TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO VÍA 40 EXPRESS S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI L A U D O A R B I T R A L Árbitros: Humberto Antonio Sierra Porto Blanca Lucía Burbano Ortiz Julio Abelardo Roberto Nieto Secretaria: Eugenia Barraquer Sourdis Bogotá, 30 de noviembre de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TABLA DE CONTENIDO CAPITULO I ANTECEDENTES
1. LAS PARTES
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL PACTO ARBITRAL
3. EL TRÁMITE
4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL 5. LAS PRUEBAS.
5.1. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LA CONCESIÓN
5.2. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LA ANI
5.3. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LAS DOS PARTES
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA 7. ALEGATOS
8. LEY PROCESAL APLICABLE
9. PRESUPUESTOS PROCESALES CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONSIDERACIÓN PREVIA
1.1. LAS PRUEBAS
1.2. LA TACHA DE TESTIGOS
2. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER
2.1. DE LA DIFERENCIA CONTRACTUAL EN RELACIÓN CON EL PUENTE MARIANO OSPINA PÉREZ
2.1.1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA
2.1.2. LA CONTESTACIÓN A LA REFORMA DE LA DEMANDA
2.1.3. CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE ESTA CONTROVERSIA TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá a) Aspectos Generales de las Asociaciones Público Privadas y los Contratos de Concesión de Cuarta Generación b) Particularidades de las Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada c) El principio de planeación en los contratos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada d) El contrato APP No 4 del 18 de octubre de 2016 e) El alcance del proyecto – La solución al caso concreto • El pliego de Condiciones • El Texto del contrato de concesión • Inobservancia del principio de planeación • El acto propio
2.2. DE LA SUBCUENTA MASC DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL PROYECTO CONCESIONADO
2.2.1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA
2.2.2. LA CONTESTACIÓN A LA REFORMA DE LA DEMANDA
2.2.3. CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE ESTA CONTROVERSIA
3. MEDIDA CAUTELAR 4. COSTAS Y AGENCIA EN DERECHO CAPÍTULO III DECISIÓN TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Bogotá, treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal Arbitral integrado por los Árbitros Humberto Antonio Sierra Porto – Presidente, Blanca Lucía Burbano Ortiz y Julio A. Roberto Nieto, con la secretaría de Eugenia Barraquer Sourdis, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre VÍA 40 EXPRESS S.A.S. parte convocante y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, parte convocada.
El presente Laudo se profiere en derecho. CAPITULO I ANTECEDENTES
1. LAS PARTES Actúa como parte demandante VÍA 40 EXPRESS S.A.S., sociedad colombiana, con NIT 901.009.478, en adelante VÍA 40 Actúa como parte demandada la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, con NIT 830.125.996, en adelante la ANI.
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2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL PACTO ARBITRAL La cláusula compromisoria, es la contenida el punto 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP Nº 4 del 18 de octubre de 2016, que es del siguiente tenor: “15.2 Arbitraje Nacional a) Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen. b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General. c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.
Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido -por el Concesionario o por la ANI, según corresponda- deberá corresponder a uno de los siguientes: i) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte. d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes.
Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro arbitraje escogido conforme con lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento. e) Los árbitros decidirán en derecho.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 3 f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro.
CUANTÍA DEL PROCESO (Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes – smlmv) HONORARIOS MÁXIMOS POR ÁRBITRO Menos de 10 10 salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv) Entre 10 e igual a 176 3.25% de la cuantía Más de 176 e igual a 529 2.25% de la cuantía Más de 529 e igual a 882 2% de la cuantía Más de 882 e igual a 1764 1.75% de la cuantía Mayor a 1764 1.5% de la cuantía g) El inicio al procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.
Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.
En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor o de los apoderados de las Partes.
Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que alguno de los apoderados de las Partes sea su vez coárbitro. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 4 i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.
En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o de sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral sólo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de Presentación de la Oferta. k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.”
3. EL TRÁMITE El 30 de abril de 2019, la Convocante, mediante apoderada judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la demanda que dio origen a este trámite arbitral. El 4 de julio de 2019, por sorteo, fueron designados como Árbitros los doctores HUMBERTO SIERRA PORTO, BLANCA LUCÍA BURBANO ORTIZ y JULIO A. ROBERTO NIETO.
Los árbitros oportunamente aceptaron su designación y cumplieron con el deber de información, por lo que está debidamente integrado el Tribunal. El 27 de septiembre de 2019 se realizó la Audiencia de Instalación en donde se profirió el Auto Nº 2 Admisorio de la Demanda. La entidad demandada y el Ministerio Público se notificaron, en los términos del artículo 199 del CPACA el 15 de octubre de 2019.
Ese mismo día se notificó a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, a través de la plataforma dispuesta para el efecto. El 8 de octubre de 2019 la convocante radicó solicitud de medidas cautelares. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA y 23 de la Ley 1563 de 2012, TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 5 fueron decretadas mediante Auto Nº 4 del 7 de noviembre de 2019, que fue confirmado en Auto Nº 5 del 22 de noviembre de 2019.
El 18 de octubre de 2019, la ANI interpuso recurso de reposición en contra del Auto Admisorio de la demanda, el cual fue resuelto mediante Auto Nº 3 del 6 de noviembre de 2019 que dispuso confirmar la providencia recurrida. El 12 de febrero de 2020, de forma oportuna (teniendo en consideración que el proceso había estado suspendido por voluntad de las partes), la convocada, por conducto de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda en donde hizo un pronunciamiento respecto de los hechos de la demanda, formuló excepciones de mérito, solicitó denegar las pretensiones y aportó y solicitó pruebas.
El 6 de marzo de 2020 vía correo electrónico (y el 9 de marzo de 2020 en físico en la secretaría), la demandante presentó escrito de reforma de la demanda, que fue admitida mediante Auto Nº 10 del 17 de marzo de 2020, notificado a las partes y al Ministerio Público el 18 de marzo de 2020 y a la ANDJE el 17 del mismo mes y año. El día 7 de abril de 2020, estando en tiempo, la convocada, por conducto de apoderado, presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda, en donde hizo un pronunciamiento respecto de los hechos de la demanda, formuló excepciones de mérito, solicitó denegar las pretensiones y aportó y solicitó pruebas.
De esta contestación se corrió traslado y la convocante, de forma oportuna, el 20 de abril de 2020, presentó escrito descorriéndolo. En audiencia llevada a cabo el 28 de abril de 2020 se realizó instancia conciliatoria, que se declaró fracasada ese mismo día, por lo que se profirió el Auto Nº 13 mediante el cual el Tribunal resolvió respecto de las sumas por concepto de honorarios y gastos.
Los dineros correspondientes a las sumas decretadas se consignaron oportunamente por las partes. El 26 de mayo de 2020 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite en la que el Tribunal profirió el Auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de las excepciones de mérito formuladas y dictó el auto de decreto de pruebas.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6 En el proceso se hizo parte el Ministerio Público representado por el doctor FRANKY URREGO ORTIZ, Procurador 127 Judicial II Administrativo. No hubo intervención de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 20 audiencias.
Agotada la instrucción, en la audiencia del 14 de octubre de 2020 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y al señor Agente del Ministerio Público en su concepto final. Por no haber estipulado las partes el término de duración del proceso, de conformidad con lo establecido en el Decreto 491 de 2020, este término es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite.
En consideración a que dicho término fue suspendido por voluntad de las partes en una oportunidad, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo.
4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda reformada VÍA 40 formuló 45 pretensiones visibles a folios 2 a 20 del Cuaderno Principal Nº 2, las cuales fundamenta en los hechos que relaciona, visibles a folios 20 a 121 del Cuaderno Principal Nº 2. Las pretensiones de la demanda reformada son: “Primera. QUE SE DECLARE conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que la Sección 2.4 del Apéndice 1 del Contrato de Concesión 4 de 2016, establece que las vías que hacen parte del contrato de concesión 4 de 2016, se sectorizaron por Unidades Funcionales (UF) basadas en los diseños realizados con anterioridad por parte del originador del proyecto: Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S. Segunda.
QUE SE DECLARE, conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite arbitral, que en los diseños realizados por el originador del proyecto: Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S. el punto de INICIO de la Unidad Funcional 1 Sector Girardot- Túnel Sumapaz, se localiza en el Río Magdalena y no en el Costado Flandes (Tolima) del puente, toda vez que así está establecido en el plano 01 del Originador, denominado “INGENIERÍA DE DISEÑO FASE II - ESTUDIOS DE FACTIBILIDAD UNIDAD TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 7 FUNCIONAL No.1 GIRARDOT - PORTAL ENTRADA TÚNEL SUMAPAZ SECTOR: GIRARDOT - EL PASO, que contiene los “ESTUDIOS DE DISEÑO GEOMÉTRICO CALZADA BIDIRECCIONAL ÚNICA PLANTA Y PERFIL: K0+000 AL K1+600”.
Tercera QUE SE DECLARE conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que en los diseños realizados por el originador del proyecto: Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S., NO está el Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena. Tercera Subsidiaria. QUE SE DECLARE conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que en los diseños realizados por el originador del proyecto: Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracción S.A.S., y específicamente en los documentos técnicos titulados: (i) Ingeniería de Diseño Fase II -Estudios De Factibilidad Unidad Funcional No.1 Girardot - Portal Entrada Túnel Sumapaz Sector: GIRARDOT - EL PASO;
(ii) Informe De Hidrología Hidráulica y Socavación: (iii) Inventario e Inspección de Puentes – Versión 00 – Marzo 2015 y (iv) Informe Puentes, Pontones Y Viaductos; NO SE INCLUYE el Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena. Cuarta. QUE SE DECLARE conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que en la Sección 2.4 Tabla 2 del Apéndice Técnico No.1 de los Pliegos de Condiciones Definitivos del proceso de selección abreviada VJ-VE- APP-IPV- SA-004-2016, se establece que el punto de: Origen (nombre; abscisa y coordenada) de la Unidad Funcional 1, Sector Girardot - Túnel Sumapaz, es la: salida Puente Río Magdalena PR0+0000 966029N 918895 E. Quinta.
QUE SE DECLARE conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que las coordenadas de obligatorio cumplimiento 966029N 918895 E, previstas en la Sección 2.4 Tabla 2 del Apéndice Técnico No.1 de los Pliegos de Condiciones Definitivos del proceso de selección abreviada VJ-VE-APP-IPV-SA- 004-2016, para el Sector Girardot -Túnel Sumapaz de la Unidad Funcional 1 del proyecto, se encuentran localizadas en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 8 Quinta Subsidiaria.
QUE SE DECLARE conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que las coordenadas de obligatorio cumplimiento 966029N 918895 E, previstas en la Sección 2.4 Tabla 2 del Apéndice Técnico No.1 de los Pliegos de Condiciones Definitivo del proceso de selección abreviada VJ- VE-APP-IPV-SA-004-2016, para el Sector Girardot -Túnel Sumapaz de la Unidad Funcional 1 del proyecto, se encuentran localizadas en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena, específicamente a 14,07 metros del estribo costado Girardot del puente.
Sexta. QUE SE DECLARE conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que en los Pliegos de Condiciones Definitivos del proceso de selección abreviada VJ- VE-APP-IPV-SA-004-2016, NO está la estructura del Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena, toda vez que en el Apéndice Técnico No.1 Definitivo del Pliego de Condiciones Definitivo, Sección 2.5 Alcance de las Unidades Funcionales, Tabla 6 UF1: Obras que como mínimo debe desarrollar el concesionario en la UF1;
NO está prevista obra alguna sobre el Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena. Sexta Subsidiaria. QUE SE DECLARE que en el Apéndice Técnico No.1 Definitivo del Pliego de Condiciones Definitivo, Sección 2.5 Alcance de las Unidades Funcionales, Tabla 6 UF1: Obras que como mínimo debe desarrollar el Concesionario en la UF1;
NO está prevista obra alguna respecto del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena y en los diseños realizados por el originador del proyecto, que sirvieron de base para la sectorizaron de las Unidades Funcionales del proyecto, NO está prevista obra alguna respecto del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena.
Séptima QUE SE DECLARE, conforme a lo que resulte probado y sustentado en el tramite arbitral, que el proponente Estructura Plural Vías a Girardot, no incluyó en su oferta el Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena, teniendo en cuenta que en los diseños realizados por el originador del proyecto: Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S, que conforme a la Sección 2.4 del Apéndice 1 del Contrato de Concesión 4 de 2016, sirvieron de base para la sectorización de las TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 9 unidades funcionales del proyecto, NO está el Puente Mariano Ospina Pérez, también denominado Puente Rio Magdalena.
Octava. QUE SE DECLARE, conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite arbitral, que el proponente Estructura Plural Vías a Girardot, no incluyó en su oferta el Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena, toda vez que las coordenadas de origen de obligatorio cumplimiento 966029N 918895 E de la Unidad Funcional 1, Sector Girardot -Túnel Sumapaz, establecidas en el Apéndice Técnico 1 del Pliego de Condiciones Definitivo, se encuentran localizadas en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente Río Magdalena y no en el Costado Flandes (Tolima) de la estructura.
Octava Subsidiaria. QUE SE DECLARE, conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite arbitral, que el proponente Estructura Plural Vías a Girardot, no incluyó en su oferta el Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena, toda vez que las coordenadas de origen de obligatorio cumplimiento 966029N 918895 E de la Unidad Funcional 1, Sector Girardot -Túnel Sumapaz, establecidas en el Apéndice Técnico del Pliego de Condiciones Definitivo, se encuentran localizadas en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente Río Magdalena, específicamente a 14,07 metros del estribo costado Girardot del puente y no en el Costado Flandes (Tolima) de la estructura.
Novena. QUE SE DECLARE, conforme a lo que resulte probado y sustentado en el tramite arbitral, que el proponente Estructura Plural Vías a Girardot, no incluyó en su oferta el Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena, teniendo en cuenta que en los Pliegos de Condiciones Definitivos del proceso de selección abreviada VJ- VE-APP-IPV- SA-004-2016, NO está la estructura del Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena, toda vez que en el Apéndice Técnico No.1 Definitivo del Pliego de Condiciones Definitivo, Sección 2.5 Alcance de las Unidades Funcionales, Tabla 6 UF1: Obras que como mínimo debe desarrollar el concesionario en la UF1;
NO está prevista obra alguna sobre el Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 10 Novena Subsidiaria. QUE SE DECLARE, conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite arbitral, que el proponente Estructura Plural Vías a Girardot, no incluyó en su oferta el Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Rio Magdalena, teniendo en cuenta que en el Apéndice Técnico No.1 Definitivo del Pliego de Condiciones Definitivo, Sección 2.5 Alcance de las Unidades Funcionales, Tabla 6 UF1: Obras que como mínimo debe desarrollar el concesionario en la UF1; y en los diseños realizados por el originador del proyecto;
NO está prevista obra alguna respecto del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena. Décima. QUE SE DECLARE que conforme al Contrato de Concesión No 4 de 2016 Parte Especial Sección 3.3., el punto de origen (nombre; abscisa y coordenada) de la Unidad Funcional 1, Sector Girardot - Túnel Sumapaz, es la: salida Puente Río Magdalena PR0+0000 966029 N 918895 E. Décima Primera.
QUE SE DECLARE que el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No 4 de 2016, Sección 2.4. Tabla 2 Unidades Funcionales del Proyecto, establece como: Origen (nombre abscisa y coordenadas) de la Unidad Funcional 1 Sector Girardot–Túnel Sumapaz, la “Salida Puente Rio Magdalena PR0+0000 966029 N 918895 E (2)” Décima Segunda Que se DECLARE que el Contrato de Concesión No 4 de 2016 Parte Especial, Sección 3.3. – División del Proyecto y el Apéndice Técnico 1 del Contrato, Sección 2.4 Tabla 2 – Unidades Funcionales del Proyecto - y Sección 2.5.
Tabla 3 – UF1 -Generalidades y Subsectores de la Unidad Funcional 1-, establecen las coordenadas 966029 N 918895 E, como ORIGEN de la Unidad Funcional 1, Sector Girardot -Túnel Sumapaz, también identificado como Subsector 2. Décima Tercera QUE SE DECLARE que conforme a la “Nota (2)” de la Tabla 2 Unidades Funcionales del Proyecto, de la Sección 2.4, del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No 4 de 2016, las Coordenadas identificadas con la “Nota (2)” son de obligatorio cumplimiento y por lo mismo, vinculantes para las Partes suscriptoras del Contrato de concesión 4 de 2016.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 11 Décima Cuarta. QUE SE DECLARE que conforme al Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No 4 de 2016, Sección 2.4. Tabla 2 Unidades Funcionales del Proyecto, las coordenadas de obligatorio cumplimiento conforme a la Nota (2) de pie de página de la Tabla 2, son las siguientes: i) UF1: Sector San Rafael – El Paso - coordenadas de origen 962333 N 917082 E; ii) UF1: Sector Girardot–Túnel Sumapaz – coordenadas origen 966029 N 918895 E y iii) UF8 Sector El Muña Soacha coordenadas destino 1000011N 988185 E, siendo estas coordenadas las que definen los límites físicos y/o puntos extremos del corredor concesionado.
Décima Quinta. QUE SE DECLARE, conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite arbitral, que las coordenadas de Origen de obligatorio cumplimiento 966029N 918895 E que establece la Sección 2.4 Tabla 2 del Apéndice Técnico No.1 del Contrato de Concesión 4 de 2016 para la Unidad Funcional 1 Sector Girardot- Túnel Sumapaz, y que también se establecen en la Sección 3.3. – División del proyecto- de la parte Especial del Contrato de concesión No 4 de 2016; y la Sección 2.5.
Tabla 3 del Apéndice Técnico No.1, se localizan en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente Río Magdalena y no en el Costado Flandes (Tolima) de la estructura. Décima Sexta. QUE SE DECLARE por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que entre las coordenadas Origen de obligatorio cumplimiento No 966029N y 918895E de la Unidad Funcional 1 Sector Girardot–Túnel Sumapaz y las coordenadas Destino No 963323N -942913E de esa misma Unidad y Sector, establecidas en el numeral 3.3 de la parte especial y en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 4 de 2016, Sección 2.4.
Tabla 2 Unidades Funcionales del Proyecto, NO está el Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena. Décima Sexta Subsidiaria QUE SE DECLARE por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que entre las coordenadas Origen de obligatorio cumplimiento No 966029N y 918895E de la Unidad Funcional 1 Sector Girardot–Túnel Sumapaz y las coordenadas Destino No 963323N - 942913E de esa misma Unidad y Sector, establecidas en el numeral 3.3 de la parte especial y en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 4 de 2016, Sección 2.4.
Tabla 2 Unidades Funcionales del Proyecto, NO está el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 12 Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena, toda vez que las coordenadas No 966029N y 918895E de obligatorio cumplimiento, se localizan en el costado Girardot del puente, a una distancia de 14,07 metros del estribo costado Girardot del puente, y a una distancia de 199.53 metros del estribo costado Flandes (Tolima) del Puente.
Décima Séptima. QUE SE DECLARE que en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No 4 de 2016, Sección 2.2 -Vías existentes comprendidas en el Proyecto-, NO se incluye el Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena, toda vez que en dicha sección contractual, se establece que la autopista objeto del proyecto: “ (..) consta de una doble calzada de 2 carriles con separador central, iniciando en los límites del municipio de Soacha y el Distrito de Bogotá (salida sur de Bogotá), y terminando en la intersección San Rafael, y antes del puente sobre el Río Magdalena (sentido Girardot – San Rafael) dentro de la zona urbana de Girardot.
(..)” y no hace referencia alguna al estribo Flandes del Puente. Décima Octava. QUE SE DECLARE, por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que entre los 21 puentes vehiculares por calzada con longitudes entre 12m y 80 m, a los que se hace expresa referencia en la Sección 2.2 del Apéndices técnico 1 del Contrato, -Vías existentes comprendidas en el Proyecto –, no se encuentra incluido el Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena.
Décima Novena. QUE SE DECLARE que en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No 4 de 2016, Sección 2.5 Alcance de las Unidades Funcionales, Tabla 3 UF1 Generalidades y Subsectores de la Unidad Funcional 1, se establece que el Subsector 2 de la UF1 tiene como Origen (nombre, abscisa y coordenadas) la “Salida Puente Rio Magdalena PR0+000 966029 N 918895 E” y como Destino el “Acceso Túnel Sumapaz (Costado Melgar) PR37+000 963323N 942913 E” Vigésima.
Que SE DECLARE que en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No 4 de 2016, Sección 2.5 Alcance de las Unidades Funcionales, Tabla 3 UF1 Generalidades y Subsectores de la Unidad Funcional 1, se establece en la Descripción General, que la Unidad Funcional 1 está TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 13 comprendía entre: “1.
La intersección de San Rafael, y El Paso” y “2. El estribo costado Girardot del puente sobre el Río Magdalena y el Túnel del Sumapaz Portal Entrada (Melgar)” Vigésima Primera. QUE SE DECLARE que la sección 3.3 de la Parte Especial del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No 4 del 18 de octubre de 2016 y el Apéndice Técnico 1 en sus secciones 2.2, 2.4 y 2.5, son concordantes o armónicas al señalar que: i) El punto de origen del Sector - Girardot- Túnel Sumapaz y/o Subsector 2 de la UF1 es la “Salida Puente Rio Magdalena”; ii) Que las coordenadas de origen de obligatorio cumplimiento del Subsector 2 de la UF1 son las siguientes: “966029 N 918895 E”; iii) Que el punto de origen del Subsector 2 de la UF1, se encuentra comprendido entre el estribo costado Girardot del puente sobre el Río Magdalena y el túnel del Sumapaz Portal Entrada (Melgar) y que iv) “La autopista consta de una doble calzada de 2 carriles con separador central, iniciando en los límites del municipio de Soacha y el Distrito de Bogotá (salida sur de Bogotá), y terminando en la intersección San Rafael, y antes del puente sobre el Río Magdalena (sentido Girardot – San Rafael) dentro de la zona urbana de Girardot”.
Vigésima Segunda. Que SE DECLARE que en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No 4 de 2016, Sección 2.5 Alcance de las Unidades Funcionales, Tabla 6 UF1: Obras que como mínimo debe desarrollar el concesionario; NO está prevista obra alguna sobre el Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena.
Vigésima Tercera. QUE SE DECLARE, por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que el puente vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena, NO hace parte del objeto y alcance del Contrato de Concesión No 4 de 2016, toda vez que a) En el Pliego de condiciones definitivo del proceso de selección abreviada VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016 que dio origen al Contrato, no está incluido el puente; b) En los diseños realizados por el originador del proyecto (Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S)”, que fueron la base para la sectorización de las unidades funcionales del proyecto: no está incluido el Puente; c) En los planos del originador del proyecto, el punto de inicio del proyecto y respectiva Unidad Funcional 1 Sector Girardot- Túnel Sumapaz, está localizado en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente Río Magdalena y no en el Costado Flandes (Tolima) del puente. d) El Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 14 Concesión Parte Especial Sección 3.3 y el Apéndice Técnico 1 del Contrato en sus Secciones 2.2, 2.4 y 2.5, son concordantes o armónicas al señalar: i) Que el punto de origen del Sector -Girardot- Túnel Sumapaz y/o Subsector 2 de la UF1 es la “Salida Puente Rio Magdalena”; ii) Que las coordenadas de origen de obligatorio cumplimiento del Subsector 2 de la UF1 son las siguientes: “966029 N 918895 E” las cuales se localizan en el costado Girardot (Cundinamarca) del puente, y no en el Costado Flandes del Puente; iii) Que el punto de origen del Subsector 2 de la UF1, se encuentra comprendido entre el estribo costado Girardot del puente sobre el Río Magdalena y el túnel del Sumapaz Portal Entrada (Melgar); iv) Que la autopista consta de una doble calzada de 2 carriles con separador central, iniciando en los límites del municipio de Soacha y el Distrito de Bogotá (salida sur de Bogotá), y terminando en la intersección San Rafael, y antes del puente sobre el Río Magdalena (sentido Girardot – San Rafael) dentro de la zona urbana de Girardot”; v) Que la infraestructura existente “incluye variantes e intersecciones en las poblaciones de Fusagasugá y Melgar, un túnel ubicado en el sector del Boquerón, 8 pasa ganados, 21 puentes vehiculares por calzada con longitudes entre 12m y 80 m”, puentes en los que NO está incluido el Puente Mariano Ospina Pérez, toda vez que la longitud es de 213,60 metros.
Vigésima Tercera Subsidiaria. QUE SE DECLARE, por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que el puente vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena, no hace parte del objeto y alcance del Contrato de Concesión No 4 de 2016, toda vez que el mismo no está incluido en los pliegos de condiciones definitivos del proceso de selección abreviada VJ- VE-APP-IPV-SA- 004-2016; ni en los diseños realizados por el Originador del proyecto (Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S)” ni en el Contrato de Concesión 4 de 2016 Parte Especial ni en su Apéndice Técnico 1.
Vigésima Cuarta. QUE SE DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral que la ANI y la interventoría, al solicitar la Concesionario “adelantar actividades de mantenimiento e intervenciones sobre el puente vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena”, desconocieron que: i) En el Pliego de condiciones definitivo del proceso de selección abreviada VJ- VE-APP-IPV-SA-004-2016 que dio origen al Contrato, no está incluido el Puente vehicular Mariano Ospina Pérez; b) En los diseños realizados por el Originador del proyecto (Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 15 S.A.S)”, que fueron la base para al sectorización de las unidades funcionales del proyecto: no está incluido el Puente vehicular Mariano Ospina Pérez; c) En los planos del originador del proyecto, el punto de inicio del proyecto y respectiva Unidad Funcional 1 Sector Girardot- Túnel Sumapaz, está localizado en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente Río Magdalena y no en el Costado Flandes (Tolima) del puente.
Vigésima Quinta. QUE SE DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral que la ANI y la interventoría, al solicitar la Concesionario “adelantar actividades de mantenimiento e intervenciones sobre el puente vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena”, desconocieron que el Contrato de Concesión Parte Especial Sección 3.3. y el Apéndice Técnico 1 en sus Secciones 2.2, 2.4 y 2.5, son concordantes o armónicas al señalar: i) Que el punto de origen del Sector -Girardot- Túnel Sumapaz y/o Subsector 2 de la UF1 es la “Salida Puente Rio Magdalena”; ii) Que las coordenadas de origen de obligatorio cumplimiento del Subsector 2 de la UF1 son las siguientes: “966029 N 918895 E” las cuales se localizan en el costado Girardot (Cundinamarca) del puente, y no en el Costado Flandes del Puente; iii) Que el punto de origen del Subsector 2 de la UF1, se encuentra comprendido entre el estribo costado Girardot del puente sobre el Río Magdalena y el túnel del Sumapaz Portal Entrada (Melgar) iv) Que la autopista consta de una doble calzada de 2 carriles con separador central, iniciando en los límites del municipio de Soacha y el Distrito de Bogotá (salida sur de Bogotá), y terminando en la intersección San Rafael, y antes del puente sobre el Río Magdalena (sentido Girardot – San Rafael) dentro de la zona urbana de Girardot”; v) Que la infraestructura existente “incluye variantes e intersecciones en las poblaciones de Fusagasugá y Melgar, un túnel ubicado en el sector del Boquerón, 8 pasa ganados, 21 puentes vehiculares por calzada con longitudes entre 12m y 80 m”, puentes en los que NO está incluido el Puente Mariano Ospina Pérez, toda vez que la longitud es de 213,60 metros.
Vigésima Sexta. QUE SE DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior, y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que dentro del alcance del Contrato de Concesión 4 de 2016 NO está incluida ninguna actividad de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 16 mantenimiento, ni rehabilitación del Puente Mariano Ospina Pérez y/o cualquier otra actividad o intervención respecto de dicha estructura.
Vigésima Sexta Subsidiaria Que SE DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior, y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite arbitral que las obligaciones del Concesionario, en los 14,07 metros existentes entre el punto de localización de las coordenadas de origen de obligatorio cumplimiento 966029 N 918895 E de la Unidad Funcional 1, sector Girardot- Túnel Sumapaz y hasta el estribo costado Girardot del puente Mariano Ospina Pérez, se circunscriben a las actividades de rehabilitación y mantenimiento de la carpeta asfáltica de la calzada existente, como parte de la intervención prevista para la Unidad Funcional 1, lo cual, no incluye intervenciones de rehabilitación, ni de mantenimiento respecto del puente Mariano Ospina y/o sus partes estructurales, ni cualquier otra actividad o intervención respecto de dicha estructura.
Vigésima Séptima. QUE SE DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que son improcedentes los requerimientos de la ANI y la Interventoría a través de los cuales, se le solicitó al Concesionario adelantar actividades de mantenimiento e intervenciones sobre el puente vehicular Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena.
Vigésima Octava. QUE SE DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que son improcedentes los requerimientos de la ANI y la Interventoría contenidos en los oficios CSI-ANI-OBRA-0231 del 08/11/2017; CSI-ANI-OBRA-0454 del 02/05/2018; CSI-ANI- OBRA-0655 del 12/09/2018; CSI-ANI-OBRA-0691 del 01/10/2018.
Vigésima novena. QUE SE DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que el periodo de cura y los requerimientos de la ANI y la Interventoría contenidos en los oficios CSI-ANI-OBRA-0890 fechado 20 de diciembre de 2017(sic), CSI- ANI-OBRA-0894del 04/01/2019; 2018-500-042083-1 del 17/12/2018, relacionados con el PUENTE MARIANO OSPINA PEREZ, no son exigibles al Concesionario y no hacen parte de las obligaciones contractuales del Concesionario.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 17 Trigésima. QUE SE DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que, tras los requerimientos de la ANI y la Interventoría, son procedentes las comunicaciones, objeciones y respuestas que emitió el Concesionario en comunicaciones VIA40-00988-2017 del 18 de Julio de 2017, VIA40-01851-2017 del 7 de diciembre de 2017, comunicación 201850000008431 de 11 de mayo de 2018, comunicación 201840000009052 de 28 de mayo de 2018, comunicación No. 201850000011831 de 18 de junio de 2018, comunicación 201850000017961 de 24 de agosto de 2018, comunicación Rad. 201850000022381 de 24 de diciembre de 2018, comunicación Rad. 201850000022961 de 25 de septiembre de 2018, comunicación Rad. 201850000023591 dirigida a la ANI, comunicación Rad. 201850000024431 del 09 de octubre de 2018, comunicación Rad. 201850000026511 de 1 de noviembre de 2018; comunicación No 201850000032451 de 02 de enero de 2019.
Trigésima Primera. QUE SE DECLARE, por lo que resulte probado y sustentado en el Trámite Arbitral, que el plazo de cura notificado al Concesionario el 28 de diciembre de 2018 mediante comunicación No. CSI-ANI-OBRA-0890 fechado 20 de diciembre de 2017 (sic) por el “Presunto incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el mantenimiento del puente vehicular Mariano Ospina Pérez ubicado sobre el Rio Magdalena” trasgrede y desconoce el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No 4 del 18 de octubre de 2016.
