1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN SOCIEDAD 2JS SAS y LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS integrantes del CONSORCIO ARAHUAC Demandante Contra FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER- Demandada LAUDO ARBITRAL Anne Marie Mürrle Rojas (Presidente) Antonio José Núñez Trujillo William Zambrano Cetina Laura Marcela Rueda Ordóñez Secretaria Bogotá D.C. quince (15) de julio de dos mil veinticinco (2025) 2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II.
ANTECEDENTES A. EL CONTRATO B. EL PACTO ARBITRAL C. LAS PARTES PROCESALES 1. Parte demandante 2. Parte demandada D.
ANTECEDENTES PROCESALES E. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE F. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO G. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES H. CONTROLES DE LEGALIDAD I. TÉRMINO DEL PROCESO III. LA CONTROVERSIA A. PRETENSIONES DE LA DEMANDA B. EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA C. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO D. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.
Demanda en forma 2. Capacidad 3. Competencia E.
HECHOS RELEVANTES QUE EL TRIBUNAL ENCUENTRA PROBADOS F. LEY APLICABLE AL CONTRATO G. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS H. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE CONDENA 1. La pretensión cuarta 2. La pretensión quinta I. JURAMENTO ESTIMATORIO 1. Alegaciones de las partes 2.
Consideraciones del Tribunal J. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES K. TACHA DE LOS TESTIGOS JUAN FERNANDO PAYARES RAMOS Y JICKSON STEVENS RODRÍGUEZ ALGARRA L. LAS COSTAS M. DECISIÓN 3 Lista de Términos Definidos Convocante o Demandante o Parte Demandante o Contratista Consorcio Arahuac y sus integrantes Sociedad 2JS SAS y Luis Fernando Mesa Ballesteros.
Convocada o Demandada o Parte Demandada o Contratante Fiduciaria Bogotá S.A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER–. CGP Código General del Proceso Demanda Demanda presentada por Consorcio Arahuac y sus integrantes Sociedad 2JS SAS y Luis Fernando Mesa Ballesteros el 22 de enero de 2024.
Contestación de la demanda Escrito de contestación a la demanda presentado por Fiduciaria Bogotá S.A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER– el 25 de julio de 2024. Contrato Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020 suscrito el 21 de abril de 2020 entre Consorcio Arahuac y Fiduciaria Bogotá S.A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER–.
Interventoría Consorcio Interbas Miraflores 2020 4 I. INTRODUCCIÓN 1. Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, el Tribunal profiere en derecho el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la SOCIEDAD 2JS SAS y LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS integrantes del CONSORCIO ARAHUAC (en adelante “el Consorcio”), de una parte (en adelante, la “Demandante”), y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER-, de la otra (en adelante, la “Demandada” o “La Fiduciaria”), en los siguientes términos. II.
ANTECEDENTES A. EL CONTRATO1 2. Esta controversia tiene como fundamento el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020 de fecha 21 de abril de 2020, celebrado entre CONSORCIO ARAHUAC, de una parte, y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA –FINDETER–, de la otra. 3.
El objeto del Contrato está determinado en la cláusula primera, en la cual se establece: “CLÁUSULA PRIMERA. – OBJETO. El presente contrato tiene como objeto la ‘CONSTRUCCIÓN INTERCEPTORES Y OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO COMBINADO DEL MUNICIPIO DE MIRAFLORES, BOYACÁ’”. 4. En la misma cláusula se agrega: 1 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_5 5 “El alcance al objeto del contrato, así como las actividades específicas para el proyecto se encuentran definidos en los estudios previos, los Términos de referencia y demás documentos de la Convocatoria PAF-ATF-O-006-2020”.
B. EL PACTO ARBITRAL 5. El pacto arbitral invocado en la Demanda está contenido en la “CLAUSULA TRIGÉSIMA. - COMPROMISORIA” del Contrato”, en los siguientes términos:2 “CLAUSULA TRIGESIMA. -COMPROMISORIA: En caso de que las partes no lograran solucionar las diferencias o conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del contrato a través de arreglo directo, transacción o conciliación, se comprometen a someterlas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento en la ciudad de Bogotá, sujetándose a las normas vigentes sobre la materia, pero en especial por las siguientes reglas: El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes.
En caso de que las partes no puedan ponerse de acuerdo en el nombramiento del árbitro dentro del mes siguiente al surgimiento de la diferencia, delegan su nombramiento al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación, que para el efecto se elija, para que lo designe conforme al reglamento. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación elegido, en lo no regulado en la presente cláusula.
El Tribunal decidirá en derecho y su fallo tendrá efectos de cosa juzgada material de última instancia y, en consecuencia, será final y obligatorio para las partes. Los costos que se causen con ocasión de la convocatoria del Tribunal estarán a cargo de la parte vencida.
PARÁGRAFO: Las partes acuerdan que no se someterá a arbitraje las diferencias o conflictos que surjan con ocasión de los procedimientos establecidos en el presente contrato para hacer efectiva la cláusula de apremio, la cláusula penal o la terminación anticipada del contrato.” 2 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_5 6 C. LAS PARTES PROCESALES 1.
Parte demandante: - 2JS SAS, sociedad con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con número de NIT. 900.772.503-1 y constituida mediante Documento Privado el diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014) e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el veintidós (22) de septiembre del mismo año. Representada legalmente por JOSE FABIÁN SIERRA MESA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía número 74.187.4853. - LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS, identificado con cédula de ciudadanía número 9.523.864 de Sogamoso4.
Como integrantes del CONSORCIO ARAHUAC, identificado con número de NIT. 901.380.007-9, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representado legalmente por JOSÉ FABIÁN SIERRA MESA, de conformidad con el documento suscrito el cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020)5. 2. Parte demandada: - FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., sociedad anónima de carácter privado, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con número de NIT. 800.142.383-7 y constituida por medio de Escritura Pública No. 3178 de la Notaría 11 de Bogotá el treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991).
Representada legalmente por BUENAVENTURA OSORIO MARTÍNEZ (presidente), mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía número 2.964.9946. D.
ANTECEDENTES PROCESALES 6. El veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024), la Parte Demandante, por conducto de apoderado judicial, radicó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.7 3 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_2 4 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_3 5 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_1 6 Expediente/Principal/012_Repuesta_requerimiento_cerl_20240201 7 Expediente/Principal/005_Reparto_Demanda_arbitral_MCCC_C_Arahuac_Fidubogota_Findeter_VF_22_Ene_24 7 7.
El veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024), el Centro de Arbitraje remitió por correo electrónico la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado8. 8. El diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024) se efectuó la reunión para designación de árbitros en la que, de mutuo acuerdo, las partes designaron dos (2) árbitros principales (Anne Marie Mürrle Rojas y William Zambrano Cetina) y se le solicitó al Centro la elección del tercer miembro con su suplente por medio de sorteo público9. 9.
El dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024) el Centro de Arbitraje informó a los árbitros principales de su designación10. Los árbitros designados aceptaron dentro del término legal correspondiente11. 10. El mismo día, dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024), se realizó sorteo público; en él fue designado como árbitro principal el doctor Antonio José Núñez Trujillo12. 11.
El veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024), el Centro de Arbitraje comunicó a las partes de la aceptación de los árbitros dando traslado al deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201213. 12. El Tribunal se instaló el veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora Laura Marcela Rueda Ordóñez y por medio del Auto 2 se inadmitió la demanda arbitral para que la Parte Demandante, en el término de cinco (5) días hábiles, subsanara los defectos identificados14. 13.
El veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), dentro del término de ley y por medios electrónicos, la apoderada de la Parte Demandante presentó escrito de subsanación de la demanda arbitral15. 14. El día veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de la Parte Demandada allegó por medios electrónicos renuncia al poder otorgado, frente al cual le había sido 8 Expediente/Principal/010_Comunicacion_enviada_ANDJE_radicacion_demanda_20240125. 9 Expediente/Principal/020_Informe_designacion_20240411. 10 Expediente/Principal/022_Designacion_zambrano_20240416, 023_Designacion_murrle_20240416.pdf y 024_Desig nacion_nunez_20240416. 11 Expediente/Principal/025_Aceptacion_murrle_20240418, 026_Aceptacion_nunez_20240419 y 027_Aceptacion_zam brano_20240420. 12 Expediente/Principal/021_Resultado_sorteo_20240416. 13 Expediente/Principal/028_Traslado_deber_informacion_20240424. 14 Expediente/Principal/030_Acta_instalacion_20240522. 15 Expedientye/Principal/032_Correo_subsanacion_demanda_arbitral_20240523. 8 reconocida personería en la Audiencia de Instalación del 22 de mayo del dos mil veinticuatro (2024)16. 15.
El día dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal admitió la demanda presentada por la SOCIEDAD 2JS SAS y LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS integrantes del CONSORCIO ARAHUAC contra la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA– FINDETER-, y ordenó notificar personalmente a la parte Demandada del auto admisorio de la demanda y corrió traslado de esta por el término de veinte (20) días hábiles.
Asimismo, le concedió a la parte Demandante hasta el dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) para aportar los dictámenes periciales técnico y contable anunciados en la demanda17. 16. En la misma fecha, dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024), mediante envío de correos electrónicos certificados, se surtió la notificación personal del auto admisorio de la Demanda a la Parte Demandada y al Ministerio Público18. 17.
El tres (3) de julio de dos mil veinticuatro (2024), la doctora Anne Marie Mürrle hizo una revelación en cumplimiento del deber de información, consagrado en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201219. 18. El ocho (8) de julio de dos mil veinticuatro (2024), la parte Demandante se pronunció sobre la revelación efectuada por la doctora Anne Marie Mürrle manifestando no tener objeción20.
La parte Demandada guardó silencio. 19. El veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024), por medios electrónicos y en forma oportuna, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA–FINDETER- presentó la contestación de la demanda, escrito en el cual formuló excepciones de mérito y presentó objeción al juramento estimatorio.
Asimismo, adjuntó poder conferido por el patrimonio autónomo FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER a favor de RODRIGO JOSÉ ZAMBRANO 16 Expediente/Principal/037_Correo_memorial_renuncia_poder_parte_Convocada_20240625. 17 Expediente/Principal/039_Correo_notificacion_Acta_3_Auto_3_admisorio_demanda_y_Acta_2_posesion_secret aria_ 20240702 y 041_Auto_3_Acta_3_Admisorio_Demanda_20240702 18 Expediente/Principal/042_Correo_notificacion_personal_Demandado_20240702 y 043_Correo_notificacion_personal_Procuradora_20240702 19 Expediente/Principal/048_Correo_envio_comunicación_partes_Doctora_Anne_Mürrle_20240703 20 Expediente/Principal/050_Correo_pronunciamiento_comunicacion_Doctora_Anne_Mürrle_parte_Demandante_ 2024 0708. 9 SIMMONDS; documento que fue remitido vía correo electrónico con copia al apoderado de la parte Demandante21. 20.
El veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024), dentro del término previsto y por medios electrónicos, la Demandante presentó dictamen pericial técnico y dictamen contable - financiero22. 21. El treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal corrió traslado a la Demandante y al Ministerio Público de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio por el término legal de cinco (5) días hábiles.
Igualmente, reconoció personería al nuevo apoderado de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA–FINDETER- y se corrió traslado de los dictámenes periciales de parte presentados por la Demandante23 22. El treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024), la Demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito dentro del término previsto en el artículo 9 de la Ley 2213 de 2022.
En este escrito se solicitó el decreto de pruebas adicionales y de las que ya obran en el expediente24. 23. El dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de la Demandada presentó recurso de reposición contra el numeral 4 del Auto 4 del 30 de julio del dos mil veinticuatro (2024), en el que solicitó correr nuevamente el traslado de los dictámenes.
Adicionalmente solicitó que se le concediera un plazo de 60 días hábiles para presentar un dictamen pericial25. 24. El seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), la apoderada de la parte Demandante descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto por la Demandada oponiéndose a la revocatoria del numeral 4 del Auto 4 del 30 de julio y pidió que se denegara la solicitud de conceder plazo para presentar un dictamen pericial de contradicción26. 21 Expediente/Principal/052_Correo_allega_contestacion_demanda_20240725. 22 Expediente/Principal/054_Correo_allega_dictamenes_periciales_20240729. 23 Expediente/Principal/057_Auto_4_Acta_4_Traslado_excepciones_obj_juramento_y_traslado_dictamenes_20240 730 24 Expediente/Principal/058_Correo_allega_descorre_excepciones_de_merito_20240731. 25 Expediente/Principal/060_Correo_allega_recurso_reposicion_parte_demandante_contra_numeral_del_Auto_4_2 02408 02 26 Expediente/Principal/062_Correo_allega_memorial_descorre_recurso_de_reposicion_20240802. 10 25.
El trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal revocó el numeral 4 del Auto 4 con fecha del 30 de julio de 2024 y corrió traslado de los dictámenes periciales presentados por la parte Demandante por el término de tres (3) días hábiles27. 26. El dieciséis (16) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) el apoderado de la Demandada descorrió el traslado de los dictámenes periciales presentados por la Demandante.
En este escrito, solicitó el interrogatorio de los peritos28. 27. El veinte (20) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 y anunció que, de no lograrse la conciliación, se procedería a fijar los honorarios y gastos del Tribunal29. 28.
El veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), se llevó a cabo la audiencia de conciliación y en la medida en que no se logró un acuerdo conciliatorio, el Tribunal procedió a fijar el monto correspondiente a los honorarios y gastos del Tribunal y de la secretaria, así como los gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros gastos30 29.
El nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), la Convocante, dentro del término de ley, remitió soporte de pago realizado, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos y honorarios del Tribunal a su cargo31. 30. El dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), la Convocante dentro del término de ley, remitió a la secretaria del Tribunal cheque por el cincuenta (50%) de los gastos y honorarios del Tribunal a cargo de la Convocada32.
E. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 31. La Primera Audiencia de Trámite se inició el día primero (01) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). En esta, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento y decretó las pruebas solicitadas por las partes33. F. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO 32.
La etapa probatoria se desarrolló así: 27 Expediente/Principal/064_Correo_notificacion_Auto_5_Acta_5_20240806. 28 Expediente/Principal/066_Correo_allega_traslado_dictamenes_periciales_20240816. 29 Expediente/Principal/068_Correo_notificacion_Auto_6_Acta_6_20240820 30 Expediente/Principal/070_Correo_allega_Auto_7_8_y_9_Acta_7_20240826. 31 Expediente/Principal/072_Comprobante_de_pago_Demandante_20240909. 32 Expediente/Principal/078_Auto_11_fijación_fecha_primera_de_trámite_20240920. 33 Expediente/Principal/080_Acta_Primera_Audiencia_Tramite_20241001. 11 (i) Pruebas documentales 33.
El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una le corresponde, los documentos enunciados en: (i) la demanda subsanada, (ii) la contestación de la demanda; (iii) el memorial por medio del cual se descorrieron las excepciones de mérito, (iv) las decretadas de oficio por el Tribunal en Auto 17 (Acta 16) del tres (3) de marzo de dos mil veinticinco (2025) y Auto 22 (Acta 19) del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025).
(ii) Testimonios e interrogatorios de las partes 34. El veinticinco (25) de febrero de dos mil veinticinco (2025), se recibieron los testimonios de José Fabián Sierra Mesa (prueba de la Demandante) y Juan Fernando Payares Ramos (Prueba de la Demandada)34. Se dejó como constancia que el testigo José Fabián Sierra Mesa utilizó como soporte de su declaración documentos los cuales se remitieron a la secretaria dentro del término y se incorporaron en el expediente. 35.
El veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025), se recibieron los testimonios de Jickson Stevens Rodríguez Algarra (Prueba de la Demandada) y Henry Andrés Gañan López (Demandada)35. 36. El treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025), se recibieron los testimonios de Dora Cristina Oliveros Zapata y Carlos Gutiérrez Ruiz (Pruebas de Oficio).
El Tribunal decretó como pruebas los documentos aportados por la testigo Cristina Oliveros Zapata. 37. En el proceso los apoderados de las partes respectivamente formularon tacha con fundamento en el artículo 221 del CGP frente a las declaraciones de Juan Fernando Payares Ramos y Jickson Stevens Rodríguez Algarra (ambas pruebas del Demandado).
(ii) Prueba pericial 38. El veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024), la Convocante dentro del término otorgado por el Tribunal, allegó los dictámenes periciales: (i) el dictamen pericial técnico elaborado por el ingeniero Julio César Zambrano Ojeda y (ii) dictamen pericial financiero y contable elaborado por el contador público Andrés Ricardo Carvajal.
