TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - TRIBUNAL ARBITRAL DE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. -ANDIASISTENCIA- CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso.
El presente Laudo se profiere en derecho. CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. PARTES Actúa como parte demandante COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA, sociedad colombiana, con NIT 800163827-5, en adelante ANDIASISTENCIA. Actúan como parte demandada LIBERTY SEGUROS S.A., sociedad colombiana, con NIT 860039988-0, en adelante LIBERTY y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., sociedad colombiana, con NIT 860002503-2, en adelante BOLIVAR. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral -
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL PACTO ARBITRAL La cláusula compromisoria es la contenida en la cláusula décima séptima del Contrato de Prestación de Servicios de Asistencia – Contrato ADM-011-2013, que es del siguiente tenor: “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Los conflictos que surjan durante la ejecución del contrato se solucionarán en primera instancia mediante el dialogo directo entre LIBERTY SEGUROS y EL CONTRATISTA, si no pudieran solucionarse dentro de un término de ocho (8) días hábiles, de lo cual se dejará constancia escrita, se acudirá a un tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros, dos de los cuales serán designados por las partes y un tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre los dos árbitros que convienes (sic) designar de común acuerdo, será la Cámara de Comercio de Bogotá la competente para designar los tres árbitros.
Los árbitros fallarán o emitirán laudo en derecho. El Tribunal de Arbitramento se ceñirá en cuanto a su designación, actividad y decisión a los establecido en la presente cláusula y en lo no previsto en ella se regirá a lo dispuesto en el Decreto Ley 1563 de 2012.
PARAGRAFO: No serán objeto de arbitramento las decisiones de terminación del contrato previstas en la clausula octava del mismo.”
3. EL TRÁMITE El 29 de mayo de 2019, mediante apoderado judicial la convocante, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la demanda que dio origen a este trámite arbitral. Las partes, de común acuerdo designaron como Árbitros a los doctores William Namén Vargas y José Felipe Navia Arroyo. La Cámara de Comercio de Bogotá designó al doctor Pablo Rey Vallejo.
Los árbitros oportunamente aceptaron su designación y cumplieron con el deber de información. Así las cosas está debidamente integrado el Tribunal. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - El 17 de octubre de 2017 se realizó la Audiencia de Instalación en donde se profirió el Auto Admisorio de la demanda.
Las demandadas se notificaron personalmente ese mismo día, y de forma oportuna, presentaron escritos de contestación. El 21 de enero de 2020, la convocante reformó la demanda en donde solicitó la exclusión de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. por haber sido absorbida por COMPAÑÍA DE SEGUROS BÓLIVAR S.A., incluyó algunos hechos, modificó unas pretensiones e incorporó unas nuevas.
Mediante Auto Nº 6 del 27 de enero de 2020 se admitió la reforma de la demanda y se tuvo a COMPAÑÍA DE SEGUROS BÓLIVAR S.A. como sucesora procesal de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., decisión que fue recurrida en reposición y confirmada mediante Auto Nº 8 del 25 de febrero de 2020. El 11 de marzo de 2020, estando en tiempo, las demandadas presentaron sendas contestaciones de la demanda reformada y COMPAÑÍA DE SEGUROS BÓLIVAR S.A., además, llamó en garantía a LIBERTY SEGUROS S.A. El llamamiento en garantía fue admitido en Auto Nº 9 del 17 de marzo de 2020 y contestado oportunamente.
Mediante Auto Nº 10 del 11 de abril de 2020 se corrió traslado de las contestaciones de la demanda reformada y de la del llamamiento en garantía, traslado que fue descorrido oportunamente. En audiencia llevada a cabo el 21 de abril de 2020 se adelantó la oportunidad conciliatoria prevista en la ley, la cual se declaró concluida sin que hubiera arreglo alguno. En esa misma audiencia se profirió el Auto mediante el cual el Tribunal resolvió respecto de las sumas por concepto de honorarios y gastos.
Los dineros correspondientes a las sumas decretadas por razón de la demanda se consignaron oportunamente por ambas partes. No hubo pago de los honorarios y gastos fijados por razón del llamamiento en garantía. El 20 de mayo de 2020 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite en la que el Tribunal profirió el Auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de las excepciones de mérito formuladas y dictó el auto de decreto de pruebas. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 33 audiencias.
Agotada la instrucción, en la audiencia del 13 de agosto de 2021 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. Por no haber estipulado las partes el término de duración del proceso, de conformidad con lo establecido en el Decreto 491 de 2020, este término es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite y el término para solicitar la suspensión del proceso (artículo 11 ibídem) no podrá exceder de 150 días hábiles.
Las partes dispusieron una prórroga del término del proceso por un periodo de 4 meses, y el mismo ha estado suspendido por voluntad de ellas mismas en cinco oportunidades así: - Entre el 23 de julio y el 23 de septiembre de 2020 - Entre el 24 de septiembre y el 9 de octubre de 2020 - Entre el 15 de octubre de 2020 y el 11 de enero de 2021 - Entre el 6 de julio y el 14 de julio de 2021 - Entre el 20 de julio y el 12 de agosto de 2021 La sumatoria total de los días que el proceso ha estado suspendido es de 201 días calendario, que comportan 136 días hábiles.
Así las cosas, el término inicial de duración del proceso vencería el 20 de enero de 2021, que adicionado con los 4 meses de prórroga se extiende hasta el 20 de mayo de 2021. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 1563 de 2012, al término anterior deben adicionarse los días de suspensión, por lo que el término del presente proceso vencerá el 10 de diciembre de 2021.
En consideración a lo anterior, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral -
4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda reformada ANDIASISTENCIA formuló 23 pretensiones visibles a folios 6 a 13 del Cuaderno Principal Nº 2, las cuales fundamenta en los hechos que relaciona, visibles a folios 13 a 38 del mismo cuaderno. LIBERTY y BOLÍVAR se pronunciaron expresamente frente a las pretensiones y hechos de la demanda reformada (folios 257 a 280 y 187 a 198 del Cuaderno Principal Nº 2), formularon las excepciones de mérito visibles a folios 280 a 319 y 198 a 237 del Cuaderno Principal Nº 2 y objetaron el juramento estimatorio (folios 237 a 239 y 319 a 320 del Cuaderno Principal Nº 2). 5.
LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, y en la facultad oficiosa prevista en la ley, el Tribunal decretó las siguientes:
5.1. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE ANDIASISTENCIA Todas las documentales aportadas con la demanda y su reforma, junto con las decretadas por razón de la exhibición requerida a las convocadas Los testimonios de Diego Ricardo Romero Falla, Luz Helena Afanador, Carlos Fajardo, Juan Carlos Restrepo y Lina Hernández. La orden a Liberty de exhibición de documentos materia del contrato.
El oficio a la Superintendencia Financiera, para que remitiera información respecto del número de pólizas reportadas por Liberty entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de marzo de 2017. El interrogatorio de parte de los representantes legales de Liberty y Bolívar. Los dictámenes periciales de parte elaborados por Carlos Eduardo Jaimes Jaimes que versaron sobre las cifras y operaciones que se produjeron en la relación entre las 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - compañías Andiasistencia y Liberty dentro del contrato de prestación y coordinación de servicios del 1 de junio de 2013 y determinar cuál es el número de las pólizas y por clase de vehículos que fueron expedidas por LIBERTY SEGUROS S.A. sin otorgamiento de los servicios de asistencia. El interrogatorio del perito Álvaro Pedroza y Claudia Patricia Benito
5.2. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LIBERTY Y BOLÍVAR Todas las documentales aportadas con las contestaciones de la demanda, reiteradas en las contestaciones de la demanda reformada. El interrogatorio de parte del representante legal de Andiasistencia. Los testimonios de Leyibeth Delgado, Aníbal Zúñiga, Juan Manuel García, Ricardo Fernández Villegas, Juan Fernando Múnera, Oswaldo Vargas, Cristian Alape, Óscar Casallas, David Ovalle, Adriana Ramírez y Daniel Blanco.
Los dictámenes periciales de contradicción elaborados por Álvaro Pedroza y Claudia Patricia Benito, para el ejercicio de la contradicción de los presentados por Andiasistencia. El interrogatorio del perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA La fase probatoria se inició el 20 de mayo de 2020 y termino el 19 de julio de 2021. Se incorporaron al expediente todos los documentos oportunamente allegados por las partes, los recibidos por la exhibición, los remitidos por la Superintendencia Financiera, los dictámenes periciales y los aportados por algunos testigos.
Para efecto de la contradicción de los dictámenes, los peritos Jaimes, Pedroza y Benito asistieron a audiencia de interrogatorio. 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Se recibieron los testimonios de los señores Diego Ricardo Romero Falla, Luz Helena Afanador, Carlos Fajardo, Juan Carlos Restrepo, Lina Hernández, Leyibeth Delgado, Aníbal Zúñiga y Oswaldo Vargas, Fueron desistidos los de Juan Manuel García, Ricardo Fernández Villegas, Juan Fernando Múnera, Cristian Alape, Óscar Casallas, David Ovalle, Adriana Ramírez y Daniel Blanco.
Frente a la testigo Lina Paola Hernández Ochoa, el apoderado de Bolívar solicito compulsa de copias a la fiscalía por considerar que se ha incurrido en una falta a la verdad. Respecto del testigo Diego Ricardo Romero Falla, el apoderado Bolívar formuló tacha de sospecha en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso. 7.
ALEGATOS En la audiencia llevada a cabo el 13 de agosto de 2021, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de los cuales entregaron resúmenes escritos que fueron incorporados al expediente.
8. LEY PROCESAL APLICABLE Analizado el pacto arbitral y en atención a las partes de este proceso, el mismo se rigió por las disposiciones de la Ley 1563 de 2012 y en lo no previsto en ellas por las normas del Código General del Proceso. 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral -
9. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales1, o sea, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”2, concurren plenamente en el proceso. El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral; la demanda reformada se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna3; las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación fueron debidamente acreditadas4; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción y está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria estipulada en la Cláusula Décima Séptima del Contrato ADM-011-2013, el 1 de junio de 2013, en la cual acordaron que “[l]os conflictos que surjan durante la ejecución del Contrato se solucionarán” por un tribunal arbitral (artículos 116 de la Constitución Política, 8 y 13 de la Ley 270 de 1996, 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.
Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001- 3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” 3 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.
Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” 4 COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., en su condición de absorbente y en virtud de la fusión por absorción de la demandada inicial LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., ocupa la posición de sucesora procesal en la relación material y procesal controvertida en este proceso. 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Estatutaria de la Administración de Justicia; 8 y 13, Ley 1285 de 2009, 1 y 3, Ley 1563 de 2012).
Las partes comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato fueron examinados, encontrándose correctos en todo sentido; en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación de los Árbitros, quienes aceptaron oportunamente, cumplieron con el deber de información y asumieron sus cargos en legal forma.
En desarrollo del proceso se cumplieron debidamente todos los trámites del mismo y se cumplió con el control de legalidad. Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará los siguientes temas: 1.
La tacha por sospecha 2. Solicitud de compulsa de copias 3. Los dictámenes periciales de parte 4. Las pretensiones de la demanda reformada y la posición de las partes 5. Las excepciones de mérito 6. El llamamiento en garantía 7. La objeción al Juramento Estimatorio 8. Costas y Agencias en Derecho.
1. TACHA POR SOSPECHA Respecto de la declaración de terceros, en los términos del articulo 211 del Código General del Proceso, fue tachado el testimonio de Diego Ricardo Romero Falla. 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - El testimonio del señor Romero Falla fue decretado a instancia de Andiasistencia y fue recibido en audiencia llevada a cabo el 2 de junio de 2020.
Este testimonio fue tachado por el apoderado de Bolívar. La tacha se fundamentó en la subordinación del testigo con la sociedad demandante en atención a que el señor Romero desde hace cinco años trabaja con Andiasistencia, como director de operaciones hasta el año 2017 y a partir de entonces como director técnico5, y por la forma como el deponente expuso sus respuestas en la las que hizo sus declaraciones como “nosotros”, manifestando que él fue quien preparó o participó en la elaboración de las reclamaciones que se han formulado, haciendo que tenga un especial “interés directo en las resultas del proceso”6.
A contrariedad del derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso, no dispone que el Juez deba pronunciar una decisión 5 Audiencia de 2 de junio de 2020: “DR. REY: ¿Cuál es su relación exactamente con las partes aquí presentes, señor ROMERO: Yo trabajo actualmente para Andiasistencia, ocupo la dirección técnica, trabajo hace cinco años con la Compañía, tiempo durante el cual me he desempeñado como director de operaciones hasta el año 2017 y a partir de entonces como director técnico”. 6 Audiencia de 2 de junio de 2020: “DR. GÓMEZ: Gracias, señor Presidente.
Señor Romero, varias cosas, quiero que conversemos, pero antes señor Presidente, estando en la oportunidad y como es esta la oportunidad pertinente para hacerlo tengo que proponer contra el testigo la tacha de sospecha que se consagra el Código General del Proceso, por una razón elemental, y es por supuesto por la dependencia de la sociedad demandante el señor testigo que tiene una subordinación con ella.
Pero más que por la simple relación laboral, que eso va ocurrir en muchos de los casos de los declarantes de una y otra parte, es por la forma en la cual habla el señor testigo, el señor testigo ha sido especialmente enfático en manifestar y hacer todas sus declaraciones como nosotros, es que nosotros, es que hicimos, es que yo hice la reclamación, es que yo y es que en cada una de las respuestas que se otorgaba, eso hace que el señor testigo, como fue quien preparó o participó por lo menos de la preparación de las reclamaciones que se han hecho, tenga un especial interés directo en la resultas del proceso y en esa medida sobre el testigo pesa una tacha de sospecha en los términos del Código General del Proceso.
Por supuesto sé que el pronunciamiento sobre el particular se hará en el laudo, pero desde ya solicito que se valore al momento de la valoración de ese testimonio se tenga en cuenta la consideración que acabo de mencionar”. Audiencia de 4 de junio de 2020: “DR. NEIRA: Señor presidente, un poco En la misma línea, fíjese que aunque no lo habíamos comentado exactamente en ese mismo sentido, es importante resaltar que es un testigo claramente sospechoso, que aporta 33 documentos que no están estrictamente y directamente relacionados con lo que estaba contestando en ese momento.
Evidentemente se quiso utilizar la posibilidad o la facultad que se da para que aporte los documentos sobre los que está hablando, más que para que pruebe lo que está diciendo porque el que tiene que probar ahí es el señor apoderado, que lo que utilizó fue eso para aportar 33 nuevos documentos, que si se miran, como lo hicimos nosotros, no tienen una estrecha relación con lo que estaba contestando previamente.
Entonces, preguntarle a un testigo sospechoso en ese sentido es absolutamente inútil, entonces, no tengo ninguna pregunta”. 10 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - específica sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso En efecto, el artículo 211 del Código General del Proceso estatuye: “Artículo 211.
Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Se subraya). De conformidad con el precepto, puede formularse tacha de un testimonio con expresión de las razones en que se funda, y el juez debe analizar el testimonio en el momento de fallar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
Por consiguiente, en el actual régimen procesal no es menester que el juez en la sentencia se pronuncie sobre los motivos de la tacha de sospecha, sino que analice su testimonio cuando es útil al proceso conforme a las circunstancias concretas. En cuanto hace a esta particular cuestión, la jurisprudencia civil ha expresado: “(…) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”7.
En idéntico sentido, en sentencia del 28 de septiembre de 2004, indicó lo siguiente: “(…) la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp.
No. 6228). 11 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar"8.
Por lo tanto, la relación de un testigo con una de las partes, laboral, profesional, de dependencia o de otra naturaleza, no es suficiente para comprometer su credibilidad9, y en todo caso: “[ ] si se trata de personas en cuya conciencia puede perfectamente ofrecerse el conflicto entre el deber genérico de declarar y el interés que tienen en el juicio particular en el que declaran, siendo razonable presumir que en un momento dado cobre en su ánimo mayor fuerza esta situación de cointerés que el respeto por la verdad; si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio arranca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su dirección apreciativa con el máximo de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y por qué no hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuanto dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, ‘de acuerdo con las circunstancias de cada caso’; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostenten.
Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada’ (Cas. Civ. de 10 8 Exp. No. 7147-01. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia S-072 del 24 de agosto de 1998, Exp.: 4821: “[…] la existencia de un motivo que pueda afectar su imparcialidad no constituye circunstancia de la cual deba inducirse necesariamente que el testigo falte a la verdad.
Por ello la ley faculta al juzgador para apreciar tales testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso, incumbiéndole, como atribución inherente a la discreta autonomía que le asiste en la ponderación de los elementos de convicción, examinar las condiciones personales del testigo en orden a sopesar el merito que ofrezca su exposición, ‘ decisión que corresponde al ámbito de apreciación razonada y científica del juzgador, y como tal resulta inatacable en casación mientras no se demuestre que tal apreciación es contraria ostensiblemente a la evidencia de los hechos o notoriamente ilógica, infundada u opuesta a la verdad de los mismos’ (G.J. t. CLXXVI, pág. 48). 12 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - de mayo de 1994, expediente 3927)’ (Cas.
Civ., sentencia de 19 de septiembre de 2001, expediente No. 76 6624)”10. En primera medida, el Tribunal precisa que la formulación de la tacha de sospecha no es, por sí sola, razón suficiente para excluir el testimonio; la tacha, de conformidad con el régimen procesal, lo que exige es que Tribunal valore la declaración con una mayor rigurosidad, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso y a la luz de las demás pruebas que obran en el expediente.
Por otro lado, la relación de dependencia de quien rinde el testimonio con la parte que lo solicita, no permite inferir de suyo y ante sí, un interés directo o indirecto del testigo en el proceso y en su resultado que afecte su credibilidad. El interés, sea material, económico, intelectual, o inclusive puramente moral o de otra naturaleza además de existir, debe tener relación con la litis o cuestión litigiosa a decidir, ostentar relevancia para afectar la imparcialidad del declarante a punto de comprometerla, y por supuesto, probarse con elementos idóneos.
El Tribunal en el caso concreto no observa que se comprometa la credibilidad del testigo por su relación laboral con la Convocante, ni de la misma o de la aportación de documentos en su testimonio, el interés directo o indirecto en el resultado del proceso, desde luego que aprecia los motivos de la tacha en la valoración del testimonio de manera conjunta e integral con los demás elementos probatorios.