Trigésima Segunda. QUE SE DECLARE, por lo que resulte probado y sustentado en el Trámite Arbitral, que el plazo de cura notificado el 28 de diciembre de 2018 mediante comunicación No. CSI-ANI-OBRA-0890, a través del cual se requirió al Concesionario para que bajo esquema de apremio “iniciara actividades de mantenimiento y operación sobre el Puente Mariano Ospina Pérez ubicado sobre el Rio Magdalena” es improcedente y desconoce los supuestos facticos y jurídicos contenidos en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No 4 del 18 de octubre de 2016.
Trigésima Tercera. Que se DECLARE como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que son improcedentes y no le son exigibles al Concesionario las cargas y exigencias que bajo esquema de apremio y/o cura, hizo la Interventoría al Concesionario respecto del Puente Mariano Ospina Pérez ubicado sobre el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 18 Rio Magdalena, con oficios CSI- ANI-OBRA-0890 notificado el 28 de diciembre de 2018 y oficio CSI-ANI-OBRA-0894 del 4 de enero de 2019, toda vez que se exige al Concesionario la ejecución de actividades, intervenciones u obras, por fuera de la localización de las coordenadas de origen y destino de obligatorio cumplimiento del Contrato de Concesión; y se desconocen las secciones 3.3 de la Parte Especial y el Apéndice Técnico 1 secciones 2.2, 2.4 y 2.5 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No 4 del 18 de octubre de 2016, en los que se establece que el punto de origen del Subsector 2 de la UF1 se encuentra en “El estribo costado Girardot del puente sobre el Río Magdalena”.
Trigésima Cuarta. Que se DECLARE como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que son improcedentes y no le son exigibles al Concesionario las cargas y exigencias que bajo esquema de apremio y/o cura, hizo la Interventoría al Concesionario respecto del Puente Mariano Ospina Pérez ubicado sobre el Rio Magdalena, con oficios CSI- ANI-OBRA-0890 notificado el 28 de diciembre de 2018 y oficio CSI-ANI-OBRA-0894 del 4 de enero de 2019, toda vez que con dichos requerimientos, la ANI y la interventoría, desconocieron que puente MARIANO OSPINA PEREZ no hace parte del alcance del contrato de Concesión 4 de 2016, toda vez que: En el Pliego de condiciones definitivo que dio origen al Contrato y en los diseños realizados por el originador del proyecto (Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S)”, que fueron la base para al sectorización de las unidades funcionales del proyecto no está incluido el Puente vehicular Mariano Ospina Pérez; diseños en los que el punto de inicio del proyecto y respectiva Unidad Funcional 1 Sector Girardot- Túnel Sumapaz, está localizado en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente Río Magdalena y no en el Costado Flandes (Tolima) del puente.
Trigésima Quinta. Que se DECLARE como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que es improcedente el comunicado No 2019-707-020626-1 del 03 de julio de 2019, a través del cual, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI notificó al Concesionario VIA 40 EXPRESS S.A.S, el inicio del proceso administrativo sancionatorio por el “Presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez contenida en la Parte Especial del Contrato de Concesión No 04 de 2016, Proyecto: Ampliación a Tercer Carril Doble Calzada Bogotá-Girardot”.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 19 Trigésima Sexta. Que se DECLARE como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que es improcedente el proceso administrativo sancionatorio iniciado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, en contra del Concesionario VIA 40 EXPRESS S.A.S., por el “Presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez contenida en la Parte Especial del Contrato de Concesión No 04 de 2016, Proyecto: Ampliación a Tercer Carril Doble Calzada Bogotá-Girardot” Trigésima Séptima.
Que se ORDENE AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, la TERMINACIÓN Y ARCHIVO del proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra del Concesionario VIA 40 EXPRESS S.A.S., por el “Presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez contenida en la Parte Especial del Contrato de Concesión No 04 de 2016, Proyecto: Ampliación a Tercer Carril Doble Calzada Bogotá-Girardot”, como consecuencia de las pretensiones anteriores, y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral.
Trigésima Octava. Que se DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que la ANI incumplió el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 4 del 18 de octubre de 2016 y vulneró los principios de buena fe, confianza legítima y el principio del Pacta Sunt Servanda, en perjuicio del Concesionario, conforme a los hechos y fundamentos de derecho de esta demanda.
Trigésima Octava Subsidiaria. Que se DECLARE, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que la ANI incumplió el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 4 del 18 de octubre de 2016 y vulneró los principios de buena fe, confianza legítima y el principio del Pacta Sunt Servanda, en perjuicio del Concesionario, al solicitar al Concesionario actividades de mantenimiento y operación por fuera de las coordenadas de origen y destino de obligatorio cumplimiento del Contrato de Concesión, conforme a los hechos y fundamentos de derecho de esta demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 20 Trigésima Novena. Que se declare, como consecuencia de todo lo anterior y por lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que la ANI y su Interventoría desconocieron la estructura de riesgos del contrato Concesión bajo el esquema de APP No. 4 del 18 de octubre de 2016, al solicitar al concesionario actividades de mantenimiento y operación por fuera de las coordenadas de origen y destino de obligatorio cumplimiento del Contrato de Concesión. Cuadragésima.
Que se DECLARE que en el Contrato de Concesión No 4 de 2016, Parte General, Sección 3.15, literal (h), romano (v), numeral 2), se establece respecto de la Subcuenta MASC, que: “2) La ANI será la encargada de dar instrucciones a la Fiduciaria para el uso de estos recursos, los cuales en todo caso deberán destinarse a atender prioritariamente las actividades relacionadas con la Amigable Composición del Contrato en los términos previstos en la Sección 15.1 de esta Parte General.
De haber recursos disponibles en la Subcuenta MASC, los mismos podrán destinarse al pago de honorarios de árbitros y demás gastos comunes que se causen con ocasión de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, así como a los gastos que demande cualquier otro mecanismo alternativo de solución de controversias al que las Partes acuerden acudir en el momento en que una controversia se presente.” Cuadragésima Primera.
Que se DECLARE que, de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión N°4 de 2016 Parte General, Sección 3.15, literal (h) romano (v), de haber recursos disponibles en la Subcuenta MASC, estos recursos pueden destinarse al pago del 100% de los honorarios y gastos COMUNES que se causen con ocasión de cualquier convocatoria de Tribunal de Arbitramento o de Amigable composición, entre las partes, sin distinción alguna entre sí dichos honorarios y gastos son de la ANI o de la sociedad Concesionaria.
Cuadragésima Primera Subsidiaria. Que se DECLARE que, de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión No 04 de 2016 Parte General, Sección 3.15, literal (h) romano (v), ante la disponibilidad de recursos en la Subcuenta MASC, estos recursos pueden destinarse al pago de los honorarios y gastos COMUNES que se causen con ocasión de cualquier convocatoria de Tribunal de Arbitramento entre las partes, sin distinción entre sí dichos honorarios y gastos son de la ANI o de la Sociedad Concesionaria VIA 40 Express S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 21 Cuadragésima Segunda.
Que se DECLARE que en la Sección 3.15, literal (h) romano (v), del Contrato de Concesión No 4 de 2016 Parte General, no hace distinción alguna entre: sí son honorarios o gastos arbitrales de la ANI, o si son honorarios o gastos arbitrales de la Concesión, por lo que ante la disponibilidad de recursos en la Subcuenta MASC, éstos podrán ser destinados para el pago de los honorarios de los árbitros y gastos comunes de ambas Partes, esto es ANI y Concesionario, con ocasión de cualquier convocatoria de Tribunal de Arbitramento.
Cuadragésima Tercera. Que se DECLARE que, de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión Parte General, Sección 3.15, literal (h) romano (v), de haber recursos disponibles en la Subcuenta de MASC, es obligación de la ANI, instruir a la Fiduciaria para que con dichos recursos se paguen los honorarios de los árbitros y los gastos COMUNES que se causen con ocasión de cualquier convocatoria de Tribunal de Arbitramento entre las partes.
Cuadragésima Cuarta. Que se ORDENE a la ANI, cumplir el laudo arbitral que se dicte en el presente proceso, dando aplicación a lo previsto en el Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Cuadragésima Cuarta. (sic) Que se condene a la ANI, al pago de las costas y agencias en derecho del presente proceso.” La ANI se pronunció expresamente frente a las pretensiones y hechos de la demanda reformada (folios 163 a 278 del Cuaderno Principal Nº 2) y formuló las excepciones de mérito visibles a folios 278 a 316 del Cuaderno Principal Nº 2. 5.
LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, y en la facultad oficiosa prevista en la ley, el Tribunal decretó las siguientes:
5.1. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LA CONCESIÓN Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. Los testimonios de Jairo Ricardo Rojas Rodríguez, Sandra Negrette y Rosa Patricia Ramírez Correa. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 22 El dictamen pericial de parte emitido por la empresa Ingeniería y Ecología Consultoría S.A.S., elaborado por ingeniero Alfredo Malagón Bolaños, cuyo objeto es “Precisar los aspectos técnicos en los que se fundamentan las pretensiones de la demanda presentada por el Concesionario Vía 40 Express”.
5.2. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LA ANI Todas las documentales que obran en el expediente. El interrogatorio de parte del Representante Legal de VÍA 40 EXPRESS S.A.S. Los testimonios de, Rafael Francisco Gómez Jiménez, Luis Fernando Rodríguez Yepes y Ramón Elberto Lobo Arias El interrogatorio del perito Alfredo Malagón Bolaños Respecto de la solicitud de “… una Inspección Judicial de visita al Municipio de Flandes (Departamento del Tolima), con el fin de verificar, observar, determinar y reconocer la existencia material, ubicación y localización del punto de referencia (PR0+000) de la Vía Nacional 4005 que corresponde al corredor vial del proyecto objeto del contrato de concesión APP 4 de 2016.”, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 artículo 236 de Código General del Proceso dispuso los hechos respecto de los cuales estaba solicitada la inspección judicial se verificaran con una videograbación.
5.3. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LAS DOS PARTES. Los testimonios de Claudia Judith Mendoza Cerquera y Carlos Arturo Contreras Durán.
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA La fase probatoria se inició el 7 de julio de 2020 y terminó el 7 de septiembre del mismo año. Se incorporaron al expediente todos los documentos oportunamente allegados por las partes, el dictamen pericial acompañado con la demanda, los presentados por algunos testigos, la videograbación que remplazó la exhibición y los documentos aportados en su traslado.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 23 Para efecto de la contradicción del dictamen, el perito Malagón Bolaños asistió a audiencia de interrogatorio. Respecto de los testimonios, se recibieron los de los señores Carlos Arturo Contreras Durán, Claudia Judith Mendoza Cerquera, Sandra Milena Negrette Perdomo, Rafael Francisco Gómez Jiménez, Ramón Elberto Lobo Arias, Jairo Ricardo Rojas Rodríguez y Luis Fernando Rodríguez Yepes.
Fue desistido el testimonio de Rosa Patricia Ramírez Correa. 7. ALEGATOS En la audiencia llevada a cabo el 14 de octubre de 2020, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de los cuales entregaron resúmenes escritos que fueron incorporados al expediente, en los que fundamentalmente reiteraron los argumentos que sustentaron sus posturas.
En la misma audiencia se recibió el concepto final del señor Agente del Ministerio Público, quien frente a los dos asuntos materia de controversia -que en todo caso se expondrán de manera detallada en las consideraciones del Tribunal- señaló: “Respecto del primero, es incontrovertible que la subcuenta MASC tiene como único beneficiario a la ANI por lo que el demandante debe sufragar con sus propios recursos los costos a su cargo que demande la activación de mecanismos como la amigable composición, la mediación o el arbitramento que derive del contrato de concesión 4/16.
En relación con el segundo problema, el corredor concesionado inicia en el PR0+000 costado Flandes por lo que la operación y mantenimiento del Puente sobre el Río Magdalena Mariano Ospina Pérez conforme a las Unidades Funcionales 0 y 1 está a cargo de Vía 40 Express S.A.S.”.
8. LEY PROCESAL APLICABLE Analizado el pacto arbitral y en atención a las partes de este proceso, el mismo se rigió por las disposiciones de la Ley 1563 de 2012 y en lo no previsto en ellas por las normas del Código General del Proceso. Se empleo el además el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en lo relativo a las medidas cautelares.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 24
9. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral; la demanda reformada se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria; en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación de los Árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron sus cargos en legal forma; se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral y se cumplió debidamente con el control de legalidad y saneamiento.
Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONSIDERACIÓN PREVIA
1.1. LAS PRUEBAS El Tribunal en relación con las pruebas practicadas en el presente proceso, ha seguido la regla técnica de la inmediatez conforme al Artículo 31 de la Ley 1563 de 2012. De modo tal que se ha observado el mandato legal según el cual el Tribunal y las partes, han tenido respecto de las pruebas las facultades y deberes legalmente previstos.
En este sentido se han respetado las previsiones sobre aportación, conducencia, comunidad, contradicción, oportunidad, concentración, carga y unidad de la prueba, lo que se demuestra, además, con las expresiones de conformidad surtidas durante la fase de saneamiento en las audiencias pertinentes. En relación con el dictamen apartado por una de las partes, facultad establecida en el Artículo 227 del Código General del Proceso, involucra de todas formas el deber de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 25 objetividad e imparcialidad de que es sujeto quien actúa como experto, así lo dispone el Artículo 235 del mismo Código.
Con todo, el dictamen aportado será apreciado teniendo en cuenta, además, el interrogatorio formulado al perito por los señores apoderados de las partes, así como las respuestas y aclaraciones ofrecidas.
1.2. LA TACHA DE TESTIGOS Respecto de las declaraciones de terceros, en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, fueron tachados los siguientes testimonios: los de Claudia Judith Mendoza Cerquera y Sandra Milena Negrette Perdomo por parte del agente del Ministerio Público. El de Rafael Francisco Gómez Jiménez, por parte de VÍA 40 y el Ministerio Público y el de Luis Fernando Rodríguez Yepes, por VÍA 40.
Analizadas las tachas, el Tribunal encuentra que todas ellas son coincidentes en cuestionar la credibilidad o imparcialidad de los testigos cuestionados teniendo como fundamento la relación de dependencia de los mismos con alguna de las partes. En primera medida, el Tribunal precisa que la relación laboral o de dependencia que pueda existir entre un testigo y una de las partes del proceso no es, por sí sola, razón suficiente para excluir el testimonio; la tacha, de conformidad con el régimen procesal, exige del Tribunal que valore la declaración con una mayor rigurosidad, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso y a la luz de las demás pruebas que obran en el expediente.
En efecto, si bien es cierto que los testigos tienen alguna relación de dependencia con las partes en este proceso, dicha circunstancia no resulta suficiente para estimar que sus declaraciones hubieran sido parcializadas o poco creíbles, y por tal razón inválidas frente al proceso, por lo que no se dará prosperidad a ninguna de las tachas formuladas.
Así las cosas, lo que corresponde al Tribunal es analizar de conformidad con las reglas de la sana crítica tales declaraciones.
2. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER La demanda arbitral presentada por la Sociedad VÍA 40 EXPRESS S.A.S. diferenció dos situaciones de hecho que constituyen las aristas objeto de resolución en este trámite arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 26 De un lado, se refirió a la diferencia contractual relacionada con la intervención del Puente Mariano Ospina Pérez ubicado sobre el Río Magdalena, y de otro, expuso sobre la aplicación del literal H) romano (V) de la Sección 3.15 del contrato de Concesión en su Parte General relativo a la Subcuentas del patrimonio Autónomo del Proyecto Concesional y particularmente respecto de la Subcuenta MASC (Mecanismos de Solución de Controversias Contractuales).
El tribunal resolverá los dos asuntos de manera separada. No obstante, guardará una misma fórmula para el análisis de las pretensiones. Comenzará por presentar el contexto fáctico que rodea a cada situación y analizará en cada caso las pruebas allegadas al expediente para determinar, en primer lugar, el alcance del contrato de concesión en discusión, y en segundo, la destinación de los recursos de la subcuenta de Mecanismos de Solución de Controversias Contractuales.
2.1. DE LA DIFERENCIA CONTRACTUAL EN RELACIÓN CON EL PUENTE MARIANO OSPINA PÉREZ
2.1.1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA Los hechos que sustentan la controversia y que fueron presentados de manera integrada en la reforma de la demanda de la convocante, pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. El día 18 de octubre de 2016, la Sociedad Vía Express 40 S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura suscribieron el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 04 de 2016, cuyo objeto, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 2.1. de su Parte General, es el siguiente: “El presente contrato de concesión bajo un esquema de asociación público privada de iniciativa privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el proyecto.
El alcance físico del proyecto se describe en la parte especial y en el Apéndice Técnico 1”. 2. El Acta de inicio de la etapa preoperativa del proyecto se signó entre Concesionario, la ANI y la Interventoría el día 1° de diciembre de 2016, fecha en la cual, de manera paralela se suscribió el Acta de Entrega de la Infraestructura del proyecto, esta vez entre la ANI, el INVIAS y el Concesionario.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 27 3. En ejecución de sus obligaciones contractuales, el concesionario elaboró y presentó ante la Interventoría -mediante comunicación del 29 de junio de 2017- “los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico del proyecto”, los cuales no fueron objetados por ésta. 4.
Con algunos días de diferencia, esto es, el 7 de julio de 2017, el Comité de Seguimiento al proyecto integrado por funcionarios de la Interventoría el Concesionario y la ANI, desarrolló una serie de observaciones en razón del recorrido de obra realizado y así lo dispusieron en un Acta. Una de tales observaciones lo fue la solicitud dirigida al concesionario con la finalidad de que efectuara el “mantenimiento, limpieza y pintura de la estructura del puente metálico sobre el río Magdalena”, aclarando que “el inicio del proyecto es en el PR0+000 por el costado del municipio de Flandes”.
El Concesionario por su parte, mediante comunicación del 18 de julio siguiente, se opuso al requerimiento, manifestando que el Puente Mariano Ospina Pérez no hacía parte del corredor vial objeto de intervención. 5. Desde ese momento la Agencia Nacional de infraestructura ha remitido múltiples comunicaciones al concesionario instándolo al cumplimiento de las actividades de mantenimiento y operación del puente vehicular. 6.
Por su parte, el concesionario ha respondido a las comunicaciones con sendos oficios en los que expone que el Puente sobre el Río Magdalena no hace parte del alcance de la concesión. En términos generales, se sustenta en los siguientes argumentos: a) En los diseños realizados por parte del originador del proyecto - Infraestructura Concesionada S.A.S. (Infracon S.A.S.)-que conforme a lo dispuesto en la Sección 2.4 Apéndice Técnico No. 1 definitivo del Pliego de Condiciones Definitivo sirvieron de base para la sectorización de las unidades funcionales, no está el Puente Mariano Ospina Pérez también denominado Puente Río Magdalena. b) En el Apéndice Técnico No. 1 definitivo del Pliego de Condiciones Definitivo (Tabla 6 UF1 “obras que como mínimo debe desarrollar el concesionario en la UF1” contenida en la Sección 2.5 “Alcance de las Unidades Funcionales”), no está prevista obra alguna sobre el Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez c) Tanto el Apéndice No. 1 como en la minuta de la parte especial del contrato adjuntos al Pliego, eran concordantes en señalar: i) que el punto de origen del Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 (UF1), estaba TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 28 comprendido entre el estribo costado Girardot del puente sobre el río Magdalena y el Túnel de Sumapaz Portal Entrada (Melgar); ii) que la autopista constaba de una doble calzada de 2 carriles con separador central, iniciando en los límites del municipio de Soacha y el Distrito de Bogotá y terminando en la intersección San Rafael y, antes del puente sobre el Río Magdalena (sentido Girardot – San Rafael) dentro de la zona urbana de Girardot; iii) que entre la infraestructura existente había 21 puentes vehiculares por calzada cuyas longitudes estaban entre los 12 y 80 metros, y que las coordenadas de origen de obligatorio cumplimiento de la Unidad Funcional 1 – Sector Girardot – túnel Sumapaz, se localizan en el costado Girardot del Puente. d) La estructura del puente no está prevista dentro del objeto y alcance del contrato de concesión a la luz de lo dispuesto en la Sección 3.3 “División del Proyecto”, de la Parte Especial del contrato y en las Tablas 2 “Unidades Funcionales del Proyecto” de la Sección 2.4 y 3 “UF1 Generalidades y Subsectores de la Unidad Funcional 1” de la Sección 2.5 del Apéndice Técnico No. 1. 7.
En atención a la postura radicalmente diferente de ambas partes, la interventoría notifica al concesionario un periodo de cura mediante oficio del 28 de diciembre de 2018 -ratificado con oficio del 4 de enero de 2019-, habida cuenta del presunto incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el mantenimiento de dicho puente vehicular, solicitándole la realización de las actividades objeto de renuencia. 8.
Vencido el periodo de cura, mediante oficio del 3 de julio de 2019, la ANI notificó al concesionario la citación al proceso administrativo sancionatorio en su contra previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual finalmente se suspendió por cuenta de la decisión de este Tribunal Arbitral en el marco de la resolución de medidas cautelares solicitada por la Sociedad convocante.
2.1.2. LA CONTESTACIÓN A LA REFORMA DE LA DEMANDA La Agencia Nacional de Infraestructura contestó la reforma de la demanda arbitral proponiendo las siguientes excepciones de mérito denominadas: “1. EXISTENCIA Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE INTERVENCIÓN DEL PUENTE MARIANO OSPINA PEREZ A CARGO DEL CONCESIONARIO EN VIRTUD DEL CONTRATO 4 DE 2016.” TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 29 “2.
CUMPLIMIENTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DEL CONTRATO 4 DE 2016. COMPETENCIA PARA EXIGIR AL CONCESIONARIO LA INTERVENCIÓN DEL PUENTE MARIANO OSPINA PÉREZ PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 4 DE 2016.” “3. LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA NO DESCONOCE NI ALTERA LA ESTRUCTURA DE RIESGOS DEL CONTRATO 4 DE 2016 DE PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EXIGIENDO AL CONCESIONARIO VIA 40 EXPRESS S.A.S EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE INTERVENCION SOBRE EL PUENTE MARIANO OSPINA PEREZ.” “4.
EL CONCESIONARIO VIA 40 EXPRESS S.A.S. VA EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS E INCUMPLE SUS OBLIGACIONES DE ACTUAR CON BUENA FE CONTRACTUAL, AL DESCONOCER EL ALCANCE DE LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS AL PRESENTAR LA PROPUESTA DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016, ASÍ COMO POR EL DESCONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO DENTRO DEL CONTRATO 4 DE 2016.” “5.
EL CONCESIONARIO VIOLÓ EL DEBER DE SAGACIDAD E INFORMACIÓN QUE DERIVA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE, EN TANTO DE MANERA EXPRESA PRESENTÓ PROPUESTA DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016 Y SUSCRIBIÓ EL CONTRATO 4 DE 2016 SIN HABER REALIZADO LA DEBIDA DILIGENCIA CON LA FINALIDAD DE DETERMINAR EN DETALLE EL ALCANCE DEL PROYECTO.”
2.1.3. CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE ESTA CONTROVERSIA Para descender al caso concreto, que como pudo verse tiene que ver con la determinación del alcance físico del contrato de concesión y en concreto con la determinación de la inclusión de la estructura del Puente Mariano Ospina Pérez, resulta primeramente indispensable escudriñar la naturaleza del contrato en discusión, analizando los aspectos generales de las APP Público Privadas y las particularidades de aquellas de iniciativa privada en especial en lo relacionado con el principio de planeación y la distribución de riesgos.
Superadas esos asuntos, el Tribunal se ocupará del análisis del (i) El pliego de Condiciones; (ii) El Texto del contrato de concesión; (iii) la observancia del principio de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 30 planeación en el contexto de suscripción del contrato No. 04 de 2016;
(iv) el impacto del respeto al acto propio. Se propone esa fórmula de análisis en función de las pretensiones propuestas sobre este asunto específico. En efecto, téngase en cuenta que la demanda arbitral planteó 39 pretensiones en lo que a la controversia relacionada con el Puente sobre el Río Magdalena atañe. Dado su contenido y el orden en el que fueron propuestas, el Tribunal procederá a resolverlas de manera grupal conforme a los siguientes temas paralelamente a los asuntos planteados en el párrafo anterior: i) pretensiones relacionadas con los diseños del originador -de la 1 a la 3-; ii) pretensiones relacionadas con los pliegos de condiciones -de la 4 a la 6-; iii) pretensiones relacionadas con la oferta del proponente -de la 7 a la 9-; iv) pretensiones relacionadas con el contrato -de la 10 a 23 y 26-; v) pretensiones relacionadas con los requerimientos de la ANI al concesionario para la intervención del Puente -de la 24 a la 39 sin la 26-.
Para finalizar, expresará el tribunal las conclusiones de rigor en relación con los asuntos estudiados. a) Aspectos Generales de las Asociaciones Público Privadas y los Contratos de Concesión de Cuarta Generación La ley 1508 de 2012 por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público, Privadas, considera a las APP como “un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados.
Involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura”. En lo que respecta al origen y antecedentes de esta figura, es claro que la intervención privada en las obras y servicios públicos no es una noción nueva, ya desde épocas pretéritas se vislumbra la injerencia de lo privado en lo público.
Es así como en la antigua Roma las edificaciones de envergadura y otros proyectos de infraestructura se realizaban por medio de contratistas privados. El derecho Anglosajón, en vista de las dificultades por las que atravesaba El Reino Unido para atender las necesidades de infraestructura y de la prestación de servicios públicos, fue el que más contribuyó al desarrollo de las denominadas Public Private Partnership (PPP) término que “expresa genéricamente formas de alianzas estratégicas a largo plazo entre los sectores público TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 31 y privado, para compartir la responsabilidad en el diseño, planeación, financiación, construcción u operación de proyectos, cuyo objeto garantice o extienda servicios tradicionalmente prestados por el sector público vinculados a la explotación económica de infraestructura”1.
Por los beneficios que conlleva esta figura, se incorporó en el ámbito comunitario Europeo y en muchos países. “Los acuerdos de colaboración entre el sector público y privado según lo señala la Comisión Europea en sus informes, se caracterizan por la larga duración de la relación entre el socio privado y la Administración; el modo de financiación del proyecto, con preponderancia de la iniciativa privada; el reparto de riesgo entre los socios, pues al socio privado se le transfiere la mayoría de riesgos que comúnmente corren a cargo del operador público y, por último, la libertad de acción del socio privado, en consideración a que la labor del ente público en este tipo de relaciones se circunscribe a definir los alcances de los objetivos y metas del proyecto, dejando amplio margen de maniobra al socio particular”2.
En lo que a nuestro país concierne, nuestra legislación desde tiempo atrás ha fijado los patrones de vinculación de capital privado a través de la figura de la concesión. En la Ley 80 de 1993, se unieron en una sola disposición los diferentes tipos de concesiones señaladas en el decreto 222 de 1983. Al respecto, el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 señala: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
“A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un 1 URUETA ROJAS, Juan Manuel. El Contrato de Concesión de Obras Públicas. Ed, Ibáñez, Bogotá, 2010 2 UNION EUROPEA, COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.
Libro Verde sobre la Colaboración Público Privada. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 32 servicio público; (ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público”3.
De esta manera se evidencia que la legislación colombiana contempla hace tiempo la intervención de la iniciativa privada en proyectos públicos a través de la licitación respecto de concesiones de obras públicas, de acuerdo a lo señalado en el artículo 32 parágrafo 2 de la Ley 80 de 1993. La determinación de acoger este modelo de participación del capital privado en la generación de infraestructura, tuvo en Colombia un especial avance en la época de la apertura económica.
El gobierno de César Gaviria, en los años 90, ante la recesión mundial, y dada la crisis que afectaba al país incluyendo un significativo déficit en infraestructura, aplicó este modelo de apertura que concuerda con el interés de ponerse a tono con el fenómeno de la globalización, ubicado en la corriente política conocida como Neoliberalismo.
Según esta, “el libre comercio, la descentralización del poder, y la reducción del estado por medio de la privatización, son algunas de las medidas necesarias para generar el desarrollo nacional”4. En 1990 el CONPES aprobó el inicio de dicha apertura económica en Colombia, con el objeto de establecer formas alternativas de financiación de proyectos para el crecimiento de la economía y el desarrollo de la industria nacional, abriéndose a la posibilidad del concurso de otros países y con una mejor disposición de bienes y servicios.
De acuerdo con estos antecedentes, y en el marco de la experiencia internacional que acude a las opciones de financiación privada para los proyectos de inversión, con la posibilidad de transferir al sector privado el control de los proyectos y los riesgos asociados a los mismos, en Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el DNP presentaron al Congreso de la República un proyecto de ley, con el fin de introducir el esquema de APP, integrándolo al régimen de Concesiones, ya regulado en nuestra legislación y experimentado en nuestro país. Es así que en el año 2012, se expide la Ley 1508, que regula las Asociaciones Público Privadas.
El propósito de esta ley es atraer inversionistas con fondos de capital privado, 3 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, agosto 23 de 2013. Radicado 2148. C.P. William Zambrano Cetina. 4 https://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Apertura_económica TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 33 para impulsar el desarrollo del país a través de iniciativas generadas no solo desde el sector público, sino primordialmente desde el sector privado, considerando que en muchos casos este sector cuenta con mejores herramientas para la gestión y mantenimiento de proyectos como son la experiencia y los conocimientos técnicos y financieros, lo que implica que pueden afrontar de mejor manera los percances que se presenten en la operación a ellos vinculada.
Es importante anotar que la Ley 1508 de 2012, y sus decretos reglamentarios, 1467 de 2012 y 1082 de 2015, establece la posibilidad de vinculación de capital privado, (APP) bajo el régimen de la Concesión, el cual según se anotó, ya tenía desarrollo en nuestro derecho de tal manera que las concesiones del artículo 32 de la ley 80, se encuentran contenidas en la figura de las Asociaciones Público Privadas, incluyendo las disposiciones generales en materia de contratación estatal.
En lo atinente a la evolución legal del concepto de concesión que inserta el capital privado en la infraestructura pública, “la ley 1150 de 2007 introdujo cambios en el esquema de las concesiones, mediante sus artículos 27 y 28, el primero de ellos referente a los contratos de concesión para la prestación de los servicios de telecomunicaciones y televisión, y el segundo, atinente a la prórroga y adición de las concesiones de obra pública”5.
