Concesionaria Vial Andina Sas - Coviandina vs. Agencia Nacional De Infraestructura Ani

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 1 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA LAUDO Bogotá, D.C., 25 de julio de 2025 I.

ANTECEDENTES

1. PARTES DEL PROCESO E INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte convocante es CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. -COVIANDINA S.A.S.- (en adelante se podrá hacer referencia a ella como “COVIANDINA”, el “Concesionario”, la “Demandante”, la “Convocante” o la “Demandada en Reconvención”), sociedad que intervino en el proceso a través de representante legal y mediante apoderado judicial.

La parte convocada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (en adelante se podrá hacer referencia a ella como la “AGENCIA”, la “ANI”, la “Demandada”, la “Convocada” o la “Demandante en Reconvención”), que intervino en el proceso a través de funcionarios con facultades de representación judicial y mediante apoderado judicial. De acuerdo con el artículo 49 de la Ley 1563 de 2012, el Procurador Séptimo Judicial II para Asuntos Administrativos intervino como agente del Ministerio Público.

2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con fundamento en el cual fue convocado el presente Tribunal está contenido en el numeral 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión bajo Esquema de APP No. 005 de 2015 (en adelante se mencionará como el “Contrato de Concesión” o el “Contrato”), y es del siguiente tenor: “15.2 Arbitraje Nacional.

(a) Las controversias que surja (sic) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 2 serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General. (c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.

Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido –por el Concesionario o por la ANI, según corresponda– deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.

(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en el literal (c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.

(e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro. ( ) g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.

Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 3 ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. (h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.

En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor o de los apoderados de las Partes.

Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que alguno de los apoderados de las Partes sea a su vez coárbitro. (i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.

En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o de sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral sólo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. (j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta.

(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato”. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 4

3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 3.1. Actuaciones Iniciales La convocatoria al presente proceso fue radicada el 27 de julio de 2023 y, luego de los trámites correspondientes a la designación y aceptación de los árbitros, el Tribunal se instaló en audiencia realizada el 26 de octubre siguiente. La demanda fue inicialmente inadmitida a través de Auto No. 2 dictado el 16 de noviembre de 2023.

La subsanación de la demanda fue radicada el 17 de noviembre siguiente y el 20 de noviembre de 2023 se dictó auto admisorio, notificado el 21 del mismo mes. El auto admisorio fue recurrido por la ANI y confirmado por el Tribunal el 13 de diciembre de 2023. El 13 de diciembre de 2023, el Tribunal, a través de Auto No. 7, negó la medida cautelar solicitada por COVIANDINA, consistente en suspender el proceso administrativo sancionatorio 20217070320700032E.

En su lugar, como medida cautelar, se ordenó a la ANI que, en el momento inmediatamente anterior a expedir la resolución que decidiría el procedimiento administrativo 20217070320700032E, lo informara al Tribunal, en los términos y para el fin establecido en la providencia mencionada. A causa del fallecimiento de uno de los árbitros, se surtieron los trámites de recomposición del panel arbitral con la citación al árbitro designado por las partes como suplente, quien aceptó el cargo, cumplió el deber de información y lo complementó con una revelación adicional mediante escrito fechado el 7 de febrero de 2024.

El 20 de febrero de 2024 el nuevo árbitro tomó posesión del cargo y el Tribunal, a través de providencia dictada en la misma fecha (Auto No. 7), puso en conocimiento de las partes la revelación adicional fechada el 7 de febrero de 2024 y declaró reanudado el proceso. La ANI presentó escritos de contestación de la demanda y demanda de reconvención el 13 de febrero de 2024, por lo cual, a través de Auto No. 9 dictado el 7 de marzo de 2024, se tuvo por oportunamente contestada la demanda y mediante Auto No. 10 de la misma fecha fue inadmitida la demanda de reconvención. La subsanación de la demanda de reconvención fue radicada el 15 de marzo de 2024 y fue admitida el 20 de marzo siguiente.

El 23 de abril de 2024, COVIANDINA presentó la contestación respectiva. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 5 El 6 de mayo de 2024, la ANI descorrió el traslado de las excepciones propuestas por COVIANDINA en la contestación de la demanda de reconvención. El 21 de mayo de 2024, COVIANDINA reformó la demanda principal y la ANI reformó la demanda de reconvención. Las reformas fueron inadmitidas en los términos del Auto No. 13, dictado el 17 de junio de 2024.

Luego de ser presentadas las respectivas subsanaciones, el Tribunal las admitió, a través de providencias dictadas el 27 de junio de 2024. COVIANDINA interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención, y la ANI hizo lo propio frente al auto admisorio de la demanda principal. Ambas providencias fueron confirmadas el 15 de julio de 2024.

El 29 de julio de 2024, COVIANDINA contestó la reforma de la demanda de reconvención, al igual que la ANI contestó la reforma de la demanda principal. Oportunamente, ambas partes descorrieron los traslados de las excepciones propuestas en las respectivas contestaciones. La Audiencia de Conciliación tuvo lugar el 27 de agosto de 2024, sin que se lograra acuerdo.

En la misma Audiencia se hizo fijación de las partidas de honorarios y gastos del trámite, las cuales fueron oportunamente abonadas por cada una de las Partes. El 2 de octubre de 2024 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para resolver la controversia, decisión que fue recurrida por la ANI y confirmada en la misma audiencia. En la misma fecha se abrió el proceso a pruebas, acerca de las cuales se hace la correspondiente reseña a continuación. 3.2.

Pruebas Se tuvieron en cuenta los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, además de los aportados por el testigo Álvaro Miguel Oeding al rendir su declaración (estos últimos, en los términos del Auto No. 56 del 5 de marzo de 2025). Se practicó interrogatorio de parte al representante legal de COVIANDINA.

Aunque se decretó la declaración del mismo a solicitud de la propia parte, la prueba fue desistida. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 6 Se recibieron los testimonios de Andrés Fernando Barón Tautiva, Carolina Arango Camacho, Camilo Alberto Ruiz Cortez, Álvaro Miguel Oeding (los anteriores, a solicitud de la Convocante), Diego Alberto Layton Prieto, José Román Pacheco Gallego, Alejandro Montejo Piratova y Luz Elena Ruiz Castro -objeto de tacha- (estos últimos, pedidos por la Convocada).

Fueron desistidos los testimonios de Carlos Alberto Varela Rojas, María Isabel Zurek, Iván Darío Burgos, Jairo Enrique Charry Gómez, Luis Enrique Quintero de la Hoz, Juan Carlos Velandia y Wilson Arenis Guerrero. La Convocante aportó un dictamen pericial elaborado por Manuel Fernando Sarmiento Sánchez (Coljurídica S.A.S.). El perito fue interrogado, como medio de contradicción del dictamen.

A solicitud de la ANI, el Tribunal concedió plazo a la Convocada para aportar un dictamen pericial de contradicción, de lo cual desistió a través de memorial presentado el 20 de diciembre de 2024. Se practicaron exhibiciones de documentos a cargo de la ANI y de Consorcio Metroandina -firma interventora-, los cuales fueron tenidos en cuenta en los términos de los Autos Nos. 44 y 45 del 12 de diciembre de 2024.

Se recibió informe rendido bajo juramento por la representante legal de la ANI, puesto a disposición de COVIANDINA mediante Auto No. 37 del 18 de noviembre de 2024. 3.3. Audiencia de alegatos El 28 de abril de 2025 se llevó a cabo la audiencia de alegatos, en la cual los apoderados de las partes hicieron exposiciones orales y entregaron resúmenes escritos.

En la misma audiencia, el agente del Ministerio Público rindió su concepto a través de presentación oral con proyección de diapositivas, entregó resumen escrito y el archivo de imágenes en versiones electrónicas. Todos los elementos de juicio propuestos por las partes y por el Ministerio Público han sido tenidos en cuenta en el examen de la controversia.

En las consideraciones de este Laudo, en la medida de su pertinencia, el Tribunal hará referencia a los argumentos más relevantes expuestos por los intervinientes en el proceso, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 280 del Código General del Proceso -CGP-. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 7

4. DURACIÓN DEL PROCESO En el pacto arbitral se estipuló: “El término del proceso arbitral así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. ( )”. De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite ( )”, y según el inciso tercero del artículo 11 ibíd., “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión ( )”.

En consecuencia, en el presente caso el término de duración del proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, y a dicho plazo se adicionan los días de suspensión. La Primera Audiencia de Trámite finalizó el 2 de octubre de 2024, por lo cual el término de seis meses se extendería hasta el 2 de abril de 2025, y a esto se adicionan ciento ocho (108) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, según la siguiente relación: - 13 días hábiles, entre el 8 y el 27 de octubre de 2024, ambas fechas incluidas (Auto No. 27, Acta No. 15). - 8 días hábiles, entre el 19 y el 28 de noviembre de 2024, ambas fechas incluidas (Auto No. 39, Acta No. 19). - 6 días hábiles, entre el 13 y el 22 de diciembre de 2024, ambas fechas incluidas (Auto No. 47, Acta No. 21). - 15 días hábiles, entre el 26 de diciembre de 2024 y el 17 de enero de 2025, ambas fechas incluidas (Auto No. 47, Acta No. 21). - 11 días hábiles, entre el 4 y el 18 de febrero de 2025, ambas fechas incluidas (Auto No. 54, Acta No. 26). - 32 días hábiles, entre el 6 de marzo y el 23 de abril de 2025, ambas fechas incluidas (Auto No. 58, Acta No. 29).

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 8 - 23 días hábiles, entre el 29 de abril y el 30 de mayo de 2025, ambas fechas incluidas (Auto No. 59, Acta No. 30). En consecuencia, el plazo máximo de duración del proceso se extiende hasta el 11 de septiembre de 2025.

II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA La reforma de la demanda formulada por COVIANDINA contiene las siguientes pretensiones: “1. Declarativas: 1.1. Que se DECLARE que la no consecución de los amparos de (i) daños que puedan sufrir los sitios denominados como Infraestructura Especial, y (ii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS con calificación SIPUCOL mayor o igual a 2, para el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 005 de 2015, se debe a hechos ajenos y no imputables a COVIANDINA, y/o por los cuales no está llamada a responder, según como quede demostrado en el proceso. 1.2.

Que se DECLARE que la falta de amparo, por hechos ajenos y no imputables a COVIANDINA y/o por los cuales no está llamada a responder, de los daños que puedan sufrir los sitios denominados como Infraestructura Especial, no hace responsable a COVIANDINA por los riesgos que se materialicen en esas materias, correspondiendo a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA la asunción de sus efectos. 1.3.

Que se DECLARE que la falta de amparo, por hechos ajenos y no imputables a COVIANDINA y/o por los cuales no está llamada a responder, de los daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS con calificación SIPUCOL mayor o igual a 2, no hace responsable a COVIANDINA por los riesgos que se materialicen en esas materias, correspondiendo a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA la asunción de sus efectos.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 9 1.4. Que se declare, de acuerdo con lo alegado y probado en el proceso, la NULIDAD ABSOLUTA, por ser contrario a la Ley, del siguiente aparte resaltado, correspondiente al romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo XII de la Parte General del CONTRATO: ‘(v).

De conformidad con lo previsto en la Sección 14.2(h)(i) de esta Parte General, y salvo por los hechos que se listan en la Sección 14.2(h)(ii), cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario, lo cual incluye infraseguros y deducibles’. (Destacado fuera del texto) 1.4.1.

Pretensión subsidiaria a la 1.4: Que se declare, de acuerdo con lo alegado y probado en el proceso, que la debida interpretación y aplicación del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo XII de la Parte General del CONTRATO, no permiten a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA exigir al CONCESIONARIO la reparación y/o reposición de pérdidas o daños sufridos por la infraestructura que no esté cubierta por ninguna póliza o garantía, en tanto la falta de cobertura y tales pérdidas o daños tengan lugar por causas extrañas al CONCESIONARIO. 2.

De Condena: 2.1. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar al CONCESIONARIO las costas del presente proceso, así como las agencias en derecho” (las subrayas y las negrillas son del texto original). Los aspectos más relevantes de los hechos expuestos en la reforma de la demanda, que incluyen apreciaciones de la Convocante no calificadas por ahora por el Tribunal, se pueden resumir así: - El 9 de junio de 2015, COVIANDINA y la ANI suscribieron el Contrato de Concesión bajo esquema de APP No. 005 de 2015. - El proyecto objeto del Contrato se divide en siete unidades funcionales, una de las cuales es la “Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento” (también llamada “Unidad Funcional 0”), conformada por una calzada preexistente construida por INVÍAS o por el anterior concesionario (COVIANDES), en la cual el Concesionario debe realizar únicamente operación y mantenimiento.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 10 - El Contrato contiene estipulaciones sobre garantías y mecanismos de cobertura de riesgos, dentro de las cuales se incluye la obligación del Concesionario de presentar una póliza de seguro de daños contra todo riesgo. - El romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 de la Parte General del Contrato -relativa al seguro de daños contra todo riesgo-, dispone: “De conformidad con lo previsto en la Sección 14.2(h)(i) de esta Parte General, y salvo por los hechos que se listan en la Sección 14.2(h)(ii), cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario, lo cual incluye infraseguros y deducibles” (la subraya y la negrilla son de la demanda reformada).

El Contrato también dispone que ante un “Evento Eximente de Responsabilidad”, los costos de reparaciones, reconstrucciones o reposiciones serán reembolsados al Concesionario por la ANI bajo ciertas condiciones, como que “( ) al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable” (la subraya y la negrilla son de la demanda reformada). - Según la Convocante, lo anterior significa que “la ANI se encuentra en la obligación de asumir los costos que impliquen la reparación de los daños ocasionados por eventos no cubiertos por las pólizas, en tanto no se ofrezca cobertura por parte de las aseguradoras.

Eso es precisamente lo que ocurre en este caso”. - El precitado romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 de la Parte General del Contrato, que dispone que “cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario, lo cual incluye infraseguros y deducibles”, debe ser leído en concordancia con las otras cláusulas contractuales y con la ley, y no puede entenderse que el CONCESIONARIO debe asumir el riesgo sin limitación alguna, so pena de nulidad de dicha previsión contractual.

Según la Convocante, en consonancia con la ley y con las demás cláusulas contractuales, el concepto “cualquier pérdida” no puede involucrar causas extrañas ni Eventos Eximentes de Responsabilidad. Por lo mismo, la Fuerza Mayor ha de encontrarse por fuera de tales eventualidades. - Pasados un poco más de tres años desde la celebración del Contrato, se empezaron a presentar inestabilidades en algunos sectores de la vía, producto de la ola invernal.

En los años 2018 y 2019 hubo deslizamientos de tierra que afectaron la vía y el entonces presidente de la ANI, a través de distintos medios de comunicación, se refirió TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 11 a los “sitios críticos” cuya atención no estaba incluida en los contratos de concesión suscritos primero con COVIANDES y luego con COVIANDINA.

En mayo de 2019 hubo derrumbes recurrentes en el sector del kilómetro 58 y en junio la vía quedó deshabilitada indefinidamente. - La infraestructura que conforma la Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento fue entregada por la ANI al Concesionario el 3 de noviembre de 2019. Antes de la entrega, COVIANDINA había iniciado averiguaciones para la activación de la Sección I de la póliza de obras civiles y, en concreto, el 8 de marzo de 2019 consultó lo pertinente a Seguros Alfa.

En la respuesta, la Aseguradora enlistó dentro de la información requerida un reporte de siniestros. - COVIANDINA y la Aseguradora cruzaron comunicaciones dirigidas a la activación de la Sección I de la póliza de obras civiles, que incluyeron requerimientos de la Aseguradora que COVIANDINA estuvo presta a atender. - El 23 de octubre de 2019, la ANI solicitó a COVIANDINA la actualización de la póliza de seguro de obras civiles.

A 3 de noviembre de 2019, fecha de entrega de la infraestructura que conforma la Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento por la ANI, no se había logrado obtener la activación de la Sección I de la póliza de obras civiles existentes, por situaciones no imputables a COVIANDINA. Con posterioridad al 3 de noviembre de 2019, la Aseguradora seguía haciendo requerimientos a COVIANDINA, los cuales eran atendidos. - El 19 de diciembre de 2019, la Aseguradora notificó a COVIANDINA los términos y condiciones de cotización para activación de la Sección I de la póliza de obras civiles, dentro de lo cual indicó que era necesario inspeccionar “los 136 puntos críticos y los puentes con daños significativo, grave o extremo según informe SIPUCOL”.

Como quiera que la cotización contenía “exclusiones que de acuerdo con el CONTRATO debían estar aseguradas y/o amparadas (i.e. sitios críticos, puentes con daño significativo)”, COVIANDINA expresó a Seguros Alfa su desacuerdo, lo cual devino en otro cruce de comunicaciones. - Mediante comunicación del 23 de enero de 2020, la firma interventora Consorcio Metroandina requirió a COVIANDINA remitir los documentos de soporte de la activación de la Sección I de la póliza.

COVIANDINA trasladó el requerimiento a Seguros Alfa, que, el 3 de febrero de 2020, manifestó que era una sección no activa, haciendo alusión a que “no existe riesgo asegurable en este momento”. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 12 - Mediante comunicación del 30 de enero de 2020, COVIANDINA informó a la ANI la situación que se presentaba con la activación de la Sección I de la póliza.

Sin perjuicio de lo anterior, en febrero y marzo COVIANDINA continuó las gestiones para conseguir el amparo. - El 21 de febrero de 2020, Seguros Alfa envió a COVIANDINA el Slip de Términos y Condiciones de Cotización para la activación de la Sección I de la póliza, a partir del cual se generó un nuevo cruce de comunicaciones entre COVIANDINA y la Aseguradora, pues quedaban sin cobertura el lucro cesante y los daños en la “Infraestructura Especial” y determinados puentes.

En correo del 15 de abril de 2020, Seguros Alfa indicó que el reasegurador líder expresó que “No otorgará cobertura a la infraestructura especial (IE); al margen de la comprobación del elemento esencial del seguro ‘interés asegurable’ sobre dicha IE, según acta de entrega, al no implicar responsabilidades de operación y por ende medición de indicadores, sino obligaciones de limpieza etc., se considera que este riesgo se encuentra dentro del riesgo empresarial, no transferible a una póliza de seguro de daños”. - COVIANDINA aceptó la cotización enviada por Seguros Alfa, “en aras de evitar que toda la infraestructura concesionada no contara con póliza”.

En todo caso, perseveró en obtener la cobertura completa. En las notas de la póliza se excluyó el amparo de lucro cesante y se señaló lo siguiente respecto a la Infraestructura Especial: “Se excluye de la cobertura la ‘Infraestructura Especial’, el KM58, el Puente Quebrada Seca, el Túnel 13, el nuevo viaducto atirantado Chirajara (sector 4A), puentes a cargo del INVIAS, infraestructura que no puede darse en servicio a la operación (sectores 3A y 4A) de la segunda calzada tercio medio; tal y como se denominan en la referida acta de entrega.

Cambios en este documento, deberán informarse. Estos bienes podrán incluirse previo acuerdo con el asegurador, con la revisión de la declaración del estado del riesgo”. Esto se repitió en el acápite de exclusiones. - El 21 de mayo de 2020, COVIANDINA envió a la ANI la Sección I de la póliza en los términos en que fue otorgada. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 13 - El 3 de julio de 2020, COVIANDINA contrató al intermediario de seguros Delima Marsh para lograr las coberturas pendientes. - Mediante comunicación del 8 de julio de 2020, la ANI le presentó a COVIANDINA observaciones sobre las pólizas de seguro del proyecto, lo que dio lugar a que COVIANDINA le remitiera diferentes endosos, actualizaciones y correcciones.

Sin embargo, no ha sido posible obtener amparo de la “Infraestructura Especial Corredor Existente” y de determinados “puentes INVÍAS”. Sí se obtuvo cobertura de lucro cesante para el periodo 2023 – 2024. - El 5 de noviembre de 2020, COVIANDINA solicitó a Delima Marsh los correspondientes ajustes a la póliza. Luego de un cruce de correos, Delima Marsh afirmó que existiría la posibilidad de activar la cobertura de Infraestructura Especial, previo envío y comprobación de cierta información adicional, aludiendo a un “Estudio Técnico que plasme las razones por las cuales esta infraestructura ya no es especial (crítica) y el cual contenga los siguientes aspectos: 1 ¿Por qué los 19 puntos críticos ya no lo son? ¿Qué obras se realizaron? Por favor adjuntar los factores de seguridad actuales de tales puntos. 2.

Categoría de estado general de los puentes del INVIAS”. El anterior cruce de correos dio lugar a que COVIANDINA solicitara una visita física al proyecto. - Aun cuando persistía la imposibilidad de obtener la cobertura completa en el periodo 2020 – 2021, COVIANDINA inició la gestión de la renovación para la vigencia 2021 – 2022, como consta en correo del 2 de febrero de 2021. - En abril de 2021 se llevó a cabo la visita conjunta al proyecto por representantes de COVIANDINA, Delima Marsh, algunos reaseguradores y Seguros Alfa. - El 21 de mayo de 2021, Seguros Alfa emitió una nueva comunicación en la cual explicó las razones de no obtención de cobertura en el mercado asegurador y reasegurador.

El 2 de junio de 2021, Seguros Alfa expidió una certificación de los mercados de reaseguro contactados. - Mediante comunicación con Radicado ANI No.: 20217070253181 de fecha 19 de agosto de 2021, la ANI inició un proceso sancionatorio contra COVIANDINA ante el “Presunto incumplimiento de (sic) concesionario CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. de las obligaciones establecidas en la Sección 12.3 ‘Reglas aplicables a las TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 14 Garantías’ literales ‘b’, ‘g’ y ‘m’, en la Sección 12.4 literal ‘c’, y en la Sección 12.8 ‘Seguro de daños contra todo riesgo’ literal (a) romanilla (ii).

Proyecto IP Chirajara – Fundadores, Contrato de Concesión No. 005 de 2015’”. - El 21 de septiembre de 2021, COVIANDINA le notificó a la ANI “la configuración de un Evento Eximente de Responsabilidad por la imposibilidad de la consecución de los amparos de los daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’ y en algunos puentes que fueron construidos por el INVÍAS”.

Mediante comunicación del 9 de octubre de 2021, la interventoría recomendó no aceptar la solicitud de declaración de Evento Eximente de Responsabilidad (EER). Durante una de las mesas de trabajo relativas al tema, COVIANDINA planteó como alternativa suscribir un otrosí al Contrato, para modificar la Sección 12.8 (a) de la Parte General relativa a la póliza de obras civiles. - El 1 de agosto de 2022, COVIANDINA le notificó a la ANI que las condiciones que dieron origen a la notificación de EER subsistían. - El 3 de agosto de 2022 se llevó a cabo una reunión en la cual intervinieron funcionarios de la ANI, la interventoría, COVIANDINA, Fasecolda, AON RE, Seguros Alfa y Delima Marsh.

En la reunión, los representantes de los cinco últimos expresaron la imposibilidad de lograr cobertura total del corredor existente, por exclusión de los sitios denominados Infraestructura Especial y Puentes INVÍAS. - El 18 de agosto de 2022, la interventoría reconsideró el concepto que había emitido el 9 de octubre de 2021 en el sentido de no aceptar la solicitud de declaración de EER.

En esta ocasión, la interventoría consideró que sí estaba acreditada la configuración del EER. - El 12 de diciembre de 2022, COVIANDINA envió a la ANI “una actualización de las gestiones adelantadas para superar el Evento Eximente de Responsabilidad por la imposibilidad en la consecución de la cobertura de los daños que puedan sufrir la Infraestructura Especial del corredor existente y los Puentes INVÍAS”. - El 26 de diciembre de 2022, la ANI negó la solicitud de declaración de EER.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 15 - COVIANDINA inició un proceso abierto de invitación a todo el mercado asegurador y reasegurador para obtener cobertura de la Sección I de la póliza de obras civiles para la vigencia 2023 – 2024. El corredor de seguros sugirió que, mientras los mercados respondían, lo pertinente era prorrogar la Póliza de Obras Civiles ANI No. 3130-00 – Sección I. La vigencia se prorrogó desde el 5 de mayo de 2023 hasta el 5 de julio de 2023, luego hasta el 5 de agosto de 2023 y luego hasta el 5 de septiembre de 2023. - El 4 de septiembre de 2023, Seguros Alfa emitió la Póliza de Obras Civiles Sección I No. 27382-00 que incluye la cobertura de lucro cesante, pero tiene dentro de las exclusiones las siguientes: “3.

El Valor Asegurable de la UF0 excluye los 28 sitios de Infraestructura Especial conciliados con la ANI, Concesión e Interventoría del Proyecto el 13 de enero de 2022 y establecidos en la tabla No 2 en el documento en PDF RCV-01-2022020700403- listado IE”; y “4. Se excluye de la cobertura la ‘Infraestructura Especial’, el tramo comprendido entre el KM57+500 y el KM 59 +500, el Puente Quebrada Seca, el Túnel 13, el sector 4A (etapa 10) incluyendo el nuevo viaducto atirantado Chirajara, La infraestructura que no puede darse en servicio a la operación localizada en los sectores 3A, 4A y 4 de la segunda calzada, tercio medio y los puentes construidos por el INVIAS pero que se encuentran bajo la responsabilidad de Coviandina clasificados con categoría SIPUCOL mayor o igual a 2”. - Como soporte de la pretensión de nulidad parcial del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo XII de la Parte General del CONTRATO, COVIANDINA expresó que los contratos estatales no deben contener disposiciones que “Impliquen un desconocimiento del equilibrio contractual.

(Artículos 27 y 28 de la Ley 80 de 1993)”, “Impliquen un alcance ilimitado de las obligaciones a cargo del contratista. (Literal e, numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993)”, “Impliquen la asunción de riesgos imprevisibles. (Artículo 4 de la Ley 1150 de 2007)” o “Impliquen una ineficiente asignación de riesgos. (Artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 y 2.2.2.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015)”.

Para COVIANDINA, la estipulación cuya nulidad solicita declarar, “Según como [la] lee la ANI”, implicaría que “COVIANDINA debe asumir, sin ningún tipo de limitante, toda perdida o daño sufrido por la infraestructura, que no haya sido cubierto por la garantía. No existe una delimitación en relación con las causas de esas eventuales pérdidas o daños, ni de cara a sus efectos económicos”.

Se trataría de “una obligación de extensión ilimitada a cargo del CONCESIONARIO y la asunción de un riesgo imprevisible. No hay forma de anticipar cuáles podrían ser esas pérdidas o daños, ni TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 16 de cuantificar o estimar previamente su costo.

No se trata de un riesgo previsible que pueda ser parte de la ecuación económica del contrato”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA: OPOSICIÓN Y EXCEPCIONES La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA se opuso a todas las pretensiones de la demanda, con los argumentos que se resumen a continuación. - No se presentan situaciones imprevisibles o ajenas al actuar de COVIANDINA. No hubo un “real acercamiento” al mercado asegurador. - El estado de la vía existente y las inestabilidades en el corredor vial eran conocidas por COVIANDINA desde la etapa de estructuración del Contrato. - La información suministrada por COVIANDINA a las aseguradoras fue la generadora de las respuestas negativas para el aseguramiento.

COVIANDINA reportó 136 puntos de infraestructura especial y 95 puentes INVIAS, mientras que la identificación contractual de infraestructura especial era de 11 puntos. - Hubo deficiencia en la presentación del riesgo. Se presentó con criterios inaplicables, como el indicador E15. - De acuerdo con el Contrato, COVIANDINA es responsable de asumir por su cuenta y riesgo cualquier pérdida o daño de la infraestructura no cubiertos por la póliza de seguro. - No se configura causal alguna de nulidad del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 de la Parte General del Contrato.

En el pronunciamiento sobre los hechos de la demanda principal, la ANI opuso los que se resumen a continuación, también sin calificación por parte del Tribunal. - El Contrato se originó a raíz de una iniciativa privada sin recursos públicos. Las sociedades Episol S.A.S. y Concecol S.A.S. hacían parte del originador del proyecto (denominado en el proceso precontractual “Estructura Plural Villavicencio 3”) y son las mismas sociedades que conforman COVIANDINA.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 17 - El corredor vial Bogotá-Villavicencio fue entregado por la ANI a COVIANDINA el 3 de noviembre de 2019. - No se presenta la situación prevista en el contrato, según la cual la ANI debería reembolsar costos en que incurriera el Concesionario en caso de ocurrir un Evento Eximente de Responsabilidad si, al momento de su ocurrencia, no se ofreciera seguro que amparara los bienes.

Según dice la ANI, no se ha declarado un Evento Eximente de Responsabilidad y en el mercado sí se ofrece póliza de obras civiles. La ANI anotó que “los riesgos sobre los cuales responde el concesionario en eventos no cubiertos por la póliza corresponden a los que efectivamente serían cubiertos por una garantía, más no sobre los que ni siquiera el mercado asegurador ofrezca algún tipo de garantía”. - “Es lógico en el orden contractual que quien se obliga a celebrar las garantías del contrato, responda por aquellos defectos que presenten y las consecuencias que se deriven de su omisión o retardo”.

“Dicha situación de ninguna manera es extralimitada, pues para tal fin se establece el acápite de exoneración en eventos específicos de responsabilidad y las apreciaciones de la Sección 14, cuyos supuestos de hechos no se consideran configurados”. - Entre los riesgos asignados a COVIANDINA en el Contrato está “Los efectos favorables o desfavorables derivados del acaecimiento de eventos cubiertos por las pólizas previstas en el capítulo XII de esta parte general”. - Según dice la ANI, en la demanda se afirma varias veces que el riesgo no es asegurable por no haber incertidumbre.

Sin embargo, “no se puede determinar que las compañías aseguradoras del mercado nacional o internacional se hayan negado a la asegurabilidad porque exista certeza del riesgo”. De hecho, se ha terminado asegurando infraestructura que inicialmente no se aseguró, como también se aseguró el lucro cesante. - La evaluación de los puentes entregada por COVIANDINA a las aseguradoras incluyó el indicador E15, el cual no corresponde a los indicadores medibles para la Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento-Infraestructura Concesionada Existente descritos en la Tabla 1 del Apéndice Técnico 4 del Contrato, sino a la Tabla 4- Indicadores de Pavimento Flexible y Rígido (Unidades Funcionales 1 a 6), es decir, el indicador E15 solo aplica para las Unidades Funcionales 1 a 6.

Esto “llevó a que la aseguradora decidiera excluir esta infraestructura del objeto del amparo requerido” o TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 18 “pudo afectar significativamente la decisión de estas [aseguradoras], pues estas tomaron dicho criterio para incluir nueva infraestructura en el año 2021”.

La “clasificación SIPUCOL” y el “cumplimiento del indicador E15” no son requisitos contractuales o supuestos para la constitución de la póliza de seguro. - No hay evidencia de cotización con compañías de seguros además de Seguros Alfa S.A. Esta aseguradora tenía dudas sobre los riesgos de la infraestructura especial, las cuales culminaron con una cotización incompleta de la Sección I de la póliza.

Durante 2019 y la mitad de 2020, COVIANDINA no había contratado a un corredor de seguros. La presentación del riesgo por parte de COVIANDINA a Seguros Alfa S.A. fue insuficiente, en cuanto la aseguradora “no contaba con la información para proceder con la cotización del Amparo de Lucro cesante”. Adicionalmente, “la presentación del riesgo fue equivoca como quiera que la aseguradora utiliza como sinónimo en la póliza la expresión ‘sitios críticos’ con ‘Infraestructura Especial’”. - La “denominada infraestructura especial o los denominados sitios críticos” se encuentran dentro del alcance del contrato de concesión y deben ser cubiertos por la póliza.

Lo que no se encuentra en el alcance del Contrato es la “Solución Definitiva” sobre tal infraestructura. - La obligación del Concesionario no es ilimitada ni implica asumir un riesgo imprevisible. “[L]os principales riesgos como lo son la destrucción de la infraestructura o el lucro cesante que deriven de siniestros están cuantificados dentro del contrato, pues está claro su valor de construcción, su valor asegurable y Análisis de Pérdidas Máximas Probables PML”.

La ANI propuso las excepciones que denominó “3.1.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LA CONVOCANTE”, “3.1.2. RESPECTO DE LA SOLICITUD DEL CONCESIONARIO PARA LA DECLARATORIA DE UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. NO SE HA DECLARADO UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Y TAMPOCO SE TIENE POR CIERTO QUE EXISTA UN EVENTO NO CUBIERTO POR LAS PÓLIZAS POR NO EXISTIR OFERTA EN EL MERCADO”, “3.1.3.

FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA”, “3.1.4. SOBRE LAS GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 19 LA OBLIGACIÓN ESTÁ A CARGO DEL CONCESIONARIO, ORIGINADOR DE LA INICIATIVA PRIVADA”, “3.1.5.

LA CARGA DEL DEBER DE PLANEACIÓN EN LAS APP DE INICIATIVA PRIVADA EN EL MARCO DE LA LEY 1508 DE 2012, ESTÁ EN CABEZA DEL ORIGINADOR, HOY CONCESIONARIO”, “3.1.6. LOS RIESGOS EN UNA APP DE INICIATIVA PRIVADA SIN DESEMBOLSO DE RECURSOS PÚBLICOS INVOLUCRA LA RETENCIÓN Y TRANSFERENCIA DE RIESGOS, EN SU GRAN MAYORÍA AL PRIVADO, EN ESTE CASO EN CABEZA DE COVIANDINA”, “3.1.7.