(iv) Contradicción de la prueba pericial de parte 39. El tres (3) de marzo de dos mil veinticinco (2025), se recibieron los interrogatorios de los peritos Julio César Zambrano Ojeda y Andrés Ricardo Carvajal. Se dejó como constancia que el perito 34 Expediente/Principal/100_Acta_14_testimonios_20250228. 35 Expediente/Principal/101_Acta_15_testimonios_20250228. 12 técnico utilizó como soporte de su declaración unos anexos, los cuales fueron incorporados al expediente y remitidos a la secretaria dentro del término. 40.
El veintiuno (21) de abril de dos mil veinticinco (2025) se declaró concluido el periodo probatorio. 41. Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en veintidós (22) audiencias, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas que no fueron desistidas. G. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES 42.
Las partes y el Ministerio Público luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión en la audiencia convocada para el efecto, que tuvo lugar el veintiséis (26) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Adicionalmente remitieron a la Secretaría los escritos correspondientes a sus intervenciones, los cuales fueron incorporados al expediente.
H. CONTROLES DE LEGALIDAD 43. El Tribunal practicó el control de legalidad de las actuaciones en las oportunidades procesales pertinentes, y no encontró vicio que configurara nulidad alguna, u otra irregularidad en el trámite, con lo cual coincidieron las partes y la señora representante del Ministerio Público. I. TÉRMINO DEL PROCESO 44.
De conformidad con lo señalado en Auto 14 del primero (1) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) y en consonancia con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término del proceso sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, término al cual se deben adicionar los días en los que el proceso estuvo suspendido o interrumpido con la limitación prevista en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, lapso en el que debe proferirse y notificarse el laudo e incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del mismo. 45.
En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir el primero (1) de octubre de dos mil veinticinco (2025), por lo cual el plazo previsto en la ley, en principio, vencería el día primero (1) de abril de dos mil veinticinco (2025). Sin embargo, a este término deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes: 13 SUPENSIONES Acta FECHA AUDIENCIA DIAS CALENDARIO DESDE HASTA DIAS HÁBILES Acta 11 1/10/24 Acta 12 17/10/24 17 18/10/24 16/01/25 60 Acta 13 4/02/25 36 5/02/25 25/02/25 14 Acta 14 25/02/25 37 Acta 15 26/02/25 38 Acta 16 3/03/25 43 6/03/25 13/03/25 6 Acta 17 14/03/25 46 Acta 18 20/03/25 52 21/03/25 28/03/25 5 Acta 19 31/03/25 55 Acta 20 11/04/25 66 Acta 21 21/04/25 76 22/04/25 23/05/25 23 Acta 22 26/05/25 79 27/05/25 12/06/25 12 Total Total 120 46.
En consecuencia, al adicionar los ciento veinte (120) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término de seis (6) meses finalizaría el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). 47. Durante el trámite y los controles de legalidad de la actuación efectuados por el Tribunal no hubo reparo u observación respecto al término del proceso. 48.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. III. LA CONTROVERSIA A. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 49. En la demanda se formularon pretensiones declarativas y de condena (principales y subsidiarias). El texto de cada una de las pretensiones será transcrito más adelante, previamente a abordar su análisis y decisión correspondiente.
B. EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 50. En la contestación de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. se propusieron las siguientes excepciones:
1. INEXISTENCIA DE CUALQUIER OBLIGACIÓN ECONÓMICA POR VIOLACIÓN AL POSTULADO DE LA NORMATIVA DE LOS ACTOS JURÍDICOS CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 1602 DEL CÓDIGO CIVIL, EN PARTICULAR, PARA EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE MAYORES 14 CANTIDADES DE OBRA SOBREPASANDO EL VALOR DEL CONTRATO.
2. ASUNCIÓN PLENA DEL RIESGO POR PRETERMISIÓN Y/O INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIONES DE NO HACER QUE SUPONE CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA DEL CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-O-006- 2020.
3. INEXISTENCIA DE ACTO JURÍDICO QUE HABILITE LA POSIBILIDAD DE ADICIONAR RECURSOS PARA EJECUTAR MAYORES CANTIDADES DE OBRA Y SU COBRO.
4. COBRO DE LO NO DEBIDO.
5. MALA FE DEL CONSORCIO ARAHUAC.
6. LAS MAYORES CANTIDADES DE OBRA NO PUEDEN RECONOCERSE A PARTIR DE CONSIDERACIÓN DE EQUIDAD, A SABIENDAS QUE EL CONSORCIO ARAHUAC NO CUMPLIÓ CON LO PACTADO PARA ESE EFECTO.
7. AUSENCIA DE LOS REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DEL ENRIQUECIMIENO SIN CAUSA.
8. IMPOSIBILIDAD DE ACTUAR EN CONTRA EL ACTO PROPIO.
9. IMPROCEDENCIA DEL EVENTUAL COBRO DE INTERESES DE MORA. 10. EXCEPCIÓN GENÉRICA. C. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 51. El Ministerio Público, concluye que no se probó de manera idónea y suficiente que las mayores cantidades de obra hubieran sido debidamente autorizadas, afirma que la interventoría rechazó expresamente el balance final con salvedades y agrega que el dictamen pericial carece de verificación en campo, y por tanto su fuerza probatoria se ve reducida.
Por lo anterior concluye que las pruebas no permiten afirmar con certeza que la Contratante incurriera en un incumplimiento contractual imputable. 52. En relación con el enriquecimiento sin causa, afirma que solo procede si se demuestra un aumento patrimonial del demandado, un empobrecimiento correlativo del demandante y ausencia de causa jurídica válida, y concluye que que no se cumplieron estos requisitos, toda vez que la omisión del procedimiento habilitante impide trasladar el riesgo del Contratista al patrimonio autónomo. 15 53.
Por todo lo anterior, reitera que no se configura incumplimiento contractual imputable a la Fiduciaria que dé lugar a una condena a su cargo. Agrega que las mayores cantidades de obra no fueron autorizadas conforme al procedimiento pactado, por lo cual su ejecución no puede generar automáticamente el deber de pago, pues destaca la importancia del cumplimiento de los trámites formales para modificar el valor contractual, con fundamento en lo cual solicita que se nieguen las pretensiones de la Demanda. 54.
En este punto es pertinente referirse a la solicitud formulada por la Demandante, en el sentido de no tener en cuenta el documento que alude como “Estudio Previo”, al que se refirió la señora Representante del Ministerio Público en su Concepto, pues afirma que no obra en el expediente. A este respecto, basta manifestar que el Tribunal ha fundado su decisión exclusivamente en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso.
D. PRESUPUESTOS PROCESALES 55. El Tribunal encuentra que los presupuestos procesales, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”36, se encuentran satisfechos, como se indica a continuación. 1. Demanda en forma 56.
La Demanda subsanada cumple con los requisitos que exige la ley, por lo cual fue admitida por el Tribunal. 2. Capacidad 57. La Parte Demandante, como ha quedado dicho, está integrada por una persona natural, el señor Luis Fernando Mesa Ballesteros, y por una sociedad, 2 J S.A.S., quienes integran el Consorcio Arahuac y han comparecido a este proceso arbitral a través de su apoderada, quien fue debidamente reconocida para actuar dentro del presente proceso.
De la misma manera, la 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006-2002-00196- 01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válidao para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demandaen forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna deellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de ineptademanda pues los dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)y 132 y siguientes del Código General del Proceso” 16 Fiduciaria Bogotá, a través de su representante legal, ha otorgado poder a su abogado, para ser representada en este proceso. 58.
Así, quedó acreditada, respecto de la parte Demandante y de la parte Demandada, la capacidad para ser parte y para comparecer al proceso, en los términos de los artículos 53 y 54 del CGP. 3. Competencia 59. El Tribunal es competente para decidir las diferencias que se han sometido a su consideración que corresponden a asuntos litigiosos, inciertos, de naturaleza patrimonial, de libre disposición, relacionados con el contrato debatido en el proceso y comprendidos en las materias respecto de las cuales las partes habilitaron al Tribunal para resolver la controversia. 60.
Es pertinente mencionar que la competencia del Tribunal no fue controvertida dentro del presente proceso. E.
HECHOS RELEVANTES QUE EL TRIBUNAL ENCUENTRA PROBADOS 61. A continuación, se relacionan los hechos que el Tribunal encuentra probados y considera relevantes para decidir la controversia sometida a su consideración: 62. El día 21 de abril de 2020, se celebró, entre el Consorcio Arahuac, como Contratista y Fiduciaria Bogotá S.A., en su calidad de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter, como Contratante, el Contrato de Obra No. PAF-ATF- O-006- 2020, cuyo objeto era la “Construcción interceptores y optimización del sistema de alcantarillado combinado del municipio de Miraflores, Boyacá”.37 63.
En la cláusula segunda del Contrato se estableció como plazo de ejecución, nueve (9) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Actividades.38 64. En la cláusula tercera del Contrato se estableció como valor del mismo la suma de siete mil trescientos ochenta y cinco millones setecientos cincuenta y nueve mil doscientos veinticinco pesos ($7.385.759.225,oo), “incluido el AIU, el valor del IVA sobre la utilidad, costos, gastos, impuestos, tasas y demás contribuciones a que haya lugar para la celebración, legalización, ejecución y cierre, balance financiero y ejecución del contrato, de acuerdo con la oferta económica, presentada por EL CONTRATISTA dentro de la Convocatoria No. PAG-ATF-O- 006-2020.”39 37 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_05. 38 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_05. 39 Ibid. 17 65.
En la misma cláusula se estableció que el valor del contrato se pactaba por el sistema de precios unitarios y se dispuso que dicho sistema “Corresponde al costo por unidad de cada una de las actividades y suministros de obra a ejecutar o ítems de obra. Con base en este valor, se define la estimación inicial de la obra, pero el valor real es el que corresponde a la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas efectivamente por el precio de cada unidad de obra.” Y se agrega que “El precio unitario comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución del contrato.”40 66.
En el parágrafo de la cláusula tercera41 se estableció lo siguiente: “PARAGRAFO: EL CONTRATANTE no reconocerá solicitudes de reajuste efectuadas por EL CONTRATISTA, por concepto de costos, gastos, actividades o suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el contrato, y que fueran previsibles al tiempo de presentación de su propuesta, incluyendo todos los componentes del precio (mano de obra, materiales consumibles, herramientas, equipos, entre otros), teniendo en cuenta que dentro de la tarifa pactada se encuentran incluidas las variaciones de esos componentes.” 67.
En la cláusula octava del Contrato, entre las obligaciones del Contratante, se incluyó la de “Vigilar el desarrollo y ejecución del contrato mediante la Interventoría contratada y el supervisor designado por FINDETER para el efecto y exigir al CONTRATISTA el cumplimiento del mismo a través del interventor del contrato.”42 68. En la cláusula décimo segunda del Contrato se establecieron las funciones del Interventor del Contrato, en los siguientes términos: “CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA. -INTERVENTORÍA: Durante todo el tiempo de ejecución del contrato, se mantendrá un INTERVENTOR, contratado para el efecto, con el fin que realice la interventoría técnica, administrativa, financiera, económica, jurídica, social y ambiental, y verifique que el contrato se ejecute de acuerdo con las especificaciones señaladas, particularmente y de acuerdo con lo establecido en los estudios previos, los términos de referencia y demás documentos de la Convocatoria PAF-ATF-O- 006-2020 y demás documentos que hacen parte del presente contrato, en condiciones de oportunidad y calidad, sin que el INTERVENTOR releve al CONTRATISTA de su responsabilidad por la ejecución del contrato.
El interventor ejercerá su labor de acuerdo al Manual de Interventoría aprobado por Findeter.” 69. En la cláusula décimo tercera del Contrato se dispuso la “Supervisión” del Contrato, como sigue: 40 Ibid. 41 Ibid. 42 Ibid. 18 “CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA. -SUPERVISIÓN: Si bien el control y la vigilancia del presente contrato estará a cargo de la Interventoría contratada para el efecto, Findeter designará un supervisor, cuya naturaleza y actividades a desarrollar estarán reguladas en el Manual de Supervisión aprobado por Findeter.” 70.
A propósito de la supervisión del Contrato, en la cláusula trigésimo cuarta se incluyó, entre los documentos del Contrato, el Manual de Supervisión de Findeter.43 71. En la cláusula trigésimo primera del Contrato, se establecieron los términos en los cuales se llevaría a cabo la liquidación, como sigue: “CLÁUSULA TRIGÉSIMO PRIMERA. -LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: Las partes acuerdan liquidar el contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. Para ello, se suscribirá el Acta correspondiente, en la cual constará el cierre contractual, balance financiero y de ejecución del contrato en todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos.
Igualmente, se realizará un cruce de cuentas y se consignarán las prestaciones pendientes a cargo de las partes, con el fin de declararse a paz y salvo por todo concepto. Así mismo, se incluirán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y los acuerdos, transacciones y conciliaciones que logren las partes para poner fin a las divergencias que pudieran presentase.
De otro lado, se incorporarán las salvedades que en su momento pudiera considerar EL CONTRATISTA. En caso de que EL CONTRATISTA no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga EL CONTRATANTE, o no se llegue a un acuerdo sobre su contenido, EL CONTRATANTE dentro de los dos (2) meses siguientes al agotamiento del plazo para liquidarlo de común acuerdo, elaborará el Acta y dejará constancia de la ejecución fisica y presupuestal del contrato, de la funcionalidad del proyecto y de los demás aspectos relevantes.
Lo anterior, sin perjuicio de las medidas que se estimen pertinentes frente a presuntos incumplimientos por parte de EL CONTRATISTA.” 72. En la cláusula vigésimo sexta del Contrato, sobre “Modificaciones Contractuales” se reguló la manera de llevarlas a cabo, en los siguientes términos: “CLÁUSULA VIGÉSIMO SEXTA. -MODIFICACIONES CONTRACTUALES: El presente contrato podrá modificarse, prorrogarse en tiempo y adicionarse en valor según las necesidades que surjan en la ejecución del contrato.
Lo anterior, deberá provenir del acuerdo mutuo entre las partes. En todo caso, la solicitud de modificación contractual deberá: 1. Solicitarse por escrito, justificada y soportada por EL CONTRATISTA. También, deberá acompañarse de la reprogramación del cronograma del contrato, si hay lugar a ello, o si es requerido por la Interventoría. 43 Ibid. 19 2.
Revisarse y avalarse por escrito por el INTERVENTOR. 3. Una vez revisada la solicitud por el supervisor, este presentará su recomendación al Comité Técnico.” 73. El 13 de julio de 2020 se suscribió el Acta de Inicio del Contrato44, de manera que los nueve meses pactados como plazo inicial, vencerían en abril de 2021. 74. El 20 de marzo de 2021 se suscribió el Otrosi No. 145, por virtud del cual las partes acordaron incluir “los ítems relacionados en las actas de aprobación de ítems no previstos suscritas por el Contratista y la interventoría, revisadas por la Supervisión, de fecha 11 de marzo de 2021” y se estableció que tales actas formarían parte integrante del Contrato. 75.
Entre las consideraciones citadas en el mencionado otrosí, aparecen las siguientes: “3. Que EL CONTRATISTA solicitó la inclusión de ítems no previstos en el proyecto inicial, mediante comunicación CA-006-015-2021, solicitud que fue avalada por la Interventoría del contrato mediante la suscripción con el contratista de las Actas de Aprobación de Precios Extra el día 11 de marzo de 2021 respecto de la cual la Supervisión emitió concepto favorable. 4.
Que El Supervisor mediante concepto de fecha 12 de marzo de 2021, estudió la solicitud del contratista y el aval del interventor, por el cual recomienda al comité técnico aprobar la solicitud de precios extra y la inclusión de ítems no previstos. 5. Que en sesión de 19 de marzo de 2021 tal y como consta en el Acta No. 247, el Comité Técnico con base en la documentación presentada por la Interventoría y la Supervisión, aprobó la solicitud de precios extra en los términos del presente documento.” 76.
El 6 de abril de 2021, se suscribió el Acta de Suspensión No. 01 del Contrato, por un mes, desde esa fecha, hasta el 6 de mayo del mismo año, por cuanto no se contaba con la totalidad de los permisos necesarios para la ejecución de las obras, permisos que se encontraban en trámite por parte del municipio de Miraflores.46 77. El 5 de mayo de 2021, se suscribió el Otrosí Modificatorio No. 2 al Contrato47, en el cual se acordó prorrogar el plazo del Contrato por el término de un mes, hasta el 13 de junio de 2021.