Las concesiones comprendidas en las APP de conformidad con lo indicado en la ley 1508 de 2012, se consagraron en Colombia como un instrumento para la obtención de bienes públicos y sus servicios relacionados, y se refieren a obras propias de la infraestructura productiva, “conformada por todas aquellas obras físicas que permiten elevar los niveles de producción y eficiencia de los sectores que componen la oferta productiva de un país y que contribuyen al crecimiento de la economía, que incluyen obras del sector transporte como carreteras, ferrocarriles, puertos, puentes, viaductos, y proyectos de infraestructura social, conformada por las obras y servicios relacionados que permiten incrementar el capital social de una comunidad y su posibilidad de acceder a mayores servicios y/o de mejor calidad en múltiples sectores sociales y económicos, como edificaciones públicas, colegios, hospitales, cárceles, entre otros”6. 5 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil, agosto 23 de 2013. Radicado 2148. C.P. William Zambrano Cetina 6 Abecé Asociaciones Público Privadas. Departamento Nacional de Planeación. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Bogotá D.C. 2013. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 34 Igualmente, la Ley 1508 de 2012, señala que estas asociaciones surgen de dos maneras diferentes, de un lado, por iniciativa de la entidad pública, que es quien determina de conformidad con los planes de desarrollo las necesidades de infraestructura y servicios, y procede al estudio y planeación de los proyectos, supervisando los trámites y términos para su adjudicación. Una vez adjudicado el proyecto, se encarga de administrar y controlar la ejecución del contrato.
De otro lado, por iniciativa de un inversionista privado encargado de construir, diseñar, operar y mantener por su cuenta y riesgo las obras de infraestructura pública y la prestación de servicios asociados, asumiendo los costos de la estructuración del proyecto a cambio de la explotación económica de esa infraestructura o servicio. Respecto a los principios y reglamentación aplicable a los esquemas de APP, el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012, señala que “les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal”.
Los procesos de selección y normas de celebración y ejecución de estos contratos, se ceñirán a lo indicado en la ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, y normas que los regulen y modifiquen, salvo en materias reguladas específicamente en esta ley. De otro lado, dada su connotación de contrato estatal, les son aplicables las cláusulas excepcionales de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley.
Esta ley pretende ser aplicada a todos los sectores económicos, productivos y sociales en proyectos cuyo monto de inversión sea superior a 6.000 smlmv, con un plazo máximo de ejecución de treinta años, teniendo en cuenta la transferencia de riesgos entre las partes y la retribución del socio privado supeditada a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de los niveles de servicio.
De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la ley 1508 de 2012, una vez realizados por la entidad pública los correspondientes análisis y estructuración técnica del proyecto que comprende estudios, análisis de riesgos, evaluación socioeconómica y modalidad de contratación, que justifiquen que el mecanismo de APP es el idóneo para su eficaz ejecución, se debe contar con concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación o de la entidad de planeación de la respectiva entidad territorial.
De igual manera, para el anterior concepto, deberá contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de las valoraciones TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 35 de las obligaciones contingentes que realicen estas entidades.
Este requisito debe cumplirse antes de la iniciación del proceso de selección proyectado. En lo tocante con uno de los elementos sustanciales de las APP como son los riesgos, la ley 1508 de 2012, instaura la exigencia de contar con la “adecuada tipificación, estimación, y asignación de riesgos, posibles contingencias y la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto” hecho que en el evento de ser un proyecto de iniciativa pública, debe realizarse antes de que inicie el proceso de selección. Si se trata de un proyecto de iniciativa privada, esta obligación debe cumplirse en la etapa de factibilidad, en la que corresponde presentar el análisis de riesgos asociados al proyecto y la propuesta de distribución de los mismos entre las partes.
Lo antes enunciado, confirma que un presupuesto básico de las APP es la puntual asignación de riesgos. Estos, aparte de haber sido identificados deben también moderarse y controlarse en cada situación respecto del socio privado, y transferirse entre las partes, entregando aquellos que formen parte del proyecto, a la parte más apta para administrarlos, de tal manera que se aminoren sus efectos sobre la infraestructura y el servicio (art.4 inciso 3 de la ley 1508 de 2012).
En lo relacionado con las fuentes de pago, teniendo en cuenta que el proyecto se constituye por la entidad pública con el concurso del sector privado, estos pagos pueden realizarse a través de recursos públicos, o con recursos provenientes de la explotación económica de la APP o una combinación de estos. Es así que de acuerdo con el origen de los recursos, se mencionan dos opciones: de un lado, las iniciativas que requieren desembolso de recursos públicos y, de otro, las que no lo requieren.
En lo concerniente, a los aportes públicos, la ley prohíbe en todo caso, los aportes superiores a un 20% del valor inicial del contrato. En consecuencia, en contratos de APP de iniciativa pública es claro que los recursos del presupuesto general de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos no podrán ser superiores a un 20% del presupuesto considerado del valor de la inversión del proyecto.
Por ende, las adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar en ningún caso dicho monto. A lo anterior se suma que la ley en las iniciativas que requieren desembolso de recursos públicos, ordena que la selección del inversionista se hará mediante licitación pública. El originador del proyecto, por haberlo presentado, tendrá un puntaje adicional y en el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 36 evento de no resultar este seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad pública haya fijado antes de la licitación, como costos de los estudios realizados para la conformación del proyecto.
Si la financiación del proyecto está a cargo de los privados, se aplicará el mecanismo de la selección abreviada y, en consideración a que en ellos no se pactó el desembolso de recursos del presupuesto general de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos, no podrán ser objeto de modificaciones que impliquen el desembolso de este tipo de recursos y podrán prorrogarse únicamente hasta por un 20% del plazo inicial.
En el evento en que ningún interesado distinto al originador del proyecto manifieste a la entidad estatal su intención de ejecutarlo o no cumple las condiciones para participar en su ejecución, se podrá contratar con el originador de manera directa en las condiciones pactadas. Si existen terceros interesados y el originador del proyecto no presenta la mejor oferta, tendrá derecho a mejorar la propuesta de quien se encuentra en primer lugar en el proceso de selección. La ley 1508 de 2012, dispone que el inversionista privado debe ocuparse de la financiación de los proyectos, y además, respetar los estándares de calidad, compartiendo con la entidad pública conocimientos técnicos, recursos, y responsabilidades.
En lo referente a la retribución, esta ley señala que la retribución del socio privado está supeditada a la disponibilidad del servicio y al cumplimiento de los niveles del mismo. En este sentido la ley indica que “el derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución en proyectos de APP, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento”.
La reseñada normatividad habilitó al Gobierno nacional a reglamentar las condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, los estándares de calidad, la garantía de continuidad del servicio y los demás elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de APP. Llevando a cabo dicha habilitación reglamentaria, el Gobierno nacional expidió el Decreto Reglamentario 1467 de 2012 “Por el cual se reglamenta la ley 1508 de 2012”, en el que se regularon algunos aspectos atinentes a los niveles de servicio, los estándares TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 37 de calidad, la garantía de continuidad del servicio y los demás elementos condicionantes a la retribución del socio privado en los modelos de APP.
Este Decreto, precisó que la infraestructura está disponible cuando está en uso y cumple con los niveles de servicio y los estándares de calidad instituidos en el respectivo contrato y en consideración a ello, que el indicador de gestión es un “instrumento definido por la entidad estatal componente que permite medir el cumplimiento de los objetivos y vincular los resultados con la satisfacción de los mismos”.
De igual manera instituyó que el “estándar de calidad” se refiere a las “características mínimas inherentes al bien o servicio objeto del contrato” y que el “nivel de servicio” es la condición o exigencia que se establece para un indicador de gestión para definir el alcance y las características de los servicios que serán provistos. En la misma línea, establece el art. 6 del Decreto 1467 de 2012, que los niveles de servicio y los estándares de calidad, definidos en los contratos para la ejecución de proyectos bajo esquemas de APP, “deberán responder a las características de cada proyecto y ser, específicos, medibles, viables, pertinentes, y oportunos”.
Igualmente, definió lo relacionado con la unidad funcional de infraestructura señalando que se trata de un “Conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del proyecto de APP”.
Aparte de las disposiciones generales sobre estos acuerdos, el decreto en mención regula elementos atinentes al plazo, al régimen de selección de los contratistas y al tratamiento dado a los recursos que se requieran y los que a partir de estos se generen. De esta manera, establece que los contratos para la ejecución de proyectos de APP tendrán como máximo un plazo de ejecución de 30 años-incluidas las prórrogas- y que “sólo cuando de la estructura financiera, y antes del proceso de selección, resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto en el inciso anterior, podrán celebrarse contratos de APP siempre que cuente con el concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES”.
Las adiciones y prórrogas para los proyectos de APP, tienen limitantes temporales y económicas puntuales. El art. 7 de la ley 1508 indica que “sólo se podrán hacer TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 38 adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros 3 años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras ¾ partes del plazo inicialmente pactado en el contrato”.
Adicional a las limitaciones temporales y presupuestarias contempladas en la ley aquí referida, dicha normatividad establece, como otro condicionante frente a las adiciones o prórrogas en las APP, el pago de una tasa por el estudio de viabilidad sobre las solicitudes presentadas por parte del socio privado a la Administración Pública. En lo concerniente al punto de vista presupuestal, debe tenerse en cuenta que la ley 1508 de 2012, señala que los recursos públicos y todos los recursos que se manejen en el proyecto no se contabilizarán en el presupuesto general de la Nación, sino que formarán parte de un patrimonio autónomo constituido por el contratista integrado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto.
Advierte también la ley, que los rendimientos de los recursos privados en el patrimonio autónomo corresponden al proyecto. La entidad estatal tendrá la potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato.
Sobre las Vigencias Futuras requeridas para amparar proyectos de APP de la Nación, la ley precisa que no son operaciones de crédito público, sino que se presupuestan como gastos de inversión, mientras aquellas necesarias para amparar los gastos propios de las Administraciones locales y regionales son consideradas según el art 27 en su parágrafo 2 y 3, como endeudamiento y se descuentan del ingreso corriente del presupuesto de cada una de ellas.
En relación con los activos aportados por el sector público o los desarrollados en virtud del contrato, la ley advierte que todos estos activos deben revertir al sector público, una vez finalizado el proyecto APP. Con el fin de llevar un inventario de las iniciativas presentadas, la ley creó el Registro Único de Asociación Público Privada (RUAPP), administrado por el Departamento Nacional de Planeación. En lo referente a la disponibilidad de los recursos públicos para este tipo de proyectos, se creó una nueva tipología de vigencias futuras para la Nación, que permite realizar los desembolsos de recursos públicos durante el plazo para el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 39 desarrollo de los mismos.
Las entidades territoriales, se continúan manejando con las normas vigentes para vigencias futuras. No obstante el alcance que la Ley 1508 de 2012 tiene sobre las características de las APP sean o no de iniciativa pública, no puede perderse de vista que los contratos de concesión en materia de infraestructura que en el país se han suscrito, tienen como sustento una política pública que se ha venido desarrollando desde la década del 80.
El Documento CONPES 3760 de agosto de 2013, deja claro los antecedentes relacionados con la facultad de acudir a la figura de contratos de concesión a través de los cuales particulares entran a participar en el desarrollo de obras públicas a través de la figura de concesiones, con el fin de mejorar la infraestructura del país: “A través del Decreto 222 de 1983, se empieza a incorporar en la legislación colombiana la posibilidad de otorgar a particulares contratos de obra pública a través del mecanismo de concesión, y con la Constitución Política de 1991, dentro de un marco de apertura económica del país, se fortalece el marco normativo para impulsar el desarrollo de la participación privada en infraestructura.
Posteriormente, a través del documento CONPES 2597 de 1992, la Ley 80 de 1993 y la Ley 1054 de 1993, se establecieron lineamientos de política y los principios generales que sirvieron de plataforma para el lanzamiento de la primera generación de concesiones viales. Mediante esta normativa, se establecieron los mecanismos de recuperación de la inversión y propuestas de mecanismos financieros de largo plazo, tales como la titularización de flujos futuros.
(…) En 1995 se expide el documento CONPES 2775 con el fin de fijar políticas tendientes a mejorar temas relacionados con aspectos financieros, esquemas de responsabilidad y riesgos, entre otros, que fueron la base de la segunda generación de concesiones viales, en la cual se intervinieron 470 km de vías como parte de una estrategia orientada hacia la construcción de nuevos tramos de vías, de segundas calzadas en los accesos a las principales ciudades y la rehabilitación de tramos viales existentes.
Posteriormente, en los documentos CONPES 3045 de 1998 y 3413 de 2006 se identificaron los proyectos que hicieron parte de la tercera generación de concesiones y se realizaron ajustes normativos, tales como el previsto en el artículo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 40 28 de la Ley 1150 de 2007, el cual buscaba modificar aspectos relacionados con las prórrogas y adiciones en los contratos de concesión. (…) En relación con el componente de manejo de riesgo en los proyectos, mediante la Ley 448 de 1998, el Decreto 423 de 2001, los documentos CONPES 3107 y 3133 de 2001, el Gobierno Nacional adoptó lineamientos de política de manejo de riesgo contractual para procesos de participación privada en infraestructura, que fueron complementados a través de la expedición del documento CONPES 3714 de 2011 y el Decreto 1510 de 2013.
Así mismo, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014: Prosperidad para Todos, promueve la ejecución de proyectos de gran impacto sobre el desarrollo e integración regional como el mejoramiento de la capacidad de la infraestructura vial para fortalecer la competitividad del país mediante la conexión de los principales centros de producción y de consumo con los puertos marítimos, aeropuertos y pasos de frontera.
Además, resalta la importancia de recuperar la cultura de estructuración de proyectos a través de realización de mejores estudios de pre-inversión, y de realizar una gestión contractual orientada a los resultados, fortaleciendo la institucionalidad y el marco jurídico de la vinculación de capital privado en el desarrollo y financiación de infraestructura física.
En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional promovió la expedición de la Ley 1508 de 2012, los Decretos 1467 de 2012 y 100 de 201318, definiendo las herramientas aplicables al desarrollo de Asociaciones Público Privadas (APP) bajo un nuevo marco normativo estable y claro, rector de los procesos y procedimientos de selección y contratación de inversionistas privados.” Los proyectos de cuarta generación están a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura (“ANI”), entidad que surge en el año 2013, después de haberse restructurado el antiguo Instituto Nacional de Concesiones (“INCO”).
El Gobierno Nacional ha sido enfático en afirmar que los contratos de concesión que surgen como resultado del programa de cuarta generación buscan reducir la brecha en infraestructura y consolidar la red vial nacional con el fin de garantizar la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 41 conectividad entre los centros de producción y consumo con las principales zonas portuarias y con las zonas de frontera del país7.
El financiamiento de las concesiones 4G opera de la siguiente manera: “En primer lugar, vendría la fase de construcción, en donde los principales actores financiadores serían (ver cuadro 1): i) la banca local, aportando un 30% del total de financiamiento privado; ii) la banca externa, contribuyendo con un 26% del total de financiamiento; iii) el equity de los concesionarios (internos + externos), con aportes por el 20% del total; iv) los fondos de capital privado (14% del total), logrando atraer a los inversionistas institucionales a la etapa de construcción, previa a la emisión del Bono de Infraestructura; y v) las multilaterales-FDN (10% del total) mediante deuda subordinada, la cual podría apalancarse (en parte) a través de las eventuales privatizaciones de Isagen-Ecopetrol (ver Anif 2014c).
(…) Una vez surtida la fase de construcción, vendría la etapa de operación y mantenimiento. Allí, se entraría a repagar la deuda incurrida en la primera etapa con los recursos provenientes de: i) los peajes de las concesiones; ii) los recursos públicos de vigencias futuras, donde se han aprobado cerca de 12 puntos del PIB en VPN para el período 2014-2044 (ver Anif 2013c); y iii) la emisión del Bono de Infraestructura, donde se tiene pensado incorporar masivamente a las AFPs.” 8.
El documento CONPES 3760 menciona que la inversión en infraestructura por medio de concesiones 4G tendrían un efecto importante en el crecimiento de la economía y en la productividad: “Es indudable que la mencionada inversión tendrá efectos en el crecimiento de la economía por la vía de una mayor acumulación de capital fijo, lo cual traerá consigo aumentos en la tasa de inversión de la economía frente al escenario actual.
Por otra parte, estas inversiones conllevarán a aumentos en la Productividad Total de los Factores - PTF por cuenta de la reducción del tiempo de los recorridos por carretera y una mayor disponibilidad de red vial que aumentará los flujos de comercio de bienes y servicios entre regiones y con el exterior”. Y acompaña la siguiente tabla: 7 Información rescatada del documento de: “DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN DE GESTIÓN CONTRACTUAL DE LOS PROYECTOS DE CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES”, expedido por el Gobierno Nacional, año 2018. 8 Documento elaborado por ANIF para la Cámara Colombiana de Infraestructura (CCI).
Concesiones de Infraestructura de Cuarta Generación (4G): Requerimientos de Inversión y Financiamiento Público-Privado. Noviembre 2014. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 42 Adicionalmente, refiere beneficios socioeconómicos relacionados con ahorro en tiempos de viaje, reducción de costos operacionales vehiculares, beneficios ambientales y en general, asuntos de costo – beneficio. b) Particularidades de las Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada El Título III de la Ley 1508 de 2012 regula lo concerniente a LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA.
A partir del artículo 14, se informa cómo los particulares tienen la opción de estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, los cuales corren por su propia cuenta y riesgo. En este escenario, el particular hace la inversión y, a cambio, adquiere el derecho a explotar económicamente esta infraestructura o servicio respectivo.
De conformidad con lo anterior, se ha precisado que las APP de iniciativa privada se pueden utilizar para la ejecución de contratos que tengan por objeto la construcción, mejoramiento, mantenimiento, equipamiento, reparación de infraestructura, incluyendo las labores de operación y mantenimiento durante el periodo de ejecución. Es decir, que estas labores de operación y mantenimiento de la infraestructura se entienden incluidas dentro de las APPs pero además las mismas deben corresponder y tener relación con la infraestructura contratada.
Esta infraestructura puede versar sobre servicios públicos. El proceso de estructuración del proyecto se divide en dos etapas: (Prefactibilidad y Factibilidad) Etapa de Prefactibilidad: En esta etapa, el originador realiza una descripción detallada del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. En esta etapa el originador deberá contar entre otros, con información secundaria, cifras históricas, proyecciones económicas del Estado y realizará las inspecciones TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 43 básicas de campo que sean necesarias.
En esta etapa se busca proponer, cuantificar y comparar alternativas técnicas para analizar la viabilidad del proyecto. Para efectos de verificar si existe interés y conveniencia para la entidad estatal, ésta cuenta con un plazo máximo de tres meses para evaluar la propuesta. Esta verificación no genera ningún derecho al particular ni obliga al Estado.
Si se otorga concepto favorable el originador podrá continuar con la estructuración e iniciar la etapa de factibilidad. Etapa de Factibilidad: En esta etapa el proyecto deberá comprender el modelo financiero, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.
En esta segunda etapa se debe anexar, por parte del originador, los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar con su correspondiente distribución de riesgos.
Certificando la veracidad de esta información mediante una declaración juramentada. En la etapa de factibilidad se profundizan los análisis y la información básica con la que se contaba en etapa de prefactibilidad. Para esto se deben realizar investigaciones de campo y levantamiento de información primaria, buscando reducir la incertidumbre asociada al proyecto.
Se amplía la información de los aspectos técnicos, financieros, económicos, ambientales y legales del proyecto. En esta etapa debe presentar una propuesta de asignación de riesgos. Posterior a la ejecución del contrato no podrán presentarse nuevas asunciones de riesgo, ni podrán solicitarse responsabilidades adicionales en cabeza del Estado.
Una vez recibida la propuesta en etapa de factibilidad, la entidad estatal dispone de un plazo de seis (6) meses para evaluar la propuesta, realizar consultas con terceros y autoridades competentes. El estudio se podrá prorrogar por un plazo igual a la mitad del plazo inicial. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 44 Durante este plazo podrá pedir que se elaboren estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto.
El costo de la estructuración es asumido por el particular. Luego de ello, se informa al originador indicando las condiciones para la aceptación de la iniciativa, incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados. El originador podrá aceptar estas condiciones o proponer alternativas. De no llegar a acuerdo en un plazo no superior a 2 meses, se entenderá negado el proyecto.
El rechazo se realiza mediante acto administrativo motivado. La entidad estatal tendrá la posibilidad de adquirir los insumos o estudios que le sean útiles. Ahora bien, para la ejecución de las APP de iniciativa privada se han establecido las siguientes condiciones: (i) Aplica para proyectos cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6000) salarios mínimos mensuales legales vigentes;
(ii) la remuneración está condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, así como al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto. Los estándares de calidad se miden mediante el establecimiento de indicadores de calidad. El proyecto puede ejecutarse en etapas, según la determinación de unidades funcionales de infraestructura, previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial, y habrá derecho a retribución siempre que se cumpla con las siguientes condiciones: o El proyecto haya sido estructurado contemplando unidades funcionales de infraestructura, cuya ejecución podría haberse realizado y contratado en forma independiente y autónoma y la unidad que se va a remunerar esté disponible y cumpla con niveles de servicio y estándares calidad previstos para la misma. o El monto del presupuesto estimado de inversión de cada unidad funcional de infraestructura sea igual a superior a cien mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (100.000 smmlv). o Si en la Asociación Público Privada la entidad estatal entrega al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la retribución por la operación y mantenimiento de esta infraestructura existente condicionado a su disponibilidad y al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad.
(Decreto 2100 de 2017). TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 45 Por otra parte, como ya se había dicho, los dos tipos de APP solo pueden realizar adiciones y prórrogas cuando estén directamente relacionadas con el objeto del contrato, y después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.
Cuando se trata de APPS de iniciativa privada que requieren desembolso de recursos públicos las adiciones no podrán superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados. Las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados.
Los privados, por su cuenta y riesgo, podrán hacer las inversiones que no impliquen desembolso de recursos públicos ni modificación de plazo. Si modifican las condiciones del contrato, deben ser previamente autorizadas por la entidad estatal. Debe decirse también que el plazo máximo de los contratos de APP es de treinta años. De requerirse un plazo mayor se necesitará concepto previo favorable.
La selección del contratista depende de si el proyecto requiere recursos públicos, caso en el cual se realizará mediante Licitación Pública, de lo contrario, realizará mediante selección abreviada con precalificación. Dentro de los 6 meses siguientes a la expedición del concepto previo favorable, la entidad estatal competente deberá: (i) Dar apertura a la licitación pública cuando se trate de iniciativas privadas que requieran desembolsos de recursos públicos (ii) Publicar en el SECOP del acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término de 2 meses, el cual podrá prorrogarse a solicitud de los interesados, si la entidad estatal competente lo estima conveniente hasta por 4 meses más, dependiendo de la complejidad del proyecto, cuando se trate de iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos.
No obstante, existen eventos en los cuales no pueden presentarse iniciativas privadas, bajo los siguientes criterios: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 46 o Modifiquen contratos o concesiones existentes. o Soliciten garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros Fondos Públicos, superiores a los establecidos en la Ley 1508 de 2012. o Para los cuales la entidad estatal haya adelantado la estructuración, y en consecuencia: § a) Cuente con los estudios e informes de las etapas de prefactibilidad y factibilidad del proyecto, y § b) Según el caso: i) Tratándose de proyectos cuyo monto estimado de inversión sea superior a 500.000 smmlv: La entidad estatal haya elaborado y publicado en el Secop los pliegos de condiciones definitivos para la contratación del proyecto de asociación público privada;
En relación con los riesgos en los proyectos de APP, debe decirse que el originador privado deberá presentar una propuesta de asignación de riesgos en el marco de: (i) el artículo 4° de la Ley 1508 de 2012 y (ii) los lineamientos de política de riesgos de los documentos Conpes para el sector específico de iniciativas públicas, o una iniciativa que resulte más favorable en términos de asignación de riesgos para la entidad contratante.
Si no existen lineamientos de política de riesgos para el sector específico, el originador deberá presentar una propuesta de asignación de riesgos de acuerdo con el Conpes 3107 “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura” –y aquellos lo modifiquen o adicionen, sin restringir aquellos casos en que el privado presente una iniciativa más favorable en asignación para la entidad contratante.
La entidad contratante competente deberá propender por la optimización de la asignación y distribución en los análisis que realice previo a la aceptación de la iniciativa. La entidad estatal competente es la responsable de la tipificación, estimación y asignación de los riesgos que se puedan generar en los Proyectos de Asociación Público Privada.
En el proceso de tipificación, estimación y asignación de los riesgos, las entidades deben realizar el análisis de acuerdo con los criterios establecidos en la ley y demás normas que regulen la materia. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 47 c) El principio de planeación en los contratos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada De conformidad con la definición dada por el artículo 1º de la Ley 1508 de 2012, las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
De manera que se está haciendo referencia a un CONTRATO ESTATAL, en los términos de la Ley 80 de 1993, al corresponder a un acto jurídico generador de obligaciones celebrado por una entidad estatal con un particular, encontrando definición dentro de este cuerpo normativo como Contrato de Concesión, precisado y regulado de manera específica en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios.
Esta precisión resulta importante por las implicaciones legales e interpretativas que conlleva, toda vez que, sin dejar de lado su regulación concreta, debemos enmarcarlo dentro de las normas generales que regulan la contratación estatal. En relación con los principios que rigen el régimen de las APP, el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 establece que les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal.
Precisamente uno de los principios de la contratación estatal corresponde al “PRINCIPIO DE PLANEACIÓN”. Al realizar una revisión literal de los principios a que hace referencia la Ley 80 de 1993, no encontramos explícitamente la mención a este principio. No obstante, el mismo deriva del análisis integral de las diferentes normas que rigen a este tipo de contratación, y de la naturaleza misma que implica este tipo de actos jurídicos y las finalidades que con éste se persiguen.
Planear significa: “Hacer planes o proyectos”9, es decir, realizar todas las acciones previas a la ejecución de un proyecto, que permita determinar su viabilidad, qué requerimientos técnicos, económicos, financieros y jurídicos se requieren, cuándo, cómo y donde se va a ejecutar y, en general la determinación de todo lo que pueda necesitarse para que ese plan o proyecto se lleve a cabo en debida forma. 9 Información rescatada de la página de internet www.rae.es.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 48 En esta medida, se entiende que el principio de planeación es una manifestación del principio de economía. El Consejo de Estado ha entendido que “el deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden”10.
La Corte Constitucional en Sentencia C-300 de 2012, explica este principio y su relación con los principios de economía, eficacia, racionalidad, libre concurrencia, en los siguientes términos: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos11.
Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios.
Ciertamente, los estudios previos 10 Consejo de Estado, Radicado No. 21489 de 28 de mayo de 2012. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. 11 En este orden de ideas, es una manifestación de la carga en cabeza de la entidad contratante de revelar la información importante del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 49 determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista.
De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables12.
En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto.
Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación.” Colombia Compra Eficiente define el principio de planeación en los siguientes términos: “Las Entidades Estatales deben realizar un juicioso estudio de planeación identificando sus necesidades y los medios para satisfacerlas.
La planeación requiere de la Entidad Estatal un proceso encaminado al conocimiento del mercado y de sus partícipes para utilizar sus recursos de la manera más adecuada y satisfacer sus necesidades generando mayor valor por dinero en cada una de sus adquisiciones”13. 12 Ver MATALLANA CAMACHO, Ernesto. “Manual de contratación de la Administración Pública”.
Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2009. P.p. 348 - 349. Este doctrinante explica: “El principio de igualdad se vulnera porque la información que suministra la entidad no tiene certeza y por lo tanto no atrae una población de posibles oferentes que, de encontrar una información cierta, tal vez se animarían a participar en la convocatoria; es decir, el presupuesto del contrato determina el perfil del contratista, y por lo tanto un presupuesto alto puede atraer a un nivel de contratistas de superior categoría que si se tratara de un presupuesto bajo, y de igual manera, presupuestos bajos probablemente atraigan posibles oferentes que no tengan tanta experiencia”.
Ver también ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los Contratos de la Administración pública”. Bogotá: Legis, 1999. 13 Información rescatada de la página de internet: https://www.colombiacompra.gov.co/ciudadanos/preguntas-frecuentes/planeacion. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 50 De conformidad con lo anterior, ningún contrato estatal puede dar inicio sin haberse realizado previamente una debida planeación. Por tanto, siendo un principio propio de la contratación estatal, por la naturaleza de las APP y, además, por remisión expresa del artículo 4 de la Ley 1508 de 2012, resulta aplicable a este tipo de contratación. Sin embargo, resulta pertinente tener presente algunas particularidades inherentes a las APP, en especial cuando estas son producto de una iniciativa privada, con el fin de validar desde qué momento cobra relevancia la aplicación al principio de planeación y su consiguiente responsabilidad.
La GUÍA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – CAPÍTULO 1 - LA ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA, expedida por el Departamento Nacional de Planeación, explica este tema, en los siguientes términos: “En Colombia, las iniciativas para desarrollar una APP pueden venir de dos fuentes: Iniciativa Pública: Proyectos de APP que corresponden a una necesidad identificada por entidades públicas y donde el peso de la estructuración del proyecto recae en la entidad pública.
Iniciativa Privada: en las cuales la conceptualización de la propuesta, así como los estudios de prefactibilidad y factibilidad recaen sobre el sector privado”. De lo anterior podemos concluir que la planeación del proyecto no siempre recae en el mismo sujeto o, por lo menos no con el mismo impacto. Cuando la iniciativa es pública, el análisis es el mismo que se relacionó en líneas anteriores.
Pero, qué implicaciones tiene el principio de planeación en las asociaciones público privadas de iniciativa privada? Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación el análisis realizado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho: “15.- Al esquema de APP le es aplicable el principio de planeación tal como ha sido afirmado en el régimen de contratación estatal en Colombia.
Para poder determinar cómo opera en este esquema se precisa delimitar el alcance del principio de planeación. 16.- El “principio de la planeación o de la planificación TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 51 aplicados a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y de legalidad, procurando incorporar en el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación”14 17.- La “ausencia de la planeación ataca la esencia misma del interés general, se reitera, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad”15” 22.- Por ejemplo, examinadas la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto Único 1082 de 2015 se encuentran criterios técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos de condiciones, de definición y delimitación de riesgos, entre otros, que deben observarse previamente tanto por las autoridades públicas, como por los sujetos privados que pretendan participar en los procesos de contratación pública, para dar cabal cumplimiento con el principio de planeación contractual.
Se trata, pues, de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas, lo que es aplicable a los esquemas APP en su estructuración, especialmente cuando se plantea una iniciativa privada por un originador y debe surtirse la etapa de prefactibilidad”16. Igualmente, el anterior pronunciamiento hace referencia a que el principio de planeación durante la estructuración de los esquemas de APP, repercute directamente la conmutatividad que caracteriza las relaciones jurídico negociales.
Y reitera que “se 14 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, El contrato de concesión de servicios: coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis doctoral, Departamento de Derecho Público del Estado, Universidad Carlos III de Madrid, 2010, p.412 15 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, El contrato de concesión de servicios: coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos., ob., cit., p.412 16 Consejo de Estado.
Radicado No. 57.421 de 29 de enero de 2018 CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 52 busca por el ordenamiento jurídico que el contrato estatal y los esquemas que derivan en el mismo como las APP no sean el producto de la improvisación o de la mediocridad”17.
Ahora, debe recordarse que los esquemas de APP por iniciativa privada, el originador, es decir, el de la iniciativa, es el privado, por ende el principio de planeación inicia en él, lo que implica que la delimitación del alcance del proyecto será de su responsabilidad, por lo menos en la parte inicial de prefactibilidad, donde se estructura el proyecto: “34.- Como puede verse, en el esquema de APP cuando es un particular quien es el originador de una iniciativa privada es este el que debe cumplir con el principio de la planeación y dar cumplimiento del deber correspondiente al mismo.