En efecto, “desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código General del Proceso para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de “sospechoso”, lo que debe hacerse es examinar el testimonio teniendo en cuenta las razones de la tacha para determinar “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso”11. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de septiembre de 2011, Exp.: 25286- 3103-001-2001-00108-01. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01 (31074). 13 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Habiéndose estudiado el testimonio con toda la severidad que las circunstancias exigen, el Tribunal encuentra que si bien es cierto que el testigo tiene relación de dependencia con la convocante en este proceso, y que por esa razón participó en la elaboración de los reclamos formulados a las convocadas, dicha circunstancia no resulta suficiente para estimar que su declaración hubiera sido parcializada o poco creíble o que el señor Romero tenga un interés personal en las resultas de este proceso.
Además, analizada la declaración en el contexto del proceso, se encuentra que ella es coincidente con las demás pruebas que obran en el proceso por lo que no se dará prosperidad a la tacha formulada. En el presente trámite, se decretaron y practicaron varios testimonios, los que en conjunto, incluido el del testigo tachado de sospecha que tuvo conocimiento directo de los sucesos que relata en su declaración y son materia de controversia entre las partes, sin prescindir de los motivos de la misma, son apreciados con las restantes pruebas de manera conjunta e integral según las reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 176 del C.G.P
2. SOLICITUD DE COMPULSA DE COPIAS Frente a la testigo Lina Paola Hernández Ochoa, el apoderado de Bolívar solicitó compulsar copias a la fiscalía por considerar que se ha incurrido en una falta a la verdad. El testimonio de la señora Hernández Ochoa fue decretado a instancia de Andiasistencia y fue recibido en audiencia llevada a cabo el 8 de junio de 2020.
La compulsa de copias a la fiscalía se fundamentó en que según la información de que dispone el apoderado peticionario, la testigo refirió una situación totalmente contraria a la verdad. Revisada la declaración y la información que reposa en el expediente, el Tribunal no encuentra mérito para considerar la posible comisión de un delito, por lo que esta solicitud se desestima. 14 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral -
3. LOS DICTÁMENES PERICIALES DE PARTE La Convocante anexó con su demanda un dictamen pericial fechado a 6 de mayo de 2019, preparado por Carlos Eduardo Jaimes Jaimes12, quien explicó el procedimiento de liquidación del pago acordado en la Cláusula Cuarta del Contrato ADM-011-2013, el procedimiento contable aplicado por Andiasistencia, los valores registrados en su contabilidad por asistencia en el ramo de automóviles desde el 1 de enero de 2017 hasta el 19 de marzo de 2017, el número de asegurados reportados por Liberty y las facturas mensuales expedidas, el valor de las primas emitidas por Liberty conforme a la información reportada a la Superintendencia Financiera y a Fasecolda de 2014 a 2016, el cálculo de las diferencias mensuales entre el número de asegurados reportados a Andiasistencia y el reportado a la Superintendencia Financiera entre el 1º de enero de 2014 y el 19 de marzo de 2017, y lo que le correspondería a título de reconocimiento por servicios entre 2014 y 2016, enero 1 a marzo de 19 de 2017 con base en la diferencia entre lo reportado en las bases de datos por Liberty y lo reportado a la Superintendencia Financiera y Fasecolda, así como los intereses moratorios respectivos, y el valor de la penal pecuniaria.
Para contradecirlo, la Convocada aportó un dictamen pericial elaborado por Incorbank S.A. Banqueros de Inversión Disa Consultores y Asesores S.A -Álvaro José Pedroza Campo13 -Claudia Patricia Benito14, de fecha 2 de octubre de 2020 que refiere a las preguntas formuladas al perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes y sus respuestas, para indicar, en su opinión, los yerros de que adolecen.
Precisan que no todas las pólizas emitidas tenían contratado el servicio de asistencia, los “asegurados que no contrataran el servicio de asistencia o que no fueran reportados a Andiasistencia no podían contar con asistencia, por lo que no se reconocía valor alguno bajo esta cláusula”; que “Liberty debía suministrar diariamente a Andiasistencia un archivo con la base de los asegurados que tenían derecho a recibir los servicios de asistencia de Andiasistencia. Los asegurados de 12 Contador Público con Especialización en Finanzas Privadas, Sistemas Fiscales y Legislación Tributaria.
Cuaderno de Pruebas No. 1, Archivo 116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265. 13 Aspectos Financieros. Abogado con Especialización en Ciencias Socio Económicas y Maestrías en Política Económica y en Administración de Negocios. 14 Aspectos Contables. Contadora Pública con Especialización en Administración Financiera. 15 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Liberty que no se encontraran reportados en la base de datos (o en aplicativos, en concordancia con las demás cláusulas del Contrato) no podían solicitar o recibir el servicio de asistencia, con excepción de los servicios a riesgo o Especiales que tenía un tratamiento diferencial previsto en la Cláusula 8 del Anexo 2 del Contrato”, que el “valor total que facturaba Andiasistencia se obtenía con la multiplicación del número de riesgos vigentes con asistencia según su clasificación de producto y la tarifa correspondiente al periodo de facturación. Esta metodología se mantuvo durante toda la vigencia del contrato, con solo una variación en el Otrosí No. 3”; que el perito, “incurre en error grave al suponer que TODAS las pólizas de automóviles emitidas por Liberty, tienen contratado el servicio de asistencia. De igual forma incurre en error grave al suponer que Liberty debía pagar, según la Cláusula Cuarta del Contrato, a personas que NO fueran reportadas a Andiasistencia y que NO tenían derecho al servicio de asistencia por no encontrarse en la base de datos diaria o en los aplicativos puestos a disposición por Liberty”, por lo que los cálculos realizados sobre la diferencia entre el número de pólizas y primas reportadas por Liberty a Andiasistencia y el número reportado a la Superintendencia Financiera y Fasecolda, no se ajustan al contrato; que el “valor de $70.439.524.088 presentado en la tabla de “Valores considerando las cifras oficiales”, es incorrecto.
El valor correcto de pagos para Andiasistencia resultante del Contrato ADM-011- 2013, fue $ 62.686.955.328, cifra que se fue cancelando durante cada mes durante la vigencia del Contrato, según la presenta el mismo Perito de Andiasistencia en la tabla “Valore Pagado por Liberty”. En conclusión, la cifra que presenta el Perito de Andiasistencia en la tabla “Diferencia pendiente de pago”, de $ 7.752.568.760, está fundamentada en supuestos erróneos, según se ha comentado a lo largo del presente escrito” La Convocante aportó otro dictamen pericial elaborado por Carlos Eduardo Jaimes Jaimes fechado a febrero 25 de 2021, para “determinar cuál es el número de las pólizas y por clase de vehículos que fueron expedidas por Liberty Seguros S.A. sin otorgamiento de los servicios de asistencia”, también el número de pólizas vigentes, la remuneración que debía percibir, las sumas pagadas y pendientes según la información aportada y la suministrada a la Superintendencia Financiera en el período comprendido entre enero 1 de 2014 y marzo 31 de 2017, y los intereses moratorios causados desde la fecha en que debía realizarse el pago y la fecha en que se realice el dictamen pericial, en los distintos escenarios 15. 15 Carpeta Pruebas No. 5. 16 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - El perito, advierte que no toda la información cuya exhibición se ordenó fue exhibida en debida forma, señalando inconsistencias en la documentación e información puesta a disposición. Indica que construyó una base de datos para procesar 121.495 documentos aportados, su revisión y validación, y concluye que el “75,88% de los documentos aportados por Liberty y el 91,22% de las placas de automóviles amparados por estas pólizas tenían el derecho al servicio de asistencia prestado por Andiasistencia”; analiza los clientes específicos de Coomeva y Banco de Occidente, precisa “que desde la perspectiva de las versiones de condiciones generales, el 99,96% de los documentos aportados clasificados por clausulado eran susceptibles de la prestación de servicios de Andiasistencia” y presenta los resultados generales de las pólizas y vehículos con derecho a servicio según el clausulado en un cuadro consolidado.
La Convocada, adjuntó un dictamen de contradicción rendido por Incorbank S.A. Banqueros de Inversión Disa Consultores y Asesores S.A -Álvaro José Pedroza Campo -Claudia Patricia Benito de fecha 15 de junio de 202116. Indican que la información utilizada por el perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes contiene pólizas que no contaba con el servicio de asistencia, refiriendo a sus análisis y ejercicios.
Estiman erróneo comparar la base de datos construida por el perito con la Base de datos “Base para Facturación Liberty (BP)”, únicamente teniendo en cuenta los campos placa y póliza, al integrarse con información de cada uno de los meses del período de duración del Contrato ADM–011–2013 con Andiasistencia, pudiéndose repetir la placa y póliza únicas, en más de uno de los periodos (años y meses) del mismo, sin tener en cuenta los cambios o variaciones en “anexos o documentos” ni en la “vigencia – Fecha Inicio – Fecha Vencimiento” de las pólizas respectivas.
El Tribunal y las partes interrogaron a los peritos sobre el contenido de los dictámenes y las demás circunstancias relevantes 17. 16 Carpeta Pruebas No. 6 17 El 16 de julio de 2021 se practicó la declaración del perito Carlos Andrés Jaimes Jaimes y el 19 de julio de 2021 las de Álvaro José Pedroza Campo -Claudia Patricia Benito. 17 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Con arreglo a la jurisprudencia, la eficacia probatoria de este medio de prueba, además de la imparcialidad, competencia e idoneidad del perito, pende de la claridad, precisión, fundamentos y la ausencia de todo “motivo serio para dudar” de la misma.
A este respecto, ha dicho: “[…] Su eficacia probatoria, según se desprende del artículo 241 ejusdem, se halla condicionada a la conducencia que ostente el hecho cuya acreditación se pretende, a la idoneidad e imparcialidad del perito”18. El juzgador debe valorar el dictamen pericial “de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”.
(arts. 232 y 235, C.G.P.)19. Del mismo, “los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‘puro derecho’ sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446), en tanto ‘la misión del perito es la de 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de mayo de 2014, Rad. 08001-31- 03-011-2008-00263-01: 19 En Sentencia de 9 de septiembre de 2010, Rad. 17042-3103-001-2005-00103-01, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expresó: “[…]cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.
En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso.
En efecto, es “asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial. […] Esa prueba, como todas las demás, debe ser apreciada por el juez en conjunto con las demás que obren en el proceso y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C.P.C.), labor que, tratándose de aquella, se realizará teniendo en cuenta la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos (art. 241 ib.), tarea en la que el juzgador goza de autonomía, […]”. 18 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - ayudar al juez sin pretender sustituirlo’ (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) (cas. civ, sentencia sustitutiva de 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01)”20.
En idéntico sentido “la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones”, son “susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción” 21. Al respecto, la Corte Suprema ha reiterado las siguientes directrices: “2. En lo que puntualmente concierne al dictamen pericial, este tiene por objeto llevar al juez información cuando el campo del conocimiento del que se extraiga no sea de su dominio, puesto que con él es posible obtener un concepto fundado en el método científico, el arte o la técnica; cuyas conclusiones incidirán en la adopción de la decisión que dirima el conflicto planteado, según lo dispone el artículo 226 del Código General del Proceso.
“A voces del artículo 227 de la Ley 1564 de 2012 la parte que pretenda valerse de una experticia deberá aportarla en la respectiva oportunidad. Esto es, el actor en su demanda (art. 82) o en el término para solicitar las adicionales (art. 370), y el convocado con su contestación (art. 96); o, cualquiera de ellos, dentro del plazo especial del artículo 227.
“También, dicha probanza deberá contener unas exigencias mínimas que deben dar cuenta de tres elementos: los fundamentos, la imparcialidad y la idoneidad de quien lo elaboró. Así lo señala el artículo 226 del compendio, […] “En lo que respecta a su decreto, con miramiento en el artículo 168 ibídem, regla general y, por tanto, aplicable a cualquier medio de prueba, el juez rechazará la que encuentre ilícita, notoriamente impertinente, inconducente y la manifiestamente superflua o inútil.
Todo lo cual realizará con la debida motivación. “Ya en punto de la contradicción, el litigante contra el cual se aduzca podrá́ solicitar la comparecencia del perito a la audiencia de instrucción y juzgamiento, aportar otro o realizar ambas actuaciones, con sujeción a las reglas estipuladas en el canon 228. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de octubre de 2011, Exp.: 11001- 3103-032-2001-00847-01. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de nueve (9) de julio de 2012, Rad. 1999- 02191-01. 19 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - “Por último, terminada esta fase y escuchados los alegatos finales de las partes, cuando a ello haya lugar, el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá́ de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así́ como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232).
“Es este el momento, entonces, en el que se deberá́ examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones. No antes. “De modo que el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia, razón por la cual la ausencia de los mismos no da lugar al rechazo automático de dicho medio de convicción. Esto es, a que se impida su ingreso al proceso, puesto que los únicos motivos que llevan a esa determinación son los referidos en el artículo 168 ídem, huelga reiterar, respecto de «las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles».
Y no existe disposición especial en materia de experticia que autorice excluir la prueba por esa razón. “Pues bien, como ha quedado dicho y en conclusión, si el dictamen no posee estas características no debería ser tomado en consideración. Puede intentarse corregir o precisar el dictamen durante la comparecencia del perito, como veremos después. Pero también es posible que esa misma comparecencia revele que el dictamen es sumamente defectuoso, o que el perito no tiene la preparación suficiente para realizar su labor.
( ) -Resalta la Corte- (2010. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Pág. 292). “Como puede ser visto, en lo que respecta a uno de los aspectos trascendentales de la experticia, como lo es la imparcialidad de quien la elabore, el legislador es diáfano en mostrar que dicho aspecto, de un lado, podrá́ ser objeto del interrogatorio del perito (contradicción en audiencia) y, del otro, será́ «apreciado» en el fallo, al punto que, en el evento en el que encuentre circunstancias que afecten gravemente su credibilidad, podrá́ negarle efectos a la misma.
Todo lo cual sucede luego de que se decrete la prueba y se permita su incorporación al plenario”.22 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC2066-2021, Sentencia de 3 de marzo de 2021, Radicación no 05001-22-03-000-2020-00402-01 20 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - En consecuencia, en tanto el Tribunal deba soportar su decisión en los dictámenes periciales, teniendo clara la limitación de su eficacia probatoria a los asuntos respecto de los cuales se solicitó y autorizó la prueba, los valora de conformidad con el marco legal y su entendimiento jurisprudencial, considerando los elementos probatorios en su conjunto.
4. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Y LA POSICIÓN DE LAS PARTES Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la convocante en la demanda reformada expuso lo siguiente: El 01 de junio de 2013 LIBERTY SEGUROS S.A y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., suscribieron el contrato ADM-011-2013 de prestación y coordinación de servicios de asistencia con ANDIASISTENCIA S.A.S., y que, como el mismo fue suscrito sin hacer distinción alguna, implica responsabilidad solidaria de las dos sociedades contratantes.
En cuanto a la forma de pago o remuneración de los servicios, ella se estableció a partir del número total de Asegurados de LIBERTY independientemente del recaudo efectivo de la prima y que de conformidad con las cláusulas cuarta y séptima del contrato, para efectos del pago mensual, LIBERTY debía reportar el número total y completo de sus asegurados para que ANDIASISTENCIA elaborara la factura correspondiente, así que el número de asegurados reportado inicialmente para efectos de determinar la prestación del servicio, debía coincidir con reportado posteriormente para el pago.
En el Anexo 2, ACUERDOS DE SERVICIOS, las partes pactaron lo pertinente en relación con las bases de datos y el protocolo de atención para casos por fuera de las mismas o sin derecho a la cobertura, por lo que en desarrollo de las estipulaciones contractuales señaladas, las partes adelantaban el siguiente procedimiento: - LIBERTY enviaba diariamente la base de datos de sus asegurados a ANDIASISTENCIA, quien al recibir alguna llamada solicitando un servicio, verificaba en dicha base de datos si efectivamente era un asegurado que tuviera derecho al mismo. 21 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - - Si la persona no aparecía en la base de datos remitida, ANDIASISTENCIA tenía la obligación de revisar otros aplicativos, sistemas o protocolos pues como diariamente entran y salen asegurados, era posible que algún cliente quedara por fuera de la base de datos suministrada diariamente. - A lo largo de la ejecución del contrato, LIBERTY solicitó que se consultaran aplicativos adicionales, a tal punto que se llegó a tener que revisar, además de la base de datos remitida diariamente, en más de 15 aplicativos o medios de consulta. - LIBERTY enviaba la base de datos de todos sus riesgos vigentes por clase de vehículo con el fin de que ANDIASISTENCIA pudiera definir de acuerdo con las tarifas pactadas, el monto de las sumas de dinero a que tenía derecho y en esta forma elaborar la correspondiente factura.
En el contrato se hizo referencia únicamente a la obligación de incluir en las bases de datos las pólizas y riesgos vigentes otorgados por LIBERTY a sus asegurados, en ningún momento se acordó que en tales bases de datos sólo se reportarían las pólizas en las que se hubiera otorgado servicio de asistencia, pues lo usual es que las compañías de seguros respecto de pólizas de automóviles, le otorgan a todos sus asegurados servicio de asistencia. LIBERTY durante la ejecución del contrato, no reportaba las bases de datos para el ramo de personas, aduciendo que tenía problemas técnicos que estaban en proceso de ser resueltos y el contrato terminó sin que las aseguradoras remitieran las bases de datos correspondientes a este ramo.
En octubre de 2015 ANDIASISTENCIA, remitió una comunicación dando por terminado unilateralmente el contrato, aduciendo que el aumento de tarifas que habían acordado en el otrosí Nº 3, había resultado insuficiente para cubrir los costos, por lo que mediante el otrosí Nº 4, las partes acordaron un nuevo incremento de tarifas y gastos. El desequilibrio del contrato obedeció a que LIBERTY desconoció e incumplió la obligación de suministrar en forma íntegra y veraz el número de asegurados, circunstancia que condujo a que ANDIASISTENCIA no recibiera la totalidad de la remuneración acordada. 22 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - En diciembre de 2016, ANDIASISTENCIA terminó unilateralmente el contrato, con lo cual el mismo finalizó el 19 de marzo de 2017.
Con el fin de liquidarlo, ANDIASISTENCIA empezó a hacer una revisión de los servicios prestados y de las bases de datos remitidas y encontró que prestó más de 32.000 servicios previa validación en los diferentes canales de consulta provistos por LIBERTY, pero que las pólizas que sirvieron de fundamento, no fueron relacionadas en la información suministrada, lo cual condujo a que no recibiera la remuneración prevista.
De lo anterior se infiere que LIBERTY ocultaba información con el propósito de dejar de pagar en forma íntegra y adecuada la remuneración acordada, por lo que ANDIASISTENCIA acudió a la información reportada a FASECOLDA, donde pudo constatar que el número de vehículos entregados a la asociación gremial era muy superior a los reportados a ANDIASISTENCIA y que a medida que el contrato iba avanzando en su ejecución, el número de asegurados reportados iba disminuyendo.