FRENTE A LOS ELEMENTOS DE LOS EVENTOS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD Y LA FUERZA MAYOR Y LA GESTIÓN DE LOS RIESGOS A CARGO DEL CONCESIONARIO”, “3.1.8. EL ANÁLISIS DEL RIESGO GEOLÓGICO Y EL ESTADO DE LA INFRAESTRUCTURA A RECIBIR EN LA INICIATIVA PRIVADA QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO DE CONCESIÓN ERA DE CONOCIMIENTO DE COVIANDINA. DOCUMENTO DE PREFACTIBILIDAD”, “3.1.9.

SOBRE EL INFORME DEL PROYECTO EN ETAPA DE FACTIBILIDAD INDICA QUE COVIANDINA CONOCÍA CON SUFICIENCIA, LA ALTA PROBABILIDAD DE OCURRENCIA Y EL ALTO IMPACTO QUE EL RIESGO DE DESLIZAMIENTOS”, “3.1.10. EL MECANISMO DE MITIGACIÓN DEL RIESGO SOBRE LOS PUENTES DEL PROYECTO PREVISTO POR EL CONCESIONARIO ESTÁ A SU CARGO”, “3.1.11. LA COBERTURA DEL LUCRO CESANTE RESPECTO DE LOS RIESGOS GEOLÓGICO Y SOBRE LOS PUENTES DEL PROYECTO SE ENCUENTRA A CARGO DE COVIANDINA”, “3.1.12.

EL CORREDOR VIAL BOGOTÁ – VILLAVICENCIO FUE REVERTIDO POR COVIANDES, TITULAR DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 444 DE 1994, EL 03 DE NOVIEMBRE DE 2019 Y A SU VEZ, EN ESA MISMA FECHA, LA ANI ENTREGÓ DICHO CORREDOR A COVIANDINA S.A.S EN EL ESTADO QUE SE ENCONTRABA PARA SU OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO, POR LO CUAL, EN VIRTUD DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 5 DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 1508 DE 2012, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY 1882 DE 2018, EL CONCESIONARIO RECIBE DESDE ESE MOMENTO LA RETRIBUCIÓN CORRESPONDIENTE” (la subraya es del texto original), “3.1.13.

DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO CONTRACTUALMENTE TODA LA INFRAESTRUCTURA EXISTENTE EN EL CORREDOR DEBE SER OBJETO DE COBERTURA DENTRO DE LAS GARANTÍAS CONTRACTUALES, OBLIGACIÓN A CARGO DEL CONCESIONARIO”, “3.1.14. LOS CRITERIOS TALES COMO ‘CLASIFICACIÓN SIPUCOL’ Y EL ‘CUMPLIMIENTO DEL INDICADOR E15’ PARA CONDICIONAR LA CONSTITUCIÓN DE LA PÓLIZA TODO RIESGO OBRA CIVIL – SECCIÓN I RESPECTO DE LA INFRAESTRUCTURA EXISTENTE NO SON REQUISITOS CONTRACTUALES O SUPUESTOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE ESTA GARANTÍA”, “3.1.15.

EL AMPARO DE LUCRO CESANTE EN LA PÓLIZA TODO RIESGO OBRA CIVIL – SECCIÓN I SE ENCUENTRA ESTABLECIDO EN EL APÉNDICE FINANCIERO 3, INCORPORADO EN LOS PROYECTOS 4G, AL QUE PERTENECE EL PROYECTO TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 20 CHIRAJARA FUNDADORES, ES OBLIGATORIO Y EXGIBLE (sic) A LA CONCESIÓN”, “3.1.16.

COVIANDINA DEBÍA Y DEBE ADELANTAR LAS DILIGENCIAS PARA LA OBTENCIÓN DE LA PÓLIZA ANTES DE LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA”, “3.1.17. ES RIESGO DEL CONCESIONARIO LA DEBIDA CONSTITUCIÓN DE LAS GARANTÍAS Y EN ESTE PUNTO ES ESTE EL LLAMADO A RESPONDER ANTE EL ACAECIMIENTO DE ESTE RIESGO, MÁXIME CUANDO NO NOS ENCONTRAMOS ANTE LOS SUPUESTOS DE UNA ‘FUERZA MAYOR NO ASEGURABLE’”, “3.1.18.

LO PRETENDIDO REFIERE A UNO DE LOS SUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PÓLIZA, CUYO CONOCIMIENTO ES DE RESORTE DEL AMIGABLE COMPONEDOR”, “3.1.19. INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LA SECCIÓN 12.8 (V) DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO NO. 005 DE 2015.

NO HAY LUGAR A LA NULIDAD SOLICITADA POR EL DEMANDANTE” y “3.1.20. EXCEPCIÓN GENÉRICA”. En los capítulos correspondientes de este Laudo se hará referencia a los argumentos centrales de las excepciones, en la medida de su pertinencia. 3. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA La ANI presentó demanda de reconvención, que en su versión reformada tiene las siguientes pretensiones, que planteó “Sin perjuicio de la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de la controversia que nos ocupa, formulada vía excepción en el escrito de contestación a la demanda inicial de la Sociedad Concesionaria Vial Andina S.A.S.- COVIANDINA ( )”: “PRIMERA: Se DECLARE la existencia y vigencia del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP IP No. 005 de 2015, celebrado entre las partes.

SEGUNDA: Se DECLARE que la distribución y asignación de riesgos del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP IP No. 005 de 2015, corresponde a lo previsto contractual y precontractualmente por las partes. TERCERA: Se DECLARE que la Sociedad Concesionaria Vial Andina S.A.S.- COVIANDINA, con la presentación de su propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos, cuyo objeto consistió en: ‘Construcción de una nueva calzada en el sector Chirajara - TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 21 Fundadores y la administración, operación y mantenimiento de la carretera Bogotá - Villavicencio.’, en su calidad de proponente, experto y profesional en la actividad -hoy concesionario-, conocía y/o debía conocer el estado y condición de la vía, infraestructura vial y/o construcciones existentes, así como la existencia de las inestabilidades propias del corredor, desde la misma etapa de estructuración del Contrato, teniendo en cuenta la carga de diligencia que le asistía en su condición de originador para este proyecto de asociación público privada de iniciativa privada.

CUARTA: Se DECLARE que, el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP IP No. 005 de 2015, al ser un Contrato estatal, requiere de la constitución de garantías, pólizas y amparos que constituyen un instrumento jurídico oportuno con el fin de asegurar la debida ejecución del objeto contractual, salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los eventuales incumplimientos y riesgos en el curso de su ejecución; disposición que en virtud de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, es obligatoria y su carácter es de orden público.

QUINTA: Se DECLARE que, la constitución de garantías, pólizas y amparos para el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP IP No. 005 de 2015, deben (sic) ser idóneos y suficientes; por lo tanto, el alcance, los amparos, los valores y la vigencia de estas debe atender a las particularidades del contrato y a las características de los riesgos a cubrir.

SEXTA: Se DECLARE que, en general, la obligación de constitución de garantías, pólizas y amparos a cargo de la Sociedad Concesionaria Vial Andina S.A.S.- COVIANDINA, es una obligación de resultado, de conformidad con los requisitos de suficiencia e idoneidad de las garantías del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP IP No. 005 de 2015, son establecidas por la Ley y particularmente para este contrato, según lo regulado según lo regulado (sic) en el literal (b) de la Sección 12.11, el literal (a) de la Sección 12.8 Parte General en y en (sic) su Apéndice Financiero 3.

SÉPTIMA: Se DECLARE que el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP IP No. 005 de 2015 no establece excepción o exclusión alguna para la obligación de constitución de garantías, pólizas y amparos a cargo de la Sociedad 1 “‘Como requisito para la iniciación de cada una de las Fases y Etapas en las que se divide el Contrato, el Concesionario deberá renovar y/o constituir los amparos y garantías que sean requeridos para la Fase o Etapa correspondiente, de acuerdo con lo previsto en este Contrato” (negrilla fuera del texto original)’”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 22 Concesionaria Vial Andina S.A.S.- COVIANDINA, respecto de la infraestructura existente entregada en concesión y sobre aquella que en virtud de la ejecución del contrato sea construida por dicha sociedad. OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se DECLARE que contractualmente no existen condicionantes, clasificaciones o criterios respecto de la infraestructura existente que permitan que dicha infraestructura pueda excluirse del cubrimiento o amparo de la póliza Todo Riesgo Obra Civil – Sección I. NOVENA: Que, en consecuencia, se DECLARE, que la constitución de las garantías, pólizas y amparos puntualmente sobre (i) lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, (ii) daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’, (iii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS, respecto del Contrato de Contrato (sic) de Concesión bajo el esquema de APP IP No. 005 de 2015, son obligaciones de resultado a cuenta y riesgo de la Sociedad Concesionaria Vial Andina S.A.S.- COVIANDINA.

DÉCIMA: Se DECLARE que de (sic) la Sociedad Concesionaria Vial Andina S.A.S.- COVIANDINA no demostró causas extrañas a su conducta que generen la presunta imposibilidad para el cumplimiento de la obligación de constitución de la póliza Todo Riesgo Obra Civil con los requisitos de suficiencia e idoneidad establecidos en el Contrato, puntualmente frente a (i) lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, (ii) daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’, (iii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS.

DÉCIMA PRIMERA: Que se DECLARE el actuar negligente y culposo de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S en la no obtención ni constitución de las garantías, pólizas y amparos de (i) lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, (ii) daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’, (iii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS con calificación SIPUCOL mayor o igual a 2, en el marco del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP de iniciativa privada No. 005 de 2015.

DÉCIMA SEGUNDA: Subsidiariamente, a la pretensión DÉCIMA PRIMERA, y si el Honorable Tribunal llegase a considerar que la Concesionaria Vial Andina – TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 23 Coviandina S.A.S, ejecutó de manera diligente y proba todos los comportamientos posibles que le eran exigibles para la obtención de un determinado resultado, se solicita que se DECLARE que la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S no cumplió con su obligación contractual de constituir las garantías, pólizas y amparos de (i) lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, (ii) daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’, (iii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS, en el marco del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP de iniciativa privada No. 005 de 2015.

DÉCIMA TERCERA: Que, como consecuencia del actuar negligente y culposo de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S, se DECLARE, el Incumplimiento del Contrato por parte del Concesionario, de la obligación de constitución de la póliza Todo Riesgo Obra Civil con los requisitos de suficiencia e idoneidad establecidos en el Contrato, puntualmente frente a (i) lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, (ii) daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’ y (iii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS.

DÉCIMA CUARTA: Que se DECLARE que, como consecuencia de la declaratoria de Incumplimiento del Contrato por parte del Concesionario solicitado en la pretensión DÉCIMA TERCERA anterior, la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S., deberá asumir, por su cuenta y riesgo, cualquier pérdida o daño que llegue a sufrir la infraestructura que no esté cubierta por la garantía respectiva, según lo regulado en el literal (b) de la Sección 12.1, el literal (a) de la Sección 12.8 Parte General y en su Apéndice Financiero 3.

DÉCIMA QUINTA: Subsidiariamente, a la petición DÉCIMA CUARTA, si el Tribunal llegare a considerar que sí existen causas extrañas a la conducta del concesionario que le impidieron el cumplimiento de la obligación en los términos indicados anteriormente, que se DECLARE que tales circunstancias NO constituyen una fuerza mayor no asegurable y, en consecuencia, el concesionario, más allá de no poder garantizar el riesgo con la póliza establecida contractualmente, debe asumir los riesgos y costos derivados de la reposición y/o reparación de la infraestructura objeto de la concesión, máxime si se tiene en cuenta que estamos ante una iniciativa privada en la que el mismo concesionario fue el originador.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 24 DÉCIMA SEXTA: Que se DECLARE que la falta de cobertura y amparo por cuenta del incumplimiento y actuar negligente de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S, en materia del lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, hace responsable a la referida sociedad de asumir, a su cuenta y riesgo, las consecuencias patrimoniales adversas que, a futuro, puedan presentarse en este aspecto.

DÉCIMA SÉPTIMA: Subsidiariamente, a la petición DÉCIMA SEXTA, que se DECLARE que la falta de cobertura y amparo por cuenta del no cumplimiento de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S, en materia del lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, lleva a la referida sociedad a asumir, a su cuenta y riesgo, las consecuencias patrimoniales adversas que, a futuro, puedan presentarse en este aspecto.

DÉCIMA OCTAVA: Que se DECLARE que la falta de cobertura y amparo por cuenta del incumplimiento y actuar negligente de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S, en materia de los daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’, hace responsable a la referida sociedad de asumir, a su cuenta y riesgo, las consecuencias patrimoniales adversas que, a futuro, puedan presentarse en este aspecto.

DÉCIMA NOVENA: Subsidiariamente, a la petición DÉCIMA OCTAVA, que se DECLARE que la falta de cobertura y amparo por cuenta del no cumplimiento de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S, en materia de los daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’, lleva a la referida sociedad a asumir, a su cuenta y riesgo, las consecuencias patrimoniales adversas que, a futuro, puedan presentarse en este aspecto.

VIGÉSIMA: Que se DECLARE que la falta de cobertura y amparo por cuenta del incumplimiento y actuar negligente de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S, en materia de los daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS, hace responsable a la referida sociedad de asumir, a su cuenta y riesgo, las consecuencias patrimoniales adversas que, a futuro, puedan presentarse en este aspecto.

VIGÉSIMA PRIMERA: Subsidiariamente, a la petición VIGÉSIMA, que se DECLARE que la falta de cobertura y amparo por cuenta del no cumplimiento de TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 25 la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S, en materia de los daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS, lleva a la referida sociedad a asumir, a su cuenta y riesgo, las consecuencias patrimoniales adversas que, a futuro, puedan presentarse en este aspecto.

VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que el riesgo consistente en la mayor permanencia derivado del incumplimiento y actuar negligente por parte de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S en la constitución de las garantías, pólizas y amparos de (i) lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, (ii) daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’, (iii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS, debe ser asumido y soportado exclusivamente por la Sociedad referida y no por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMA TERCERA: Subsidiariamente, a la petición VIGÉSIMA SEGUNDA, y si el Honorable Tribunal llegase a considerar que la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S, ejecutó de manera diligente y proba todos los comportamientos posibles que le eran exigibles para la obtención de un determinado resultado, se solicita que se DECLARE que el riesgo consistente en la mayor permanencia derivado del no cumplimiento por parte de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S en la constitución de las garantías, pólizas y amparos de (i) lucro cesante para la Sección I de la póliza obras civiles, (ii) daños que puedan sufrir los sitios denominados como ‘Infraestructura Especial Corredor Existente’, (iii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS con calificación SIPUCOL mayor o igual a 2, en todo caso debe ser asumido y soportado exclusivamente por la Sociedad referida y no por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMA CUARTA: Que se DECLARE que la Concesionaria Vial Andina – Coviandina S.A.S pretende beneficiarse de su propia culpa, al acudir a la justicia arbitral: i) busca desconocer el procedimiento contractual para declarar la existencia de un evento eximente de responsabilidad, el cual no se configuró debido al incumplimiento de la obligación de constitución de garantías a su cargo, y que en caso de controversia, debía ser conocido por el amigable componedor de conformidad con el literal (a) de la Sección 14.2 del negocio jurídico celebrado; ii) busca eludir los efectos y posible resolución del proceso sancionatorio contractual iniciado con fundamento en el incumplimiento de la obligación de constitución de garantías a su cargo.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 26 VIGÉSIMA QUINTA: Que se DECLARE que el Tribunal Arbitral compuesto por los Honorables Árbitros DR. JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ (Presidente), DR. LUIS HERNANDO PARRA NIETO y DR. MANUEL JOSÉ IGNACIO CEPEDA ESPINOSA, carece de competencia para conocer cualquier asunto o aspecto relativo a la configuración o no de un evento eximente de responsabilidad, por hechos ajenos y no imputables alegados por el concesionario, todo lo cual debe ser conocido por el amigable componedor de conformidad (sic) lo dispuesto en el literal (a) de la sección 14.2 del Contrato de Concesión APP IP 005 de 2015”.

En la demanda de reconvención reformada se expusieron los hechos que se resumen a continuación, sin hacer calificación de ellos por parte del Tribunal. - En la Sección 2.6 Declaraciones y Garantías del Contrato suscrito entre las partes consta, entre otras cosas, que el Concesionario dijo haber “valorado con la diligencia necesaria el costo que implica el cumplimiento cabal, oportuno y conforme a los términos del Contrato de la totalidad de las obligaciones y de la asunción de los riesgos previstas en el Contrato sus Apéndices y Anexos”; declaró “que ha efectuado una valoración de los riesgos a su cargo conforme a los términos del presente Contrato, y acepta dicha asunción de sus efectos favorables y desfavorables sin limitación alguna” y “que ha realizado el examen completo de los sitios de la obra, específicamente, de cada uno de los lugares donde se llevarán a cabo las Intervenciones, y que ha investigado plenamente los riesgos asociados con el Proyecto, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su Oferta”. - El 3 de noviembre de 2019, la ANI entregó a COVIANDINA el corredor vial Bogotá- Villavicencio, en el estado que se encontraba, para su operación y mantenimiento.

El estado de la vía con las inestabilidades era conocida por el Concesionario desde la etapa de estructuración del Contrato e, incluso, desde antes, ya que las sociedades que conforman COVIANDINA son las mismas que conformaron la Estructura Plural Villavicencio III, originador de la iniciativa privada. - El Apéndice Técnico 1 del Contrato, numeral “2.2.1 Infraestructura Especial Corredor Existente” menciona que “En la Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento se TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 27 presentan zonas que, por sus condiciones geológicas son inestables y, que se señalan a continuación, sin perjuicio de la aparición de posteriores áreas: Abscisa Inicio Fin K5+120 K5+120 K5+140 K5+140 K6+840 K6+840 K8+300 K8+300 K24+480 K24+480 K27+300 K27+300 K60+500 K60+500 K67+400 K67+400 K4+150 K4+150 K7+900 K7+900 K17+150 K17+150 Azudes sobre río Cáqueza 11 Azudes Al momento de recibo de la infraestructura existente, conforme a lo estipulado en la Parte General, se describirá y precisará la infraestructura de especial cuidado (tales como sitios críticos y/o inestable, puentes con complicaciones estructurales, etc.) a los cuales las obligaciones del Concesionario corresponderán a lo descrito al numeral 6.5 del Apéndice 2 Operación y Mantenimiento.

Para efectos de indicadores previstos en el Apéndice 4, estos sitios se excluirán de la medición”. - En el numeral 6.5 del Apéndice Técnico 2 del Contrato se dispuso que las actividades de mantenimiento a cargo del Concesionario en los sitios identificados como “Infraestructura Especial” correspondían exclusivamente a “Limpieza de obras hidráulicas”, “Sellado de fisuras y grietas”, “Reparación de adoquín (en los casos en que se presente)” y “Señalización horizontal y vertical”.

Se precisó que “soluciones definitivas sobre la Infraestructura Especial (tales como sitios críticos y/o inestables, puentes con complicaciones estructurales, etc.) no harán parte del Alcance del Concesionario. [ ] Para efectos de indicadores previstos en el Apéndice 4, estos sitios se excluirán de la medición”. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 28 - En los numerales 4.4, 4.5 y 9.2 del Contrato se evidencia la “obligación de obtener y mantener las garantías, con los requisitos de suficiencia e idoneidad requeridas para un proyecto de esta magnitud”, para toda la vida del Contrato. - El Capítulo 12 del Contrato, titulado “GARANTÍAS Y MECANISMOS DE COBERTURA DE RIESGOS”, incluye en el numeral 12.8 el “Seguro de daños contra todo riesgo” que, a su vez, incluye el “Seguro de Obras Civiles”. - El Apéndice Financiero 3 contiene el “condicionado general aplicable a la póliza Obras Civiles”.

La “Sección I - Amparo de obras Civiles y otros bienes existentes asegurados por esta sección” establece las coberturas de Daños Materiales y Lucro Cesante. - En la Sección 13.2 del Contrato se asignaron al Concesionario los riesgos de “Los efectos favorables o desfavorables derivados del acaecimiento de eventos cubiertos por las pólizas previstas en el CAPÍTULO XII de esta Parte General” y “Los efectos favorables o desfavorables derivados de la constitución, prórroga o re-expedición de los mecanismos de cobertura de riesgos a su cargo, en las diferentes etapas del Proyecto y para todas las Unidades Funcionales que lo componen, incluyendo los que por el nivel de Intervenciones que realizare el Concesionario, generen la pérdida de coberturas existentes de tramos que sean parte del alcance del Proyecto”.

También se dispuso que la retribución del Concesionario incluía el costo de asumir todos los riesgos que le fueron asignados. - Por su parte, a la ANI se le asignaron parcialmente los riesgos de “los efectos desfavorables derivados de la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad cuando el mismo genere costos ociosos por mayor permanencia en obra, en tanto la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, el reconocimiento de los mismos en los términos de la Sección 14.2(g) de esta Parte General”; y “Parcialmente, los efectos desfavorables derivados del daño emergente causado por los Eventos Eximentes de Responsabilidad a los que se refiere de manera taxativa la Sección 14.2(h)(ii) en la medida que la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, lo previsto en la Sección 14.2(h) de esta Parte General.

(…)”. - La Sección 14.2, literal h, relacionada con la “fuerza mayor no asegurable”, indica: “i) En caso de Evento Eximente de Responsabilidad, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos que hagan parte del Proyecto correrán por cuenta y riesgo del Concesionario TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 29 para lo cual deberá contar con los seguros contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General y los demás que el Concesionario considere suficientes.

Cualquier costo que no sea asumido con cargo a los seguros contratados por el Concesionario, será asumido por el Concesionario. (ii) Sin embargo, la ANI reembolsará al Concesionario los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sin incluir el lucro cesante, únicamente cuando se trate de los siguientes eventos, en la medida que A) cumplan con los requisitos para ser considerados Eventos Eximentes de Responsabilidad, según lo previsto en las Secciones 14.2(a) y 14.2 (b) anteriores, y B) cuando ocurran dentro de, o involucren directamente a Colombia: (1) Cualquier acto bélico, declarado o no, invasión, conflicto armado o acto de enemigo extranjero, bloqueo o embargo.

(2) Golpe de Estado, revolución, conspiración y acto de guerrilla (No se incluyen en este concepto huelga, motín, asonada, conmoción civil y/o popular, actos malintencionados de terceros, actos terroristas y terrorismo, riesgos que deben ser asegurados por el Concesionario). (3) Hallazgos arqueológicos y descubrimientos de tesoros, minas u otros yacimientos.

(4) Cualquier otro evento para el que, al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable. En caso de desacuerdo entre las Partes la controversia será definida por el Amigable Componedor (el subrayado es de la demanda de reconvención reformada).

( )”. - El artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015, en el Parágrafo 2, establece que “Posterior a la adjudicación del contrato, no podrán presentarse nuevas asunciones de riesgo, ni podrán solicitarse responsabilidades adicionales en cabeza del Estado”. - La denominada “Infraestructura Especial” o los “sitios críticos” hacen parte del Contrato, para realizar operación y mantenimiento, y deben ampararse con la póliza TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 30 Todo Riesgo Obra Civil Sección I. Lo que no dispone el Contrato es la “SOLUCIÓN DEFINITIVA” sobre tal infraestructura.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA: OPOSICIÓN Y EXCEPCIONES COVIANDINA se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, a algunas de las cuales lo hizo por considerarlas “antitécnicas” al consistir cada una en “una manifestación etérea y abstracta” (pretensiones “PRIMERA”, “SEGUNDA”, “CUARTA”, “QUINTA”, “SEXTA”, “SÉPTIMA” y “OCTAVA”).

Sobre la pretensión “VIGÉSIMA QUINTA”, relativa a la falta de competencia del Tribunal, dijo que en realidad corresponde a una excepción a la demanda principal presentada por COVIANDINA. Según COVIANDINA, la obligación de obtener el seguro no tiene que ver con haber sido un proyecto de iniciativa privada, ni el haber sido originador implica asumir riesgos de manera ilimitada, hacerse responsable por causas extrañas o por riesgos imprevisibles como la “fuerza mayor no asegurable”.

Independientemente de haber sido el originador del proyecto, lo que se pactó en el Contrato es lo que rige la relación entre las partes. En todo caso, afirma que fue la ANI quien definió las condiciones en las que se ejecutaría el proyecto. Para la Convocante, las inestabilidades son comportamientos del terreno cuya magnitud y afectación son imprevisibles, y ha sido el estado de la infraestructura, en consideración de las aseguradoras, lo que ha impedido constituir la póliza.

El estado de la infraestructura (por más que se asuma que fuera conocida) y lo que consideraran las aseguradoras respecto a la misma, se encuentran por fuera del control del Concesionario. La Convocante afirma que “El Estado es el dueño de la obra y no puede transferir al contratista privado los riesgos no asegurables, ni, en general, las situaciones imprevisibles, tanto en lo que respecta a su probabilidad de ocurrencia como a sus efectos”.

El riesgo que fue asignado al Concesionario es el de fuerza mayor asegurable y, con independencia de si se presentara fuerza mayor “asegurable” o “no asegurable”, los riesgos que puede asumir el Contratista son los previsibles, mientras que el riesgo de fuerza mayor es, por definición, imprevisible. Los riesgos que no están previstos a cargo del Concesionario no le son remunerados.

Por otro lado, COVIANDINA expresó que, en lo que respecta a la cobertura de lucro cesante, no existe incumplimiento. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 31 En referencia a las pretensiones en las cuales la ANI alude al “no cumplimiento” de obligaciones (concepto que distinguió la ANI del “incumplimiento”), COVIANDINA manifestó que la noción de “no cumplimiento”, a partir de la definición que de ella da la ANI, parte de la base de inexistencia de responsabilidad del deudor por no haber ejecutado la prestación. En contraposición con esto, la ANI pretende que el Concesionario COVIANDINA, incluso bajo la consideración de haber sido diligente y haberse verificado factores externos que no le son imputables, sea declarado responsable “por cuanto fue él quien motivó, instó y gestó este Contrato de APP de iniciativa privada, al tiempo que es quien reporta un beneficio y utilidad con su celebración”.

En relación con la pretensión “VIGÉSIMA SEGUNDA”, a través de la cual se busca adjudicar al Concesionario el riesgo de “mayor permanencia” derivado de la falta de constitución de la póliza, COVIANDINA afirma que “Lo que busca la ANI es cerrar cualquier tipo de reclamación de COVIANDINA en el futuro, con una declaración en términos absolutos por parte del Tribunal.

En otras palabras, la ANI se refiere a controversias que ni siquiera conoce ni conocerá este panel arbitral” y “El Tribunal deberá resolver sobre los hechos que se le ponen de presente y no sobre situaciones futuras, indeterminadas y en los términos absolutos que busca la ANI”. La Convocante reiteró que en este proceso no busca que se declare un Evento Eximente de Responsabilidad, afirmó que no pretende desconocer los procedimientos contractuales y sus pretensiones son legítimas y corresponde definirlas al juez del Contrato.

COVIANDINA se pronunció sobre los hechos de la demanda de reconvención en la forma que se resume a continuación, sin hacer por el momento calificación por parte del Tribunal. - La demanda de reconvención presenta, en buena parte de los hechos, transcripciones parciales del Contrato o sus apéndices, respecto de los cuales COVIANDINA manifestó atenerse al contenido completo del Contrato y de los documentos que lo integran, así como a su debida interpretación. - La ANI es quien define las condiciones de un proyecto, sea de iniciativa privada o pública.

En este caso, las condiciones contractuales fueron definidas por la ANI. - La inestabilidad de la vía es conocida tanto por el Concesionario como por la ANI. Ambas partes previeron la inclusión de la infraestructura especial en la póliza o, al TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 32 menos, no previeron su exclusión. Otra cosa es que la cobertura de la infraestructura especial y de determinados puentes no haya sido posible. - El riesgo de fuerza mayor lo asume el Concesionario, mientras sea asegurable.

Si la fuerza mayor no es asegurable, el riesgo se encuentra en cabeza del Estado (la ANI, en este caso) pues no es trasladable al particular al ser imprevisible (no es posible anticipar su ocurrencia y su impacto). - Los riesgos asignados en el Contrato al Concesionario, que son los previsibles, son los remunerados. Los riesgos no asignados al Concesionario, como la fuerza mayor no asegurable, no le son remunerados. - En el Contrato se estipuló que la ANI le reembolsará al Concesionario los costos en que incurra para reparaciones, reconstrucciones o reposiciones en caso de Evento Eximente de Responsabilidad que cause daño físico, cuando al momento de ocurrencia del Evento no se ofrezca seguro que ampare los bienes, obras o equipos afectados, en condiciones razonables de mercado.

Esto es, las reparaciones de daños sobre bienes, obras y/o equipos por eventos no cubiertos por los seguros, se encuentran a cargo de la ANI. COVIANDINA propuso las excepciones que denominó “A. OCURRENCIA DE HECHOS AJENOS Y NO IMPUTABLES AL CONCESIONARIO”, “B. EL ‘NO CUMPLIMIENTO’ IMPIDE QUE COVIANDINA ASUMA CONSECUENCIAS PATRIMONIALES ADVERSAS”, “C. COVIANDINA NO ‘DEFINIÓ’ LAS CONDICIONES CONTRACTUALES”, “D. LOS RIESGOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL CONCESIONARIO SON LIMITADOS Y ESTÁN DELIMITADOS”, “E. EL RIESGO DE FUERZA MAYOR NO PUEDE SER ASIGNADO AL CONCESIONARIO, A MENOS QUE SEA ASEGURABLE”, “F. LA ANI TIENE A SU CARGO LAS REPARACIONES Y/O REPOSICIONES NECESARIOS POR EVENTOS NO CUBIERTOS POR LAS PÓLIZAS”, “G. NULIDAD DEL ROMANITO (V) DEL LITERAL (A) DE LA SECCIÓN 12.8 DEL CAPÍTULO XII DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO” y “H. EXCEPCIÓN GENÉRICA.

LAS QUE ESTABLEZCA O VERIFIQUE EL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONFORMIDAD CON LA SANA CRÍTICA”. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 33 III. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS 1.1. Los Presupuestos Procesales 1.1.1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso Las partes son plenamente capaces y han comparecido al proceso a través de sus respectivos representantes, además de haber constituido, cada una, apoderado judicial. 1.1.2. Demanda en forma La demanda principal y la demanda de reconvención, ambas reformadas, cumplen con los requisitos formales, como se constató en los autos Nos. 14 y 15 (Acta No. 10), confirmados a través de auto número 18 (Acta No. 11). 1.1.3.

Competencia del Tribunal El Tribunal emitió el pronunciamiento correspondiente en la Primera Audiencia de Trámite (Auto No. 22, Acta No. 15), el cual fue recurrido por la ANI y confirmado en la misma audiencia (Auto No. 23). Con base en dicho pronunciamiento, a cuyo texto íntegro se remite, fue tramitado el proceso y corresponde en este momento dictar el Laudo, en el cual se abordará, de entrada, la excepción de falta de competencia propuesta por la Convocada. 1.2.

La tacha de testimonio En la audiencia en la cual se practicó la prueba testimonial de Luz Helena Ruiz Castro (Acta No. 28), la Convocante formuló tacha por no ser imparcial, en la medida en que la testigo participó en la contestación de la demanda principal, lo cual, según dijo al formular el reparo, la conduce a asumir una posición de parte que defendió en su declaración. En la audiencia, la testigo manifestó que su participación en la contestación de la demanda principal fue en relación con hechos relativos a la estructuración del Contrato.

Por su parte, el apoderado de la Convocada expresó que era natural que al interior de la ANI se solicitara a las diferentes áreas de la entidad los antecedentes fácticos de la controversia. En el alegato, la ANI reforzó su oposición a la tacha, por considerar que no TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 34 se verifica ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 211 del CGP y la testigo declaró en razón del conocimiento que tenía de los hechos, como es natural que un testigo lo haga.

El Tribunal tiene en cuenta lo previsto en el citado artículo 211 del CGP, según el cual: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. La norma citada insta al juez a valorar con especial atención la declaración objeto de tacha, antes que desecharla. Así se han pronunciado la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado al respecto: “Acerca de la valoración de los testigos sospechosos, la Sala ha destacado que ‘la causa de sospecha de un testigo, bien se sabe, no constituye razón para demeritarlo, porque como tiene explicado la Corte, la ‘sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio’’ (cas. civ. sentencia de 5 de junio de 2009, exp. n° C- 0500131100062004-00205-01)”2. […] “En cuanto a la inconformidad planteada en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, relacionada con la forma en que el Tribunal valoró los testimonios que fueron tachados por sospecha, la Sala 2 Sala Civil, Sentencia del 23 de junio de 2011, Ref.: 73001-3103-003-2003-00388-01.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 35 considera que el Tribunal aplicó en debida forma la figura procesal establecida en el artículo 211 del Código General del Proceso en la medida en que consideró que los testimonios no podían ser desestimados de plano y que, en aplicación de las reglas de la sana crítica, procedería a efectuar una valoración rigurosa de los mismos y a confrontarlos con los demás medios probatorios allegados al proceso, para determinar su veracidad”3.

La situación de la testigo, en cuanto declaró que tenía conocimiento de los hechos en razón de que el equipo de estructuración, del cual hacía parte, acompañó al equipo de defensa judicial en la labor de contestación de la demanda, acompañamiento que se habría traducido en la inclusión de algunos textos en la misma4, ciertamente la ubica como un caso en que, como consideración en abstracto, la declaración debe evaluarse con especial cuidado, a fin de salvaguardar la imparcialidad que debe revestir el testimonio.