Esto implica, que el particular debe realizar un debido proceso de planeación del negocio que le formula al Estado, ya que de seguir adelante y concretarse en la celebración del contrato respectivo y por un largo plazo se correspondería con la exigencia de optimización, racionalización y eficiencia en la inversión para los recursos públicos puede representar la concreción del proyecto. 35.- Así mismo, la etapa en la que debe producirse un impacto determinante en la aplicación del principio de planeación es en la de pre-factibilidad a tenor de lo consagrado en el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, ya que estando en cabeza del particular originador de la iniciativa privada la estructuración del proyecto, es a él a quien corresponde observar los criterios técnicos en los que se sustentan los diseños de la construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación de la infraestructura, por lo que no se trata de un simple requisito formal al que debe someterse, ni se basta con presentar este con deficiencias, falencias, o incluso sometido a criterios teóricos o experimentales que no haya elaborado, o que tome de diferentes fuentes no contrastadas para el medio en el que se pretende desarrollar la infraestructura.
(…) 37.- Descrito el proyecto el particular originador de la iniciativa privada debe definir el alcance del mismo de la manera siguiente: (i) describiendo la necesidad a satisfacer; (ii) identificando la población beneficiada; (iii) las actividades o servicios a cargo del inversionista; (iv) los estudios de demanda; (v) elaborando el 17 Ibidem.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 53 cronograma general y el plan de inversiones en las etapas de construcción, operación y mantenimiento del proyecto [artículo 20.2 Decreto 1467 de 2012]. (…) 41.- El particular como originador en la estructuración de la iniciativa privada debe definir los riesgos económicos [aquellos referidos al comportamiento del mercado], sociales o políticos, operacionales, financieros, regulatorios, de la naturaleza, ambientales, tecnológicos, entre otros” (…).
Bajo ese entendido en los contratos que se celebren bajo el esquema de las APP de iniciativa privada, siendo el originador quien elabora y presenta en las etapas de prefactibilidad y factibilidad, una propuesta que contiene una descripción del alcance del proyecto junto a los estudios técnicos y financieros pertinentes para sustentarlo, además de la tipificación, estimación y asignación de riesgos, es a éste en quien recae la planeación de lo que será el contrato de concesión al que aspira.
Ello en todo caso, no es óbice para que la entidad pública y futuro concedente se desligue del todo en la planeación de dicho contrato, pues es a ésta a quien corresponde evaluar la propuesta y adelantar consultas con terceros y autoridades competentes según se desprende del artículo 16 de la Ley 1508 de 2012. Así mismo debe presentar para aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la valoración de las obligaciones contingentes de que trata el artículo 2.2.2.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015, previamente a la evaluación de la viabilidad de la propuesta en etapa de factibilidad.
En igual sentido debe presentar para concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, la justificación de acudir el mecanismo de la APP como modalidad de ejecución del proyecto, tal y como lo dispone el 2.2.2.1.6.2. del Decreto citado. Y en adición, le corresponde a la entidad evaluar la propuesta18, verificar la necesidad y el interés público a satisfacer, teniendo, en todo caso, la facultad de no aceptar la iniciativa o presentar observaciones a la misma.
Y tampoco se desliga de la planeación el proponente, como es el caso que nos ocupa, cuando éste no coincide con el originador, es decir, para los efectos de este laudo, quien participa en el proceso de selección y a quien en el futuro se le otorga la concesión. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012, presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad y si realizados los estudios 18 Sobre la evaluación de la propuesta, el Tribunal ahondará en el punto relacionado con el respeto del acto propio.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 54 pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas así lo comunicará al Originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa; luego la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública "SECOP" anunciando su intención de adjudicar un contrato al proponente originador si no existieren otros interesados a quienes convoca para manifestar su interés en ejecutar el proyecto.
Si se reciben manifestaciones que cumplan con las condiciones, se conformará la lista de precalificados junto con el originador, con la finalidad de adelantar la selección del Concesionario a través del procedimiento de Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación. En este orden de ideas, el principio de planeación también atañe al proponente que luego sea concesionario desde el instante mismo en que manifiesta su interés de conformar la lista de precalificados, momento a partir del cual debe observar y analizar detalladamente y mediante una debida diligencia, todos los documentos que forman parte del proyecto, entre los cuales se encuentra su alcance, su estructuración, la asignación de riesgos y la minuta de lo que será el futuro contrato, documentos en los cuales se encontrarán detalladas las obligaciones a asumir en caso de resultar adjudicatario.
Además, es con base en ellos que debe realizar una estimación de costos y riesgos, para efectos de determinar si se encuentra en capacidad de ejecutar el proyecto requerido. Una incorrecta evaluación realizada por el oferente, no lo eximirá de su responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con el Contrato, ni le dará derecho a reembolso de costos, ni reclamaciones o reconocimientos económicos adicionales.
En ese sentido, en el proponente adjudicatario también recae el deber de planeación, pero éste dependerá de las condiciones específicas (actividades y obligaciones) que la invitación a proponer le haya impuesto. d) El contrato APP No 4 del 18 de octubre de 2016 Como se expuso en el capítulo de generalidades de las Asociaciones Público Privadas y de las Particularidades de las Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada, está claro que a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 -y subsiguientes- los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 55 Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de prefactibilidad, la entidad estatal competente deberá verificar si la propuesta, al momento de ser analizada, es de interés de la entidad competente de conformidad con las políticas sectoriales, la priorización de proyectos a ser desarrollados y que dicha propuesta contenga los elementos que le permitan inferir que la misma puede llegar a ser viable.
Resultado de esta verificación, la entidad estatal competente podrá otorgar su concepto favorable para que el originador de la propuesta continúe con la estructuración del proyecto e inicie la etapa de factibilidad. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad y si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al Originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados.
Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el Originador del proyecto, manteniendo el Originador la condición de no requerir desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos en los términos que establezca la normatividad, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública "SECOP".
En esta publicación la entidad estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente Originador en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto, pudiendo contratar con éste de manera directa en las condiciones pactadas.
Para el caso concreto se tiene que el día 31 de julio de 2015 la Agencia Nacional de Infraestructura publicó en el SECOP 19 los documentos del proyecto de asociación público privada de iniciativa privada para el proyecto vial Bogotá – Girardot y fijó las condiciones que debían cumplir los eventuales terceros interesados en él. En dicho documento, la ANI anunció su intención de adjudicar un Contrato de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada al Originador Estructura Plural Tercer Carril, bajo las condiciones acordadas entre éste y la Entidad -siempre que no existieren otros 19 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-20-532 Esta publicación fue expuesta por la ANI en la contestación a la reforma de la demanda en su folio
22. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 56 interesados en la ejecución del proyecto-, cuyo objeto lo fue: “La construcción, el mejoramiento y la rehabilitación de la Infraestructura existente de la Autopista Bogotá – Girardot, mediante la ampliación a tres carriles desde el peaje de Chinauta hasta el sector denominado el Muña y la ampliación a tercer carril desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta el peaje de Chinauta en el sentido Girardot hacia Bogotá, y múltiples actuaciones que mejoran la movilidad en toda la infraestructura como pasos a desnivel y nivel en puntos críticos así como el mantenimiento y la rehabilitación desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta Girardot y la intersección San Rafael, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato” (lo resaltado fuera de texto).
De conformidad con lo dispuesto en la definición que establece el subnumeral 1.2.35. del numeral 1.2 del Capítulo I de dicho documento, el “Originador” lo fue la ESTRUCTURA PLURAL TERCER CARRIL, esto es, quien presentó el proyecto de Asociación Público Privada y quien además hacía parte de la Lista de Precalificados para presentar Oferta en el Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación que de él se derivaba.
El originador de la iniciativa privada estuvo conformada por las Sociedades INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A. – INFRACON S.A.S., CONALVIAS CONSTRUCCIONES S.A.S. e ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., según da cuenta la aprobación de las condiciones de aprobación suscrita por el Representante Común de la Estructura Plural originadora20.
Según el artículo 20 de Ley 1508 de 2012, en el evento en que un tercero manifieste su interés en ejecutar el proyecto, en las condiciones pactadas entre la ANI y el Originador, manteniendo la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y garantizar la presentación de la iniciativa mediante una póliza, un aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando, además, su capacidad jurídica, financiera y experiencia en inversión o en estructuración de proyectos.
Adicionalmente, el tercero interesado deberá también atender las condiciones particulares que el anuncio de intención dispone, que para el caso que se estudia lo constituía el visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollaría el Proyecto, obtener toda la información que requiriera para realizar todas las evaluaciones y estimaciones que fueran necesarias para presentar la Manifestación de Interés y, verificar la información puesta en el cuarto de datos de lo que había sido la propuesta del originador. 20 Ídem.
Detalle del proceso contractual publicado. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 57 En esa ocasión, se recibieron varias manifestaciones de interés y por ello se conformó, inicialmente, la Lista de Precalificados publicada mediante Resolución No. 2120 de 2015 del 18 de diciembre de 2015 -aclarada mediante la Resolución No. 075 de 2016-; luego se publicó mediante aviso de convocatoria la invitación para que éstos participaran en el proceso de selección abreviada de menor cuantía. El Decreto 1082 de 2015, mediante el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, consagra en el artículo 2.2.1.1.2.1.5 el deber para las entidades estatales de ordenar la apertura del proceso de selección de contratistas mediante la expedición de un acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de las disposiciones especiales para las modalidades de selección previstas en el mismo Decreto.
Así, a través de la Resolución 520 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura dispuso la apertura de la selección abreviada de menor cuantía con precalificación No. VJ-VE- APP-IPV-SA-004-2016 que tenía por objeto “Seleccionar la Oferta más favorable para la Adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto es: La construcción, el mejoramiento y la rehabilitación de la Infraestructura existente de la Autopista Bogotá -Girardot, mediante la ampliación a tres carriles desde el peaje de Chinauta hasta el sector denominado el Muña y la ampliación a tercer carril desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta el peaje de Chinauta en el sentido Girardot hacia Bogotá, y múltiples actuaciones que mejoran la movilidad en toda la infraestructura como pasos a desnivel y nivel en puntos críticos así como el mantenimiento y la rehabilitación desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta Girardot y la intersección San Rafael, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato”.
En este acto administrativo se estableció el cronograma para desarrollar el proceso de selección, señaló que el pliego de condiciones definitivo, sus apéndices y anexos podrían consultarse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública SECOP, en la página web de la ANI o físicamente en la misma Agencia, entre otras disposiciones.
El 1° de julio de 2016 se publica en el SECOP, el Pliego de Condiciones Definitivo de la Sección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación No. VJ-VE-APP-IPV-SA-004- 2016, en donde se definió al proyecto conforme al objeto dado tanto en la apertura del proceso de selección y en la convocatoria, como en el aviso de intención publicado por la ANI, esto es, a la luz del Apéndice Técnico No. 1 de la Minuta del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 58 El día 12 de agosto de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura emitió la Resolución No. 1234, a través de la cual se adjudicó la Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación No. VJ-VE-APP-IPVSA-004-2016, al proponente ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT -conformada por Constructora Conconcreto S.A. e industrial Conconcreto S.A.S., quienes por documento privado del 13 de septiembre de 2016, constituyeron a la Sociedad VIA EXPRESS 40 S.A.S.-.
Por ello, el 18 de octubre de 2016, la Sociedad VIA EXPRESS 40 S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura, suscribieron el Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP No. 04 de 2016, cuyo objeto de conformidad con la Sección 2.1 de la Parte General del Contrato fue el siguiente: “El presente Contrato de Concesión bajo un esquema de asociación público privada de Iniciativa Privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.
El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1” 21. Téngase especial consideración que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, en la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.
Revisados los documentos correspondientes a la minuta contractual, sus apéndices y anexos, que fueron publicados desde la publicación del aviso de intención de la ANI, puede decirse que éstos no variaron su contenido durante la gestación del contrato, y guardaron su fidelidad al texto inicial, incluso hasta la suscripción del contrato. e) El alcance del proyecto – La solución al caso concreto Efectuado este recuento que dio lugar a la formación del contrato que hoy es materia de controversia y luego de haber destacado las características principales de las asociaciones público privadas de iniciativa privada y en particular el desarrollo del principio de planeación en los contratos conocidos como de cuarta generación, al 21 Pruebas Nos. 2, 2.1, 3, 4, 5, 6, 10, 12 y 13 de las aportadas por la demandante -según listado del capítulo de pruebas documentales de la demanda reformada-.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 59 Tribunal le corresponde analizar el alcance del proyecto y así dar resolución a las pretensiones elevadas por la Sociedad Concesionaria. Como se verá a continuación, el análisis del Tribunal determinará que la intervención sobre el puente Mariano Ospina Pérez hace parte del alcance del contrato de concesión No. 04 de 2016, razón por la que negará el pedimento de la convocante sobre este primer asunto en discusión. Para arribar a esa conclusión, el Tribunal analizará los siguientes asuntos: (i) El contenido de los pliegos de condiciones y de su Anexo Técnico No. 1 frente al alcance del proyecto (ii) El contenido del Contrato de concesión y las actas suscritas en su ejecución, en particular el acta de entrega de la infraestructura (iii) el desconocimiento al principio de planeación por parte del concesionario;
(iv) el respeto del acto propio. • El pliego de Condiciones Aun cuando en la etapa precontractual se emitieron los documentos relacionados con el anuncio de intención de la ANI y la convocatoria para participar del proceso de selección abreviada de menor cuantía, es bien sabido que los pliegos establecen las condiciones que desde el punto de vista jurídico, técnico y económico, que regularán al contrato.
La jurisprudencia ha señalado que “los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contraerá la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes dentro de la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá durante la vida del contrato”22.
Para Dromi, el Pliego de Condiciones contiene las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formación y posterior ejecución. La observancia por parte del licitante y de los oferentes, tiene la finalidad de proteger los intereses de ambas partes. Antes de nacer el contrato, indica a los interesados las condiciones que deben reunir sus proposiciones, las características de la prestación, el trámite procesal que debe seguir, los procedimientos para aclaraciones e impugnaciones, entre otros.
Nacido el contrato, el pliego se convierte en matriz contractual o rectora de los efectos jurídicos del vínculo23. 22 Consejo de Estado, Sec. Tercera, Sent. 15963, mayo 21/2008 M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 23 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires 1977, P. 352. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 60 Por esa razón, a los efectos de este Laudo, se comenzará con el análisis de su texto, máxime si se tiene en cuenta que el documento anterior a éste, en todo caso, tiene idéntico contenido24, al menos en lo que al asunto relacionado con el alcance del proyecto atañe25.
En el caso concreto, el pliego de condiciones definió al “proyecto” de la siguiente manera: “1.4. DEFINICIONES (…) 1.4.41. “Proyecto”. La construcción, el mejoramiento y la rehabilitación de la Infraestructura existente de la Autopista Bogotá - Girardot, mediante la ampliación a tres carriles desde el peaje de Chinauta hasta el sector denominado el Muña y la ampliación a tercer carril desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta el peaje de Chinauta en el sentido Girardot hacia Bogotá, y 24 Desde luego, como admite el Consejo de Estado, se “ha reconocido la imposibilidad que existe para la Administración de regular al detalle todas las circunstancias que se puedan presentar en dicho proceso, por lo cual resulta importante mantener las disposiciones del pliego de una manera integral, para desentrañar a partir de su estudio la finalidad perseguida por la entidad con el procedimiento de selección y las características que surjan como relevantes para ellos a la hora de tomar la decisión de la adjudicación” (Consejo de Estado, Sec.
Tercera, Sent. de 28 abril de 2005, exp. 12025 M.P. Ramiro Saavedra Becerra). Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta regla tampoco aplica sin un juicio previo y moderadamente crítico sobre la prudencia o imprudencia de quien incurre en el error o en la falta de claridad. “En el mismo sentido, tampoco es admisible que so pretexto de existir un error o ambigüedad en la cláusula, se incurra en ellos con ingenuidad inaceptable, como cuando se toman datos de la fase preparatoria de la contratación que están revaluados en otro documento o que claramente no rigen la contratación. En este evento no hay error, contradicción o ambigüedad, sino desconocimiento e imprudencia de quien insensatamente incurre en él”.
(Consejo de Estado, Sec. Tercera, Sent. 3NR – 1117- 2014, ago.12/2014 M.P. Enrique Gil Botero). Esta jurisprudencia del Consejo de Estado, censura la actitud de un contratista, que presenta una oferta pasando por alto la existencia de diferencias entre los documentos de licitación y el pliego, en estos términos: “La Sala reprocha al apelante que presentara la oferta en el proceso de licitación sin considerar en este aspecto el pliego de condiciones, actitud injustificada que muestra su responsabilidad por no esforzarse en resolver la duda que debió surgirle cuando elaboró la oferta (…) si en gracia de discusión la diferencia (…) indujera a un error serio, debió acatar en forma íntegra y sistemática, el numeral (…) del pliego (…) Esta previsión debió observarla el oferente, tanto al formular la propuesta como para aclarar las dudas respecto a las diferencias que encontrara entre los documentos (…) En el expediente no hay prueba de que el demandante haya actuado de ese modo, es decir, no se dirigió al (…) para que le aclarara (…); en su lugar formuló oferta, en forma imprudente y caprichosa, para después imputarle a la administración este defecto, cuando él debió resolverlo bien, o a falta de esto, preguntarle a la administración para que le definiera la situación.” 25 Se refiere el Tribunal al la ANI anunció de intención que publicó la ANI con la finalidad de adjudicar un Contrato de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada al Originador Estructura Plural Tercer Carril, el cual venía acompañado del Anexo Técnico No. 1.
“contiene el alcance y las condiciones técnicas que regirán el Proyecto”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 61 múltiples actuaciones que mejoran la movilidad en toda la infraestructura como pasos a desnivel y nivel en puntos críticos así como el mantenimiento y la rehabilitación desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta Girardot y la intersección San Rafael, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato26”.
Sobre el particular, el Apéndice Técnico No. 1 del pliego definitivo, denominado “ALCANCE DEL PROYECTO”, dispone: “CAPÍTULO II Descripción del Proyecto 2.1 Descripción (a) El Proyecto se gesta a partir de la necesidad imperante de mejorar las condiciones del servicio, de seguridad vial y de ofrecer mayor confort a los usuarios de la infraestructura perteneciente a la Autopista que de Bogotá conecta a Girardot.
Así mismo, el Proyecto busca armonizar las facilidades existentes y las condiciones operativas y de mantenimiento ejecutadas en la actualidad con los más altos estándares aplicables, así como con las Especificaciones Técnicas constructivas, de operación y de mantenimiento acogidas por la Agencia dentro del marco de la estructuración de la cuarta generación (4G) de concesiones viales en Colombia, lógicamente dentro de los criterios aplicables en las normas vigentes a la firma del Contrato, y de las particularidades que puedan existir.
(b) El desarrollo del Proyecto se plantea a lo largo de una longitud aproximada de 145 kilómetros, iniciando en el PR0+000 en la ciudad de Girardot, el cual se encuentra localizado en el límite con la Población de Flandes y crece hacia la ciudad de Bogotá. 26 La referencia al Apéndice Técnico 1 de la minuta del contrato, se encuentra prevista también en el objeto del contrato: “Seleccionar la Oferta más favorable para la Adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto es: La construcción, el mejoramiento y la rehabilitación de la Infraestructura existente de la Autopista Bogotá -Girardot, mediante la ampliación a tres carriles desde el peaje de Chinauta hasta el sector denominado el Muña y la ampliación a tercer carril desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta el peaje de Chinauta en el sentido Girardot hacia Bogotá, y múltiples actuaciones que mejoran la movilidad en toda la infraestructura como pasos a desnivel y nivel en puntos críticos así como el mantenimiento y la rehabilitación desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta Girardot y la intersección San Rafael, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 62 (c) Las obras objeto de esta concesión consisten en la ejecución de trabajos constructivos divididos en ocho (8) Unidades Funcionales constructivas y una Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento – UF 0.
El alcance general de cada unidad funcional será el siguiente: Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento - UF 0: Ejecución de Operación y Mantenimiento rutinario del corredor existente, y Operación de las Unidades Funcionales 1 a la 8, para los periodos de Preconstrucción, Construcción, y Operación y Mantenimiento, y Reversión de la Concesión. Unidad Funcional 1: Rehabilitación de vía existente desde Girardot (PR0) hasta entrada Túnel Sumapaz (PR37+0000) e intersección San Rafael (PR0) hasta El Paso (PR9+0535); incluyendo la Rehabilitación, Operación y Mantenimiento” (Lo resaltado fuera de texto)”.
Varias situaciones se derivan de lo trascrito. La primera, que dentro de las finalidades del proyecto está la de armonizar las condiciones operativas y de mantenimiento ejecutadas en la actualidad, con las Especificaciones Técnicas constructivas, de operación y de mantenimiento acogidas por la ANI dentro del marco de la estructuración de la cuarta generación (4G) de concesiones viales en Colombia.
Ello produce que la referencia a la diligencia en la planeación por parte del proponente cobre especial relevancia como también lo haga la asunción de riesgos en cabeza suya por cuenta del desplazamiento de las actividades de formulación del proyecto del Estado al contratista. La Segunda, y esto relacionado con el alcance del proyecto, que éste inicia en el PR0+000 en la ciudad de Girardot, el cual se encuentra localizado en el límite con la Población de Flandes y crece hacia la ciudad de Bogotá. La lectura que ofrece este apartado es que el PR0+000 está justamente en el límite entre estas dos poblaciones y que el proyecto se plantea a partir de allí y en dirección hacia Bogotá en una longitud aproximada de 145 kilómetros.
Nótese que la figura 1 denominada “localización General del proyecto”, y que está a continuación del numeral 2.1 trascrito, incluye el nombre del municipio Flandes como una referencia inicial y al Distrito Capital de Bogotá como una final. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 63 Finalmente, que los trabajos constructivos u obras objeto de la concesión, están divididos en ocho (8) Unidades Funcionales constructivas y una Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento -UF 0-.
En relación con la Unidad Funcional 1 -que es donde se ubicaría el puente de la controversia-, su alcance general consiste en la Rehabilitación, Operación y Mantenimiento de la vía existente desde Girardot (PR0) hasta la entrada del Túnel Sumapaz (PR37+0000) y la intersección San Rafael (PR0) hasta El Paso (PR9+0535). El Anexo Técnico No. 1 del pliego de condiciones continua su descripción, refiriéndose a las vías comprendidas dentro del proyecto así: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 64 “2.2 Vías existentes comprendidas en el Proyecto A la fecha esta autopista, es una de las vías con mayor tránsito vehicular del país, generado principalmente por la movilización de carga y el desplazamiento de pasajeros desde y hacia la capital Colombiana.
La actual vía Bogotá - Girardot hace parte de la Red Troncal Nacional y se encuentra sobre el Corredor vial Bogotá – Buenaventura (Red Primaria Transversal Buenaventura - Puerto Carreño - Ruta Nacional 40, ubicado dentro de los Departamentos de Cundinamarca y Tolima, con una longitud aproximada de 142 km y actualmente cuenta con dos Estaciones de Peaje (uno en Chusacá y otro en Chinauta) y dos Estaciones de Pesaje.
El área de influencia del corredor inicia en el Distrito Capital y recorre los municipios de Soacha, Granada, Silvania, Fusagasugá, Icononzo, Melgar, Nilo, Ricaurte, Suárez y Girardot. La autopista consta de una doble calzada de 2 carriles con separador central, iniciando en los límites del municipio de Soacha y el Distrito de Bogotá (salida sur de Bogotá), y terminando en la intersección San Rafael, y antes del puente sobre el Río Magdalena (sentido Girardot – San Rafael) dentro de la zona urbana de Girardot.
La infraestructura existente incluye variantes e intersecciones en las poblaciones de Fusagasugá y Melgar, un túnel ubicado en el sector del Boquerón, 8 pasa ganados, 21 puentes vehiculares por calzada con longitudes entre 12m y 80 m, 4 viaductos por calzada ubicados en el sector del Muña, Variante de Melgar y El Paso, Variante de Girardot, con longitudes entre 175 y 220 metros además de 25 puentes peatonales construidos a lo largo del corredor; dos centros de control de operaciones (CCO) y dos estaciones de pesaje y ampliación de estaciones de peaje.
La información de la siguiente tabla, incluyendo la información contenida en la columna “estado actual” de las vías se incluye de manera puramente informativa. En consecuencia, como se señala en la Parte General del Contrato, la entrega de la infraestructura se hará en el estado en que se encuentre, por lo que la información siguiente no genera obligación alguna a cargo de la ANI, ni servirá de base para observación o condicionamiento de cualquier tipo, al momento de la entrega por pretendidas o reales diferencias entre la información que aquí se incluye y la real condición del Corredor del Proyecto.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 65 Tabla 1. Descripción de vías existentes comprendidas en el proyecto Código de vía (nomenclatura) Ente Competente Origen (Nombre – PR) Destino (Nombre- PR) Longitud (Km) Estado Actual 4005 ANI – Concesión Bogotá Girardot Puente Rio Magdalena – (Girardot) 0+000 Puente Peatonal La Despensa – (Soacha) 122+500 122.5 - Paso Urbano Girardot.
Compuesta por una vía Primaria de una calzada Bidireccional de longitud 1.7 km, ancho de calzada de 8m con carriles de 4ml y una vía Primaria doble calzada de longitud 0.5 km, ancho de calzada de 6 m, con carriles de 3 m. que atraviesan el centro urbano de Girardot. - Girardot - El Paso. 9 km de una (1) calzada pavimentada bidireccional.
La vía cuenta con un ancho de 10.9 m, compuesta por carriles de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 66 3.65 m. - El Paso - Melgar. Par vial de 13.95 km de calzadas pavimentadas unidireccionales con separador central variable, y ubicadas sobre una topografía plana en toda su longitud.
Las calzadas cuentan con anchos de 9.7 m, compuestas por dos carriles de 3.65 m y bermas variables internas de 0.6 m y externa de 1.8 m. - Paso Urbano Melgar. (…) - Viaducto Melgar - Portal Entrada Túnel de Sumapaz. (…) - Paso entre portales de Túnel. (…) - Portal salida Túnel – Entrada Pandi. (…) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 67 - Entrada Pandi – Alto de Canecas.
(…) - Alto de Canecas – Intersección Jaibaná. (…) - Paso Urbano Fusagasugá. (…) - Intersección Jaibaná - El Muña. (…) - El Muña - Paso Urbano Soacha. Tramo 1 Muña – Intersección Sibaté: 1.40 km de par vial compuesto por dos calzadas de 9.30ml con separador central variable hasta de 1 m, cada calzada con 2 carriles de 3.65 m, berma interna de 1 m y berma externa de 1 m;
Tramo 2 Intersección Sibaté – Calle 22 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 68 (…)”. Soacha: 6.10 km de par vial compuesto por dos calzadas de ancho 10ml con separador central variable hasta de 1 m, y cada calzada con 3 carriles de 3.20 m y bermas interna de 0.2 m y externa de 0.2 m. Tramo 3 Calle 22 Soacha – Puente La Despensa: 3.95 km de trayecto compuesto por dos calzadas de ancho 9.4 m para tráfico mixto 3 carriles de 3.00 m y bermas interna y externas de 0.2 m; dos calzadas centrales exclusivas para el sistema de Transmilenio; y un separador central variable.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 69 De entrada, el que se señale que el área de influencia de la autopista, inicia en Bogotá y recorre los municipios de Soacha, Granada, Silvania, Fusagasugá, Icononzo, Melgar, Nilo, Ricaurte, Suárez y Girardot, es indicativo de que los atraviesa de principio a fin, lo que sería congruente con que el PR0+000 esté justamente, en donde termina el municipio de Girardot y empieza el de Flandes.
Este razonamiento no se ve opacado por el texto que le sigue y respecto del cual la Sociedad convocante apoya el entendimiento según el cual las obras de mantenimiento del Puente Mariano Ospina Pérez no hacen parte de aquellas a su cargo. Se refiere el tribunal a aquél que dispone que la autopista inicia en los límites del municipio de Soacha y el Distrito de Bogotá (salida sur de Bogotá), y termina en la intersección San Rafael, y “antes del puente sobre el Río Magdalena” (sentido Girardot – San Rafael) dentro de la zona urbana de Girardot.
En efecto, lo que se deduce de la lectura pura y simple de ese aparte, es que es la autopista de dos carriles y separador central la que termina dentro de la zona urbana del municipio de Girardot, antes del puente sobre el Río Magdalena (sentido Girardot – San Rafael). El documento se está refiriendo aquí a la autopista como una vía existente dentro del proyecto; no está señalando que el proyecto empiece o termine “antes del puente”.
Por esa razón, la tabla que viene a continuación de ese texto, incluye como vía existente del proyecto en Origen al Puente Río Magdalena – (Girardot) en el PR 0+000 y destino en el Puente Peatonal La Despensa – (Soacha) en el PR122+500, sin que sobre dicho punto se haga alguna consideración especial en la descripción que se hace en la columna denominada “Estado Actual” de la tabla No. 1 (Descripción de vías existentes comprendidas en el proyecto) que se refiere a varios puntos27 de ese tramo (origen- destino).
Es verdad que ese mismo documento señala que la información contenida en esa tabla se incluye de manera puramente informativa. Sin embargo, lo que razonablemente se puede inferir de este aparte es que el hecho de que la información sea informativa - particularmente la contenida en la columna “estado actual”- tiene por propósito que el concesionario no objete la recepción de la infraestructura por cuenta del estado en la que se le entrega pues la debe recibir en el estado en que se encuentre, luego no puede inferirse que lo informativo sea que el PR0+000 no se ubique en el puente Río 27 Son: (i) Paso Urbano Girardot;
(ii) Girardot – El Paso; (iii) El Paso – Melgar; (iv) Paso Urbano Melgar; (v) Viaducto Melgar – Portal Entrada Túnel de Sumapaz; (vi) Paso entre portales de Túnel. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 70 Magdalena, máxime si como quedó visto, éste se halla en el límite con el municipio de Flandes.
El Tribunal no desconoce el argumento del concesionario sustentado en que este aparte del Apéndice Técnico No. 1 es indicativo de que la infraestructura existente incluye 21 puentes vehiculares por calzada con longitudes entre 12 y 80 metros -a diferencia del puente en discusión que tiene cerca de 200 metros-; sin embargo, tal y como acaba de ser considerado, esta anotación se refiere es a las vías existentes, pero no a la descripción del proyecto que sí indica el punto desde donde inicia la concesión, esto es, el PR0+000.