En consecuencia, mediante comunicaciones de 15 de junio y 19 de octubre de 2017, ANDIASISTENCIA reclamó formalmente a LIBERTY el pago de la remuneración correspondiente a las 32.289 pólizas que sirvieron para prestar servicios de asistencia entre el 1 de enero de 2014 y el 19 de marzo 19 de 2017, los cuales equivalen a $3.235.686.569.
Mediante comunicación de 24 de octubre de 2017, LIBERTY indicó que no se había probado que los supuestos servicios prestados efectivamente aparecieran en alguno de los aplicativos de consulta autorizados para ello, y que ANDIASISTENCIA debía acreditar el cumplimiento del protocolo de facturación. En respuesta, ANDIASISTENCIA dejó claro que los 32.289 casos que se estaban reclamando no se encontraban reportados en las bases de datos enviadas diariamente, pero sí aparecían en alguno de los demás aplicativos previamente ordenados por LIBERTY y que en cuanto al protocolo de facturación, recordó que dependía cien por ciento de los asegurados que LIBERTY reportaba en la correspondiente base de datos.
Además, ANDIASISTENCIA replantea su reclamación frente a LIBERTY y explica que, ante la cantidad de servicios prestados pero que no aparecían en las bases de datos para prestar el servicio, comenzó a cuestionarse si la información suministrada durante la ejecución del contrato, era veraz y completa, para concluir que existe una 23 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - gran diferencia entre el número de asegurados reportados y los efectivamente facturados durante la ejecución del contrato.
Además de lo anterior, LIBERTY dejó de pagar 11 facturas correspondientes a servicios prestados por ANDIASISTENCIA las cuales están en cobró ejecutivo en el Juzgado 4° Civil del Circuito de Bogotá y 57 facturas cuyo reconocimiento se está pidiendo en el presente trámite. En su alegato de conclusión, denota su obligación de disponibilidad para prestar servicios de asistencia independientemente de la ocurrencia de un siniestro a todos los asegurados o los beneficiarios conforme al Contrato y sus Anexos 1.1. a 1.16 y No. 2, de las pólizas de Liberty Seguros S.A., en cuya redacción no tenía injerencia alguna, y cuya modificación a los textos de cobertura donde se especifican las asistencias y servicios requería de su autorización escrita (Cláusula Tercera del Contrato, numeral 4), a cambio de una contraprestación económica por la disponibilidad de prestar la totalidad de los servicios contratados y descritos en los anexos, sin individualizar un costo por cada uno de ellos independientemente del número de asistencias que se incorporaran en las diferentes pólizas, según las tarifas para los productos de asistencia hogar, productos de vida, accidentes en vuelo Citibank, ARL, productos de salud y pólizas de automóviles, pesados, motos, taxis, livianos y livianos plus, retribución. En su sentir, al tenor de la cláusula primera del Contrato, en armonía con la cláusula segunda, el Contratista se obligó a a prestar “los servicios de asistencia detallados en los anexos numerados del 01 al 17 a favor de los asegurados de sus pólizas de seguros generales, de vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales así como cualquier otra que las partes deseen incluir ”, sin limitarse a los asegurados que hubieren tomado el servicio de asistencia, por lo que comprendía la totalidad de los asegurados de las pólizas expedidas, su retribución se causaba al margen que Liberty Seguros S.A., hubiera recibido o no de los tomadores las primas correspondientes, y su valor mensual resulta de multiplicar el precio acordado por el número de asegurados reportados como “vigentes”, información que suministraba en forma autónoma, con plena libertad y sin injerencia de la convocante.
Liberty Seguros debía reportar la totalidad de los asegurados vigentes para facturar los servicios (numeral 5, cláusula cuarta y Anexo 2, Parágrafo Primero). Las fuentes de información, bases de datos y procedimiento acordados, tanto para la prestación del 24 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - servicio, como para la facturación mensual, se originaban en Liberty quien las suministraba con autonomía y libertad, sin que Andiasistencia tuviera acceso a las pólizas de seguros y por ende conoceriera las condiciones generales, ni mencanismos para validar la veracidad y certeza de la información. Se previó una base de datos (Cláusula Séptima), y como método alternativo para la validación de derechos de los asegurados, un mecanismo de consulta virtual en sus aplicativos a través de un canal dedicado de datos, sin perjuicio de las consultas que se puedan adelantar a través de otros medios, de donde Liberty debía debía reportar todas las pólizas expedidas a sus asegurados.
El protocolo de servicio fue definido para el ramo de autos y hogar, en la cláusula octava del “Anexo No. 2.1. Acuerdos de Servicio”. La ejecución de estas estipulaciones fue explicada por los testigos Luz Elena Afanador y Diego Romero, quien entregó 33 correos electrónicos (“Pruebas No. 3”). Para la prestación del servicio, Andiasistencia debía validar en su base de datos AMA (Aplicativo Mundial de Asistencia), que se alimentaba diariamente con la información enviada por las aseguradoras contratantes; si el cliente, no se encontraba en AMA, debía consultar SISA 400, la USC (Unidad de Servicio al Cliente) de Liberty y los demás aplicativos que pactaron las partes durante la ejecución del contrato; cuando se encontraba un asegurado que estuviera reportado en los aplicativos adicionales, pero no en AMA, los funcionarios de ANDIASISTENCIA hacían una creación manual que llamaban “creación a riesgo”; excepcionalmente, la Vicepresidencia de Indemnizaciones podía autorizar que se prestara un determinado de servicio, así no se encontrara en los medios de consulta anteriores, y en los casos de Coomeva autos, debía atender a cualquier persona que se identificara como asegurado de dicha cuenta y la validación se realizaría a final de mes; si algún servicio prestado no se encontraba en los medios de consulta, las contratantes debían rembolsar el servicio prestado, más un fee de gestión del 21%.
Un procedimiento similar se acordó para la cartera de Banco de Occidente, según quedó probado en el curso de este trámite con las declaraciones de los diferentes testigos y con el correo electrónico remitido por Juan Manuel García Uribe Vicepresidente de Indemnizaciones y Servicios de LIBERTY SEGUROS (Anexo 3 de la comunicación de 23 de enero de 2018 remitida por ANDIASISTENCIA a LIBERTY SEGUROS, (Carpeta “Pruebas 1” - Archivo “116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265” – Folio 153).
La contratante tenía la obligación de reportar y pagar la tarifa acordada sobre la totalidad de sus asegurados, aun en el hipotético evento en que los mismos no tuvieran contratado el servicio de asistencia. En el texto del 25 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - contrato y de los anexos, no existe estipulación alguna de la cual pueda inferirse que la remuneración de la contratante se definía únicamente sobre pólizas que tuvieran contratado el servicio de asistencia. Al final de cada mes Liberty Seguros S.A. remitía un archivo Excel con un consolidado de número de expuestos multiplicado por la tarifa pactada para cada uno de los ramos o productos; sin embargo, no enviaba una base de datos completa con toda la información de los expuestos que se estaban pagando como explicó Leyibeth Delgado Ramírez, secretaria del Vicepresidente de Indemnizaciones de Liberty.
El contrato resultó deficitario para el contratista como acreditan las comunicaciones de marzo 3 de 2015, 15 de octubre de 2015 y 19 de diciembre de 2016, y los otrosíes 3 y 4 suscritos. Al terminar el contrato, se detectó que no se remitía la totalidad de la información, ni incluían todas las pólizas y asegurados; además se observó la prestación de 32.289 servicios a asegurados o pólizas validadas en los aplicativos adicionales de consulta como explicó la testigo Luz Elena Afanador sin que se haya pagado su remuneración, porque Liberty Seguros S.A., dolosamente se abstuvo de incluirlos en la información para efectos de facturación, cuyo pago por $3.235.686.569 “por el costo o valor de los mismos”, se reclamó en comunicaciones de 15 de junio y 18 de octubre de 2017, y que corresponden a “servicios creados a riesgo o por propuesta”, y para cuya prestación “no se requería de ningún tipo de autorización expresa” porque no eran casos excepcionales, el servicio se prestó regularmente, y que fueron rechazados en comunicaciones de 24 de octubre de 2017 contestada el 13 de diciembre de 2017.
Constatada la cantidad de servicios no remunerada, se logró identificar la omisión dolosa de suministrar la información completa de la totalidad de los asegurados y pólizas expedidas por Liberty Seguros S.A., lo que se comprobó con el dictamen pericial rendido por el perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes, al expresar “la diferencia entre el valor efectivamente pagado por Liberty y el que ha debido pagar teniendo en cuenta el número de automóviles conforme a la información reportada por la aseguradora a la Superintendencia Financiera y a Fasecolda, asciende a la suma de $7.752.568.760 ( )”.
En su opinión, la recta inteligencia del Contrato ADM-011-2013, conforme a los antecedentes formativos, la “Licitación Privada Asistencias” surtida en abril de 2013, los pliegos de la licitación o invitación, la oferta, el interrogatorio de parte rendido por 26 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - el Representante Legal de Liberty Seguros S.A. y las cláusulas pactadas (Cláusula Primera, Cláusula Segunda, Cláusula Cuarta), y sus otrosíes 2, 3 y 4, sus Anexos, en particular, el Anexo 1.1., Cláusula Primera, Objeto, la estructura del contrato concernía a todas las pólizas expedidas sin limitarlas a aquéllas en que los asegurados hubieran tomado o no el servicio, la contraprestación atañe a todos los asegurados y retribuye la disponibilidad para prestar los servicios, sin que en parte alguna se acuerde que la información que debía suministrar se limitaba a las pólizas que hubieren tomado el servicio de asistencia. En la Cláusula Cuarta del Contrato ADM-011-2013, Liberty Seguros S.A., se obligó a pagar el valor de los servicios de asistencia resultante de multiplicar el precio señalado para cada riesgo por el número de asegurados reportados por LIBERTY SEGUROS como “vigentes en el mes inmediatamente anterior”, que como indicó en la respuesta a la demanda reformada, “si la persona que llamaba sí se encontraba en la base de datos o en los aplicativos se consideraba un asegurado vigente, se prestaba el servicio y se cobraba mensualmente en la forma prevista en la cláusula cuarta del contrato”; sin embargo, “en la práctica lo que ocurrió es que para efectos de facturación, en forma habilidosa y desde luego obrando de mala fe, LIBERTY SEGUROS solo incluyó aquellas pólizas que reportaban diariamente para ser cargadas en AMA y no las que aparecían en los aplicativos de LIBERTY SEGUROS”, cuando dicha cláusula no expresa que debía reportar únicamente las pólizas con servicio de asistencia, se debía entregar un detalle “de altas y bajas de sus asegurados”, el dictamen pericial del perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes, demuestra que Liberty no reportó la totalidad de las pólizas vigentes en sus bases de datos y está demostrado “que la convocada no pagó la remuneración a la que tenía derecho la convocante, por haber omitido incluir en la información para facturación la totalidad de los “vigentes”, esto es especificamente los que aparecían en los aplicativos adicionales de consulta de LIBERTY SEGUROS”.
Critica el dictamen de contradicción aportado por la Convocada, y concluye solicitando la prosperidad de sus pretensiones cdeclarativas y de condena. Las Convocadas al contestar la demanda se opusieron expresamente a las pretensiones de la demanda arbitral reformada, formularon excepciones perentorias y solicitaron desestimarlas. 27 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Liberty Seguros S.A., en su alegato de conclusión,advierte el cambio de posición de la Convocante, refiere a la etapa precontractual del Contrato ADM.011.2013, pide imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, refiere al indebido pedimento al pretenderse simultáneamente la indemnización ordinaria de perjuicios y la penal pecuniaria, que el título de imputación es el incumplimiento doloso sin existir prueba del mismo y menos de dolo.
Precisa, que según el contrato, había un servicio ordinario y un servicio excepcional. Para el primero Liberty, reportaba unas pólizas a Andiasistencia quien debía prestar los servicios a los reportados que solicitaran el servicio, y tenía derecho a cobrar una cápita -que era un único valor mensual previamente determinado- por cada reportads, sin importar si paga la prima, si no tomaba el servicio o lo tomaba una o varias veces; quien no era reportado, no tenía derecho al servicio ordinario de asistencia según se pactó en la cláusula Séptima del Contrato (“cuando tales pólizas hayan sido debidamente reportadas al CONTRATISTA”), de donde, “si alguien -o una póliza para ser más preciso- no era reportado, pues no tenía derecho al servicio de asistencia de ANDIASISTENCIA y, por lo tanto, si ANDIASISTENCIA no debía prestar el servicio a quien no estuviera reportado, pues tampoco podía cobrar a LIBERTY.
Así de simple. Y si alguien fue reportado por LIBERTY y no cobrado por ANDIASISTENCIA, pues no hubo incumplimiento, hubo una falta de cobro de ANDIASISTENCIA”. En cuanto a los $7.752 millones pretendidos en la demanda, Andiasistencia, en su criterio, debía probar las pólizas reportadas y no cobradas, en qué mes se dejó de pagar, porque las cápitas variaron en diferentes ocasiones a lo largo del contrato”; se calculó el supuesto valor adeudado, sin tener en cuenta el valor de la cápita por cada tipo de vehículo y por cada mes, que era aplicable a todo lo largo del contrato”, equivocándose “en varios meses frente al dato de Fasecolda”, estimando “el número de pólizas de autos en otros meses sobre los cuales ni siquiera había información -porque Fasecolda ni siquiera es la fuente oficial”; la Convocante, asumió que todas las pólizas tenían servicio de asistencia, cuando no es así, calculó el supuesto valor debido sin tener en cuenta la cápita, construyó un número de pólizas con información ajena al contrato -Fasecolda-; y critica el dictamen pericial rendido por Carlos Eduardo Jaimes Jaimes, explicito en su interrogatorio al reconocer que no todos los asegurados tenían derecho al servicio de asistencia y cuantificar con cifras estimadas distintas a las pactadas, sin considerar el valor de las cápitas modificadas en el Otrosí No. 3, y refiere al dictamen de contradicción que aportó. 28 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Respecto de los 32000 servicios que se reclaman, agrega que se cobran por servicios a riesgo, cuando la Convocante reconoce que los mismos “estaban en aplicativos adicionales”, esto es, se trata de “casos ordinarios que habían sido reportados, pero no cuantifica como un servicio ordinario, sino como servicio a riesgo”, siendo que fueron identificados en esos aplicativos, y por lo tanto, “no son servicios a riesgo” como dijo el testigo Restrepo; tampoco se identifica si conciernen a servicios de “Coomeva o Banco de Occidente”.
Agrega, que “sólo se discuten asuntos ordinarios, nada a riesgo, de conformidad con las pretensiones y las pruebas de ellos mismas, por no mencionar las aportadas por nosotros que sólo corroboran lo que la convocante dice. Por esa razón tampoco se podría condenar, en ningún caso, a LIBERTY por servicios a riesgo. No sólo porque no tienen razón, sino porque ni siquiera se piden, y los señores no pueden corregirle la demanda reformada al doctor Lozano, y tampoco pueden fallar por fuera de lo pedido”, de donde, “los 3200 millones Segunda Subsidiaria de la Décimo Quinta no puede prosperar principalmente por dos motivos. i) cuantificó terriblemente mal la demandante al cobrar asuntos ordinarios - por aparecer en aplicativos SISA 400 o USC- que, suponiendo que se debían, tenían que cobrarse de conformidad con la cápita aplicable y no por servicio -lo que pasa es que más rico cobrar mucho que poco, aunque ello implique una pretensión de enriquecimiento sin justa por cobro de lo no debido.Además, aquí, suponiendo que se prestaron para LIBERTY esos 32.000 servicios, lo que tenía que cobrar la cápita por el número de pólizas -no de servicios- y aquí quedó claro que nuevamente se equivocaron en eso.
Y ii) otra razón que separadamente impide que se condene a LIBERTY por los 3200 millones de pesos es que aquí nunca se probó que esos servicios fueran prestados a LIBERTY”, y “repito, si estaba en aplicativos no era un servicio excepcional. Sólo revisen bien esas cláusulas ….”. Compañía de Seguros Bolívar S.A., en su alegato de conclusión, argumentó que el único título de imputación del incumplimiento pretendido es el dolo, al solicitarse que al incumplir en forma dolosa y deliberada la obligación de suministrar la información dejaron de pagarle la totalidad de la remuneración. Empero, no existe prueba de incumplimiento alguno y menos doloso, por lo que, debe desestimarse el petitum en su totalidad.
Expresa que, en el Contrato ADM-011-2013, no se pactó la prestación de servicios a todos los asegurados de Liberty, sino a los asegurados que hubieran contratado el servicio y respecto de “los seguros de los cuales formen parte tales servicios” de asistencia (Cláusula Cuarta), “no todos los asegurados de LIBERTY eran potenciales 29 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - beneficiarios de los servicios de asistencia” y “por esa misma razón, no todos tenían que ser “REPORTADOS” – en los términos de la cláusula cuarta – por la aseguradora”.
Entre los asegurados de Liberty existían asegurados con derecho a servicios de asistencia y asegurados que no tenían derecho a recibir el servicio de asistencia. Los “expuestos”, eran asegurados que teniendo contratado el servicio de asistencia, “se reportaban por LIBERTY en las diferentes bases de datos que preveía el contrato, y precisamente la denominación de “expuestos” obedece a la exposición de ANDIASISTENCIA a la posibilidad de tener que prestar un servicio, cuando el mismo fuera requerido”, y se pagaban a manera de cápita.
Añade que el pago per cápita, se estipuló a razón de cada uno de los asegurados con servicio de asistencia contratado, “siempre y cuando hubieran sido REPORTADOS, por haber contratado el servicio de asistencia”, al margen que se prestará o no el servicio, o se prestara uno, o muchos servicios. La cápita, agrega, no se pactó por la totalidad de los aseguardos, pues no todos tenían derecho a recibir asistencia, y se prevío de manera excepcional con autorización expresa su prestación a quienes no tenían el derecho a recibirlo, como claramente reconoció representante legal de Andiasistencia en su interrogatorio de parte, al declarar que no le prestaban el servicio a quienes no tenían contratado el servicio de asistencia23, y la testigo Luz Elena Afanador24. 23 “¿Es decir, que ustedes le prestaban servicio de asistencia a los asegurados, incluso cuando no tenían contratado el servicio de asistencia?, el representante legal manifestó claramente: “Los asegurados que no tenían contratado el servicio de asistencia, no”.