Nótese que el artículo 211 del CGP no hace una enumeración taxativa de las condiciones que conducen a la tacha, si bien enuncia algunas que se asocian a posibilidad de sesgo o interés de parte del testigo, como el parentesco o la dependencia, dejando a salvo la posibilidad de “otras causas”. En este sentido, el Tribunal ha valorado la declaración de la testigo con el rigor exigido por la normatividad, sin advertir elementos objetivos que merezcan especial reparo, siendo claro, en todo caso, que dicha declaración no altera las apreciaciones que llevan al Tribunal, con base en el acervo demostrativo visto integralmente, a proferir el Laudo en el sentido en que lo hace, cuyo soporte radica en las consideraciones expuestas en los apartes pertinentes de esta providencia. 1.3.

El juramento estimatorio En la medida en que no se trata de un proceso en el cual se pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre juramento estimatorio, incluido lo relativo a las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP. 1.4. La conducta procesal de las partes El artículo 280 del CGP dispone que “( ) El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. 3 Sección Primera, Sentencia de 19 de septiembre de 2018, Radicado No. 25002342000201602966 01. 4 Archivo “1_144342_Pruebas_20250224” en carpeta AUDIOS Y VIDEOS\009_Pruebas_20250224 del expediente virtual, minutos 10:59, 21:12 y 53:10.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 36 En cumplimiento de este deber, el Tribunal encuentra que el comportamiento de las Partes no merece reproche alguno y que su conducta no da pie para configurar indicios de ninguna naturaleza, de manera que no ha incidido en la valoración probatoria realizada por el Tribunal.

2. LA EXCEPCIÓN DE “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LA CONVOCANTE”, FORMULADA POR LA CONVOCADA 2.1. Posición de la ANI Según la proposición de la excepción en la contestación de la reforma de la demanda principal, para la ANI, de lo pactado en la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato se desprende que solo dos tipos de controversias pueden ser de conocimiento de un tribunal arbitral: “1.

Cuando estamos frente a controversias que expresamente NO se hayan señalado como de conocimiento del Amigable Componedor” y “2. las decisiones definitivas que sobre el contrato de concesión hayan sido adoptadas por el panel de Amigables Componedores” (lo destacado es del texto original). La ANI sostiene que las partes del Contrato “otorgaron al amigable componedor la competencia para resolver controversias específicas”, como lo es la relacionada con la verificación de la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad (EER) ante la respuesta negativa de la ANI a la solicitud que en ese sentido formuló COVIANDINA, o el eventual desacuerdo de las partes previsto en la Sección 14.2(h)(ii)(4) de la Parte General del Contrato5.

Así, pues, afirma la ANI al proponer la excepción que “de acuerdo con de (sic) la lectura del petitum contenido en el capítulo ‘II. PRETENSIONES’ de la demanda arbitral presentada que aquí nos ocupa, puntualmente las pretensiones 1.1., 1.2., y 1.3., la controversia sometida a conocimiento del Tribunal arbitral guarda relación con la presunta imposibilidad de constituir la póliza (sic) se debe a ‘hechos ajenos y no imputables a COVIANDINA, y/o por los cuales no está llamada a responder’, acaecidos durante la ejecución del Contrato, los cuales, sin lugar a duda son una clara solicitud de declaratoria de un Evento Eximente de Responsabilidad o ‘EER’” (las negrillas son del texto original), 5 “Cualquier otro evento para el que, al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable.

En caso de desacuerdo entre las Partes la controversia será definida por el Amigable Componedor”. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 37 de modo que se trata de un asunto de conocimiento del Amigable Componedor, excluido de conocimiento por la vía arbitral.

Según la Convocada, dado que la Convocante alega “hechos ajenos y no imputables a COVIANDINA, y/o por los cuales no está llamada a responder”, clasifica la controversia necesariamente dentro de la definición de EER. La ANI concluye: “En ese orden, la SOCIEDAD CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S.COVIANDINA se encontraba obligada, y actualmente se encuentra facultada para acudir al mecanismo de solución de controversias contractual idóneo pactado por las partes, el cual corresponde a la Amigable Composición”.

Y agrega que “Como se observa, las situaciones en las que se enmarca la presente demanda deben ser sometidas contractualmente a la decisión del Amigable Componedor por lo que debe concluirse que la cláusula compromisoria no comprende las discusiones que se originan en las solicitudes que motivan la presente demanda, de tal manera que el Tribunal de Arbitramento convocado carece de competencia para dirimir las diferencias, por no encontrarse dicha discusión comprendida dentro del pacto arbitral” (lo resaltado es del texto original).

Según manifiesta la ANI, “no se trata de hacer valer un requisito de procedibilidad, que no es tal, sino, como se acaba de indicar, de la ausencia de cláusula compromisoria en materia de arbitraje para las pretensiones del Concesionario”. Más adelante, la ANI anota que “las partes regularon la competencia residual del Tribunal de Arbitraje para conocer las controversias originadas con ocasión del contrato, determinando una competencia preferente del panel de amigables componedores”.

Para reforzar su argumentación, la ANI alude a pronunciamientos de otros tribunales arbitrales que, en casos que considera similares, declararon su falta de competencia. En el alegato de conclusión, la ANI reitera su consideración de falta de competencia del Tribunal y anota que discrepa de la decisión adoptada al respecto en la Primera Audiencia de Trámite, en la cual se anotó que la amigable composición se instituyó en el Contrato para resolver asuntos en equidad y se prohibió que los amigables componedores fueran abogados.

La ANI precisó en el alegato que la previsión en cuanto a que la decisión de los amigables componedores fuera en equidad, si bien ciertamente estaba en el Contrato, fue modificada en el Otrosí No. 1, y que la prohibición de ser abogado solo se aplica a dos de los tres miembros del panel de amigables componedores; el tercero sí debía ser abogado.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 38 Por otro lado, la ANI acusa a COVIANDINA de actuar con mala fe, “pues e (sic) ha empeñado en que el Tribunal sea quien dirima las controversias que en realidad debe resolver el AMIGABLE COMPONEDOR”. La ANI agrega a las citas de decisiones tomadas por otros tribunales arbitrales en casos similares, el laudo dictado el 13 de febrero de 2025 en el caso de Concesionaria Ruta del Cacao Vs. Agencia Nacional de Infraestructura (139521).

La ANI insiste en que lo pedido en las pretensiones 1.1., 1.2. y 1.3. de la demanda reformada de COVIANDINA coincide con la solicitud de declaración de configuración de EER que en su momento hiciera COVIANDINA a la Agencia, la cual fue negada por la ANI y “de acuerdo con lo pactado en el contrato, en particular en las Secciones 14.2 y 15.2 de la Parte General6, si la solicitud de evento eximente es negada, la controversia debe ser sometida a la decisión del amigable componedor, y no directamente al Tribunal Arbitral”.

La ANI alude a la declaración del testigo José Román Pacheco Gallego en relación con la solicitud de EER que en su momento elevara COVIANDINA. 2.2. Posición de COVIANDINA En el escrito de pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la ANI frente a la reforma de la demanda principal, COVIANDINA remite a lo que ya había expresado en los memoriales mediante los cuales descorrió los traslados de los recursos de reposición interpuestos por la ANI contra los autos que admitieron la demanda principal inicial y la reforma.

En tales memoriales, COVIANDINA manifiesta que no le asiste razón a la ANI cuando afirma que lo pretendido es “competencia” del Amigable Componedor por referirse a un EER, y “En tal punto el sesgo de la ANI está en considerar que todo está relacionado con un Evento Eximente de Responsabilidad”. COVIANDINA afirma que aunque el EER “tiene coincidencias con figuras legales como la fuerza mayor o el caso fortuito, y en general con las causas extrañas”, es una figura contractual con definición y procedimiento específicos, y con unas consecuencias particulares, como se estableció en el Contrato. 6 “‘15.2 Arbitraje Nacional.

(a) Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen’” (resaltado del texto original).

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 39 La Convocante dice que “COVIANDINA no está pretendiendo que se declare un Evento Eximente de Responsabilidad, figura que, se insiste, tiene una connotación especial. Es una figura contractual, regulada, delimitada en su concepción, su alcance, su procedimiento y sus consecuencias”7.

En su parecer, “ciertamente, y no pretende desconocerse, revisar si un hecho es ajeno y no imputable al CONCESIONARIO corresponde a un análisis que haría parte de la definición de la existencia de un EER. Pero, como ya vimos, eso no significa que tal análisis sea suficiente por sí solo para que se configure el EER o que todo análisis de exterioridad e inimputabilidad sea exclusivo de un EER, y por lo mismo, no equivale a pretender la declaración de la figura contractual y sus consecuencias, lo que en el últimas es lo que se ha deferido al Amigable Componedor”8.

Al descorrer el traslado del recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la reforma de la demanda9, COVIANDINA expresa que las pretensiones incoadas en tal escrito “están bien lejos de buscar la configuración y los efectos de un EER, pues están dirigidas a diferentes tipos de declaraciones, tales como: (i) la imposibilidad de trasladar unos riesgos a COVIANDINA por la inimputabilidad de determinados hechos y la consecuente carga de la ANI de asumir los efectos de la falta de cobertura y;

(ii) la nulidad absoluta del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo XII de la Parte General del CONTRATO”. En todo caso, COVIANDINA, al pronunciarse sobre la excepción, reitera que en este proceso no pretende que se declare un EER, y no pretende reconocimiento de sus efectos, como el “Periodo Especial” o los “Costos Ociosos”, y “en general, de ninguna de las consecuencias que contractualmente están previstas cuando se declara un EER”.

En el alegato de conclusión, COVIANDINA reafirma que en este proceso no solicita la declaración de un EER y dice que el Tribunal ya había declarado su competencia en la Primera Audiencia de Trámite con la advertencia de que en el Laudo abordaría el estudio de la excepción de falta de competencia propuesta por la ANI teniendo en cuenta los elementos de juicio derivados de los medios de prueba que eventualmente se recaudaran en el curso del proceso, que podrían conducir a reafirmar la decisión del Tribunal o a emitir una total o parcialmente diferente. 7 Memorial radicado por COVIANDINA el 29 de noviembre de 2023, página 56 del archivo “Ppal 2” en la carpeta Ppal. del expediente virtual. 8 Memorial radicado por COVIANDINA el 29 de noviembre de 2023, páginas 56 y 57 del archivo “Ppal 2” en la carpeta Ppal. del expediente virtual. 9 Memorial radicado por COVIANDINA el 10 de julio de 2024, página 274 del archivo “Ppal 3” en la carpeta Ppal. del expediente virtual.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 40 Bajo la anterior premisa, COVIANDINA considera que “el trámite procesal no da cuenta de nada distinto o adicional a las situaciones evidenciadas durante la primera etapa del proceso, en función de las cuales el Tribunal ya se declaró competente” y “Así, a la hora del laudo, el Tribunal cuenta con exactamente los mismos elementos de juicio que tuvo en consideración para resolver en su momento sobre su competencia. Por ende, en el laudo habrá de reafirmarse en la decisión inicialmente tomada”.

En todo caso, COVIANDINA ahonda en su proposición según la cual en este proceso no se persigue la declaración de un EER, o lo pretendido no es equivalente a una declaración de EER, haciendo énfasis en que dicha figura contractual tiene elementos especiales que sobrepasan el análisis de imputabilidad y comporta unos efectos como remedios a dicha situación, ninguno de los cuales es objeto de este litigio.

Según dice COVIANDINA, “El remedio que se busca con este tribunal no lo puede otorgar el Amigable Componedor, pues no es consecuencia de la declaratoria de un Evento Eximente de Responsabilidad”, y agrega: “Este Tribunal, por cuenta de la demanda reformada presentada por el CONCESIONARIO, y, además, por cuenta de la demanda de reconvención reformada presentada por la ANI, habrá de definir a quién le corresponde asumir el riesgo de los daños que presente la Infraestructura Especial y determinados Puentes INIVAS, ante la ausencia de cobertura”, discusión que, en su concepto, no la zanjaría un panel de amigables componedores, así fuera convocado con resultado positivo para COVIANDINA. 2.3.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público, al rendir su concepto, considera que “todas aquellas pretensiones de la demanda y de la reconvención tendientes a que se reconozcan hechos ajenos no imputables al concesionario o el incumplimiento del contrato y los efectos condenatorios o absolutorios que de ellos se deriven para los sitios denominados como Infraestructura Especial y puentes INVÍAS con clasificación SIPUCOL mayor o igual a 2, se encuentran comprendidos dentro de los Eventos Eximentes de Responsabilidad definidos por los contratistas y su estudio es competencia de los amigables componedores, de acuerdo con lo estipulado en el contrato” (la negrilla es del texto original).

El Procurador considera que la pretensión principal de COVIANDINA se dirige a que se declare la extinción de la obligación por imposibilidad, lo cual encuadra en los hechos y circunstancias definidas como EER en el Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 41 Por el lado de la demanda de reconvención, el Ministerio Público encuentra que si la ANI pretende que se declare incumplimiento de COVIANDINA, resulta forzoso estudiar si se cumplen los requisitos de la imposibilidad en la ejecución de la obligación. El Ministerio Público concluye que “como tal estudio las partes de mutuo acuerdo convinieron que la efectúe un panel de amigables componedores, es claro que este tribunal arbitramento carece de competencia para dirimir tales diferencias” y, en concreto, señala que el Tribunal debe “DECLARAR su falta de competencia para resolver las pretensiones 1.1, 1.2 y 1.3. de la demanda reformada; así como las pretensiones primera a décima quinta, vigésima cuarta y vigésima quinta de la demanda de reconvención reformada, en cuanto discuten Eventos de Exclusión de Responsabilidad, que deben resolver previamente amigables componedores, por voluntad expresa de las partes” (la negrilla es del texto original). 2.4.

Análisis del Tribunal Ante la específica naturaleza del tema que en este acápite de la providencia ocupa la atención del Tribunal, se estima conveniente reiterar -en lo pertinente- el texto del pacto arbitral invocado como soporte del presente trámite, contenido en el numeral 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión No. 005 de 2015: “15.2 Arbitraje Nacional.

(a) Las controversias que surja (sic) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General. (c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 42 de sede del arbitramento.

Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido – por el Concesionario o por la ANI, según corresponda– deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.

(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en el literal (c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.

(e) Los árbitros decidirán en derecho. (…)”. 2.4.1. Referencia al pronunciamiento sobre competencia propio de la Primera Audiencia de Trámite Como antes se señaló, el Tribunal, con ocasión del pronunciamiento propio de la Primera Audiencia de Trámite, declaró su competencia para adelantar el proceso, indicando desde entonces, conforme a la motivación y contexto explicitados en la providencia, que “Lo anterior, en todo caso, sin perjuicio del imperativo deber de estudio en el Laudo que decida de fondo sobre la controversia, de la excepción de mérito formulada por la ANI bajo el rótulo de ‘3.1.1.

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LA CONVOCANTE’, lo cual impone la necesidad de pronunciarse nuevamente en ese instante sobre el asunto en cuestión, teniendo a disposición eventuales elementos de juicio adicionales a los que existen en este momento, si así resultare del acopio probatorio que está llamado a recaer, en el plano teórico, sobre todos los hechos que soportan las pretensiones y sobre todas las excepciones planteadas por las Partes en sus escritos definitivos de demanda y contestación”.

En ese orden de ideas, procede el Tribunal al estudio de la excepción referida, considerando todos los elementos de juicio que estima pertinentes, resultado de la apreciación, además de lo normativo -sustancial y procesal-, del contenido probatorio relevante para el asunto en cuestión, agotada la posibilidad que tuvieron las Partes de TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 43 solicitar y practicar todas las pruebas que estimaron conducentes en apoyo de sus posiciones, en todos los temas controvertidos, incluido el de la competencia, debatida desde el inicio de la contienda arbitral.

Desde esta perspectiva, el Tribunal cuenta con elementos de juicio adicionales que incorporan, entre otros factores, una interpretación integral del pacto arbitral realizada a cabalidad, actuando con natural prudencia, una vez agotada la etapa probatoria correspondiente, no susceptible de efectuarse con ese alcance en la Primera Audiencia de Trámite, como en su momento lo previno el Tribunal10. 2.4.2.

Estructura y alcance del pacto arbitral invocado en este proceso; delimitación conceptual de la figura contractual denominada Evento Eximente de Responsabilidad -EER- 2.4.2.1. Marco conceptual de referencia Como lo ha puesto de presente el Tribunal, la divergente posición de las Partes en torno a la existencia o no de competencia arbitral en función de si lo solicitado por COVIANDINA se identifica o no con la figura contractual del EER, lleva ínsito un entendimiento disímil de los contratantes acerca del significado y alcance del convencionalmente denominado EER, lo que a su vez comporta la necesidad de interpretar la cláusula compromisoria invocada como fundamento de la demanda arbitral, lo que necesariamente debe hacerse en el marco del Contrato de Concesión No. 005 de 2015 en el que está incorporada, a efectos de establecer el significado y alcance del contenido volitivo vertido en la respectiva estipulación. En esta línea de pensamiento, resulta pertinente comenzar por señalar que el pacto arbitral, como categoría convencional considerada en abstracto, es un negocio jurídico autónomo, con independencia de la cercana relación que normalmente tiene con el contrato con el que se vincula.

En palabras de la Corte Constitucional: “La determinación de habilitar a los árbitros para poner fin a una determinada disputa se materializa a través de un negocio jurídico de derecho privado denominado pacto arbitral, el cual, según la normativa vigente, puede tomar las 10 Como lo indicó el Tribunal en el pronunciamiento de la Primera Audiencia de Trámite, la situación jurídica procesal de declaración abierta de competencia en esa etapa del proceso, con los elementos de juicio disponibles en esa etapa del trámite, dejando a salvo el estudio en el laudo de la excepción de falta de competencia que hubiere propuesto la parte Convocada, no es ideal, pero tampoco es extraña ni inusual en el ámbito arbitral.

Como mera referencia, pertinente por tener alguna similitud temática en lo general, aunque ciertamente no en lo específico, puede consultarse el Laudo proferido en el proceso de Concesionaria Ruta del Cacao vs ANI, de fecha 13 de febrero de 2025, citado por la Convocada en su alegato final. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 44 formas de cláusula compromisoria o compromiso.

Aquel puede abarcar una controversia determinada o referirse de manera general a todos los conflictos de naturaleza transigible que puedan surgir de una relación jurídica”11. De cara a la tarea hermenéutica, la Corte Suprema de Justicia, con mención de plural pensamiento doctrinario, ha expresado que “(…) la interpretación del negocio jurídico se dirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significado efectivo del negocio (Messineo, Francesco.

Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Doctrinas Generales. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires. 1954. Pág. 483.) Se indica, así mismo, que ‘la interpretación debe orientarse a determinar el significado más correcto del negocio, en consideración a su función y a su eficacia como acto de autorregulación de los intereses de los particulares’ (Scognamiglio, Renato.

Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Publicación de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1983). Es claro, entonces, que a través de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la declaración de los contratantes, el significado del negocio por ellos concertado, particularmente, aunque no únicamente, cuando existan oscuridades o ambigüedades en la materialización del querer de las partes”12.

Como pauta cualitativa para el ejercicio de la actividad interpretativa, cabe rememorar que a ella se reconoce, con justificación, la que se ha denominado discreta autonomía del juzgador, para señalar que se está en presencia de una actividad intelectual del operador judicial que, como tal, necesariamente encierra inevitables componentes de subjetividad, en la que se hace acopio de todos los elementos de juicio que se estiman conducentes y apropiados para lograr el objetivo central de la misma.

Sin embargo, es claro -como debe ser- que la discreta autonomía así pregonada no es sinónimo de capricho ni de libertad absoluta, pues dicho está que corresponde al juez de la causa orientar y desarrollar su labor de conformidad con los parámetros normativamente diseñados para el efecto13. Para la aproximación al marco normativo aplicable a la tarea hermenéutica en el contexto de los contratos estatales -recuérdese la remisión general del artículo 13 de la Ley 80 de 1993-, conviene rememorar el dicho del Consejo de Estado en el cual, a partir de esa misma consideración antes reseñada, se remite a la aplicación de las reglas de 11 Sentencia T-511 de 2011.

La Alta Corporación ya se había pronunciado, en el mismo sentido, en la Sentencia C-431 de 1995. 12 Sala Civil, Sentencia de 19 de diciembre de 2008. 13 Pueden consultarse, por ejemplo, las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de 1º de agosto de 2002, 18 febrero de 2003 y 28 de febrero de 2005. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 45 interpretación contractual consagradas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.

En palabras de la Alta Corporación: “Como acuerdo de voluntades, la cláusula compromisoria se debe interpretar según las reglas particulares de los contratos (artículos 1618 a 1624 CC) y no según las reglas generales de interpretación de la ley (artículos 25 a 32 CC, artículo 5 Ley 57 de 1887 y artículos 1 a 49 Ley 153 de 1887)”14.

Lo anterior, sin perjuicio de la utilización de otros referentes normativos, doctrinarios y jurisprudenciales de distinta índole que resulten atendibles, de los que son expresión, por vía de ejemplo, los artículos 13, 83, 95 y 333 de la Constitución Política, y los artículos 1603 del Código Civil y 870 del Código de Comercio -además de criterios cualitativos adicionales como el de la razonabilidad-, contexto en el que, de cara al asunto específico debatido en este proceso, es pertinente mencionar la disposición plasmada en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, de modo que en la labor de interpretación, cuando de contratos estatales se trata, deberá tenerse en cuenta que los principios, reglas y criterios rectores de tal actividad, registrados en la normatividad anunciada, deberán aplicarse consultando también, en cuanto resulte pertinente, los fines, principios y reglas que imperan en la contratación estatal15.

No hay duda acerca de que en el panorama normativo reseñado, el punto de partida y eje central, de indiscutida importancia por la imperativa prioridad que se impone en su aplicación, se ubica en la regla de interpretación plasmada en el artículo 1618 del Código Civil, según la cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, precepto que consagra el principio que suele denominarse como de prevalencia de la voluntad real sobre la voluntad declarada.

De lo que se trata, entonces, es de privilegiar la común intención de los contratantes, por oposición a escenarios en los que se presenta, en términos no coincidentes, el querer unilateral de uno y otro, de modo que cuando no se evidencia esa común intención diferente del tenor literal expresado, imposible resulta la aplicación directa del precepto señalado; desde luego, se entiende que la aplicación directa de la regla del artículo 1618 del Código Civil exige, como premisa y condición fundamental, que la común intención que ha de prevalecer sea “conocida claramente” por los contratantes, lo que impone la presencia, en términos de prueba, de una dosis adecuada de certidumbre sobre la existencia de tal escenario negocial. 14 Sección Tercera -Subsección C-, Auto de 10 de diciembre de 2021, Radicación 66001-23-33-000-2017- 00341-01 (64409). 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de febrero de 2021, Radicación 46726.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 46 Aunque tal vez en forma no unánime, suele aceptarse que la identificación de la voluntad real, concebida como objetivo central y preponderante, conduce a admitir que el escenario de interpretación tiene cabida tanto en hipótesis en las que el tenor literal del consentimiento expresado es claro, como, con obvia mayor razón, en aquellas en las que prima la oscuridad o ambigüedad en el contenido de lo manifestado por los contratantes.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Esta labor, que es de relativa facilidad cuando el contrato o la cláusula son claros, se tornará mucho más compleja en el evento en que éstos carezcan de nitidez, pues allí se tratará de desentrañar su sentido, para lo cual habrá de acudirse a las reglas fijadas por la ley, para que se examine la naturaleza del acuerdo y su conjunto, al complementar y armonizar sus diversas piezas”16.

No obstante, la anterior consideración no opaca la marcada importancia que, igualmente, hay que otorgarle a los contenidos expresados con claridad literal -en mayor o menor grado-, pues ellos constituyen, con razón, una verdadera presunción de la intención real y recíproca de los contratantes, de modo que tiene pleno sentido asumir que lo que los sujetos involucrados en la celebración del acto jurídico exteriorizan con nitidez al prestar su recíproco consentimiento, corresponde a su real intención, salvo que aparezca cabal e inequívoca demostración en sentido diferente.

Esta apreciación se acompasa, por completo, con el cabal ejercicio de las cargas inherentes al postulado de la autonomía de la voluntad (artículo 1602 del Código Civil), el cual también debe presumirse, como natural contraprestación del reconocimiento que el ordenamiento otorga, con fuerza de ley, a las manifestaciones efectuadas por los contratantes.

Reconocida la prevalencia jerárquica de la previsión del citado artículo 1618 del Código Civil, puede afirmarse que los parámetros o criterios de interpretación plasmados en los preceptos siguientes del mismo Estatuto (artículos 1619 a 1623), ya sin discriminación jerárquica entre ellos -aunque puede afirmarse que algunos se destacan por la mayor frecuencia en su utilización y por su mayor entidad persuasiva dada su caracterización específica-, sirven, bien como medios orientados a contribuir en la misión de identificar la común intención que siempre ha de privilegiarse como primera posibilidad, ora como mecanismos llamados a dilucidar, indirectamente si se quiere, el contenido volitivo expresado en la celebración del respectivo acto jurídico objeto de interpretación, seguramente en las hipótesis de oscuridad o ambigüedad de sus estipulaciones, pues, según se precisó, si se está en presencia de un tenor literal claro, y no hay prueba de 16 Sala Civil, Sentencia de 14 de enero de 2005.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 47 común intención en sentido diverso o contrario, se impone presumir que la voluntad declarada corresponde a la querida por los contratantes. Según la jurisprudencia: “Al respecto debe reiterarse también, como está suficientemente decantado, que en el derecho privado nacional en materia de interpretación contractual rige el principio básico según el cual ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’ (artículo 1618 del Código Civil).

Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el Código Civil toman un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual”17. Enseña la jurisprudencia que esta preceptiva complementaria -los artículos 1619 a 1623 C.C.- está diseñada para, con base en referencias a elementos intrínsecos de la relación negocial de que se trate (artículos1620,1621 y 1622 –inciso 1-), y a otros de connotación extrínseca (artículos 1619 y 1622 –incisos 2 y 3-), desentrañar el sentido y alcance del consentimiento expresado18.

El Tribunal estima oportuno señalar por adelantado que de las pautas y criterios de interpretación complementarios que se han anunciado, en el particular asunto sub- examine están llamadas a tener particular pertinencia y aplicación -por ende, relevancia- las disposiciones consagradas en los incisos primero y tercero del artículo 1622 del Código Civil, sobre las cuales tiene sentido y justificación destacar su contenido y alcance.

Así, el primer inciso del artículo 1622 consigna la regla que se conoce como de interpretación contextual o sistemática, a la luz de la cual, “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Como ilustra la jurisprudencia, “(…) deben estudiarse todas las estipulaciones en forma coordinada y armónica, sin interpretar sus cláusulas aisladas unas con otras como entes autónomos, pues de obrar así se corre el riesgo de asignarle un sentido que pugne con la intención de los contratantes, o dar cabida a restricciones o ampliaciones que modifiquen los efectos propios del tipo de contrato celebrado y los fines buscados por las 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 19 de diciembre 2008. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 5 de julio de 1983;

Consejo de Estado, Sentencia de 24 de mayo de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 48 partes. (…)”19, de modo que “No es razonable seguir en la interpretación de los contratos el método exegético, o sea, el análisis sucesivo de sus cláusulas, olvidándose de que en todo acto de voluntad hay siempre un pensamiento principal, generador y lazo de unión de las varias cosas sobre que el acto recae.

El estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se bastara a sí misma, confunde al intérprete e impide la concordia entre los diversos puntos. Las cláusulas han de interpretarse unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y que más convenga a este en su totalidad.

Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica”20. Y en palabras de la doctrina autorizada -comentando la norma equivalente del código civil chileno-, “Una convención constituye un todo indivisible, y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes.

No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente. (…) En consecuencia para penetrar el sentido de cada una de las cláusulas, es indispensable examinarlas todas”21. Por su lado, el tercer inciso del mismo artículo 1622, al señalar que las cláusulas se pueden interpretar “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte”, consagra el principio de interpretación auténtica, de conformidad con el cual, de lo que se trata es de averiguar el sentido de una estipulación o de algún tópico del entramado negocial a partir del significado otorgado por los propios contratantes, espontáneamente, durante la ejecución del contrato.

Esta regla interpretativa es una de las de mayor elocuencia y significación en el campo hermenéutico, en atención a que remite a la conducta observada por los propios celebrantes del negocio jurídico cuyo contenido es objeto de escrutinio judicial. Tiene pleno sentido que las actuaciones, comportamientos o conductas inter-partes, por su trascendencia, a la par que incidencia, tienen virtualidad para tornarse en influyentes en la búsqueda de la intención de los contratantes.

Desde esta perspectiva, ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia que tal manera de interpretar un acuerdo es “(…) una especie 19 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 14 de marzo de 1996. 20 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 2 de agosto de 1935. 21 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado -De las Obligaciones-.

Volumen VI. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1979, página

26. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 49 de interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo”22. A manera de compendio, es ilustrativo el siguiente pensamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que recoge una visión panorámica de la tarea interpretativa contractual: “4.

En lo concerniente a la hermenéutica de las estipulaciones contractuales, la que guarda relación con aspectos tratados por la impugnante, valga traer a colación lo dicho por esta Corporación en reciente pronunciamiento, CSJ SC, 5851-2014, radicación 2007-00299-01, en el que reiteró: ‘(…) la interpretación de los contratos -en línea de principio rector- es tarea confiada a la ‘…cordura, perspicacia y pericia del juzgador’ (CVIII, 289), a su ‘discreta autonomía’ (CXLVII, 52), razón por la cual, el resultado de ese laborío ‘no es susceptible de modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho’ (CXLII, 218 Cfme: CCXL, 491, CCXV, 567)’. ‘Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta libertad para buscar la communis intentio de los contratantes, sino que debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete’.

(….). ‘(…) Ahora bien, el criterio basilar en esta materia -más no el único, útil es memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra’. 22 Sala Civil, Sentencia de 1º de agosto de 2002.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 50 ‘Esa búsqueda -o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.

No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, ‘la letra mata, y el espíritu vivifica’. ‘El mismo artículo 1622 -ya citado- sienta otras reglas más de acentuada valía, como aquella que prevé que ‘las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad’, en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres’. ‘O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca ‘voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato’, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en veces definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la cual, ‘el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno’, lo que significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría -o cercenaría- efectos, o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina’”23.

Por último, el Tribunal estima de recibo agregar el reconocimiento expreso que se hace al criterio de razonabilidad que debe acompañar la labor hermenéutica, sobre lo que versa el siguiente aparte emanado de la justicia arbitral: “De igual modo, otro aspecto –hoy crucial- que se debe considerar es el de la razonabilidad. Respecto de este último, estima el Tribunal pertinente recrear que la doctrina contemporánea, apoyada en la principialística internacional, ha reconocido que uno de los criterios que deben orientar a la hermenéutica negocial, es justamente el de lo razonable o lo sensato.

Así las cosas, se ha dicho entonces que en la determinación del sentido de una cláusula o, en general, de un acuerdo, 23 Sala Civil, Sentencia SC 6315-2017 de 9 de mayo de 2017. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 51 es preciso considerar los dictados de la razonabilidad, en el entendido que no se pueden auspiciar interpretaciones manifiestamente improcedentes, absurdas o contrarias a la lógica ordinaria de un hombre ‘normal’, y en este caso razonable y sensato.

Ello explica que se hayan acuñado criterios como el de la razonabilidad en comentario (reasonable man), para significar que, en la hermenéutica de una estipulación en particular, es preciso considerar la lectura ‘que normalmente le daría toda persona razonable de igual condición que las partes, en caso de encontrarse en idénticas circunstancias’ (Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

Art. 5:101). De este modo, se trata entonces de un criterio que, para clarificar el contenido del contrato, acude al entendimiento que se le habría dado por parte de una persona razonable que analizará (sic) la cuestión. Puesto en otros términos, se trata de abordar el texto contractual y analizarlo a partir de la consabida razonabilidad, es decir, a partir del significado o alcance que una persona razonable, en análogas o similares circunstancias, le atribuiría”24. 2.4.2.2.

La noción de EER como figura contractual y la interpretación del pacto arbitral Establecido el marco normativo, jurisprudencial y doctrinario relevante para la decisión de la excepción relativa a la competencia, corresponde al Tribunal examinar su aplicación al contenido contractual pertinente del caso que ocupa la atención, el cual debe comprender, por razones obvias propias de la caracterización del asunto sub-lite ya destacadas, el pacto arbitral propiamente tal -cláusula compromisoria-, negocio jurídico autónomo según quedó dicho, y lo pertinente del clausulado del Contrato de Concesión en el que aquel está inmerso y al cual se vincula.

Se ocupará el Tribunal, en consecuencia, de la revisión del referido contenido convencional, en ambas aristas. Así las cosas, se estima pertinente comenzar por mencionar que es ciertamente amplia y comprensiva, en lo literal, la definición convencional de EER plasmada en la Sección 1.63 del CAPÍTULO 1. (DEFINICIONES) del Contrato (Parte General), según la cual el EER “Es cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la Parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato respecto de las cuales se invoca, después de que la Parte que lo invoca haya efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo.