Pues bien, dándole continuidad a la lectura del alcance del Anexo Técnico No. 1, éste hace una descripción general de las unidades funcionales28 de la siguiente manera: “2.4 Unidades Funcionales del Proyecto • De manera general y dada las condiciones del corredor actual, en especial las presentadas en la sección transversal existente, se ha previsto la alternativa de ampliar el tercer carril sobre los costados externos de las calzadas actuales desde Chinauta hasta el sector El Muña. Sin embargo a lo largo del corredor vial del Proyecto se han identificado algunos sectores de características especiales denominados "Sitios de interés”, a los cuales, dadas sus condiciones generales de entorno (topográficas, geológicas, geotécnicas) es necesario darles una solución y un tratamiento específico.
Las vías que hacen parte de la presente concesión, se han sectorizado por Unidades Funcionales (UF), basadas en los diseños realizados con anterioridad por parte del originador del proyecto (Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S). 28 De conformidad con el artículo 2.2.2.1.1.2. Definiciones del Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, la Unidad Funcional de Infraestructura es el “conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, lo cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del Proyecto de Asociación Público Privada”.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 71 Tabla 2 Unidades Funcionales del Proyecto UF Sector Origen (nombre, abscisa, coordenadas) Destino (nombre, abscisa, coordenadas) Longitud aproximad a origen destino (km) (1) Intervención prevista Observación San Rafael – El Paso San Rafael PR0+0000 962333 N 917082 E (2) El paso PR9+0535 961157 N 926208 E 9,535 UF 1 Girardot – Túnel Sumapaz Salida Puente Rio Magdalena PR0+0000 966029 N 918895 E (2) Acceso Túnel Sumapaz (Costado Melgar) PR37+0000 963323 N 942913 E 37,00 Rehabilita- ción Construcción de 3 puentes vehiculares nuevos.
Variante Melgar Entrada Paso Urbano Melgar desde (Puente Metálico) PR 25+035 956852 N 936492 E Viaducto Melgar PR 29+450 959046 N 939428 E 4,415 (…) Nota (1): Las longitudes son de referencia, así como las coordenadas indicadas. El Concesionario será responsable de ejecutar las obras correspondientes a cada Unidad según la descripción particular de cada Unidad Funcional.
Nota (2): Estas coordenadas son de obligatorio cumplimiento y corresponden al punto de empalme con las concesiones Concesión Vial Neiva Girardot, Concesión Vial Girardot - Ibagué - Cajamarca y con el Distrito de Bogotá. Nota: La tabla menciona de manera general las intervenciones planteadas para todas las Unidades Funcionales del proyecto.
En el numeral siguiente se observan las intervenciones detalladas para cada Unidad Funcional.”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 72 Conforme lo dispone la nota final de la tabla trascrita, ésta menciona de manera general las intervenciones planteadas en todas las unidades funcionales.
En el caso de la Unidad Funcional 1, ésta se divide en tres sectores (San Rafael – El paso, Girardot – Túnel Sumapaz y, Variante Melgar) y respecto de cada uno, establece, además de la intervención prevista, su origen (nombre, abscisa, coordenadas), destino (nombre, abscisa, coordenadas) y longitud aproximada. En lo que tiene que ver con el Sector comprendido entre Girardot – Túnel Sumapaz que tiene origen en la Salida Puente Río Magdalena -en la abscisa PR0+000 y coordenadas 966029N 918895E(2)- y destino en el portal entrada Túnel Sumapaz (Melgar) -en la abscisa PR37+000 y coordenadas 963323N 942913E - con una longitud aproximada entre origen y destino de 37 kilómetros, la intervención prevista lo constituye la rehabilitación del sector con la observación especial de que allí se debe proceder a la construcción de 3 puentes vehiculares nuevos.
La descripción que se hace en esta tabla sobre las unidades funcionales del proyecto plantea una posible contradicción frente a la descripción al proyecto hecha en los numerales 2.1 y 2.2. del mismo documento. En efecto, si bien en el numeral 2.4. (Tabla 2) también se identifica como abscisa de origen el PR0+000 -al igual que en los numerales 2.1 y 2.2.-, en este caso, se expresó cómo punto de origen a la “Salida del Puente Río Magdalena” -a diferencia del 2.2 que se refirió a este punto de origen como “Puente Río Magdalena” y del 2.1 que indicó que ese punto de referencia se ubicaba en el “límite con la Población de Flandes” desde donde empieza el proyecto el cual crece hacia la ciudad de Bogotá. Y para ahondar en esa eventual contradicción, las notas (1) y (2) explicativas de la tabla, también traen dificultad para comprender el verdadero alcance de la Unidad Funcional 1.
La nota (2) que está al pie de la identificación de la coordenada E (Este) del cuadro en la columna denominada Origen, explica que esas “coordenadas son de obligatorio cumplimiento y corresponden al punto de empalme con las concesiones Concesión Vial Neiva Girardot, Concesión Vial Girardot - Ibagué - Cajamarca y con el Distrito de Bogotá”.
No obstante, la nota (1) que aun cuando se ubicó en el título de la columna denominada Longitud aproximada origen destino, en todo caso se refiere a las coordenadas del sector bajo la indicación de que “Las longitudes son de referencia, así como las coordenadas indicadas. El Concesionario será responsable de ejecutar las obras correspondientes a cada Unidad según la descripción particular de cada Unidad Funcional”.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 73 Bajo tal óptica y para lograr superar la situación que se presenta en ese documento, lo pertinente es primeramente acudir a la descripción de la UF 1 prevista en el numeral 2.5 del Apéndice Técnico No. 1 anexo al pliego de condiciones -que es lo que exige la Nota (1), (que aun cuando como se verá en la tabla siguiente ésta se refiere a las “Generalidades” y no a una descripción particular, al menos ofrece una información más específica sobre la UF)- y confrontarlo con las coordenadas correspondientes al punto de empalme con las concesiones Concesión Vial Neiva Girardot, Concesión Vial Girardot - Ibagué - Cajamarca y con el Distrito de Bogotá, aparentemente congruentes con el PR 0 +000 -que es lo que exige la Nota (2)-.
“2.5 Alcance de las Unidades Funcionales Las Especificaciones Técnicas a las que se refiere la sección 4.17 a) iv) (2) de la Parte General son las establecidas en la presente Sección 2.5. A continuación se mencionan, para cada Unidad Funcional, las características mínimas o máximas –según corresponda a cada una– con las cuales debe cumplir el Proyecto.
(a) Unidad Funcional 1. San Rafael, Girardot – Túnel del Sumapaz Portal Entrada (Melgar) Tabla 3 UF1 Generalidades y Subsectores de la Unidad Funcional 1 Subsector Origen (nombre, abscisa, coordenadas) Destino (nombre, abscisa, coordenadas) Longitud Mínima Origen Destino (Km) Intervención prevista Obras Mínimas que debe Ejecutar Observación 1 San Rafael PR0+0000 962333 N 917082 E (2) El paso PR9+535 961157 N 926208 E 9,535 Mantenimiento y Rehabilitación Calzada Existente, Intersección a nivel Los Manueles K5+300;
Rehabilitación de Ciclo Ruta Girardot – El Paso (Girardot); Construcción Trazado existente por TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 74 2 Salida Puente Rio Magdalena PR0+0000 966029 N 918895 E (2) Portal Entrada Túnel Sumapaz (Costado Melgar) PR37+000 963323 N 942913 E 37,00 Mantenimiento y Rehabilitación Calzada Existente de Ciclo Ruta desde el PR27+350 (Punto Rojo) al PR31+800 futuro Terminal Melgar (Melgar);
Demolición de Puente Metálico Tolemaida existente y construcción de puente metálico a la entrada del paso urbano de Melgar, Glorieta el Mohán PR25+2020 el paso urbano de Melgar 3 Entrada Paso Urbano Melgar desde (Puente Metálico) 25+035 956852 N 936492 E Viaducto Melgar 29+450 959046 N 939428 E 4,415 Rehabilitación y Mantenimiento de variante de Melgar Construcción de un retorno vial sentido Bogotá – Girardot retorno hacia Bogotá, K3+050 de la variante de Melgar (Melgar).
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 75 Descripción General: Unidad funcional comprendida entre: 1. La intersección de San Rafael, y El Paso. 2. El estribo costado Girardot del puente sobre el Río Magdalena y el Túnel del Sumapaz Portal Entrada (Melgar)”.
Como puede verse del contenido de esta tabla referido específicamente al alcance de la unidad funcional No. 1, reitera como punto de origen para el sector 2 (Girardot – Túnel Sumapaz) a la “Salida Puente Río Magdalena” en la abscisa “PR0+0000” y en las coordenadas “966029N 918895E”(2)29 -como se señaló en la tabla 2 del numeral 2.4-, pero lo que resulta de especial importancia es que cuando hace la descripción general de esa unidad funcional -inmediatamente después de la tabla-, indica que ésta se encuentra comprendida entre: 1.
La intersección de San Rafael, y El Paso [para el sector 1] y; 2. El estribo costado Girardot del puente sobre el Río Magdalena y el Túnel del Sumapaz Portal Entrada (Melgar)” [para el sector 2]. Si bien podría, como lo considera la convocante, razonablemente considerarse que el sector comprendido entre Girardot – Túnel Sumapaz de esta unidad funcional tiene origen en la Salida Puente Río Magdalena, esto es en el costado Girardot del puente, es preciso determinar la ubicación del punto de empalme con las concesiones Concesión Vial Neiva Girardot, Concesión Vial Girardot - Ibagué - Cajamarca y con el Distrito de Bogotá y determinar su congruencia con la abscisa PR0+000 y las coordenadas 966029N 918895E.
En relación con la Concesión Neiva Girardot, la parte demandante expuso en la demanda y reiteró en sus alegatos de conclusión, que para la fecha de elaboración de los estudios técnicos, económicos, financieros y legales de estructuración del proyecto, la elaboración de la minuta del contrato y sus apéndices, la expedición de la factibilidad por parte de la ANI y la aceptación por parte del originador, y la publicación en el SECOP de todos los documentos de la invitación a precalificar; la Concesión Vial Neiva Girardot, se encontraba regulada por el Contrato de Concesión 849 de 1995.
Frente a ese contrato, la convocante aportó el documento denominado “Modificación de las cláusulas Primera, Tercera, Quinta, Décimo Octava y Vigésima Primera del Contrato de Concesión Número 0849 de 1995”30 suscrito el 17 de enero de 1997 entre el 29 Aun cuando en esta oportunidad también hay una nota entre paréntesis (2), lo cierto es que no hay una referencia frente a ella al final de esta tabla 3 como sí lo había en la Tabla 2 Unidades Funcionales del Proyecto. 30 Prueba 46 del concesionario.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 76 INVIAS y el Concesionario (Consorcio Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte) el cual tuvo por consideraciones a su finalidad, entre otras, la siguiente: “PRIMERA: Que además de las razones de orden público expuestas en la citada resolución, EL INSTITUTO tiene prevista la construcción -por concesión- de un nuevo tramo entre Girardot e Ibagué que no utiliza el trazado actual, por lo cual es conveniente, con el fin de asegurar el mantenimiento del Sector Girardot – Espinal, involucrarlo al alcance físico de este contrato”.
La modificación de la Cláusula Primera en relación con el objeto de contrato quedó expresada de la siguiente forma: “El Concesionario se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Neiva – Girardot en los departamentos de Huila, Tolima y Cundinamarca”.
El alcance básico fue modificado por virtud de la Cláusula Primera de dicho documento contractual así: “PARÁGRAFO PRIMERO. El alcance básico de la construcción incluye las siguientes obras: 1.- Rehabilitación, mantenimiento y operación de las calzadas existentes del Tramo 06 Neiva – Castilla y Sector Castilla – Espinal del Tramo 07 de la Ruta 45. 2.- Construcción, mantenimiento y operación de la variante El Guamo, incluyendo la construcción de un nuevo puente sobre el Río Luisa.
(…) 6.- Mantenimiento y operación de las calzadas existentes en el sector Espinal – Girardot, incluido el puente Ospina Pérez sobre el Río Magdalena del Tramo 7 de la Ruta 45, el cual será cancelado como obra adicional con cargo a la Subcuenta “obras y Costos no previstos en el contrato de concesión 0849/95””. La lectura primaria que ofrece este aparte es que el contrato 0849 corresponde a la Concesión Neiva Girardot que cubría la Ruta 45, y que su objeto inicial no incluía al puente Mariano Ospina Pérez, pero que por virtud de la modificación contractual del año 1997 éste fue incluido como una obra adicional con cargo a una cuenta de obras no previstas en el contrato.
Valga señalar que el Acta de Reversión de esta concesión se produjo el 23 diciembre de 2015, de la que se desprende lo siguiente: “Consideraciones: (…) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 77 5.
Que el contrato de Concesión No. 0849 de 1995 en su Cláusula Vigésima sexta – Reversión y entrega final, al igual que el reglamento para lo operación de las carretera Neiva – Espinal – Girardot en su numeral 25, Reversión, establecen que “Al vencimiento de la etapa de operación, los bienes afectados a la concesión del proyecto, en los que se incluyen: los predios para la zona de carreteras, la obra civil: calzadas, separadores, intersecciones, estructuras, obras de drenaje, obras de arte y señales, las casetas de peaje y sus áreas de servicio y los equipos instalados para la operación del proyecto, revertirán en favor del Instituto Nacional de Vías, sin costo alguno, libres de todo gravamen y con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima de cuatro (4) puntos, de acuerdo con las “normas de Mantenimiento de Carreteras Concesionadas” que forman parte del Pliego de Condiciones”.
(…) 9. Que CSS CONSTRUCTORES S.A. realiza la entrega de la infraestructura y bienes de las carreteras Neiva - Espinal - Girardot afectados a la concesión – contrato No. 0849 de 1995, Ruta 4506, desde el PR0+000 (Puente Santander en Neiva) a Castilla (PR106+160) y Ruta 4507: desde Castilla (PR0+000) a Girardot (PR60+800) (Puente Mariano Ospina Pérez en Girardot), incluidas las variantes en las poblaciones del Guamo, Espinal y Natagaima y excluyendo los pasos urbanos de estas mismas poblaciones”.
Deriva del acta trascrita que el puente incluido en el contrato 0849 fue revertido en favor del INVIAS en diciembre del 2015 por lo que el empalme con la concesión que se estaba gestando para la vía Girardot Bogotá estaría definido a la salida de dicha infraestructura. No obstante, a ese mismo momento, la ANI ya había celebrado otro contrato de concesión para la operación y mantenimiento de la vía Neiva Girardot por la inminente terminación del Contrato 0849, el cual no puede soslayarse del análisis que se está haciendo para la determinación del punto de empalme que se quiere deducir.
Se refiere el Tribunal al Contrato bajo el esquema de APP No. 017 de 2015 suscrito con el concesionario AUTOVÍA NEIVA GIRARDOT el día 30 de octubre de 2015, esto es, un año antes de la suscripción del contrato No. 04 de 2016 objeto de discusión. En relación con dicho contrato, es absolutamente relevante lo consignado en el acta de entrega de la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 78 infraestructura vial que la ANI hizo a ese concesionario para ser afectada a su contrato31, en documento suscrito el mismo día 23 de diciembre de 2015 -cuando tuvo lugar la reversión del contrato 849 de 1995-, de la que se resaltan los siguientes apartes: “Consideraciones (…) 2.
Que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, mediante la Resolución No. 472 del 26 de febrero de 2015, realizó la apertura del proceso de Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPV-005-2015 con el fin de seleccionar la oferta más favorable para la adjudicación de un (1) contrato de concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto será el otorgamiento de una concesión para la elaboración de los estudios definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento y reversión del CORREDOR VEIVAL-AIPE, CASTILLA-ESPINAL-GIRARDOT.
(…) 4. Que la ANI, en aplicación a lo normado en el inciso 3° del artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, mediante la Resolución No. 1579 del 15 de septiembre de 2015 adjudicó al originador el Contrato de Concesión derivado del proceso de selección Asociación Público Privada VJ-VE-APP-IPV-005-2015 a AUTOVÍA NEIVA GIRARDOT S.A.S. en desarrollo de lo cual el 30 de octubre de 2015, suscribieron el Contrato de Concesión No. 017 que tiene por objeto según el numeral 2.1 Parte General: “El presente contrato de concesión bajo un esquema de asociación público privada de iniciativa privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este contrato, el concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el proyecto.
El alcance físico del proyecto se describe en la parte especial y en el apéndice Técnico No. 1.” El alcance de proyecto conforme a la Sección 3.2. de la Parte Especial del contrato establece “…De conformidad con el objeto del contrato dispuesto en la Parte General de este contrato el alcance del contrato corresponde a los estudios, diseño, construcción, operación, mantenimiento, gestión social, predial y ambiental del corredor Neiva – Espinal – Girardot, de acuerdo con el Apéndice Técnico No. 1 y demás Apéndices del Contrato.” 31 Prueba No. 25 de las aportadas por la ANI enlistada en la contestación a la reforma de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 79 Que el numeral 14 del artículo 4° del Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, señala como función de la ANI “Coordinar con el instituto Nacional de Vías – INVIAS y la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil – AEROCIVIL la entrega y recibo de las áreas y/o la infraestructura de transporte asociados a los proyectos de concesión u otras formas de Asociación Público Privada a su cargo”.
(…) Que vistas las consideraciones anteriores, los representantes de la ANI proceden a realizar la entrega real y material, con todas las obras de la infraestructura que lo conforman y en el estado en que se encuentra, de la siguiente infraestructura vial, para ser afectada al Contrato de Concesión No. 017 de 2015 suscrito entre la ANI y la AUTOVÍA NEIVA GIRARDOT S.A.S.: RUTA NOMBRE ABSCISA NEIVA ESPINAL GIRARDOT PR SISTEMA RED NACIONAL OBSERVACIONES INICIO FIN INICIO FIN 4506 Neiva – Castilla K0+000 K106+660 PR00+000 PR106+660 Se excluye el paso Urbano por Natagaima * Nota 1 4507 Castilla – Saldaña K106+660 K130+600 PR00+000 PR24+020 Incluye el puente sobre el río Saldaña (PR14+270 a PR14+390) 4507 Guamo -Espinal K135+500 K147+000 PR28+920 PR40+500 No incluye el paso urbano por Guamo * Nota 1 4507 Espinal – Flandes K152+500 K168+050 PR45+110 PR60+800 No incluye el paso urbano por El Espinal * Nota 2 Variante Guamo K130+660 K135+500 PR24+020 PR28+920 Pendiente nomenclatura TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 80 del INVIAS.
La longitud total de la variante es de 6,0 Km Variante Espinal K147+000 PR33+000 (Ruta 4004) PR40+500 (Ruta 4007) PR33+000 (Ruta 4004) Pendiente nomenclatura del INVIAS. La longitud total de la variante es de 3,99 Km *Nota 1: los pasos urbanos anteriormente mencionados están limitados por las intersecciones de la vía que conduce (o viene) del municipio, con la variante existente en la vía Nacional.
Las intersecciones quedarán a cargo del concesionario AUTOVÍA NEIVA GIRARDOT S.A.S. * Nota 2: El tramo excluido en el municipio de El Espinal va desde el PR 40+0500, hasta el 45+100 de la ruta nacional 4507. Igualmente se aclara que no incluye el puente Mariano Ospina Pérez, sobre el río Magdalena”. Lo que se advierte del análisis de este documento es que la estructura del Puente Mariano Ospina Pérez no fue entregada a este nuevo concesionario (contrato No. 017) por exclusión expresa de dicha infraestructura en el Acta de entrega, lo que es indicativo de que no hacía parte de su alcance.
Analizados los documentos de formación de ese contrato 017 que se encuentran publicados en la página web del SECOP32 -la cual tiene carácter público-, y en especial las condiciones para precalificar que fueron publicadas el 13 de julio de 2015, tampoco se advierte que se haya incluido a la estructura del puente en su alcance. Según la descripción de ese proyecto, expresada en el Anexo Técnico No. 1 que acompañó al anuncio de intención, el proyecto “Inicia en el Departamento del Tolima en Flandes, sector en el cual se tiene la conexión con la ruta 40 (Bogotá – Ibagué – Cajamarca) entre Flandes y el Espinal, pasa por los Municipios de El Espinal, El Guamo, Saldaña, Castilla (Corregimiento) y Natagaima en el Departamento del Tolima, y Aipe en el Departamento del Huila, desviando en la Ciudad de Neiva por el costado occidental 32 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-20-432 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 81 hacia el corregimiento El Juncal para conectar finalmente con la Ruta 45, en cercanías al Peaje los Cauchos (Municipio de Rivera)”.
Bajo tal óptica, y en tanto ese nuevo contrato ninguna referencia hizo en relación con el Puente Mariano Ospina Pérez, el punto de empalme con la concesión Girardot Bogotá lo sería entonces el estribo Flandes de dicha estructura, pues es en ese municipio en donde inicia la concesión Neiva Girardot. No se pierde de vista que el concesionario convocante considera que el punto de empalme debe identificarse en razón del momento en que se estructuró el proyecto que culminó con el Contrato 04 de 2016 puesto que, a esa altura, la concesión Neiva Girardot estaba regulada en el contrato 0849 y no por la 017 -ya que no existía-.
No obstante la razonabilidad prima facie de ese argumento, el Tribunal ratifica que el punto de empalme lo sigue constituyendo el municipio de Flandes. Ello por cuanto la estructuración del contrato -para el originador- se consolidó únicamente en el momento en que la Agencia declaró la viabilidad del proyecto, esto es el 31 de julio de 2015, y para sí (proponente), en el momento en que la ANI hizo explícita su intención de suscribir un contrato de concesión con el originador e invitó a terceros a postularse para esa misma finalidad -cuya fecha coincide, en este caso, con la evaluación de viabilidad en factibilidad-.
Pero ocurre que a ese mismo momento (31 de julio), ya habían sido publicadas las condiciones para precalificar de lo que sería el futuro contrato No. 017 de 2015, del que, como se vio, no había incluido en su alcance intervención alguna en el puente sobre río magdalena. En efecto, tal publicación se presentó el día 13 de julio anterior.
El que las condiciones para precalificar del futuro contrato Neiva Girardot, se hayan publicado con anterioridad a la publicación de las condiciones para precalificar del futuro contrato Girardot Bogotá, demuestra que los proponentes de este último conocían del alcance del primero y debían considerarlo para realizar su oferta. En ese sentido, considera el Tribunal que en virtud del principio de planeación que se predica en esta generación de contratos de concesión, quienes aspiraban a precalificar al proceso No. VJ-VE-APP-IPV-007-2015 debían estar atentos a la situación fáctica que se presentaba por cuenta de la terminación del contrato de Concesión 849 y la estructuración de lo que fue el contrato 017, habida cuenta que el punto de empalme con la concesión Neiva Girardot, les impactaría. Nótese que dentro de las finalidades del proyecto previstas en el Apéndice Técnico No. 1 del pliego definitivo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 82 “ALCANCE DEL PROYECTO”, está la de armonizar las condiciones operativas y de mantenimiento ejecutadas en la actualidad, con las Especificaciones Técnicas constructivas, de operación y de mantenimiento acogidas por la ANI dentro del marco de la estructuración de la cuarta generación (4G) de concesiones viales en Colombia, luego resultaba de especial trascendencia el referido punto de empalme conforme el contrato 4G que también se estaba gestando.
Expresado ello, debe el Tribunal referirse a las coordenadas que fueron incluidas en el cuadro que se analiza. En el dictamen pericial que se allegó en calidad de prueba de la parte convocante, se resalta la respuesta ofrecida al interrogante numeral 13, en el que se le solicitó al perito determinar dónde se encontraban las coordenadas correspondientes al punto de origen de la UF1, frente a la cual dijo el perito: “De acuerdo con el informe correspondiente al levantamiento topográfico realizado por el topógrafo CAMILO ANDRÉS ROCHA TORRES (…), las coordenadas de obligatorio cumplimiento (966.029 N; 918.895 E) que establece el contrato de concesión 4 de 2016 en la Parte Especial y el Apéndice Técnico 1 en las secciones 2.4 Tabla 2 y 2.5 Tabla 3, como punto de origen de la Unidad Funcional 1 Sector (o Subsector) Girardot-Túnel Sumapaz de la Unidad Funcional 1 del proyecto, se localizan a 14.07 m del estribo del puente Mariano Ospina Pérez Costado Girardot y a 199,53 m del estribo del puente Mariano Ospina Pérez costado Flandes”.
Bajo tales circunstancias, la falta de claridad que se generó por cuenta de la definición en origen de la “salida del puente Rio Magdalena” (Tabla 2, numeral 2.4 del Anexo Técnico No. 1 a los pliegos definitivos) y la definición en origen del “puente Rio Magdalena” (Tabla 1, numeral 2.2 del mismo Anexo) sigue latente, en la medida en que los elementos que hubieran servido para esclarecer el por qué se fijó como origen la salida del puente también son poco claros entre sí. En efecto, se tiene que (i) las coordenadas calificadas como “de obligatorio cumplimiento”, también fueron calificadas en el mismo documento como “de referencia” bajo la advertencia de que el contratista era responsable de ejecutar las obras según la descripción particular de cada unidad funcional;
(ii) la descripción que ofrece el Anexo Técnico 1 -que no es particular sino general-, señala que la Unidad Funcional 1 está comprendida entre el estribo costado Girardot del puente y el Túnel Sumapaz; sin embargo, (iii) las coordenadas a las que alude el dictamen pericial tampoco están en el estribo costado Girardot sino cerca de éste a al menos 14,07 metros de distancia de aquél;
(iv) el punto de empalme con la Concesión Neiva Girardot, que TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 83 se señaló corresponde con las coordenadas de la Salida del Puente, está en realidad a la entrada del mismo en consideración a que dicha concesión no lo incluyó. Por lo anterior, el Tribunal acudirá a las disposiciones del contrato para lograr aclarar el alcance del proyecto vial en su punto de origen. • El Texto del contrato de concesión El numeral 3.2 del Capítulo III (Aspectos Generales) de la Parte Especial del Contrato de Concesión, se refirió en concreto al alcance del proyecto así: “De conformidad con el objeto del contrato dispuesto en la Parte General de este Contrato, el alcance corresponde a los Estudios, Diseños, Construcción, Operación, Mantenimiento, Gestión Social, Predial, y Ambiental de la ampliación tercer carril – doble calzada Bogotá – Girardot, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato”.
Como se ha venido señalando, el contenido del Apéndice Técnico No. 1 es idéntico a aquél que fue analizado previamente y que acompañó a los pliegos de condiciones, por lo que no será nuevamente trascrito. Lo que resulta relevante para el caso concreto lo constituye el numeral 3.5 de esa Parte Especial del Contrato que al efecto establece: “3.5.
Entrega de la infraestructura a. La entrega de la infraestructura se entenderá realizada con la suscripción del Acta de inicio o la orden inicio y comprenderá la entrega de las obras y predios que se incorporarán en cada una de las unidades funcionales, de conformidad con lo establecido en las resoluciones respectivas, expedidas por la autoridad estatal competente y demás actos y documentos aplicables” b. Dentro de la Infraestructura programada para ser recibida por el Concesionario al inicio del Contrato se encuentran las siguientes vías: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 84 Código de vía (nomenclatura) Origen (Nombre – PR) Destino (Nombre – PR) Longitud (Km) 4005 Puente Río Magdalena – (Girardot) 0+000 Puente Peatonal La Despensa – (Soacha) 122+500 122.5 45TLG San Rafael 0+000 El Paso 9+400 9.40 40TLE Entrada paso Urbano Melgar (Puente Metálico) 0+000 Viaducto Melgar 3+950 3.95 S/N Variante de Fusagasugá Intersección Jaibaná 0+900 Intersección Cucharal por la variante 6+900 6.0 La infraestructura se incorporará a la Concesión una vez se encuentre disponible para su entrega.
Al momento de la entrega de la infraestructura no se podrá incluir ningún tipo de reserva, condicionamiento, objeción u observación relacionada con el estado de la infraestructura entregada, en tanto es obligación del concesionario recibirla en el estado en que se encuentre.” Del contenido contractual trascrito es evidente que la entrega de la infraestructura comprende la entrega de las obras y predios “que se incorporarán en cada una de las Unidades Funcionales”, según los actos expedidos por la autoridad estatal competente y que dentro de la infraestructura que estaba programada para ser recibida por el concesionario se encontraba la vía con nomenclatura 4005, la cual tenía origen en el PR 0+000 denominado “Puente Río Magdalena – (Girardot)” y destino en el PR 122+500 denominado Puente Peatonal La Despensa (Soacha).
El día 1° de diciembre de 2016, se suscribió el “Acta de entrega del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, y de ésta, a su vez, a la Sociedad Concesionaria VÍA 40 EXPRESS S.A.S., de la infraestructura vial que será afectada al contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 4 de 2016, TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 85 correspondiente al proyecto denominado TERCER CARRIL DOBLE CALZADA BOGOTÁA - GIRARDOT”, en virtud de la cual: “ACUERDAN:
PRIMERO: El INVIAS procede a realizar la entrega real y material a la ANI, con todas las obras de infraestructura que lo conforman y en el estado que se encuentra, incluyendo puentes vehiculares y peatonales, pontones, obras de arte, bermas, señalización, defensas metálicas, muros de contención, andenes peatonales, ciclorutas y demás elementos que formen parte de la vía, de la siguiente infraestructura vial: a. Sector comprendido entre los PR 0+0000 y 122+0500 de la carretera Bosa – Granada – Girardot, Ruta 4005, que incluye: (…)
SEGUNDO: Cumplido lo anterior, la ANI procede a realizar mediante la presente acta la entrega real y material al CONCESIONARIO, con todas las obras que lo conforman y en el estado que se encuentra, de la infraestructura que se señala a continuación, en lo que corresponde al alcance del contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 4 de 2016, y en el mismo estado y condiciones en que fue recibida por parte del INVIAS, para ser afectada e intervenida en virtud del contrato de conexión bajo el esquema de APP No. 4 de 2016, en los términos y condiciones que el mismo contrato señala: Tabla No. 1 – Vías que comprenden el Proyecto Sección 3.5 Entrega de Infraestructura Parte Especial Código de vía (nomenclatura) Origen (Nombre – PR) Destino (Nombre – PR) Longitud (Km) 4005 Puente Río Magdalena – (Girardot) 0+000 Puente Peatonal La Despensa – (Soacha) 122+500 122.5 45TLG San Rafael 0+000 El Paso 9+400 9.40 40TLE Entrada paso Urbano Melgar Viaducto Melgar 3+950 3.95 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 86 (Puente Metálico) 0+000 S/N Variante de Fusagasugá Intersección Jaibaná 0+900 Intersección Cucharal por la variante 6+900 6.0 Tabla No. 2 – División del Proyecto Sección 3.3 División del Proyecto Parte Especial UF Sector Origen (nombre, abscisa, coordenadas) Destino (nombre, abscisa, coordenadas) Longitud aproxima da origen destino (km) (1) Intervención prevista Observación Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento Rutinario de la Infraestructura San Rafael – El Paso San Rafael PR0+0000 962333 N 917082 E (2) El paso PR9+0535 961157 N 926208 E 9,535 UF 1 Girardot – Túnel Sumapaz Salida Puente Rio Magdalena PR0+0000 966029 N 918895 E (2) Portal Entrada Túnel Sumapaz (Melgar) PR37+0000 963323 N 942913 E 37,00 Rehabilitaci ón Construcción de 3 puentes vehiculares nuevos.