Lo mismo se confirmó al consultársele al representante legal sobre lo siguiente: “Salvo esos eventos de servicios a riesgo a los que usted ha hecho alusión, si una persona no tenía derecho a un servicio de asistencia, no debía de estar en esa base de datos, ¿es cierto?”, el representante expuso: “No necesariamente, mejor dicho, paso a aclarar, si no estaba la base de datos no tendría derecho, en cualquiera de las bases de datos (…) Había casos excepcionales solicitados por la compañía Liberty Seguros que nos pedían para atender a ejecutivos, incluso para algún tipo de gestor comercial que no estaban en las bases de datos y que se les atendía también para solicitud de la compañía”. 24 “También dio cuenta de lo anterior, la señora Luz Elena Afanador, testigo solicitada por ANDIASISTENCIA, y a quien ante la pregunta del suscrito: “Según lo que usted me acaba de explicar, señora Afanador, eso quiere decir que si había un asegurado que no tenía contratado el servicio de asistencia, que en consecuencia no tenía derecho a recibir el servicio de asistencia, ¿no se lo debían incluir a usted como expuesto?”, dio como respuesta la siguiente: “No me lo deberían enviar en la base de expuestos, exacto”.Igualmente, la misma testigo, ante la pregunta: “Según lo que usted me está diciendo, esa base de datos que presentaba Liberty para efectos de la facturación era respecto de aquellos que habían sido expuestos, ¿de acuerdo?”, respondió claramente: “Que habían contado con la cobertura de asistencia durante el mes inmediatamente anterior, es correcto”. 30 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Critica el dictamen pericial rendido por Carlos Eduardo Jaimes Jaimes, al apoyarse en una información reportada a Fasecolda en relación con las pólizas expedidas, más no en la información del contrato ni en los libros contables, para hacer estimativos, simulaciones, estadísticas por completo ajenas a la relación contractual, e incluso no constatadas ni confirmadas, además que reconoció en su interrogatorio no tener en cuenta para sus cálculos el otrosí No. 3 que modificó las tarifas, las pólizas sin asistencia, haber establecido un promedio ponderado y construído una base de datos propia. 4.1.
PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES: DECLARACIÓN DE CELEBRACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADM-011 DE 2013. Las pretensiones primera, segunda y tercera declarativas de la demanda arbitral reformada solicitan declarar que Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A, celebraron válidamente un Contrato de prestación y coordinación de servicios de asistencias, identificado como ADM-011-2013, cuyas cláusulas y condiciones fueron incorporadas en el documento suscrito el 1 de junio de 2013, que lo modificaron también válidamente mediante cuatro otrosíes suscritos el 1 de junio de 2014, el 1 de agosto de 2014, el 1 de mayo de 2015 y el 16 de enero de 2016, y que según su cláusula primera, la convocante estaba obligada a prestar los servicios de asistencia contemplados en los anexos al mismo, a favor de los asegurados en las pólizas de seguros expedidas por las convocadas en los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales25.
CONSIDERACIONES 25 “PRIMERA: Se declare que LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. celebraron válidamente con ANDIASISTENCIA S.A.S. el contrato de prestación y coordinación de servicios de asistencia que las partes identificaron como ADM-011-2013 y cuyas cláusulas y condiciones fueron incorporadas en el documento suscrito el 1 de junio de 2013.
SEGUNDA: Se declare que el mencionado contrato fue válidamente modificado mediante cuatro otrosíes suscritos el 1 de junio de 2014, el 1 de agosto de 2014, el 1 de mayo de 2015 y el 16 de enero de 2016. TERCERA: Se declare que de conformidad con la cláusula primera del citado contrato, la convocante estaba obligada a prestar los servicios de asistencia contemplados en los anexos al mismo, a favor de los asegurados en las pólizas de seguros expedidas por las convocadas en los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales” 31 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - El 1 de julio de 2013, Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. celebran con Andiasistencia Compañía de Asistencia de los Andes S.A. (Contratista), el contrato ADM-011-2013, denominado por las partes “Contrato de Prestación y Coordinación de Servicios de Asistencia” 26, modificado mediante los Otrosíes números 1 de 1º de junio de 2014 27, 2 de 1º de agosto de 2014, 3 de 1º de mayo de 2015, y 4 de 16 de enero de 201628.
En su virtud, Andiasistencia Compañía de Asistencia de los Andes S.A. (Contratista), se obligó para con Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., “a prestar directamente o a coordinar a través de su red de prestatarios externa, los servicios de asistencia detallados en los Anexos numerados de manera consecutiva del 01 al 17 del presente contrato a favor de los asegurados de sus pólizas de seguros generales, de vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, así como cualquier otra que las partes deseen incluir mediante otrosí modificatorio al presente contrato, de acuerdo con los términos y condiciones descritos en el presente contrato y sus anexos29.” (Cláusulas Primera y Segunda)30, a cambio de la contraprestación estipulada a su favor (Cláusula Tercera).
En lo atañedero a la existencia y validez del Contrato ADM-011-2013, y de sus otrosíes, no existe controversia entre las partes. 26 Pruebas 1 – “116299 DVD PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265”, folios 000011 a 000084, y Pruebas No. 2. “116299 DVD PRUEBAS No 2.FOLIO 1- 401”, folios 6 a 58 y 115 a 264. 27 El otrosí No. 4 de 16 de enero de 2016, en la consideración número 2, hace constar que las partes el 1º de junio de 2014 suscribieron el Otrosí No. 1 modificando la Cláusula Cuarta denominada VALOR Y FORMA DE PAGO para incluir el producto Línea Sensible y su correspondiente tarifa.
Pruebas No. 2. “116299 DVD PRUEBAS No 2.FOLIO 1- 401”, folio 46. 28 Pruebas 1 – “116299 DVD PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265”, folios 000011 a 000084, y Pruebas No. 2. “116299 DVD PRUEBAS No 2.FOLIO 1- 401”, folios 6 a 58 y 115 a 264. 29 La Cláusula Vigésima Séptima, lista como parte integrante de su contenido, 30 anexos. Pruebas 1 – “116299 DVD PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265”, folios 000011 a 000084, y Pruebas No. 2.
“116299 DVD PRUEBAS No 2.FOLIO 1- 401”, folios 8 a 157 30 “Adicionalmente EL CONTRATISTA se obliga para con LIBERTY SEGUROS a la prestación de los servicios de asistencia telefónica y de autorizaciones médicas de urgencia y programadas a nivel nacional, a favor de los asegurados de las pólizas de Vida, Salud y Accidentes Personales emitidas por LIBERTY SEGUROS, servicio que en adelante se denominará “Línea Saludable”, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el presente contrato y sus anexos.
Así mismo, EL CONTRATISTA se obliga para con LIBERTY SEGUROS a la prestación de los servicios de gestión administrativa de siniestros de Salud y ARL, a través de profesionales de salud con capacidad para revisar, analizar, verificar y liquidar tales siniestros, de acuerdo con los términos y condiciones descritos en el presente contrato y sus anexos”. 32 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Discrepan en torno al sentido y alcance de algunas de sus estipulaciones, los derechos y las prestaciones contraídas, el incumplimiento imputado y la consecuencial reparación de daños pretendida.
De la valoración conjunta de las pruebas según la sana crítica, no se observa en forma manifiesta u ostensible causa de nulidad absoluta de las que la ley impone al juzgador el deber de declarar de oficio31. Por lo expuesto, las pretensiones declarativas primera, segunda y tercera, prosperan y así se declarará en la parte resolutiva. 4.2.
CUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA, PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES Y QUINTA SUBSIDIARIA. DECLARACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN, INCUMPLIMIENTO DOLOSO Y DEL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN O REMUNERACIÓN En la pretensión cuarta principal declarativa de su demanda, la convocante pide declarar que en desarrollo del Contrato ADM-011-2013, Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., tenían la obligación de informar a Andiasistencia S.A.S. en forma completa, veraz y de buena fe, las bases de datos de sus asegurados para la adecuada liquidación y facturación del pago a que tenía derecho a título de contraprestación por los servicios prestados durante su ejecución32. 31 La nulidad absoluta por las causas previstas en la ley, cuando sean manifiestas, estén plenamente probadas, intervengan en el proceso todas las partes, se les haya garantizado el debido proceso y no se hubieren saneado por prescripción. Corte Constitucional, Sentencia C-597 de 1998.
Código Civil, Artículo 1742.”La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.
Corte Suprema de Justicia, Sentencias de 9 de julio de 1892, VII, 265; 30 de junio de 1893, VIII, 340; 12 de junio de 1923, XXX, 59; de agosto de 1935, LXII, 372; 26 de agosto de 1938, XLVII, 66; 18 de octubre de 1938, XLVII, 238; 10 de octubre de 1944, LVIII, 45; 5 de abril de 1945, G.J. Nº 2032, 363; 5 de abril de 1946, LX, 363; 20 de mayo de 1952, LXXII, 125; 22 de octubre de 1952, LXXII, 125; 3 de mayo de 1953, LXXV, 53; 13 de diciembre de 1954, LXXIX, 246; 22 de septiembre de 1955, LXXXI, 148; 3 de julio de 1958, LXXXVIII, 519; 18 de agosto de 1958, LXXXVIII, 632; 29 de mayo de 1959, XC, 590; 13 de febrero de 1961, XCIV, 525; 14 de septiembre de 1961, XCVII, 59. 2012, exp. 25747. 32 “CUARTA: Se declare que en desarrollo del contrato ADM-011-2013, LIBERTY SEGUROS S.A y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. tenían la obligación de informar a ANDIASISTENCIA S.A.S. de forma completa, veraz y de buena fe las bases de datos de sus Asegurados para la adecuada liquidación y facturación del pago mensual al que tenía derecho la convocante como contraprestación por los servicios prestados en ejecución del contrato ya mencionado”. 33 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Las pretensiones quinta principal y quinta subsidiaria declarativas solicitan declarar la obligación de reportar la totalidad de las pólizas expedidas en los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, o en subsidio, la totalidad en las cuales se hubiera otorgado a los asegurados el amparo o cobertura de asistencia33.
En las pretensiones principales sexta, séptima y octava declarativas solicita asimismo la Convocante declarar que las Convocadas no suministraron la información anterior, que al incumplir de manera deliberada y dolosa la obligación de información, dejaron de pagarle la totalidad de la remuneración o contraprestación a la que tiene derecho según el contrato, y en consecuencia de lo anterior, que incumplieron gravemente el contrato34.
CONSIDERACIONES 4.2.1. El “CONTRATO DE PRESTACIÓN Y COORDINACIÓN DE SERVICIOS DE ASISTENCIA” ADM-011-2013. Como consta en el expediente, el 1 de julio de 2013, se celebra entre Andiasistencia Compañía de Asistencia de los Andes S.A. (Contratista), Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., el “Contrato de Prestación y Coordinación de Servicios de Asistencia” ADM-011-2013, previa presentación y selección de oferta en el proceso de “Licitación Privada Asistencias”35, por cuya inteligencia, la primera se obligó a “prestar directamente o a coordinar a través de su red de prestatarios externa”, los servicios de asistencia detallados en los anexos 1 a 17 “a favor de los asegurados de 33 “QUINTA: Se declare que de conformidad con la cláusula cuarta y el Anexo No. 2 del contrato de prestación de servicios ya mencionados, LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. estaban obligados a reportar a ANDIASISTENCIA S.A.S. la totalidad de las pólizas expedidas correspondientes a los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales.
QUINTA SUBSIDIARIA: En subsidio de la pretensión anterior pido se declare por el tribunal de arbitramento que LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. estaban obligadas a reportar en sus bases de datos a ANDIASISTENCIA S.A.S. la totalidad de las pólizas, en las cuales se hubiera otorgado a los asegurados el amparo o cobertura de asistencia”. 34 “SEXTA: Se declare que LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., no suministraron la información a la que se refieren las pretensiones anteriores.
SÉPTIMA: Se declare que al incumplir de manera deliberada y dolosa la obligación de suministrar las convocadas a la convocante la anterior información, dejaron de pagarle a ésta la totalidad de la remuneración o contraprestación a la que tiene derecho en virtud del Contrato ADM-011-2013. OCTAVA: Se declare que, como consecuencia de lo anterior, las convocadas incumplieron gravemente el Contrato ADM-011-2013”. 35 Pruebas 1 – “116299 DVD PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265”, folios 000011 a 000084, y Pruebas No. 2.
“116299 DVD PRUEBAS No 2.FOLIO 1- 401”, folios 6 a 58 y 115 a 264. 34 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - sus pólizas de seguros generales, de vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, así como cualquier otra que las partes deseen incluir mediante otrosí modificatorio al presente contrato, de acuerdo con los términos y condiciones descritos en el presente contrato y sus anexos36.” (Cláusula Primera) 37.
En armonía, el “Contratista”, contrajo, entre otras obligaciones, las de: (i) “Prestar los servicios a los asegurados de las pólizas de LIBERTY SEGUROS descritos en el objeto del presente contrato, de acuerdo con los términos y condiciones pactados en éste y sus anexos, bien sea directamente o coordinados a través de su red tercerizada de proveedores externos cuando no disponga de recursos propios para prestarlos”, cuya cobertura se describen en los condicionados de cada uno de los productos (Cláusula Vigésima Cuarta);
(ii) “[m]antener en funcionamiento el call center para la atención de los asegurados, las 24 horas del día durante todo el año”; (iii) gestionar las situaciones derivadas de sus compromisos; (iv) “[c]umplir con los procedimientos operativos establecidos en el “Acuerdo de Servicios” que consta en el Anexo No. 18”; (v) disponer y mantener el personal capacitado, calificado e idóneo para ejecutar los servicios; asumir el pago de los salarios y prestaciones de sus trabajadores;
(vi) capacitar a su costo, a los funcionarios de Liberty e intermediarios para divulgar y dar a conocer los servicios a prestar; (vii) reportar las novedades y anomalías, y radicar los sinestros (Cláusula Segunda); y(viii) rendir y presentar reportes e informes mensuales (Cláusula Décima Primera). Liberty, entre otras obligaciones, asumió las de: (i)“Cumplir con los procedimientos operativos establecidos en el “Acuerdo de Servicios”;
(ii) “Pagar los valores mencionados en la cláusula “VALOR Y FORMA DE PAGO” en la forma y condiciones pactadas”; (iii) Informar cualquier variación significativa de una alteración sustancial de las circunstancias en que se deban prestar los servicios; (iv) “No realizar ninguna modificación a los textos de cobertura donde se especifican las asistencias y los 36 La Cláusula Vigésima Séptima, enuncia 30 anexos.
Pruebas 1 – Archivo “116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265”, folios 58 a 88, y Pruebas 2, folios 115 a 264 37 “Adicionalmente EL CONTRATISTA se obliga para con LIBERTY SEGUROS a la prestación de los servicios de asistencia telefónica y de autorizaciones médicas de urgencia y programadas a nivel nacional, a favor de los asegurados de las pólizas de Vida, Salud y Accidentes Personales emitidas por LIBERTY SEGUROS, servicio que en adelante se denominará “Línea Saludable”, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el presente contrato y sus anexos.
Así mismo, EL CONTRATISTA se obliga para con LIBERTY SEGUROS a la prestación de los servicios de gestión administrativa de siniestros de Salud y ARL, a través de profesionales de salud con capacidad para revisar, analizar, verificar y liquidar tales siniestros, de acuerdo con los términos y condiciones descritos en el presente contrato y sus anexos”. 35 35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - servicios objeto del presente contrato, sin autorización escrita por parte de EL CONTRATISTA”, absolverle las dudas y preguntas en relación con los mismos, y suministrar oportunamente la información que le solicite (Cláusula Tercera).
Liberty pagará mensualmente al Contratista “el valor de los servicios de asistencia” según las tarifas pactadas, “independientemente” que “haya percibido o no de los tomadores las primas correspondientes a los seguros de los cuales formen parte tales servicios, y el valor mensual total “de los servicios “resultará de multiplicar el precio señalado para cada producto por el número de asegurados reportados por LIBERTY SEGUROS el último día del mes inmediatamente anterior para cada clase de póliza, de conformidad con la CLÁUSULA SEPTIMA BASES DE DATOS”(Cláusula Cuarta: Valor y Forma de pago, modificada mediante Otrosí No. 4 de 16 de enero de 2016 ”)38.
La duración del contrato se estipuló en un año a partir del 1º de junio de 2013 con renovación automática por períodos iguales, salvo comunicación contraria de cualquiera de las partes con la anticipación acordada y facultad de terminación unilateral anticipada por “conveniencia” o “justa causa” (Cláusulas Octava y 38 Esta cláusula se modificó por Otrosí No. 1 de 1 de junio de 2014, Otrosí No. 2 de 1 de agosto de 2014, Otrosí No. 3 de 1 de mayo de 2016 y Otrosí No. 4 de 16 de enero de 2016.
Su texto en la fecha de celebración del Contrato, el 1 de junio de 2013, es el siguiente: “Cláusula Cuarta: Valor y Forma de pago: CONTRAPRESTACIÓN ECONÓMICA DE EL CONTRATISTA SOBRE LOS SERVICIOS DE LAS PÓLIZAS DE SEGUROS GENERALES, DE VIDA, DE ARL, DE SALUD, Y DE AUTOMÓVILES: LIBERTY SEGUROS deberá pagar mensualmente a EL CONTRATISTA el valor de los servicios de asistencia de acuerdo con las tarifas que se relacionan más adelante, independientemente de que LIBERTY SEGUROS haya percibido o no de los tomadores las primas correspondientes a los seguros de los cuales formen parte tales servicios.
La totalidad del valor mensual de los servicios resultará de multiplicar el precio señalado para cada tipo de riesgo y/o servicio por el número de asegurados reportados por LIBERTY SEGUROS como vigentes en el mes inmediatamente anterior para cada clase de póliza, de conformidad con la CLÁUSULA SÉPTIMA. BASES DE DATOS. El precio pactado por asegurado incluye el servicio de Call Center, administración y gestión de la red de proveedores, soporte tecnológico, prestación de servicios, gestión de reportes y capacitación al personal de la Compañía. Para los anteriores efectos, se acuerdan los siguientes precios de acuerdo con el tipo de servicio y/o de riesgo asegurado por LIBERTY SEGUROS aclarando que los mismos serán afectados por el IVA al momento de liquidar la factura”.
La cláusula lista el valor mensual y anual de los servicios para pólizas de seguros generales (sin incluir automóviles), pólizas de vida, pólizas de Arl, pólizas de salud, pólizas de automóviles, respecto de los cuales, “EL CONTRATISTA deberá́ remitir a LIBERTY SEGUROS dentro de los primeros quince (15) días del mes siguiente de la prestación de los servicios las facturas correspondientes con el desglose de los riesgos vigentes cobrados durante el mes anterior, las cuales deberán reunir todas las formalidades legales y ser elaboradas con base en el reporte con el detalle de altas y bajas de los asegurados de LIBERTY SEGUROS.