Se entiende incluido dentro del concepto de 24 Laudo de 12 de octubre de 2012, caso NCT ENERGY GROUP C.A. vs ALANGE CORP. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 52 Evento Eximente de Responsabilidad, cualquier evento de Fuerza Mayor, incluyendo la Fuerza Mayor Predial, la Fuerza Mayor Ambiental y la Fuerza Mayor por Redes”.

En efecto, de entrada resalta el Tribunal la amplitud descriptiva del perfil de los sucesos o acontecimientos con virtualidad para configurar EER; no en vano se enuncia que se trata de “(…) cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias (…)”. Panorámicamente, se aprecia un tenor literal claro en general, sin perjuicio de que su aplicación esté condicionada, para efectos de la configuración -o no- de un EER, a calificativos que envuelven algún grado de subjetividad -justificada-, como “control razonable” y “afectación sustancial”, para citar dos evidentes.

La amplitud y comprensión de la definición también se aprecia en la mención inclusiva, dentro del concepto de EER, de la “Fuerza Mayor” -en sus distintas expresiones, como “Fuerza Mayor Ambiental”, “Fuerza Mayor por Redes” y “Fuerza Mayor Predial” (numerales 1.71 a 1.74 del mismo capítulo de definiciones)-, pero sin identificarlo integralmente con ella.

Por supuesto, en tratándose el EER de una figura expresamente definida por los contratantes, el significado y alcance por ellos asignado siempre tiene que estar presente como referente ineludible en cualquier ejercicio de interpretación asociado a dicha figura. Sin embargo, siguiendo la línea de análisis trazada, es menester involucrar la revisión de otros contenidos contractuales, respecto de los cuales surgen apreciaciones adicionales, convenientes y útiles desde la perspectiva que interesa para el punto que se examina, como pasa a señalarse: • En el marco general de la regulación convencional del EER, específicamente bajo la previsión del “procedimiento de información” asociado a esta figura, en un aparte de la cláusula 14.2 del Contrato se alude a una hipótesis particular de existencia de un “Período Especial”, durante el cual, “la Parte Afectada quedará excusada del cumplimiento de las obligaciones afectadas, siempre que la Parte notificada acepte la existencia del Evento Eximente de Responsabilidad, o el Amigable Componedor verifique su existencia”.

A este respecto conviene señalar que según reporta el numeral 1.121 del mismo capítulo de definiciones a que se ha hecho alusión, la referida expresión “Corresponde al período que se inicia [a] partir de la fecha de ocurrencia del Evento Eximente de Responsabilidad y que transcurre mientras la Parte afectada se ve excusada para cumplir con sus obligaciones, en los términos regulados en la Sección 14.2 y demás TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 53 apartes contractuales aplicables”, sin aportar luces sobre un perfil específico y excluyente del EER, y sin que comporte restricción objetiva al amplio alcance conceptual de dicha figura, más allá de identificar un eventual efecto de excusión del cumplimiento de obligaciones bajo la premisa de que ello ocurrirá “siempre que la Parte notificada acepte la existencia del Evento Eximente de Responsabilidad, o el Amigable Componedor verifique su existencia”. • Identifica el Tribunal otras previsiones convencionales, de distinto talante entre sí, unas que podrían sugerir alguna modulación en el entendimiento del EER en cuanto a involucrar hipótesis asociadas a sucesos con virtualidad para generar reconstrucción de intervenciones afectadas o costos ociosos derivados de los hechos acaecidos, y otras que tienden a acompasarse directamente con el alcance amplio y comprensivo de la figura en cuestión, pero en ambos casos sin comportar restricción objetiva del amplio alcance conceptual de la figura negocial que se examina, tal como fue definida en el Contrato.

En efecto, muestra de lo primero es la estipulación contenida en el numeral 3.4 del “CAPÍTULO 3”, “ASPECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO”, a cuyo tenor: “3.4 Peajes, Derecho de Recaudo e Ingresos por Explotación Comercial (…) (xiv) Ajustes Eventos Eximentes de Responsabilidad y Fuerza Mayor (EERFM): Mensualmente durante la ejecución del Contrato las Partes deberán calcular los costos asociados a la reconstrucción de las intervenciones afectadas, el lucro cesante y costos ociosos, entre otros, derivados de la ocurrencia de Eventos Eximentes de Responsabilidad y Fuerza Mayor descritos en el presente contrato”.

Y muestra de lo segundo es la estipulación contenida en el numeral 3.9 del mismo “CAPÍTULO 3”, “ASPECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO”, según el cual: “3.9 Cierre Financiero La obligación del Concesionario de financiar el Proyecto no se agota ni se entiende cumplida con la obtención del Cierre Financiero. ( ) El retiro del Prestamista no servirá de excusa para el incumplimiento de las obligaciones del TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 54 Concesionario ni para alegar incumplimiento por Evento Eximente de Responsabilidad”. • También merece mención, a juicio del Tribunal, la previsión contractual contenida en la cláusula 13.3 (“Riesgos de la ANI”) del “CAPÍTULO

13. ECUACIÓN CONTRACTUAL Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS”, la cual objetivamente tampoco restringe el concepto convencional amplio y comprensivo del EER; la hipótesis del literal (a) de la misma estipulación parece acompasarse, aunque no del todo en forma inequívoca, con ese concepto amplio y comprensivo; y la hipótesis del literal (b) remite a lo previsto en la cláusula 14.2(h)(i) y (ii), que pronto se referenciará. En términos de la cláusula aludida: “13.3 Riesgos de la ANI.

Salvo que la Parte Especial prevea otra cosa, los siguientes son los riesgos asignados a la ANI, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices y Anexos): (a) Parcialmente, los efectos desfavorables derivados de la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad cuando el mismo genere costos ociosos por mayor permanencia en obra, en tanto la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, el reconocimiento de los mismos en los términos de la Sección 14.2(g) de esta Parte General.

(b) Parcialmente, los efectos desfavorables derivados del daño emergente causado por los Eventos Eximentes de Responsabilidad a los que se refiere de manera taxativa la Sección 14.2(h)(ii) en la medida que la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, lo previsto en la Sección 14.2(h) de esta Parte General”. • Cabal atención, igualmente, debe prestarse a las previsiones del “CAPÍTULO 14”, sobre “TERMINACIÓN PARCIAL DE UNIDAD FUNCIONAL, EVENTO EXIMENTE DE TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 55 RESPONSABILIDAD E INDEMNIDADES”.

Véase: La cláusula 14.1, literal (a), es del siguiente tenor: “14.1 Imposibilidad de Terminación por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por razones imputables a la ANI (a) Si, vencido el plazo previsto en el Plan de Obras para la terminación de una Unidad Funcional, ésta no se hubiere completado por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por razones imputables a la ANI, se suscribirá por las Partes un Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional y se pondrán en servicio las Intervenciones que se hayan realizado, siempre que se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones: ( )”.

Esta estipulación prevé la posibilidad de afectación del Plan de Obras para la terminación de una Unidad Funcional por razón de la ocurrencia de un EER, que por supuesto estaría asociado -como indudablemente puede estarlo- a eventos de perfil constructivo, pero objetivamente no restringe la definición de EER a situaciones que tengan ese perfil.

La Cláusula 14.2, por su parte, con la sola titulación (“Evento Eximente de Responsabilidad”), parece corresponder a uno de los ejes de la regulación de la figura convencional llamada EER, aunque ciertamente no la agota, como se advierte con la referenciación de las estipulaciones contractuales que se viene efectuando. El literal (a) de la estipulación en comento expresa: “(a) El Concesionario o la ANI quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato, cuando con la debida comprobación se concluya por acuerdo de las Partes o, a falta de ello, por el Amigable Componedor, que la demora es el resultado de hechos que puedan ser definidos como Evento Eximente de Responsabilidad, en los términos de la presente Sección 14.2.

La demora en el cumplimiento de cualquier Contratista o subcontratista del Concesionario no se considerará por si sola Evento Eximente de Responsabilidad, a menos que la existencia de dicha circunstancia sea el resultado a su vez de un Evento Eximente de Responsabilidad”. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 56 Y el literal (b) prevé lo siguiente: “(b) La ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad eximirá a la Parte respectiva del cumplimiento de las obligaciones que se les imponen bajo el Contrato en la extensión prevista en la Ley Aplicable, salvo por las obligaciones de pago de dinero, (sin perjuicio de lo previsto en la Sección 3.10(e) de esta Parte General).

La ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad que afecte una Unidad Funcional con posterioridad a la suscripción de Acta de Terminación de Unidad Funcional o del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional, según corresponda, no suspenderá el desembolso de la Retribución o Compensación Especial por dicha Unidad Funcional al Concesionario, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la Terminación Anticipada del Contrato, conforme a lo previsto en la Sección 17.2(b)(i), caso este último en que sólo procederá el pago del valor de la liquidación que corresponda de acuerdo con lo previsto en la Sección 18.3 de esta Parte General”.

Este aparte de la estipulación, objetivamente tampoco restringe el amplio alcance de la definición de EER; se limita a imponer el efecto de eximir de cumplimiento las obligaciones impuestas bajo el Contrato de las que en cada caso se trate -sin limitarlas, salvo las de dinero-, además de prever hipótesis de afectación de Unidades Funcionales, cuando los hechos específicos que se presenten y aduzcan tengan ese perfil particular, asociado a la ejecución de obras, en últimas sin restringir la definición de EER. • Igual o similar apreciación de no restricción objetiva, aunque implícitamente sugerente, en apariencia, de hipótesis de EER de naturaleza asociada a la ejecución de obras, se puede pregonar de las cláusulas 14.2(c)(i), 14.2(f)(i) y 14.2(f)(ii) y 14.2(h)(i) y (ii), cuyos textos se transcriben a continuación, simplemente para constatar la apreciación interpretativa que acaba de consignarse25: “(c) Procedimiento de Información: (i) Dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes a la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad o de la fecha en que se restablezcan las comunicaciones si hubieren sido afectadas, la Parte afectada en el cumplimiento 25 En particular, sobre las previsiones 14.2(h)(i) y 14.2(h)(ii) volverá el Tribunal al abordar el estudio de las pretensiones de nulidad y de interpretación, incoadas en los numerales 1.4. y 1.4.1. de la demanda reformada de COVIANDINA.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 57 de sus obligaciones por el Evento Eximente de Responsabilidad (la ‘Parte Afectada’) le comunicará a la otra Parte acerca de la ocurrencia del Evento Eximente de Responsabilidad las obligaciones afectadas, incluyendo la información y demás detalles que fueran pertinentes y un estimado preliminar del tiempo durante el cual la Parte Afectada se verá afectada.

A partir de la fecha de ocurrencia del Evento Eximente de Responsabilidad la duración del período durante el cual la Parte Afectada se ve imposibilitada para cumplir con sus obligaciones será referido como ‘Período Especial’”. (…) “(h) Reparaciones Necesarias por Evento Eximente de Responsabilidad. (i) En caso de Evento Eximente de Responsabilidad, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos que hagan parte del Proyecto correrán por cuenta y riesgo del Concesionario para lo cual deberá contar con los seguros contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General y los demás que el Concesionario considere suficientes.

Cualquier costo que no sea asumido con cargo a los seguros contratados por el Concesionario, será asumido por el Concesionario. (ii) Sin embargo, la ANI reembolsará al Concesionario los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sin incluir el lucro cesante, únicamente cuando se trate de los siguientes eventos, en la medida que A) cumplan con los requisitos para ser considerados Eventos Eximentes de Responsabilidad, según lo previsto en las Secciones 14.2(a) y 14.2 (b) anteriores, y B) cuando ocurran dentro de, o involucren directamente a Colombia: (…)”. • La cláusula 17.2, rotulada “Causales de Terminación Anticipada del Contrato”, prevé esa hipótesis de extinción negocial por la ocurrencia de un EER de ciertas características y efectos, pero, de nuevo, sin limitar objetivamente su definición. A voces del texto convenido: “17.2 Causales de Terminación Anticipada del Contrato.

(i) Por solicitud de cualquiera de las Partes por la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad cuya duración supere noventa (90) Días y se haya paralizado la ejecución del Contrato en su totalidad. Esta estipulación también TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 58 será aplicable cuando las Partes (o el Amigable Componedor, en caso de desacuerdo) concluyan que las obligaciones afectadas por un Evento Eximente de Responsabilidad son de tal importancia que hayan conducido a la suspensión total del plazo contractual, en los términos previstos en la Sección 14.2(f)(ii) de esta Parte General”.

Desde una arista diferente de análisis conviene poner de presente, como dato algo marginal pero no por ello intrascendente, que en la estructura del clausulado de los contratos de la ANI se aprecia, visto su comportamiento histórico en la materia específica que ocupa la atención, un cambio en la ubicación de la definición de EER en el texto negocial26: • En un número plural de contratos de la primera ola27, la descripción del significado que las partes asignan a EER no se encuentra en el capítulo de “DEFINICIONES”, de modo tal que en dicho capítulo sólo se dice lo siguiente, o similar: “1.64 Evento Eximente de Responsabilidad […] Tendrá el significado que se le asigna en la Sección 14.2 de esta Parte General”.

La Sección 14.2 de cada contrato empieza, como el contrato de COVIANDINA, con un literal (a) en el que se indica que “[Las Partes] quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier demora ( ) cuando ( ) se concluya ( ) que la demora es el resultado de hechos que pueden ser definidos como Evento Eximente de Responsabilidad, en los términos de la presente Sección 14.2.

( )”, a lo que se agrega un literal (b), en el que se incorpora la definición de EER. • Otro grupo de contratos, básicamente de la segunda ola28, tiene la definición de EER en los dos apartados antes mencionados, vale decir, en el capítulo de “DEFINICIONES” y en la Sección 14.2 del contrato. • Y un tercer grupo de contratos, en el que tienen presencia unos de la segunda ola y otros de la tercera ola29, tiene estructura formal igual o semejante a la del Contrato de 26 Los correspondientes contratos, ordenados por “olas”, fueron aportados en la exhibición de documentos efectuada por la ANI, en el marco de la prueba solicitada por COVIANDINA y decretada por el Tribunal. 27 Contratos Nos. 002 de 2014, Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S.; 003 de 2014, Concesión Alto Magdalena S.A.S.; 004 de 2014, Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S.; 005 de 2014, Concesión Pacífico Tres S.A.S.; 006 de 2014, Concesión La Pintada S.A.S.; 007 de 2014, COVIPACÍFICO S.A.S.; 008 de 2014, Autopista Río Magdalena S.A.S.; 009 de 2014, Autopistas del Nordeste S.A.S.; 001 de 2015, Concesionaria Nueva Vía al Mar S.A.S.; y 002 de 2015, APP GICA S.A. 28 Contratos Nos. 004 de 2015, Concesión Vial de los Llanos S.A.S.; 006 de 2015, Concesión Cesar-Guajira S.A.S.; y 016 de 2015, Concesión Ruta al Mar S.A.S. CORUMAR S.A.S. 29 “Segunda Ola”: Contratos Nos. 007 de 2015, Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S.; 008 de 2015, Concesionaria Alternativas Viales S.A.S.; 009 de 2015, Concesión del Sisga S.A.S.; 010 de 2015, COVIORIENTE S.A.S.; 011 de 2015, Nuevo Cauca S.A.S.; 012 de 2015, Aliadas Para el Progreso S.A.S.;

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 59 Concesión 005 de 2015, en el que la definición de EER se incorpora sólo en el varias veces citado capítulo de “DEFINICIONES”, sin perjuicio de otras menciones de la figura en distintos apartados del clausulado -ya reseñados-, lo que de alguna manera trasluce la intención recíproca de quienes en cada oportunidad los suscriben -incluido, en este caso, COVIANDINA y la ANI- de no definirlo en el contexto particular de la regulación de un tópico específico de la figura, y de, en cambio, imprimirle, por esa vía, presencia transversal en el contenido contractual, acorde con el amplio espectro recogido en el tenor literal de su definición. Todas las anteriores consideraciones sobre los contenidos contractuales reseñados, al sopesarlas, se estiman relevantes en términos del criterio de interpretación contractual consagrado en el primer inciso del artículo 1622 del Código Civil (interpretación sistemática), comentado en apartado anterior de esta providencia. Centrando ahora la atención en el “CAPÍTULO 15” del Contrato de Concesión, relativo a “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS”, se advierte que, integralmente considerado, muestra la recíproca intención de las Partes de ubicar la resolución de las diferencias que surgieren con ocasión del mismo, en las órbitas de la amigable composición, aludiendo a las señaladas expresamente en el propio clausulado para esos efectos, y del arbitraje nacional, en general, en tratándose de “15.2 (a) Las controversias que surja (sic) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores ( )”, en el entendido que también pasan a ser susceptibles de conocimiento arbitral, “15.2 (b) las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General”, además de las que no se adopten por el panel de amigables componedores dentro del plazo estipulado para el efecto (romanito (ii) del literal c) del numeral 15.1 del Capítulo 15) y las que se adopten sin unanimidad de los integrantes del respectivo panel (romanito (iii) del literal d) del mismo numeral 15.1 del Capítulo 15).

Bajo otra perspectiva, también merecedora de consideración en el sentir del Tribunal, debe señalarse que la regulación convencional asociada a la estructuración y funcionamiento, en punto al ámbito de aplicación en el Contrato, del mecanismo de la amigable composición, no tiene influencia directa en la delimitación conceptual 013 de 2015, Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S.; 014 de 2015, Desarrollo Vía al Mar S.A.S.; 015 de 2015, Concesionaria Vial Unión del Sur S.A.S.; 017 de 2015, Autovía Neiva Girardot S.A.S.; 018 de 2018, Autopistas Urabá S.A.S..

“Tercera Ola”: Contratos Nos. 001 de 2016, Concesión Vías del Nus; 002 de 2016, Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S.; 003 de 2016, Vía Pacífico S.A.S.; 004 de 2016, Vía 40 Express S.A.S.; 001 de 2017, Accesos Norte de Bogotá S.A.S.; No. 002 de 2017, Unión Vial Río Pamplonita S.A.S.; No. 002 de 2021, Autopistas del Caribe S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 60 propiamente tal del EER, considerando paralelamente la regulación legal de aquel mecanismo de resolución de conflictos de estirpe legal.

En efecto, la aludida Sección 15.1 del Contrato de Concesión prevé la integración de un panel permanente de tres miembros, seleccionados, dos de ellos, a partir de listas cruzadas por las partes integradas por “cinco (5) profesionales en Economía, Finanzas, Ingeniería Civil, Arquitectura y áreas afines, excluyendo profesional en Derecho ( )” y el tercero elegido por la CCB de su lista de amigables componedores profesionales en derecho -tópico este último no modificado en el Otrosí No. 1-, cuya decisión debía emitirse en equidad según la versión originalmente suscrita del Contrato, aspecto -este sí- modificado en el Otrosí No. 1-.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 59 a 61 de la Ley 1563 de 2012 se advierte, en lo pertinente, que mediante la amigable composición los contratantes otorgan a un tercero (singular o plural) “la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición”; que el amigable componedor, en su decisión, “podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones”; que “Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente”; y que “Salvo convención en contrario, el amigable componedor no tendrá que ser abogado”.

Con este referente normativo, vista la estipulación vertida en el Contrato de Concesión que se ha destacado, no hay interferencia para la habilitación de conocimiento en cabeza del Amigable Componedor de asuntos atinentes a la declaración -o no- de EER, en los términos y con el alcance indicados en las referidas estipulaciones, y en el claro entendido que el mecanismo de la amigable composición -cuya legítima utilización no se discute-, a diferencia del arbitraje, no tiene naturaleza judicial, con las consecuencias que de ello derivan desde la óptica del ineludible respeto del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia. A juicio del Tribunal, considerando el punto sub-examine en función de otro de los criterios relevantes de interpretación, tiene plena razonabilidad y pertinencia destacar que el trámite surtido con ocasión de la radicación de la solicitud de declaratoria de EER presentada por COVIANDINA (comunicación de 20 de septiembre de 2021)30, contestada 30 Archivo “75.

ECVA-01-2021092002448 CONSTANCIA- 20092021-Evento Eximente de Responsabilidad- jcvr (revAMYA) final_firmado” en carpeta Pbas\01 Dda\2. Comunicaciones – Certificaciones del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 61 por la ANI (comunicación de 26 de diciembre de 2022)31, da cuenta de un recíproco entendimiento de las Partes, para esa época, en el sentido que la situación acaecida con las coberturas no obtenidas participaba de la hipótesis convencional de ERR; así lo entendía COVIANDINA al presentar la solicitud, sin cuestionamiento de la ANI en ese sentido, al margen de que negó la petición pero por no cumplimiento -en su parecer- de los requisitos para configurar el EER que se invocaba, no porque no se tratara de una situación susceptible, en abstracto, de configurarlo.

De hecho la ANI, dentro del presente proceso, al recurrir la admisión tanto de la demanda inicial como de la reforma, y en la contestación de la reforma de la demanda, manifestó que “COVIANDINA se encontraba obligada, y actualmente se encuentra facultada para acudir al mecanismo de solución de controversias contractual idóneo pactado por las partes, el cual corresponde a la Amigable Composición”.

En esa misma línea, el entendimiento unilateral de COVIANDINA -que la ANI no discute- en el sentido que la situación acaecida con los amparos no obtenidos quedaba comprendida o subsumida en la hipótesis convencional de EER, también se aprecia en documentos aportados por COVIANDINA con su demanda inicial, a cuyo contenido basta remitir de manera general32.

El entendimiento de COVIANDINA -valga reiterar, no cuestionado por la ANI, que así lo sostiene incluso en este proceso-, también se refleja en la actuación de la Convocante dentro del trámite administrativo sancionatorio iniciado por la ANI invocando la existencia de incumplimiento contractual por la no obtención de las coberturas sobre las que se controvierte en el proceso arbitral.

En efecto, en comunicación de COVIANDINA de 15 de febrero de 2023, bajo el título de “PREJUZGAMIENTO DE PARTE DE LA AGENCIA”, en el desarrollo del numeral 1.1. se lee que “Por los motivos aquí expuestos, solicito que en este estado del trámite la agencia proceda con la terminación del actual procedimiento administrativo sancionatorio, con el 31 Archivo “20221226 - 20225000425901 RTA A CVA NEG EER y OTROSI POLIZAS” en carpeta Pbas\03 ANI Cont y Reco del expediente virtual. 32 Lo dicho se aprecia, por ejemplo, en el No. 2 de la prueba documental enlistada y aportada con la demanda inicial de COVIANDINA, en particular los documentos identificados en los numerales 56, 59 y 91, de marzo de 2021, junio de 2021 y agosto de 2022 (archivos “52. 31-marzo-2021 Lucro cesante”, “55. 8_junio_2021_solicitud certificaciones” y “87.

ECVA-01-2022080101645 Nuevo reporte de estado de consecución de pólizas” de la carpeta Pbas\01 Dda\2. Comunicaciones – Certificaciones); y el No. 7 del mismo acápite, documento 5, de 24 de abril de 2023 (archivo “5. ECVA-01-2023042400757” de la carpeta Pbas\01 Dda\7. Actuaciones adelantadas por COVIANDINA para la emisión de la Sección 1 de la póliza).

Y el mismo entendimiento, pero proveniente de la Interventoría, se aprecia en documento 76 del mismo apartado No. 2) de la demanda inicial de COVIANDINA (archivo “72. MA-CTE-365-0889-2022_Alc EER por pólizas” de la carpeta Pbas\01 Dda\2. Comunicaciones – Certificaciones). TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 62 ánimo de que la controversia existente sea puesta en conocimiento del panel de Amigables Componedores, tal y como lo establece el Contrato de Concesión”33.

Las anteriores consideraciones, al sopesarlas, son sin duda relevantes en términos del criterio de interpretación contractual consagrado en el tercer inciso del artículo 1622 del Código Civil (interpretación auténtica), sin duda de destacada importancia, reseñado en apartado anterior de este documento. En adición a todo lo hasta aquí expuesto, el Tribunal considera atinado señalar que la prueba documental relativa a los contratos exhibidos por la ANI dentro del proceso, a solicitud de COVIANDINA, correspondientes a la primera, segunda y tercera ola de la cuarta generación de negocios jurídicos de la misma estirpe a la que pertenece el Contrato de Concesión No. 5 de 2015, si bien no arroja elementos de juicio por sí solos determinantes de cara al punto específico que se examina, sí sirve para mostrar la presencia, al menos desde entonces, de la figura convencional del EER con una definición que, en lo esencial, con el amplio y comprensivo alcance ya destacado, permaneció inalterada, con lo que ello comporta desde la óptica del entendimiento histórico de la ANI, a lo que hay que agregar que la misma definición esencial de EER aparece en una minuta inicial aportada por Corficolombiana en el marco de la presentación del proyecto de asociación público privada que, a la postre, desembocó en la formalización del Contrato de Concesión que ahora ocupa la atención34, y en la minuta allegada al expediente con ocasión del testimonio rendido por el abogado Álvaro Miguel Oeding35, de modo que el EER se presenta como una figura contractual de tradicional usanza en contratos de la estirpe a la que pertenece el que es objeto de controversia en el presente proceso arbitral, con el significado y alcance amplio y comprensivo advertido en la definición expresa plasmada en los textos negociales, conocido y consentido por COVIANDINA no sólo por estar plasmado en el texto contractual firmado, sino por razón de estar incorporado en las versiones que lo antecedieron, circuladas entre las aquí Convocante y Convocada.

Además, conviene recordar lo que antes se dijo en relación con los cambios advertidos, desde una perspectiva histórica, en la ubicación de la definición de EER en la estructura del clausulado de los contratos de la ANI. 33 Archivo “1. 14022023 Descargos Coviandina - póliza obras civiles (v1AMYA) (Definitivo)”, pág. 14, en carpeta Pbas\01 Dda\3.

Sancionatorio del expediente virtual. 34 Página 264 del archivo “1. Propuesta No. 1” en carpeta Pbas\03 ANI Cont y Reco. 35 Una de las varias que circularon en la etapa previa a la celebración del Contrato. Página 36 del documento “20150123Contrato Parte General Chirajara VlimpiaAO” dentro del correo electrónico “IP Chirajara-Fundadores – Minuta Parte General y Parte Especial”, en archivo “Documentos aportados en audiencia de Febrero 24 de 2025” en carpeta Pbas\15 Dctos testimonio Oeding.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 63 En relación con otra arista de la prueba practicada durante el trámite, advierte el Tribunal que la de índole testimonial arrimada al proceso por solicitud de las Partes, aporta alguna información de contexto en relación con el tema de los mecanismos de resolución de controversias.

Específicamente, dos testigos se refirieron al asunto: en punto a lo relevante para lo que en este tópico del litigio estudia el Tribunal, la doctora Luz Elena Ruiz Castro (funcionaria de la ANI) no recordó detalles específicos sobre la materia; y el doctor Álvaro Miguel Oeding, para entonces funcionario de Corficolombiana, relató algunos aspectos asociados a la coexistencia de arbitraje y amigable composición, y transmitió, a manera de hilo conductor, la posición de la ANI de procurar la estandarización de la regulación del tema en los contratos de la citada dependencia pública, lo cual, dicho sea de paso, se nota en el panorama de contenidos esbozados para contratos celebrados en la primera, segunda y tercera ola de contratos 4G.

Como ya se mencionó, este testigo aportó una minuta contentiva de textos contractuales de la Parte General y la Parte Especial del Contrato que circularon en la fase de negociación que a la postre desembocó en la celebración del Contrato 005 de 2015, considerada en lo pertinente líneas atrás. En suma, debe concluirse que es ciertamente amplia y comprensiva, apreciada desde su naturaleza convencional, la figura del EER, con configuración y alcance perfilados por el tenor literal de la expresa definición incorporada en el texto contractual, expresión de la voluntad coincidente de las Partes del negocio jurídico en el que está incorporada, corroborada -por decirlo de alguna manera- al amparo de los criterios de interpretación contractual aplicables, ya referenciados a espacio en esta providencia. 2.4.3.

Las pretensiones declarativas 1.1., 1.2. y 1.3. de la demanda principal reformada frente a la figura contractual del EER La fase final del análisis de la excepción que se estudia, indudablemente relevante de cara a los argumentos esgrimidos por las Partes, conduce al Tribunal a adentrarse en el planteamiento de COVIANDINA ya reseñado, según el cual, refiriéndose a la posición de la Convocada que niega la competencia del Tribunal Arbitral para conocer de la controversia, “( ) el sesgo de la ANI está en considerar que todo está relacionado con un Evento Eximente de Responsabilidad”, lo que, en su dicho, “no es correcto”, básicamente porque en su sentir, “El Evento Eximente de Responsabilidad tiene coincidencias con figuras legales como la fuerza mayor o el caso fortuito, y en general con las causas extrañas, que impiden la imputación de responsabilidad por inexistencia de nexo de causalidad.

Sin embargo, el Evento Eximente de Responsabilidad es una figura contractual, que tiene una definición específica, un procedimiento específico, y TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 64 unas consecuencias particulares, según como todo se definió en el CONTRATO”.

De ahí que, según la Convocante, “(…) se debe concluir que COVIANDINA no está pretendiendo que se declare un Evento Eximente de Responsabilidad, figura que, se insiste, tiene una connotación especial. Es una figura contractual, regulada, delimitada en su concepción, su alcance, su procedimiento y sus consecuencias”, por manera que “COVIANDINA no pretende discutir si la afectación de las obligaciones fue sustancial o no, no pretende que se suspenda el CONTRATO, no pretende compensaciones ni costos ociosos por mayor permanencia, ni reembolso de reparaciones, no está solicitando que se declare un Periodo Especial y en consecuencia que se prorrogue el plazo por un lapso igual al del Periodo Especial.

En fin, no está solicitando la declaración de la figura contractual”. Desde esta perspectiva, la verificación a realizar consiste en cotejar, en su núcleo esencial, las pretensiones de la demanda reformada de la Convocante con la tipología determinada por el significado y alcance de la figura convencional del EER, en especial la pretensión declarativa 1.1., eje central de la reclamación arbitral, y eventualmente con las restantes pretensiones, si fuere el caso hacerlo.

Por razones obvias, la respuesta está llamada a incidir notoriamente en las conclusiones que extraerá el Tribunal para decidir de fondo sobre la excepción de falta de competencia que ocupa la atención. En el contexto recién anunciado, ha de recordarse que en la aludida pretensión 1.1. de la demanda reformada, COVIANDINA solicita que “Que se DECLARE que la no consecución de los amparos de (i) daños que puedan sufrir los sitios denominados como Infraestructura Especial, y (ii) daños que puedan sufrir los denominados puentes INVÍAS con calificación SIPUCOL mayor o igual a 2, para el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 005 de 2015, se debe a hechos ajenos y no imputables a COVIANDINA, y/o por los cuales no está llamada a responder, según como quede demostrado en el proceso”, texto en el cual se advierte, abstracción hecha de la no total precisión que deriva del empleo de la expresión “y/o”, que la Convocante aspira, como primer y principal componente de su pedimento, a que se reconozca la exoneración de responsabilidad por la no consecución de los amparos específicos descritos en la reclamación, derivada de hechos ajenos y no imputables a ella.

Este entendimiento y alcance se advierten en la apreciación integral de la demanda, que se acompasa con otros pronunciamientos efectuados por COVIANDINA en la fase de integración del contradictorio, como ocurre cuando afirma que su reclamación consiste, incluyendo la mención agregada a los efectos de la falta de cobertura, en “que se declare que la falta de determinados amparos, por hechos ajenos y no imputables al CONCESIONARIO, no solo no le generan responsabilidad, sino que genera en la ANI la carga de asumir los efectos de la falta de cobertura”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 65 Y en la misma línea, en su alegato final COVIANDINA afirma que “desplegó todas las gestiones que le son exigibles, de manera idónea, para obtener todas las coberturas requeridas” y que realizó una gestión “exhaustiva, y técnicamente adecuada”.

Señala que “la determinación sobre la obtención o no de las coberturas estuvo completamente supeditada a las decisiones del mercado reasegurador”, razón por la cual la no obtención de las coberturas no le es imputable. Adicionalmente, COVIANDINA asevera que esta no asegurabilidad no era previsible y señala que “nadie está obligado a prever lo imprevisible, ni a asumir riesgos de esa misma naturaleza, independientemente de que se trate de un originador-concesionario”.

Argumenta que “para el momento de estructurar el proyecto, no era previsible que no fueran obtenibles las coberturas”. Sin desconocer, desde luego, que la figura del EER de que se viene hablando tiene origen y naturaleza convencional, no pasa desapercibido que su esencia, asociada con el amplio espectro plasmado en su definición contractual, se ubica en el campo de las causas o motivos de exoneración de responsabilidad civil por incumplimiento, terreno que en ese mismo marco de lo esencial evoca la figura conocida en la doctrina y la jurisprudencia como causa extraña, la misma a la que se reconoce capacidad de exoneración en el mentado escenario de la teoría general de la responsabilidad civil contractual, cuyos elementos sustanciales de configuración y cargas probatorias asociadas, trajinados a espacio en la contratación privada, en general tienen aplicación en el examen de la responsabilidad del contratista en los contratos estatales, a la que se refieren los artículos 52 y 53 de la Ley 80 de 1993.