Entre las consideraciones del Otrosí se menciona que el Contratista solicitó la prórroga “por cuanto a la fecha están pendientes tres permisos para culminar las obras” y que el Interventor “avaló la prórroga” por cuanto “es necesaria para la culminación de los tramos.” 44 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_7. 45 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_8. 46 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_9. 47 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_10. 20 78.
En comunicación de fecha 18 de mayo de 202148, dirigida a la Directora de Interventoría, el Gerente de Agua y Saneamiento Básico de Findeter, le solicita dar claridad a lo expresado por el Contratista en una reunión con la Contraloría General, en el sentido de que “el proyecto iba a contar con un nuevo alcance físico, teniendo en cuenta que no se iba a alcanzar la meta física contratada.” 79.
La Interventoría da respuesta a la solicitud mencionada, a través de la comunicación de fecha 26 de mayo de 202149, dirigida al Supervisor del Proyecto, señor Juan Fernando Payares, en la cual afirma que adjunta un balance de obra elaborado por la Interventoría “donde se puede evidenciar que los recursos contractuales de la obra alcanzan para cumplir con el objeto contractual y así llevar a un feliz término el proyecto.” 80.
Lo anterior, a pesar de que en comunicación enviada antes de que la Interventoría contestara a Findeter50, el 21 de mayo de 202151, el Consorcio Arahuac había comunicado a la Interventoría que era necesario llevar a cabo actividades que superaban el presupuesto, según se transcribe a continuación: “Miraflores, Mayo 21 de 2021 CA-006-021-2021 Señores CONSORCIO INTERBAS MIRAFLORES 2020 Atn.
Ing. CRISTINA OLIVEROS Representante Legal Interventoria Miraflores (Boyacá) Ref: CONTRATO No. PAF-ATF-0-006-2020 CUYO OBJETO ES "CONSTRUCCIÓN INTERCEPTORES Y OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO COMBINADO DEL MUNICIPIO DE MIRAFLORES, BOYACÁ." Respetados señores: Remitimos nuevamente presupuesto final de obra según las actividades y cantidades aprobadas y autorizadas para la ejecución del proyecto con el fin de que se defina por parte de la interventoría el alcance final del mismo teniendo en cuenta los siguientes aspectos: 48 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_13. 49 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_14. 50 En la Contestación de la Demanda, al referirse al hecho 20, se afirma que la fecha en la cual esta comunicación se envió a la Interventoría es el 24 de mayo de 2021.
En todo caso, es una fecha anterior a la de la comunicación de la Interventoría a Findeter. 51 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_15. 21 El presupuesto inicial consideraba una inversión total para la reposición de pavimentos de $311.004.499 y según el balance total de obra estas actividades tienen un costo de $850.547.126. Esta diferencia de $539.542.627 para la reposición de vías afecta significativamente el presupuesto de obra y por tanto el alcance del proyecto ya que el valor total es casi 3 veces el valor presupuestado.
El proyecto original no considero dentro de los ítems de pago las actividades relacionadas con la demolición y reposición de andenes. Estas actividades son indispensables para la construcción de las acometidas correspondientes. El proyecto original consideraba que todas las acometidas debían construirse con accesorios SILLA YEE 10x6, sin embargo, se entiende que los diámetros de instalación van desde 10 hasta 33 por tanto los accesorios para las correspondientes acometidas varían de acuerdo al diámetro de los colectores.
Por lo anterior, fue necesario incluir dentro de las actividades del contrato el suministro e instalación de los nuevos accesorios que por supuesto son más costosos que los considerados en el diseño El proyecto original no considero la ejecución del cruce subvial del interceptor 2 en el paso de la vía Paez mediante perforación horizontal con sistema ramming, el costo aprobado para la ejecución de esta actividad es de $101.471.866, actividad que está pendiente por ejecutarse hasta tanto no se tenga permiso de intervención por parte del INVIAS al Municipio.
Teniendo en cuenta que los aspectos mencionados se han evidenciado desde el inicio del proyecto y son actividades aprobadas y en su mayoría pagadas dentro de la ejecución del contrato, se hace necesario definir si se recortaran las cantidades de reposición de pavimento a fin de avanzar en la meta física de longitud de tubería instalada o si por el contrario se recortaran tramos de instalación de tubería a fin de poder reponer el pavimento en todas las vías intervenidas.
A la fecha se tiene previsto la terminación total de los tramos intervenidos y con los cuales se agotaría el presupuesto del contrato. El balance muestra que la ejecución del 100% de las obras excede el valor del presupuesto oficial en la suma de $562.164.213, correspondiente al 7,6% del valor del contrato cuyo valor está representado básicamente en las mayores cantidades de reposición de pavimentos y en la ejecución del cruce subvial.
Atentamente, (Firmado) JOSE FABIAN SIERRA MESA Representante Legal CONSORCIO ARAHUAC” 22 81. La Interventoría en comunicación CIM-136, de fecha 27 de mayo de 202152, dirigida al Consorcio manifestó: “Respetado ingeniero José Fabián Sierra por medio de la presente le informamos que no estamos de acuerdo con las cantidades del balance de obra que ustedes realizaron, por lo que le hacemos entrega del balance de obra que realizo (sic) esta interventoría CONSORCIO INTERBAS MIRAFLORES 2020, donde se evidencia que los recursos contractuales de la obra alzanzan para poder cumplir con la meta física del proyecto.” 82.
En comunicación CA-006-023-2021, del 29 de mayo de 202153, dirigida por el Consorcio a la Interventoría, se expresó: “En atención a su oficio CIM-136 de fecha 27 de Mayo de 2021 y de acuerdo a los compromisos adquiridos en comité de obra de la misma fecha con la gerencia de Agua Potable y Saneamiento Básico de Findeter, remitimos de manera oficial el balance de obra realizado conjuntamente entre Contratista e Interventoría a fin de que a partir del mismo se defina el alcance final del proyecto.
Lo anterior teniendo en cuenta que de ejecutarse la totalidad de los tramos del proyecto terminados a nivel de pavimento se observa un faltante de recursos de $537.458.529.” 83. El 9 de junio de 2021, se suscribió el Otrosí Modificatorio No. 3 al Contrato54, por virtud del cual se acordó prorrogar el plazo del Contrato por el término de dos meses desde la terminación inicial y hasta el 13 de agosto de 2021.
El Contratista solicitó dicha prórroga “en razón a lo retrasos sufridos en la obra como consecuencia de la falta de suministros de materiales que permitan la continuidad en las labores; lo anterior como consecuencia de la situación generada por el Paro Nacional.” En este otrosí no se hace ninguna referencia a las manifestaciones del Contratista en sus comunicaciones del 21 y del 29 de mayo de 2021, citadas antes en las que expresaba que la ejecución del 100% de las obras excedería el valor del presupuesto oficial en más de quinientos millones de pesos ($500.000.000.oo). 84.
En la comunicación fechada el 21 de junio de 202155, la Interventoría manifiesta dar “respuesta oficial respecto a la definición del alcance final de proyecto, teniendo como fundamento el balance de obra realizado, donde se informa por parte del contratista que para ejecutarse la 52 Expediente/Pruebas/005_Dictamenes_Periciales_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico/Documentos Adiciona les DPT C Arahuac/14.3 Oficio interventoría no aprobación de balance. 53 Expediente/Pruebas/005_Dictamenes_Periciales_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico/Documentos Adiciona les DPT C Arahuac/16.1 Oficio para balance (sic) de obra. 54 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_12. 55 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_16. 23 totalidad de los tramos del proyecto terminados a nivel de pavimento se observa un faltante de recursos de $537.458.529.” 85.
La Interventoría en su respuesta, reconoce que las especificaciones técnicas iniciales y la propuesta del Contratista, en punto de las cantidades correspondientes a reposición de pavimento empedrado y reconstrucción de pavimento rígido, eran inferiores a las que aparecen en el balance final y afirma que por esta razón, el Contratista “informa la necesidad de recursos por la suma de $537.458.529.” 86.
Sin embargo, la solicitud del Contratista es denegada por la Interventoría, por dos razones: en primer lugar, cita equivocadamente lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula cuarta del Contrato (en realidad se trata de la cláusula tercera), que establece: “PARAGRAFO: EL CONTRATANTE no reconocerá solicitudes de reajuste efectuadas por EL CONTRATISTA, por concepto de costos, gastos, actividades o suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el contrato, y que fueran previsibles al tiempo de presentación de su propuesta, incluyendo todos los componentes del precio (mano de obra, materiales consumibles, herramientas, equipos, entre otros), teniendo en cuenta que dentro de la tarifa pactada se encuentran incluidas las variaciones de esos componentes.” 87.
En segundo lugar afirma que en “concordancia con la matriz de riesgos que hace parte integral del Contrato, la cual determina que el contratista asumió el riesgo previsible por las deficiencias en la elaboración de la propuesta a Findeter, ya que del balance final se observa el desconocimiento de las condiciones reales respecto a las cantidades para la reconstrucción del pavimento rígido concreto MR3.6 y reposición de pavimento en empedrado, riesgo que se debía mitigar por el contratista estructurando de manera oportuna la oferta de conformidad al estado y la (sic) condiciones del mercado y con su capacidad técnica, económica y jurídica.” 88.
La misma comunicación finaliza afirmando que, “Por lo anterior, el contratista debe ejecutar la totalidad de los tramos del proyecto terminados a nivel de pavimento de acuerdo con las obligaciones contractuales y especificaciones técnicas requeridas sin lugar a realizar reclamaciones por falta de recurso.” 89. El 13 de agosto de 2021, se suscribió el Acta de Terminación del Contrato de Obra56 por el Contratista y la Interventoría, en la cual aparece que “Los suscritos … dejan constancia de la verificación de las obligaciones contractuales del Contrato dando cumplimiento a la fecha final del plazo contractual establecido.” Adicionalmente se dejó constancia de unos “ajustes que impiden el recibo total a satisfacción” los cuales debían ser entregados en treinta días hábiles. 56 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_17. 24 90.
El 10 de diciembre de 2021 se suscribió por el Contratista y la Interventoría, el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción57, en la cual se dejó constancia de que el objeto del Contrato se recibía a entera satisfacción y tanto el Contratista, como la Interventoría, dejaron salvedades. 91. En efecto, el Contratista dejó una salvedad, en los siguientes términos: “SALVEDADES DEL CONTRATISTA CONSORCIO ARAHUAC: EI CONSORCIO ARAHUAC deja expresa constancia de que en desarrollo del Contrato No. PAF-ATF-O-006-2020, realizó un mayor volumen de obras registrado en la presente ACTA DE ENTREGA Y RECIBO A SATISFACCIÓN, obras que son NECESARIAS para el cumplimiento del objeto contractual, fueron debidamente anunciadas y conocidas por parte de la Contratante y FINDETER, valoradas a precios del contrato y de mercado y ascienden a la suma de MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO TRECE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS MСТЕ.
($1.210.113.169), tal y como se detalla en el Balance Final del Contrato, mismo que adjuntamos a la presente ACTA DE ENTREGA Y RECIBO A SATISFACCIÓN, y en el cual se evidencia que, según las cantidades de obra autorizadas al CONSORCIO ARAHUAC, el valor final ejecutado por el Consorcio es de OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MCTE.
($8.595.872.394). Este mayor valor de obras ejecutadas por parte del CONSORCIO ARAHUAC, aún se encuentra pendiente de reconocimiento y pago por parte de la Contratante y FINDETER, de tal manera que frente al mismo y las demás afectaciones sufridas por el CONSORCIO ARAHUAC, la suscripción del presente documento no significa que renunciamos a las mismas, ni a ningún derecho contractual y legal que obre a nuestro favor.” 92.
Así mismo, la Interventoría dejó una salvedad como sigue: SALVEDADES DE LA INTERVENTORÍA CONSORCIO INTERBAS MIRAFLORES 2020: De acuerdo con el Balance Final del Contrato que se adjunta a la presente ACTA DE ENTREGA Y RECIBO A SATISFACCIÓN, se identifica que el contratista realizó un mayor volumen de obras (ver páginas 2 a 5), por lo que la interventoría deja constancia expresa que si bien las mismas fueron anunciadas a la Contratante, de acuerdo con las normas de contratación pública, no se formalizó documento previo entre las partes que comprometiese la apropiación de recursos para respaldar el mayor volumen de obras registrado, por lo que la presente ACTA DE ENTREGA Y RECIBO A SATISFACCIÓN, es por la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE 57 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_22. 25 (7.385.759.225), lo anterior sin perjuicio de las eventuales reclamaciones que pudiese realizar el contratista.” 93.
Con la misma fecha del Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción, se aportó con la Demanda un balance final,58 suscrito solamente por el Contratista y en el cual aparece por concepto de “Diferencia contrato inicial vs. total ejecutado” la suma de $1.210.113.169.oo. 94. El 16 de febrero de 202359, se suscribió el Acta de Entrega y Recibo a satisfacción por parte del Municipio de Miraflores, de las obras correspondientes al Contrato. 95.
El 4 de mayo de 2023 se suscribió el Acta de Liquidación del Contrato60, por la Contratante, el Contratista y la Interventoría. CUMPLIMIENTO. El Interventor del "Contrato" de Obra No. PAF- ATF-O-006-2020, declara que el "Contratista" cumplió a cabalidad las obligaciones contraídas en el "Contrato", verificando que fuera ejecutado en condiciones de costo, calidad y cantidad, conforme a las obras y cantidades finalmente ejecutadas del Contrato de Obra; así mismo que su ejecución corresponde con las obras relacionadas en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción, así como que el manejo administrativo y financiero del "Contrato" se efectuó con base en los procedimientos establecidos para tal fin. 96.
En la cláusula tercera del Acta de Liquidación61, quedó constancia de que el Contratista cumplió a cabalidad, al expresar lo siguiente: “CLAUSULA TERCERA: CUMPLIMIENTO. El Interventor del “Contrato” de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020, declara que el “Contratista” cumplió a cabalidad las obligaciones contraídas en “el Contrato”, verificando que fuera ejecutado en condiciones de costo, calidad y cantidad, conforme a las obras y cantidades finalmente ejecutadas del Contrato de Obra; así mismo que su ejecución corresponde con las obras relacionadas en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción, así como que el manejo administrativo y financiero del “Contrato” se efectuó con base en los procedimientos establecidos para tal fin.” 97.
En dicha Acta62 también el Contratista y la Interventoría dejaron salvedades en los siguientes términos: “SALVEDADES DEL CONTRATISTA: El CONSORCIO ARAHUAC, en ejercicio de su derecho constitucional al libre desarrollo de la actividad económica y la iniciativa privada, conforme lo establece el artículo 333 de la 58 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_18. 59 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_25. 60 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_26. 61 Ibid. 62 Ibid. 26 Constitución Política de Colombia, se permite dejar expresa constancia de lo siguiente: EI CONSORCIO ARAHUAC deja expresa constancia de que en desarrollo del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020, realizó un mayor volumen de obras registrado en el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO A SATISFACCIÓN, obras que fueron NECESARIAS para el cumplimiento del objeto contractual, fueron oportuna y debidamente anunciadas y conocidas por parte de la Contratante y FINDETER, valoradas a precios del contrato y de mercado, y ascienden a la suma de MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO TRECE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE.
($1.210.113.169), importe que debe sumarse en el Balance Financiero del Contrato, a favor del CONSORCIO ARAHUAC, conforme a lo cual el valor final ejecutado por el Consorcio es de OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MCTE. ($8.595.872.394). Este mayor valor de obras ejecutadas por parte del CONSORCIO ARAHUAC, aún se encuentra pendiente de reconocimiento y pago por parte de la Contratante y FINDETER, ante quienes oportunamente se solicitó su debido trámite, incorporación al Contrato, reconocimiento y pago, de tal manera que frente a los mismos y las demás afectaciones sufridas por el CONSORCIO ARAHUAC, la suscripción del presente documento no significa que renunciamos a las mismas, ni a ningún derecho contractual y legal que obre a nuestro favor.
En tal sentido, el CONSORCIO ARAHUAC deja expresa constancia de que NO comparte ni acepta lo indicado en la CLÁUSULA QUINTA del ACTA DE LIQUIDACIÓN CONTRATO DE OBRA PATRIMONIOS AUTÓNOMOS del CONTRATO No. PAF-ATF-O-006-2020, pues por las razones antes expuestas NO DECLARA A PAZ Y SALVO a la Contratante, ni a su mandante, y en consecuencia NO renuncia a ninguno de sus derechos contractuales y legales como allí se expone.