Dichas facturas deberán ser pagadas por LIBERTY SEGUROS dentro de los 30 días siguientes a su recibo, mediante transferencia bancaria a nombre de ANDIASISTENCIA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.” Igualmente, el valor de la contraprestación económica para el servicio de línea saludable, el servicio de apoyo administrativo para la gestión de los siniestros de ARL y salud. 36 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Novena, modificadas con Otrosí Nº 4 de 16 de enero de 2016)39.
Pactan la cesión del Contrato previa autorización escrita, su modificación “mediante documento suscrito por las partes” (Cláusula Décima Cuarta), disposiciones sobre marcas y propiedad intelectual (Cláusula Décima), confidencialidad y propiedad de la información (Cláusula Décima Tercera), “régimen legal” (Cláusula Décima Octava), pólizas de garantías de cumplimiento, responsabilidad civil y cumplimiento de pago de prestaciones sociales (Cláusula Vigésima Tercera) El Contrato contiene una cláusula de plenitud e integridad que incorpora a su contenido treinta Anexos relacionados en la misma y los que suscriban las partes (Cláusula Vigésima Séptima), entre otros, el Anexo 2, “ACUERDO DE SERVICIOS”, 2.1 ACUERDO DE SERVICIOS AUTOS Y HOGAR ENTRE LIBERTY SEGUROS S.A. Y ANDIASISTENCIA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S.”40.
Estipulan cláusulas de responsabilidad e indemnidad para ambas partes (Cláusula Décima Novena), de solución de controversias (Cláusula Décima Séptima), 39 El Otrosí No. 3 de 1 de mayo de 2015, hace constar la ejecución del contrato durante todo el año de 2014, y modifica su duración hasta el 31 de mayo de 2015 (Cláusula Segunda), y en el Otrosí No. 4 de 16 de enero de 2016, se acuerda su duración de un año entre el 6 de enero de 2016 y el 15 de enero de 2017, la renovación automática por períodos iguales, salvo comunicación contraria de alguna de las partes enviada con noventa (90) días de anticipación al vencimiento del Contrato o de sus renovaciones. 40 Pruebas 1 – “116299 DVD PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265”, folios 000011 a 000084, y Pruebas No. 2.
“116299 DVD PRUEBAS No 2.FOLIO 1- 401”, folios 6 a 58 y 115 a 264. Dentro de éstos, ANEXO DE ASISTENCIA DOMICILIARIO LIBERTY SEGUROS – Anexo No. 1.2; ANEXO DE ASISTENCIA A LAS PERSONAS – ASISTENCIA EN VIAJE INTERNACIONAL PARA LAS PÓLIZAS DE LOS PRODUCTOS DE SALUD DE LAS COMPAÑÍAS DE LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Y LIBERTY SEGUROS S.A. – Anexo No. 1.3;
ANEXO DE ASISTENCIA MÉDICA DOMICILIARIA PARA LAS PÓLIZAS DE LOS PRODUCTOS DE SALUD DE LAS COMPAÑÍAS DE LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Y LIBERTY SEGUROS S.A. – Anexo No. 1.4; ANEXO DE ASISTENCIA A LAS PERSONAS ASISTENCIA EN VIAJE NACIONAL E INTERNACIONAL Y SERVICIO DE CALL CENTER PARA LA ARL LIBERTY – Anexo No. 1.5; ANEXO DE ASISTENCIA A LAS PERSONAS ACCIDENTES PERSONALES EN VUELOS AEROPUERTO LIBERTY SEGUROS – Anexo No. 1.6;
ANEXO DE ASISTENCIA MEDICA ESPECIALIZADA VIDA LIBERTY SEGUROS – Anexo No. 1.7; ANEXO DE ASISTENCIA A LAS PERSONAS ACCIDENTES PERSONALES EN VUELO CITIBANK LIBERTY SEGUROS – Anexo No. 1.8; ANEXO DE ASISTENCIA EN VIAJE INTERNACIONAL ESCOLARES – Anexo No. 1.9; ANEXO DE ASISTENCIA REPATRIACIÓN Y EXPATRIACIÓN DE RESTOS MORTALES LIBERTY SEGUROS – Anexo No.1.10;
ANEXO ASISTENCIA EN VIAJE INTERNACIONAL VIDA LIBERTY SEGUROS – Anexo No. 1.11; ANEXO DE ASISTENCIA A LAS PERSONAS CENTRAL MEDICA VIDA PARA LOS PRODUCTOS DE VIDA - Anexo No. 1.12; ANEXO DE ASISTENCIA A LAS PERSONAS LIBERTY EN CASA – Anexo No. 1.13; ANEXO DE ASISTENCIA ESCOLAR - ASISTENCIA COLLEGE LIBERTY SEGUROS – Anexo o. 1.14; ANEXO DE ASISTENCIA CARTERA PROTEGIDA TARJETA DE CRÉDITO PARA LA MUJER HELM BANK – Anexo No. 1.15;
ANEXO DE ASISTENCIA A LAS PERSONAS ACCIDENTES JUVENILES Y PERSONALES – Anexo No. 1.16. 37 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - penalidades por quejas improcedentes (Cláusula Sexta), y la cláusula penal pecuniaria (Cláusula Vigésima Segunda)41.
Se acordó un “Comité de Seguimiento” del Contrato integrado por funcionarios de las partes (Cláusula Quinta), el control de su ejecución por la Gerencia Comercial de EL CONTRATISTA y la Vicepresidencia de Indemnizaciones y Servicios de Liberty (Cláusula Décima Quinta). Durante la ejecución del Contrato ADM-011-2013 se suscribieron el Otrosí Nº 1 de 1º de junio de 2014 para modificar la Cláusula Cuarta del Contrato ADM-011-2013 (Valor y forma de pago) e incluir el producto Línea Sensible y su tarifa); el Otrosí Nº 2 de 1 de agosto de 2014, que modifica esa Cláusula Cuarta (Valor y forma de pago) e incluye los productos Asistencia Mascotas y Falabella con sus tarifas; el Otrosí Nº 3 de 1 de mayo de 2015, modificando las Cláusulas Cuarta (Valor y forma de pago), Octava y (Duración) y Novena (Terminación del Contrato),y el Otrosí Nº 4 de 16 de enero de 2016, modificando las Cláusulas Cuarta (Valor y forma de pago), Octava y (Duración) y Novena (Terminación del Contrato) 42.
4.2.2. LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.
4.2.2.1. LA INFORMACIÓN QUE SERVÍA DE BASE PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ASISTENCIA El contrato previó unos mecanismos de flujo de información en los que LIBERTY proveía a ANDIASISTENCIA los datos a partir de los cuales ésta prestaría los servicios de asistencia objeto del acuerdo que nos ocupa, a los clientes de aquella. La CLÁUSULA SÉPTIMA BASES DE DATOS”, dispone: 41 “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA.
CLÁUSULA PENAL: El incumplimiento comprobado de las obligaciones de las partes de este contrato, que haga imposible su ejecución o que lo suspenda por cuarenta y ocho (48) horas o más dará derecho a la parte cumplida o que se allanó a cumplir, a exigir de la parte incumplida el pago, por concepto de pena una suma equivalente al 15% del valor de este contrato, sin necesidad de ser requerido judicialmente en mora.” El parágrafo cuarto de la cláusula cuarta inicial estimó la cuantía del contrato para efectos de la Cláusula Penal y la Cláusula de Pólizas de Garantía de Cumplimiento, en $13.000.000.000 y mediante otrosí No. 4 las partes acordaron aumentar la cuantía estimada del contrato a $15.000.000.000. 42 Pruebas 1 – “116299 DVD PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265”, folios 000011 a 000084, y Pruebas No. 2.
“116299 DVD PRUEBAS No 2.FOLIO 1- 401”, folios 6 a 58 y 115 a 264. 38 38 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - “CLÁUSULA SÉPTIMA.
BASES DE DATOS: EL CONTRATISTA prestará los servicios a los asegurados de las pólizas expedidas por LIBERTY SEGUROS cuando tales pólizas hayan sido debidamente reportadas al CONTRATISTA información que LIBERTY SEGUROS remitirá diariamente en medio magnético a EL CONTRATISTA, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Anexo denominado “Acuerdo de Servicios Como método alternativo para la validación de derechos de los asegurados, LIBERTY SEGUROS pone a disposición de EL CONTRATISTA un mecanismo de consulta virtual en sus aplicativos a través de un canal dedicado de datos, sin perjuicio de las consultas que se puedan adelantar a través de otros medios.
LIBERTY SEGUROS conoce y acepta expresamente que EL CONTRATISTA solo prestará los servicios objeto del presente Contrato en los casos anteriormente relacionados. EL CONTRATISTA no será responsable por los reembolsos de servicios contratados directamente por los asegurados de LIBERTY SEGUROS o sus representantes que al momento del siniestro no hayan tenido derecho a la cobertura de la asistencia y/o servicio o cuando aquellos, teniendo derecho a los mismos, no hayan contactado previamente a EL CONTRATISTA, cualquiera que sea la causa.
No obstante lo anterior, las partes acuerdan que excepcionalmente, se atenderán solicitudes de servicios de clientes que no consten en la base de datos reportada por LIBERTY SEGUROS cuando se presenten circunstancias que a juicio de las partes, no permitan establecer de manera clara y fidedigna que quien solicita el servicio tiene o no derecho al mismo, caso en el cual se deberán seguir los protocolos establecidos en el Anexo denominado “Acuerdo de Servicios”, dependiendo del tipo de servicio de asistencia de que se trate.”43 En particular, en el Anexo No. 2 -ACUERDOS DE SERVICIOS-, numeral TERCERO, se señaló: “TERCERO: REPORTE DE BASES DE DATOS: LIBERTY SEGUROS suministrará a ANDIASISTENCIA diariamente, un archivo con la base de datos de los asegurados de las pólizas objeto del presente acuerdo y de los clientes que ya no tengan derecho a los mismos, a efectos de que ANDIASISTENCIA pueda determinar fidedignamente al momento de la solicitud de un servicio, si el mismo es procedente o no. Para los anteriores efectos se entenderá 43 “Pruebas 1” - Archivo “116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265” – Folio 22- 39 39 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - por fecha de alta el día de inclusión del asegurado dentro de dicha base de datos y por fecha de baja el día de remoción del asegurado de la misma.” 44 Así mismo, en el numeral OCTAVO del mencionado documento se acordó el siguiente protocolo para la prestación del servicio: “OCTAVO: PROTOCOLOS DE ATENCIÓN PARA CASOS POR FUERA DE BASE DE DATOS O SIN DERECHO A LA COBERTURA: Se establece con LIBERTY SEGUROS el siguiente protocolo de atención para solicitudes de servicios de clientes de LIBERTY SEGUROS que se encuentren por fuera de la base de datos remitida por LIBERTY a ANDIASISTENCIA o que no tengan derecho a la cobertura: Realizada la solicitud del servicio se validará el derecho en AMA, seguido de SISA 400 y finalmente se validará en la USC de LIBERTY SEGUROS, si agotados los anteriores medios de consulta, ANDIASISTENCIA se percata de que la persona que solicita el servicio no registra como asegurado o no tiene derecho a esa cobertura, no prestará el servicio.
Solamente se procederá, de manera excepcional a prestar el servicio en los anteriores casos cuando medie solicitud especial y expresa vía mail por parte de LIBERTY SEGUROS, emitida por los Directores o la vicepresidencia de Indemnizaciones, la cual deberá ser autorizada por Gerente de operaciones al interior de ANDIASISTENCIA y. (sic) En tales casos, LIBERTY SEGUROS deberá reembolsar el coste del servicio a ANDIASISTENCIA en concepto de honorario de tramitación, en el plazo de 30 días desde la fecha de la prestación del mismo.
Para los servicios de Coomeva Autos que se prestan a riesgo, se validará al final del mes se registra en la base de datos, ni (sic) no hay registro se refacturará el servicio más el fee de gestión del 21%.”45 44 “Pruebas No. 1” - Archivo “116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265” – Folio 79. 45 “Pruebas No. 1” - Archivo “116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265” – Folio 83.
El numeral cuarto de este anexo, también contempló: “CUARTO: TIEMPO DE RESPUESTA. Se considera como tal el tiempo transcurrido desde la confirmación de cobertura, esto es, toma de información completa por parte del operador de Call Center de ANDIASISTENCIA respecto a datos del asegurado, aplicación del protocolo para validación de derechos, ubicación del vehículo suministrada por el asegurado y la verificación de disponibilidad del recurso que atenderá la asistencia hasta el arribo del prestador al sitito referido por el asegurado.
Para efectos del control del tiempo de respuesta, ANDIASISTENCIA mantendrá contacto con el proveedor a fin de verificar la llegada del proveedor al lugar de la asistencia, informado por el asegurado.
PARAGRAFO PRIMERO: Para disminuir la cantidad de datos que se solicitan al asegurado, se requiere que tanto las bases de datos de las pólizas objeto del presente acuerdo remitidas a ANDIASISTENCIA, como las demás fuentes de consulta con que cuenta el Call Center, contengan cuando menos: Placa, dirección, teléfono del asegurado, nombre completo del asegurado, nombre del completo del titular, cedula de ciudadanía, tipo de vehículo, marca, modelo y color.
El tiempo de respuesta aplica para aquellos servicios coordinados a través del Call Center de ANDIASISTENCIA, es decir, en los casos en que la respuesta de éste sea afirmativa de la disponibilidad de recursos, por lo que se excluyen los casos en donde se procede a través de reembolso y aquellos casos en los que desde el inicio se informe al asegurado un tiempo de llegada mayor al indicado en este documento. […]”. 40 40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - En este contexto, en lo que se refiere al ramo de automóviles, en el curso del proceso quedó demostrado que no todos los vehículos livianos, taxis, camiones y motos asegurados tenían contratado el servicio de asistencia.46 Así, para los efectos del contrato en cuestión, manifestó el testigo OSWALDO VARGAS MONGUÍ, director del área de siniestros de automóviles en LIBERTY, que la información que ésta suministraba a ANDIASISTENCIA era la relativa a los vehículos asegurados que tuvieran contratada tal cobertura, mientras que la información de los vehículos que no tuvieran asistencia no se reportaba al contratista.
4.2.2.2. LOS PROCEDIMIENTOS DE CONSULTA Y PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN 4.2.2.2.1. CONSULTA “SIMPLE” EN BASE DE DATOS Como se indicó anteriormente, en el numeral TERCERO del Anexo No. 2 se señaló que LIBERTY SEGUROS suministraría a ANDIASISTENCIA diariamente, un archivo con la base de datos de los asegurados de las pólizas a efectos de que ANDIASISTENCIA pudiera determinar fidedignamente al momento de la solicitud de un servicio, si el mismo era procedente o no. Sobre el particular, la testigo LUZ ELENA AFANADOR, directora de operaciones de ANDIASISTENCIA, quien a la vez se desempeñó como jefe del contact center en el ramo de personas, automóviles y hogar, manifestó: “DRA. AFANADOR: Nosotros dentro de lo primero del protocolo de validación de derechos teníamos bajo el acuerdo contractual, que recibiríamos en nuestro canal seguro un FTP que se dispuso entre LIBERTY y ANDIASISTENCIA, para que diariamente fuera allí depositado en este repositorio todas las bases de datos para los temas prestacionales de las asistencias.
Esas bases las recibíamos diariamente, las recibía el analista de cartera, quien hacía un proceso de higienización y cargue de bases. Esa base de datos se cargaba en nuestro aplicativo Core de la compañía que se llama AMA, es el Aplicativo Mundial de Asistencia y allí surtía todo el efecto. Les comentaba también que usábamos tres llaves dependiendo el producto, en si era un producto de automóviles utilizábamos como llave la placa; si era un producto de generales, de hogar 46 Testimonio del señor Oswaldo Vargas Monguí, director del área de siniestros de automóviles en LIBERTY SEGUROS. 41 41 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - o copropiedades, era el NIT o la cédula del titular de la póliza, y para personas se utilizaba la cédula.
Hacíamos ese protocolo de validación de derechos, si se encontraba esa placa o esa llave dentro de la herramienta, se prestaba el servicio”. 4.2.2.2.2. CONSULTA DE APLICATIVOS ADICIONALES Adicionalmente, el numeral OCTAVO del Anexo No. 2 contemplaba que una vez realizada la solicitud del servicio se validaría el derecho en AMA, seguido de SISA 400 y finalmente en la USC de LIBERTY SEGUROS.
En los términos de dicho documento, si se agotaban los anteriores medios de consulta y ANDIASISTENCIA se percataba de que la persona que solicitaba el servicio no registraba como asegurado o no tenía derecho a esa cobertura, se abstendría de prestar el servicio. Preguntada por el apoderado de SEGUROS BOLÍVAR, la testigo AFANADOR se refirió a la manera en la que tuvo lugar la incorporación de nuevas fuentes de consulta de la información para la prestación del servicio de asistencia: “DRA. AFANADOR: (…) hablando del primer párrafo, SISA 400 es uno de los aplicativos, la validación contra la USC era que ocasionalmente, si tampoco lo encontrábamos, digamos que con SISA 400 inició, pero luego la compañía empezó a tener adquisición de nuevas aplicaciones para su proceso de suscripción y por eso empezamos a hacer validaciones en más aplicativos, pero incluso también en algunos casos teníamos que hacer una llamada telefónica a la USC, que era la Unidad de Servicio al Cliente que tenía LIBERTY, era un contact center en donde ellos también nos ayudaban a hacer esa validación de derechos, eso es a lo que hace referencia USC.
(…) DR. GÓMEZ: Señora Afanador, usted mencionó cuando leyó la cláusula contractual que cuando se hace referencia a la USC, es la Unidad de Servicio al Cliente de LIBERTY, y usted mencionaba que es en esa unidad de servicio al cliente en donde están los demás aplicativos ¿es eso cierto? SRA, AFANADOR: Eso es cierto y al inicio del contrato se había dejado de esa manera porque el licenciamiento de todas las herramientas las tenían concentradas allí. Luego hubo una gran afluencia de llamadas nuestras también, eso también fue parte de, y en donde decidieron que nosotros también tuviéramos las licencias de sus aplicaciones para que descongestionáramos su unidad de servicio al cliente”. 42 42 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Sobre este tema de los aplicativos de consulta, manifestó el testigo DIEGO RICARDO ROMERO FALLA, quien ocupó la dirección de operaciones de ANDIASISTENCIA hasta el año 2017 y al momento de su declaración se desempeñaba como director técnico de la compañía, lo siguiente: “SR. ROMERO: Estos son dos de los aplicativos, pero en efecto hay, como mencioné, más de 17 aplicaciones a las que nosotros tenemos que acceder para hacer esa verificación de derechos.