En este frente, tienen vigencia y aplicación en la contratación estatal, sin perjuicio de variantes y aproximaciones adicionales derivados de su especial regulación normativa, reglas y disposiciones alusivas al contrato válido como fuente de obligaciones, a la figura del incumplimiento obligacional y sus formas (inejecución, cumplimiento imperfecto o defectuoso y simple retardo, artículo 1613 del C.C.), a la necesaria presencia del factor de atribución de responsabilidad (subjetivo -culpa o dolo- u objetivo según corresponda, artículos 63 y 1604 del C.C., entre otros), al daño o perjuicio indemnizable y al fenómeno de la mora como presupuesto para su procedencia (artículos 1614, 1615 y 1616 del C.C., entre otros), al nexo causal que debe existir entre el incumplimiento imputable y el daño que se reclama (artículo 1616 del C.C.) y a las causas o motivos de exoneración de responsabilidad, que suelen englobarse -en lo que interesa para el tema que aquí se trata- en la aludida causa extraña, expresión en la que se incluyen, como especies, el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la víctima, con TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 66 caracterización, a la manera de común denominador, de eventos imprevisibles, irresistibles y externos al control del contratante demandado36.

Desde la óptica de la doctrina: “Para delimitar el tema que nos ocupa, es menester precisar el concepto de la responsabilidad contractual de la Administración Pública; por ésta se entiende, la obligación que surge a cargo de las entidades estales de reparar los daños antijurídicos que causen a los contratistas como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en el seno de los contratos.

La materia objeto de estudio se circunscribe a la responsabilidad civil o patrimonial de la Administración (no de los servidores públicos), frente al contratista, y no al contrario, es decir, a la responsabilidad civil del contratista, que tiene un régimen jurídico especial, en la medida que la Administración Pública goza del privilegio de declararla unilateralmente sin necesidad de acudir al juez del contrato, sin perjuicio que las normas jurídicas de fondo que la regulan, son esencialmente las de derecho privado”37 (la negrilla no es del texto original).

Así las cosas, no obstante ser cierto que la pretensión bajo examen, apreciada desde lo puramente formal, no solicita la declaración de un EER, para el Tribunal es en todo caso razonable -e indiscutible, en su sentir- sostener que el núcleo esencial de lo pedido en la demanda en el sentido que se declare que la no consecución de los amparos varias veces mencionados “se debe a hechos ajenos y no imputables a COVIANDINA, y/o por los cuales no está llamada a responder”, sí queda comprendido en el amplio espectro conceptual incorporado en la definición de la referida figura, según la cual, en lo principal, EER significa -valga recordar- “evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la Parte que lo invoca, (…) después de que 36 Sobre la responsabilidad civil contractual, en el contexto que se ha mencionado, ilustra la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, en fallos de distintas Subsecciones: Subsección C, Sentencia de 31 de enero de 2011, Radicación número: 73001-23-31-000-2001-01937-01(15800);

Subsección C, Sentencia de 22 de junio de 2011, Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00265-01(19548); Subsección C, Sentencia de 22 de mayo de 2013, Radicación número: 05001-23-24-000-1996-1110- 01(22090); Subsección C, Sentencia de 24 de julio de 2013, Radicación número: 73001-23-31-000-1997- 14722-01(25131); Subsección A, Sentencia de 24 de julio de 2013, Radicación número: 44001-23-31-000- 2001-00706-01(25640);

Subsección A, Sentencia de 4 de marzo de 2022, Radicación número: 25000232600020090088801 (48400); Subsección B, Sentencia de 13 de julio de 2022, Radicación número: 15001233300020150073501 (64.238); Subsección A, Sentencia de 7 de febrero de 2025, Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00442-01 (72.006); Subsección A, Sentencia de 4 de abril de 2025, Radicación número 15001- 23-33-000-2015-00731-01 (64.241). 37 Rodrigo Escobar Gil.

“TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”. 1999. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 67 la Parte que lo invoca haya efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo”. Lo anterior sin desconocer que la regulación integral del EER, como quedó visto, tiene componentes adicionales de interés, especialmente en la órbita de sus efectos, pero que no desnaturalizan ni alteran su esencia, que es la que debe prevalecer en punto a su tipificación y delimitación conceptual, como la mención alusiva a que se trata de evento o circunstancia “que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato respecto de las cuales se invoca”38, y previsiones adicionales que podrían tener aplicación en frente de tópicos particulares según el perfil específico del evento o circunstancia que sea objeto de análisis, como, para citar algunas, las relativas a casos en que se trate de demora ocasionada por un contratista o subcontratista del Concesionario, o a casos que puedan dar lugar a retribución o compensación especial al Concesionario -incluidos rubros como costos ociosos por mayor permanencia-, o a casos en que se pueda considerar la configuración de una causal de terminación anticipada del contrato, o a casos que den lugar a la consideración de un “Periodo Especial” -según su propia definición y sus implicaciones-, o a casos que tengan virtualidad para dar lugar a una suspensión contractual, o a casos que originen un escenario de reparaciones necesarias.

Nada de lo dicho excluye que se presenten situaciones con virtualidad para ser reconocidas como EER sin que necesariamente tengan que producir todos o algunos de los efectos específicos que se han mencionado; y tampoco se afecta la conclusión del Tribunal por el hecho de que se prevea en el Contrato un procedimiento diseñado para su alegación ante el amigable componedor, consideración que por su linaje no incide en la tipificación sustancial de la figura.

Incluso, en la órbita de los efectos, pertinente resulta destacar, por la relación temática con los hechos que originan la controversia -la no obtención de unas coberturas en el mercado de los seguros-, la previsión según la cual el Concesionario debe asumir los costos de las reparaciones necesarias en caso de ocurrir un EER (Sección 14.2(h)(i)), pero la ANI los reembolsará, en los términos indicados en la estipulación, en cuatro casos determinados (Sección 14.2(h)(ii)), el último de los cuales es el evento en el que “no se ofrezca seguro (…) en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable (…)”.

Agrega la estipulación que “En caso de desacuerdo entre las Partes la controversia será definida por el Amigable Componedor”. Sobre este particular volverá el 38 Lo que sin duda ocurre, como dato objetivo (y evidente alcance puntual), en el asunto sub-lite.. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 68 Tribunal al estudiar las pretensiones 1.4. y 1.4.1. de la demanda reformada de COVIANDINA. 2.4.4.

Conclusiones del Tribunal En consecuencia, el Tribunal concluye que se impone declarar probada la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA” para conocer de la pretensión declarativa 1.1. de la demanda reformada de COVIANDINA, decisión que también debe predicarse de las pretensiones declarativas 1.2. y 1.3., pues las mismas están estructuradas en el sentido de reclamar el reconocimiento de que “la falta de amparo, por hechos ajenos y no imputables a COVIANDINA y/o por los cuales no está llamada a responder (…) no hace responsable a COVIANDINA por los riesgos que se materialicen en esas materias (…)”39.40.

Como secuela inevitable, el Tribunal no hará pronunciamiento de fondo sobre las aludidas pretensiones 1.1., 1.2. y 1.3. Así mismo, la falta de competencia que se declarará respecto del referido eje temático de la demanda reformada instaurada por COVIANDINA impacta directamente el conocimiento de las pretensiones formuladas por la ANI en su demanda de reconvención reformada, pues para el Tribunal es claro que tales pretensiones, tal como se expresa en el encabezado del capítulo que las contiene, se plantearon “Sin perjuicio de la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de la controversia que nos ocupa, formulada vía excepción en el escrito de contestación a la demanda inicial de la Sociedad Concesionaria Vial Andina S.A.S. – COVIANDINA”, lo que resulta acompasado con el hecho de que el eje temático principal de la reconvención se plantea en el ámbito de la distribución y asignación de riesgos asociado al debate relativo a la declaración -o no- de EER por razón de la no obtención de las coberturas reseñadas en el petitum de la 39 Se refiere a eventuales daños en los sitios denominados “Infraestructura Especial” (pretensión 1.2.) y “puentes Invias con calificación SIPUCOL mayor o igual a 2” (pretensión 1.3.). 40 La conclusión de falta de competencia no se afecta ni altera ante un eventual e hipotético argumento -no invocado por COVIANDINA y descartado de entrada por la ANI- de estar en presencia, en lo que al pacto arbitral respecta, de una cláusula escalonada, que en los términos en que fue pactada no lo es a juicio del Tribunal, apreciada y evaluada integralmente de cara a la descripción de que da cuenta la Sentencia C-602 de 2019, proferida por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de exequibilidad del artículo 13 del Código General del Proceso, que las describe como “estipulaciones que surgen de la autonomía de la voluntad privada de las partes del contrato, como una etapa previa al arbitraje, conformada por una serie de escalones para que los contratantes en un plazo razonable tengan la posibilidad de solucionar sus controversias a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, los cuales tienen por fundamento el principio de la buena fe contractual y la autocomposición de las controversias”.

Aunque se advierte y reconoce que en la cláusula compromisoria que ocupa la atención en este caso hay cierta forma de conexión temática -parcial- en cuanto puede haber supuestos en los que haya tránsito de conocimiento de un asunto o tema inicialmente asignado a la amigable composición, que pasa al arbitraje, conforme se precisó en apartado anterior de esta providencia, ello, a juicio del Tribunal, no corresponde al escalonamiento real, global y panorámico perfilado en la jurisprudencia constitucional mencionada.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 69 demanda reformada de COVIANDINA, en el cual se advierte, insístase, en las ya referenciadas pretensiones 1.2. y 1.3., la aspiración de pronunciamiento en la misma esfera de responsabilidad por la materialización de riesgos vinculada a la hipótesis plasmada en la central reclamación de que trata la pretensión 1.1. de dicha demanda, obviamente invocada con énfasis en esta providencia. De nuevo como secuela inevitable, el Tribunal no hará pronunciamiento de fondo sobre ninguna de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada de la ANI.

En sentido opuesto, ha de precisarse que la falta de competencia anunciada no compromete el conocimiento de la pretensión 1.4. de la demanda reformada de COVIANDINA, tanto principal como subsidiaria -este última, de ser necesario-, en las que se reclama, con un contenido temático y alcance jurídico diferentes al de las anteriores, la declaración de nulidad absoluta -en la petición principal- o la interpretación -en la petición subsidiaria- de un apartado específico del contenido contractual vertido en el romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 de la Parte General del Contrato de Concesión sobre el cual versa el litigio arbitral, cuestión no sometida a conocimiento del amigable componedor, y sí cobijada, conforme a lo dicho, por el pacto arbitral a que se ha hecho alusión. La anterior apreciación, y la conclusión que ella comporta, se acompasa con el planteamiento de la propia ANI, que al formular la excepción de marras precisa que su reparo de falta de competencia se refiere “puntualmente” a las pretensiones 1.1., 1.2. y 1.3. de la demanda reformada de COVIANDINA, de modo que cierra su formulación indicando que “el Panel Arbitral carece de competencia para resolver las pretensiones 1.1., 1.2., y 1.3., sometidas a su conocimiento, de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Concesión”.

Lo anterior conlleva, además, la improcedencia de que el Tribunal se pronuncie sobre la “CONTRADICCIÓN AL DICTAMEN PERICIAL” radicada por la ANI el 7 de octubre de 2024, en tanto el referido dictamen está vinculado a las pretensiones en cuestión.

3. LA PRETENSIÓN DECLARATIVA

1.4. DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 3.1. Posición de COVIANDINA En su demanda reformada, la Convocante formula la siguiente pretensión declarativa, relativa, puntualmente, a un fragmento del ordinal (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 70 Capítulo 12. del Contrato (Parte General): “1.4.

Que se declare, de acuerdo con lo alegado y probado en el proceso, la NULIDAD ABSOLUTA, por ser contrario a la Ley, del siguiente aparte resaltado, correspondiente al romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo XII de la Parte General del CONTRATO: ‘(v). De conformidad con lo previsto en la Sección 14.2(h)(i) de esta Parte General, y salvo por los hechos que se listan en la Sección 14.2(h)(ii), cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario, lo cual incluye infraseguros y deducibles’ (Destacado fuera del texto)”.

Para sustentar su petición, COVIANDINA aduce en su demanda los hechos que clasifica en el apartado No. 6 que denomina “Sobre la nulidad absoluta” (numerales 112 a 119). Así, inicia por reproducir el texto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, que reza que los contratos estatales “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, al tiempo que invoca el artículo 44 de la misma Ley, alusivo a las causales de nulidad absoluta, el cual indica que los contratos estatales son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común, a partir de lo cual afirma que también son aplicables a los contratos estatales las causales de nulidad de que trata el artículo 899 del Código de Comercio.

Lista los artículos 90 y 95.1 de la Constitución Política; 5.1, 24.5, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; 4 de la Ley 1150 de 2007; 4 de la Ley 1508 de 2012 y 2.2.2.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, que, según su dicho, son normas imperativas y de orden público que deben respetarse en el marco de la contratación estatal. Señala la Convocante que los contratos estatales no deben contener disposiciones que impliquen un desconocimiento del equilibrio contractual (arts. 27 y 28 de la Ley 80 de 1993), que impliquen un alcance ilimitado de las obligaciones a cargo del contratista (literal e, numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), que impliquen la asunción de riesgos imprevisibles (artículo 4 de la Ley 1150 de 2007), y que impliquen una ineficiente asignación de riesgos (artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 y 2.2.2.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015).

Desciende COVIANDINA al clausulado del Contrato de Concesión, y tras reproducir el romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 de la Parte General del mismo, afirma que en criterio de la ANI el Concesionario “debe asumir, sin ningún tipo de limitante, toda pérdida o daño sufrido por la infraestructura, que no haya sido cubierto por TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 71 la garantía. No existe una delimitación en relación con las causas de esas eventuales pérdidas o daños, ni de cara a sus efectos económicos”, por lo que dicha estipulación “configura una obligación de extensión ilimitada a cargo del CONCESIONARIO y la asunción de un riesgo imprevisible.

No hay forma de anticipar cuáles podrían ser esas pérdidas o daños, ni de cuantificar o estimar previamente su costo. No se trata de un riesgo previsible que pueda ser parte de la ecuación económica del contrato”, de manera que el apartado contractual destacado en la transcripción “adolece de nulidad absoluta por contrariar normas imperativas y de orden público”.

En el alegato de conclusión, COVIANDINA se remite a los argumentos de la demanda e invoca las alusiones que hizo en otro aparte del mismo alegato sobre las razones por las cuales considera que no puede asumir el riesgo de “Fuerza Mayor no asegurable”41. En todo caso, resalta nuevamente lo siguiente: - El Concesionario, en cumplimiento de la ley, no puede asumir riesgos imprevisibles y/o ilimitados. - La cláusula cuya nulidad se pide declarar establece una indefinición cuando se refiere a “cualquier pérdida o daño”. - En esos términos no es posible anticipar el riesgo. - Por lo mismo, la asunción de tales riesgos no puede hacer parte de la ecuación económica del contrato, es decir, el Concesionario no está siendo remunerado por tal riesgo.

COVIANDINA concluye que la interpretación que hace la ANI de la estipulación, según la cual el Contratista debe asumir sin limitación toda pérdida o daño de la infraestructura no 41 En esencia, COVIANDINA alude al documento CONPES 3107 de 2001, de conformidad con el cual “Los riesgos de fuerza mayor no asegurables estarán a cargo de la Nación” y a que así se dispuso en la Matriz de Riesgos del Contrato.

Según dice, la asegurabilidad del riesgo es lo que permite al Contratista gestionarlo o administrarlo. Por el contrario, si el riesgo no es asegurable, no se puede controlar. En todo caso, COVIANDINA expresa que, independientemente de lo asegurable o no asegurable de la fuerza mayor, los riesgos que puede asumir el Contratista son los previsibles (se menciona particularmente el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, además de citar decisiones arbitrales en apoyo de lo anterior), mientras que la fuerza mayor, por definición, es imprevisible.

Al Contratista se le asignó el riesgo asegurable; las consecuencias favorables o desfavorables de eventos “cubiertos” por las pólizas, de manera que si la obligación de obtener las pólizas no se satisface por causas no imputables a COVIANDINA, esta no es responsable por los daños de la infraestructura por eventos de fuerza mayor. COVIANDINA alega que la dueña de la obra es la ANI y las cosas perecen para su dueño, regla que aplica incluso cuando el deudor está en mora, si el caso fortuito hubiera hecho perecer la cosa en poder del dueño. Adicionalmente, COVIANDINA argumenta que el hecho de que el Contrato derive de una iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos (restricción predicable solo de los recursos que tuvieran por objeto la ejecución del proyecto) no implica que la ANI no asuma riesgos.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 72 cubierto por la póliza, adolece de nulidad absoluta por contrariar normas imperativas y de orden público, argumento que encadena a la pretensión subsidiaria de interpretación de la cláusula, en el sentido de que, según alega, la única interpretación ajustada a derecho consiste en que la atribución a COVIANDINA del deber de asumir los daños no amparados por la póliza se circunscribe a causas imputables al Concesionario, pues de lo contrario se convertiría el Contrato de conmutativo a aleatorio y pondría al Concesionario en el papel de asegurador. 3.2.

Posición de la ANI La Convocada se opone a la anterior pretensión en su escrito de contestación de la demanda reformada, en los siguientes términos: “OPOSICIÓN DE LA ANI A LA PRETENSIÓN 1.4 Y 1.4.1 SUBSIDIARIA: Sin perjuicio de la excepción de falta de competencia formulada por la Entidad, la ANI se opone igualmente a la prosperidad de esta pretensión. Desde ya se (sic) no hay lugar a la nulidad solicitada por el demandante, pues la solicitud de nulidad elevada por COVIANDINA sobre (sic) respecto del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo XII de la Parte General del Contrato de Concesión APP IP 005 de 2015, además de resultar a todas luces improcedente, no se evidencia que se configure, para el presente caso, alguna de las causales para su declaratoria.

Lo anterior, demuestra la confusión de COVIANDINA sobre las obligaciones que se le reputan como incumplidas y sobre los riesgos que contractualmente le fueron asignados. Es claro que la obligación contenida en la Sección demandada, refiere a la constitución de la póliza todo riesgo sobre la infraestructura existente otorgada en concesión para su operación y mantenimiento y no sobre las obligaciones de mantenimiento que sobre la infraestructura existente el concesionario debe realizar, particularmente frente a la denominada ‘infraestructura especial’, siendo necesario aclarar que el contrato claramente establece en el romanito (v) de la Sección 12.8 de la Parte General lo siguiente, disposición esta sobre la cual pretende la nulidad: ‘(v) De conformidad con lo previsto en la Sección 14.2(h)(i) de esta Parte General, y salvo por los hechos que se listan en la Sección 14.2(h)(ii), cualquier pérdida o TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 73 daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario, lo cual incluye infraseguros y deducibles’.

(Se destaca) En este sentido, el Contrato de Concesión APP IP 005 de 2015 claramente determina que COVIANDINA debe asumir, por su cuenta y riesgo, cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura no cubierto por esta garantía, por lo que resulta ilógico indicar que la aplicación de la mencionada disposición contractual, constituya como lo mal pretende hacer ver la sociedad demandante, en un traslado del riesgo o en que se le estén endilgando obligaciones diferentes a las establecidas contractualmente que impliquen la nulidad de la mencionada disposición”.

En esa línea de defensa, la ANI formula la excepción 3.1.19., que denomina “INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LA SECCIÓN 12.8 (V) DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO NO. 005 DE 2015. NO HAY LUGAR A LA NULIDAD SOLICITADA POR EL DEMANDANTE”, la cual sustenta en los términos que a continuación se compendian. Manifiesta que desde ningún punto de vista puede considerarse una “eventual e ilusoria nulidad” que afecte los apartes contractuales que afirma la Convocante, pues los mismos fueron conocidos por esta desde la etapa de asignación de riesgos, habiendo este último manifestado ser conocedor de las obligaciones que asumía. Destaca el carácter taxativo de las nulidades en el derecho colombiano, en sustento de lo cual cita los artículos 1742 del Código Civil y 44 de la Ley 80 de 1993, a la luz de los cuales afirma que las pretensiones del Concesionario no logran adecuarse a ninguno de tales supuestos de nulidad absoluta, y que lo pretendido denota confusión de COVIANDINA sobre las obligaciones a su cargo y los riesgos que le fueron trasladados, pues “Es claro que dicha obligación refiere a la constitución de la póliza todo riesgo sobre la infraestructura existente otorgada en concesión para su operación y mantenimiento y no sobre las obligaciones de mantenimiento que sobre la infraestructura existente el concesionario debe realizar, particularmente frente a la denominada infraestructura especial”.

Reitera la ANI que es el Concesionario quien, conforme al Contrato, debe asumir por su cuenta y riesgo cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura no cubierto por dicha garantía, por lo que la aplicación de la estipulación acusada no puede ser tenida como un traslado del riesgo o como la exigencia de obligaciones diferentes a las TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 74 establecidas contractualmente, que implique la nulidad de la mencionada disposición, de manera que “no se encuentra acreditada la causal de nulidad consagrada en el literal (e) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y la dispuesta en el numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio”.

Al hacer el correspondiente pronunciamiento frente a los hechos enunciados en la demanda reformada, la Convocada niega que todos los invocados tengan propiamente el carácter de tales, pues considera que son referencias a disposiciones legales atinentes a fundamentos de derecho, e interpretaciones propias de la Convocante. Precisa la ANI que lo pretendido por el Concesionario es solamente la nulidad de un apartado contractual (nulidad parcial).

Manifiesta la improcedencia de la causal primera de nulidad de que trata el artículo 899 del Código de Comercio, teniendo en cuenta la designación y distribución de riesgos del Contrato desde la fase precontractual, y de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad privada en cabeza del Concesionario. Llama la atención por la que considera es una omisión de COVIANDINA de mencionar las disposiciones que remarcan la importancia de las garantías en los contratos estatales “que resultan ser obligatorias y su carácter es de orden público”, respecto de las cuales manifiesta que deben ser otorgadas y resultar idóneas y suficientes, de manera que “tanto el alcance, los amparos, los valores y la vigencia de estas debe atender a las particularidades del contrato y a las características de los riesgos a cubrir”.

Señala que la cita textual que realiza el Concesionario de la estipulación acusada de nulidad constituye “una transcripción parcial y descontextualizada de la Sección 12.8 de la Parte General del Contrato de Concesión que regula los requisitos de suficiencia e idoneidad de la garantía – pólizas todo riesgo obra civil exigida para los contratos de concesión”, y afirma que “Esta disposición hace una referencia a lo previsto en la Sección 14.2.

(h) (i) de la Parte General del contrato que regula lo referente a Eventos Eximentes de Responsabilidad”. Reitera la Convocada que desde la etapa precontractual fueron conocidos los riesgos del Contrato, y que dentro del Apéndice Financiero se establecen los eventos que se deben amparar con las correspondientes garantías, como son “la destrucción de la infraestructura o el lucro cesante que deriven de siniestros” que a su juicio “están cuantificados dentro del contrato, pues está claro su valor de construcción, su valor asegurable y Análisis de Pérdidas Máximas Probables PML”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 75 Señala que dentro de la “Sección 14.2 H” del Contrato se establece una obligación de reembolso de la ANI al Concesionario cuando se compruebe un Evento Eximente de Responsabilidad por “(1) Cualquier otro evento para el que, al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable.

En caso de desacuerdo entre las Partes la controversia será definida por el Amigable Componedor”. Por lo anterior, afirma la ANI que “los riesgos sobre los cuales responde el concesionario en eventos no cubiertos por la póliza corresponden a los que efectivamente serían cubiertos por una garantía, más no sobre los que ni siquiera el mercado asegurador ofrezca algún tipo de garantía”; hace notar que la cláusula utiliza la expresión “lo cual incluye infraseguros y deducibles”, lo que, en su sentir, implica que “la cláusula se encamina a las deficiencias que tenga la póliza constituida por el concesionario en ejercicio del cumplimiento de sus obligaciones conforme a la Sección 12.8 del Contrato Parte General o la ausencia parcial o total de esta, pero en los términos del Apéndice Financiero - Póliza Obras Civiles”.

Afirma que el Concesionario “pretende confundir sobre las obligaciones que se le reputan por la entidad como incumplidas y sobre los riesgos que contractualmente le fueron asignados”, pues, a juicio de la Convocada, “Es claro que la obligación que la entidad viene exigiendo al concesionario y que ha reputado como incumplida es la que refiere a la constitución de la póliza todo riesgo sobre la infraestructura existente otorgada en concesión para su operación y mantenimiento y no sobre a [sic] las obligaciones de mantenimiento que sobre la infraestructura existente el concesionario debe realizar, particularmente frente a la denominada infraestructura especial (…)” (la subraya es del texto original).

Así las cosas, califica de ilógico indicar que la estipulación controvertida constituya un traslado del riesgo o la imposición de cargas no contempladas en el Contrato, pues lo que a su juicio indica el Contrato es que el Concesionario debe asumir por su cuenta y riesgo cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura no cubierta por la garantía. En el alegato42, la ANI en buena medida reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, indicando que las causales de nulidad de los contratos son taxativas y lo pretendido por COVIANDINA no se adecúa a los supuestos legales.

Adicionalmente, dice, COVIANDINA conocía y aceptó los riesgos asignados en el 42 El resumen escrito fue presentado en dos documentos, uno referido a la “DEMANA INICIAL REFORMADA” y el otro a la “DEMANDA RECONVENCIÓN REFORMADA”. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 76 Contrato, incluyendo el deber de asumir las pérdidas o daños no cubiertos por las garantías.

COVIANDINA estaba en capacidad de anticipar eventuales daños en la infraestructura y cuantificarlos. Según reitera la ANI, COVIANDINA confunde la obligación de constituir la póliza todo riesgo sobre la infraestructura existente, con la obligación de mantenimiento de la misma. En opinión de la ANI, nuevamente, lo regulado en la cláusula cuya nulidad se discute “se encamina a las deficiencias que tenga la póliza constituida por COVIANDINA en ejercicio del cumplimiento de sus obligaciones conforme a lo señalado en la Sección 12.8 del Contrato Parte General o la ausencia parcial o total de esta, pero en los términos del Apéndice Financiero 3 - Póliza Obras Civiles”.

La póliza establece amparos específicos, de manera que no se puede hablar de alcances ilimitados. La ANI precisa que “La consecuencia que genera en cabeza del concesionario la responsabilidad de asumir cualquier daño o pérdida sufrida no cubierta se origina única y exclusivamente en el caso de que el siniestro que debería estar amparado según el Apéndice Financiero 3 en la póliza adquirida realmente no lo está, esto con el fundamento en una deficiencia en la suscripción de la póliza que sería exclusiva responsabilidad del Concesionario”.

La Convocada también reitera que los principales riesgos, como son la destrucción de la infraestructura y el lucro cesante, están debidamente cuantificados, pues está claro su valor de construcción, su valor asegurable y el Análisis de Pérdidas Máximas Probables (PML). 3.3. El concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, en su concepto final, sobre la pretensión bajo examen considera que “Tampoco se estaría ante una nulidad absoluta del contrato, en cuanto que el convocante no está aludiendo a graves deficiencias, ausencia de elementos que se consideran indispensables para la formación del acto o contrato, circunstancias -u omisiones- que surgen de manera coetánea con el nacimiento del negocio jurídico, sino que el vicio alegado se produce durante la ejecución de este, ante la imposibilidad de obtener la póliza que ampare los riesgos que se debaten ante este tribunal”, en razón de lo cual “a juicio del Ministerio Público, resultaría más adecuado abordar el estudio de estas pretensiones desde la perspectiva de la ineficacia ex nunc”, como una forma de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 77 A este respecto, el Ministerio Público considera que las figuras de la nulidad absoluta y la ineficacia ex nunc “son esenciales para garantizar la legalidad y transparencia en la contratación estatal. Adicionalmente, la ineficacia de pleno derecho ‘se asimila a la inexistencia, es decir, se entiende que esas cláusulas ineficaces de pleno derecho no han nacido a la vida jurídica, por lo que no producen efecto alguno […] y se tienen como inexistentes’” (destacado fuera de texto), y su estudio debería realizarse “desde la pretensión de ineficacia de pleno derecho de la cláusula al tenor de lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 19936, al vulnerar la prohibición de incluir en el contrato una obligación de imposible cumplimiento para el concesionario, pero con efectos ex nunc”, en apoyo de lo cual se socorre de jurisprudencia del Consejo de Estado referida a que la imposibilidad del objeto, al ser absoluta y permanente, trae consigo la inexistencia del acto jurídico.

En virtud de lo anterior, el Ministerio Público realiza un análisis a partir del cual considera que “los riesgos en torno a la denominada ‘infraestructura especial’ eran previsibles”, y que “no ocurre lo mismo con los denominados ‘puentes INVIAS’; específicamente tres con calificación SIPUCOL mayor o igual a 2: el Puente María Auxiliadora, el Puente Estaquecá y el Puente Susumuco.

Los formatos de inspección principal de puentes adjuntados con la demanda, demuestran que solo hasta el año 2023 se estableció el grave deterioro de estos puentes por una serie de factores, extraordinarios, desconocidos y externos al concesionario, lo cual tornaba en una obligación de imposible cumplimiento tanto del aseguramiento, como el de reparación de los daños o la pérdida de la infraestructura, si se tiene en cuenta que la obligación del concesionario respecto de los puentes construidos excluye expresamente la rehabilitación, mejoramiento o reconstrucción de los mismos (parágrafo segundo de la cláusula primera del Acta de Entrega de Infraestructura)”; y concluye que el Tribunal “debe declarar la INEFICACIA EX NUNC” del apartado contractual confrontado por COVIANDINA, correspondiente al varias veces reseñado romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 del Contrato (Parte General), aunque señalando que ello aplicaría “única y exclusivamente respecto de los puentes María Auxiliadora, Estaquecá y Susumuco que forman parte de los denominado ‘puentes INVIAS’”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 78 3.4. Análisis del Tribunal 3.4.1. De la facultad de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre nulidades absolutas En vigencia del Decreto 1818 de 199843 se discutía en la práctica arbitral sobre la facultad de los tribunales de arbitramento para declarar nulidades absolutas de los contratos, habida cuenta de la redacción del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 –“ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-, que admitía la procedencia del arbitraje “(…) en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley”.

La limitación de la arbitrabilidad de este asunto se reflejaba también al tenor del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, en cuanto indicaba que “(…) el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral”.

De esta forma, la circunscripción del arbitraje a asuntos susceptibles de transacción implicaba, desde esta específica perspectiva, que los árbitros no pudieran declarar nulidades absolutas, pues su reconocimiento comporta la valoración de disposiciones de orden público que, por su naturaleza, son intransigibles. Sin embargo, el carácter jurisdiccional que ostenta el arbitraje en Colombia hacía inviable, o al menos inconveniente, el sostenimiento de esta postura, pues suponía reconocer que la justicia que imparten los árbitros es distinta de la que administran los jueces.

Al respecto, sobre la naturaleza jurisdiccional del arbitraje ha señalado la Corte Constitucional: “El artículo 116 superior no deja duda sobre la naturaleza jurisdiccional de las atribuciones que se confieren a los árbitros, al disponer que éstos pueden ser investidos excepcional y transitoriamente de la función de administrar justicia. El carácter jurisdiccional de la función arbitral se deriva, a su vez, del hecho de que mediante el pacto arbitral, las partes sustraen el caso concreto de la competencia del sistema estatal de administración de justicia, que es sustituida por el tribunal de arbitramento –el cual no constituye una jurisdicción autónoma y permanente, sino una derogación del sistema estatal de administración de justicia para el 43 Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 79 negocio en cuestión. (…) La doctrina constitucional ha examinado las características básicas del arbitramento en tanto acto jurisdiccional, así: (i) los particulares únicamente pueden administrar justicia en calidad de árbitros o de conciliadores;

(ii) el arbitramento implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional como función pública, y se traduce en la expedición de fallos en derecho o en equidad, según lo hayan previamente determinado las partes; (iii) los particulares deben haber sido habilitados por las partes en cada caso concreto para ejercer la función pública de administrar justicia en su condición de árbitros mediante un procedimiento arbitral diferente y especial;

(iv) los árbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional en relación con un determinado conflicto, por lo cual su competencia cesa una vez han proferido el laudo; y (v) es competencia del legislador definir los términos en que se administrará justicia por los árbitros, lo cual incluye la fijación de las normas propias del juicio arbitral”44.

A partir de estas premisas, jueces y árbitros tienen los mismos poderes y deberes, incluida la potestad para declarar nulidades absolutas, que proviene directamente de la ley, en particular del artículo 1742 del Código Civil, a cuyo tenor, “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

(…)”45. La discusión empezó a superarse, entonces, con ocasión de la reforma a la Ley 270 de 1996; concretamente, se destaca que el artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, modificó el texto del antes citado artículo 13 de la Ley 270 de 1996, titulado “Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares”, que entonces vino a señalar que ejercen función jurisdiccional “(…) los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley”, habiéndose eliminado la expresión “en asuntos susceptibles de transacción”.

Posteriormente, la Ley 1563 de 2012, en forma análoga, omitió la referencia al carácter transigible de la controversia como requisito sine qua non para el ejercicio de función 44 Sentencia SU-174 de 2007. 45 Como luego se dirá, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 141 del CPACA también aluden a la posibilidad de declaración de oficio.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 80 arbitral, al establecer en su artículo 1 que “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”, de tal suerte que el arbitraje resultaría procedente en todos los asuntos que la ley llegue a autorizar, incluidos aquellos que no fueren susceptibles de transacción. Respecto de la facultad de los árbitros para conocer de controversias que involucren fenómenos jurídicos asociados a la existencia, eficacia y validez de un contrato, el artículo 5º de la citada Ley 1563 estableció con claridad, al referirse a la “Autonomía de la cláusula compromisoria”, que: “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.