Variante Melgar Entrada Paso Urbano Melgar desde (Puente Metálico) PR 25+035 956852 N 936492 E Viaducto Melgar PR 29+450 959046 N 939428 E 4,415 (…) En todo caso, el concesionario deberá ejecutar todas las actividades que resultan necesarias para el cumplimiento de las obligaciones de resultado TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 87 establecidas en el Contrato y sus Apéndices Técnicos; en lo especial, lo establecido en el Apéndice Técnico 1 Nota (1): Las longitudes son de referencia, así como las coordenadas indicadas.
El concesionario será responsable de ejecutar las obras correspondientes a cada unidad según la descripción particular de cada unidad funcional. Nota (2): estas coordenadas son de obligatorio cumplimiento y corresponden al punto de empalme con las concesiones Concesión Vial Neiva Girardot, Concesión Vial Girardot – Ibagué – Cajamarca y con el Distrito de Bogotá. (…) OBSERVACIONES: (…) 3.
Las partes que suscriben el presente documento, dejan constancia de haber efectuado un recorrido a los sectores objeto de la presente Acta, previo a la firma de la misma, durante los días 23, 24, 25 y 26 de noviembre de 2016. (…) 1. El INVIAS entrega con la presente Acta, a título informativo, el Inventario de la Infraestructura vial que forma parte de la misma.
El CONCESIONARIO efectuará las verificaciones de rigor, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la firma del Acta y presentará a la ANI las respectivas observaciones sobre la consistencia de la información entregada por el INVIAS a la ANI, y a su vez de la información entregada por la ANI al CONCESIONARIO. 2. (…) 3. De conformidad con lo señalado en el artículo cuarto de la Resolución 07842 del 25 de octubre de 2016, la entrega de la Infraestructura vial a la ANI, se hará a partir de la fecha en que tenga efectos la presente acta y durante la vigencia del contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 4 de 2016, suscrito entre la ANI y el CONCESIONARIO, derivado del proceso de contratación bajo la modalidad de Asociación Público Privada – APP de Iniciativa Privada VJ- VE-APP-IPV-SA-004-2015, adelantado por la ANI.
DOCUMENTOS QUE SE ANEXAN A ESTA ACTA Y QUE FORMAN PARTE INTEGRAL DE LA MISMA: Los siguientes hacen parte integral de la presente acta: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 88 1. Copia de la Resolución No. 07482 del 25 de octubre de 2016 y de su modificatoria No. 08442 del 29 de noviembre de 2016. 2.
Inventario de la Infraestructura vial que se entrega elaborado por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, anexo en (561) quinientos sesenta y un folios impresos y en medio magnético. Se deja constancia que de los folios 440 a 449 no se entregan por parte del INVIAS y que los folios 475 y 516 por haber sido duplicados en numeración se asigna con una letra A. (…)” Varias conclusiones pueden derivarse del contenido del acta en mención. La primera que el INVIAS entregó a la ANI con todas las obras de infraestructura que lo conformaban y en el estado que se encontraba el Sector comprendido entre los PR 0+0000 y 122+0500 de la carretera Bosa – Granada – Girardot, Ruta 4005.
La segunda, que de manera simultánea la ANI hizo entrega “real y material” de esa infraestructura al concesionario “en lo que corresponde al alcance del contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 4 de 2016”, de donde no se escapa al Tribunal que esa afirmación viene acompañada por las Tablas No. 1 [vías que comprenden el proyecto] y No. 2 [División del proyecto], que reafirma la discrepancia que se quiere resolver -y que no hacen otra cosa sino reproducir los apartes de documentos contractuales ya analizados-, en la medida en que en relación con el punto de origen plantea tanto al “Puente Río Magdalena” como a la “Salida Puente Río Magdalena” -con las salvedades a las notas (1) y (2) ya estudiadas-.
La tercera, que para efectos de la entrega se hizo un recorrido entre los días 23 al 26 de noviembre de 2016 y que en todo caso se ofreció al concesionario un término de sesenta días para hacer las observaciones de rigor sobre su consistencia con el Inventario de la Infraestructura vial que al efecto se le dio. Sin embargo, destaca el Tribunal el que en el acta se señale que la entrega que la ANI hizo al concesionario se hizo “en el mismo estado y condiciones en que fue recibida por parte del INVIAS” razón que justifica que hubiese sido parte integral del acta trascrita la Resolución INVIAS No. 7482 del 25 de octubre de 2016 “Por la cual se autoriza la entrega de una infraestructura vial a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), para el desarrollo del Proyecto de APP de iniciativa privada denominado TERCER CARRIL DOBLE CALZADA BOGOTÁ – GIRARDOT”, cuyo texto debe igualmente ser evaluado -el cual goza de plena legalidad-.
“CONSIDERANDO: (…) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 89 Que, de conformidad con la información suministrada, la infraestructura vial en comento, se encuentra conformada por los siguientes sectores: 1.
Sector comprendido entre los PRs 0+0000 y 122+0500 de la carretera Bosa – Granada – Girardot, Ruta 4005, que incluye el Túnel de Sumapaz, localizado entre los PRs 37+0135 y 41+0123 de la carretera Girardot – Silvania – Bogotá, Ruta 4005, dos (2) Estaciones de pesaje, dos (2) estaciones de Peaje localizadas en los PRs 109 + 0200 (Chusacá) y 52+000 (Chinauta), tres (3) Centros de Control de Operaciones y dos (2) Áreas de Servicio.
(…) Que en vista que el sistema vial señalado anteriormente, se encuentra actualmente a cargo del INSITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS), mediante Oficio 2016-200-027314-1 con radicado INVIAS No. 81012 del 7 de septiembre de 2016, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) solicita la entrega de la infraestructura correspondiente, para efectos de que haga parte del proceso de selección No V-VE-APP-IPV-SA-004-2016, correspondiente al proyecto denominado TERCER CARRIL DOBLE CALZADA BOGOTA GIRARDOT y pueda ser afectada al contrato de concesión que eventualmente se suscriba.
(…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar la entrega a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI de la siguiente infraestructura vial en el estado y condiciones en que se encuentre, con todas las obras que la conforman incluyendo puentes vehiculares y peatonales, pontones, obras de arte, cunetas, bermas, encoles, descole, disipadores señalización horizontal y vertical, defensas metálicas, muros de contención, estaciones de peaje, estaciones y puntos de pesaje, centros de control operativo, áreas de servicio, andenes peatonales, ciclorrutas y demás elementos que conforman parte de la vía, para ser afectada y vinculada al Contrato de Concesión que se deriva del proceso de contratación No V-VE-APP-IPVSA-004-2016, adelantado por la ANI: 1.
Sector comprendido entre los PRs 0+0000 y 122+0500 de la carretera Bosa – Granada – Girardot, Ruta 4005, que incluye el Túnel de Sumapaz, localizado entre los PRs 37+0135 y 41+0123 de la carretera Girardot – Silvania – Bogotá, Ruta 4005, dos (2) Estaciones de pesaje, dos (2) estaciones de Peaje localizadas en los PRs TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 90 109 + 0200 (Chusacá) y 52+0000 (Chinauta), tres (3) Centros de Control de Operaciones y dos (2) Áreas de Servicio.
(…)
PARAGRAFO PRIMERO: Teniendo en cuenta que los puntos de referencia (PRs) indicados con anterioridad corresponden a la nomenclatura vial y referenciación vigente el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS), estará a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) efectuar los ajustes correspondientes dentro del proceso de entrega física del sector mencionado al Concesionario, si a ello hubiere lugar, mediante la aplicación de la ecuación de empalme correspondiente, en forma tal que garantice la atención por parte del Concesionario de toda la infraestructura vial que se autoriza entregar mediante el presente Acto Administrativo”.
(Resaltado fuera de texto). Como puede advertirse de su contenido, nuevamente se hace referencia a la infraestructura vial del Sector comprendido entre los PRs 0+0000 y 122+0500 de la ruta 4005, con la observación -de especial importancia- relacionada con el que los Puntos de Referencia (PR’s) “corresponden a la nomenclatura vial y referenciación vigente el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS)”, por lo que dejaba en manos de la ANI, siempre que a ello hubiere lugar, a efectuar los ajustes correspondientes dentro del proceso de entrega física del sector mencionado al Concesionario, con la única finalidad de garantizar la atención por parte del Concesionario de toda la infraestructura vial que se autoriza entregar mediante en dicho Acto Administrativo.
De entrada, debe decirse que la ANI no hizo ninguna modificación de los PR, pues ello no aparece probado ni se advierte de ninguno de los documentos del proceso contractual. En ese sentido, lo pertinente es determinar en donde está ubicado el PR 0+0000 según la nomenclatura del INVIAS, para lo cual resulta relevante acudir a los mapas e información que dicha entidad ofrece a la ciudadanía. Así del mapa de carreteras del INVIAS se puede ver lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 91 Del detalle de la misma figura puede apreciarse la marca sobre el PR0 así: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 92 Como puede notarse de la página web del INVÍAS, la Ruta 4005 empieza en el estribo Flandes del Puente en el Punto de Referencia 0 (o poste de referencia)33, va creciendo en dirección al Distrito Capital de Bogotá y es administrada en concesión otorgada por la ANI.
Y justamente esa misma ruta 400534, es a la que se hace referencia en varios apartes y tablas de los documentos contractuales que se han analizado, en donde siempre se ha identificado al PR0+000 como su punto de origen. Ello, además, fue objeto de prueba en la videograbación allegada por la Agencia Nacional de Infraestructura, en donde se advierte la ubicación de dicho PR, que claramente está en la entrada del puente Mariano Ospina Pérez en dirección hacia Bogotá, la que dicho sea de paso, cuenta con la validez probatoria suficiente para ser considerada como tal dentro de este proceso arbitral.
El que en la grabación no se haya identificado “adecuadamente” a las personas que en sus imágenes aparecen o el que no se haya señalado “la hora” en que fue registrado, no le hace perder el contenido de lo que de él puede advertirse, que no es otra cosa, sino el de verificar, la ubicación del PR0, que, entre otras cosas, se trata de una señal que de ninguna manera puede resultar desconocida para quien se dedica a la construcción de carreteras.
Aun cuando se admita como una prueba documental en el proceso, el mapa de concesiones que se expone en la página web de la ANI a la que alude la convocante en su demanda y reitera en el marco de los alegatos de conclusión, no puede ser considerada para restarle valor a los mapas del INVIAS. Lo que claramente indica la Resolución INVIAS No. 7482 del 25 de octubre de 2016 es que los Puntos de Referencia (PR’s) corresponden a la nomenclatura vial y referenciación vigente de dicho instituto, luego es a esos puntos, los que el Tribunal debe privilegiar. 33 https://hermes.invias.gov.co/carreteras/ Ver también: https://www.invias.gov.co/index.php/informacion-institucional/2512-mapa-de-carreteras- 2014b 34 De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1735 de 2001, por el cual "Por el cual se fija la Red Nacional de Carreteras a cargo de la Nación Instituto Nacional de Vías y se adopta el Plan de Expansión de la Red Nacional de Carreteras y se dictan otras disposiciones", la carretera con el Código 4005, está comprendida entre el sector Girardot-Silvania-Bogotá (Bosa) y tiene una extensión de 123,34 kms.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 93 En todo caso, nótese que en el mapa ANI no se hace una precisión al PR0 del que pueda derivarse una consideración diferente en relación con su ubicación35 como sí se hace en el mapa INVIAS o como por ejemplo sí se hace en el mapa publicado en la página web del Ministerio de Transporte en lo que al “Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras - SINC” atañe36, creado por virtud de la Ley 1228 de 2008 y que confirma la información del INVIAS sobre la ubicación del PR0 de la Ruta 4005.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de dicha norma, el SINC fue creado “como un sistema público de información único nacional conformado por toda la información correspondiente a las carreteras a cargo de la Nación, de los departamentos, los municipios y los distritos especiales y que conformarán el inventario nacional de carreteras.
En este sistema se registrarán cada una de las carreteras existentes identificadas por su categoría, ubicación, especificaciones, extensión, puentes, poblaciones que sirven, estado de las mismas, proyectos nuevos, intervenciones futuras y demás información que determine la entidad administradora del sistema”, el cual es administrado por el Ministerio de Transporte.
El detalle que la herramienta web ofrece frente al PR0 objeto de análisis es el siguiente: 35 https://animapas.maps.arcgis.com/apps/webappviewer/index.html?id=8782c0e22b3140f293fdce88d7ab8f cb 36 http://sinc.mintransporte.gov.co/visores/ TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 94 El Tribunal no desconoce el argumento del concesionario según el cual el PR es apenas una señal de tránsito informativa “que tiene como propósito orientar y guiar a los usuarios del sistema vial, entregándoles la información necesaria para que puedan llegar a sus destinos de la forma más segura, simple y directa posible”, por lo que no puede ser considerada como el elemento material a partir del cual se determine el inicio de la concesión, ya que su ubicación “puede ser ajustada hasta en un 20%, dependiendo de las condiciones del lugar y de factores tales como geometría de la vía, accesos, visibilidad, tránsito, composición de éste y otros” de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.4.3.6. del manual de señalización vial – Dispositivos Uniformes para la regulación del tránsito en calles, carreteras y ciclorutas de Colombia adoptado por el Ministerio de Transporte mediante Resolución No. 0001885 de 17 de junio de 2015, lo que le hace considerar que, en realidad, no sea exacta.
Sin embargo, la resolución en comento es evidentemente posterior al momento de ubicación del PR -que en principio data del año 2001 por virtud del Decreto 1735 de 2001que fijó dentro de la Red Nacional de Carreteras37 a la ruta 4005-, a lo que se suman 37 Sin perjuicio de la misma definición hecha por el INVIAS mediante la Resolución 5471 del 14 de diciembre de 1999 (Acto administrativo publicado en el Diario Oficial 43.842).
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 95 los múltiples señalamientos y pruebas que muestran que esa señal de tránsito se encuentra en el estribo Flandes del puente, lo cual es indicativo de que su ubicación no ha sido alterada, al punto de que el propio INVIAS lo sigue considerando en ese mismo lugar como lo muestra el mapa cuya imagen se acaba de integrar al texto de este laudo -confirmada, además, por el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras -SINC-.
Así las cosas, al Tribunal no le queda duda que aun cuando el PR pueda ser calificado como una señal “informativa”, lo cierto es que para el contrato en discusión, sí se convirtió en un elemento absolutamente indispensable para la determinación del inicio de la concesión. Nótese cómo el PR0+000 fue considerado en todos los documentos contractuales que han sido analizados en esta providencia. En efecto, en los numerales 2.1., 2.2, 2.4, y 2.5 del Apéndice Técnico No. 1 del pliego definitivo -idénticos en el texto del contrato- y en los numerales 3.3. y 3.5 del Capítulo III (Aspectos Generales) de la Parte Especial del Contrato de Concesión. Esa situación no deja duda de que desde siempre fue considerado como la abscisa de origen de la concesión, lo que de suyo trae como consecuencia la consideración de que el puente Mariano Ospina Pérez hace parte del alance contractual a cargo del concesionario.
No tiene asidero fáctico ni jurídico el que se quiera considerar que la concesión inicie a 14 metros del costado Girardot del puente, por cuenta de que en alguno de los documentos precontractuales o contractuales -ya analizados- se señale que las coordenadas “de origen” son de obligatorio cumplimiento. Además de lo que ya se analizó sobre tan específico asunto -que obliga a revisar ese precepto a la luz de otras situaciones y respecto del cual ya se concluyó no tiene la suficiencia para ser acogido sin reparos-, sería absurdo que el concesionario intervenga un fragmento del puente, dejando a su suerte el resto de tal infraestructura.
Evidentemente el puente Mariano Ospina Pérez sobre el Río Magdalena constituye una infraestructura en unidad, que no puede ser dividida, razón de más, para entenderlo comprendido dentro del proyecto. Gran parte de esa conclusión, se insiste, tiene sustento en la entrega de la infraestructura al concesionario. El Tribunal llama la atención de que las partes efectuaron un recorrido que entiende fue prolijo en la medida que tomó 4 días para hacer la longitud del trazado de aproximadamente 142 kilómetros.
Igualmente, nota que se entregó el inventario de la infraestructura vial según aparece en la observación No. 5 en que el Concesionario asumió la tarea de efectuar las verificaciones de rigor, dentro de un plazo de 60 días TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 96 hábiles siguientes a la firma del acta y presentar a la ANI las respectivas observaciones sobre la consistencia de la información entregada por el INVIAS a la ANI y a su vez de la información entregada por la ANI al CONCESIONARIO.
Del texto del acta no se infiere la existencia de salvedad u observación al momento de terminar la diligencia practicada por parte de alguna de las entidades allí intervinientes. Sobre este particular el Tribunal recuerda, que de conformidad con el aparte 1.53 del contrato, parte general, denominado Entrega de la Infraestructura, que allí se hace la prevención en que “La entrega de la infraestructura se someterá al contenido de las resoluciones y demás actos expedidos por las autoridades estatales”.
Repara el Tribunal en el testimonio prestado por el señor RAMON ELBERTO LOBO ARIAS, funcionario del INVIAS quien mencionó que previo a la entrega se realizó una visita de inspección que habría de firmarse el 1º. de diciembre de 2016. En concreto manifestó que esas inspecciones se realizaron entre el 23 y 26 de noviembre del año 2016 y en ella participaron representantes de la concesionaria, funcionarios de la Agencia Nacional de Infraestructura, así como del Instituto Nacional de Vías.
Posteriormente el mismo declarante intervino y en efecto así aparece en la diligencia de entrega de la infraestructura vial, sobre la cual se levantó el acta del 1º. de diciembre citada. En particular en dicha acta suscrita por funcionarios del INVIAS, de la ANI, del Interventor y del Contratista no se dejó ni manifestación ni constancia que se refiera al puente Mariano Ospina, en ningún sentido.
En particular el Tribunal preguntó al testigo por dicha circunstancia: “DR. ROBERTO: Una inquietud, señor presidente. Dr. Lobo, me pareció entender que en la diligencia de entrega a la que usted hace alusión se presentó una manifestación de parte del concesionario ¿dónde quedó constancia de esa manifestación del concesionario?” “SR. LOBO: No, no señor, no es una constancia que haya quedado en ninguna parte que yo conozca, al menos en la información que yo manejo, en relación con la entrega del INVIAS a la ANI no quedó esa manifestación que yo la sepa y no sé si ellos la oficializarían ante la ANI o no la hicieron, ante el INVIAS no la hicieron y por ello no creo que haya quedado en ninguna parte, sencillamente fue la conversación que estábamos teniendo en el sitio donde esta yo finalizando el recorrido y manifestando que partir (sic) de ese PRO era la entrega de la infraestructura que se había realizado.” TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 97 “DR. ROBERTO: O sea, fue verbal, pero no está recogida en documento alguno.” “SR. LOBO: No que yo sepa doctor, vuelvo y le digo, no sé si de pronto ante la ANI quedó oficializado o la hicieron ante la ANI, pero que yo conozca no doctor y en ninguno de los documentos que yo tengo a mi disposición o que tuve oportunidad de participar en ellos quedó registrada de (sic) alguna manifestación de esas.” En consecuencia, para el Tribunal la ausencia de manifestación al momento de recibir la infraestructura supone un silencio que tiene connotación jurídica.
En lo que concierne con el acta de entrega y el plazo dado para que el concesionario expresara sus observaciones, puede interpretarse como que quien tiene el deber de responder y no lo hace, esa inacción puede ser entendida como complacencia con la situación existente. El efecto vinculante del silencio deviene de las circunstancias en el que se encuadra38.
En relación con la carga contractual: “La carga es una conducta que se impone a un sujeto en su propio beneficio, de modo tal, que el incumplimiento acarrea la pérdida del mismo. A diferencia de la obligación, no es coercible, ya que no adjudica ninguna pretensión a la otra parte. Solo el titular de la carga tiene ante sí una opción: o cumplirla obteniendo el beneficio o dejar de hacerlo, perdiéndolo”39.
Para Alessandri se entiende por carga “la conducta a la cual el sujeto está obligado no por un correspondiente derecho ajeno, sino para lograr un cierto efecto jurídico; conducta que, si no se lleva a cabo, determina como consecuencia la imposibilidad de ejercitar cierta facultad jurídica o la pérdida de ciertas situaciones preconstituidas a su favor”40.
Y es que la ausencia de manifestación al momento de recibir la infraestructura, puede haber tenido sustento en que el propio concesionario no tuvo reparo sobre las definiciones de los puntos de origen y de destino de la concesión que fueron fijados en el texto contractual. En efecto en el Capítulo II Aspectos Generales del Contrato en el aparte 2.6 Declaraciones y Garantías de las Partes, el Concesionario declaró que había leído cuidadosamente los términos del contrato y que los comentarios que, a su juicio, 38 Buena Fe en los Contratos, Gustavo Ordoqui.
Ed. Temis, Ed, Ubijus, Zavalia, Bogotá, México, Madrid, Buenos Aires, 2011 P. 60. 39 Ricardo Luis Lorenzetti en Contratación Contemporánea, Atilio Aníbal Alterini et al (directores), Temis Bogotá, 2000, P. 25. 40 Tratado de las Obligaciones, V.1, Arturo Alessandri R. y otros, 2001. Ed. Jurídica de Chile P.
11. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 98 fueron formulados habían sido atendidos de manera adecuada y suficiente por la ANI. Igualmente, que conocía y había revisado entre otros los lugares donde se ejecutará el contrato y que así mismo declaraba y garantizaba que había realizado el examen completo de los sitios de la obra.
Así, el contrato contiene la declaración según la cual “El Concesionario declara y garantiza que ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos asociados con el proyecto y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su oferta, teniendo en cuenta estrictamente la estructura de aportes estipulada en el contrato, sin perjuicio del cubrimiento de los efectos derivados de algunos riesgos en los estrictos términos del contrato.
El hecho que el concesionario no haya obtenido toda la información que puede influir en la determinación de los costos, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa del Proyecto de conformidad con el contrato, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte de la ANI ya que el Concesionario asumió la carga de diligencia de efectuar las investigaciones y verificaciones necesarias para preparar su Oferta”.
Nótese que en la Carta de Presentación de la Oferta (o Anexo 2) que se presentó al cierre del proceso cuya audiencia pública se realizó el 11 de julio de 2016, los representantes legales de Industrial Conconcreto S.A.S. y Constructora Conconcreto S.A., integrantes del Oferente Estructura Plural vía a Girardot, manifestaron lo siguiente: “Como consecuencia de lo anterior, por la presente declaramos y por lo mismo nos comprometen las siguientes manifestaciones: (a) … (b) … (c) Que hemos estudiado, conocemos, entendemos y aceptamos el contenido del Pliego de Condiciones, sus Anexos y demás documentos que lo conforman, incluyendo sus Adendas: Adenda 1 del 21 de junio de 2016, y todas aquellas que se publiquen posteriormente, así como las demás condiciones e informaciones necesarias para la presentación de esta Oferta, y aceptamos totalmente todos los requerimientos, obligaciones y términos establecidos en los mismos.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 99 (d) Que nuestra Oferta cumple con todos y cada uno de los requerimientos y condiciones establecidos en el Pliego de Condiciones de la Selección Abreviada No. VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016 y no incluye excepción, salvedad o condicionamiento alguno. (e) Que hemos visitado los sitios donde se ejecutará el Proyecto y hemos tomado atenta nota de sus características y su situación actual”.
De la misma manera en el Anexo 18 denominado Declaración de Conocimiento del Proyecto, en comunicación de julio 11 de 2016, dirigida a la ANI, el representante de ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT, expresó: “declaro bajo la gravedad del juramento con ocasión de la presente Selección Abreviada, que: 4. Visitamos e inspeccionamos los sitios en los cuales se desarrollará el Proyecto.
Así mismo, realizamos todas las evaluaciones y estimaciones que fueron necesaria para presentar la Oferta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideramos necesarios para formular la Oferta. 5. Aceptamos y conocemos el detalle de la infraestructura existente, el alcance de la intervención de cada una de las Unidades Funcionales que se incluyen dentro del proyecto, así como los puntos de inicio y fin de cada una de ellas y las obligaciones de operación y mantenimiento establecidas en el contrato, sus Apéndices Técnicos y documentos anexos. 6.
Por consiguiente, conocemos las características y situación actual del proyecto, y 7. Con la presentación de la Oferta se ha considerado la viabilidad financiera del Contrato, bajo las condiciones contenidas en nuestra Oferta, y que hemos hecho un cuidadoso examen de los sitios de la obra e investigado plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyen en los términos de nuestra Oferta.
Atentamente, TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 100 Julio Alirio Torres Ortiz Representante ESTRUCTURA PLURAL VÌAS A GIRARDOT” El Tribunal destaca que estas comunicaciones, así como la asunción de obligaciones por virtud del contrato, tienen un efecto vinculante entre las partes y contemplan una declaración plena de voluntad que trascienden el simple cumplimiento de formalismos.
De modo pues que el Tribunal concluye por las declaraciones efectuadas por el contratista sobre su actitud de haber leído cuidadosamente los textos del contrato, parte general, parte especial, sus apéndices y anexos en el sentido de que las modificaciones efectuadas por la ANI durante el proceso de selección fueron adecuadas y suficientes, así como que al haber suscrito el contrato conoció y revisó entre otros los lugares donde se ejecutaría la obra, así como los sitios de la misma contienen una expresión clara sobre su conformidad con la información recibida.
Conclusión semejante puede deducirse de su silencio relacionado con el acta de entrega de la infraestructura al momento de la diligencia o dentro del plazo de sesenta (60) días a que hace alusión el numeral 5 del acta. En ese sentido, para el Tribunal está claro que la infraestructura entregada al concesionario sí incluyó el PR0+0000 de la ruta 4005 y que éste no hizo manifestación alguna a sobre el particular.
Recuérdese que el numeral 3.5 de la Parte Especial del contrato dijo expresamente que “dentro de la infraestructura programada para ser recibida por el Concesionario al inicio del Contrato se encuentran las siguientes vías: [Origen] Puente Río Magdalena” con Código de vía [nomenclatura] 4005”, lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del Capítulo I de la Parte Especial del contrato, prima sobre cualquier otro documento que haga parte del contrato.
Pero aun cuando se quiera soslayar esta regla, que claramente fue aprobada por las partes con la suscripción del contrato, no puede perderse de vista que ésta ya estaba prevista en los anexos del pliego de condiciones en las minutas contractuales que lo acompañaron. Con todo, a partir del análisis integral del contrato y de los documentos precontractuales citados, el Tribunal concluye la inclusión del Puente Mariano Ospina Pérez dentro del alcance del proyecto, por lo que se releva de realizar un análisis de los diseños del originador, pues los argumentos que sobre ese asunto fueron presentados en la demanda del concesionario buscaban evidenciar que en estos documentos no se TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 101 había considerado la infraestructura del puente.
Pero ello no obsta para indicar que, estos documentos, en todo caso, también hicieron referencia expresa al PR0+000 como punto de origen del proyecto como claramente se puede notar de los documentos denominados “INFORME PUENTES, PONTONES Y VIADUCTOS” e “INVENTARIO E INSPECCIÓN DE PUENTES”, en el título de “Descripción del Proyecto”41.
Previamente el Tribunal consideró el Dictamen Pericial aportado por el concesionario en su demanda para validar la ubicación de las coordenadas que fueron señaladas en la tabla 2 del numeral 2.4 del Apéndice Técnico No. 1, por tratarse de un documento técnico, elaborado por un profesional -o grupo de profesionales- con la experticia suficiente para referirse a asuntos con ese carácter.
No obstante, el panel se aparta de la conclusión a la que arriba frente al alcance del proyecto, según la cual, “resulta claro que dentro del alcance del contrato de concesión 4 de 2016 NO está incluida la rehabilitación, operación y mantenimiento de la estructura del Puente Mariano Ospina Pérez, ni cualquier otra actividad o intervención respecto de dicha infraestructura”.
En efecto, el perito llega a esa conclusión luego de analizar el contenido del apéndice técnico No. 1 del contrato de concesión, del pliego de condiciones definitivo de la selección abreviada de menor cuantía con precalificación e incluso los diseños del originador; sin embargo, el Tribunal también ha examinado tales documentos y ha percibido la situación desde un plano jurídico bajo una interpretación integral del asunto.
Tampoco puede optar por una interpretación en el sentido en que aspira la convocante con ocasión de las manifestaciones hechas por la señora Ministra de Transporte en la cuarta jornada de conversación regional del 07 de febrero de 2020 en el municipio de Girardot, en donde refirió que el puente en discusión no estaba incluido dentro de la concesión razón por la que el INVIAS analizaría la posibilidad de contratar estudios y diseños para ello.
La videograbación del evento referido no prueba nada más allá de la existencia misma del relato de la funcionaria, pero ello no altera el entendimiento que el Tribunal ha dado ya al alcance del contrato de concesión, pues no ofrece elementos que permitan una evaluación jurídica diferente. 41 Es importante para el Tribunal dejar la anotación de que el contrato establece como obligación del concesionario (numeral 6.1. de la parte General) la presentación de diseños y estudios de detalle -también conocidos como Fase III- correspondientes a las Unidades Funcionales del proyecto, lo que sugiere un nivel de profundidad mayor a los diseños Fase II que realizó el originador, que por su parte fueron calificados como de referencia. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 102 Así las cosas, el Tribunal coincide con la postura de la Procuraduría General de la Nación de cuyo concepto valga resaltar los siguientes apartes: “2.2.9.
En este sentido, para que alguna de las pretensiones de 1 al 39 pudiera prosperar del demandante debía probar que el PR0+000 no es el punto de origen del tramo 4005 de la Ruta 40, lo cual no está acreditado en el expediente, por el contrario, en este proceso existe evidencia documental de la existencia de dicho Punto de Referencia y que su ubicación corresponde al costado Flandes del Puente Río Magdalena. 2.2.10.
Lo que probó el demandante, con el dictamen pericial aportado, fue que las coordenadas 966029N y 918895E no coinciden con el PR0+000, hecho del cual no puede concluirse que el PR0+000 no exista o que esté ubicado en el costado Girardot del Puente Mariano Ospina Pérez. 2.2.11. Es incuestionable que el Concesionario firmó el contrato el 18 de octubre de 2016 lo cual da cuenta de su libre consentimiento sobre lo acordado en la Concesión 04/16, puesto que en este proceso arbitral no fue alegada la existencia de error en el objeto concesionado, fuerza o dolo.
Lo anterior, explica que Vía 40 Express S.A.S. haya firmado documentos contractuales cuyo objeto tenía como uno de los puntos de origen de las Unidades Funcionales 0 y 1 el PR0+000. 2.2.12. Si como alegó Vía 40 Express S.A.S. las coordenadas plasmadas en el contrato no coinciden con el PR0+000 debió advertirlo antes de firmar el contrato y no después, dado que con su consentimiento se perfeccionó el acuerdo de voluntades que es ley para las partes.”.