Los cuales contaban con permisos de acceso otorgados por LIBERTY SEGUROS (…) En un momento dado hacía que ellos tuviesen la información en diferentes sitios o repositorios, e incluso cuando pedíamos reiterativamente que nos compartiera la totalidad de los registros que tenían en esa base de datos en un archivo consolidado, nos manifestaban que era complejo para ellos en ese momento poder hacer consolidación porque eran bases que no eran fácilmente compatibles o unificables.
Razón por la cual nos pedían que tuviésemos que hacer esa variación en diferentes fuentes y nos otorgaban los permisos para poder acceder y consultar en ellos”. Preguntada la testigo AFANADOR por el tribunal sobre las condiciones en que se recibió la instrucción de que no solamente debían consultar la base de datos de AMA y aquellos que estaban dentro del contrato sino otros adicionales, precisó: “SRA. AFANADOR: Nosotros lo recibimos de varias vías.
Nosotros dentro del contrato también estaba pactado hacer unos comités operativos mensuales, en esos comités operativos recibíamos, porque quienes asistían eran los gerentes de las cuentas de cada uno de los servicios, por eso se dividían los comités en autos, en hogares, en personas, porque cada segmento tenía sus particularidades, entonces a través de esos comités recibimos inicialmente, porque no fueron en una sola solicitud deben tramitar en estos 15, no, hago esa claridad porque se fueron sumando en el tiempo.
También los recibimos vía correo electrónico a través de las vicepresidencias de cada uno de los segmentos, en donde nos ratificaban, vamos a hacer ese cambio, vamos a hacer esta migración de las aplicaciones, a través de esas vicepresidencias también nos decían vamos a dar de baja esta aplicación y se va a subir a esta, entonces se dio de diferentes canales, señor presidente, en los comités operativos y además de eso de los correos electrónicos de los vicepresidentes cuando hacían la formalidad de la solicitud.”. 43 43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 4.2.2.2.3.
CREACIÓN DE LOS CASOS DENOMINADOS “A RIESGO” BAJO LOS CRITERIOS ADMINISTRATIVOS DE ANDIASISTENCIA Llama la atención el hecho de que tanto en el contrato como en su desarrollo práctico se utilizó frecuentemente la expresión “a riesgo”. Por un lado, el numeral OCTAVO del Anexo No. 2, en lo referente al caso de los servicios de Coomeva Autos, dispuso que dichos servicios se prestarían “a riesgo”, anotando que los mismos se validarían al final del mes si registraban o no en bases de datos y que si no había registro se refacturaría el servicio más el fee de gestión del 21%.
Por otro lado, la expresión “a riesgo” encontraba igualmente un sentido en la operación interna de ANDIASISTENCIA pero con una connotación totalmente diferente a la arriba referida. Así lo describió el testigo DIEGO RICARDO ROMERO FALLA en su declaración: “SR. ROMERO: Servicio prestado a riesgo correspondía con todo aquello que no estaba cargado en la base de AMA, vuelvo a insistir, la base que se cargaba en AMA era la base que reportaba por otro lado en LIBERTY para el cargue de la operación. El concepto de servicios a riesgo es una connotación interna que le damos en nuestro aplicativo AMA a los riesgos que no aparecen cargados en la base de datos, porque lo primero que hace nuestro sistema es verificar que en efecto el riesgo esté cargado, que haya una fuente de información que nos permita desde allí cargar la asistencia y prestar el servicio y hacer la trazabilidad.
Entonces cuando no aparece en esa base de datos nosotros entramos por otra opción que dice servicios a riesgo. ¿Allí qué cae? todo servicio que yo haya verificado a través de diferentes medios puntualizando con la relación de LIBERTY, por allí entraban los casos que me autorizaban por escrito de manera directa o aquellos que yo verificaba, cuando digo yo es la operación de ANDIASISTENCIA en las bases de datos que LIBERTY nos pedía consultar para hacer la prestación. Entonces con ese registro ya podíamos hacer el cargue del servicio, el seguimiento de la asistencia, el cierre para poder hacer la trazabilidad y la continuidad de todo el proceso hasta su terminación” La testigo AFANADOR ratificó lo aquí señalado, en los siguientes términos: “Una vez se encontraba en cualquiera de esos aplicativos, se hacía una creación manual en AMA.
Esa creación de esa asistencia manual nosotros la hacemos bajo una 44 44 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - modalidad que la herramienta me permite crear casos que no están en bases de datos, crear casos y se conoce como una creación a riesgo.
Esa creación la hacemos muy manual porque tenemos que digitar todos los datos del asegurado para poder hacer la prestación del servicio. Ese era como ese protocolo de validación de derechos”.
4.2.2.3. LOS DIFERENTES ESCENARIOS BAJO LOS QUE SE PRESTABA EL SERVICIO DE ASISTENCIA 4.2.2.3.1. LA OPERACIÓN “ORDINARIA” Esta clase de operaciones diarias tenían lugar en el centro de contacto de ANDIASISTENCIA en donde, al momento de recibir las solicitudes de servicio, los funcionarios del contratista procedían a realizar la validación de los derechos, esto es, verificaban que el riesgo existiera, estuviera vigente, constara en la base de datos y tuviera la cobertura contratada.
Así, el citado testigo DIEGO RICARDO ROMERO FALLA manifestó: “SR. ROMERO: nosotros verificábamos contra los riesgos que reportaban a las bases de operaciones si aparecería el riesgo lo prestábamos y si no se aplicaba un protocolo que consistía en verificar esos registros en las bases de datos de LIBERTY, que vale mencionar para el caso entre automóviles y personas era más de 17 aplicativos, a los cuales teníamos login, usuario y contraseña de acceso.
Allí verificábamos que efectivamente esos riesgos estuviera registrados en las base de datos de LIBERTY y si estaba hacíamos el registro en nuestro aplicativo AMA”. 4.2.2.3.2. SERVICIOS DE ASISTENCIA POR “ENCARGO” El párrafo segundo del numeral octavo, del Anexo No. 2 estableció que se procedería a prestar el servicio de asistencia de manera excepcional cuando ANDIASISTENCIA se percatara que la persona que lo solicitaba (1) no registraba como asegurado o (2) no tenía derecho a esa cobertura.
En tales casos, siempre debería mediar solicitud especial y expresa vía email por parte de LIBERTY SEGUROS, emitida por los directores o la Vicepresidencia de Indemnizaciones que fuera posteriormente autorizada por el Gerente de operaciones al interior de ANDIASISTENCIA. Sobre los términos en que esta prestación se llevaba a cabo, la testigo AFANADOR expresó: 45 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - “DRA. AFANADOR: Cuando en el segundo párrafo hace referencia a que de manera excepcional prestar servicios previa autorización vía mail por parte de los directores de vicepresidencia de indemnizaciones, básicamente a esos casos, porque la verdad era muy difícil hacer una negación, o sea, nosotros teníamos que agotar todos los recursos, incluso aquellos que dentro de la validación de derechos no encontrábamos registros, teníamos que a veces avisar a las personas delegadas de operaciones para que nos dijeran, no, ese es un,,, o cualquier cosa, por favor préstalo y nosotros recibíamos el correo y hacíamos la prestación. Para ese caso en particular, nosotros, para tener un control operativo, generamos una creación de un contrato que se llamaba LIBERTY por Encargos, entonces, sobre ese contrato, ese tipo de casos que venían por autorización expresa con correo electrónico lo creábamos bajos ese contrato para poder identificarlos y saber que teníamos que adjuntar los correos de autorización para el cobro”.
Sobre las autorizaciones requeridas para prestar esta modalidad de servicio, la testigo agregó: “Los casos en donde sí, eran aquellos casos en los que por ejemplo el intermediario llamaba, cuando por ejemplo habíamos hecho alguna negación porque habíamos hecho todas las validaciones, no lo encontrábamos, no encontrábamos al asegurado X y el intermediario llamaba y decía, no, cómo así, esta póliza tiene servicio, por favor préstenselo, entonces ahí hacíamos un escalamiento con los vicepresidentes vía correo para que ellos nos dieran esas autorizaciones específicas, pero eso surtía solamente cuando se daba la negación y había alguna reclamación o alguna interpelación por parte del asegurado o del intermediario, o incluso también venía directamente de ellos, hablo de los vicepresidentes, cuando tenían que hacer alguna recomendación de algún caso en particular, ellos nos enviaban el correo y nosotros procedíamos a hacer toda la creación y prestación del servicio” 4.2.2.3.3.
LOS SERVICIOS “A RIESGO” DE COOMEVA Y BANCO DE OCCIDENTE En el punto del tercer inciso de la cláusula OCTAVA del Anexo 2, se estableció en el acuerdo un tipo de servicio especial denominado contractualmente “a riesgo” cuyos 46 46 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - beneficiarios eran los clientes de Coomeva Autos.47 Dicho servicio se prestaba en los siguientes términos, en palabras del citado testigo DIEGO RICARDO ROMERO FALLA y la testigo LUZ ELENA AFANADOR.
“SR. ROMERO: puntualmente había dos contratos, uno que era Coomeva y otro que era el Banco de Occidente, sobre los cuales el acuerdo era prestar los servicios a riesgo. Es decir, que el solo hecho que el cliente se identificara como perteneciente a uno de esos contratos, nosotros lo atenderíamos apareciera o no apareciera en las bases de datos, esa era la excepción”.
En el mismo sentido se pronunció la otra testigo arriba mencionada: “SRA. AFANADOR: Teníamos unos casos excepcionales, más excepcionales de los habituales que eran con clientes específicos, que era Coomeva y el Banco de Occidente. Con ellos la única llave de validación de derechos era que la persona que se comunicara con el contact center dijera que pertenecía a Coomeva o a Banco de Occidente y con esa única indicación se procedía a hacer la prestación de los servicios”.
Procedió la testigo, a explicar cómo se realizaba el proceso de prestación del servicio bajo estos dos contratos, haciendo alusión expresa a que en este escenario dicha prestación no estaba precedida de ninguna autorización por parte de LIBERTY SEGUROS: “SRA AFANADOR: (…) Para Coomeva y Banco de Occidente no se requería ninguna llave de validación, simplemente yo me presentaba como asegurada, Luz Elena Afanador, yo asegurada del Banco Coomeva quiero un servicio de grúa. Con esa sola frase de que yo era parte de Coomeva yo ya no hacía validación en ninguna parte, 47 “Ya a partir del 01 de junio del 2014 que entró Banco de Occidente, copia la misma figura de Coomeva, porque también es una cuenta grande que venía de Royal, viniendo de Royal con tantos clientes la instrucción fue clara, Carlos por favor se baja para Banco de Occidente y para Coomeva la misma instrucción y se prestaba esos casos a riesgos que es lo que uno dice, lo que me diga se va prestando sin ningún inconveniente, eran los 3 momentos en los cuales a través del protocolo se hacia la prestación de los servicios asistenciales a los asegurados de la compañía Liberty”.
Testimonio del señor Carlos Ernesto Fajardo Rueda, funcionario de Andiasistencia a partir del 1 de febrero de 2012, en condición de supervisor del Contact Center para la línea de Liberty Seguros. “Frente a Banco de Occidente sí, recuerdo que, alrededor del año 2015, a finales del año 2015, hubo una reunión con el área técnica de Liberty en la parte de autos y con los comerciales de Andiasistencia donde básicamente se estableció que a partir del 11 de noviembre de este año ya no iban más los servicios a riesgos para Banco de Occidente”.
Testimonio de la señora Leyibeth Delgado Ramírez, funcionaria de Liberty Seguros. 47 47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - sino que lo creaba manualmente en AMA y prestaba el servicio, ahí yo no mediaba ninguna comunicación o ninguna autorización expresa vía correo” 4.2.2.3.4.
SERVICIOS DE ASISTENCIA QUE REQUERÍAN “AUTORIZACIONES ESPECIALES” IMPARTIDAS POR EL ÁREA DE SINIESTROS DE AUTOMÓVILES EN LIBERTY SEGUROS Según lo expresado por el testigo OSWALDO VARGAS MONGUÍ, para prestar ciertos servicios era necesario obtener una autorización impartida vía correo electrónico por esta dependencia. En tal sentido, el citado funcionario de LIBERTY SEGUROS expresó: “SR. VARGAS: había unos servicios que estaban bajo mi delegación y eran segundos servicios en algunos casos de siniestro y algunos servicios adicionales de conductor elegido por kilometraje o algo que no aplicara yo autorizaba esos servicios.
(…) Eran servicios sobre todo cuando tenían la cobertura se le prestaba ese servicio normal por cobertura, pero la cobertura tenía un límite, por ejemplo, del sitio del accidente al taller, si ese taller por alguna razón no podía recibir el carro nos tocaba volver a mover ese carro para otro lado, ahí ya la cobertura asistencia se agotaba.
Luego para volver autorizar mover ese carro necesitaba era una autorización especial y esa era la autorización que yo daba. Ellos lo hacían bajo un correo electrónico, citaban cada caso, eran casos puntuales, me citaba cada caso, yo les autorizaba y al final del mes ellos decían cuántos casos había que facturar autorizados previamente por la dirección, me hacían un correo, se firmaban y me adjuntaban los reportes de los correos electrónicos que yo autorizaba como director y podían facturar ellos esos servicios adicionales que durante el mes se les hubiera autorizado”.
4.2.2.4. PARTICULARIDADES DEL PROCESO DE FACTURACIÓN 4.2.2.4.1. LA CLÁUSULA CUARTA DEL CONTRATO ADM-011-2013 La Cláusula Cuarta, Valor y Forma de pago del Contrato, previó en la fecha de su celebración respecto de las pólizas de seguros generales (sin incluir automóviles), pólizas de vida, pólizas de ARL, pólizas de salud y pólizas de automóviles; 48 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - “El Contratista, deberá remitir a LIBERTY SEGUROS dentro de los primeros quince (15) días del mes siguiente de la prestación de los servicios las facturas correspondientes con el desglose de los riesgos vigentes cobrados durante el mes anterior, las cuales deberán reunir todas las formalidades legales y ser elaboradas con base en el reporte de altas y bajas de los asegurados de LIBERTY SEGUROS.
Dichas facturas deberán ser pagadas por LIBERTY SEGUROS dentro de los 30 días siguientes a su recibo, mediante transferencia bancaria a nombre de ANDIASISTENCIA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.” (Subrayas ajenas al texto)48. Esta cláusula se modificó por Otrosí No. 1 de 1 de junio de 2014, Otrosí No. 2 de 1 de agosto de 2014, Otrosí No. 3 de 1 de mayo de 2016 y Otrosí No. 4 de 16 de enero de 2016.
En este último, con relación los productos de asistencia relacionados en la tabla 1, se acordó lo siguiente: “El Contratista, deberá remitir a LIBERTY SEGUROS dentro de los primeros quince (15) días del mes siguiente de la prestación de los servicios las facturas correspondientes con el desglose de los riesgos vigentes cobrados durante el mes anterior, las cuales deberán reunir todas las formalidades legales y ser elaboradas con base en el reporte establecido en la CLÁUSULA SÉPTIMA.
BASES DE DATOS, con el detalle de altas y bajas de los asegurados de LIBERTY SEGUROS. Dichas facturas deberán ser pagadas por LIBERTY SEGUROS dentro de los 30 días siguientes a su recibo, mediante transferencia bancaria a nombre de ANDIASISTENCIA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.” (Subrayas ajenas al texto)49 4.2.2.4.2. EL PROCESO ADELANTADO DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO De gran interés resulta identificar los términos en los que se procesaba la facturación entre las partes ya que las diferencias surgidas entre ellas sólo se vienen a manifestar en el año 2017, cuando, según lo expresado por la demandante, se identificaron una serie de inconsistencias entre la información recibida por ANDIASISTENCIA de parte de LIBERTY y los registros de servicios prestados por la primera en el curso de la ejecución del contrato. 48 Para los servicios de línea saludable las facturas se remiten dentro de los primeros quince días de cada mes y pagarán dentro de los treinta días siguientes a su recibo. 49 Para los servicios de línea saludable las facturas se remiten dentro de los primeros quince días de cada mes y pagarán dentro de los treinta días siguientes a su recibo.
Pruebas 1. 116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1- 265.pdf, folios 000054 y 00055. 49 49 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Este elemento cobra un particular interés en el entendido de que dicha facturación comportaba valores diferenciales no sólo por cuenta de los tipos de cápita acordados según los beneficiarios del servicio (ej. vehículos livianos, taxis, motos etc.) y los periodos en que se encontraban vigentes, sino también porque dentro de aquella documentación se incluían otra clase de servicios que se pagaban bajo otras modalidades.
Como primera medida, se logró identificar que por cada periodo facturado LIBERTY emitía una liquidación previa que ANDIASISTENCIA debía validar contra sus registros para emitir así las facturas definitivas. Así lo reconoció la testigo AFANADOR quien, si bien no participaba del proceso definitivo de facturación, tenía incidencia directa en el mismo, dado que suministraba información sobre ciertos servicios prestados desde el centro de operaciones de la compañía. “DRA. AFANADOR: Lo que yo conozco y ya más del feedback de facturación, era la recepción de unas bases o unas pre liquidaciones, unas pre factura, nosotros lo llamamos así, pre facturas, que nos enviaba LIBERTY, en donde nos liquidaba cuántos expuestos habían por cada una de las carteras, es decir, livianos, pesados, motos, etcétera, y nos decían el número de expuestos, y lo que debíamos hacer, de acuerdo también al contrato, era tomar ese número de expuestos multiplicarlo por la cápita correspondiente y de allí se generaba la facturación” En lo relativo a las funciones de su cargo, manifestó la testigo: “DRA. AFANADOR: Nosotros participábamos en la facturación al entregar los casos que estaban bajo los contratos, porque desde el centro de planificación de operaciones reportábamos esos casos que debían ir por una re-facturación. Esos casos a re-facturar nosotros los categorizábamos y eran los que se radicaban bajo los contratos de encargo50 y los de Coomeva y Banco de Occidente51 tenían un tratamiento especial.