En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido” (destacado fuera de texto). Por lo anteriormente expuesto, es claro que el juez arbitral se encuentra plenamente facultado para decidir sobre las nulidades que se pretendan en la esfera contractual, desde luego dentro del ámbito de la habilitación que deriva de la respectiva cláusula compromisoria -o compromiso, si fuera el caso-, y sin perjuicio de la prerrogativa de declaración judicial oficiosa -ciertamente excepcional- a la que se ha hecho alusión. 3.4.2.

Sobre las nulidades en los contratos estatales Alcanzado este análisis, el Tribunal destaca -aunque es evidente en la formulación- que la pretensión de la demanda reformada que se analiza no está orientada a la declaratoria de nulidad absoluta de la totalidad del Contrato de Concesión, sino que se contrae al apartado contractual puntual y específico contenido en el romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 del Contrato, “por ser contrario a la Ley”, según reza la aludida reclamación. A este respecto, debe indicarse que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece como aplicables a los contratos estatales, en general, las disposiciones civiles y comerciales que regulan el marco de los negocios entre particulares, “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, a lo que necesariamente hay que agregar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tiene contenido normativo TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 81 propio en esa materia, a partir de su artículo 44, a cuyo tenor, en lo pertinente: “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 2º.

Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3º. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley” (la negrilla y la subraya no son del texto).

Se advierte, entonces, que en materia de contratación estatal se prohíjan, de manera expresa, las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho privado, y se agregan otros motivos que atienden a criterios que resultan afines a lo público. Por consiguiente, como bien lo ha rememorado de antaño el Consejo de Estado, “Las causales de nulidad absoluta en contratación estatal son, en síntesis, aquellas que prescribe el artículo 1741 del Código Civil y además las expresamente señaladas en la Ley 80 de 1993 en su artículo 44”46.

Y esa línea de pensamiento se mantiene, como se observa en reciente pronunciamiento de la Alta Corporación: “La Ley 80 de 1993 establece la regulación de la nulidad absoluta del contrato estatal en los artículos 44 y siguientes, precisando como causales ‘los casos previstos en el derecho común’ y causales adicionales, dentro de las cuales se encuentran los contratos cuando ‘Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;’ -núm. 2-.

(…)”47. Atendiendo a esta preceptiva legal, resulta pertinente acudir al artículo 899 del Código de Comercio, que en el ámbito de la nulidad absoluta -modalidad invocada en la pretensión que se estudia-, establece las causales que tienen virtualidad para configurarla: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 24 de abril de 2017.

Radicación 25000-23-26-000-2006-02169-01(41880). En el mismo sentido, entre muchas otras, la sentencia de 16 de julio de 2015 de la Subsección A de la misma Sección Tercera (Radicación 76001-23-31-000-2002-04055- 01(41768) y la de 29 de abril de 2015 (Radicación 63001-23-31-000-2000-00024-01(31818). 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 7 de marzo de 2025, Radicación 23001-23-33-000-2015-00089-01 (66556).

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 82 Esta nulidad absoluta, a voces del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, “podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”.

En consonancia con ello, el artículo 141 del CPACA establece, haciendo alusión a la nulidad absoluta del contrato, que “El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”, facultad que, por lo demás, ha encontrado reiterado reconocimiento en la jurisprudencia del Consejo de Estado48.

En términos generales, según lo ha indicado la misma Alta Corporación, “Las causales de nulidad absoluta están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de proteger al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o de un contrato viciado de aquel tipo de ilegalidad”49.

Y en relación con el entendimiento conceptual de norma imperativa, también ilustra el dicho del Consejo de Estado, invocando su propia jurisprudencia: “En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha dicho, también, que ‘las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito.

Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser 48 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, Radicación 76001-23-31-000-2005-04408-01(52490). En el mismo sentido, entre muchas otras, Sentencia de 29 de octubre de 2015 (Sección Tercera, Subsección A, Radicación 05001-23-31-000-1998-03680-01(29742)), y de 16 de febrero de 2006 (Sección Tercera, Radicación 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414)). 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 18 de abril de 2016, Radicación 76001- 23-31-000-2001-03567-01 (34648).

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 83 inobservada sin ninguna consecuencia’”50. […] “Al respecto, debe tenerse en cuenta que las normas imperativas son las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra, pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas.

Estas pueden prohibir, mandar u ordenar; por tanto, se transgrede el ordenamiento jurídico cuando se viola la prohibición, no se observa o desatiende el mandato o disposición normativa conduciendo a la configuración de un objeto ilícito y, por tanto, a un supuesto de nulidad absoluta”51. Adicionalmente conviene poner de presente que como desarrollo del principio de conservación de los contratos, tanto el Estatuto de Contratación Púbica como el Estatuto Mercantil regulan, en términos materiales análogos, la hipótesis de nulidad parcial del negocio jurídico.

Así, el artículo 47 de la citada Ley 80 de 1993 prevé que “La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidarán la totalidad del acto, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada”, al paso que el artículo 902 del Código de Comercio dispone que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.

De esta manera, resulta admisible que la pretensión de nulidad se extienda solo a determinadas cláusulas o expresiones contractuales, cuando caen dentro de la órbita de los casos precisados en los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 899 del Código de Comercio, sin afectar por tal motivo la validez de la totalidad del negocio jurídico. A ello, justamente, apunta la Convocante en la pretensión de su demanda arbitral reformada que es objeto de escrutinio judicial -arbitral, en este caso-.

Delimitado así el marco normativo de referencia, a continuación se procederá a estudiar y definir lo que en derecho corresponda respecto de la nulidad, o no, de la estipulación denunciada por la Convocante. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 3 de junio de 2015, Exp. 37.566, reiterada en sentencia de la misma subsección de 9 de febrero de 2017, Radicación 85001-23-33-000- 2013-00221-01(52805). 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 7 de marzo de 2025, Radicación 23001-23-33-000-2015-00089-01 (66556).

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 84 3.4.3. Consideraciones sobre la pretensión de nulidad absoluta de la Convocante La Convocante relaciona en el hecho 114 de su demanda reformada las que identifica como normas imperativas y de orden público que a su juicio deben ser observadas en el marco de la contratación estatal -ya reseñadas en apartado anterior de esta providencia-, y aduce en el hecho 115 del mismo libelo, con invocación de la mayoría de dichas normas, aunque de forma genérica en cuanto a su alcance y aplicación al caso sub examine, que los contratos estatales no deben contener disposiciones que impliquen un desconocimiento del equilibrio contractual, o un alcance ilimitado de las obligaciones a cargo del contratista, o la asunción de riesgos imprevisibles, o una ineficiente asignación de riesgos.

Con sustento en lo anterior, la Convocante afirma en los hechos 117 y 118 que la ANI realiza una lectura de la estipulación acusada de nulidad en la que el Concesionario “debe asumir, sin ningún tipo de limitante, toda perdida o daño sufrido por la infraestructura, que no haya sido cubierto por la garantía”, sin que exista “(…) una delimitación en relación con las causas de esas eventuales pérdidas o daños, ni de cara a sus efectos económicos”, de suerte que ello “configura una obligación de extensión ilimitada a cargo del CONCESIONARIO y la asunción de un riesgo imprevisible.

No hay forma de anticipar cuáles podrían ser esas pérdidas o daños, ni de cuantificar o estimar previamente su costo. No se trata de un riesgo previsible que pueda ser parte de la ecuación económica del contrato”. Como puede advertirse de la lectura de los hechos mencionados, COVIANDINA, en rigor, no formula un embate directo y objetivo enjuiciando la legalidad de la estipulación convencional acusada, en tanto no expresa con suficiencia los motivos por los cuales considera que el ordinal (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 del Contrato se encuentra viciado de nulidad.

La Convocante no indica de qué manera concreta y específica esta estipulación contractual, considerada a la luz del contenido objetivo que tiene, comporta una trasgresión o violación de las disposiciones legales invocadas a título de normas imperativas52. Baste recordar que en el ordenamiento jurídico colombiano está proscrita la nulidad virtual, es decir, aquella que puede ser declarada de manera amplia y genérica sin un sustento taxativo de carácter legal.

Así pues, la ausencia de dicho juicio de legalidad que enfrente la cláusula con el postulado de ley específico que funja como causal de nulidad, hace inviable, bajo esa sola consideración, la pretensión de nulidad que formula la Convocante. 52 En la formulación de la pretensión hay la mención escueta y genérica de tratarse de un fragmento contractual “contrario a la ley".

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 85 Se pone de relieve lo anterior, dado que la sanción jurídica perseguida por la Convocante respecto de la estipulación sub-judice solo encontraría cabida si se demostrara, apreciada objetivamente la previsión negocial, una frontal contravención del ordenamiento jurídico, como claramente lo recuerda la doctrina autorizada: “Los negocios jurídicos son el instrumento con que cuentan los particulares para disponer de sus intereses, para regular sus relaciones entre sí en lo atinente al intercambio de servicios y de productos y la asociación, dentro de un sistema político y económico basado en la iniciativa privada (arts. 333, 335 y 58 C. P.).

Pero el ordenamiento no otorga ni reconoce a los individuos un poder ilimitado o arbitrario, sino que somete el reconocimiento de la disposición particular al lleno de ciertos requisitos de variada índole, los generales, indispensables a todos los negocios, otros singulares, prescritos en atención a la naturaleza propia de ciertas categorías, otros, en fin, que obedecen a la necesidad de proteger a individuos o sectores o clases, que el Estado de siempre o al compás de la sensibilidad social de la comunidad estima que deben ser asistidos más intensa y precisamente.

Y los interesados en obtener los efectos que la sociedad y el ordenamiento reconocen y otorgan a los negocios jurídicos han de cuidar de ajustar su conducta estrictamente a las exigencias legislativas (carga de legalidad), so pena de ver contrariado su propósito, o sea de no alcanzar los objetivos esperados. La invalidez del negocio es la reacción negativa del ordenamiento frente a determinadas transgresiones de normas fundamentales, imperativas, llamadas a encauzar el ejercicio de la autonomía privada, que se expresan en la existencia de llenar ciertos requisitos o de cumplir ciertos trámites, o en la prohibición de determinadas actividades o giros o estipulaciones53 (la subraya no es del texto original).

Más concretamente, se ha entendido también por la doctrina civilista que: “El Código de Comercio de Colombia dispone que son aplicables a los negocios jurídicos mercantiles los principios que en el Derecho civil regulan la nulidad de los contratos. Según esta codificación la nulidad absoluta se genera cuando el negocio contraviene una norma imperativa, cuando tiene objeto o causa ilícita, o cuando se celebra por un absolutamente incapaz. 53 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las Obligaciones, p. 879. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 86 Ahora, como quiera que ese código no expresa nada más sobre los principios generales de esa nulidad, se sigue que tales aspectos se gobiernan por lo preceptuado en el Código Civil.

(…) La nulidad absoluta protege el orden público, las normas imperativas, las buenas costumbres, a los absolutamente incapaces y, ocasionalmente, el negocio en los eventos de nulidad parcial”54 (la subraya no es del texto original). En este tópico específico del debate ha de decirse que a una apreciación del mismo perfil, relativa a la ausencia de identificación precisa y adecuada del precepto o preceptos de naturaleza legal que aduce infringidos la Convocante, con indicación de la supuesta trasgresión incurrida, arriba el Agente del Ministerio Público, que en su concepto final afirma: “Una primera falencia que advierte el Ministerio Público en la demanda reformada tiene que ver con el hecho de que el concesionario no funda la pretensión de nulidad en ninguna causal de orden legal, bien de la Ley 80 de 1993, del Código de Comercio o del Código Civil, cualquiera que fuera la perspectiva desde la cual se considere el derecho aplicable al contrato objeto de esta litis.

En efecto, COVIANDINA no especifica la causal de nulidad exacta en esta fuente, pero argumenta que la cláusula que establece que ‘cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario’ es nula porque contradice otras cláusulas del contrato y la ley. Específicamente, COVIANDINA argumenta que esta cláusula no puede interpretarse como que el CONCESIONARIO deba asumir el riesgo sin limitación alguna, ya que esto implicaría que deba hacerse cargo de eventos imprevisibles, lo cual no es viable legalmente. [ ] En este orden, si se invoca la nulidad absoluta del aparte que se estudia, la pretensión está destinada a fracasar porque no cumple con el requisito esencial de taxatividad, puesto que las causales de nulidad absoluta son únicamente las expresamente señaladas por el legislador”.

Desde esta perspectiva, se impondría la desestimación de la pretensión de nulidad incoada, lo que no excluye que el Tribunal ponga de presente que la revisión de la normatividad invocada por la Convocante en forma general y abierta al sustentar la formulación del cargo igualmente conduce, ya desde lo material, a la misma decisión desestimatoria, pues no se encuentra que la estipulación contractual bajo examen, apreciada en el contenido que da cuenta de su núcleo esencial y su alcance, contravenga lo preceptuado en las referidas disposiciones, que tienen distintos perfiles jurídicos entre 54 ALARCÓN ROJAS, Fernando.

La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, p. 250. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 87 sí, como se constata en el contenido regulatorio que comportan, del que se hace una breve reseña, extractando los apartes y comentarios que se estiman pertinentes de cara al asunto específico que se estudia: • En efecto, lo que acaba de anunciarse se predica de la consideración de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, consagratorio de la regla general de responsabilidad patrimonial del Estado “por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, y del artículo 95 de la Carta, que alude al principio según el cual “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”, con indicación de que “Son deberes de la persona y del ciudadano: 1.

Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. • También se predica de la consideración de las distintas disposiciones de la Ley 80 de 1993 traídas a colación por la Convocante: el artículo 5, alusivo a “LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS”, comprendiendo el derecho “a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”, con el consecuente derecho al restablecimiento del equilibrio económico por la ocurrencia de hechos sobrevinientes; el artículo 24, relativo al registro positivo y parametrización del “PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA” referido principalmente a contenidos propios de los procesos de selección de contratistas55; el artículo 27, que bajo el rótulo de “DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL”, propende por el mantenimiento de “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”, el mismo que, cuando se rompe bajo circunstancias específicas tratadas en la jurisprudencia, se gestiona por la vía de procurar su restablecimiento; y el artículo 28, que se ocupa “DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES”. • Algo semejante ocurre con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, que trata “DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES”, 55 Se observa en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado la invocación de este precepto, en particular su numeral 5º, en punto a temáticas como el mantenimiento (restablecimiento) de la ecuación económica del contrato, las cláusulas abusivas y la asignación de riesgos ilimitados, y con directa alusión a la figura de la ineficacia de pleno derecho consagrada en dicha disposición. Al respecto, ilustran pronunciamientos de la Subsección B, Radicado 25000-23-36-000-2016-01908-02 (68440), de 12 de abril de 2024;

Subsección A, Radicado 2500023260002011 01389 01 (68443), de 23 de septiembre de 2022; y Subsección C, Radicado 25000-23-36-000-2015-02330-01(61023), de 23 de agosto de 2024. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 88 indicando que “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación” y que “En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. • Igual acontece con el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, que al referirse a los “PRINCIPIOS GENERALES”, en lo pertinente indica que “Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio”. • Y similar situación se presenta con el Decreto 1082 de 2015, "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional", que al tratar el tema “DE LOS RIESGOS EN LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA”, en el artículo 2.2.2.1.7.1., con el rótulo de “Identificación, tipificación, estimación y asignación de riesgos”, prevé que “La entidad estatal competente es la responsable de la identificación, tipificación, estimación y asignación de los riesgos que se puedan generar en los proyectos de Asociación Público Privada.

En el proceso de identificación, tipificación, estimación y asignación de los riesgos, las entidades deben realizar el análisis de acuerdo con los criterios establecidos en la ley, demás normas que regulen la materia y la política de riesgo contractual del Estado para proyectos de infraestructura" (texto modificado por el artículo 16 del Decreto 438 de 2021).

Así las cosas, el Tribunal no encuentra que el apartado convencional del que la Convocante pregona la nulidad absoluta cuya declaración se solicita, ubicado temáticamente en la Sección 12.8 del Contrato, que regula específicamente aspectos relacionados con el “Seguro de Obras Civiles” previsto en dicho acápite, comporte trasgresión de los contenidos normativos de las disposiciones legales invocadas por COVIANDINA para efectos de su sustentar, en forma genérica -valga reiterar-, su pretensión. De otro lado, con la intención de revisar la reclamación con incluso mayor flexibilidad, por encima de lo estrictamente requerido, debe mencionarse que al descorrer la Convocante TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 89 el traslado de la excepción formulada por la Convocada, denominada “INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LA SECCIÓN 12.8 (V) DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO NO. 005 DE 2015.

NO HAY LUGAR A LA NULIDAD SOLICITADA POR EL DEMANDANTE”, afirma nuevamente de forma genérica que “la cláusula demandada es contraria a la ley” y que “(…) será el H. Tribunal quien definirá si es nula o no”; y agrega: “A nuestro juicio es claramente nula porque pone en cabeza del CONCESIONARIO un riesgo de manera ilimitada” (lo destacado no es del texto original).

Es, pues, con base en esta manifestación que el Tribunal logra inferir que el reparo de la Convocante sobre la legalidad de la estipulación analizada se edifica en lo que considera es la asignación o traslación de un riesgo ilimitado o imprevisible al Concesionario, proscrito, según su dicho, en la legislación que rige la contratación estatal en Colombia.

Lo anterior es colegido por este Panel Arbitral en virtud de lo manifestado en la contestación a la demanda de reconvención reformada, donde COVIANDINA señala “que no existe ningún fundamento jurídico o fáctico que permita afirmar que el CONCESIONARIO asume la obligación de reparación y/o reposición a la que se refiere la ANI, si por razones que no le son imputables, no es posible obtener la cobertura correspondiente.

Esa consecuencia no está prevista en el CONTRATO, ni se desprende de una responsabilidad contractual, ni de las disposiciones legales. Es más, la asunción de un riesgo de esa naturaleza sería contra legem” (negrilla y subraya fuera de texto). Ante el panorama descrito, para el Tribunal se impone concluir que, en definitiva, el debate de las Partes en materia de asignación y traslado de riesgos asociados a lo estipulado en la ya mencionada Sección 12.8 del Contrato, la cual, como se ha señalado, regula específicamente aspectos relacionados con el “Seguro de Obras Civiles” previsto en el marco de las “GARANTÍAS Y MECANISMOS DE COBERTURA DE RIESGOS” contempladas en ese Capítulo 12 del negocio jurídico sobre el que versa el litigio arbitral, necesariamente pasa por el entendimiento que se asigne al contenido contractual reseñado, lo que, entonces, ubica la controversia en el terreno de la interpretación del respectivo apartado convencional, no en el de la validez -o no- del mismo, cuestión que incluso, como se verá, tendrá relevancia en el marco del análisis de la pretensión subsidiaria 1.4.1., relativa, precisamente, a la interpretación del apartado contractual denunciado por la Convocante.

Por lo demás, el Tribunal considera pertinente referirse al tópico puntual del concepto del Agente del Ministerio Público en el que sobre esta pretensión considera que “Tampoco se estaría ante una nulidad absoluta del contrato, en cuanto que el convocante no está aludiendo a graves deficiencias, ausencia de elementos que se consideran TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 90 indispensables para la formación del acto o contrato, circunstancias -u omisiones- que surgen de manera coetánea con el nacimiento del negocio jurídico, sino que el vicio alegado se produce durante la ejecución de este, ante la imposibilidad de obtener, la póliza que ampare los riesgos que se debaten ante este tribunal”, en razón de lo cual “a juicio del Ministerio Público, resultaría más adecuado abordar el estudio de estas pretensiones desde la perspectiva de la ineficacia ex nunc”, como una forma de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas.

Para este Tribunal, resulta forzoso apartarse del criterio esbozado por el Agente del Ministerio Público, por razones de distinta índole, una de naturaleza sustantiva, otra de estirpe procesal: • Respecto de la primera razón -sustantiva-, estima el Tribunal que la similitud de efectos que destaca el Ministerio Público con referencia a aquellos emanados de la nulidad y de la ineficacia, en últimas conduce a situar en plano de igualdad figuras que tienen contornos definidos e implicaciones propias, como incluso se reconoce en el concepto, a cuya diversa significación jurídica se ha referido expresamente la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina nacional: “A manera de conclusión, a propósito de la producción de los efectos del negocio jurídico, se desprenden las posibilidades a saber: i) el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii) las normas legales tanto del derecho público como del régimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurídico no produce efecto alguno o que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurídica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez.

En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el último, produce efectos hasta tanto sean destruidos con ocasión de una sentencia judicial que declare la nulidad absoluta o relativa del contrato o parte de él”56. […] “Con vista en estas precisiones sobre la nulidad absoluta en el Derecho privado colombiano, podemos enunciar las diferencias que existen entre la 56 Sección Tercera, Sentencia de 30 de abril de 2012, Radicado 21699.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 91 nulidad absoluta y la fórmula pro non scripta. La declaratoria de nulidad absoluta destruye la totalidad del negocio jurídico a menos que se den los presupuestos de la nulidad parcial, mientras que la fórmula pro non scripta siempre borra aquella parte del acto que contraviene al ordenamiento, y preserva el resto.

En la nulidad absoluta el negocio es válido y produce todos sus efectos hasta tanto el juez no la declare, mientras que en la fórmula pro non scripta lo sancionado con ella se borra in limine y se tiene por no escrito o puesto. La nulidad absoluta sólo existe si el juez la declara, mientras que la fórmula pro non scripta existe ipso iure toda vez que el poder mismo del ordenamiento reprime y elimina simultáneamente lo que contradice sus disposiciones sin necesidad de una declaración judicial.

La nulidad absoluta siempre debe ser pronunciada judicialmente para constituirla, mientras que la fórmula pro non scripta puede ser verificada judicial o administrativamente a conveniencia de algún interesado. En la nulidad absoluta hay lugar a las restituciones mutuas a menos que el vicio tenga su origen en un objeto o en una causa ilícita de la que se tenga conocimiento, mientras que en la fórmula pro non scripta, cuando lo que se ha dado o pagado queda comprendido en lo que es borrado, hay siempre lugar a las restituciones, porque de lo contrario lo que se tuvo por no escrito resultaría contradictoriamente produciendo efectos.

La nulidad absoluta protege el orden público, las normas imperativas, las buenas costumbres, a los absolutamente incapaces y, ocasionalmente, el negocio en los eventos de nulidad parcial, mientras que la fórmula pro non scripta protege el orden público, las normas imperativas o las buenas costumbres, pero siempre al negocio. La nulidad absoluta es saneable por la ratificación57, excepto en los eventos de objeto o causa ilícita, pero en todo caso por el término de la prescripción extraordinaria, mientras que la fórmula pro non scripta no admite saneamiento 57 Salvedad hecha de la imposibilidad de ratificación que de forma expresa consagra el art. 45 de la Ley 80 de 1993 en materia de contratación estatal.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 92 alguno ni el transcurso del tiempo puede traer el acto borrado a la realidad jurídica”58. A juicio del Tribunal, no puede perderse de vista que la distinción conceptual se ubica en el campo del derecho sustancial, más allá de la mera forma, pues se trata de distintas reacciones del ordenamiento jurídico para sancionar contravenciones que tienen virtualidad para afectar, de diferente manera y por causales propias, la eficacia, en el sentido jurídico de la expresión, del acto jurídico de que se trate. • En relación con la segunda razón -procesal-, el Tribunal estima que el planteamiento propuesto en el concepto del Agente del Ministerio Público inevitablemente comportaría un riesgo, sin duda por lo menos razonable, de quebrantamiento del principio de congruencia de las decisiones judiciales, expresamente consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso59 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina.

Ciertamente, ilustra la doctrina -antigua y contemporánea- que el juez, o en este caso los árbitros, se encuentran en la obligación de resolver “( ) sobre las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones de mérito que tienden a desvirtuarlas. (…) Las peticiones contenidas en la demanda determinan el objeto de las pretensiones; los hechos que las partes alegan en la demanda configuran la causa jurídica de donde se pretende que emane el derecho para perseguir tal objeto, que delimita exactamente el sentido y alcance de la resolución que debe adoptarse en la sentencia”60.

O, en otras palabras: “La sentencia debe estar en congruencia con los hechos y pretensiones de la demanda y con lo aducido en las demás oportunidades procesales. Así mismo, debe estar en consonancia con las excepciones que estén debidamente probadas y hayan sido alegadas cuando así lo exige la ley. Esta es la regla general de congruencia establecida en el artículo 281 CGP, norma según la cual, en desarrollo de la regla dispositiva, la sentencia debe tener simetría con lo que las partes han alegado en el proceso; en otros términos: el juez en su sentencia debe resolver el litigio que le plantearon las partes y debe respetar el 58 ALARCÓN ROJAS, Fernando, Ob. cit. p.250. 59 “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. […] No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”. 60 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Compendio de Derecho Procesal T II, 7ª Edición. Bogotá. Editorial A.B.C., p. 490. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 93 marco con el cual dicho litigio se ha presentado, y para ello debe ceñirse tanto a las pretensiones y hechos de la demanda como a las excepciones que se han formulado.

En consecuencia, es claro que el juez, en ejercicio de la función jurisdiccional a su cargo y en desarrollo de la autonomía que tiene para cumplir con dicha función, puede valorar los hechos, interpretar la ley sustancial y aplicarla al caso debatido, pero ello lo debe hacer sin desbordar los límites que le han fijado las partes. También debe, cuando sea del caso, interpretar la demanda para desentrañar su verdadero espíritu, pero dicha hermenéutica debe respetar el marco general de la controversia, es decir, no debe exceder el litigio debatido, pues en su sentencia debe limitarse al caso controvertido y debatido.

En consecuencia, como muestra inocultable del sistema dispositivo, la sentencia debe guardar armonía con las pretensiones y las excepciones. Esto implica que el juez debe ceñirse a lo pedido por el demandante y a lo resistido por el demandado. Son las partes las que acuden a la jurisdicción en busca de una solución a la controversia jurídica que entre ellas se ha suscitado, y por tanto ellas deben delinear aquellos aspectos que constituyen el objeto de sus desavenencias, y el juez al resolver dicho conflicto se contrae, por regla general, a lo que ellas han solicitado y alegado.

La necesidad de que la sentencia esté en consonancia con lo pedido en la demanda y con lo alegado por el demandado tiene su justificación sin duda en el derecho de defensa. Si el juez no estuviera limitado a ceñirse a lo invocado por las partes y pudiera en la sentencia introducirle nuevos elementos a la controversia, las dejaría sin la posibilidad de controvertir dichos aspectos novedosos.

El juez falla, entonces, el pleito que le han planteado las partes, y por eso la sentencia debe ser congruente, coherente, consistente y simétrica con las pretensiones y las excepciones"61. En idéntico sentido, la Corte Constitucional indica que “el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.

Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de 61 SANABRIA SANTOS, Henry. "Derecho Procesal Civil General", Páginas 582-583. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 94 todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento”62.

Y también ilustra el pensamiento del Consejo de Estado, que expresamente advierte sobre la aplicación del citado principio en materia contencioso administrativa, utilizando la remisión normativa del artículo 306 del CPACA: "Sobre este último asunto, y para lo que interesa a esta causa, debe indicarse que, la congruencia, como principio, tiene dos manifestaciones concretas: la interna, que se refiere a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, y la externa, que propende porque la decisión contenida en su parte resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación, es decir, que haya identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente presentadas, salvo por las competencias oficiosas que la ley otorga al juzgador.

Lo anterior, con fundamento en el artículo 281 del Código General del Proceso que reformó el artículo 305 del CPC, aplicable por remisión normativa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011"63. Aunque es bien sabido, no sobra destacar la prudencia que en este frente de análisis debe acompañar la actuación del juzgador, pues justamente el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece como causal de anulación el “haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido, o no haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento”.

Así las cosas, mediando la clara y explícita pretensión de declaración de “NULIDAD ABSOLUTA” del apartado contractual varias veces reseñado, sin reclamación alguna en el campo de la modalidad de ineficacia de pleno derecho, corresponde irremediablemente circunscribir el análisis y la decisión del Tribunal a la concreta pretensión sometida a su conocimiento.

Como consecuencia de todo lo dicho, el Tribunal, al no encontrar configurada la nulidad absoluta -parcial- deprecada en la demanda reformada de COVIANDINA, y de la forma y términos como plantea el cargo de invalidez, inexorablemente desestimará la pretensión 62 Sentencia T-455 de 2016, Corte Constitucional. 63 Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 11 de diciembre de 2024, Radicación 11001-03-26-000- 2023-00116-00 (70171).

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 95 declarativa 1.4. de dicha demanda, sin que, entonces, deba repetirse -no es necesario- el mismo pronunciamiento material pero por la vía de la excepción 3.1.19, formulada por la ANI en su escrito de contestación de la aludida demanda reformada bajo la denominación de “INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LA SECCIÓN 12.8 (V) DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO NO. 005 DE 2015.

NO HAY LUGAR A LA NULIDAD SOLICITADA POR EL DEMANDANTE”. A este último respecto, el Tribunal remite a lo que dirá al referenciar las restantes excepciones planteadas en este proceso, por fuera de lo tratado expresamente por adelantado respecto de la de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LA CONVOCANTE”, formulada por la Convocada y ya estudiada a espacio por el Tribunal.

4. LA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA

1.4.1. DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 4.1. Posición de COVIANDINA En su demanda reformada, la Convocante formula la pretensión declarativa que a continuación se transcribe, subsidiaria de la 1.4. ya considerada por el Tribunal, en esta ocasión también relativa al romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 del Contrato (Parte General), pero planteada en un escenario jurídico diferente, el de interpretación, no el de la nulidad.

Reza la petición: “1.4. Que se declare, de acuerdo con lo alegado y probado en el proceso, que la debida interpretación y aplicación del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo XII de la Parte General del CONTRATO, no permiten a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA exigir al CONCESIONARIO la reparación y/o reposición de pérdidas o daños sufridos por la infraestructura que no esté cubierta por ninguna póliza o garantía, en tanto la falta de cobertura y tales pérdidas o daños tengan lugar por causas extrañas al CONCESIONARIO”.

Para COVIANDINA, el reseñado romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Contrato (Parte General) “debe ser leído en consonancia con las otras cláusulas contractuales y con la ley”. Las otras cláusulas contractuales junto con las que debe leerse la estipulación contractual objeto de la pretensión son, según el dicho de la Convocante, aquellas a partir de las cuales, las reparaciones, construcciones o reposiciones a las que hubiera lugar por Eventos Eximentes de Responsabilidad (EER) “se encuentran finalmente a cargo de la TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 96 ANI”.

Tales estipulaciones corresponden a las Secciones 14.2(h)(i) y 14.2(h)(ii) de la misma Parte General del Contrato, de las cuales destaca que en ellas se pactó que la ANI reembolsaría al Concesionario los costos de las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones producto de un EER en casos de eventos para los cuales “al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable”.

Por otro lado, según afirma COVIANDINA, si se entendiera que el referido romanito (v) impone a COVIANDINA asumir un riesgo sin limitación alguna, la estipulación sería nula. Así, cuando el romanito (v) dispone que “cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario, lo cual incluye infraseguros y deducibles”, no puede entenderse que “cualquier pérdida” involucre las ocasionadas por causas extrañas (como fuerza mayor) o Eventos Eximentes de Responsabilidad.

En el alegato de conclusión, COVIANDINA reitera su solicitud de interpretar la cláusula “de tal forma que excluya su aplicación en el proyecto tal como lo pretende la ANI”. Según dice, con la interpretación que solicita se lograría un efecto distinto a la nulidad, pero que parte de las mismas premisas, esto es, que la única interpretación ajustada a derecho sería aquella según la cual la atribución al Concesionario de las pérdidas o daños de la infraestructura no cubiertas por la póliza se circunscribe a causas que sean imputables a COVIANDINA, pues lo contrario implicaría tornar aleatorio un contrato conmutativo, pondría al Concesionario en el papel de asegurador y lo llevaría a asumir riesgos imprevisibles.

También en el alegato afirma que el riesgo adjudicado a COVIANDINA en la matriz de riesgos es el asegurable, y en la Sección 13.2 de la Parte General del Contrato se enlistó como riesgo a cargo del Concesionario “Los efectos favorables o desfavorables derivados del acaecimiento de eventos cubiertos por las pólizas previstas en el CAPÍTULO XII de esta Parte General” (resaltado del texto original). 4.2.

Posición de la ANI Aunque la ANI no dedicó un aparte especial de la contestación de la demanda o de los alegatos al tópico de la interpretación de la estipulación contractual objeto de la pretensión, su posición se puede extraer de distintos capítulos de tales escritos. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 97 Así, la ANI afirma que la constitución, prórroga o reexpedición de los mecanismos de cobertura es un riesgo asignado al Concesionario, así como lo es el efecto favorable o desfavorable del acaecimiento de eventos cubiertos por las pólizas.

Adicionalmente, para la ANI, contrario a lo que manifiesta COVIANDINA, “los principales riesgos como lo son la destrucción de la infraestructura o el lucro cesante que deriven de siniestros están cuantificados dentro del contrato, pues está claro su valor de construcción, su valor asegurable y Análisis de Pérdidas Máximas Probables PML”.