Con todo, las circunstancias descritas solo permiten evidenciar que en el caso concreto lo que se presentó fue la inobservancia del principio de planeación en cabeza del proponente – concesionario, como se detalla a continuación, no sin antes hacer una consideración sobre las pretensiones que deben resolverse por cuenta de lo considerado.
Habida cuenta de la conclusión del Tribunal frente al alcance del proyecto en relación con el Puente Mariano Ospina Pérez, se procederá a despachar desfavorablemente las pretensiones cuarta, quinta, quinta subsidiaria, sexta y sexta subsidiaria, relacionadas con los pliegos de condiciones. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 103 Pretendió la convocante que se declarara, entre otras cosas, que en ese documento precontractual se señalan algunos datos específicos, como por ejemplo el que en la Tabla 2 de la Sección 2.4 de su Apéndice Técnico No. 1 se establece que el punto de origen corresponde a la “Salida Puente Río Magdalena” y a las coordenadas “966029N 918895E” ubicadas en el estribo del “costado Girardot del puente”, y si bien así está expresada esa información en el texto de dicho documento, ello no conduce a declarar que en el alcance del proyecto, según el pliego de condiciones, no esté prevista obra alguna sobre el puente vehicular en discusión, luego mal haría el Tribunal en declarar la prosperidad de éstas, cuando es evidente que -en su conjunto- están dirigidas en realidad a procurar el entendimiento de que, a la luz de los pliegos, el puente no estaba incluido en el alcance contractual.
En ese mismo sentido, el Tribunal resolverá desfavorablemente las pretensiones relacionadas con el contrato, esto es, las enlistadas como décima; décima primera; décima segunda; décima tercera; décima cuarta; décima quinta; décima sexta; décima sexta subsidiaria; décima séptima; décima octava; décima novena; vigésima; vigésima primera; vigésima segunda; vigésima tercera; vigésima tercera subsidiaria; vigésima sexta; vigésima sexta subsidiaria.
Al igual que con las pretensiones relacionadas con el pliego de condiciones, si bien es cierto que algunas de estas pretensiones estaban dirigidas a que se refrendara lo que una determinada cláusula contractual señala -por ejemplo que conforme a la Sección 3.3 de la parte especial el punto de origen corresponde con la “salida del puente rio magdalena en el PR0+0000 y las coordenadas 966029N 918895E”-, también lo es que éstas en realidad -y en su conjunto- estaban dirigidas a obtener la declaratoria de que el contrato no estableció ninguna intervención en el puente sobre el Río Magdalena, lo cual, como se vio, no se demostró. En ese sentido, es absolutamente válido para el Tribunal, en aras de no producir una incongruencia entre la resolución de unas y otras pretensiones, que niegue en su totalidad las pretensiones referidas al alcance de la obra a la luz de las disposiciones del contrato.
Por esas mismas razones, se negarán las pretensiones relacionadas con los diseños del originador enlistadas como primera, segunda, tercera y tercera subsidiaria. De manera correlativa, el Tribunal debe declarar probada la excepción denominada “1. EXISTENCIA Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE INTERVENCIÓN DEL PUENTE MARIANO OSPINA PEREZ A CARGO DEL CONCESIONARIO EN VIRTUD DEL CONTRATO 4 DE 2016”.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 104 • Inobservancia del principio de planeación El artículo tercero de la Ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, en relación con su ámbito de aplicación establece que los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
A su vez, el artículo cuarto de la misma ley al definir los principios generales aplicables a los esquemas de APP, dispuso que “A los esquemas de asociación público privada les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal”. Conforme a las disposiciones citadas, a los esquemas de Asociación Público Privadas les resulta aplicable, entre otros -como se dijo previamente-, el denominado principio de planeación al que se refiere la Ley 80 de 1993, y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual “resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos que permitan y a la vez aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas”42.
En el sentir de la doctrina, el deber de planeación implica que43: “Antes del conocimiento público de los procesos de selección, existe una fase preparatoria en la que interviene exclusivamente la Administración, La ley 80 de 1993 confiere singular importancia a esta etapa pues entiende que las equivocaciones que se presentan incidirán negativamente durante la ejecución del contrato.
De lo que se trata entonces es de realizar lo necesario para que una vez seleccionado el contratista y celebrado el contrato, pueda ejecutárselo de manera inmediata, evitando demora por la ausencia de requisitos o condiciones necesarias para el cumplimiento de su objeto.” 42 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 2015. Rad. No. 25000-23-26-000-1995-01431-01 21081. C.P. Hernán Andrade Rincón. 43 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la Contratación estatal. Legis, segunda edición. Página 195. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 105 Claramente el deber de planeación resulta aplicable a los esquemas de Asociación Público Privada de iniciativa privada habida cuenta de que la estructuración del proyecto (estudios de prefactibilidad y factibilidad) se produce íntegramente en el agente privado originador, a quien corresponde, elaborar los estudios y análisis necesarios 44 que aseguren la ejecución del proyecto en las mejores condiciones financieras y técnicas, por lo que es a este en quien recae la carga de una debida diligencia en esa etapa.
No obstante, el deber de planeación -que debe analizarse según la naturaleza de cada contrato- no se agota en el originador -para el caso de los contratos de concesión 4G-, sino que éste se traslada tanto a la entidad pública -en relación con las actividades propias para que se desarrolle el proceso contractual pertinente- como al proponente al momento de precalificación para adjudicación -por virtud del alcance de las disposiciones que rigen tal invitación a precalificar, siempre que éstas consideren su intervención-.
En efecto, analizado el contenido de las reglas fijadas desde el anuncio que hizo la ANI a efectos de precalificación, es evidente que desde allí se dispuso la obligación del futuro proponente en la realización de visitas a la vía y la de verificar la información puesta en el cuarto de datos de lo que había sido la propuesta del originador.
Se fijó en dicho documento una cláusula de responsabilidad de los interesados con el siguiente tenor: “1.7. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERESADOS 1.7.1. Será responsabilidad de los Interesados visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollará el Proyecto. Será responsabilidad de los Interesados obtener toda la información que requieran para realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar la Manifestación de Interés. 1.7.2.
La recepción de este Documento por cualquier persona o cualquier información contenida en este Documento o proporcionada en conjunto con el 44 recuérdese que según el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 “Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto”.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 106 mismo o comunicada posteriormente a cualquier persona, ya sea en forma verbal o escrita, por arte de la ANI, sus funcionarios, asesores, o contratistas, NO debe considerarse como una asesoría en materia de inversiones, legal, tributaria, fiscal, financiera, técnica o de otra naturaleza a cualesquiera de dichas personas.” (lo resaltado fuera de texto).
Y en relación con la información propia del proyecto, en el numeral 1.4.1. del Capítulo I de dicho anunció de intención, dispone que “A partir de la publicación del presente Documento, cualquier persona podrá consultarlo en el Cuarto de Información de Referencia del Proyecto de”, respecto del cual se precisó: “1.6. CUARTO DE INFORMACIÓN DE REFERENCIA DEL PROYECTO. 1.6.1.
Los Interesados podrán obtener documentación e información relacionada con el Proyecto en el Cuarto de Información de Referencia del Proyecto que estará disponible virtualmente en la dirección electrónica ftp://ftp.ani.gov.co “Cuarto de Información de Referencia del Proyecto”, a partir de la publicación del presente Documento en el SECOP. 1.6.2.
En el Cuarto de Información de Referencia del proyecto, los Interesados encontrarán los estudios y conceptos que están relacionados con el Proyecto. La disponibilidad de estos estudios y conceptos en el Cuarto de Información de Referencia, sólo pretende facilitar el acceso a la información que podría resultar útil a los Interesados y que reposa en los archivos de la ANI.
Por lo tanto, salvo que en el presente Documento o en la Ley se disponga lo contrario con respecto a determinados documentos o parte de ellos, los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, y por lo tanto: (i) No es información entregada por la ANI para efectos de la presentación de la Manifestación de Interés, (ii) No generan obligación o responsabilidad alguna a cargo de la ANI, y (iii) No hacen parte del presente Documento, ni del pliego de condiciones o reglas del Proceso de Selección, ni del Contrato.
En consecuencia, no servirán de base para reclamación alguna durante la ejecución del Contrato, ni para ningún reconocimiento económico adicional entre las partes, no previstos en el Contrato. Tampoco servirán para exculpar el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por las partes en virtud del Contrato.” (lo resaltado fuera de texto).
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 107 Ello es congruente con el contenido de los pliegos, en particular lo dispuesto en su numeral 1.7 que en relación con los costos de la oferta y de la celebración del contrato, fue claro en señalar que “Si algún Precalificado considera que no ha podido obtener toda la información relevante de conformidad con este Pliego de Condiciones y sus Anexos, para evaluar la totalidad de obligaciones y riesgos que el Contrato prevé, o si considera que sus propias estimaciones le hacen imposible la asunción de esas obligaciones y riesgos, deberá tener en cuenta que es su responsabilidad realizar una debida diligencia del proyecto para presentar Oferta.
La presentación de la Oferta, implica la aceptación de que esas obligaciones y riesgos serán enteramente asumidos en caso de que el Oferente resulte Adjudicatario del Contrato de Concesión, como contraprestación por el pago previsto en el Contrato y con base en su Oferta Económica”. De allí que cuando el Pliego se refiere al “Cuarto de información de Referencia” - numeral 1.8-, esto es a la dirección electrónica a la que podían ingresar los precalificados para obtener documentación e información relacionada con el proyecto, nuevamente reiteró que “La disponibilidad de estudios y conceptos en el Cuarto de Información de Referencia, sólo pretende facilitar el acceso a la información que reposa en los archivos de ANI y/o INVIAS, la cual fue elaborada por el Originador.
Por lo tanto, los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información entregada por la ANI para efectos de la presentación de las Ofertas, ni generan obligación o responsabilidad alguna a cargo de la ANI y por lo tanto, no hacen parte del Pliego de Condiciones ni del Contrato” y concluyó lo siguiente: “Como consecuencia de lo anterior, los Precalificados, al elaborar su Oferta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los ingresos, costos y gastos, y cualquier otra información financiera, cualesquiera que éstas sean, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones.
En todo caso, los estimativos técnicos que hagan los Precalificados para la presentación de su Oferta, deberán tener en cuenta que la ejecución del Contrato se regirá íntegramente por lo previsto en dicho Contrato y sus Apéndices y Anexos, así como en el Pliego de Condiciones, y que en sus cálculos económicos se deben incluir todos los aspectos y requerimientos necesarios para cumplir con todas y cada una de las obligaciones contractuales y asumir los riesgos previstos en dichos documentos”.
Todo ello, además, es también congruente con lo señalado en el numeral 1.9 siguiente denominado visitas al lugar donde se desarrollará el proyecto, debida diligencia e información sobre el proyecto, que señaló: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 108 “1.9.1.
Será responsabilidad de los Precalificados visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollará el Proyecto. Los Precalificados deberán realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar su Oferta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la Oferta con base en su propia información. 1.9.2.
El examen que deberán hacer los Precalificados incluirá también, entre otras cosas y sin limitarse necesariamente a éstas, la revisión de todos los asuntos e informaciones relacionados con el Contrato y los lugares donde se ejecutará el Proyecto, incluyendo condiciones de transporte a los sitios de trabajo, obtención, manejo y almacenamiento de materiales, transporte, manejo y disposición de materiales sobrantes, disponibilidad de materiales y mano de obra disponible para acometer las obras necesarias para la ejecución de las obligaciones señaladas en el Contrato, aspectos ambientales, presencia de comunidades protegidas por la Ley, entre otros.
Adicionalmente, los Precalificados deberán verificar las condiciones climáticas, de pluviosidad, topográficas y geológicas, las características de los equipos requeridos para la ejecución de las obligaciones del Contrato, las características del tráfico automotor en cada una de las calzadas del Proyecto, considerando el volumen y peso de los vehículos, existencia e interferencias de Redes, y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar el cumplimiento del Contrato, todo lo cual debe ser tomado en cuenta para la preparación de la Oferta. 1.9.3.
Por la sola presentación de la Oferta se considera que los Oferentes han considerado la viabilidad financiera del Contrato, bajo las condiciones contenidas en su Oferta, y que han hecho un cuidadoso examen de los sitios de la obra y han investigado plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyen en los términos de su Oferta. 1.9.4.
Si el Oferente que resulte Adjudicatario no ha obtenido, ha evaluado incorrectamente o no ha considerado toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no se eximirá de su responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con el Contrato, ni le dará derecho a reembolso de costos, ni reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 109 1.9.5. De este Pliego de Condiciones no se debe deducir garantía alguna con respecto al logro o la razonabilidad de las proyecciones, las perspectivas, los rendimientos operativos o financieros, o el plan y costos de las inversiones necesarias para ejecutar el Contrato, que lleguen a soportar la Oferta de los Oferentes.
La ANI, no garantiza que las proyecciones y estimaciones efectuadas por el Adjudicatario se cumplan durante la ejecución del Contrato, puesto que este último asume los riesgos dispuestos en el Contrato de acuerdo con la distribución contenida en la minuta del mismo que obra como Anexo 1 de este Pliego de Condiciones y soporta sus efectos sin que las consecuencias derivadas del acaecimiento de tales riesgos constituya un eventual desequilibrio económico del Contrato, o den lugar a reclamación alguna.
Lo anterior, puesto que la asunción de riesgos establecida debe ser tenida en cuenta por los Precalificados en la valoración de la Oferta Económica y será remunerada de conformidad con dicha Oferta y con lo establecido en el Contrato. 1.9.6. Ni la publicación de este Pliego de Condiciones para consulta de los Precalificados, ni cualquier información contenida en este documento o proporcionada en conjunto con el mismo o comunicada posteriormente a los Precalificados y/u Oferentes, ya sea en forma verbal o escrita, por parte de la ANI, sus funcionarios o contratistas debe considerarse como una asesoría en materia de inversiones, legal, tributaria, fiscal, financiera, técnica o de otra naturaleza a cualesquiera de dichas personas. 1.9.7.
La estructuración técnica legal y financiera del proyecto corresponde a la información presentada por el Originador, en las etapas de prefactibilidad y factibilidad, sobre las cuales se llegó a la fijación de condiciones, sobre las cuales la Entidad aprobó dicho proyecto de iniciativa privada. Toda la información que se suministre, tendrá el único propósito de ayudar y facilitar a los Precalificados en la ejecución de sus propias investigaciones y evaluaciones sobre el Proyecto y no es ni pretende ser exhaustiva ni incluye toda la información que un Precalificado deba o desee tomar en consideración. En consecuencia, no podrá tomarse como promesa, declaración, compromiso ni obligación de la ANI, sobre las condiciones de la Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación, o las características del Proyecto, ni sobre su razonabilidad o viabilidad financiera, legal, técnica o comercial. 1.9.8.
Por lo anterior se recomienda a todos los Precalificados contar con su propia asesoría especializada en todos los temas que sean relevantes para el análisis del TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 110 Proyecto y para la toma de decisiones sobre la eventual participación en el mismo. 1.9.9.
Si un Oferente encontrare una contradicción o error en el Pliego de Condiciones durante la preparación de su Oferta, deberá informarlo por escrito a la ANI –mediante el diligenciamiento del Anexo 10–, para aclarar o corregir, de ser necesario, tal imprecisión de acuerdo con lo establecido en el numeral 1.12.4 del Pliego de Condiciones.”.
Y a propósito de los pliegos de condiciones45, encuentra el Tribunal al revisar la Matriz de Respuesta a las observaciones presentadas a dicho documento de la selección abreviada de menor cuantía con precalificación No. VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016 que en el oficio de 12 de mayo 2016 y frente a las formuladas en relación con las aclaraciones al pliego, entre otras, aparece la observación 16, emanada de Estructura Plural Vías a Girardot, que sigue: “Debido a que en el documento “MATRIZ DE RESPUESTA AL PROYECTO PLIEGO DE CONDICIONES” se hace mención a la publicación de información adicional a la publicada inicialmente del proyecto y teniendo en cuenta que pueden surgir inquietudes adicionales sobre esta nueva información, solicitamos se amplíe el periodo de preguntas o se cree una nueva fecha para una segunda ronda de preguntas y respuestas”.
La respuesta concedida por la ANI fue: “La información adicional que se dispondrá en el Cuarto de Datos corresponde a información de referencia; por lo tanto es responsabilidad de los interesados desarrollar sus propios estudios”. Si bien es cierto el proponente no es responsable de la estructuración -efectuada por el originador-, sí lo es de las actividades que en etapa previa a la adjudicación le eran atribuibles relacionadas con lo que sería la construcción de su oferta.
En virtud del 45 En derecho colombiano, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado -Sent. 2003-0013, sept. 16/2013. M.P. Mauricio Fajardo Gómez- al referirse a la obligatoriedad del Pliego de Condiciones, le confiere el calificativo de ley de la contratación o ley del contrato -siguiendo a Dromi a quien cita-. Deduce además, que esa connotación está referida a que sus disposiciones regulan la etapa de formación del contrato mientras se surte el procedimiento de selección objetiva del contratista, sus efectos trascienden al punto de regular las relaciones entre las partes y constituyen verdadera fuente de derechos y obligaciones y permanece aún en la etapa final al momento de la liquidación. Igual condición reconoce respecto de las adendas que involucran modificación a alguna cláusula del pliego y en ese sentido se entienden incorporados al contenido obligacional de esos documentos.
De la misma manera lo estima en relación con las respuestas a las solicitudes de aclaración elevadas frente a los pliegos o términos de referencia, al considerar que dichas orientaciones, directrices o respuestas de la propia entidad estatal forman parte integral del documento que pretenden aclarar o interpretar. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 111 principio de planeación, el proponente debía realizar una debida diligencia del proyecto para presentar la Oferta, pues una vez presentada, ello implicaba la aceptación de las obligaciones y riesgos que de ella se derivaban, por lo que estos serían enteramente asumidos por el Oferente en el evento en que resultara Adjudicatario del Contrato de Concesión. Planear, en este caso, le implicaba visitar e inspeccionar - cuidadosamente- los sitios en los cuales se desarrollaría el Proyecto y realizar sus propios estudios técnicos y sus propias estimaciones para la formulación de su oferta, e incluso, el expresar observaciones si es que alguna duda le ofrecía el alcance del proyecto que se había publicado por la entidad estatal46, tal y como le era exigido en las cláusulas que se acaban de transcribir.
Esta consideración sobre el principio de planeación por parte del proponente cuando éste no es el mismo originador, no es caprichosa. Se funda en la voluntad misma de quienes pretenden aspirar a contratar con el Estado, pues el ánimo de participar en una precalificación -para la futura adjudicación- bajo el esquema previsto en la Ley 1508 de 2012 solo dependía del haber agotado los análisis previos necesarios en orden a la correcta ejecución del objeto del proyecto.
Pero resulta fundamental reparar en el hecho de que las obligaciones de planeación que asume el proponente (que hoy es concesionario) de ninguna manera se entienden anuladas por cuenta de la aceptación de los diseños que en ejecución del contrato realizó la interventoría o de la inclusión que de dichos documentos hizo la ANI en el inicio de la fase de construcción. Tal y como da cuenta de la prueba documental aportada por la convocante47, ésta obtuvo de parte de la interventoría la no objeción de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico de las Unidades Funcionales 1 a 8, señalando que cumplían con las condiciones definidas en el contrato de concesión, especialmente en lo previsto en el alcance del proyecto.
Señaló la convocante que estos diseños se sujetaron a las coordenadas definidas en la Tabla 2 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, que fueron calificadas como “de obligatorio cumplimiento”, las que a su vez “se localizan en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente”, y que los mismos fueron incorporados al acta de inicio de la fase de construcción, lo que desde su punto de vista, implica el reconocimiento por la entidad estatal de que el puente no hacía parte del alcance de la concesión. 46 Según se desprende de los numerales 1.13 y 1.15 del anuncio de intención de la ANI en adjudicar el contrato. 47 Enlistada como número 15 de la reforma de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 112 Sin perjuicio de lo ya expuesto en relación con la importancia del PR0+000 frente al alcance del proyecto -lo que de suyo tiene como consecuencia el que el puente sí haga parte del alcance del proyecto-, es lo cierto que una u otra circunstancia [la no objeción de los diseños y su inclusión en el acta del inicio de fase 48], no tienen el potencial para modificar los acuerdos de las partes por virtud del contrato.
La eficacia, existencia y validez de los documentos contractuales -incluso de las modificaciones a los contratos-, depende de entre otras cosas, que consten por escrito, referirse al alcance de aquello que pretende modificar -o pactar-, y ser suscritos por quienes tienen la competencia para obligarse a lo allí estipulado. La situación descrita no merece mayor consideración frente a las pruebas traídas.
Evidentemente los documentos antedichos de ninguna manera pueden ser considerados con el alcance de una modificación contractual que retire el hecho de que “El desarrollo del Proyecto se plantea a lo largo de una longitud aproximada de 145 kilómetros, iniciando en el PR0+000 en la ciudad de Girardot, el cual se encuentra localizado en el límite con la Población de Flandes y crece hacia la ciudad de Bogotá”.
En primer lugar, porque la no objeción corresponde a una actividad que realiza el interventor quien no es una de las partes del contrato, aun cuando es un tercero que desempeña un papel fundamental en la ejecución de dicho negocio. En segundo lugar, porque el adjuntar tales diseños al acta de inicio de fase -con el alcance que tiene el que se adjunte-, no involucra la voluntad de las partes para variar el alcance del proyecto definido.
Por todo lo anterior, el Tribunal debe resolver de manera negativa las pretensiones enlistadas como séptima, octava, octava subsidiaria, novena y novena subsidiaria relacionadas con la oferta del proponente. También lo hará frente a las pretensiones relacionados con la actitud contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura al exigir al concesionario la intervención sobre el puente.
Recuérdese que ha solicitado la convocante, entre otras cosas, que se declare que los requerimientos en ese sentido “son improcedentes”, o que también lo es la 48 Con la observación de que el acta del 20 de junio de 2018, lo que en estricto sentido expresa es que “se adjunta el Anexo No. 1 denominado ‘Condiciones precedentes para el inicio de la Fase de construcción, proyecto ampliación a tercer carril Bogotá -Girardot – Contrato de Concesión 4 del 18 de octubre de 2016’, el cual hace parte integral de ésta”.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 113 apertura de un periodo de cura para el cumplimiento de esa actividad, ya que éste no tenía tal obligación. En la medida en que estas declaraciones dependían necesariamente de que el puente no estuviera incluido en el alcance contractual, evidentemente no tienen vocación de prosperidad a la luz de lo ya considerado.
Y en todo caso, la exigibilidad de cumplimiento de las obligaciones contractuales es un imperativo que atañe a la entidad pública que ha ofrecido en concesión el servicio de que se trate, luego es absolutamente legítimo y fiel a la relación contractual el que en desarrollo de su ejecución se realicen los requerimientos de rigor en orden al cabal cumplimiento de las actividades a cargo, sin que por ello se pueda deducir alteración al modelo de riesgos establecido.
Por esas razones el Tribunal negará las pretensiones enlistadas como vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima séptima, vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera, trigésima segunda, trigésima tercera, trigésima cuarta, trigésima quinta, trigésima sexta, trigésima séptima, trigésima octava, trigésima octava subsidiaria, trigésima novena.
De manera correlativa, debe declararse que prosperan las excepciones de la Agencia Nacional de Infraestructura denominadas “CUMPLIMIENTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DEL CONTRATO 4 DE 2016. COMPETENCIA PARA EXIGIR AL CONCESIONARIO LA INTERVENCIÓN DEL PUENTE MARIANO OSPINA PÉREZ PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 4 DE 2016”, “EL CONCESIONARIO VIOLÓ EL DEBER DE SAGACIDAD E INFORMACIÓN QUE DERIVA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE, EN TANTO DE MANERA EXPRESA PRESENTÓ PROPUESTA DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016 Y SUSCRIBIÓ EL CONTRATO 4 DE 2016 SIN HABER REALIZADO LA DEBIDA DILIGENCIA CON LA FINALIDAD DE DETERMINAR EN DETALLE EL ALCANCE DEL PROYECTO” y “LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA NO DESCONOCE NI ALTERA LA ESTRUCTURA DE RIESGOS DEL CONTRATO 4 DE 2016 DE PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EXIGIENDO AL CONCESIONARIO VIA 40 EXPRESS S.A.S EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE INTERVENCION SOBRE EL PUENTE MARIANO OSPINA PEREZ”.
La Agencia Nacional de Infraestructura también propuso como una de sus excepciones a las pretensiones formuladas por la convocante la que denominó “EL CONCESIONARIO VIA 40 EXPRESS S.A.S. VA EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS E INCUMPLE SUS OBLIGACIONES DE ACTUAR CON BUENA FE CONTRACTUAL, AL DESCONOCER EL ALCANCE DE LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS AL PRESENTAR LA PROPUESTA DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016, ASÍ COMO POR EL TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 114 DESCONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO DENTRO DEL CONTRATO 4 DE 2016”.
Pese a la prosperidad de las anteriores excepciones, el Tribunal no cuenta con ningún elemento probatorio que le permitan advertir que existió mala fe de parte del concesionario razón que le impide declarar probada ésta. A lo largo del Laudo el Tribunal ha recabado en los deberes de colaboración, lealtad, claridad, información, y en general en la expresión de una conducta contractual que se traduzca en lo que algunos autores identifican como el deber de corrección. El propósito apunta a identificar una actitud de salvaguardia que deben expresar mutuamente los contratantes.
En el tema sometido a conocimiento del Tribunal, se identifica plenamente un serio desencuentro sobre el alcance del contrato y de las obligaciones de las partes. Pero ello es muy distinto a que en el expediente aparezca acreditada una conducta maliciosa, temeraria, que sea expresión de una mala fe atribuible a cualquiera de ellas. De suerte que los reparos formulados por el Tribunal se limitan a la conducta desplegada desde el inicio del tráfico negocial y no a un proceder ligado a un comportamiento abusivo o arbitrario atribuible a cualquiera de ellas.
En el título que sigue el Tribunal quiere hacer una breve referencia al respeto de los actos propios, pues en varios apartes de la demanda arbitral, el concesionario acude a su contenido para respaldar sus pretensiones. • El acto propio En opinión de la convocante la ANI desconoce sus propios actos, dado que participó activamente y como se lo exige la ley 1508 de las etapas de prefactibilidad y factibilidad del Proyecto de Asociación Público Privada de iniciativa privada, ampliación tercer carril doble calzada Bogotá-Girardot.
Igualmente estima que ha desconocido la ley 1508 y el proceso reglado que implica una APP de iniciativa privada pues ha pretendido restarle valor a los documentos del originador que aprobó y avaló dicha entidad, así como a los efectos legales derivados del acto administrativo a través del cual, determinó la viabilidad y el establecimiento de condiciones del proyecto tercer carril Bogotá-Girardot.
Menciona además que la ANI a pesar de haber sido partícipe activo en el procedimiento de prefactibilidad y factibilidad y pese haber emitido diferentes actos TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 115 administrativos, resolvió desconocer sus propios actos y los documentos en los cuales se basa la estructuración del proyecto y el mismo proceso de selección, exigiendo al concesionario intervenir obras no incluidas en los diseños del originador y que están por fuera de los alcances y límites contractualmente establecidos.
Para el Tribunal, Venire contra factum proprium non valet, es la regla de conducta inspirada en la buena fe que impide que quien haya adoptado una conducta generadora de seguridad y confianza para otra persona pueda de manera injustificada alterarla en detrimento de este último. La doctrina del acto propio no obstante su creciente utilización, ha planteado la alternativa entre otorgarle la connotación de principio general de derecho49 o reconocerles la condición de una regla de derecho50, por cuenta de su vaguedad y falta de concreción. Con todo, se identifican requisitos para la aplicación de la doctrina de los actos propios: “a) Una primera conducta jurídicamente relevante y eficaz de un sujeto.
Esta conducta debe estar constituida por un acto o conjunto de actos ejecutados que revelen inevitablemente una determinada actitud o proceder del sujeto actuante en una relación jurídica con otro sujeto. Además de relevante y eficaz, la primera conducta debe ser vinculante, en el sentido de ser un comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta una esfera de interés, lo que puede inducir a la contraparte a confiar en que tal conducta será índice o definición de una situación frente a esta situación jurídica”. … “Existe discrepancia entre la jurisprudencia y la doctrina respecto de la aplicación de los actos propios.
Para la jurisprudencia se requiere la presencia de una conducta deliberada; la doctrina de los autores sostiene que basta que la conducta sea “objetivamente contradictoria” … 49 Fernando Fueyo L, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Jurídica de Chile, citado por Manuel de la Puente y Lavalle, en Doctrina de los Actos Propios en Estados de Derecho Civil, obligaciones y contratos.
U. Externado de Colombia, Bogotá, 2003, P. 353. 50 Alejandro Borda. La Teoría de los actos propios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 116 b) El posterior intento por el mismo sujeto de efectuar una facultad o derecho subjetivo que resulta contradictorio con su conducta anterior.
Se trata de que, no obstante que el sujeto ha tenido una conducta vinculante, que a los ojos de su contraparte marca su posición, pretende concluirse de manera no solo diferente sino contradictoria con su anterior conducta relevante, traicionando la confianza que esta conducta había suscitado a su contraparte. … c) La identidad de los sujetos que actúan y se vinculan en ambas conductas.
El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta, … debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo, si se tratare de diferentes sujetos pasivos la pretensión contradictoria podría ser frenada, pero no fundándose en la teoría de los actos propios sino en la excepción de falta de legitimación. d) La doctrina de los actos propios es de aplicación subsidiaria.
Se trata de un instituto que deber ser aplicado supletoriamente, ya que frente a la existencia de un “medio legal específico predispuesto por la ley para resolver un caso determinado, esta doctrina viene deslazada por la solución expresada por la ley. Al ser una aplicación del principio de la buena fe, su utilización debe subordinarse a las reglas previstas expresamente”. 51 La jurisprudencia de la Corte Constitucional en Colombia ha enumerado algunos ejemplos en los que es dable la aplicación del principio del respeto por el acto propio.
En sentencia T-006 de 2005 expresó “el principio de respeto del acto propio, (…) resulta aplicable cuando (i) se ha proferido un acto que contenga una situación subjetiva, concreta y verificable que conceda confianza a su beneficiario de la titularidad de una posición jurídica determinada, esto es, que la disposición sea eficaz y jurídicamente vinculante;
(ii) la decisión sea revocada unilateralmente por su emisor sin que esté autorizado por el ordenamiento para ello y con base en parámetros irrazonables o desproporcionados y (iii) exista identidad entre el sujeto que emite la decisión y su 51 Manuel De la Puente, O. Cit. P. 143 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 117 beneficiario tanto en la disposición inicial como en la posterior que la modifica, a la vez que ambos actos regulen la misma situación jurídica subjetiva”52.
En términos generales para la doctrina la regla de los actos propios no se aprecia como una regla absoluta. Más bien, se considera que es una regla de aplicación residual. En particular diversos autores llegan a esa conclusión, sobre la base que no se utiliza la regla en los casos en que el ordenamiento determina una solución expresa para la contradicción a través de figuras especiales53.