SALVEDADES DE LA INTERVENTORIA, CONSORCIO INTERBAS MIRAFLORES 2020: De acuerdo con el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO A SATISFACCIÓN firmada entre Interventoría y Contratista el día 10 de Diciembre de 2021, se identifica que el contratista realizó un mayor volumen de obras, por lo que la interventoría deja constancia expresa que si bien las mismas fueron anunciadas a la Contratante, de acuerdo con las normas de contratación pública, no se formalizó documento previo entre las partes que comprometiese la apropiación de recursos para respaldar el mayor volumen de obras registrado, por lo que la presente ACTA DE LIQUIDACION, es por la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE (7.385.759.225), lo anterior sin perjuicio de las eventuales reclamaciones que pudiese realizar el contratista 27 F. LEY APLICABLE AL CONTRATO 98.
La ley aplicable al Contrato no ha sido un punto controvertido en este trámite, pues siendo las partes contratantes particulares, el régimen aplicable corresponde al derecho privado. 99. Las partes estipularon en la cláusula trigésima del Contrato que dirimirían las controversias que resultaran de la suscripción, ejecución, terminación o liquidación del Contrato, y que no lograran solucionar mediante arreglo directo, transacción o conciliación, sometiéndolas a la decisión de un tribunal de arbitraje en la ciudad de Bogotá, sujetándose a las normas vigentes, en particular a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente pactaron que el Tribunal decidiría en derecho 100.
Habida cuenta de que en el presente caso las partes son una persona natural y dos personas jurídicas colombianas, al igual que el lugar de celebración y el de ejecución de todas las obligaciones contractuales, y las partes no pactaron una ley extranjera, la presente controversia debe dirimirse con arreglo a la ley colombiana. 101. El Contrato fue suscrito por la Fiduciaria Bogotá S.A. en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, como contratante, de una parte, y de la otra, el Consorcio Arahuac (integrado por Luis Fernando Mesa Ballesteros y 2JS S.A.S.).
La Fiduciaria Bogotá S.A., por su parte, suscribió con Findeter un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos, por el cual Fiduciaria Bogotá S.A. actuaba como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo denominado “Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter”, con cargo al cual la Fiduciaria debía, entre otros, adelantar la contratación de los ejecutores de los proyectos seleccionados por el Comité Fiduciario, todo ello en el marco del contrato interadministrativo No. 438 del 23 de junio de 2015 entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Findeter, cuyo objeto fue la “Prestación del servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de proyectos integrales que incluyen, entre otras actividades, las obras, interventorías, consultorías, diseños, así como las demás actividades necesarias para el cumplimiento del Contrato, en relación a proyectos de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico que sean viabilizados por el MINISTERIO dentro de la vigencia del contrato” (consideración primera del Contrato). 102.
El inciso quinto del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como en las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente”.
En este caso la entidad estatal fideicomitente es la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. Findeter, que es una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, organizada como un establecimiento de crédito, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sometida a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia (numeral 1 del artículo 268 del Estatuto Orgánico de Instituciones Financieras).
Al contrato de fiducia mercantil de administración y pagos entre Fiduciaria Bogotá S.A. y Findeter, en razón de la naturaleza jurídica de esta (establecimiento de crédito de carácter estatal), le es aplicable lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 28 80 de 1993: “Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. 103.
Por tanto, el Contrato está sujeto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en lo expresamente regulado en él, particularmente la definición del contrato de obra (num. 1, art. 32, Ley 80 de 1993), mientras que en los demás aspectos está sujeto a las normas que regulan la contratación, incluyendo particularmente el Código de Comercio y el Código Civil (en sus artículos 2053 al 2062).
G. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS 104. En primer término, es preciso destacar que no se discute en este proceso que el Contratista ejecutó el objeto del Contrato a satisfacción y dentro del término pactado. 105. Lo anterior consta tanto en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción63, de fecha 10 de diciembre de 2021, como en el Acta de Liquidación del Contrato64, de fecha 4 de mayo de 2023. 106.
Igualmente lo reconoció el apoderado de la Parte Demandada, al referirse a la pretensión segunda de la Demanda en los siguientes términos: “Según se desprende de los documentos arrimados con la demanda y en la respuesta a los hechos, el debate jurídico no se centra en establecer si el CONSORCIO ARAHUAC dejó de cumplir con lo que constituían las metas físicas perseguidas con el contrato de obra.
Sobre eso no hay duda. Por tanto, desde el punto de vista técnico, el Consorcio ARAHUAC cumplió a cabalidad todas y cada una de las obligaciones del contrato de obra.” 107. En tales condiciones, prospera la pretensión segunda que se planteó como sigue: “Que se declare que el CONSORCIO ARAHUAC ejecutó a cabalidad las obras cumpliendo con sus obligaciones así como que cumplen con los requerimientos y especificaciones técnicas, conforme con las obligaciones pactadas en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020, que consistía en: “CONSTRUCCIÓN INTERCEPTORES Y OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO COMBINADO DEL MUNICIPIO DE MIRAFLORES, BOYACÁ”, suscrito con la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER.” 63 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_22. 64 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_26. 29 108.
Sentado lo anterior, se evidencia que la controversia radica en determinar si existe, a cargo de la Demandada, obligación de pagar unas mayores cantidades de obra que el Contratista alega haber ejecutado, como bien se reconoce en la Contestación a la Demanda, al dar respuesta al hecho 25 de la misma65. 109. Es pertinente mencionar que la Demandada no desvirtúa que el Contratista hubiera ejecutado una mayor cantidad de obra, sino que centra su defensa en la inexistencia de una obligación de pago de tales cantidades por parte de la Fiduciaria Contratante. 110.
Como prueba de la mayor cantidad de obra ejecutada por el Contratista, la Demandante aporta el Acta Final de Recibo y Entrega a Satisfacción, de fecha 10 de diciembre de 2021,66 suscrita por la Interventoría, en la cual aparecen los ítems correspondientes a la mayor cantidad de obra, pero no su valor. En efecto, en dicho documento aparecen dos cuadros, en el primero de ellos, se incluyen, en la segunda columna denominada “DESCRIPCIÓN”, “los ítems o productos contratados”, en la tercera columna, la “Unidad” y en la última la “Cantidad final ejecutada”, después de este cuadro aparecen las firmas del Contratista y de la Interventoría, a continuación de las cuales se consignan las respectivas salvedades y luego otro cuadro, con los mismos ítems, pero con una columna adicional en la que se discrimina la “obra adicional ejecutada”, de manera que al sumar esta columna con el “Acumulado Acta Final”, da como resultado la cifra que aparece en el primer cuadro como “Cantidad final ejecutada”, pero se repite, sin incorporar el valor. 111.
El valor de la “obra adicional ejecutada”, correspondiente a $1,210.113.169 aparece en otro documento denominado “Balance Económico Final del Contrato PAF-ATF-O-0026-2020”67, de fecha 10 de diciembre de 2021, firmado exclusivamente por el Contratista, y que el perito técnico de la Demandante afirma que fue anexado al Acta de Recibo y Entrega a Satisfacción. En relación con este documento68, la Demandada afirma que “jamás fue entregado a la Supervisión de Findeter”69, sin embargo, no discute que el valor de las obras adicionales haya ascendido a la cifra que en dicho balance se establece. 112.
Teniendo en cuenta lo anterior, prospera la pretensión tercera de la Demanda, que se formuló como sigue: “Que se declare que en desarrollo del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006- 2020, se ejecutó por parte del Contratista CONSORCIO ARAHUAC, un mayor volumen de obras necesarias para el cumplimiento del objeto contractual de “CONSTRUCCIÓN INTERCEPTORES Y OPTIMIZACIÓN 65 En la Contestación de la Demanda, al dar respuesta al hecho 25 que se refiere a la suscripción del Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción, de fecha 10 de diciembre de 2021, el apoderado de la Demandada afirma que “es cierto”, destacando que lo que se discute en el proceso es el pago de unas presuntas mayores cantidades de obra. 66 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_22. 67 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_18. 68 Expediente/Pruebas/005_Dictámenes_Periciales_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico DMCCC – C ARAHUAC – (FIDUBOGOTÁ) FINDETER 29-JUL-24.P1 (FIRMADO).
Pág. 52 69 Contestación de la Demanda, respuesta al hecho 24. 30 DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO COMBINADO DEL MUNICIPIO DE MIRAFLORES, BOYACÁ”, mayor volumen de obras expresamente reconocidas por parte de la Interventoría del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020 – CONSORCIO INTERBAS MIRAFLORES 2020 -, y que valoradas a los precios unitarios pactados en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020, corresponden a la suma de MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO TRECE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE.
($1.210.113.169).” 113. En este orden de ideas, al prosperar la tercera pretensión principal, no hay lugar a ocuparse de la pretensión subsidiaria de esta. 114. Corresponde en este punto analizar si se configuró el incumplimiento de la Contratante, por no haber pagado el valor de las obras adicionales que reclama el Contratista. 115.
La Interventoría se opuso a reconocer el derecho del Contratista a un pago por mayor cantidad de obra ejecutada, durante la ejecución del Contrato, con base en dos argumentos diferentes. Una vez finalizada la obra, se propuso otra objeción adicional, por parte de Findeter. 116. El primero de los argumentos de la Interventoría es que “los recursos contractuales de la obra alcanzan para cumplir con el objeto contractual y así llevar a un feliz término el proyecto”, de acuerdo con un balance elaborado por la propia Interventoría que afirma anexar70, según lo expresa en comunicación del 26 de mayo de 202171, dirigida al Supervisor del Proyecto, señor Juan Fernando Payares. 117.
En el mismo sentido, la Interventoría dirigió al Consorcio Arahuac la comunicación CIM-136, de fecha 27 de mayo de 202172, en los siguientes términos: “Respetado ingeniero José Fabian Sierra por medio de la presente le informamos que no estamos de acuerdo con las cantidades del balance de obra que ustedes realizaron, por lo que le hacemos entrega del balance de obra que realizo (sic) esta interventoría CONSORCIO INTERBAS MIRAFLORES 2020, donde se evidencia que los recursos contractuales de la obra alcanzan para poder cumplir con la meta física del proyecto.” 118.
Lo anterior, a pesar de la solicitud formulada a la Interventoría por el Consorcio Arahuac, cinco días antes, el 21 de mayo de 202173, para que definiera el alcance final del proyecto, puesto que 70 Dicho balance no fue aportado al expediente. 71 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_14 72 Expediente/005_Dictamenes_Periciales_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico/Documentos Adicionales DPT C Arahuac/14.3.
Oficio interventoría no aprobación de balance. 73 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_15. 31 era necesario llevar a cabo actividades que superaban el presupuesto, de acuerdo con la relación detallada de las mismas74 y por valor de $562.164.21375. 119. La postura de la Interventoría en el sentido de que los recursos del Contrato eran suficientes, fue abandonada el 21 de junio de 2021, casi un mes después de que el Contratista le hubiera enviado, el “el balance de obra realizado conjuntamente entre Contratista e Interventoría” en el que se evidenciaba un faltante de recursos de $537.458.529 para ejecutar todos los tramos del proyecto.76 120.
En efecto, en su comunicación de fecha el 21 de junio de 202177, la Interventoría reconoce que las especificaciones técnicas iniciales y la propuesta del Contratista, en punto de las cantidades correspondientes a reposición de pavimento empedrado y reconstrucción de pavimento rígido, eran inferiores a las que aparecen en el balance final y afirma que, por esta razón, el Contratista “informa la necesidad de recursos por la suma de $537.458.529.” 121.
En esta oportunidad, la Interventoría niega la solicitud del Contratista, por dos razones: la primera, se refiere a lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula tercera del Contrato y la segunda se remite a la matriz de riesgos del Contrato. 122. En relación con la primera razón, la cláusula a la que alude la Interventoría es del siguiente tenor: “PARAGRAFO: EL CONTRATANTE no reconocerá solicitudes de reajuste efectuadas por EL CONTRATISTA, por concepto de costos, gastos, actividades o suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el contrato, y que fueran previsibles al tiempo de presentación de su propuesta, incluyendo todos los componentes del precio (mano de obra, materiales consumibles, herramientas, equipos, entre otros), teniendo en cuenta que dentro de la tarifa pactada se encuentran incluidas las variaciones de esos componentes.” 123.
A este respecto, el Tribunal considera que lo solicitado por el Contratista no es un “reajuste” de precios o el reconocimiento de ítems adicionales, como lo sostiene la Demandante78 sino el pago 74 Véase párrafo 80 75 Expediente7Pruebas/004_Contestación_Demanda/6. Oficio CIM-151. 76 Véase párrafo 81 77 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_16. 78 Véase párrafo 22 del Documento 032_Correo_subsanacion_demanda_arbitral_20240523 del Cuaderno Principal del Expediente, donde aparece: “Como puede verse, el CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-O-006-2020 se pactó desde siempre por el SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS, no bajo la modalidad de precio global fijo ni nada parecido, como de forma cuando menos equivocada, pretende hacerlo creer el Interventor, de allí que como se ha dicho, el CONSORCIO ARAHUAC no ha presentado al respecto SOLICITUDES DE REAJUSTE, sino que lo que ha pedido es que la Interventoría, FINDETER como mandante del Contratante y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMINISTRADO POR LA FIDUCIARIA BOGOTÁ, como CONTRATANTE, SE ALLANEN A CUMPLIR LO PACTADO EN CUANTO A LA MODALIDAD DEL CONTRATO SUSCRITO POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS, y en consecuencia nos paguen LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS QUE SIENDO NECESARIAS PARA EL LOGRO DEL OBJETO CONTRACTUAL, ADVERTIDAS Y ORDENADAS EN SU OPORTUNIDAD Y COBRADAS A LOS PRECIOS UNITARIOS 32 de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el primero, de acuerdo con los precios unitarios pactados, y en concordancia con la modalidad del Contrato que justamente es a “precios unitarios” y no por un monto global fijo, como se establece precisamente en la cláusula tercera, de la cual hace parte el parágrafo antes transcrito. 124.
Así, no puede tenerse como justificación para no pagar una mayor cantidad de obra la cláusula citada puesto que en ella se establece que el valor del Contrato se pacta por el sistema de precios unitarios, que “Corresponde al costo por unidad de cada una de las actividades y suministros de obra a ejecutar o ítems de obra.” Y se agrega: “Con base en este valor, se define la estimación inicial de la obra, pero el valor real es el que corresponde a la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas efectivamente por el precio de cada unidad de obra.” (se ha resaltado y subrayado) 125.
En tales condiciones, de acuerdo con el texto de la cláusula tercera, el presupuesto del Contrato corresponde a una “estimación inicial” pero el “valor real” va a depender de la cantidad de obra finalmente ejecutada a satisfacción del Contratante. 126. Por lo anterior, se reitera, el Tribunal considera que la objeción que expone la Interventoría, con fundamento en la cláusula tercera del Contrato, no es atendible. 127.
El segundo argumento esgrimido por la Interventoría, se refiere a que el Contratista debe asumir el mayor valor que reclama, con base en la matriz de riesgos del Contrato, “la cual determina que el contratista asumió el riesgo previsible por las deficiencias en la elaboración de la propuesta a Findeter, ya que del balance final se observa el desconocimiento de las condiciones reales respecto a las cantidades para la reconstrucción del pavimento rígido concreto MR3.6 y reposición de pavimento en empedrado, riesgo que se debía mitigar por el contratista estructurando de manera oportuna la oferta de conformidad al estado y la (sic) condiciones del mercado y con su capacidad técnica, económica y jurídica.” 128.
A este respecto, es pertinente remitirse al texto de la matriz de riesgos del Contrato en la cual el riesgo al que alude la Interventoría se expresa como “Deficiencias en la elaboración de la propuesta a Findeter debido a desconocimiento de las condiciones reales y actuales del mercado o falta de experticia.”79 129. Para el Tribunal, el hecho de que haya sido necesario ejecutar mayores cantidades de obra, no corresponde a “Deficiencias en la elaboración de la propuesta”, puesto que en un contrato por el sistema de precios unitarios, es admisible que el valor del proyecto se incremente en caso de que se requiera ejecutar mayor cantidad de obra, en particular porque, como quedó dicho, el valor del Contrato era una “estimación inicial de la obra, pero el valor real es el que corresponde a la PACTADOS, FUERON EFECTIVAMENTE EJECUTADAS Y ENTREGADAS POR EL CONSORCI ARAHUAC Y ASÍ RECIBIDAS EN DESARROLLO DEL CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-O-006-2020”. 79 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_6. 33 multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas efectivamente por el precio de cada unidad de obra”80. 130.
Lo anterior, en concordancia con lo expresado por la propia Demandada al contestar el hecho décimo tercero de la Demanda, en los siguientes términos: “… los estudios previos son sinónimo de autoexigencia en el derecho privado y no pueden ser considerados jamás como infalibles o de exactitud absoluta, aunque lo deseable sería la perfección, pues el presupuesto de la obra sin duda resulta de la integración de todas sus variables y actividades asociadas con las metas física del proyecto constructivo.” 131.