Para la ANI no es extralimitado que COVIANDINA deba responder por los defectos de la obtención de pólizas, “pues para tal fin se establece el acápite de exoneración en eventos específicos de responsabilidad y las apreciaciones de la Sección 14”. En relación con la estipulación relativa al reembolso a favor del Concesionario en caso de EER cuando no se ofrezca seguro en condiciones razonables de mercado, la Convocada manifiesta que “los riesgos sobre los cuales responde el concesionario en eventos no cubiertos por la póliza corresponden a los que efectivamente serían cubiertos por una garantía, más no sobre los que ni siquiera el mercado asegurador ofrezca algún tipo de garantía”.

En este caso, la ANI afirma que “no se ha declarado un Evento Eximente de Responsabilidad y tampoco se tiene por cierto que exista un evento no cubierto por las pólizas por no existir oferta en el mercado”; “no es cierto que no se ofrezca Póliza de Obras Civiles, pues en efecto la Concesionaria las ha suscrito sucesivamente y en la actualidad inclusive se encuentra incluido el Lucro Cesante”.

La ANI agrega que “la cláusula [objeto de la pretensión] se encamina a las deficiencias que tenga la póliza constituida por el concesionario en ejercicio del cumplimiento de sus obligaciones conforme a la Sección 12.8 del Contrato Parte General o la ausencia parcial o total de esta, pero en los términos del Apéndice Financiero – Póliza Obras Civiles”.

También manifiesta la Convocada que “tanto al presentar su oferta como al suscribir el Contrato de Concesión, le asiste al Concesionario la carga de identificar y cuantificar los riesgos a su cargo, al igual que le corresponde prever los mecanismos de mitigación ante su ocurrencia, y manifestar objeciones cuando quiera que estime que dicha función conlleva a la imposición de obligaciones de imposible cumplimiento, así como cuando quiera que en la ejecución contractual se prevean dichas circunstancias, se torna necesario que el Concesionario despliegue de manera oportuna los mecanismos eficientes que permitan mitigar los impactos que tales contingencias puedan generar al Proyecto Chirajara Fundadores-Contrato de Concesión APP IP 005 de 2015. [ ] Por consiguiente, no basta para el Contratista excusarse en una causa ajena a su diligencia, sino que deberá ponderar el ajuste con su asunción de riesgos, en la medida en que el TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 98 cumplimiento de sus obligaciones presenta una especial atención al efectuarse bajo su cuenta y riesgo. [ ] En esta medida, la parte Convocante no puede excusarse del cumplimiento de las obligaciones, o como lo pretende injustificadamente trasladar su cumplimiento a la Entidad concedente, por la activación o materialización de los riesgos que ha asumido a su cargo al celebrar el contrato estatal, o por el contrario, que no previó como Originador del proyecto”.

En el alegato de conclusión64, la ANI reitera lo anterior y agrega que COVIANDINA pretende alterar el esquema de riesgos pactado y reclasificar la situación como una “fuerza mayor no asegurable”. Según la ANI, “el incumplimiento que se predica en cabeza de COVIANDINA recae, de hecho, sobre eventos que sí son asegurables y sobre los cuales se discute si existe una exoneración para no incluirlos como tal en la póliza.

En este sentido la póliza busca dar cobertura a dichos eventos con la reposición según las condiciones del Contrato. [ ] Diferente sería que la ANI solicitará (sic) incluir en la póliza una cobertura sobre sucesos no descritos en el Apéndice Financiero 3 o que fuera ajeno a este tipo de póliza y que luego le endilgara la responsabilidad al Concesionario por no haber incluido esa cobertura”. 4.3.

El Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció sobre la petición de interpretación de la cláusula del Contrato que ahora ocupa la atención, en forma coherente con la posición que fijó en torno a la procedencia que, en su opinión, habría de tener la pretensión principal 1.4. -de la que la 1.4.1. funge como subsidiaria-, por la vía de la ineficacia ex nunc conforme se señaló en acápite anterior de esta providencia. Sin embargo, al referirse a la pretensión de nulidad, y al sustentar su propia solicitud de declaratoria de ineficacia de la cláusula, considera que esta “establece que la asunción de los riesgos no asegurables -específicamente infraestructura especial y algunos puentes INVIAS- corresponde al concesionario (…)”. 4.4.

Análisis del Tribunal Como emerge sin dubitación del planteamiento plasmado en la pretensión que ahora estudia el Tribunal, de nuevo se está en presencia del escenario de la interpretación de los contratos, ya abordado en acápite anterior con ocasión del estudio de la excepción de falta de competencia formulada por la ANI, que condujo a realizar el respetivo análisis 64 Se han tenido en cuenta las dos partes del resumen escrito del alegato presentado por la ANI.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 99 hermenéutico en relación con el contenido y alcance del pacto arbitral incorporado en el Contrato de Concesión sobre el que versa este proceso. Por esta razón, las referencias ya efectuadas sobre el marco normativo, jurisprudencial y doctrinario aplicable en la aludida materia conservan plena vigencia, con grado relevante de ajuste y complementación en aristas puntuales que, por el perfil temático específico que allí se consideraba, no tenían pertinencia, la misma que, en cambio, se presenta de cara al tópico particular que en este apartado se examina.

En este orden de ideas, entonces, conserva vigencia la necesaria aplicación de las reglas de interpretación contractual previstas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, premisa que hace imperativo comenzar por recordar que la directriz principal está consignada en el artículo 1618, que establece que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, respecto de lo cual, en adición a lo que ya se ha dicho en esta providencia, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que “la voluntad común de las partes ha de recibirse como la regla principal o estructural de la interpretación” de los contratos65; y, a renglón seguido, rememorar el panorama complementario previsto para la labor hermenéutica, plasmado en los artículos 1619 a 1623 del Código Civil66, de los cuales el Tribunal se refirió con algún detalle a las reglas de interpretación contextual o sistemática y de interpretación auténtica, registradas en los incisos primero y tercero del artículo 1622, respectivamente, de las cuales, a su vez, para la cuestión específica que se estudia en el presente apartado del Laudo tiene especial relevancia la de interpretación contextual o sistemática, reseñada en aquella anterior ocasión. En ese orden de ideas, es del caso referenciar a manera de complementación, por su descripción, las reglas previstas en los artículos 1619, 1620 y 1621 del Código Civil: • El artículo 1619 del Código Civil dispone que “Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre (la) que se ha contratado”, criterio respecto del cual se ha dicho, según antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que “Los términos de un pacto que se refiere a casos que admitan diferentes formas o grados, deben entenderse en la acepción que mejor cuadre al razonamiento en que se introducen a la materia de que se trata.

Si algunos de los términos o expresiones de un pacto, son susceptibles de significados diversos, no es necesario que se le dé en todas partes un sentido invariable, sino el que comprende el asunto, 65 Sala Civil, Sentencia SC5250-2021 del 26 de noviembre de 2021. 66 El artículo 1624, de perfil residual, no tiene aplicación en este caso.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 100 pro substancia materia”67. • Por su lado, el artículo 1620 del mismo Estatuto consagra el principio que, por la orientación de su contenido, se conoce como de interpretación efectiva o útil: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Para el Tribunal, debe admitirse que tiene sentido la regla en cuestión pues, en forma por demás coherente con las pautas que derivan de las cargas de la autonomía de la voluntad, tiene lógica68 asumir que los contratantes llegan a acuerdos con el propósito de que tengan consecuencias -no para que no las tengan-. Sobre el genuino alcance del precepto en cuestión, valga invocar el pensamiento jurisprudencial: “Manda el artículo 1620 del Código Civil que ‘el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno’, regla que propende por la conservación del negocio (preservación de los efectos del acuerdo volitivo), pues las partes, cuando lo configuraron, quisieron de buena fe que generara una determinada consecuencia. En otras palabras, cuando el artículo 1620 del Código Civil sienta la regla según la cual debe desecharse la interpretación que lleve a pregonar que la cláusula objeto de hermenéutica es ineficaz, o que no produce efectos, en beneficio de aquella otra que sí los reconoce, no hace otra cosa que reconocer el valor normativo que -lato sensu- tienen los contratos, en el entendido que ellos han sido ajustados de buena fe por las partes, para que rijan su comportamiento negocial, de suerte que los jueces, caprichosa o generalizadamente, no pueden cercenar esos efectos, so capa de interpretaciones aisladas que conducen a predicar la invalidez de la estipulación, laborío que, de suyo, tiene carácter absolutamente restricto”69. • Por último, hay que resaltar, por la utilidad que puede comportar como referente de cara a la tarea interpretativa, la regla plasmada en el inciso primero del artículo 1621 del Código Civil, a cuyo tenor, “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del 67 Providencia de 18 noviembre 1899, Gaceta Judicial, año 14, página 376 (citada por Carlos Ignacio Jaramillo en su artículo contenido en “Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina”). 68 De hecho, la doctrina también identifica el principio consagrado en la norma como de interpretación lógica. 69 Sala Civil, Sentencia de 28 de febrero de 2005.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 101 contrato”, parámetro en relación con el cual es ilustrativo el pensamiento plasmado en pronunciamiento proveniente de la justicia arbitral: “Por otra parte, y con un criterio más objetivo, el artículo 1621 del mismo Código dispone que cuando no exista voluntad en contrario deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española la naturaleza es la esencia y propiedad característica de cada ser. Igualmente, el Diccionario la define como ‘Especie, género o clase’. Desde este punto de vista la naturaleza de un contrato hace referencia a la esencia o característica propia del mismo, o a la especie, género o clase a la que pertenece.

Lo anterior implica que las estipulaciones contractuales deben interpretarse teniendo en cuenta la esencia del contrato que se interpreta y en particular el género al cual pertenece. Así mismo y teniendo en cuenta que el artículo 1501 del Código Civil distingue entre los elementos que son de la esencia, los que son de la naturaleza y los que son puramente accidentales en un contrato y a tal efecto dispone que ‘son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial’, cuando se interpreta una cláusula contractual confusa en principio debe preferirse el sentido que corresponda a dichos elementos naturales del contrato.

Este es el criterio que al respecto tenía Pothier70”71. Antes de abordar el ejercicio hermenéutico atinente a resolver sobre la pretensión que en este apartado de la providencia ocupa la atención, conviene también recordar lo ya dicho acerca (i) de la marcada importancia que, igualmente, hay que otorgarle a los contenidos expresados con claridad -al menos relativa- en su tenor literal, pues “si el convenio consagra cláusulas claras, lo allí pactado se presume como la intención común”72;

(ii) del reconocimiento, como pauta cualitativa, de la discreta autonomía que se predica en cabeza del juzgador al desplegar la actividad hermenéutica, con las precisiones efectuadas sobre ese particular; (iii) del espacio que igualmente se reconoce a la aplicación del criterio de razonabilidad; y (iv) de la pertinencia de referenciar el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, a la luz del cual en la labor de interpretación, en tratándose de 70 Tratado de las Obligaciones.

Ed Heliasta. 1978, página 61. Ver, así mismo, Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI, Tomo 12, ed. 1979, página 24. 71 Laudo de 18 de junio de 2009 (caso ECOPETROL S.A. vs. HUPECOL CARACARA LLC y CEPSA COLOMBIA S.A. -CEPCOLSA-). 72 Sala Civil, Sentencia SC5250-2021 del 26 de noviembre de 2021.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 102 contratos estatales, ha de tenerse en cuenta que los principios, reglas y criterios rectores de tal actividad deben aplicarse consultando también, en cuanto sea apropiado, los fines, principios y reglas que imperan en la contratación estatal.

Así las cosas, procede el Tribunal a adelantar la labor interpretativa a su cargo, señalando delanteramente que, como es apenas obvio, la misma se circunscribe al apartado contractual específicamente invocado para el efecto en la pretensión 1.4.1. de la demanda reformada de COVIANDINA, y que dicha labor se realiza, como también es natural, en el contexto específico de la situación fáctica puesta de presente en la misma demanda, relativa a la no obtención de amparo o cobertura en el contrato de seguro respecto de los sitios denominados como “Infraestructura Especial” y “puentes INVIAS con calificación SIPUCOL mayor o igual a 2”.

Es claro, en consecuencia, que no se trata -no podría hacerlo el Tribunal- de una interpretación abierta y general de la estipulación contractual sobre la que se debate, sino reflexivamente enmarcada en el supuesto fáctico reseñado, con prescindencia de que, necesariamente, involucre aproximaciones comprensivas, en abstracto, del sentido y alcance de la aludida estipulación, pero dejando a salvo que las particularidades de las variadas situaciones fácticas que pueden presentarse están llamadas a, seguramente, incidir en el análisis específico y sus respectivas conclusiones.

Partiendo de la indiscutible apreciación probatoria de no existir en el expediente acreditación de una común intención de las Partes en sentido contrario a la recíproca voluntad plasmada en el texto del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 del Contrato, pertinente resulta adentrarse en el entendimiento que arroja la aproximación al tenor literal de la disposición aludida, según el cual, “(v) De conformidad con lo previsto en la Sección 14.2(h)(i) de esta Parte General, y salvo por los hechos que se listan en la Sección 14.2(h)(ii), cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario, lo cual incluye infraseguros y deducibles”.

Ciertamente, y como se antoja apenas lógico, el contenido mismo de la previsión negocial objeto de interpretación arroja elementos de juicio relevantes para el análisis, cuya evidencia se destaca en el válido ejercicio de desagregación de sus distintos elementos, que a la postre se agrupan para efectos de su comprensión integral: • Comienza la cláusula indicando: “De conformidad con lo previsto en la Sección 14.2(h)(i) de esta Parte General (…)”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 103 Esta primera expresión introductoria hace necesario que toda la subsección sea entendida como una extensión o aplicación de lo indicado en la Sección 14.2(h)(i). Tal Sección señala que, en caso de Eventos Eximentes de Responsabilidad, “Cualquier costo que no sea asumido con cargo a los seguros contratados por el Concesionario, será asumido por el Concesionario”. • Continúa la cláusula con la expresión “(…) y salvo por los hechos que se listan en la Sección 14.2(h)(ii) (…)”.

Se advierte, inequívocamente, que la regla convencional sub-examine, al mismo tiempo, indica que frente a los hechos listados en la Sección 14.2(h)(ii) no es aplicable la consecuencia que se menciona enseguida en la misma estipulación; tales hechos incluyen actos bélicos, golpes de estado, actos de guerrilla, hallazgos arqueológicos y también, centrando la atención en la hipótesis que interesa de cara a lo debatido en este proceso, “Cualquier otro evento para el que, al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable”.

Respecto de cualquiera de estos hechos -valga repetir-, a manera de excepción, no es aplicable la consecuencia indicada seguidamente en la referida disposición. • Esa consecuencia, según se expresa en la cláusula bajo examen, consiste en que “(…) cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario (…)”.

Se trata de otro componente relevante de la cláusula, la cual se refiere a “cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura”, siempre que sea “no cubierto por esta garantía” -como se verá, la referencia de la garantía es al “12.8 Seguro de daños contra todo riesgo” / “(a) Seguro de Obras Civiles”-, lo cual ofrece un parámetro para acotar el ámbito de la responsabilidad del Concesionario, que tiene como referente el contrato de seguro a que, en la modalidad allí mencionada, estaba obligado, conforme a lo dispuesto ab-initio en el Capítulo 12 de la Parte General del Contrato. • Remata la cláusula señalando: “(…) lo cual incluye infraseguros y deducibles (…)” Establece esta previsión que dentro de “cualquier pérdida o daño” se incluyen los escenarios de “infraseguros y deducibles”, lo que remite a eventuales sumas de dinero determinadas o determinables -en cualquier caso, limitadas-, en el entendido que el señalamiento efectuado no puede considerarse como una exclusión de otros posibles supuestos que pudieren tener virtualidad para producir el mismo efecto.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 104 • El Tribunal estima conveniente precisar por adelantado, sin perjuicio de volver sobre el punto posteriormente, que la Sección 14.2(h)(ii), aludida en la cláusula en comento, establece que el efecto económico final de la hipótesis allí consagrada se gestiona mediante el mecanismo de reembolso.

En efecto, prevé la estipulación que “la ANI reembolsará al Concesionario los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sin incluir el lucro cesante”, por manera que ubicados en la regla de excepción prevista en la citada Sección 14.2(h)(ii), ha de entenderse que son de cargo del Concesionario “las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos que hagan parte del proyecto” a que se refiere la estipulación, pero con cargo, a su vez, a la obligación de reembolso que se radica en cabeza de la ANI -a quien entonces corresponde, a la postre, asumir el efecto económico adverso en ese caso-, que operará en la medida en que se trate de “eventos” en que concurran las dos condiciones señaladas en la misma Sección 14.2(h)(ii), a saber, que “A) cumplan con los requisitos para ser considerados Eventos Eximentes de Responsabilidad, según lo previsto en las Secciones 14.2(a) y 14.2(b) anteriores, y B) cuando ocurran dentro de, o involucren directamente a Colombia ( )”.

Desde luego, lo que viene de decirse pone en evidencia que la actividad hermenéutica que desarrolla el Tribunal necesariamente involucra, como tiene que ser, el criterio de interpretación contextual o sistemática consignado en el primer inciso del artículo 1622 del Código Civil, a la luz del cual -recuérdese-, “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su integridad”.

En función de esta aproximación, advierte el Tribunal que las remisiones a las Secciones 14.2(h)(i) y 14.2(h)(ii) muestran que las Partes no pretendieron pactar, ni pactaron, una obligación de imposible cumplimiento; al contrario, en la redacción de la Sección 12.8(a)(v), objeto de la interpretación sobre la que se resuelve, se tiene en cuenta expresamente que las situaciones no imputables al Concesionario, en los términos allí estipulados, no implicarían la obligación de asumir enteramente las pérdidas o daños sufridos por la infraestructura.

Así lo establece, en primer lugar, la remisión a la Sección 14.2(h)(i), referida a Eventos Eximentes de Responsabilidad, y en segundo lugar, la remisión a la Sección 14.2(h)(ii), que contiene expresamente las excepciones al deber señalado en la Sección 12.8(a)(v). TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 105 De esta remisión queda claro que el deber u obligación73 del Concesionario de asumir las pérdidas o daños no cubiertos por la garantía, sin derecho a reembolso, tiene las siguientes excepciones, de las que se destaca, por razones obvias desde la óptica del marco del debate que ocupa la atención, la del numeral (4): “[…] cuando se trate de los siguientes eventos, en la medida que A) cumplan con los requisitos para ser considerados Eventos Eximentes de Responsabilidad, según lo previsto en las Secciones 14.2(a) y 14.2(b) anteriores, y B) cuando ocurran dentro de, o involucren directamente a Colombia: (1) Cualquier acto bélico, declarado o no, invasión, conflicto armado o acto de enemigo extranjero, bloqueo o embargo.

(2) Golpe de Estado, revolución, conspiración y acto de guerrilla (No se incluyen en este concepto huelga, motín, asonada, conmoción civil y/o popular, actos malintencionados de terceros, actos terroristas y terrorismo, riesgos que deben ser asegurados por el Concesionario). (3) Hallazgos arqueológicos y descubrimientos de tesoros, minas u otros yacimientos.

(4) Cualquier otro evento para el que, al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable. En caso de desacuerdo entre las Partes la controversia será definida por el Amigable Componedor” (negrilla fuera del texto original).

Tales excepciones muestran, efectivamente, que el deber previsto en la Sección 12.8(a)(v) no es incondicionado ni absoluto. Por el contrario, el Contrato contempla el mecanismo para que el Concesionario demuestre el acaecimiento de un “evento para el que, al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable”, caso en el cual no es dable predicar la consecuencia según la cual “(…) cualquier pérdida o daño sufrido por la infraestructura y no cubierto por esta garantía será asumido enteramente por el Concesionario (…)”. 73 Considera el Tribunal que para efectos de la cuestión que se estudia puede utilizarse indistintamente cualquiera de las dos expresiones.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 106 Lo anterior indica que si bien el Contrato da cuenta de la asignación de un deber radicado en principio en cabeza del Concesionario cuando, para aludir al supuesto fáctico específicamente debatido en este proceso, no se han obtenido todas las coberturas previstas en él, este deber no es ilimitado y se encuentra acotado específicamente a los componentes o daños no asegurados, debiendo estarlo.

Y en esa misma línea, tampoco es absoluto, pues en tratándose de casos en que, dentro del marco prestacional estipulado en esa materia, no se ha obtenido seguro -cobertura o amparo- “en condiciones razonables de mercado”, en los términos previstos en el citado numeral (4) de la varias veces reseñada Sección 14.2(h)(ii) del Contrato, el Concesionario debe asumir las reparaciones necesarias acotadas al riesgo que ha debido estar cubierto, pero tiene derecho a obtener el correspondiente reembolso por parte de la ANI, si se cumplen las condiciones para ello explicitadas en la misma previsión convencional, reembolso referido a “los costos” en que haya incurrido “para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones (…)”.

Y conforme indica la parte final del citado numeral (4), “En caso de desacuerdo entre las Partes la controversia será definida por el Amigable Componedor”. Para el Tribunal, el entendimiento así delineado se acompasa con el contexto de la previsión convencional a la que pertenece el romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 del Contrato, el cual, visto en su espectro temático ampliado, regula el tópico relativo a las “GARANTÍAS Y MECANISMOS DE COBERTURA DE RIESGOS”, dentro de cuyo marco se refiere a las “12.1.

Garantías como Requisito de Inicio del Contrato y de sus Fases o Etapas”, ámbito en el que se prevén y distinguen “(a) Como requisito indispensable para la suscripción de la Orden de Inicio (…)”, “la presentación por parte del Concesionario y aprobación por parte de la ANI de i) la Garantía Única de Cumplimiento, ii) la póliza de responsabilidad extracontractual a que se refiere la Sección 12.7 de esta Parte General, y iii) el seguro de daños contra todo riesgo (…)” (las negrillas no son del texto).

Y en el literal (b) de la misma Sección 12.1, se agrega que “(b) Como requisito para la iniciación de cada una de las Fases y Etapas en las que se divide el Contrato, el Concesionario deberá renovar y/o constituir los amparos y garantías que sean requeridos para la Fase o Etapa correspondiente, de acuerdo con lo previsto en este Contrato”.

Luego, más específicamente pero en el mismo contexto temático, debe tenerse en cuenta que la mencionada Sección 12.8 del Contrato, de la que forma parte el romanito (v) del literal (a) que es objeto de interpretación, regula puntualmente la modalidad de garantía consistente en el “12.8 Seguro de daños contra todo riesgo” / “(a) Seguro de Obras Civiles”, acápite dentro del cual en el romanito (i) se indica que “se tomará para cada Unidad Funcional”, y se describe mencionando que “cubrirá los daños que pueda llegar a sufrir la infraestructura de dicha Unidad Funcional, independientemente de la causa que TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 107 genere el daño”74.

Así las cosas, el carácter previsible o no previsible de la causa que eventualmente ocasione “cualquier pérdida o daño”, por sí mismo no restringe el espectro de la cobertura que habría de obtenerse a través del Seguro de daños contra todo riesgo /Seguro de Obras Civiles cuya obtención constituye obligación del Concesionario, y respecto de cuya caracterización en lo técnico y en lo jurídico, aludiendo al “1.

SEGURO DE TODO RIESGO CONSTRUCCIÓN”, se ha dicho que “Este seguro está catalogado dentro de los seguros de ramos técnicos o seguros de ingeniería, lo que hace una suscripción cuidadosa. La clasificación, permite claramente diferenciarlo porque se trata de un seguro temporal, que es ajustado a los tiempos de ejecución de los trabajos, donde la influencia del factor humano es de implicación directa, pues allí se involucran la correcta o incorrecta inaplicación de mantenimientos predictivos, preventivos o correctivos”, señalando que “El propósito de este seguro es amparar las pérdidas o daños ocurridos a la construcción o actividad de obra civil, o a los bienes utilizados durante el proceso, causados por hechos de carácter súbito, accidental o imprevisto, ajenos a la voluntad del constructor o tomador de la póliza”, y que “Es un seguro que opera bajo los principios de seguro de todo riesgo ‘All Risk – lo que no está perfectamente excluido se encuentra amparado’”75.

Igualmente es pertinente señalar, también como referente a considerar en punto a fijar los alcances de los deberes prestacionales que se han reseñado, y descartar escenarios de riesgos ilimitados, la previsión del romanito (ii) del mismo literal (a) de la Sección 12.8, según el cual, “(ii) Cuando la Unidad Funcional incluya la entrega de infraestructura existente la póliza de obras civiles deberá amparar las obras existentes, desde la Fecha de Inicio.

El valor inicial del seguro de obras civiles corresponderá al valor asegurado que resulte del estudio de pérdida máxima probable”. Sobre este mismo particular, en el Capítulo VII –“GARANTÍAS”- de la Parte Especial del Contrato, aludiendo al “7.5 Valor y vigencia para los amparos de Todo Riesgo Obra Civil”, “(c) Etapa de Operación y Mantenimiento”, se señala que “(2) El valor del amparo será el equivalente al valor de la 74 De hecho, en la carátula de la póliza TRC-3130-00 se menciona el otorgamiento de “AMPAROS” por, entre otros sucesos, terremoto, temblor, maremoto, tsunami (sic), erupción volcánica, HMAAC, AMIT y terrorismo, lo que no significa responsabilidad ni imprevisibilidad ilimitadas, pues, por ejemplo, median estipulaciones en materia de “VALOR ASEGURABLE” y “LÍMITE DE ASEGURADO” (archivo “20200522 - 20204090451352 COVIANDINA 1174 Activación Sección I poliza OC” en carpeta Pbas\03 ANI Cont y Reco). 75 Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros (RIS).

Artículo: “Seguro todo riesgo construcción una oportunidad para el mercado de seguros colombiano”, Fernando Lombana Silva, vol. 24, núm. 42 (2015): enero-junio. Se utiliza esta referencia para destacar la caracterización de los seguros “todo riesgo”, en general, abstracción hecha de que en el contrato sub-examine se distinguen, para efectos de los amparos, la infraestructura ya construida y la que es o va siendo objeto de construcción, referenciadas en Secciones diferentes de la póliza.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 108 obra civil terminada, inicia (sic) para cada una de las Unidades Funcionales, de forma que se permita la reconstrucción de toda y cada pérdida que les afecte”, seguido de la “NOTA” según la cual, “El concesionario hará un estudio de pérdida máxima probable para hacer correctamente la valoración de la suma asegurable y la suma asegurada, de forma que permitan cubrir correctamente la infraestructura en el estado en que se le entrega, el valor de la obra en su construcción y la obra civil terminada, donde se integran el remanente de lo entregado, más la obra misma.

Serán de su cuenta las deficiencias del seguros (sic) derivadas de incumplimiento de garantías, infraseguros y deducibles”. Adicionalmente, el cabal entendimiento del alcance del tantas veces nombrado romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Contrato también se acompasa con el enfoque básico que en materia de asignación de riesgos se perfila en el literal (a) de la Sección 13.1. de la misma Parte General del Contrato, titulada “ECUACIÓN CONTRACTUAL Y ASUNCIÓN DE RIESGOS”, en el que se expresa que “El Concesionario asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así como los riesgos asociados a la ejecución de sus obligaciones” (la negrilla no es del texto original), lo cual debe considerarse teniendo en cuenta la existencia de la obligación radicada en cabeza del Concesionario en punto a la obtención de las garantías descritas, ab-initio, en el reseñado “CAPÍTULO 12.

GARANTÍAS Y MECANISMOS DE CBERTURA DE RIESGOS”, ya traído a colación. A lo dicho cabe agregar que el entendimiento perfilado para la cláusula contractual sub- examine comporta, de cierta manera, la consideración del criterio interpretativo plasmado en el artículo 1619 del Código Civil, antes reseñado, a cuyo tenor, “Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

La delimitación del alcance de la estipulación controvertida permite y sugiere aplicar los términos de la cláusula utilizando como referente la materia de seguros a cuya regulación convencional pertenece, con especial cuidado al significado de términos como “pérdida”, “daño”, “garantía”, “infraseguro” y “deducibles”, y sin perder de vista la connotación de imposibilidad de riesgos ilimitados que suele predicarse como inherente a dicha materia.

Por último, a juicio del Tribunal tiene pertinencia destacar, en línea con lo dicho en acápite anterior de esta providencia al estudiar la pretensión principal de declaración de nulidad impetrada en la demanda reformada de COVIANDINA, que el criterio de interpretación útil, consagrado en el artículo 1620 del Código Civil -“El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”- desde luego tiene aplicación en este caso en cuanto propende por la determinación de una interpretación que garantice la eficacia de la estipulación, por TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 109 oposición a la asignación de un contenido o alcance que pudiere conducir a alguna modalidad de ineficacia -en el sentido genérico de la expresión-, como la nulidad absoluta pregonada en la pretensión declarativa 1.4. de COVIANDINA, o la de la ineficacia de pleno derecho en veces invocada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que tiende a confrontar contenidos contractuales en los que, citando expresiones utilizadas por la Alta Corporación que son pertinentes a título de mera ilustración abstracta76, se “asigna un riesgo al contratista sin importar su dimensión” o cuando de alguna manera hay “ofrecimientos de extensión ilimitada”77.

Desde esta perspectiva, es claro que, mediante opciones razonables de entendimiento del contenido contractual de que se trate, deben descartarse las interpretaciones que comporten la asunción de riesgos ilimitados, lo que, conforme a lo dicho, no acontece con el entendimiento que debe prevalecer en este caso, según las consideraciones explicitadas por el Tribunal.

En relación con la cuestión genérica de la delimitación del riesgo en la actividad de los seguros, a que se ha hecho alusión, ilustra el siguiente dicho proveniente de la justicia arbitral: “4.1 La delimitación del riesgo en el contrato de seguro. Su trascendencia en la esfera aseguraticia: Sobre este particular, sea lo primero anotar que, como bien es sabido, la posibilidad de delimitar el riesgo en el contrato de seguro, traza, in potentia, el cauce de la obligación indemnizatoria del asegurador, como quiera que, en puridad, esta última se encuentra justamente condicionada a la realización del riesgo asegurado -o los riesgos asegurados- y, en consecuencia, mientras dicha condición no se cumpla en la praxis contractual, el correspondiente deber de prestación no surgirá a la vida jurídica; ello obedece, en sana lógica, a la posibilidad con que cuenta el asegurador de delimitar el estado del riesgo, institución estructural de la relación aseguraticia y una de las figuras en las que descansa el seguro considerado in globo, esto es, desde una perspectiva técnica, financiera y jurídica, habida cuenta de que, en principio, per se, naturalmente con excepciones, ‘ ningún asegurador estará dispuesto a asegurar todos los riesgos que puedan afectar a nuestras cosas o a nuestro patrimonio ’. 76 Porque se trata de pronunciamientos con supuestos fácticos diferentes. 77 Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 12 de abril de 2024, radicado No. 25000-23-36-000-2016- 01908-02 (68440);

Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 23 de septiembre de 2022, radicado No. 2500023260002011 01389 01 (68443). TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 110 Así, si se parte de la base de que ‘ la prestación del asegurador ( ) va a depender de la producción del evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, es decir, de un hecho futuro e incierto, al menos en una forma relativa, en el sentido de que puede tratarse de un evento que se sabe que se va a producir pero no cuándo (…) y de que el riesgo es objeto de la cobertura dentro de los límites pactados, de manera que es el riesgo que se encuentra dentro de los límites y de las modalidades establecidas en el contrato, el que, como riesgo asegurado, condiciona la obligación del asegurador …’ resulta palmario que ‘ la posibilidad de limitación de los riesgos es indispensable para el asegurador ( ) teniendo presente que sólo se llega a definir cada riesgo y a limitarlo con precisión, si puede medirse y apreciarse su valor para fijar la suma asegurada, la prima y la indemnización o el beneficio: sólo se puede agruparlos en mutualidad y realizar su compensación, si es posible efectuar una clasificación exacta de los riesgos…’.

Ello, en línea de principio rector, resulta a todas luces admisible, si se tiene presente que, en tratándose de un contrato aleatorio (art.1036 C. de Co.), la viabilidad técnico-económica de la actividad desarrollada por el asegurador estribará en su pericia para evaluar los riesgos ex ante y, a renglón seguido, en la posibilidad de delimitar cuáles de tales riesgos asume, conforme con el examen realizado, fijando la prima que, equilibradamente, sirva como compensación por la asunción de tales riesgos.

(…) Por consiguiente, el consabido artículo 1056 reconoce ‘ la más amplia libertad del asegurador de delimitar, a su arbitrio, así en sus causas como en sus efectos, los riesgos a su cargo (con lo que) reitera, a lo menos en lo que atañe a la extensión del seguro, el principio de la autonomía de la voluntad, que gobierna el derecho privado de las obligaciones ’”78.

A manera de síntesis, puede decirse que la Sección 12.8(a)(v) no obliga al Concesionario a, indefectiblemente, asumir todos los daños o pérdidas no cubiertos por la garantía. Tampoco impone cargas ilimitadas. Esta misma cláusula contiene las previsiones para que los casos de ausencia de cobertura no imputables al Concesionario, no conlleven necesariamente una obligación para este de asumir todos los daños o pérdidas, 78 Laudo de 15 de diciembre de 2009, caso QUALA S.A. VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (páginas 45 a 48; incluye citas de pie de página con referencias doctrinarias de Abel B. Veiga Copo, Joaquín Garrigues, Fernando Sánchez Calero, Isaac Halperín y J. Efrén Ossa Gómez).