Entonces nosotros remitíamos esas bases particulares para enviarlos” Sobre lo anterior, precisó: “SRA. AFANADOR: Las excepciones eran las que se pagaban en un modelo de costo del evento más fee, pero ese era el marco de las excepciones, como lo señala en el tercer párrafo de este misma cláusula, en donde dice que para los servicios de 50 Ver 4.2.2.3.2. 51 Ver 4.2.2.3.3. 50 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Coomeva Autos se hará un proceso de re facturación del servicio, o sea, el valor de lo que le cuesta la grúa o el carro taller, para ser más específica, y a ese costo de ese servicio le sumamos un fee de gestión del 21%, pero el resto de los servicios era el número de expuestos de cada uno de los ramos, por la cápita que se había definido en su día. Incluso, si lo revisan, anteriormente ya hay una definición tarifa por cada uno de los ramos, livianos tenía una tarifa, pesado tenía una tarifa, motos tenía otra tarifa”. 4.2.2.4.3.
EL SURGIMIENTO DE LAS DIFERENCIAS EN LA FACTURACIÓN No obstante lo señalado en el punto anterior, fue sólo hasta el año 2017 en que ANDIASISTENCIA puso de presente a LIBERTY sus inconformidades sobre un número de registros encontrados en información proveída por esta última para la época de la finalización del contrato. Sobre los documentos contenidos en el Cuaderno de Pruebas No. 1, carpeta denominada MM, identificados por el testigo RICARDO ROMERO FALLA, este manifestó: “SR. ROMERO: esta base de datos llegó al final del contrato porque la solicitamos para poder cruzar la información que teníamos de servicios prestados contra lo que realmente debería Liberty habernos reportado y en efecto esta base de datos corresponde con lo que ellos nos iban reportando mes a mes, repito que antes de haber hecho esta solicitud no llegaba a este nivel de detalle de información, de hecho no había dato llave, no estaba la placa ni ningún dato de identificación que nos permitiera hacer el cruce”.
Tomando como base la referida información, ANDIASISTENCIA elaboró la carta de fecha 13 de diciembre de 2017, que obra a folio 122 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Sobre este documento, el referido testigo puntualizó: “SR. ROMERO: (…) al recibir la información detallada en los primeros meses del 2017 la cruzamos contra los servicios prestados en esos períodos de tiempo que ya mencioné, y en efecto encontramos que una buena cantidad de esos registros no cruzaban contra la base de información que había sido utilizada o reportada por LIBERTY a nosotros para poder hacer la facturación. Entonces lo siguiente que hicimos en aras en la equidad fue, bueno, también hay unos casos en donde también LIBERTY ha pagado por re facturación, nosotros aquí no pretendemos honestamente sacar ningún lucro diferente a lo que realmente 51 51 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - corresponde, que sentimos que es nuestro derecho, lo cruzamos contra lo re facturado, también descartamos los riesgos que cruzaba contra esa información y lo que quedó fue un residual, que no cruzaba ni en la facturación ni en la re facturación. Por lo cual LIBERTY nunca nos canceló. Esos son los 32.289 casos que se mencionan en el texto de leer hace un momento, que daban lugar a los $3 mil y pico de millones de pesos que estamos reclamando”.
Así, llamado a precisar por el apoderado de la parte convocante sobre si esos 32.289 “casos o servicios” que se prestaron correspondían a pólizas que figuraban en los aplicativos de LIBERTY, el testigo manifestó “SR. ROMERO: Sí señor, corresponden a pólizas que figuraban en los aplicativos de LIBERTY porque en todos los casos nosotros cumplíamos con el protocolo de verificación de validación de derechos”.
Finalmente, preguntada por el tribunal la testigo AFANADOR sobre el por qué se habían dejado de facturar esos 32.289 servicios, esto dijo: “SRA. AFANADOR: (…) no sabíamos que la obligación de LIBERTY, que era la de actualizar las bases de facturación de esos registros que no estaban siendo reportados en AMA, no estaba surtiendo su efecto, porque en sus días lo que nosotros recibíamos simplemente era una base plana, una prefactura plana sin nominación en donde me decían, tienes que hacer esta multiplicación por este número de expuestos y así pasábamos la facturación por cápita.
Cuando empezamos a evidenciar que estábamos teniendo esos casos así en gran medida, identificamos, tuvimos esa reunión, como les comentaba, con Elizabeth Bernoske, y les pedimos por favor que nos empezaran a nominar, por eso nos llegaron todas esas bases de último año y pudimos hacer esa corroboración de que en ninguna de las bases que ellos habían catalogado como facturación, venían contenidos los registros a los cuales sí les había hecho una prestación de servicio” Pero como les decía, un tema es la base prestacional para que yo pueda hacer esa prestación de los servicios y la otra era la base de facturación, que cuando veíamos, el número no casaba, entonces era menor la base de expuestos reportada en facturación y por eso empezamos nosotros a decir, tenemos que buscar, porque no teníamos contra qué, hasta que nos pasaron las bases de datos a finales del 2016 y pudimos hacer esa validación, pero durante el tiempo anterior no teníamos contra qué hacer esas validaciones, porque pensábamos que sea validación que nosotros surtimos en 2016, como era responsabilidad de LIBERTY, se venía haciendo en forma mensual y reportándose en la facturación mes a mes”. 52 52 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral -
4.2.3. LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN Y EL INCUMPLIMIENTO DELIBERADO O DOLOSO La Convocante solicita declarar el incumplimiento deliberado y doloso de la obligación de información a cargo de la Convocada al no reportar la totalidad de las pólizas expedidas en los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, o en subsidio, la totalidad en las cuales se hubiera otorgado a los asegurados el amparo o cobertura de asistencia, a causa de lo cual dejaron de pagarle la remuneración íntegra e incumplieron gravemente el contrato (Pretensiones quinta principal, quinta subsidiaria, sexta, séptima y octava declarativas).
El contrato (arts. 864 del C. de Co y 1495 del C.C), obliga a su cumplimiento de buena fe52 (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)53 en todo cuanto le corresponde por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) y a lo acordado expresamente (accidentalia negotia)54. 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de abril 2 de 1941, LI, 172;
Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767; Junio 28 de 1956, LXXXIII, 103; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; octubre 19 de 1994, anotando: “Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe (C.P. art. 83). En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P., art. 95-1)”. 53 Así, el artículo 1602 del Código Civil preceptúa. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
El art. 1603 del Código Civil, dispone: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", sean esenciales, naturales o accidentales (art. 1501) o de uso común (art.1622).
El Código de Comercio, en su artículo 871, reitera: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, Sentencia de 31 de mayo de 2010, Exp. 11001-3103-032-2001- 00847-01: “Justamente, el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil), obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp. 11001- 3103-032-2001-00847-01: “[…] el contrato, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 C. de Co y 1495 C.C.), es fuente generatriz de obligaciones y desde su formación genera el efecto primario o inicial, propio de su naturaleza vinculante proyectada en la atadura, vínculo u obligatoriedad de su cumplimiento por las partes, para quienes es precepto o norma contractual obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)”; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01, reiterada en sentencias de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01, 5 de diciembre de 2011, exp. 25269-3103-002-2005-00199-01 y 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006-00537-01. 53 53 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - La buena fe, se traduce en un “deber de conducta ética y jurídica de singular connotación en todas las fases de la relación obligatoria, la responsabilidad y el negocio jurídico”55, en un comportamiento honorable y diligente56, se equipara “a la conducta de quien obra con espíritu de justicia y equidad al proceder razonable del comerciante honesto y cumplidor"57, impone cargas, límites58 y es exigible en la 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de febrero de 2008, Exp. 2001-06915- 01: “En especial, la buena fe impone una cláusula general de corrección proyectada en un deber de conducta ética y jurídica de singular connotación en todas las fases de la relación obligatoria, la responsabilidad y el negocio jurídico (artículos 863 y 871 del C. de Co. y 1.603 del C. C.), apreciable en la interpretación en su perspectiva objetiva, esto es, en cuanto regla directiva del comportamiento recto, probo, transparente, honorable “en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.), (cas. civ. abril 19/1999, exp. 4929, febrero 2/2001, exp. 5670 y agosto 2/2001”. 56 HINESTROSA, Fernando..
Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones. El Negocio Jurídico, Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 400-401. “El deber de comportarse de buena fe, esto es, con lealtad y corrección, no solamente en la ejecución del contrato, aun cuando esta es la oportunidad más amplia e intensa de tal exigencia, sino en el curso de las negociaciones (arts. 1337 codice civile y 863 C.Co), al tiempo de su celebración y aun con posterioridad a su extinción. La buena fe no solo como exigencia de conducta honesta que pesa sobre el deudor, sino que también compromete al acreedor, además de vetándole obstaculizar el cumplimiento del deudor”.
Laudo Arbitral del 19 de abril de 2017, Tribunal Arbitral de TECNOLOGIAS Y DESAROLLOS S.A.S y BANCOLDEX S.A. Árbitros: Juan Carlos Varón, Luis Augusto Cangrejo y Sergio Rodríguez: “[…]del principio de la buena fe se originan varias cargas o deberes, llamados "secundarios", tales como: información, investigación, claridad, exactitud, secreto o reserva (derecho a la intimidad), y lealtad.
También puede añadirse el deber de colaboración (Principios Unidroit). La buena fe es, entonces, fuente de obligaciones, que aplican a todo contrato, con independencia de que no se pacten expresamente por las partes en los documentos contractuales”. 57 Corte Suprema de Justicia, cas.civ, Sentencias de Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, pág. 46 y ss, abril 2 de 1941, LI, 172;
Marzo 24 de 1954m LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 1998-04690 de 29 de junio de 2007. Ref.: expediente 11001-31-03-009-1998-04690-01. 58 HINESTROSA, Fernando. Función, límites y cargas de la autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 26, enero-junio de 2014, pp. 5-3: “[…] deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo”, “cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aun a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia”.: “Dentro de tales cargas sobresalen, quizá porque trascienden la esfera singular, las cargas de legalidad y de lealtad y corrección. En la primera va una refrendación de la advertencia continua de que los efectos del acto de autonomía particular, comenzando por el efecto negocial, que es el punto de partida, no se obtienen sino a condición de que el negocio haya sido válidamente celebrado (art. 1602 c.c.), y de que el acogimiento de las pautas normativas, a partir de las leyes imperativas, es requisito y prenda de la eficacia y validez de la disposición. Y en la segunda hay un reenvío a una "cláusula general": la buena fe (que en ella se vierten corrección y lealtad), los patrones de Treu und Glauben del BGB y del HGB: corrección pundonor, como cada cual sabe, por inmersión en el ambiente social, que debe obrar; buena fe a secas, que no admite matices ni otros adjetivos, por lo cual no resulta de buen recibo la precisión relajante, continua en el código de comercio, de "buena fe exenta de culpa". 54 54 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - formación, celebración, ejecución, cumplimiento y terminación del contrato59, según “determinado standard de usos sociales y buenas costumbres”60.
En el período formativo del acto dispositivo, la buena fe obliga a informar las circunstancias relevantes61 sin reticencia62, y en su ejecución “cada uno de los contratantes, debe salvaguardar la confianza depositada por su contraparte y actuar con lealtad y corrección”, esto es, “cada parte está obligada, de buena fe, a desplegar todos los esfuerzos razonables para que no sólo ella, sino también su contraparte, alcance la finalidad perseguida con el negocio y […] están en la obligación de “desplegar todo el esfuerzo apropiado según criterios de normalidad, empleando medios materiales, observando normas técnicas y jurídicas, adoptando cautelas adecuadas, entre otras”, con el fin de alcanzar los objetivos propuestos en el negocio (BIANCA, op. cit., p. 478)”63.
De este modo, al margen de estipulación a propósito, los candidatos a partes y las partes de todo contrato, tienen el deber de poner a disposición y entregar la información relevante, comunicar, enterar y manifestar las circunstancias razonables, cognoscibles e incidentes para contratar64. 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de agosto de 2001, Exp. 6146. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234. 61 BETTI, Emilio, Teoría General de las obligaciones, trad: José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110: La buena fe, es “empeño de cooperación”, “espíritu de lealtad”, “actividad de cooperación”. 62 VINSINTIN, Giovanna.
Tratado de la responsabilidad civil, trad: Aida Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Astrea, t. I, 1999, p. 367 y 368: “La falsa información y la reticencia despliegan un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de allí que los artículos 1337 y 1338 del Código Civil (en particular este último) prevén a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por violaciones al deber de información a la luz de la observancia de los principios de buena fe y de lealtad. […] en otros ordenamientos, el concepto de falsa declaración y el similar de reticencia (o sea, el silencio sobre circunstancias cuyo conocimiento interesa al otro sujeto con el cual se vincula), configuran, cuando están acompañados de la inducción al error, casos concretos de hechos ilícitos”. 63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, Referencia: 11001-3103-026-2000-04366-01, agrega: “Los deberes de diligencia son más gravosos en relación con aquellos sujetos que desempeñan profesionalmente una actividad mercantil, Además, dada su experiencia y pericia sobre estos temas, la buena fe les exige que desplieguen un especial cuidado en la celebración y ejecución de los negocios que tienen que ver con su profesión […]”. 64 Laudo Arbitral de 25 de abril de 2014 Tribunal de Arbitramento de INDUSTRIAS DEL HIERRO S.A. y ARKOS SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS S.A. Árbitro único: Alberto Acevedo Rehbein: “Varios son los deberes que la jurisprudencia y doctrina han apuntado como propios o derivados de la buena fe objetiva.
Entre ellos uno de los más sobresalientes es el deber de información. La doctrina nacional ha definido este deber así: Es un deber que se cumple esencialmente en dos sentidos: suministrando cada parte a la otra la información que estime adecuada y suficiente para que pueda quedar enterada de las circunstancias en que sería celebrado el contrato, de las expectativas que pueda abrigar con su celebración, los riesgos que puede correr, las garantías o seguridades con que puede contar; y por otro lado, que no siempre se valora adecuadamente, informándose cada parte a sí misma de tales circunstancias, expectativas, riesgos y seguridades, de manera que si con la información recibida no alcanza a quedar suficientemente enterada, investigue, pregunte y busque identificar los factores y elementos que, con los recibidos, le permitan alcanzar la suficiente de información.” 55 55 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - A su turno, el destinatario de la información recibida, debe analizarla, estudiarla o evaluarla, observar una conducta diligente, solicitar su ampliación, aclaración o precisión65, sin ser admitido a invocar su quebranto cuando la conoció o podía conocerla e informarse en el marco concreto de circunstancias y según su posición, profesión u oficio, experticia, conocimiento y experiencia66.
Empero, el deber de información y el de informarse, no es absoluto, extremo ni minucioso, encuentra límites en la buena fe, la diligencia debida, el abuso del derecho, la reserva, el interés de las partes y la protección de los derechos de terceros67. En tal sentido, la jurisprudencia ha expresado: “2.2 Pero lo anterior no significa que el deber de información en estos casos tenga una extensión tal que no conozca límite alguno. Por el contrario, se reconoce que el deber de información encuentra sus limitantes en la misma ley y en la carga de la autorresponsabilidad negocial.
Según la primera limitante el deber de informar no comprende todo aquello que la ley prohíba revelar. De acuerdo con la segunda, cada parte debe desarrollar una conducta activa y diligente en relación con el iter contractual, en especial en la etapa previa, y por consiguiente ha 65 Laudo Arbitral de 25 de abril de 2014 Tribunal de Arbitramento de INDUSTRIAS DEL HIERRO S.A. y ARKOS SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS S.A. Árbitro único: Alberto Acevedo Rehbein: “Varios son los deberes que la jurisprudencia y doctrina han apuntado como propios o derivados de la buena fe objetiva.
Entre ellos uno de los más sobresalientes es el deber de información. La doctrina nacional ha definido este deber así: Es un deber que se cumple esencialmente en dos sentidos: suministrando cada parte a la otra la información que estime adecuada y suficiente para que pueda quedar enterada de las circunstancias en que sería celebrado el contrato, de las expectativas que pueda abrigar con su celebración, los riesgos que puede correr, las garantías o seguridades con que puede contar; y por otro lado, que no siempre se valora adecuadamente, informándose cada parte a sí misma de tales circunstancias, expectativas, riesgos y seguridades, de manera que si con la información recibida no alcanza a quedar suficientemente enterada, investigue, pregunte y busque identificar los factores y elementos que, con los recibidos, le permitan alcanzar la suficiente de información.” Laudo Arbitral de 15 de diciembre de 2015 Tribunal de Arbitramento de UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S, por una parte, y por la otra, CODAD S.A “El deber de información, a su vez, tiene una contrapartida que es la diligencia que emplea la parte a quien se le provee tal información, pues bien puede bastarle la misma y con base en ella asumir determinadas consecuencias o escudriñar un determinado asunto, en aras de una mayor profundidad”. 66 Laudo Arbitral de 5 de mayo de 2016, Tribunal de Arbitramento de Change Consulting Group SAS y Constructora Vialpa S.A. contra Obras Especiales Obresca C.A., KMA Contrucciones S.A. y Constructora Emma Ltda. Árbitros Hernán Fabio López Blanco- Presidente- Juan Carlos Henao Pérez y Luis Hernando Parra Nieto. 67 CHINCHILLA, Carlos Alberto, El deber de información, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 21, Julio-Diciembre 2011, pp. 327 a 350: “[…] el deber de información no es absoluto, la buena fe impone unos límites sobre el mismo con el de dotar a dicho de contenido para que así su exigencia no sea abusiva, excesiva o irrazonable.
Los límites que en principio demarcan el deber de información son la propia diligencia de quien requiere la información en autoinformarse, la prohibición del abuso del derecho en la exigibilidad de la información, el carácter de reserva y el interés de la contraparte, los cuales permiten que el deber de información se cumpla de manera substancial dentro de un contexto objetivo que legitime el alcance de la regla”.
BGB, § 241: En virtud de la relación obligatoria el acreedor tiene el derecho de pretender una prestación del deudor. La prestación también puede consistir en una omisión. Por el contenido de la relación obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto [Rücksicht] de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra”; art. 1175 Codice Civile it;
Francia, obligations de securité Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1 de julio de 2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01. 56 56 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - de procurar informarse para luego informar y como quiera que ha de conocer suficientemente sus derechos y sus obligaciones, así como las cosas sobre las que estos recaen, se sigue que no se debe informar todo aquello que la otra parte ha podido saber por sí misma con normal diligencia, como tampoco lo atinente a la naturaleza, medida o extensión de sus derechos, sus obligaciones o sus cosas puesto que, se repite, cada uno debe conocer lo suyo, a menos que el conocimiento de lo propio requiera de especiales conocimientos que el titular no tenga y que no deba tener en razón de su profesión u oficio”68 El deber de información, en consecuencia, debe apreciarse en cada caso concreto, de conformidad con el marco de circunstancias fáctico, el contrato celebrado, sus cláusulas, naturaleza, objeto, las condiciones personales y profesionales de las partes, el sentido genuino de sus estipulaciones, y el alcance de las obligaciones asumidas69.