Así, para el Tribunal, lo establecido en la matriz de riesgos del Contrato no permite concluir que el valor por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada conforme a lo requerido para la ejecución del objeto contratado corresponde, en este caso, a un riesgo que debe ser asumido por el Contratista. 132. Una vez ejecutado el Contrato, Findeter, aunque no es parte en el negocio jurídico que suscitó esta controversia, mediante la comunicación del 11 de enero de 2022,81 suscrita por el Gerente de Agua y Saneamiento Básico, objetó las salvedades formuladas por el Contratista en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción, en los siguientes términos: “… mediante correo electrónico del 20 de diciembre de 2021 se recibió el acta de entrega y recibo a satisfacción de obra de la cual se efectuó la respectiva revisión y se evidencio una serie de cantidades y/o componentes que no podrán ser cobrados por el contratista, toda vez en caso de tratarse de mayores cantidades de obra surgidas para la ejecución del objeto descrito en el contrato, debieron ser autorizadas y solemnizadas en el contrato y estar soportado con los recursos presupuestales necesarios para su ejecución.” 133.
Así, si bien no se discute que se hubiera ejecutado una mayor cantidad de obra, se sostiene que “Durante la ejecución del proyecto la interventoría y el contratista de obra no hicieron llegar oportunamente un balance de obra que reflejara las condiciones finales de ejecución del proyecto.” Sin embargo, a renglón seguido se reconoce que el 25 de mayo de 2021, el Contratista “presentó a la interventoría un balance de cantidades que denotaba la necesidad de recursos adicionales para cumplir con el alcance y objeto establecido en el Contrato”, pero inexplicablemente lo considera “extemporáneo”, aun cuando para esa fecha justamente se estaba ejecutando el Contrato. 134.
Adicionalmente Findeter hizo referencia a la comunicación de la Interventoría del 21 de junio de 2021, en la cual se afirmó que se trataba de un riesgo que debía ser asumido por el Contratista, argumento que, como ha quedado dicho, no ha sido considerado válido por el Tribunal. 80 Cláusula Tercera del Contrato. 81 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_23. 34 135.
En relación con los argumentos planteados en dicha comunicación de la Interventoría, ya se ha expresado que no resultan atendibles porque, se reitera, de una parte, no se ha configurado el riesgo contemplado en la matriz de riesgos del Contrato, y de la otra, el Contratista manifestó durante la ejecución del Contrato que se requería mayor cantidad de obra por valor de 537.458.529 para cumplir con el alcance del Proyecto. 136.
En efecto, desde el 18 de mayo de 202182, el Contratista había hecho alguna manifestación sobre el alcance del proyecto, en una reunión en la que participaron funcionarios de la Contraloría General, y precisamente por tal manifestación, el Gerente de Agua y Saneamiento Básico de Findeter le solicitó a la Interventoría que aclarara la situación, a lo cual la Interventoría respondió, en comunicación del 26 de los mismos mes y año83, que los recursos del proyecto eran suficientes, afirmación que resultó equivocada, pues luego la misma Interventoría cambió de posición y argumentó, no que los recursos eran suficientes, sino que el mayor valor debía ser asumido por el Contratista, por tratarse de un riesgo a su cargo. 137.
En la comunicación del 21 de mayo de 202184, el Contratista informó a la Interventoría sobre la mayor cantidad de obra que se requería para ejecutar el Proyecto con el alcance contratado, discriminando cada ítem, así como su valor. En comunicación del 29 de los mismos mes y año85 solicitó nuevamente el valor correspondiente a la mayor cantidad de obra, con base en un balance elaborado conjuntamente con la Interventoría. Esta solicitud, según se ha referido, fue negada un mes después86, por considerar que, de una parte, se trataba de una solicitud de reajuste, proscrita según ella en los términos del parágrafo de la cláusula tercera Contrato y, de la otra, correspondía a un riesgo a su cargo. 138.
Para el Tribunal, la solicitud del Contratista no fue analizada por la Interventoría con rigor alguno, lo cual era de su cargo, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula décimo segunda del Contrato87 y en el “Manual de Interventoría aprobado por Findeter” al que se remite dicha cláusula. 82 Véase párrafo 78 83 Véase párrafo 75. 84 Véase párrafo 77. 85 Expediente/Pruebas/005_Dictamenes_Periciale_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico/Documentos Adiciona Les DPT C Arahuac/16.1 Oficio para balance (sic) de obra. 86 Véanse párrafos 78 y siguientes. 87 “CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA. -INTERVENTORÍA: Durante todo el tiempo de ejecución del contrato, se mantendrá un INTERVENTOR, contratado para el efecto, con el fin que realice la interventoría técnica, administrativa, financiera, económica, jurídica, social y ambiental, y verifique que el contrato se ejecute de acuerdo con las especificaciones señaladas, particularmente y de acuerdo con lo establecido en los estudios previos, los términos de referencia y demás documentos de la Convocatoria PAF-ATF-O-006-2020 y demás documentos que hacen parte del presente contrato, en condiciones de oportunidad y calidad, sin que el INTERVENTOR releve al CONTRATISTA de su responsabilidad por la ejecución del contrato.
El interventor ejercerá su labor de acuerdo con el Manual de Interventoría aprobado por Findeter.” 35 139. De acuerdo con dicho Manual88, entre las “Funciones Generales del Interventor” se incluyen, además de lo establecido en la cláusula del Contrato antes citada, las de “a. Apoyar el logro de los objetivos contractuales”; “c. Evitar la generación de controversias y propender por su rápida solución”;
“e. Conocer y aplicar las políticas, los procesos, procedimientos, formatos y demás documentos en materia de contratación sobre todo aquellos relacionados con la supervisión o interventoría y liquidación de contratos”; “k. Justificar y solicitar las modificaciones o ajustes que requiera el contrato” (se ha subrayado), de manera que frente a la solicitud del Contratista, en punto de la mayor cantidad de obra, la Interventoría tenía a su cargo desplegar una serie de acciones para obtener tales recursos dentro del marco contractual, sin que aparezca evidencia dentro de este trámite de que tales actuaciones se llevaron a cabo. 140.
Es más, luego de que el Contratista hubiera enviado las comunicaciones del 21 y del 29 de mayo de 2021, se suscribió el Otrosí Modificatorio No. 3, de fecha 9 de junio del mismo año89, por virtud del cual se amplió el término de ejecución del Contrato, sin que se hubiera incluido mención alguna a la mayor cantidad de obra, que para esa fecha ya había sido reclamada. 141.
Tampoco se evidencia que el Supervisor, al cual se hace referencia en la cláusula décimo tercera del Contrato90, hubiera cumplido con algunas de las “Funciones específicas para la supervisión de contratos de bienes y servicios” que se le atribuyen en el mencionado Manual91, y que tienen relación con la solicitud del Contratista, como son las siguientes: “b. Atender las solicitudes del respectivo contratista, absolverle sus inquietudes y procurar que se le brinde pronta respuesta, así como colaborarle en aspectos relacionados con los trámites que deban surtirse al interior de la Entidad, en relación con el perfeccionamiento, la ejecución o la liquidación del respectivo contrato y oferta comercial que surjan al respecto”;
“g. Impartir las instrucciones que estime necesarias o tramitar las mismas, para facilitar el cabal cumplimiento del objeto del contrato u oferta comercial”; “v. Calificar la actividad del contratista en el informe (mensual, quincenal o la periodicidad que se establezca según el plazo u objeto del contrato u oferta comercial), teniendo en cuenta los criterios de calificación definidos en la Política de Contratación de Bienes y Servicios.” (Se ha subrayado) 142.
A este respecto, el Supervisor del Contrato, en la declaración que surtió ante el Tribunal, cuando se le preguntó si revisó la solicitud del Contratista por concepto de mayor cantidad de obra, 88 Expediente/Pruebas/009_Documentos_Requeridos_CDA/CON-MA-001 MANUAL DE SUPERVISIÓN E INTERVENTORIA V3 10. 89 Véase párrafo 78. 90 “CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA. -SUPERVISIÓN: Si bien el control y la vigilancia del presente contrato estará a cargo de la Interventoría contratada para el efecto, Findeter designará un supervisor, cuya naturaleza y actividades a desarrollar estarán reguladas en el Manual de Supervisión aprobado por Findeter.” 91 Expediente/Pruebas/009_Documentos_Requeridos_CDA/CON-MA-001 MANUAL DE SUPERVISIÓN E INTERVENTORIA V3 10. 36 contestó que no hizo ninguna verificación, sino que se limitó a tener en cuenta la afirmación de la Interventoría, por considerarla confiable. 143.
En efecto, en la transcripción del interrogatorio al señor Juan Fernando Payares Ramos, Supervisor del Contrato se lee: “DRA. MÜRRLE: [01:31:13] Ingeniero, solo para puntualizar algo que tal vez usted ya ha dicho durante su declaración (…) para ustedes el concepto de la interventoría en el sentido de que los recursos eran suficientes para la ejecución el contrato ¿resultaba un concepto confiable o ustedes eventualmente, tendrían que hacer una verificación adicional? Sr. PAYARES: [01:31:43] No, evidentemente y como se realizó lo que nos informó la interventoría se tomó como un concepto confiable, teniendo en cuenta los profesionales que se tenían en campo, teniendo en cuenta la experiencia que tenía esta interventoría y los pergaminos mediante los cuales se le adjudicó el contrato de interventoría. A partir de toda esta experiencia del interventor y con los profesionales que tenía en campo, se adoptó este concepto como un concepto confiable.”92 144.
Además, según se señaló antes93, en la cláusula octava del Contrato se estableció entre las obligaciones de la Fiduciaria la de “Vigilar el desarrollo y ejecución del contrato mediante la Interventoría contratada y el supervisor designado por FINDETER para el efecto y exigir al CONTRATISTA el cumplimiento del mismo a través del interventor del contrato”, obligación que claramente no fue cumplida, pues la Interventoría no hizo ningún seguimiento para establecer si realmente para ejecutar el objeto contratado el Consorcio debía ejecutar mayor cantidad de obra. 145.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, el Tribunal no encuentra demostradas las excepciones formuladas por la Fiduciaria, que se fundan en el incumplimiento que la Parte Demandada atribuye al Contratista, de: (i) la cláusula vigésimo sexta del Contrato, (ii) de la estipulación de los Estudios Previos, sobre “Clausulas Especiales a tenerse en cuenta,” numeral 15, y (iii) del numeral 12.2.8. del acápite sobre “Obligaciones sociales y ambientales” del mismo documento, en lo que se refiere a la suma de $537.458.529. 146.
Según quedó transcrita antes94, el texto de la cláusula vigésima sexta del Contrato es el siguiente: “CLÁUSULA VIGÉSIMO SEXTA. -MODIFICACIONES CONTRACTUALES: El presente contrato podrá modificarse, prorrogarse en tiempo y adicionarse en valor según las necesidades que surjan en la ejecución 92 Expediente/Audios y Videos/Transcripciones/02_148163_Juan_Fernando_Payares_Ramos_20250225_P2, página 2. 93 Véase párrafo 67 94 Véase párrafo 72 37 del contrato.
Lo anterior, deberá provenir del acuerdo mutuo entre las partes. En todo caso, la solicitud de modificación contractual deberá: 1. Solicitarse por escrito, justificada y soportada por EL CONTRATISTA. También, deberá acompañarse de la reprogramación del cronograma del contrato, si hay lugar a ello, o si es requerido por la Interventoría. 2.
Revisarse y avalarse por escrito por el INTERVENTOR. 3. Una vez revisada la solicitud por el supervisor, este presentará su recomendación al Comité Técnico.” 147. La Parte Demandada sostiene que el Contratista no cumplió con lo dispuesto en dicha cláusula pues no siguió el procedimiento de modificación en ella establecido y que, en cualquier caso, toda modificación debía darse por mutuo acuerdo entre las partes, acuerdo que en este caso no se dio, razón por la cual considera que debe prosperar la excepción primera que denominó “Inexistencia de cualquier obligación económica por violación al postulado de la normatividad de los actos jurídicos consagrado en el artículo 1602 del código civil, en particular, para efectos del reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra sobrepasando el valor del contrato.” 148.
Contrario a lo afirmado por la Demandada, para el Tribunal, el Contratista cumplió con el requerimiento al que hace referencia el numeral 1 de la cláusula antes transcrita, al haber enviado a la Interventoría las comunicaciones del fecha 2195 y 29 de mayo de 202196, indicando que para ejecutar el alcance contratado se requería mayor cantidad de obra cuya valor ascendía a una suma superior a los quinientos millones de pesos. 149.
En efecto, en la parte final de la comunicación del 21 de mayo se expresa: “El balance muestra que la ejecución del 100% de las obras excede el valor del presupuesto oficial en la suma de $562.164.213, correspondiente al 7,6% del valor del contrato cuyo valor está representado básicamente en las mayores cantidades de reposición de pavimentos y en la ejecución del cruce subvial.” 150.
En el oficio “CA-006-023-2021”, enviado por el Contratista97 a la Interventoría, éste remitió, “de manera oficial”, el balance de obra realizado conjuntamente con ésta, de acuerdo con los compromisos adquiridos en comité de obra del 27 de mayo de 2021 con “la gerencia de Agua Potable y Saneamiento Básico de Findeter” y en el que se que informa que “para ejecutarse la 95 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_15. 96 Expediente/Pruebas/005_Dictámenes_Periciales_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico/Documentos Adiciona les DPT C Arahuac/16.1 Oficio para balance (sic) de Obra. 97 Expediente/Pruebas/005_Dictámenes_Periciales_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico/Documentos Adiciona les DPT C Arahuac/16.1 Oficio para balance (sic) de Obra. 38 totalidad de los tramos del proyecto terminados a nivel de pavimento se observa un faltante de recursos de $537.458.529.” 151.
El 21 de junio de 2021, casi un mes después, la Interventoría envió una comunicación al Contratista98, para dar respuesta a la solicitud y en ella no desvirtúa que se requieran los recursos adicionales mencionados por el Contratista para llevar a cabo el alcance contratado, sino que, con fundamento en un análisis equivocado de la cláusula tercera del Contrato y de la matriz de riesgos, concluye que el mayor valor debe ser asumido por el Contratista, en los siguientes términos: “Por lo anterior, el contratista debe ejecutar la totalidad de los tramos del proyecto terminados a nivel de pavimento de acuerdo con las obligaciones contractuales y especificaciones técnicas requeridas sin lugar a realizar reclamaciones por falta de recurso.” 152.
Así, el Contratista efectivamente puso de presente a la Interventoría, de manera sustentada, que se requerían recursos adicionales para ejecutar el alcance contratado, como se exige en el numeral 1 de la cláusula vigésimo sexta del Contrato, y que no era necesario aportar un cronograma de reprogramación, pues la ejecución se terminaría dentro del término acordado. 153.
Lo que ocurrió es que la revisión por parte de la Interventoría a la que alude el numeral segundo de la cláusula vigésimo sexta del Contrato, fue equivocada y en consecuencia no avaló la solicitud del Contratista a pesar de que la misma era procedente en el marco de la forma en que se pactó el valor del Contrato (sistema de precios unitarios) y el Supervisor, por su parte, ni siquiera revisó dicha solicitud, como lo exigía la misma cláusula. 154.
Por lo anterior, el Tribunal no comparte la apreciación de la señora representante del Ministerio Público cuando en su concepto99 afirma que “… esta comunicación (se refiere a la del Contratista de fecha 29 de mayo de 2021), en ningún momento solicita en forma expresa y clara la modificación contractual, a fin de que se adicione el valor estimado del contrato para que le sean reconocidas las mayores cantidades de obra de reposición de pavimentos y en la ejecución del cruce subvial; toda vez que, su petición buscaba se definiera por parte de la interventoría el alcance final del contrato.” 155.
Nótese que en el mismo concepto se expresa que una mayor cantidad de obra, en un contrato a precios unitarios, no supone una modificación del mismo, de manera que la Interventoría, de haber hecho un análisis juicioso del alcance del Contrato, bien habría podido gestionar la apropiación de los recursos requeridos por el Contratista. 156.