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 111 principalmente a través de la referencia a la Sección 14.2(h)(ii) sobre Eventos Eximentes de Responsabilidad, pues entre los casos de EER previstos expresamente en la citada estipulación, se encuentra “Cualquier otro evento para el que, al momento de su ocurrencia, no se ofrezca seguro que ampare a estos bienes, obras y/o equipos del riesgo acaecido, en condiciones razonables de mercado, de acuerdo con la Ley Aplicable”.

Está previsto que cuando el Concesionario no tiene que responder -en los términos de lo indicado en la Sección 14.2(h)(ii)-, es a través de la modalidad de derecho a reembolso de los costos incurridos en las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos, que ha de conseguir el resultado de, en últimas, no tener a su cargo el efecto económico adverso vinculado a la realización de tales erogaciones.

Y que cuando sí tiene que responder, por estar ubicado en la hipótesis de la Sección 14.2(h)(i), tal responsabilidad se acota en función del perfil y alcance de la garantía de seguros respecto de la cual se presenta la deficiencia de amparo o cobertura que origina dicha responsabilidad. De todo lo expuesto, considerado de cara a la pretensión 1.4.1. de la demanda reformada de COVIANDINA en los términos en que está planteada79, se extraen las siguientes apreciaciones que sirven para sustentar la orientación decisoria que se ha de plasmar en la parte resolutiva: • Es claro que el apartado contractual objeto de interpretación se refiere a dos hipótesis, una plasmada en el numeral 14.2.(h)(i) y otra en el 14.2.(h)(ii), a las cuales remite expresamente la propia estipulación, y respecto de las cuales, en ambos casos, contrario a lo que sugiere la exégesis puramente literal de la pretensión, lo pactado sí permite a la ANI exigir a COVIANDINA “la reparación y/o reposición de pérdidas o daños sufridos por la infraestructura” que no esté cubierta por la garantía a la que se refiere la estipulación convencional -“Seguro de daños contra todo riesgo”/“Seguro de Obras Civiles”-, pero con la diferencia sustancial de que el efecto económico final se radicaría en cabeza del Concesionario, si tiene lugar la aplicación de la Sección 14.2(h)(i), o en cabeza de la ANI, a través del derecho del Concesionario al reembolso correspondiente, si se configura la hipótesis prevista en la Sección 14.2(h)(ii) -incluido su numeral (4)-.

En consecuencia, dentro del marco de literalidad de la pretensión 1.4.1., no es de recibo el planteamiento efectuado en dicha pretensión en cuanto solicita se declare “que la debida interpretación y aplicación del romanito (v) del literal (a) de la Sección 79 Corresponde asumir que expresa “con precisión y claridad” lo que se pretende, según dispone el artículo 82 -numeral 5- del CGP.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 112 12.8 del Capítulo XII de la Parte General del CONTRATO, no permiten a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA exigir al CONCESIONARIO la reparación y/o reposición de pérdidas o daños sufridos por la infraestructura que no esté cubierta (…)” (la negrilla no es del texto original).

Así por tanto, una cosa es el deber u obligación del Concesionario de, en cualquiera de las dos hipótesis, acometer “la reparación y/o reposición de pérdidas o daños sufridos por la infraestructura”, y otra, ciertamente diferente, que el efecto económico adverso, asociado a la actividad así desplegada, se radique en el Concesionario o en la ANI, de conformidad con la distinción de hipótesis ya reseñada. • Es claro, también, que la “póliza o garantía” a la que se refiere el apartado contractual objeto de interpretación es, específicamente, el “Seguro de Obras Civiles” invocado en el literal (a) de la Sección 12.8, relativa al “Seguro de daños contra todo riesgo”.

En consecuencia, en el mismo plano de literalidad mencionado, no es de recibo el planteamiento efectuado en la pretensión en cuanto alude, en forma abierta, “a ninguna póliza o garantía”, ya que, valga reiterar, la Sección 12.8(a)(v) se refiere, específicamente, a los casos en los que la infraestructura no esté cubierta por el “Seguro de Obras Civiles” invocado en la citada disposición convencional. • Ahora bien: superada, de un lado, la diferenciación y consecuente armonización en relación con el deber de realizar “la reparación y/o reposición de pérdidas o daños sufridos por la infraestructura” y la radicación del efecto económico adverso según que haya o no lugar al derecho de reembolso estipulado en la Sección 14.2(h)(ii), y del otro, la adecuada referenciación al ámbito específico del “Seguro de Obras Civiles”/“Seguro de daños contra todo riesgo”, advierte el Tribunal que, en el contexto argumentativo plasmado en esta parte motiva, es de recibo el planteamiento efectuado en la pretensión -de ahí que se declarará su prosperidad parcial- en cuanto a que la interpretación del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Contrato, frente a la hipótesis de las coberturas no obtenidas en la póliza referenciada y las pérdidas o daños asociados a dicha hipótesis, conduce a señalar que el efecto económico adverso no se radica en cabeza del Concesionario si tales falta de cobertura y pérdidas o daños tienen lugar por causas extrañas, en el entendido que tal concepto de causa extraña está comprendido en el de “Evento Eximente de Responsabilidad” -EER- a que aluden, en los términos ya mencionados, las Secciones 14.2(h)(i) y 14.2(h)(ii), a las que a su vez remite la estipulación convencional objeto de interpretación, concepto de EER respecto del cual, en punto a su significado y alcance ciertamente comprensivo, el Tribunal hizo el análisis correspondiente en capítulo anterior, al estudiar la excepción de falta de competencia formulada por la Convocada.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 113 Conforme se ha indicado, la Sección 12.8(a)(v) de la Parte General del Contrato no contiene una obligación de imposible cumplimiento, ni impone una carga ilimitada, ni absoluta ni incondicional al Concesionario. Al contrario, se trata de una carga acotada, que permite al Concesionario alegar, respecto de la no obtención de coberturas estipuladas -supuesto fáctico que dio origen a la presente controversia-, la configuración de causa extraña, noción comprendida en la definición contractual del Evento Eximente de Responsabilidad, y solicitar el correspondiente reembolso.

Dentro de los casos de EER cobra especial importancia, sin ser el único, el mencionado en la Sección 14.2(h)(ii)(4), varias veces reseñado anteriormente. Así las cosas, apreciada panorámicamente la situación y sopesando los elementos cualitativos que se han indicado, la pretensión 1.4.1. de la demanda reformada de COVIANDINA prosperará parcialmente, en los términos y con el alcance precisados en esta parte motiva de la providencia. Así se declarará.

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Como ya lo puso de presente el Tribunal al estudiar y perfilar la orientación decisoria sobre la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA (…)” formulada por la ANI, la prosperidad del referido medio defensivo, que enerva la posibilidad de pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones declarativas 1.1., 1.2. y 1.3. de la demanda reformada de COVIANDINA, también impacta directamente, en sentido negativo, el conocimiento de las pretensiones instauradas por la ANI en su demanda de reconvención reformada, pues, como se dijo en esta providencia, “para el Tribunal es claro que tales pretensiones, tal como se expresa en el encabezado del capítulo que las contiene, se plantearon ‘Sin perjuicio de la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de la controversia que nos ocupa, formulada vía excepción en el escrito de contestación a la demanda inicial de la Sociedad Concesionaria Vial Andina S.A.S. – COVIANDINA’, lo que resulta acompasado con el hecho de que el eje temático principal de la reconvención se plantea en el ámbito de la distribución y asignación de riesgos asociado al debate relativo a la declaración -o no- de EER por razón de la no obtención de las coberturas reseñadas en el petitum de la demanda reformada de COVIANDINA”.

En efecto, el Tribunal ha entendido que el planteamiento de la ANI en su demanda de reconvención está supeditado -por decirlo de alguna manera- a que su excepción de falta de competencia respecto de las reseñadas pretensiones declarativas 1.1., 1.2. y 1.3. de la demanda reformada de COVIANDINA no se abriera paso, de modo que ante la prosperidad -con el alcance indicado- de la aludida excepción, que comporta el no TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 114 pronunciamiento de fondo en este Laudo sobre las referidas peticiones de la demanda de la Convocante, no hay lugar, tampoco, a hacer pronunciamiento material sobre el petitum de la demanda de reconvención, cuyo contexto temático principal está asociado -valga insistir-, directamente y también de forma transversal, a la misma materia de asignación y distribución de riesgos en el contexto fáctico de no obtención de coberturas tratado en la demanda de COVIANDINA, no susceptible de conocimiento por el Tribunal en ninguna de los dos escenarios procesales -demanda principal y demanda de reconvención- en que fue planteada esa controversia.

Lo que viene de decirse, en consecuencia, se predica de todo del petitum de la demanda de reconvención de la ANI, integrado por un total de veinticinco (25) pretensiones, de distinta naturaleza -la mayoría principales y algunas subsidiarias-, con independencia de que algunas de ellas, si se consideraran en forma aislada, quizás admitirían una aproximación y tratamiento eventualmente diferente, como ocurre con la pretensión “PRIMERA”, que apunta al mero reconocimiento de la “la existencia y vigencia del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP IP No. 005 de 2015, celebrado entre las partes”, y con la pretensión VIGÉSIMA QUINTA, que, en puridad, se perfila como reiteración de la excepción de falta de competencia, y no propiamente como una pretensión autónoma que materialice el ejercicio del derecho de acción. En resumidas cuentas, no hay lugar a hacer pronunciamiento de fondo sobre el petitum plasmado en la demanda de reconvención reformada instaurada por la ANI, conforme a lo que se acaba de puntualizar.

Así se declarará. 6. REFERENCIA A LAS RESTANTES EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS PARTES Las dos Partes interpusieron, recíprocamente, excepciones frente a las demandas presentadas en su contra, por lo que corresponde al Tribunal hacer el pronunciamiento respectivo, para lo cual debe tener en cuenta dos consideraciones previas: una, asociada a la prosperidad anunciada respecto de la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA” para conocer de algunas pretensiones de la demanda reformada de COVIANDINA -y el impacto de tal decisión en la esfera de la demanda de reconvención propuesta por la ANI-, y otra, vinculada al tratamiento adecuado propio de la genuina naturaleza procesal de las excepciones en el marco de la defensa propuesta por los intervinientes en el litigio.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 115 Respecto de lo primero, resulta imperativo tener en cuenta: - Que, conforme ya se anunció, se declarará probada la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LA CONVOCANTE”, formulada por la ANI, la cual cobija las pretensiones 1.1., 1.2. y 1.3. de la demanda reformada de COVIANDINA, respecto de las cuales, en consecuencia, no se hará pronunciamiento en el presente Laudo.

Así se declarará. - Que, adicionalmente, conforme también ya se dijo, la prosperidad de la referida excepción conduce al no pronunciamiento del Tribunal sobre el petitum, integralmente considerado, de la demanda de reconvención instaurada por la ANI, por manera que, por sustracción de materia desde lo formal, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre ninguna de las excepciones formuladas por COVIANDINA en la contestación de la aludida demanda de reconvención, las cuales están individualmente reseñadas por su rótulo, en los siguientes términos: “A. OCURRENCIA DE HECHOS AJENOS Y NO IMPUTABLES AL CONCESIONARIO”, “B. EL ‘NO CUMPLIMIENTO’ IMPIDE QUE COVIANDINA ASUMA CONSECUENCIAS PATRIMONIALES ADVERSAS”, “C. COVIANDINA NO ‘DEFINIÓ’ LAS CONDICIONES CONTRACTUALES”, “D. LOS RIESGOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL CONCESIONARIO SON LIMITADOS Y ESTÁN DELIMITADOS”, “E. EL RIESGO DE FUERZA MAYOR NO PUEDE SER ASIGNADO AL CONCESIONARIO, A MENOS QUE SEA ASEGURABLE”, “F. LA ANI TIENE A SU CARGO LAS REPARACIONES Y/O REPOSICIONES NECESARIOS POR EVENTOS NO CUBIERTOS POR LAS PÓLIZAS”, “G. NULIDAD DEL ROMANITO (V) DEL LITERAL (A) DE LA SECCIÓN 12.8 DEL CAPÍTULO XII DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO” y “H. EXCEPCIÓN GENÉRICA.

LAS QUE ESTABLEZCA O VERIFIQUE EL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONFORMIDAD CON LA SANA CRÍTICA”. Así se dirá en la parte resolutiva. - Que, en sentido opuesto, el Tribunal ha señalado que la falta de competencia anunciada no compromete el conocimiento de las pretensiones 1.4. y 1.4.1. de la demanda principal reformada, en las que se reclama la declaración de nulidad absoluta -en la primera, como principal- o la interpretación -en la segunda, como subsidiaria- de un apartado específico del contenido contractual vertido en el varias veces citado romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 del Contrato (Parte General) sobre el cual versa el litigio arbitral.

Por lo tanto, debe el Tribunal considerar, para hacer el pronunciamiento que corresponda, las restantes excepciones formuladas por la ANI en su contestación de la demanda reformada de COVIANDINA, desde luego en función del contenido temático de cada una de ellas. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 116 En relación con lo segundo, conviene señalar: - Que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ilustra sobre la genuina naturaleza y alcance de la excepción como modalidad de defensa del extremo demandado en un litigio: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle efectos.

Apunta pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiaredad de la excepción es, pues, manifiesta como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más explícitamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad”80. […] “(…) la simple denominación de excepción que el demandado dé a la defensa que enarbola, es insuficiente para que aquélla necesariamente adquiera la condición de tal, pues como lo ha sostenido esta Corporación, ‘en su sentido propio el vocablo ‘excepción’ no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, al paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino cimentada.

En otras palabras, la proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía la materia litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites…’ (Casación 80 Sala Civil, Sentencia de 11 de junio de 2001, Expediente 6343.

TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 117 del 30 de enero de 1992)’” (CSJ, SC del 31 de mayo de 2006, Rad. n.° 1997- 00004-01; se subraya). Y que ‘la excepción de mérito no es la mera negación de las súplicas de la demanda o de los hechos que las sustentan, aunque vislumbren alguna resistencia u oposición del demandado, pues, por el contrario, ella siempre envuelve un asunto novedoso que éste incorpora a la controversia, tendiente a enervar los pedimentos del accionante’ (CSJ, SC del 15 de enero de 2010, Rad. n.° 1998- 00181-01).

En suma, es del caso destacar que toda excepción de mérito presupone ‘(…) la alegación de hechos nuevos, diversos a los postulados en la demanda, excluyentes de los efectos jurídicos de éstos, ya porque hayan impedido el nacimiento de tales efectos (hechos impeditivos), ya porque no obstante haber ellos nacido los nuevos hechos invocados los han extinguido (hechos extintivos).

Cuando esto ocurre se está en el sector especial del derecho de defensa propio del concepto de excepción ’ (G. J. T. CXXX, pág. 18, reiterada en Casación Civil del 11 de mayo de 1981 no publicada)’ (CSJ, SC del 31 de mayo de 2006, ib.)’. 3.3. Con apoyo en las premisas generales que anteceden, propio es colegir que los argumentos defensivos propuestos por los demandados al contestar la demanda, bajo la denominación de “EXCEPCIONES”, no son tales, en tanto que ellos se circunscribieron a controvertir los fundamentos fácticos de la acción, sin comportar la proposición de hechos distintos que sirvieran al propósito de desvirtuar el derecho reclamado por la actora, a ser indemnizada por los perjuicios que la partícipe gestora le ocasionó con la deficiente administración que hizo del contrato por ellas celebrado. 3.4.

Siendo ese el genuino alcance de tales simples defensas, propio es notar que ellas quedaron completamente desvirtuadas con el estudio que se hizo de los elementos estructurales de la acción”81. - Que con base en la línea argumentativa así trazada puede decirse que “en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró la excepción no tiene viabilidad ( ) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le 81 Sala Civil, Sentencia de 15 de diciembre de 2016, SC18156-2016, Radicación 05001-31-03-016-2002- 00007-01;

Sentencia de 15 de enero de 2010, Radicación 1998-00181-01. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 118 asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’ (G. J. XLVI, 623;

XCI, pág. 830)”82. - Que, de conformidad con lo que viene diciéndose, tiene razonabilidad señalar que cuando en la estructuración de la defensa el demandado plantea a manera de excepción lo que, en rigor, corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, o a la expresión de razones o argumentos que apuntan a mostrar la no concurrencia de los presupuestos requeridos para su prosperidad, si la pretensión no está llamada a tener éxito, lo que realmente prevalece es la negación o desestimación del petitorio, sin que haya lugar a declarar la prosperidad del medio exceptivo propuesto, el mismo que, en consecuencia, en el sentido anotado no requiere consideración ni pronunciamiento particular -se desestima-, de modo que bastará con hacer un pronunciamiento de ese talante.

A partir de los referentes jurisprudenciales expuestos, centrando la atención en las restantes excepciones formuladas por la ANI en relación con la demanda reformada de COVIANDINA -las adicionales a la de “3.1.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LA CONVOCANTE”-, y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas a lo largo de esta parte motiva del Laudo -a las cuales se remite en lo pertinente-, el Tribunal estima conducente hacer las siguientes manifestaciones por vía de conclusión, habiendo repasado el desarrollo que de cada una de ellas hace la Convocada con ocasión de su formulación: - Que la excepción según la cual “3.1.18.

LO PRETENDIDO REFIERE A UNO DE LOS SUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PÓLIZA, CUYO CONOCIMIENTO ES DE RESORTE DEL AMIGABLE COMPONEDOR”, en realidad, queda subsumida por la de “3.1.1. FALTA DE COMPETENCIA (…)”, cuya vocación de prosperidad ha sido anunciada por el Tribunal, de modo que no hay lugar a hacer pronunciamiento separado -se desestimará- sobre dicha excepción 3.1.18.

Así se declarará. 82 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 9 de diciembre de 2004. Expediente 6080-

01. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 119 - Que teniendo en cuenta que se ha anunciado el resultado negativo de la pretensión de nulidad absoluta planteada por COVIANDINA en relación con el apartado contractual relativo al romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 del Contrato, por no configurarse ninguna de las causales consagradas para el efecto -ausencia de requisitos sustanciales para su prosperidad-, basta con la negación de dicha petición, sin que sea menester considerar y decidir por separado -se desestima- la excepción de “3.1.19.

INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LA SECCIÓN 12.8 (V) DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO NO. 005 DE 2015. NO HAY LUGAR A LA NULIDAD SOLICITADA POR EL DEMANDANTE”. - Que, en general, de cara a la pretensión 1.4.1., de interpretación contractual, sobre la que hay pronunciamiento de fondo del Tribunal, ninguna de las demás “excepciones” propuestas por la ANI se dirige propiamente a enervar la petición aludida, lo que bajo esa óptica apunta a su desestimación formal -como se dirá en la parte resolutiva-, sin perjuicio de advertir que la argumentación esgrimida por la ANI en varias de tales “excepciones” se ha tenido en cuenta, al igual que la enarbolada por COVIANDINA, para proferir la decisión que se emite respecto de ese tópico de la controversia arbitral83.

Lo que viene de decirse aplica, principalmente, respecto de las excepciones rotuladas como “3.1.3. FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA”, “3.1.4. SOBRE LAS GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. LA OBLIGACIÓN ESTÁ A CARGO DEL CONCESIONARIO, ORIGINADOR DE LA INICIATIVA PRIVADA”, “3.1.5.

LA CARGA DEL DEBER DE PLANEACIÓN EN LAS APP DE INICIATIVA PRIVADA EN EL MARCO DE LA LEY 1508 DE 2012, ESTÁ EN CABEZA DEL ORIGINADOR, HOY CONCESIONARIO”, “3.1.6. LOS RIESGOS EN UNA APP DE INICIATIVA PRIVADA SIN DESEMBOLSO DE RECURSOS PÚBLICOS INVOLUCRA LA RETENCIÓN Y TRANSFERENCIA DE RIESGOS, EN SU GRAN MAYORÍA AL PRIVADO, EN ESTE CASO EN CABEZA DE COVIANDINA” y “3.1.17.

ES RIESGO DEL CONCESIONARIO LA DEBIDA CONSTITUCIÓN DE LAS GARANTÍAS Y EN ESTE PUNTO ES ESTE EL LLAMADO A RESPONDER ANTE EL ACAECIMIENTO DE ESTE RIESGO, MÁXIME CUANDO NO NOS 83 De conformidad con lo dicho sobre la verdadera naturaleza de la excepción como medio de defensa, la argumentación, aun siendo relevante en el plano sustancial, no constituye propiamente, ni por sí misma, excepción. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 120 ENCONTRAMOS ANTE LOS SUPUESTOS DE UNA ‘FUERZA MAYOR NO ASEGURABLE’” - Que las demás “excepciones” -salvo la “GENÉRICA”- se ubican, en lo principal, en el contexto temático de variables que tendrían virtualidad para incidir en el análisis de configuración, o no, de EER, cuestión sobre la que, conforme quedó explicitado, no cabe pronunciamiento en este Laudo, por lo que los medios defensivos así propuestos se han de desestimar; así se declarará. Esta consideración se predica de las “excepciones” denominadas “3.1.2.

RESPECTO DE LA SOLICITUD DEL CONCESIONARIO PARA LA DECLARATORIA DE UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. NO SE HA DECLARADO UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Y TAMPOCO SE TIENE POR CIERTO QUE EXISTA UN EVENTO NO CUBIERTO POR LAS PÓLIZAS POR NO EXISTIR OFERTA EN EL MERCADO”, “3.1.7. FRENTE A LOS ELEMENTOS DE LOS EVENTOS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD Y LA FUERZA MAYOR Y LA GESTIÓN DE LOS RIESGOS A CARGO DEL CONCESIONARIO”, “3.1.8.

EL ANÁLISIS DEL RIESGO GEOLÓGICO Y EL ESTADO DE LA INFRAESTRUCTURA A RECIBIR EN LA INICIATIVA PRIVADA QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO DE CONCESIÓN ERA DE CONOCIMIENTO DE COVIANDINA. DOCUMENTO DE PREFACTIBILIDAD”, “3.1.9. SOBRE EL INFORME DEL PROYECTO EN ETAPA DE FACTIBILIDAD INDICA QUE COVIANDINA CONOCÍA CON SUFICIENCIA, LA ALTA PROBABILIDAD DE OCURRENCIA Y EL ALTO IMPACTO QUE EL RIESGO DE DESLIZAMIENTOS”, “3.1.10.

EL MECANISMO DE MITIGACIÓN DEL RIESGO SOBRE LOS PUENTES DEL PROYECTO PREVISTO POR EL CONCESIONARIO ESTÁ A SU CARGO”, “3.1.11. LA COBERTURA DEL LUCRO CESANTE RESPECTO DE LOS RIESGOS GEOLÓGICO Y SOBRE LOS PUENTES DEL PROYECTO SE ENCUENTRA A CARGO DE COVIANDINA”, “3.1.12. EL CORREDOR VIAL BOGOTÁ – VILLAVICENCIO FUE REVERTIDO POR COVIANDES, TITULAR DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 444 DE 1994, EL 03 DE NOVIEMBRE DE 2019 Y A SU VEZ, EN ESA MISMA FECHA, LA ANI ENTREGÓ DICHO CORREDOR A COVIANDINA S.A.S EN EL ESTADO QUE SE ENCONTRABA PARA SU OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO, POR LO CUAL, EN VIRTUD DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 5 DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 1508 DE 2012, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY 1882 DE 2018, EL CONCESIONARIO RECIBE DESDE ESE MOMENTO LA RETRIBUCIÓN CORRESPONDIENTE” (la subraya es del texto original) “3.1.13.

DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO CONTRACTUALMENTE TODA LA INFRAESTRUCTURA EXISTENTE EN EL CORREDOR DEBE SER OBJETO DE COBERTURA DENTRO TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 121 DE LAS GARANTÍAS CONTRACTUALES, OBLIGACIÓN A CARGO DEL CONCESIONARIO”, “3.1.14. LOS CRITERIOS TALES COMO ‘CLASIFICACIÓN SIPUCOL’ Y EL ‘CUMPLIMIENTO DEL INDICADOR E15’ PARA CONDICIONAR LA CONSTITUCIÓN DE LA PÓLIZA TODO RIESGO OBRA CIVIL – SECCIÓN I RESPECTO DE LA INFRAESTRUCTURA EXISTENTE NO SON REQUISITOS CONTRACTUALES O SUPUESTOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE ESTA GARANTÍA”, “3.1.15.

EL AMPARO DE LUCRO CESANTE EN LA PÓLIZA TODO RIESGO OBRA CIVIL – SECCIÓN I SE ENCUENTRA ESTABLECIDO EN EL APÉNDICE FINANCIERO 3, INCORPORADO EN LOS PROYECTOS 4G, AL QUE PERTENECE EL PROYECTO CHIRAJARA FUNDADORES, ES OBLIGATORIO Y EXGIBLE (sic) A LA CONCESIÓN” y “3.1.16. COVIANDINA DEBÍA Y DEBE ADELANTAR LAS DILIGENCIAS PARA LA OBTENCIÓN DE LA PÓLIZA ANTES DE LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA”. - Que ninguna situación fáctica ni jurídica identifica el Tribunal con virtualidad para configurar la denominada “3.1.20.

EXCEPCIÓN GENÉRICA” invocada por la ANI en su contestación, por lo cual se desestimará.

7. LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA Mediante Auto No. 7 del 13 de diciembre de 2023 (Acta No. 4), el Tribunal negó la medida cautelar de suspensión de procedimiento administrativo solicitada por COVIANDINA y, en su lugar, decretó la siguiente medida cautelar: “( ) ordenar a la ANI que en el momento inmediatamente anterior a aquel en el que expediría la resolución que decidiría el procedimiento administrativo 20217070320700032E, lo informe al Tribunal, a fin de que, antes de ser expedida la resolución, este Tribunal evalúe, eventualmente con solicitud previa de información complementaria, la conducencia de suspender o no dicho procedimiento administrativo de manera indefinida, así como, si fuere el caso, lo atinente a la caución (procedencia y, de ser así, presentación y aprobación), antes de que la ANI emita su decisión”.

El 22 de marzo de 2025, la ANI informó al Tribunal sobre la emisión del Auto 20247070002246 del 19 de noviembre de 2024, en el cual, además de adoptar unas determinaciones en materia probatoria, el Grupo Interno de Trabajo de Procedimientos Administrativos Sancionatorios decidió “(…) SUSPENDER el procedimiento administrativo sancionatorio contractual de la referencia, hasta tanto el Tribunal Arbitral existente entre la CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. COVIANDINA S.A.S. y la TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 122 AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI adopte una decisión de fondo” (la negrilla es del texto original).

Esta manifestación unilateral de la ANI, se observa como una conducta de buena fe que el Tribunal reconoce. De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, lo concerniente al decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares se rige por lo previsto, en este caso, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, por tratarse de un proceso que, en ausencia de pacto arbitral, se tramitaría ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En este momento del proceso, el Tribunal centra la atención en las reglas sobre el levantamiento de las medidas cautelares, dado que se profiere el Laudo que da fin al trámite arbitral. El CPACA se refiere al levantamiento de medidas cautelares en el artículo 235, pero por causas diferentes a la terminación del proceso, de manera que no es esa la disposición aplicable en este caso, sino la prevista en la parte final del citado artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, que implícitamente prevé que el Tribunal debe disponer el respectivo levantamiento de las que hubiere decretado, cuando señala que “Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. (…)”.

Por lo tanto, la medida cautelar será levantada en la parte resolutiva. IV. COSTAS En materia de costas, a falta de regulación especial en la ley arbitral (Ley 1563 de 2012), se acude al Código General del Proceso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del mismo, según el cual este “[s]e aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.

De conformidad con el numeral 1. del artículo 365 del CGP, “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ( )”, sin perjuicio de que, como lo señala el numeral 5 de la misma norma, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 123 abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

De conformidad con lo expuesto en esta providencia, el Tribunal carece de competencia para resolver parte de las pretensiones que componen la controversia, de manera que, por la misma falta de competencia, el Tribunal tampoco está habilitado para proferir condena en costas por razón de aquellas84. Y en sentido similar, tampoco hay lugar a consideración sobre costas vinculadas a las pretensiones de la demanda de reconvención, en cuanto fueron planteadas con prevención sobre la falta de competencia del Tribunal respecto de la demanda principal, con el efecto ya indicado en esta providencia en el capítulo correspondiente.

La no incidencia de parte de las pretensiones en la tasación de costas se predica, entonces, de las formuladas en los numerales 1.1., 1.2. y 1.3. de la reforma de la demanda de COVIANDINA, y de todas las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención. La competencia del Tribunal recae sobre las pretensiones 1.4. (principal) y 1.4.1.

(subsidiaria a la 1.4.) de la demanda principal reformada -que tienen un sustrato temático argumentativo relativamente común-, de las cuales, prosperará parcialmente la 1.4.1., de interpretación contractual, orientación decisoria frente a la cual, de nuevo con el criterio de apreciación panorámica de tal realidad y de los elementos cualitativos que la caracterizan -particularmente poniendo en la balanza lo que prospera y lo que no, ambos asuntos con peso relativo semejante-, el Tribunal opta por la abstención de condena en costas.

Así se declarará85. 84 En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en providencia del 2 de agosto de 2023, Radicación 11001-03-26-000-2022-00148-00 (68649). 85 Las costas fueron objeto de pretensión particular por parte de COVIANDINA (numeral 2.1. del capítulo de pretensiones de la reforma de la demanda principal), que será, entonces, negada en la parte resolutiva del Laudo.

No es necesario pronunciamiento adicional con respecto a la oposición de la ANI a tal pretensión, planteada a la vez con la solicitud (no formalmente pretensión) de condenar en costas a COVIANDINA, solicitud que, por las consideraciones expuestas, tampoco se acoge. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 124 V. PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje, administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar probada la excepción denominada “3.1.1.

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LA CONVOCANTE”, formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI-, relacionada con las pretensiones declarativas 1.1., 1.2. y 1.3. de la demanda principal reformada instaurada por CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. -COVIANDINA-. Por lo anterior, no hay lugar a hacer pronunciamiento de fondo sobre dichas pretensiones 1.1., 1.2. y 1.3..

Segundo. Negar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, la pretensión declarativa 1.4. de la demanda principal reformada instaurada por CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. -COVIANDINA-. Tercero. Declarar que prospera parcialmente, en los términos, con el alcance y por las razones indicadas en la parte motiva, la pretensión declarativa 1.4.1. de la demanda principal reformada instaurada por CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. -COVIANDINA-, relativa a la interpretación del romanito (v) del literal (a) de la Sección 12.8 del Capítulo 12 de la Parte General del Contrato de Concesión No. 005 de 2015.

Cuarto. Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, todas las demás excepciones formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, relacionadas en los numerales 3.1.2. a 3.1.20. de la contestación de la demanda principal reformada. Quinto. Declarar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, que no hay lugar a hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda de reconvención reformada presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-.

Por lo anterior, tampoco hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las excepciones formuladas por CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. -COVIANDINA- en relación con dichas pretensiones, excepciones relacionadas en los literales A. a H. de la contestación de la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 125 Sexto. No imponer condena en costas, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se niega la pretensión de condena 2.1. de la demanda principal reformada de CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. -COVIANDINA-.

Séptimo. Disponer el levantamiento de la medida cautelar decretada dentro del proceso, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Octavo. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 -modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.

Las Partes expedirán los certificados de retención correspondientes. En la oportunidad legal, el Presidente rendirá las cuentas de las sumas entregadas por las Partes para cubrir los gastos de este proceso y devolverá el saldo, si lo hubiere. Noveno. Enviar copia de este Laudo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Décimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de Ley, para cada una de las Partes y para el agente del Ministerio Público, en la oportunidad correspondiente, y copia simple para el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Primero. Entregar el expediente digital al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).

El presente Laudo quedó notificado en Audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas digitalizadas, como lo autoriza la ley. JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ Presidente TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 126 LUIS HERNANDO PARRA NIETO Árbitro MANUEL JOSÉ IGNACIO CEPEDA ESPINOSA Árbitro JAVIER RICARDO RODRÍGUEZ SUÁREZ Secretario 7- for.

Ec TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 127 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES

1. PARTES DEL PROCESO E INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

2. PACTO ARBITRAL

3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 3.1. Actuaciones Iniciales 3.2. Pruebas 3.3. Audiencia de alegatos

4. DURACIÓN DEL PROCESO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA: OPOSICIÓN Y EXCEPCIONES 3. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA: OPOSICIÓN Y EXCEPCIONES III. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS 1.1. Los Presupuestos Procesales 1.2. La tacha de testimonio 1.3. El juramento estimatorio 1.4. La conducta procesal de las partes TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL ANDINA S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Laudo | Página 128

2. LA EXCEPCIÓN DE “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LA CONVOCANTE”, FORMULADA POR LA CONVOCADA 2.1. Posición de la ANI 2.2. Posición de COVIANDINA 2.3. Concepto del Ministerio Público 2.4. Análisis del Tribunal

3. LA PRETENSIÓN DECLARATIVA

1.4. DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 3.1. Posición de COVIANDINA 3.2. Posición de la ANI 3.3. El concepto del Ministerio Público 3.4. Análisis del Tribunal

4. LA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA

1.4.1. DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 4.1. Posición de COVIANDINA 4.2. Posición de la ANI 4.3. El Concepto del Ministerio Público 4.4. Análisis del Tribunal

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 6. REFERENCIA A LAS RESTANTES EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS PARTES

7. LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA IV. COSTAS V. PARTE RESOLUTIVA