En un laudo arbitral, el Tribunal señala frente a la regla Venire contra factum proprium non valet que no resulta conducente su aplicación automática “pues no todo quebranto al deber de coherencia, o al principio de no contradicción, o al de la congruencia indefectiblemente, supone su acogimiento”54. Dicho Tribunal aclara que “siendo residual la regla del Venire contra factum proprium non valet, o si se prefiera la doctrina o teoría de los actos propios, no puede ser aplicada preferentemente, haciendo a un lado la voluntas legislatoris, al mismo tiempo que la intentio de la parte convocada quien” (…) propuso una excepción. Ese deber de coherencia de las partes resulta útil al momento de valorar la conducta por ellas desplegada en la actividad negocial.
Es expresión de la buena fe y además le da sustento a la seguridad jurídica. En el caso concreto, como se dijo, para el concesionario la participación de la ANI en las etapas de prefactibilidad y factibilidad, además de la viabilidad que al proyecto ofreció, son evidencia de que admitía el alcance propuesto, el que desde su consideración, no incluía al Puente sobre el Rio Magdalena.
Luego en respeto al acto propio, no puede eludir lo aprobado y por ello no puede exigir la intervención sobre el puente Mariano Ospina Pérez en ejecución del contrato de concesión. La discusión que el argumento plantea ha quedado suficientemente resuelta con la determinación del alcance del proyecto, acudiendo a una interpretación integral de 52 Corte Constitucional, Sent. 006 de 2005 53 Alejandro Borda, O. Cit.;
María Fernanda E. Ekdahl, La Doctrina de los Actos Propios Ed. Jurídica de Chile (Santiago) 1989; Fernando Fueyo L. O. Cit. P. 309; Mariana Bernal, La Doctrina de los Actos Propios y la Interpretación del Contrato en Vniversitas No. 120 Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, enero – junio 2010. 54 Tribunal Arbitral Occipetrol S.A. contra Lukoil Overseas Colombia Ltda., Bogotá 14 octubre de2009, Árbitros: Gustavo Suarez C., Carlos Ignacio Jaramillo J., Gustavo Cuberos G. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 118 las cláusulas del contrato, de normas de orden público que establecen la nomenclatura vial en el país y de situaciones fácticas probadas que dan cuenta de la ubicación del PR0 de la Ruta 4005 que da origen a la concesión. De entrada puede concluirse que la ANI no lesionó el principio del acto propio al dar concepto de viabilidad al proyecto en etapa de prefactibilidad y luego exigir la intervención sobre el puente al concesionario, pues la referencia al PR0 se ha hecho en todos los documentos contractuales e incluso en los documentos del originador, luego no contravino su propio entendimiento en perjuicio del contratista.
Y en todo caso, tampoco lo lesiona al darle viabilidad al proyecto por cuanto el concepto de viabilidad no es una convalidación técnica, financiera o jurídica del proyecto estructurado, sino el análisis de conveniencia para el Estado de que se adelante un proyecto de tal naturaleza. En la parte inicial de este laudo se hizo una referencia a los documentos Conpes sobre los que se formuló la política pública sobre los contratos de concesión para carreteras.
Como puede notarse, los contratos han estado aparejados a una evolución generacional de contratos. Como característica común a las primeras tres generaciones, en tanto su origen era indiscutiblemente público, lo fue el efectuar una asignación de riesgos que consultara mejor al interés público, asignándolos de forma tal que a la parte que se encontrara en mejor posición de mitigarlos y controlarlos, le correspondieran.
Por esa razón, la responsabilidad por estudios previos, factibilidad y en general, el deber de planeación, quedaba en cabeza de las entidades públicas quienes ofrecían los proyectos para su posterior adjudicación. Con ocasión de la expedición de la Ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, ese panorama característico cambió. Autorizó la ley a los particulares a presentar proyectos de APP a las entidades públicas para la provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados.
Evidentemente la condición de originador se desplazó a la cabeza del proponente privado con la finalidad de cubrir una necesidad de la administración pública. El artículo 14 de ese cuerpo normativo es el encargado de regular dicho aspecto nuclear en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 119 “Artículo 14.
Estructuración de proyectos por agentes privados. Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes.
El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad. En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.
En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.
En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada. No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal.
Tampoco se aceptarán aquellas TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 120 iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley.
Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable”. 55 (Énfasis propio para toda la cita). De entrada, la norma es clara: en materia de estructuración de proyectos por agentes privados, ésta debe hacerse por su propia cuenta y riesgo, en un proceso que tiene dos fases (prefactibilidad y factibilidad).
El que se exprese en la ley que sea por su cuenta y riesgo no es caprichoso. Obedece a la responsabilidad natural de quien debe estructurar un proyecto (presentar estudios y diseños, efectuar el análisis de riesgos, efectuar la modelación financiera, determinar el costo del proyecto y su forma de financiación), pues recae en él, además del respeto de los principios de la función administrativa y de la contratación estatal –recuérdese que la concesión típica contenida en el numeral 4 del artículo 32 del EGCAP es una modalidad de APP-, particularmente el deber de diligencia y planeación. Tanto es así, que una de las exigencias que esta norma hace al estructurador, en etapa de factibilidad, es la de contar, además de capacidad financiera, con “experiencia en inversión o en estructuración de proyectos”, como un criterio esencial de la futura contratación, pues es éste quien cuenta con la preparación y experiencia específica en la estructuración de proyectos de infraestructura.
Obsérvese que incluso la asignación de riesgos (no obstante, que sea decidida finalmente por la entidad pública, en este caso ANI) según lo señalado por la Ley vendrá determinada en principio por aquella distribución planteada por el estructurador. Como se señaló previamente, las etapas de prefactibilidad y factibilidad de los proyectos de APP de iniciativa privada corresponden a la evaluación por parte de la entidad de los requisitos legales que debe contener cada propuesta.
Tales etapas se encuentran plenamente reguladas en la Ley 1508 de 2012 norma sobre la que debe hacerse notar el siguiente artículo: 55 Este artículo se encuentra desarrollado por el Decreto 1467 de 2012 en los artículos 19 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 121 “ARTÍCULO 16.
EVALUACIÓN, ACEPTACIÓN O RECHAZO DE LA INICIATIVA PRIVADA. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros.
Se podrá prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial, para profundizar en sus investigaciones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto. Si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato.
De lo contrario rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado. Si la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública.
Comunicada la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública.”.
En efecto, a la entidad le corresponde la evaluación de la propuesta, estudio que permitirá pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios o bien haga ajustes o precisiones al proyecto que permitan considerar la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas. El artículo 24 del Decreto 1467 de 2012 “por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”, dispone que entregada la iniciativa en etapa de factibilidad, la entidad competente TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 122 deberá convocar públicamente a terceros y autoridades que pueden tener interés en el proyecto, además de efectuar la revisión y análisis de la iniciativa presentada y solicitar al originador si fuere el caso estudios adicionales o complementarios, y, presentar conclusiones al estudio cuando el presupuesto de inversión supere el tope establecido en dicha norma.
En efecto, la obligación de la entidad concedente no es otra que valorar la propuesta (proyecto) presentada por el estructurador dentro de los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico (Ley 1508 de 2012 y Decreto 1467 de 2012), pues lo que ésta obliga es a evaluar la propuesta con la finalidad de determinar su viabilidad y congruencia con los intereses públicos y los aspectos generales de la misma; sin que por ello pueda exigirse a la ANI -en este caso- un análisis detallado, minucioso y exacto del proyecto y convertirlo en “estructurador”, pues no es ésta su función y con ello se desnaturalizaría la concesión bajo el esquema de APP de iniciativa privada.
La evaluación a la que hace referencia la norma no puede equipararse a una nueva estructuración del proyecto con base en los insumos proporcionados por el contratista. De aceptarse así, sencillamente se estaría dejando de lado la finalidad de esta modalidad de contratación, afectando además, su naturaleza. Por esas razones, la evaluación del proyecto y la declaratoria de viabilidad no constituyen la asunción de una responsabilidad distinta de aquella relativa a la pertinencia del negocio.
Pues bien, expuestas estas consideraciones sobre el acto propio y habiéndose resuelto el asunto relacionado con la determinación del alcance del contrato frente a la intervención del Puente Mariano Ospina Pérez, el Tribunal recoge algunas de las consideraciones principales desarrolladas en este laudo de la siguiente manera: La hermenéutica empleada para la determinación del alcance del proyecto se fundó inicialmente en la interpretación contractual derivada del análisis de los pliegos de condiciones y del Anexo Técnico No.1 adjunto a ellos.
Algunos apartes de su contenido evidenciaron cierta falta de claridad que motivó en el tribunal la realización de un razonamiento integral apelando al proyecto nacional de vías por cuenta de otros contratos de concesión de cuarta generación y a la prueba técnica que determina la ubicación de coordenadas. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 123 Esa integralidad, obligó al tribunal al análisis de las cláusulas contractuales relacionadas con la entrega de infraestructura al concesionario demandante, y a los documentos que evidenciaban tal actividad, en particular a las actas de entrega del INVIAS a la ANI y de la Agencia al Concesionario, de donde se pudo razonablemente determinar que tal y como se establece en la literalidad de la descripción del proyecto, éste inicia en el PR0+000 de la ruta 4005, lo cual es congruente en todos los documentos contractuales.
La determinación de dicho PR tuvo en consideración no solo la videograbación en el estribo Flandes del puente sino la nomenclatura vial y de referenciación vigente del INVIAS a la que se acudió por cuenta de los sistemas de información públicos con que cuenta esa entidad, refrendados en el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras.
Ahora bien, la hermenéutica empleada, permitió advertir el quebrantamiento del principio de planeación en la medida que se probó además del silencio al momento de la recepción de la infraestructura, la inactividad de quien entonces fuera el proponente no originador en el cumplimiento de sus cargas en relación con la oferta que presentó ante la entidad pública para participar del proceso de selección. Por ello, el que la entidad concedente haya ofrecido viabilidad a la propuesta del originador no le implica asumir las cargas que le eran atribuibles al futuro proponente a quien le correspondía realizar un análisis a profundidad del proyecto que pretendía desarrollar.
2.2. DE LA SUBCUENTA MASC DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL PROYECTO CONCESIONADO
2.2.1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA Los hechos que sustentan la controversia y que fueron presentados de manera integrada en la reforma de la demanda de la convocante, pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. El contrato de concesión establece que los recursos del proyecto se canalizan a través de un patrimonio autónomo el cual está compuesto por cuentas y subcuentas dentro de cuales se encuentra la Subcuenta MASC.
TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 124 2. La subcuenta MASC -mecanismos de Solución de Controversias Contractuales- de que trata la Sección 3.15 literal h) romano (v) de la parte general del contrato de concesión, establece que de haber recursos disponibles en ella, “los mismos podrán destinarse al pago de los honorarios de árbitros y demás gastos comunes que se causen con ocasión de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento”. 3.
La convocante aduce que los recursos disponibles en dicha subcuenta, deberán destinarse para pagar el 100% de los costos y gastos de honorarios derivados de los mecanismos alternativos de solución de controversias a los que acudan las partes del contrato, máxime si se tiene en cuenta que ésta es fondeada por el contratista. 4. No obstante, la lectura que la ANI da a dicho precepto es que los recursos de dicha subcuenta se deben destinar a sufragar exclusivamente los gastos de la Agencia que con ocasión a procedimientos arbitrales u otros mecanismos alternativos se susciten.
2.2.2. LA CONTESTACIÓN A LA REFORMA DE LA DEMANDA La Agencia Nacional de Infraestructura contestó la reforma de la demanda arbitral proponiendo las siguientes excepciones de mérito denominadas: “6. LOS GASTOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE DEBE SUFRAGAR LA CONVOCANTE DEBEN SALIR DE SU PROPIO PATRIMONIO Y NO DE LA SUBCUENTA MASC CUYO BENEFICIARIO ES LA ANI”.
2.2.3. CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE ESTA CONTROVERSIA Las razones esgrimidas por la demandante están encaminadas a que se permita la utilización de los recursos disponibles en dicha subcuenta para el pago de los honorarios y gastos comunes que se causen por la convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Advierte inicialmente el Tribunal, que el Capítulo III de la Parte General del Contrato regula los Aspectos Económicos del mismo.
En particular, el aparte 3.14 normatiza lo concerniente con el Patrimonio Autónomo, a través del cual se canalizan todos los activos y pasivos. “3.14 El Patrimonio Autónomo. Generalidades TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 125 (a) El Concesionario, actuando como fideicomitente, deberá incorporar un Patrimonio Autónomo a través del cual se canalicen todos los activos y pasivos y en general se administren todos los recursos del Proyecto como requisito para la suscripción del Acta de Inicio o para la Orden del Inicio del presente Contrato.
A juicio del Concesionario y sus Prestamistas, se podrán constituir Patrimonios Autónomos-Deuda, diferentes al Patrimonio Autónomo sobre los cuales recaerán los mismos deberes y obligaciones de información previstos en el presente Contrato para el Patrimonio Autónomo, sin que se entienda como el mismo Patrimonio Autónomo.” En el aparte 3.15 denominado cuentas y subcuentas del Patrimonio Autónomo, trae la descripción de las cuentas y subcuentas que como mínimo deberá tener el patrimonio autónomo, además de las que están previstas en la Parte Especial: la cuenta proyecto y la cuenta ANI.
“3.15. Cuentas y Subcuentas del Patrimonio Autónomo Descripción de las cuentas y Subcuentas (a) El Patrimonio autónomo deberá tener al menos las siguientes cuentas y subcuentas, además de las subcuentas previstas en la parte especial. (i) Cuenta Proyecto que estará integrada por las siguientes subcuentas: (1) Subcuenta Predios (2) Subcuenta Compensaciones Ambientales (3) Subcuenta Redes (4) Otras subcuentas creadas por el concesionario (ii) Cuenta ANI, que estará integrada por las siguientes subcuentas: (1) Subcuenta Recaudo peaje (2) Subcuenta Interventoría y supervisión (3) Subcuenta Soporte contractual (4) Subcuenta MASC (5) Subcuenta Excedentes ANI (6) Subcuenta Ingresos por explotación comercial (7) Subcuenta Obras menores (8) Subcuenta Otras subcuentas creadas por la ANI TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 126 (b) Podrán existir diferentes beneficiarios para cada una de las subcuentas y cuentas en que se divida el Patrimonio Autónomo, pero en todo caso el beneficiario único de la cuenta ANI junto con las respectivas subcuentas de le esta cuenta será la ANI.
Los beneficiarios de las demás cuentas y subcuentas serán designados por el concesionario, en cumplimiento de las previsiones de este contrato. (c) La transferencia de los recursos de la cuenta ANI y de cada una de las Subcuentas en que ésta se divide solo podrá hacerse mediante instrucciones de la ANI a la Fiduciaria, sin perjuicio de lo previsto en la Sección 3.1.
(g) de esta Parte General. Los recursos de estas subcuentas podrán invertirse de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1525 de 2008, según se modifique o adicione. (d) … (h) Cuenta ANI (i) La cuenta ANI se creará con la suscripción del contrato de Fiducia Mercantil y se fondeará de acuerdo con lo señalado a continuación: (…) (v) Subcuenta MASC (1) … (2) La ANI será la encargada de dar instrucciones a la Fiduciaria para el uso de estos recursos, los cuales en todo caso deberán destinarse a atender prioritariamente las actividades relacionadas con la Amigable Composición del contrato en los términos previstos en la Sección 15.1 de esta Parte General.
De haber recursos disponibles en la Subcuenta MASC, los mismos podrán destinarse al pago de honorarios de árbitros y demás gastos comunes que se causen con ocasión de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, así como a los gastos que demande cualquier otro mecanismo alternativo de solución de controversias al que las Partes acuerden acudir en el momento en que una controversia se presente.
(…)”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 127 La cuenta proyecto, estará integrada por las tres subcuentas (predios, compensaciones ambientales y redes, y otras subcuentas que llegue a crear el Concesionario).
En el literal d) romano (ii) de dicho apartado, se indica que los recursos disponibles en esta cuenta proyecto se destinarán única y exclusivamente a la atención de todos los pagos, costos y gastos a cargo del concesionario que se deriven de la ejecución del contrato - salvo que dichos pagos deban hacerse con cargo a otra de las cuentas o subcuentas de acuerdo con la previsto en el contrato, incluyendo, sin limitarse a los que allí reseña. Por su parte, la cuenta ANI estará integrada por las siguientes subcuentas: 1.
Recaudo peaje, 2. Interventoría y supervisión, 3. Soporte contractual, 4. MASC, 5. Excedentes ANI, 6. Ingresos por explotación comercial, 7. Obras menores, 8. Otras subcuentas creadas por la ANI. A continuación, el contrato advierte en el literal b), que podrán existir diferentes beneficiarios para cada una de las subcuentas y cuentas en que se divida el Patrimonio Autónomo, pero en todo caso el beneficiario único de la cuenta ANI junto con las respectivas subcuentas lo será la Agencia. Pero además aclara que “los beneficiarios de las demás cuentas y subcuentas serán designadas por el Concesionario en cumplimiento de las previsiones de este contrato”.
El literal c) advierte “La transferencia de los recursos de la cuenta ANI y de cada una de las subcuentas en que ésta se divide solo podrá hacerse mediante instrucciones de la ANI a la Fiduciaria sin perjuicio de lo previsto en la sección 3.1 (g) de esta parte general”. La subcuenta MASC fue creada con la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil, y se fondea con los recursos de la cuenta proyecto en los montos y plazos dispuestos en la parte especial.
Además de la advertencia ya vista, en el literal c) sobre la transferencia de recursos de la cuenta ANI de sus subcuentas sólo mediante instrucciones de la ANI a la Fiduciaria, el aparte (v) (2) reitera que la ANI será la encargada de dar instrucciones a la Fiduciaria para el uso de estos recursos. El acuerdo de las partes apunta a que dichos recursos serán destinados prioritariamente a las actividades relacionadas con la Amigable Composición del Contrato en los términos previstos de la sección 15.1 de la Parte General.
De haber recursos disponibles en la subcuenta MASC, los mismos podrán destinarse al pago de honorarios de árbitros y demás gastos comunes que se causen con ocasión de la convocatoria del Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 128 de Arbitramento, así como de los gastos que demande cualquier otro mecanismo alternativo de solución de controversias.
Expuesto lo anterior, se concluye que para afectar la subcuenta MASC, el pago de los gastos de un tribunal arbitral, se requiere según el contrato: Instrucciones de la ANI a la Fiduciaria para usar esos recursos en la medida que como único beneficiario de la cuenta consiente con su utilización en tal sentido. A juicio del Tribunal esa cláusula no comporta un deber de utilizar los recursos en la dirección que entiende la convocante, por razones que no están ligadas a su voluntad sino a la de la entidad contratante.
El Tribunal identifica la existencia de dos cuentas principales, con claras muestras distintivas en cuanto a su manejo y disposición, de lo cual concluye siguiendo al contrato que las relacionadas con la denominada cuenta ANI, tiene unos parámetros de utilización en el que el desempeño de la ANI tiene un cierto nivel de autonomía inherente a su condición de beneficiario único.
El aparte 3.16 términos y condiciones de obligatoria inclusión en el Contrato de Fiducia Mercantil -literal a) Incorporación-, dispone: “el contrato de concesión se entenderá incorporado íntegramente al Contrato de Fiducia Mercantil. En tal calidad, todas las obligaciones de la Fiduciaria incorporadas en el contrato, serán asumidas por dicha entidad con la firma del contrato”.
De igual modo el literal h) bajo la denominación Prevalencia, indica: “Las estipulaciones del Contrato de Fiducia Mercantil que contradigan lo prescrito en el contrato se tendrán por no escritas y la ANI, podrá, en cualquier momento durante la ejecución del contrato, solicitar la modificación del mismo para ejecutar lo previsto en el contrato”.
De modo pues que el contrato de concesión impone sus propios mecanismos de interpretación. En el aparte 19.14 “Prelación de Documentos”, se lee “En todo caso, los documentos que hacen parte del presente contrato deberán interpretarse armónicamente y con observación de la le aplicable, sin perjuicio de lo previsto en la sección 4-12, de esta Parte General sobre la modificación de Especificaciones Técnicas”.
Lo aquí presentado permite concluir que la interpretación armónica prevista en el contrato coincide con la interpretación sistemática establecida en el artículo 1622 del TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 129 Código Civil, a cuyo tenor “las cláusulas de un contrato se interpretarán una por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
En este escenario el Tribunal encuentra que conforme al apartado 3.15 del contrato, la condición de beneficiario único de la cuenta ANI, impide que esa condición se extienda a la convocante mediante la utilización que reclama del mecanismo previsto en la subcuenta MASC. Bajo tales consideraciones, el Tribunal negará las pretensiones enlistadas como cuadragésima, cuadragésima primera, cuadragésima primera subsidiaria, cuadragésima segunda, cuadragésima tercera, con la misma salvedad que se hizo para las pretensiones del primer asunto en controversia (el puente), esto es, que aun cuando algunas de ellas están dirigidas a que se declare y confirme la literalidad de algunas cláusulas contractuales, en su conjunto están dirigidas a que se declare que sobre la Subcuenta en discusión también es beneficiario el contratista, solicitud que como se acaba de ver, no tiene vocación de prosperidad.
Correlativamente debe declararse la prosperidad de la excepción denominada “LOS GASTOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE DEBE SUFRAGAR LA CONVOCANTE DEBEN SALIR DE SU PROPIO PATRIMONIO Y NO DE LA SUBCUENTA MASC CUYO BENEFICIARIO ES LA ANI”.
3. MEDIDA CAUTELAR Procede el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar ordenada mediante Auto Nº 4 del 7 de noviembre de 2019, confirmado en Auto Nº 5 del 22 del mismo mes y año, decretada a instancia de la parte convocante y consistente en: “Primero.- Ordenar la suspensión inmediata del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI en contra de VÍA 40 EXPRESS S.A.S., por el “Presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez contenida en la Parte Especial del Contrato de Concesión No 04 de 2016.
Proyecto: Ampliación a Tercer Carril Doble Calzada Bogotá-Girardot”, hasta tanto se profiera el laudo que defina el presente proceso arbitral y el mismo quede en firme. Segundo.- En consecuencia, ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- no proferir decisión alguna en el Proceso Administrativo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 130 Sancionatorio iniciado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI en contra de VÍA 40 EXPRESS S.A.S., por el “Presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez contenida en la Parte Especial del Contrato de Concesión No 04 de 2016.
Proyecto: Ampliación a Tercer Carril Doble Calzada Bogotá-Girardot”, hasta tanto se profiera el laudo que defina el presente proceso arbitral y el mismo quede en firme. Tercero.- En consecuencia, suspender la ejecución de cualquier acto administrativo proferido en desarrollo del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI en contra de VÍA 40 EXPRESS S.A.S., por el “Presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez contenida en la Parte Especial del Contrato de Concesión No 04 de 2016.
Proyecto: Ampliación a Tercer Carril Doble Calzada Bogotá-Girardot”, hasta tanto se profiera el laudo que defina el presente proceso arbitral y el mismo quede en firme.” Toda vez que, de conformidad con el análisis de la presente controversia, el Tribunal declarará probadas -en su mayoría- las excepciones propuestas en la contestación de la demanda negando las pretensiones planteadas, se debe ordenar el levantamiento de la citada medida cautelar y, para ello, ordenará que, por secretaría se libre el respectivo oficio con destino a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. 4.
COSTAS Y AGENCIA EN DERECHO Conforme con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando estas aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. Por tanto, en atención a que en el presente trámite arbitral ha resultado vencida la parte convocante por no haber prosperado las pretensiones de la demanda, el Tribunal procederá a referirse a la condena en costas.
Para su liquidación, el artículo 366 señala: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 131 (…) 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Así, al no haber prosperidad de las pretensiones de la demanda el Tribunal condenará a la parte convocante a pagar el cien por ciento (100%) de las costas del proceso que se hallen debidamente acreditadas en el expediente, para lo cual, se calcularán conforme con el valor decretado como honorarios y gastos del Tribunal, sin tener en cuenta el impacto de los impuestos correspondientes, es decir, se condenará a VÍA 40 EXPRESS S.A.S en costas por la suma de mil doscientos treinta y ocho millones novecientos veinticuatro mil doscientos ($1.238.924.200).
En la medida en que los gastos del presente Tribunal fueron cancelados por mitades entre las partes, se condenará a la convocante a pagar a la convocada la suma de seiscientos diecinueve millones cuatrocientos sesenta y dos mil cien pesos ($619.462.100) por este concepto. En lo relativo a las agencias en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, que dispone que en los procesos declarativos de única instancia, como es el caso del proceso arbitral, cuando los asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias56, éstas se tasaran entre 1 y 8 S.M.M.L.V., por lo que el Tribunal las fija en la suma de siete millones veintidós mil cuatrocientos veinticuatro pesos($7.022.424), cifra correspondiente a 8 S.M.M.L.V57.
En conclusión, por concepto de costas y expensas generales del proceso, será de cargo de la convocante y a favor de la convocada, la suma de SEICIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($626.484.524), que deberá pagar dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo. 56 Aplicable a los procesos arbitrales de conformidad con lo indicado en la sentencia 2017-00032 de 10 de noviembre de 2017, ponente doctora Marta Nubia Velásquez Rico. 57 Salario mínimo mensual legal vigente para 2020: $877.803 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 132 Así, el tribunal resolverá desfavorablemente la pretensión relacionadas con las costas y agencias en derecho de este proceso enlistada como cuadragésima cuarta, pero que corresponde a la cuadragésima quinta.
Adicionalmente, en consecuencia de todo lo anterior, en la medida en que no habrá ninguna condena a cargo de la ANI, también se despachará desfavorablemente la pretensión cuadragésima cuarta. CAPÍTULO III DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre VÍA 40 EXPRESS S.A.S. como parte convocante y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI como parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. DECLARAR infundadas las tachas formuladas a los testigos Claudia Judith Mendoza Cerquera, Sandra Milena Negrette Perdomo, Rafael Francisco Gómez Jiménez y Luis Fernando Rodríguez Yepes.
Segundo. NEGAR las pretensiones cuarta, quinta, quinta subsidiaria, sexta y sexta subsidiaria, relacionadas con los pliegos de condiciones, las pretensiones décima, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima sexta subsidiaria, décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima, vigésima primera, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima tercera subsidiaria, vigésima sexta, vigésima sexta subsidiaria relacionadas con el contrato.
Tercero. NEGAR las pretensiones primera, segunda, tercera, y tercera subsidiaria relacionadas con los diseños del originador. Cuarto. DECLARAR probada la excepción denominada “EXISTENCIA Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE INTERVENCIÓN DEL PUENTE MARIANO OSPINA PEREZ A CARGO DEL TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 133 CONCESIONARIO EN VIRTUD DEL CONTRATO 4 DE 2016”, propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura.
Quinto. NEGAR las pretensiones séptima, octava, octava subsidiaria, novena y novena subsidiaria relacionadas con la oferta del proponente y las pretensiones vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima séptima, vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera, trigésima segunda, trigésima tercera, trigésima cuarta, trigésima quinta, trigésima sexta, trigésima séptima, trigésima octava, trigésima octava subsidiaria, trigésima novena, relacionados con la actitud contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura al exigir al concesionario la intervención sobre el puente.
Sexto. DECLARAR probadas las excepciones denominadas “CUMPLIMIENTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DEL CONTRATO 4 DE 2016. COMPETENCIA PARA EXIGIR AL CONCESIONARIO LA INTERVENCIÓN DEL PUENTE MARIANO OSPINA PÉREZ PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 4 DE 2016”, “EL CONCESIONARIO VIOLÓ EL DEBER DE SAGACIDAD E INFORMACIÓN QUE DERIVA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE, EN TANTO DE MANERA EXPRESA PRESENTÓ PROPUESTA DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016 Y SUSCRIBIÓ EL CONTRATO 4 DE 2016 SIN HABER REALIZADO LA DEBIDA DILIGENCIA CON LA FINALIDAD DE DETERMINAR EN DETALLE EL ALCANCE DEL PROYECTO” y “LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA NO DESCONOCE NI ALTERA LA ESTRUCTURA DE RIESGOS DEL CONTRATO 4 DE 2016 DE PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EXIGIENDO AL CONCESIONARIO VIA 40 EXPRESS S.A.S EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE INTERVENCION SOBRE EL PUENTE MARIANO OSPINA PEREZ”, propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura Séptimo. DECLARAR no probada la excepción denominadas “EL CONCESIONARIO VIA 40 EXPRESS S.A.S. VA EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS E INCUMPLE SUS OBLIGACIONES DE ACTUAR CON BUENA FE CONTRACTUAL, AL DESCONOCER EL ALCANCE DE LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS AL PRESENTAR LA PROPUESTA DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016, ASÍ COMO POR EL DESCONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO DENTRO DEL CONTRATO 4 DE 2016”.
Octavo. NEGAR las pretensiones cuadragésima, cuadragésima primera, cuadragésima primera subsidiaria, cuadragésima segunda, cuadragésima tercera, relacionadas con la Subcuenta MASC. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 134 Noveno. DECLARAR probada la excepción denominada “LOS GASTOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUE DEBE SUFRAGAR LA CONVOCANTE DEBEN SALIR DE SU PROPIO PATRIMONIO Y NO DE LA SUBCUENTA MASC CUYO BENEFICIARIO ES LA ANI”.
Décimo. ORDENAR el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI en contra de VÍA 40 EXPRESS S.A.S., por el “Presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento del Puente Vehicular Mariano Ospina Pérez contenida en la Parte Especial del Contrato de Concesión No 04 de 2016.
Proyecto: Ampliación a Tercer Carril Doble Calzada Bogotá-Girardot”. Por Secretaría, líbrese el oficio de rigor. Undécimo. NEGAR las pretensiones cuadragésima cuarta y cuadragésima cuarta (sic) que debe corresponder a cuadragésima quinta, relacionadas con el cumplimiento de condenas por parte de la ANI y las costas y agencias en derecho.
Décimo Segundo. CONDENAR por concepto de costas y agencias en derecho, a VÍA 40 EXPRESS S.A.S. a pagar a favor de AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo, la suma de SEICIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($626.484.524), de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. Décimo Tercero. ORDENAR el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
Décimo Cuarto. DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente, de los Árbitros y la Secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Décimo Quinto. ORDENAR que por secretaría se remita copia del presente Laudo arbitral con destino a cada una de las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, haciendo uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Décimo Sexto. ORDENAR que se rinda por el Presidente Árbitro la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA 40 EXPRESS S.A.S. c./ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 115597 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 135 devolución a las partes de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
Décimo Séptimo. ORDENAR que, en la oportunidad de ley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Presidente BLANCA LUCÍA BURBANO ORTIZ Árbitro JULIO A. ROBERTO NIETO Árbitro EUGENIA BARRAQUER SOURDIS Secretaria