Así las cosas, se hace evidente que la revisión que efectuó la Interventoría de lo solicitado por el Contratista fue errática, pues inicialmente consideró que los recursos del Contrato eran suficientes 98 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_16. 99 Concepto del Ministerio Público, página 42 del pdf. 39 para la ejecución del objeto contratado,100 luego entendió que se trataba de un mayor valor al presupuestado, que debía asumir el Contratista, de acuerdo con una interpretación equivocada del parágrafo de la cláusula tercera del Contrato y de la matriz de riesgos, para luego dejar una salvedad en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción, en la que reconoce que se llevó a cabo una mayor cantidad de obra cuyo pago podría ser reclamado por el Contratista. 157.
De la misma manera, en el numeral 3 de la cláusula vigésima sexta del Contrato, antes transcrita, se establece que el Supervisor debía revisar la solicitud, lo cual en el presente caso no se cumplió, como lo afirmó en su declaración testimonial el señor Juan Fernando Payares, quien ocupó dicho cargo101. 158. En tales condiciones, no puede admitirse que el Contratista incumplió “el procedimiento” establecido en la cláusula vigésima sexta del Contrato para obtener el reconocimiento de la suma de $537.458.529, correspondiente a la mayor cantidad de obra ejecutada y que por esa razón no tendría derecho a tal reconocimiento, como lo sostiene la Demandada. 159.
Por lo que hace a lo dispuesto en los Estudios Previos102, que de acuerdo con la cláusula trigésimo cuarta del Contrato103 hacen parte del mismo, en la cláusula 15 citada de manera reiterada por la Parte Demandada se establece: “15. CLAUSULAS ESPECIALES A TENER EN CUENTA Teniendo en cuenta que el recurso asignado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para ejecutarse en el contrato, corresponde a los recursos requeridos de acuerdo con el proyecto presentado por la ENTIDAD TERRITORIAL y que fueron viabilizados a través del mecanismo de viabilización de proyectos; en el evento de presentarse durante la ejecución del contrato un cambio en el alcance del proyecto o una variación en la cantidad de obra, que lleven a superar el valor del contrato, dicha situación debe ser planteada a la Interventoría y al Supervisor del contrato para que se proceda de conformidad con los procedimientos establecidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
En caso de aprobación se deberá proceder de conformidad con lo establecido para la adición del contrato.” 160. Para el Tribunal, la variación en la cantidad de obra fue planteada por el Contratista a la Interventoría, quien hizo un análisis equivocado de la misma y al Supervisor, quien no llevó a cabo ningún estudio adicional, sino que se limitó a acatar sin revisión alguna, lo conceptuado por la Interventoría. 100 Expediente/Pruebas/001_Demanda/ Prueba_14;
Véase párrafo 79 101 Véase párrafo 143 102 Expediente/Pruebas/004_Contestación_Demanda/1-PAF-ATF-O-006-2020@paf-atf-o-006-2020_estudios-previos. 103 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_5, página 26 del PDF. 40 161. La otra disposición de los Estudios previos que cita la Parte Demandada para oponerse a la pretensión de reconocimiento del valor por mayor cantidad de obra es del siguiente tenor: “12.2.8.
OBLIGACIONES SOCIALES Y AMBIENTALES … k. “El CONTRATISTA no podrá ejecutar ítems o actividades de obra no previstos en el contrato, sin que previamente haya sido aprobado por la Interventoría y el Supervisor de la entidad CONTRATANTE, y se haya suscrito la respectiva modificación al contrato. Cualquier ítem que ejecute sin la celebración previa de la modificación al contrato, será asumido por cuenta y riesgo del CONTRATISTA, de manera que LA CONTRATANTE no reconocerá valores por tal concepto”. 162.
La estipulación antes transcrita no tiene aplicación al caso que nos ocupa, puesto que no se demostró que la mayor cantidad de obra cuyo pago se solicita correspondiera a “ítems o actividades de obra no previstos en el contrato”, sino de mayor cantidad de obra, de los ítems previstos en el Contrato, bien desde su versión original, bien luego del Otrosí Modificatorio No. 1, como aparece en las memorias de cálculo, conforme lo alegó la Demandante104. 163.
En tales condiciones, la censura de la Parte Demandada al Contratista por haber continuado con la ejecución del Contrato, sin la aprobación previa de la Interventoría, no conduce, en este caso, a que no se le paguen los valores correspondientes a la mayor cantidad de obra ejecutada, en la suma de $537.458.529, que fue la suma que la Interventoría reconoció que le había sido solicitada105 y que no correspondía a ítems no previstos. 164.
Es pertinente destacar que la propia Interventoría requirió al Contratista en los siguientes términos: “Por lo anterior, el contratista debe ejecutar la totalidad de los tramos del proyecto terminados a nivel de pavimento de acuerdo con las obligaciones contractuales y especificaciones técnicas requeridas sin lugar a realizar reclamaciones por falta de recurso”106. 165.
Por tanto, no debe entenderse que el Contratista, motu proprio, ejecutó cantidades adicionales de obra sin contar con el consentimiento para su pago por parte del Contratante, de modo que tales 104 Expediente/Pruebas/001_Demanda/Prueba_19. Al respecto la Demandante afirma: “Las memorias de cálculo de las mayores cantidades de obra realizadas por el CONSORCIO ARAHUAC y que soportan el BALANCE ECONÓMICO FINAL DEL CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-O-006-2020, del día diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en el cual resumen las obras contratadas, la variación de las mismas, según las mayores y menores cantidades de obra, y las cantidades totales de obra que se ejecutaron por parte del CONSORCIO ARAHUAC, PROBANDO así que existió un mayor volumen de obras necesarias del Contrato para asegurar su objeto, lo que derivó en un MAYOR VALOR DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL POR PARTE DEL CONSORCIO ARAHUAC.
Documentos que se presentan en la carpeta de archivos denominada: “MEMORIAS DE CÁLCULO DEL BALANCE ECONÓMICO FINAL DEL CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-O-006- 2020”. Contenidas en una carpeta con título “prueba 19”” (párrafo 19 del capítulo sobre pruebas documentales). 105 Expediente/Pruebas/001_Demanda /Prueba_16. 106 Ídem. 41 cantidades adicionales deban correr por cuenta suya, sino que, para ejecutar el objeto del Contrato, debió realizar estas cantidades adicionales de obra, de algunas de las cuales informó a medida que se iban generando, y finalmente fueron recibidas a satisfacción por corresponder a lo contratado. 166.
En tales condiciones, no es de recibo para el Tribunal la postura de la Demandada en el sentido de que el Contratista debió abstenerse de ejecutar la obra a su cargo hasta obtener el compromiso de pago, pues tal conducta lo habría visto abocado a afrontar las consecuencias de un incumplimiento al no concluirse oportunamente el objeto contratado107. 167.
Adicionalmente, tampoco se considera atendible el argumento planteado por la Demandada en el sentido de que “no se le dio noticia a Fidubogotá”, circunstancia que habría enervado el derecho del Contratista a la remuneración que reclama. 168. A este respecto, sostiene la Parte Demandada en la contestación de la Demanda108 que “Sería un contrasentido por decir lo menos, que aún a pesar de que las partes tuvieron la previsión de pactar en forma clara y precisa el mecanismo a utilizarse en caso de existir mayores cantidades de obra, tanto el CONSORCIO ARAHUAC y el (sic) interventoría hubiesen de consuno guardado silencio frente a FIDUBOGOTA como titular y vocera del patrimonio autónomo ASISTENCIA TECNICA FINDETER…” y agrega que “Sometido el asunto al Comité Fiduciario las posibilidades eran dos: a) que no se aceptaran las mayores cantidades de obra con la consecuente instrucción de terminar la obra con la consecuente reducción de las metas físicas. b) lo contrario, que se aceptara la justificación delas mayores cantidades de obra, y en virtud de ello se decidiera adoptar nuevos recursos con la consecuente adopción de un Otrosí cuyo contenido especificara la característica de la obra faltante y la forma como debe ejecutarse.” 169.
Sobre el particular basta mencionar que en el Contrato, cuyo texto fue aprobado y suscrito por la Fiduciaria, se establecieron determinadas atribuciones a la Interventoría y a la Supervisión, respecto de la modificación del acuerdo, de manera que el Contratista no estaba obligado a surtir ningún trámite frente a la entidad contratante. 170.
Adicionalmente, para que el asunto fuera analizado por el Comité Fiduciario, se requería como paso previo que el Supervisor hubiera “revisado” la solicitud del Contratista para emitir su recomendación a dicho Comité, pero en el presente caso, el Supervisor no revisó la solicitud del Contratista, como lo afirmó en su declaración, a pesar de que era su obligación. 171.
En este punto es pertinente mencionar que, respecto de los valores reclamados en la Demanda, en el Concepto de la señora Representante del Ministerio Público se afirma109: 107 En las cláusulas vigésima y vigésima primera del Contrato se establece la posibilidad de imponer sanciones de “apremio” o hacer efectiva la cláusula penal al Contratista en caso de incumplimiento. 108 Contestación de la Demanda, excepción cuarta, “Cobro de lo no debido”, página 40. 109 Concepto del Ministerio Público, página 44. 42 “… se resalta que, en las actas mensuales de recibo parcial de obra ejecutada, las cuales cuentan con el visto bueno de la interventoría, no se registró la realización de las mayores cantidades de obra, es más el propio residente de obra del consorcio certificó el valor ejecutado, sin salvedades.” 172.
Para el Tribunal, la circunstancia anotada no desvirtúa que se hubiera llevado a cabo la mayor cantidad de obra cuyo valor se reclama, puesto que el objeto de las actas mencionadas estaba relacionado con la facturación y pago, de manera que, de haberse incluido cantidades adicionales, su pago habría sido objetado, generándose un perjuicio aún mayor para el Contratista. 173.
Ahora bien, respecto de la suma de $647.948.956, valor correspondiente a mayor cantidad de obra ejecutada, lo cierto es que no se encontró evidencia de que durante la ejecución del Contrato se hubiera informado a la Interventoría que se requería para cumplir con el alcance acordado. 174. Lo anterior a pesar de que en las salvedades que se atribuyen a la Interventoría tanto en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción, como en el Acta de Liquidación del Contrato, se afirma que “las mismas fueron anunciadas a la Contratante”. 175.
Igualmente, en las salvedades del Contratista sentadas en tales Actas se dice, respecto del mayor volumen de obras que “fueron oportuna y debidamente anunciadas y conocidas por parte de la Contratante y Findeter”. 176. En el mismo sentido se pronuncia el perito técnico en el dictamen aportado por la Demanda y se repite en exceso en el alegato de conclusión de la Demandante. 177.
Sin embargo, no puede dar crédito el Tribunal a tales afirmaciones sin que se hubiera aportado un solo documento que les sirva de soporte. 178. Y es que así como no podía la Interventoría negar de manera arbitraria e infundada el acuerdo a reconocer el mayor valor de obra ejecutada, en los términos de la cláusula vigésimo sexta del Contrato, el Contratista tenía la carga de comunicar de manera oportuna a la Interventoría que iba a requerir aún mayores recursos que los informados en su comunicación del 29 de mayo de 2021 para ejecutar el alcance convenido, a fin de que ésta pudiera verificar la información correspondiente y llevar a cabo el trámite necesario para su apropiación. 179.
Con fundamento en lo antes expuesto, prosperan parcialmente las pretensiones primera y cuarta de la demanda, según se explica a continuación. 180. El texto de la primera de tales pretensiones es el siguiente: “Que se declare a la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, responsable por el incumplimiento del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020, en especial de lo pactado en la CLÁUSULA PRIMERA de OBJETO, la CLÁUSULA TERCERA de VALOR DEL CONTRATO, la CLÁUSULA OCTAVA de OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE, la CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA de INTERVENTORÍA, la CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA de 43 SUPERVISIÓN, debido a la FALTA AL DEBER DE PLANEACIÓN y de la abierta violación al PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL, y de la CONFIANZA LEGÍTIMA, por parte de la entidad CONTRATANTE.” 181.
La pretensión antes transcrita persigue una declaración general de incumplimiento de la Demandada, la cual concreta luego en relación con algunas cláusulas del acuerdo. 182. El Tribunal encuentra demostrado el incumplimiento por parte de la Demandada, del numeral 3 de la cláusula octava del Contrato, que establece entre las “Obligaciones del Contratante”, la de “Pagar a EL CONTRATISTA por los trabajos contratados …”. 183.
Si bien en la misma cláusula se dispone que dicho pago debe realizarse “con cargo exclusivo a los recursos existentes en el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER y hasta concurrencia de los mismos …” lo cierto es que al Contratista no se le ha negado el pago de las sumas reclamadas por insuficiencia de recursos del Patrimono Autónomo, circunstancia que tampoco se demostró dentro de este trámite, sino por las razones que ya han sido analizadas a través de este laudo y que el Tribunal no ha considerado atendibles. 184.
Es pertinente destacar en este punto que, siendo un contrato a precios unitarios, la ejecución de una mayor cantidad de obra no implica una modificación del Contrato. 185. Así lo ha entendido la jurisprudencia, como aparece en la sentencia del Consejo de Estado110 citada en el Concepto de la señora Representante del Ministerio Público111, en los siguientes términos: (…) la diferencia existente entre los conceptos de mayores cantidades de obra y obras adicionales;
(i) las primeras ocurren cuando la remuneración del contratista no está acordada como una suma global fija de dinero en el momento de la suscripción del contrato, situación que ocurre generalmente en los contratos a precios unitarios en los que las partes acuerdan el valor de los distintos ítems objeto de la ejecución y el valor total del contrato es determinable mediante la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas por el valor contractualmente establecido, de modo que el precio final de la obra puede ser superior al inicialmente estimado;
(ii) por el contrario, las obras adicionales, con independencia de la forma de remuneración pactada, consisten en obras o trabajos nuevos, que no hicieron parte del contrato debido a que nunca hubo acuerdo sobre su realización, alcance y remuneración, por ende, para poder ser ejecutadas requieren del previo acuerdo solemne de voluntades entre las partes en el cual acepten en forma inequívoca modificar el alcance de lo inicialmente contratado. 110 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00006-02 (67.508). 111 Concepto de la señora Representante del Ministerio Público, pág. 38. 44 … En esa perspectiva, la ejecución y remuneración de las mayores cantidades de obra en los contratos a precios unitarios no implica modificación del contrato ni variación de su precio …” 186.
De otra parte, es preciso señalar que el Tribunal no encuentra acreditado el incumplimiento de las otras cláusulas contractuales que se citan en la pretensión, como tampoco la falta al deber de planeación o la violación al principio de confianza legítima que endilga la Demandante a la entidad Contratante. 187. Tampoco encuentra el Tribunal demostrada la “violación al principio de buena fe contractual”, que alega la Demandante en su pretensión primera, puesto que la Fiduciaria delegó en la Interventoría y en la Supervisión el seguimiento de la ejecución del Contrato, y fueron quienes ostentaron tales cargos quienes incurrieron en errores de conducta, al no haber cumplido a cabalidad las labores a su cargo, de manera que permitieron que el Contratista siguiera adelante la ejecución del Contrato, sin verificar debidamente si las actividades necesarias para llevar a cabo el alcance del Proyecto correspondían al presupuesto inicialmente acordado.
Sin embargo, el Tribunal se pronuncia sobre tales conductas de la Interventoría y la Supervisión exclusivamente por la incidencia que tuvieron en el asunto que aquí se resuelve, que es al que se contrae su competencia. 188. Con fundamento en lo antes expuesto, en la parte resolutiva de este laudo se declarará que la pretensión primera de la Demanda prospera parcialmente, en cuanto la Demandada incumplió la cláusula octava, numeral 1, que establece entre las obligaciones del Contratante la de “Vigilar el desarrollo y ejecución del contrato mediante la Interventoría contratada y el supervisor designado por FINDETER para el efecto y exigir al CONTRATISTA el cumplimiento del mismo, a través del Interventor del contrato.”, la cláusula décimo segunda, sobre “Interventoría” y la cláusula décimo tercera sobre “Supervisión.” 189.
En vista de que el Contratista no cumplió con la carga de informar oportunamente al Contratante de la totalidad de la mayor cantidad de obra que se iba a requerir para llevar a cabo el alcance acordado, no se encuentra configurada violación al principio de buena fe contractual y de confianza legítima por la Fiduciaria. 190. A continuación, se hará referencia concretamente a cada una de las excepciones formuladas en la Contestación a la Demanda, advirtiendo que, por compartir el mismo fundamento en términos casi idénticos, el análisis resulta igualmente repetitivo. 191.
Así, concretamente en punto de la primera excepción de mérito propuesta en la Contestación de la Demanda bajo el título de “Inexistencia de cualquier obligación económica por violación al postulado de la normativa de los actos jurídicos consagrado en el artículo 1602 del código civil, en particular, para efectos del reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra sobrepasando el valor del contrato”, ella se encuentra tan solo parcialmente demostrada, por lo que hace al mayor valor por mayores cantidades de obra ejecutadas, que el Contratista no informó a la Interventoría durante la ejecución del Contrato 45 192.
De la misma manera, la excepción segunda, planteada bajo el título “Asunción plena del riesgo por pretermisión y/o incumplimiento de las obligaciones de no hacer que supone cláusula vigésima sexta del contrato de obra no. paf-atf-o-006- 2020” queda demostrada parcialmente puesto que no puede admitirse que el Contratista incumplió “el procedimiento” establecido en la cláusula vigésima sexta del Contrato para obtener el reconocimiento de la suma de $537.458.529, por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada y que por esa razón no tendría derecho a tal reconocimiento, como lo sostiene la Demandada, pero si incumplió dicho procedimiento respecto de la suma de $672.654.640, que corresponde al mayor valor requerido, que no informó a la Interventoría ni a la Supervisión durante la ejecución del Contrato. 193.
En punto de la tercera excepción que se formuló bajo el título de “Inexistencia de acto jurídico que habilite la posibilidad de adicionar recursos para ejecutar mayores cantidades de obra y su cobro”, se tiene por parcialmente demostrada, pues como quedó dicho, el Contratista cumplió con el requerimiento al que hace referencia el numeral 1, de la cláusula antes transcrita, al enviar a la Interventoría las comunicaciones del 21 y 29 de mayo de 2021, indicando que para ejecutar el alcance contratado se requería mayor cantidad de obra cuya valor ascendía alrededor de quinientos millones de pesos112, por lo cual la inexistencia del acuerdo para apropiar los recursos no le es imputable al Contratista, ya que él hizo lo que de él dependía para regularizar la situación, sin embargo, no se encontró evidencia de que con posterioridad a tales comunicaciones, el Contratista hubiera informado a la Interventoría sobre la necesidad de recursos adicionales para completar el valor que reclama a través de este proceso, y en esa medida la excepción prospera parcialmente. 194.
En punto de la excepción cuarta, formulada como “Cobro de lo no debido”, igualmente se tiene por parcialmente demostrada respecto de la suma de $672.654.640. A lo largo de este laudo se ha comprobado que, en lo que se refiere a las mayores cantidades de obra por valor de $537.458.529, el Contratante está obligado a pagarlas, por lo que no se trata del cobro de lo no debido.
En lo que se refiere al excedente reclamado por la Convocante, de $672.654.640, la excepción prospera. 195. también con fundamento en lo que se ha expresado de manera reiterada, la excepción que se planteó como “Mala fe del Consorcio Arahuac”, no se encuentra demostrada. 196. En efecto, ya se ha hecho referencia a los términos en los que se considera que la Demandante dio cumplimiento a la cláusula vigésimo sexta del Contrato, por lo tanto no resulta demostrada la mala fe que la Demandada le atribuye cuando afirma, para fundamentar dicha excepción que “…la conducta del CONSORCIO ARAHUAC es inadmisible, atendiéndose que su pretensión la formula a sabiendas de una situación total y absolutamente alejada de lo pactado, arropándose, y eso es lo evidente, en una convicción personal que es contraria a la ética y a la legalidad resultante del clausulado contractual, pues piensa que la consideración de su mayor esfuerzo de trabajo con la consecuente repercusión económica le resultará favorable para la obtención de un beneficio, 112 En la comunicación del 21 de mayo de 2021, el Contratista sustenta que la mayor cantidad de obra que se requiere asciende a $562.164.213, pero en la comunicación del 27 del mismo mes y año, manifiesta que en el balance revisado con la Interventoría, el mayor valor asciende a $537.458.529 46 aún a sabiendas de que este tipo de comportamiento implica un acto desleal y de esguince habilidoso frente a lo pactado en la cláusula vigésima sexta.” 197.
Sobre la excepción sexta que se plantea bajo el título “Las mayores cantidades de obra no pueden reconocerse a partir de consideración de equidad, a sabiendas que el Consorcio Arahuac no cumplió con lo pactado para ese efecto”, se concluye con facilidad que no se encuentra demostrada puesto que ya se ha indicado que el Tribunal considera que el trámite establecido en la cláusula vigésimo sexta del Contrato se encuentra cumplido por el Contratista en punto de la cantidad de $537.458.529, así el fundamento de la orden de pagar dicha suma es el Contrato celebrado entre las partes y no una consideración basada en consideraciones de equidad. 198.
En relación con la excepción séptima formulada como “Ausencia de los requisitos para la configuración del enriquecimiento sin causa”, se encuentra demostrada según se hará referencia al decidir la pretensión formulada como subsidiaria a la cuarta de condena. 199. La excepción octava que se formuló como “Imposibilidad de actuar en contra el acto propio”, en síntesis, fue sustentada afirmando que “El contratista de obra, durante la etapa contractual en ninguna comunicación dirigida a la contratante, (…) solicitó la suma adicional de MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO TRECE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS MCT($1.210.113.169) frente al valor pactado; por el contrario, en una primera instancia los valoró en $562.164.213.” 200.
Desde este punto de vista la excepción prospera, puesto que no se encuentra razón atendible para que el Contratista hubiera gestionado ante la Interventoría un valor adicional correspondiente a mayor cantidad de obra por la suma de $537.458.529 y hubiera guardado silencio en relación con el mayor valor requerido correspondiente a $672.654.640. 201.
Finalmente, la excepción novena formulada como “Improcedencia del eventual cobro de intereses de mora” no prospera porque la Convocante no solicitó tales intereses, con lo cual no procede excepcionar una pretensión inexistente. 202. Igualmente, el Tribunal no encontró configurada alguna otra excepción a las pretensiones de la Convocante, que pudiera ser considerada como una “Excepción genérica”.
H. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE CONDENA 1. La pretensión cuarta 203. El texto de la pretensión cuarta es el siguiente: “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER a pagar en favor del CONSORCIO ARAHUAC, a 47 título de DAÑO EMERGENTE, los perjuicios que le fueron causados por la falta de pago del mayor volumen de obras necesarias para el cumplimiento del objeto contractual de “CONSTRUCCIÓN INTERCEPTORES Y OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO COMBINADO DEL MUNICIPIO DE MIRAFLORES, BOYACÁ”, mayor volumen de obras expresamente reconocidas por parte de la Interventoría del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020 – CONSORCIO INTERBAS MIRAFLORES 2020 -, y que valoradas a los precios unitarios pactados en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020, corresponden a la suma de MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO TRECE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE.
($1.210.113.169), o la cifra que resulte probada en el proceso.” 204. La pretensión antes transcrita prospera parcialmente, puesto que si bien en el balance económico final del Contrato, de fecha 10 de diciembre de 2021113, se valoró la mayor cantidad de obra ejecutada por el Contratista, relacionada en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción114, en la suma de $1.210.113.169, dentro del trámite quedó acreditado que el valor reclamado por concepto de mayor cantidad de obra, durante la ejecución del Contrato, ascendió a $537.458.529115, sin que se hubiera aportado evidencia del Contratista haber solicitado aprobación a la Interventoría para llevar a cabo mayor cantidad de obra en una suma adicional de $647.948.956, por el mismo concepto, para completar los $1.210.113.169 reclamados. 205.
En efecto, como ha quedado dicho, en comunicación de fecha 29 de mayo de 2021116, dirigida por el Contratista a la Interventoría se expresó: “En atención a su oficio CIM-136 de fecha 27 de Mayo de 2021 y de acuerdo a los compromisos adquiridos en comité de obra de la misma fecha con la gerencia de Agua Potable y Saneamiento Básico de Findeter, remitimos de manera oficial el balance de obra realizado conjuntamente entre el Contratista e Inteventoría a fin de que a partir del mismo se defina el alcance final del proyecto.
Lo anterior teniendo en cuenta que de ejecutarse la totalidad de los tramos del proyecto terminados a nivel de pavimento se observa un faltante de recursos de $537.458.529.” 206. Así, aun cuando en el dictamen pericial técnico aportado por la Demandante117 se afirma que “Considerando que las OBRAS ADICIONALES ejecutadas por parte del CONSORCIO ARAHUAC en desarrollo del Contrato de OBRA No. PAF-ATF-O-006-2020 corresponden 113 Expediente/Pruebas/001_Demanda /Prueba_18. 114 Expediente/Pruebas/001_Demanda /Prueba_22. 115 Expediente/Pruebas/005_Dictámenes_Periciales_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico/Documento Adiciona les DPT C Arahuac/16.1 Oficio para balance (sic) de Obra. 116 Ibid. 117 Expediente/Pruebas/005_Dictamenes_Periciales_Parte_Demandante/Dictamen Pericial Técnico/ DMCCC-C ARAHU AC –(FIDUBOGOTA) FINDETER 29-Jul-24.P1(FIRMADO) 48 especialmente a actividades de demoliciones, excavaciones, retiro, rellenos y obras menores de concretos, desde el punto de vista ingenieril, necesariamente debe concluirse que su realización SI fue conocida en su oportunidad por la Interventoría, FINDETER, y la Contratante…”, lo cierto es, según se expresó antes, que no hay evidencia de una solicitud formal de reconocimiento de mayor cantidad de obra, dirigida por el Contratista a la Interventoría, posterior a la comunicación del 29 de mayo de 2021 y por una suma adicional a la consignada en ella, que permitiera concluir que respecto de un mayor valor se cumplió también lo dispuesto en la cláusula vigésimo sexta del Contrato. 207.
Es pertinente mencionar en este punto que en el concepto del Ministerio Público118 se afirma que “… no está probado el número real de las cantidades correspondientes a las mayores cantidades de obra; toda vez que, el único soporte es el balance final entregado por el contratista, el dictamen pericial y el dictamen contable, los cuales parten de lo registrado por el contratista en el acta de entrega a satisfacción el 10 de diciembre de 2021, pero no obra prueba de verificación en campo para poder corroborar las cantidades de obra reportadas.” 208.
Para el Tribunal, la objeción del Ministerio Público no resulta atendible pues la parte Demandada no desvirtuó, y ni siquiera discutió, que el Contratista llevó a cabo la mayor cantidad de obra cuyo pago reclamaba, pues su oposición se fundó exclusivamente en que, a su juicio, carecía de derecho a obtener el pago solicitado. Adicionalmente, en la cláusula tercera del Acta de Liquidación del Contrato119 se reconoció que se habían ejecutado las obras relacionadas en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción. 209.
A juicio del Tribunal, para que se generara a cargo de la Contratante la obligación de pagar cantidades adicionales de obra no bastaba que el Contratista ejecutara tales cantidades adicionales de obra, sino que era menester que informara de ellas a la Interventoría y a la Supervisión para que estas, en ejercicio de las funciones que les atribuyen los manuales respectivos, ya citados en este laudo, las validaran e informaran de su concepto al Contratante, para que este determinara la procedencia de pagos adicionales, u otras medidas que debiera adoptar.
El Contratista, al omitir informar a la Interventoría y a la Supervisión, durante la ejecución del Contrato, de las mayores cantidades de obra que debía realizar y que no quedaron incluidas en la comunicación del 29 de mayo de 2025 para que estos las evaluaran y procedieran según correspondiera, incumplió con sus obligaciones contractuales, en particular: “6.
Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas precontractuales, y contractuales, evitando dilaciones o cualquier otra situación que obstruya la normal ejecución del Contrato” (cláusula sexta del Contrato). 210. No resulta justificable para el Tribunal por qué el Contratista reclamó dentro de la ejecución del contrato la suma de $537.458.529 por concepto de mayor cantidad de obra en su comunicación del 29 de mayo de 2021, pero luego no dijo nada sobre el valor adicional por otra mayor cantidad de obra que ascendía a $672.654.640, salvo hasta el 10 de diciembre de 2021, cuando dejó una 118 Ibid. 119 Expediente/Pruebas/001_Demanda /Prueba_26. 49 salvedad al respecto en el Acta de Entrega y Recibo a Satisfacción que suscribió con la Interventoría, cuando para esa fecha, el Contrato ya había terminado casi 4 meses atrás (13 de agosto). 211.
Al abstenerse de informar oportunamente este cobro adicional y solicitar a la Interventoría un pronunciamiento al respecto, privó a la Fiduciaria de la posibilidad de acordar el pago correspondiente y apropiar los recursos necesarios para satisfacerlo. 212. Por haber omitido informar oportunamente al Contratante de una novedad altamente relevante para las dos partes, el Contratista incurrió en un grave error de conducta, y por esta crasa falta de diligencia, debe correr con las consecuencias de su silencio, actitud que configura el incumplimiento de las más elementales cargas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como son la carga de lealtad, información y colaboración. Por esta razón, en lo referente a cantidades de obras adicionales que el Contratista informó oportunamente a la Interventoría y a la Supervisión, su pretensión de cobro prospera, pero no se accede a ordenar el pago de la porción que no reportó durante la ejecución del Contrato y que solo vino a conocerse después de la terminación del mismo. 213.
En vista de que la pretensión cuarta prospera parcialmente, debe entonces el Tribunal ocuparse del análisis de la pretensión primera subsidiaria a la pretensión cuarta, la cual consiste en que se condene a la Demandada “a pagar en favor del CONSORCIO ARAHUAC, por concepto de COMPENSACIÓN, el valor total del ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA generado en favor DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, CUYA ADMINISTRADORA Y VOCERA ES LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., y en contra del CONSORCIO ARAHUAC, debido al aumento patrimonial a favor de la CONTRATANTE y la correspondiente disminución patrimonial en contra del CONTRATISTA”, en el monto que excede de la suma cuyo pago por parte de la Demandada ha encontrado procedente el Tribunal, la cual equivale a $672.654.640. 214.
A este respecto, en su sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 (Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) el Consejo de Estado recuerda la añeja jurisprudencia colombiana sobre la procedencia del enriquecimiento sin causa, en los términos siguientes: “Por su parte la Corte Suprema de Justicia de Colombia haciendo eco de lo elaborado en Francia, bien pronto sostuvo que la acción in rem verso para su buen suceso requería de: a) Un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución”. 215.
En el presente caso, el Tribunal observa que: (1) Está probado que el Contratista entregó cantidades adicionales de obra que eran necesarias para el cumplimiento del Contrato, con lo cual se empobreció en ese monto. (2) Al recibir cantidades adicionales de obra sin pagar por ellas, el Contratante se enriqueció en la misma suma. (3) Sin embargo, el Contratista realizó las cantidades adicionales de obra en cumplimiento del Contrato, pero no informó de ellas al Contratante por medio de los sujetos designados al efecto (Interventoría y Supervisión) durante la vigencia del Contrato, con lo cual incumplió sus deberes contractuales. 50 216.
Por esta razón no procede la pretensión primera subsidiaria a la pretensión cuarta de la demanda, en lo que se refiere a la reclamación de $672.654.640 que la Demandante pretende recobrar de la Demandada por vía de la compensación resultante del enriquecimiento sin causa, pues se trata de la parte del monto reclamado por cantidades adicionales de obra que el Tribunal no encontró procedente conforme a la pretensión cuarta principal. 217.
En este orden de ideas, se concluye que prospera parcialmente la pretensión cuarta de la Demanda, por lo cual en la parte resolutiva de este laudo se condenará a la Parte Demandada a pagar a la Parte Convocante, la suma de $537.458.529 y será denegada la pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta principal de condena que se refiere al enriquecimiento sin causa por parte de la Fiduciaria. 2.
La pretensión quinta 218. El texto de la pretensión quinta es el siguiente: “Que se condene a la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER a pagar en favor del CONSORCIO ARAHUAC, por concepto de COMPENSACIÓN, el valor de la INDEXACIÓN O ACTUALIZACIÓN de las sumas de dinero precedentes que obren a favor del CONSORCIO ARAHUAC, indexación o actualización calculada desde la fecha en que se causaron los importes reclamados y hasta la fecha de promulgación del laudo correspondiente, actualización a realizarse con base en la variación de los índices del ICOCIV o equivalente emitidos por el DANE, o según la fórmula que se defina en el proceso; valor que calculado con base en los índices ICOCIV para el Grupo de Obra 530202, de Puertos, canales, presas, sistemas de riego y otras obras hidráulicas (acueductos), y para el período que va desde el mes de terminación del Contrato (Agosto de 2021) hasta el mes de marzo de 2024, corresponde a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE.
($282.157.285).” 219. En relación con esta pretensión, sea lo primero señalar que no se refiere al cobro de intereses de mora, sino exclusivamente a la actualización de las sumas a las que eventualmente fuera condenada la parte Demandada, por lo cual, según se señaló antes, no hay lugar a analizar la excepción sexta formulada en la contestación a la Demanda denominada “improcedencia del eventual cobro de intereses de mora.” 220.
Por lo que hace a la pretensión de pago de la actualización de la suma cuyo pago debe llevar a cabo la Parte Demandada, el Tribunal, de acuerdo con lo reconocido por reiterada jurisprudencia, la encuentra procedente, liquidada aplicando la variación del Índice de Precios al Consumidor, 51 desde la fecha de liquidación del Contrato120, esto es desde el 4 de mayo de 2023121, hasta la fecha de este laudo. 221.
Si bien en la pretensión se solicita que se liquide la actualización desde la fecha de terminación del Contrato, el Tribunal encuentra que lo procedente es calcularla desde la fecha de liquidación del Contrato, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula trigésimo primera del mismo que dispone: que en el Acta de Liquidación constará el cierre contractual, balance financiero y de ejecución del contrato en todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos.
Y se agrega “Igualmente, se realizará un cruce de cuentas. Y se consignarán las prestaciones pendientes a cargo de las partes, con el fin de declararse a paz y salvo por todo concepto. …”. 222. En vista de que la Demandante no demostró el fundamento para aplicar los índices de actualización a los que se refiere la pretensión, el cálculo de la actualización deberá llevarse a cabo aplicando la variación del IPC, como ha quedado dicho y aplicando la siguiente fórmula acogida por la jurisprudencia122: R = RH * í𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝐹𝑖𝑛𝑎𝑙 í𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 223.
En donde R es el valor presente, y se determina multiplicando el valor histórico (RH) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de la providencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. 224. De lo anterior, se tiene que el valor indexado, teniendo en cuenta el IPC acumulado a junio de 2025 (final) y a mayo de 2023 (inicial)123 es igual a: 150,3 R = $537.458.529 * 133,38 R= $603.638.153 225.
De acuerdo con lo anterior, el valor de la actualización solicitada en la pretensión quinta de la Demanda asciende a la suma de sesenta y seis millones ciento setenta y nueve mil seiscientos 120 “Pues bien, nótese que esa finalidad de la liquidación del contrato consistente en finiquitar las cuentas, para utilizar la expresión que con frecuencia se emplea, resulta ya hoy una verdad averiguada y por lo tanto no da lugar a discusión alguna.” (Se ha subrayado).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de julio de 2012, Exp. 22.221, Citada en el Concepto de la Representante del Ministerio Público, pág. 37 del pdf. 121 Expediente/Pruebas/001_Demanda /Prueba_26. 122 Sentencia de 30 de abril de 2020, Radicación 25000-23-42-000-2014-01302-01 (2319-17).
Fórmula seguida por las demás subsecciones y para las condenas judiciales. 123 https://suameca.banrep.gov.co/estadisticas-economicas-back/reporte- oac.html?path=%2FEstadisticas_Banco_de_la_Republica%2F1_Precios_e_Inflacion%2F2_Indice_de_precios_al _consumidor%2F2_IPC_base_2018%2F2_IPC_2018_por_division_de_gasto 52 veinticuatro pesos ($66.179.624), cuyo pago será ordenado a cargo de la Demandada en la parte resolutiva de este laudo.
I. JURAMENTO ESTIMATORIO 1. Alegaciones de las partes 226. La Demandante estimó bajo la gravedad de juramento124 sus pretensiones así: por concepto de daño emergente, valor incluido en la pretensión cuarta, la suma que asciende a mil doscientos diez millones ciento trece mil ciento sesenta y nueve pesos ($ 1.210.113.169)125. El mismo valor como pretensión primera subsidiaria a la pretensión cuarta y como pretensión quinta la suma de $282.157.285, para un total de mil cuatrocientos noventa y dos millones doscientos setenta mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($1.492.270.454)126. 227.
Durante el término de traslado de la subsanación de la demanda, el apoderado de la Demandada objetó el juramento estimatorio presentado por la Demandante, por considerar que no existe razonabilidad respecto a la suma imputada a título de daño emergente. Lo anterior, en el entendido de que la propia Demandante señaló en el hecho No. 20 de la Demanda, que “el costo de las mayores cantidades de obra fue por un valor de $ 562.164.213”, mientras que ahora la pretensión asciende a mil doscientos diez millones ciento trece mil ciento sesenta y nueve pesos ($ 1.210.113.169)127. 228.
Al pronunciarse sobre dicha objeción, la Demandante consideró que la Demandada insiste en desconocer que el Contrato se celebró por el sistema de precios unitarios y no por el sistema de precio global. En consecuencia, señaló que “es claro que lo informado en el HECHO 20 de la demanda se refiere a una ESTIMACIÓN DEL VALOR FALTANTE, calculado al día 21 de mayo de 2021, pero que EL VALOR FINAL DE LAS OBRAS ADICIONALES se MIDE, 124 Expediente/Principal/034_Subsanación_Demanda_Arbitral_CONSORCIO_ARAHUAC_VS._FIDUCIARIA_B OGO TA_SA_20240523. 125 Por concepto de daño emergente, correspondiente a los perjuicios causados al Contratista y que no han sido objeto de pago por la Contratante, relativos al valor del mayor volumen de obras realizadas en cumplimiento del Contrato. 126 Por concepto de compensaciones, derivadas del enriquecimiento sin causa de la Contratante y en perjuicio del Contratista, relativos al valor del mayor volumen de obras realizadas en cumplimiento del Contrato y que no han sido objeto de pago por la Contratante, valor incluido en la primera subsidiaria de la pretensión cuarta, se estima la suma de MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO TRECE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS ($1.210.113.169).
Igualmente, por concepto de indexación o actualización a favor del Contratista, aplicada sobre el valor del mayor volumen de obras realizadas en cumplimiento del Contrato y que no ha sido objeto de pago por la Contratante, valor incluido en la pretensión quinta, se estima la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($282.157.285). 127 Expediente/Principal/053_Contestacion_demanda_20240725. 53 CUNTIFICA (sic) Y VALORA a la TERMINACIÓN del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O- 006-2020, ocurrida en el mes de agosto de 2021, y NO se hace de manera estimada, sino de forma precisa, conforme a las memorias de cálculo y soportes de cada uno de los ítems que conforman las OBRAS ADICIONALES ejecutadas por parte del CONSORCIO ARAHUAC, en desarrollo del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-006-2020.”.
Finalizó argumentando que esas cantidades finales y ciertas de las obras adicionales ejecutadas por parte del Contratista, en desarrollo del Contrato, son las mismas cuya ejecución se haya certificada por parte de la Interventoría128. 2. Consideraciones del Tribunal 229. El artículo 206 del CGP dispone que: 230. “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
( )” 231. Ahora bien, el legislador establece en el mismo artículo las sanciones aplicables en los casos en que el monto de la estimación supera el valor de la condena, o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio, en los siguientes términos: “<Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 128 Expediente/Principal/ 059_Memorial_descorre_excepciones_de_merito_20240731. 54 232.
Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma antes transcrita, al señalar que la sanción en ella consagrada “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”129. 233. En dicha oportunidad, precisó la Corte Constitucional que: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.” 234.
En dicha sentencia, agregó la Corte Constitucional que cuando se está: “( ) ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 235. En el caso que nos ocupa, no se presenta el supuesto de hecho previsto en la norma para que haya lugar a la imposición de la sanción que la Demandada ha solicitado respecto de su contraparte. 236. En efecto, la pretensión cuarta de la Demandante está encaminada a que se reconozca, por concepto de daño emergente, el valor del mayor volumen de obras realizadas en cumplimiento del Contrato y que no han sido objeto de pago por la Contratante.
Si bien, como se señaló al resolver la respectiva pretensión, dentro del trámite quedó acreditado dicho mayor volumen de obra, no se aportó evidencia de una solicitud formal a la Interventoría, para obtener el 129 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 55 reconocimiento de una suma adicional a los a quinientos treinta y siete millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil quinientos veintinueve pesos ($537.458.529), por lo cual no se accedió a un pago adicional, lo cual no es consecuencia de un actuar negligente o temerario de la parte Demandante en su estimación presentada bajo juramento, sino de la decisión adoptada con fundamento en todas las pruebas aportadas al proceso; razón por la cual, no se encuentra procedente la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del CGP.
J. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 237. En vista de que en el primer inciso del artículo 280 del CGP, que se refiere al contenido de las sentencias se establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”, es necesario señalar que en el presente trámite, tanto las Partes como los apoderados actuaron con decoro, ética y profesionalismo, por lo cual por lo cual no hay lugar a censura o reproche alguno, o a deducir indicios en su contra.
K. TACHA DE LOS TESTIGOS JUAN FERNANDO PAYARES RAMOS Y JICKSON STEVENS RODRÍGUEZ ALGARRA 238. En el proceso, la apoderada de la parte Demandante formuló tacha con fundamento en el artículo 211 del CGP respecto de las declaraciones de Juan Fernando Payares Ramos, quien rindió testimonio ante el Tribunal en audiencia celebrada el veinticinco (25) de febrero de dos mil veinticinco (2025), y de Jickson Stevens Rodríguez Algarra, quien declaró ante el Tribunal en audiencia celebrada el veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025), ambas pruebas solicitadas por la parte Demandada. 239.
La tacha propuesta por la apoderada de la parte Demandante frente a la declaración de Juan Fernando Payares Ramos se fundamentó en los siguientes términos: “DRA. ROJAS: [01:37:44] Excusas que no podía hacer la intervención antes. Solamente quería, teniendo en cuenta que ya ha terminado la exposición, el ingeniero Payares dio su testimonio solicitar al despacho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso, y atendiendo esa situación de dependencia que ha manifestado.
Como quiera que de todas maneras en este momento se encuentra vinculado directamente a una de las partes, la parte demandada, tachar ese testimonio para efectos de que se valore con cuidado a la hora de valoración de la prueba y de dictar el fallo correspondiente, muchas gracias.” 240. Por su parte, la tacha formulada por la misma apoderada respecto de la declaración de Jickson Stevens Rodríguez Algarra, se sustentó en la siguiente manifestación: “DRA. ROJAS: [00:58:30] Muchas gracias, señora presidente, como lo mencioné anteriormente, quisiera proponer una tacha sobre este testimonio 56 teniendo en cuenta pues la situación de dependencia que tiene el doctor Jickson frente a Findeter y en este caso pues los intereses de la demandante, de la demandada, perdón, a efectos de que su señoría en el panel arbitral se sirvan analizarlo con detalle cada una de las respuestas otorgadas en esta deposición, muchas gracias.” 241.
A este respecto se tiene que en el artículo 211 del CGP, sobre “[i]mparcialidad del testigo” se dispone: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 242. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha dicho: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”130. 243.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia señaló: “Corresponde al juez, al momento de darle valor probatorio a los testimonios, constatar y explicar si lo declarado por el testigo da cuenta de las circunstancias por las cuales conoció los hechos, en qué condiciones lo hizo y las mismas son creíbles o no. (…) 130 Sentencia de fecha 16 de julio de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Subsección A. C.P. María Adriana Marín. Exp. 49852. 57 La sola tacha por sospecha de un testigo no implica descalificar su exposición, lo que se impone es un análisis más riguroso de sus manifestaciones y si estas encuentran o no soporte en los demás elementos de juicio obrantes en el proceso”131 244.
En síntesis, al estudiar una tacha presentada, el Tribunal debe estudiar si se configura alguna de las circunstancias descritas en la norma que afecten la imparcialidad del testigo y según los principios de la persuasión racional, en armonía con las reglas de la sana crítica, establecer si la declaración encuentra o no soporte en conjunto con los demás medios de prueba. 245.
En ese sentido, las tachas presentadas se fundamentan en la dependencia o vínculo de los testigos con Findeter, entidad que no es parte dentro del presente proceso, aunque tiene relación con el Contrato celebrado entre las partes. 246. En cualquier caso, el Tribunal considera la circunstancia mencionada no constituye motivo suficiente para descartar de todo valor probatorio las declaraciones de los testigos objeto de la tacha, las cuales han sido analizadas con especial cuidado, teniendo en cuenta el vínculo anotado.
En todo caso, solo personas que hubieran conocido de los hechos que dieron lugar a este proceso estaban calificadas para testificar sobre ellos, lo cual necesariamente excluía a personas que no tuvieran para entonces vínculo con alguna de las dos partes en el Contrato. 247. Por las razones expuestas el Tribunal ha desestimado la tacha por sospecha formulada en contra de los testigos Juan Fernando Payares Ramos y Jickson Stevens Rodríguez Algarra, y valoró sus declaraciones dentro de los lineamientos de la sana crítica, en conjunto con las demás pruebas que obran en el proceso.
L. LAS COSTAS 248. En la pretensión sexta de la Demanda se solicita que se condene en costas a la Demandada en los siguientes términos: “Dados los evidentes incumplimientos de la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, que dan origen a los perjuicios sufridos por el CONSORCIO ARAHUAC y su negligencia y negativa para solucionar estos inconvenientes y controversias, que se condene en costas y agencias en derecho a la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER.” 131 Sentencia de fecha 17 de mayo de 2022, Corte Suprema de Justicia, Sentencia C-622-98.
M.P. Dolly Amparo Caguasango Villota, Referencia: Expediente 770557 58 249. También la Parte Demandada solicitó que se condenara en costas a su contraparte132. 250. En punto de la condena en costas, es procedente tener en cuenta las reglas contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso. 251. Así, en el numeral 1 se dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código” y en el 5 se establece que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” 252. En el presente caso, en vista de que la Demanda prosperó sólo parcialmente, el Tribunal, en los términos de la norma citada, se abstendrá de proferir condena en costas, debiendo cada una de las partes asumir sus los gastos del proceso en los que hubiere incurrido, así como las agencias en derecho.
M. DECISIÓN 253. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias entre Fiduciaria Bogotá S.A., de una parte, y 2JS SAS y Luis Fernando Mesa Ballesteros, como integrantes del Consorcio Arahuac, administrando justicia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Declarar probadas las excepciones séptima y octava; probadas parcialmente las excepciones primera, segunda, tercera y cuarta y no probadas las demás excepciones formuladas por la Parte Demandada, en los términos de la parte motiva de este laudo. Segundo: Declarar que, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo, prosperan las pretensiones segunda y tercera principales de la Demanda, parcialmente la primera, la cuarta y la quinta y, en consecuencia, se condena a la Parte Demandada a pagar a favor de la Parte Demandante, la suma de quinientos treinta y siete millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil quinientos veintinueve pesos ($537.458.529.oo), más la actualización correspondiente, que asciende a la suma de sesenta y seis millones ciento setenta y nueve mil seiscientos veinticuatro pesos ($66.179.624), para un total de seiscientos tres millones seiscientos treinta y ocho mil ciento cincuenta y tres pesos ($603.638.153), una vez ejecutoriado el presente laudo.
Tercero: De acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo, abstenerse de proferir condena en costas. 132 Página 20 de la contestación de la demanda. 053_Contestacion_demanda_20240725. 59 ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS Cuarto: Declarar que, no hay lugar a imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Quinto: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria por lo que hay lugar a realizar los pagos correspondientes, incluido el de la Contribución Especial Arbitral en los términos legales. Sexto: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes (Ley 1564 de 2012, artículo 114).
Séptimo: Ordenar la remisión de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Octavo: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (Artículo 47 de la Ley 1563 de 2012). Notifíquese y Cúmplase.
El Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 2213 de 2022. Presidente ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO WILLIAM ZAMBRANO CETINA Árbitro Árbitro LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ Secretaria Tribunal Arbitral de Sociedad 2JS SAS y Luis Fernando Mesa Ballesteros Integrantes del Consorcio Arahuac Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. como Administradora y Vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter– Caso 148163 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Constancia Secretarial La suscrita secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias entre SOCIEDAD 2JS SAS y LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS, integrantes del CONSORCIO ARAHUAC, como parte Convocante, y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA –FINDETER–, como parte Convocada, expide la PRIMERA FIEL Y AUTÉNTICA COPIA que presta MÉRITO EJECUTIVO con destino a las partes del LAUDO ARBITRAL proferido el día quince (15) de julio de dos mil veintinco (2025).
Se deja constancia que el Laudo Arbitral quedó ejecutoriado el día veintidos (22) de julio de dos mil veintinco (2025), fecha en la cual venció el silencio el término para presentar solicitudes de aclaración, complementación y/o corrección de este, o para que el Tribunal las efectuase de oficio. Asimismo, se certifica que la anterior copia del Laudo Arbitral de cincuenta y nueve (59) folios útiles es copia auténtica del original que reposa en el expediente electrónico conformado de acuerdo con lo señalado en el artículo 4° de la Ley 2213 de 2022 y presta mérito ejecutivo.
LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ Secretaria