La inobservancia de la buena fe y del deber de información podrá configurar hipótesis de incumplimiento de un contrato existente y válido, desde luego que 68 Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 69 Laudo Arbitral del 4 de octubre de 2018, Tribunal de CONSTRUCTORA JC S.A.S. Y CERRO MATOSO S.A Árbitros Luis Helo Kattah, Carlos Ignacio Jaramillo y Jesús Vall de Rutén Ruíz.“En efecto: el deber de información, por no ser absoluto, como es la regla generaliza tratándose de los derechos subjetivos, signados por su correlativa relatividad –y no por su absolutidad-, conoce límites, en cuyo caso debe ser razonablemente delimitado, de lo que se deriva que, sin perjuicio de retomar de nuevo el tema de sus límites, su extensión no es irrestricta, sino restricta, pues de lo contrario se tornaría en un pesado lastre que, antes que contribuir a una transparente, fluida, equilibrada, conveniente y segura negociación (in futurum), sería de imposible -o de muy difícil u oneroso- cumplimiento.
De ahí que, en materia informativa, así sea inconcuso que el derecho a la información esté muy arraigado en los sistemas continental y anglosajón -en lo suyo-, hay que proceder con cautela y no con frenesí, como sucede en tantas otras instituciones jurídicas, máxime si el exceso de información (irracionalidad), paradójicamente, conduce a lo indeseado y disvalioso, esto es a lo contrario: la ‘desinformación’, su antítesis.
Lo anterior corrobora que, en la órbita precontractual, y en la contractual, en lo aplicable, sea indispensable tener muy presente, entre varios aspectos y factores más, la tipología contractual respectiva (tipo negocial proyectado), su naturaleza, su teleología, su arquitectura, el entramado y el objeto del contrato que se ausculta, el hecho de que sea un pretendido negocio jurídico típico, o por el contrario un atípico, la condición individual de las futuras partes contratantes: ambos profesionales, o un profesional y un lego, las motivaciones y las particularidades de la contratación deseada, los antecedentes de los potenciales celebrantes, en especial la existencia de otros contratos previos o concomitantes entre ellos, la conducta observada en el pasado y con posterioridad, la confianza, cercanía y el conocimiento existente entre una y otra parte.
Y en fin, las circunstancias que, en concreto, rodearon el camino de la específica negociación (casus), punto este último de neurálgica trascendencia, puesto que, ex ante, el alcance y extensión del débito no puede ser cabal y exhaustivamente perfilado, sino que debe ser pesado, medido y establecido luego (posterius), a fin de que, ex post, con miramiento del asunto en particular, pueda realizarse un detenido y sopesado análisis, encaminado a constatar, sin apresuramientos, sí efectivamente se quebrantó o no el supraindicado deber”.
Laudo Arbitral del 25 de abril de 2014 Tribunal de Arbitramento de INDUSTRIAS DEL HIERRO S.A. y ARKOS SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS S.A. Árbitro único: Alberto Acevedo Rehbein: “ ‘Es claro que si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, una es conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otra carece de conocimientos en los campos citados, surgirá por virtud de la buena fe un deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte información objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que ésta disponga de elementos de juicio suficientes para poder adoptar decisiones’.‘[El d]eber de información debe calibrarse en función del nivel de conocimiento de la otra parte.
Esto es, de lo que ya conocía o se entiende que debía haber conocido ’”. 57 57 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - cuando no existe o es inválido la consecuencia es distinta.
Formado, existente y válido el contrato, el quebranto de la buena fe y del deber de información en su ejecución, puede constituir incumplimiento contractual, cuya relevancia y efectos debe apreciarse según su contenido, la posición y conducta de las partes. Incumplido el contrato70, la parte cumplida o presta a cumplir, podrá pretender su cumplimiento o terminación con la indemnización de perjuicios que podrá solicitar en forma autónoma o consecuencial71.
El incumplimiento podrá ser doloso o culposo y admitir diferentes grados de culpa. El dolo es la intención positiva de inferir o causar un daño inmotivado (artículo 63, Código Civil)72, se proyecta en toda conducta positiva, ora negativa, reticente o silente, maniobra, artificio, engaño, ardid, mentira, maquinación, reticencia, trampa, artimaña o malicia consciente y deliberada, en cuyo caso, su autor “es responsable” no sólo de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, sino de todos los “que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o a haberse demorado su cumplimiento, y no sólo de los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato (artículo 1616, ibídem) 73. 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil 18 de diciembre de 2009, 41001-3103-004-1996-09616- 01: “[…] la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.)”. 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de marzo de 2003, Exp.
C-6879.:“La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractual”. 72 En su definición legis “[e]l dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (artículo 63 in fine del Código Civil), y la “culpa grave” sin confundirse con su noción se asimila en sus efectos al dolo. 73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de SC2779-2020 de 10 de agosto de 2010, Rad.: 68001- 31-10-001-2010-00074-01: “Las voces utilizadas por la ley (artículo 63 del C. C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia. De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 del C. C.), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito (artículo 1522 del C. C), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aún enfrente de eventos imprevisibles (artículo 1616 del C. C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual y en varios casos de responsabilidad· extracontractual, de que es ejemplo el artículo 2356 del C. C., las partes pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignarle diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604 del C. C.), y, por último, no agrava la posición del deudor sino ante lo que según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado”. 58 58 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - La Corte Suprema de Justicia, ha indicado: “El dolo definido en el inciso final del artículo 63 del Código Civil, como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, tiene diversas manifestaciones: de un lado, puede ser un elemento que sirve a la tipificación de la responsabilidad civil contractual y/o extracontractual; y de otro, pude erigirse en un vicio del consentimiento.
Desatender los deberes derivados de un contrato, o atenderlos imperfectamente, con intención de proceder de una u otra forma, da lugar a responder civilmente por el incumplimiento total o parcial respetivo, con el agravante previsto por el artículo 1616 del Código Civil, […] Por su parte, cuando sin mediar una relación jurídica previa, se realiza una conducta con el propósito consciente de dañar a otro o a cosa ajena, su autor, de conformidad con el artículo 2341 de la misma obra, está ‘obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido’.
A su turno, debe memorarse que los ‘vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo’ (art. 1508, C.C.; se resalta); que el último tiene ese alcance, ‘cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contrato’ (art. 1515, ib.); que la ‘nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan’, así como ‘los actos o contratos de personas absolutamente incapaces’, son ‘nulidades absolutas’ (art. 1741-1, ib.); y que ‘[c]ualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato’ (art. 1741-3, ib.; se resalta).
De suyo, la del dolo no es igual en esos eventos. En los dos primeros, basta que los hechos muestren que se produjo un daño como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual o legal. En cambio, en el último ‘[e]l dolo (…) consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto’ (CSJ, SC del 6 de marzo de 2012, rad. 2001-00026- 01; se resalta). 59 59 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Al respecto, la doctrina autorizada tiene precisado que al evaluarse el elemento externo del dolo, ‘debe hacerse una distinción: una cosa es la acción u omisión dolosa que causa daño a otros, la cual sólo requiere que la intención, al exteriorizarse, implique la realización de un perjuicio mediante actos violatorios de un deber, legal o convencional; y otro, la actualización de la intención dolosa para efectos de la nulidad de un negocio jurídico’.
La primera, es decir, la intencional y dañosa transgresión de una norma legal o convencional, se traduce en la reparación del perjuicio causado. La segunda, o sea ‘la conducta encaminada a provocar intencionalmente una errada creencia en otra persona, con la conciencia de que ese error tendrá valor determinante’, requiere la presencia de una serie de elementos constitutivos del dolo sin los cuales este carecerá de influencia en la emisión de la voluntad.
(…). En efecto: para que el dolo sea causa de nulidad de un negocio jurídico se requiere algo más que el hecho externo perjudicial e ilícito cumplido con la intención de dañar. Menester es que el acto jurídico sea el resultado de una voluntad determinada por el error, pero no por cualquier error, sino única y exclusivamente por un error que sea consecuencia de maniobras de un contratante encaminadas a obtener que el otro consienta en el negocio jurídico’ (se resalta) (74)”.75 74 “PÉREZ VIVES, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, vol.
I, Parte Primera: “De las fuentes de las obligaciones”. Editorial Temis, Bogotá, 1966, págs. 206 y 207”. 75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de SC2779-2020 de 10 de agosto de 2020, Rad.: 68001-31-10-001-2010-00074-01. 60 60 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Cuando se pretende la responsabilidad contractual por el incumplimiento doloso, quien lo invoca, debe probar con sus presupuestos estructurales76, el dolo, salvo en los casos excepcionales en que la ley lo presuma.
(artículo 1516, Código Civil)77 En tal sentido, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (artículo 167 Código General del Proceso), “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta” (artículo 1757 del Código Civil), esto es, tiene la carga probatoria u onnus probandi.
La jurisprudencia Constitucional, explica esta carga, así: “6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan. La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva.
Se conoce como principio ‘onus probandi’, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo78. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de junio de 2015, [SC7220-2015], Radicación n.° 11001-31-03-034-2003-00515-01,itera: “ […] constituyen requisitos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de origen contractual, la demostración de la existencia de un contrato bilateral válido celebrado entre quienes concurren al proceso en calidad de parte; actuación de la actora conforme a lo estipulado o haberse allanado a satisfacer las prestaciones a su cargo; incumplimiento del deudor demandado de las obligaciones derivadas de ese vínculo, o su tardía o defectuosa ejecución; daño irrogado al derecho del acreedor, y que el mismo sea consecuencia directa de alguna de aquellas conductas del obligado”;
Sentencia de 9 de marzo de 2001, rad. 5659: “[…] el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado”.
En el mismo sentido, Sentencia SC5170 de 3 de diciembre de 2018. Rad. 11001-31-03-020-2006-00497-01 y Sentencia de 18 de junio de 2019, [SC2142-2019), Radicación N° 05360-31-03-002-2014-00472-01. 77 Artículo 1516. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En los demás debe probarse”. Exequible según Sentencia C-669 de 2005, Corte Constitucional. 78 “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.
Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 61 61 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a ‘la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero’79.
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha explicado cómo en el sistema procesal se exige, en mayor o menor grado, que cada uno de los contendientes contribuya con el juez al esclarecimiento de la verdad: ‘En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.
De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones.
Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan’80.
Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte. En otras palabras, ‘las partes 79 ROSENBERG, Leo. La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, p.18.- Cfr. Sentencia T- 733 de 2013. 80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de mayo de 2010, Exp. 23001-31- 10-002-1998-00467-01. 62 62 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar.
Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes’81. En el ordenamiento jurídico colombiano el postulado del ‘onus probandi’ fue consagrado en el centenario Código Civil82.
Se mantuvo en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de 1970 con la regla según la cual ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas83. 6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos.
Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas)84.
Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde ‘a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento’85. Todas ellas responden por lo general a ‘circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos’, donde el traslado de las cargas probatorias ‘obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona’86. 81 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2013. 82 “ARTÍCULO 1757.- PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA.
Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 83 “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 84 En este sentido, por ejemplo, el artículo 177 del anterior Código de Procedimiento Civil, recogido también por el artículo 167 del Código General del Proceso, dispuso que “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 85 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 86 Ídem. 63 63 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Desde luego, las pruebas se aprecian “(…) en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” (artículo 176, CGP).
4.2.4. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN Y COORDINACIÓN DE SERVICIOS DE ASISTENCIA ADM-011-2013. En consonancia con lo anteriormente expuesto, como quiera que el conflicto que se ha planteado entre la convocante y las convocadas parte de un entendimiento diferente en cuanto al alcance del contrato ADM-011-2013, suscrito el 1º de junio del año 2013, para la prestación y coordinación de servicios de asistencia, a cargo de la sociedad ANDIASISTENCIA S.A.S. y en favor de los asegurados en las pólizas de seguro expedidas por LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. (hoy COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., por absorción de esta última) en los ramos generales vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, se impone a este Tribunal la tarea previa de precisar el contenido y alcance del negocio jurídico que vinculó a las partes, o, lo que es lo mismo, interpretar el contrato en orden a desentrañar la común intención de los contratantes, en cumplimiento de la regla de oro en materia de hermenéutica contractual y prevista por el artículo 1618 del Código Civil en los siguientes términos: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Para ANDIASISTENCIA el entendimiento correcto del contrato que ha dado lugar a la presente controversia es el de que la contraprestación económica a la que tiene derecho por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, es la de recibir como pago mensual, una suma de dinero equivalente al valor que resulte de multiplicar la tarifa acordada, según el tipo de riesgo cubierto, por todos los asegurados de las convocadas, independientemente de si éstos habían o no contratado el servicio de asistencia. Así se infiere tanto de las pretensiones de la demanda reformada, en particular de la cuarta y quinta principal, como de su alegato de conclusión. En efecto, en la pretensión cuarta solicita que se declare que las convocadas “tenían la obligación de informar a ANDIASISTENCIA S.A.S. de forma completa, veraz y de buena fe las bases de datos de sus Asegurados para la adecuada liquidación y facturación del pago mensual al que tenía derecho la convocante como contraprestación por los servicios prestados en ejecución del contrato ya 64 64 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - mencionado”.
Base de datos de sus asegurados, pero ¿cuáles? ¿Todos? Pareciera que es así como lo entiende la demandante, según puede inferirse, con toda naturalidad, de la pretensión quinta en la que solicita que se declare que “de conformidad con la cláusula cuarta y el Anexo No.2 del contrato de prestación de servicios ya mencionados, LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. estaban obligados a reportar a ANDIASISTENCIA S.A.S. la totalidad de las pólizas expedidas correspondientes a los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales”.
Para la convocante el fundamento de las pretensiones que se dejan transcritas se encuentra en que de la correcta lectura de varias de las cláusulas del contrato ADM- 011-2013, en particular de la primera, relativa al objeto del contrato, puede inferirse no sólo que la obligación de asistencia tenía por beneficiarios a todos los asegurados por las convocadas, independientemente de si estos habían o no contratado el servicio de asistencia, sino que el pago de la cápita correspondía, también, a la de todos los asegurados por ellas, por lo que era obligación de las convocadas reportarlos a todos para efectos de la facturación mensual.
Luego de transcribir el texto de la cláusula primera que dispone que “el contratista se obliga para con LIBERTY SEGUROS a prestar los servicios de asistencia detallados en los anexos numerados de manera consecutiva del 01 al 17 a favor de todos los asegurados de sus pólizas de seguro generales, de vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales así como cualquier otra que las partes deseen incluir”, concluye la demandante que el objeto del contrato “no fue prestar servicio de asistencia a aquellos asegurados que hubieran tomado el servicio de asistencia sino a todos los asegurados de sus pólizas”.
Entendimiento éste que, a juicio de la demandante, resulta corroborado por varias cláusulas adicionales, de entre ellas la segunda sobre obligaciones a cargo de ANDIASISTENCIA, que habla, a secas, de prestación de los servicios a los asegurados de las pólizas de LIBERTY, sin distinguir entre los que habían contratado el servicio y los que no; y la cuarta sobre “valor y pago”, en la que se indica que el precio que debía pagarle LIBERTY a ANDISSITENCIA, resultaba de una simple operación aritmética: multiplicar la tarifa acordada por el número de asegurados vigentes, sin distingos de ninguna clase, salvo el de las altas y bajas de los asegurados, al tenor de los dispuesto por el numeral quinto de la misma cláusula. 65 65 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Otra interpretación posible del contenido contractual, más acorde, como luego se verá, con la lógica de la economía del negocio que efectivamente ajustaron las partes en litigio, es el de considerar que el objeto del contrato no era el de prestar el servicio de asistencia a cualquiera de los asegurados de LIBERTY sino sólo a aquellos que lo habían contratado, lo que, para efectos del pago a que tenía derecho ANDIASISTENCIA, implicaría, dentro la metodología de facturación prevista en la cláusula cuarta del negocio en cuestión, que LIBERTY tenía el deber de reportar, en las bases de datos que suministraba diariamente a la convocante, la totalidad de los asegurados que había tomado el servicio de asistencia, con independencia de si éstos habían o no cancelado la prima correspondiente.
De esta manera la cápita se calcularía tomando el universo de los asegurados con derecho a la asistencia multiplicado por la tarifa acordada según fuese el riesgo amparado, por ejemplo, en materia de automóviles, haciendo la distinción entre los livianos y los pesados, entre los de servicio público y los de servicio privado, los remolques, etc.
Este entendimiento es propuesto por la convocante como alternativo, y es por ello que en la pretensión quinta subsidiaria solicita a este Tribunal declarar que las convocadas “estaban obligadas a reportar en sus bases de datos a ANDIASISTENCIA S.A.S. la totalidad de las pólizas, en las cuales se hubiera otorgado a los asegurados el amparo o cobertura de asistencia”; y en la primera subsidiaria a la décima quinta pretensión, que se condene a las convocadas a “pagar solidariamente a favor de la convocante el valor de la contraprestación o remuneración que se pruebe y que corresponda a las pólizas en que se otorgó cobertura de asistencia en el ramo de vehículos y que no fueron reportadas a ANDIASISTENCIA S.A.S., en desarrollo del citado contrato”.
Por último, frente a la lectura del contrato, en particular de lo estipulado en la cláusula séptima relativa a la Base de Datos, así como de lo pactado en el Anexo No. 2, denominado Acuerdo de Servicios, podría identificarse un tercer posible entendimiento del alcance del contrato que ocupa al Tribunal. Es a saber: LIBERTY debía suministrar a ANDIASISTENCIA diariamente una Base de Datos, que luego se cargaba en la plataforma AMA, y en la que se reportaba no necesariamente la totalidad de los asegurados con derecho al servicio de asistencia. Esa información cumplía una doble función: por un lado, servía para calcular el valor de la cápita; y, por otra parte, con ella se delimitaba el grupo de asegurados que ANDIASISTENCIA estaba obligada a atender en caso de solicitud de alguno de los 66 66 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - servicios de asistencia contratados.
Para el caso en que alguno de los asegurados de LIBERTY hubiese contratado con ésta el servicio de asistencia y no hubiese sido reportado en la Base de Datos ni verificado en los aplicativos complementarios, ANDIASISTENCIA tenía la obligación de abstenerse de prestarle el servicio, salvo que mediara autorización especial de LIBERTY, en cuyo caso se pagaba no la tarifa estipulada para la cápita sino el costo del servicio.
Es lo que a simple vista se infiere del primer párrafo de la cláusula séptima del contrato ADM-011-2013, a cuyo tenor, “EL CONTRATISTA prestará los servicios a los asegurados de las pólizas expedidas por LIBERTY SEGUROS cuando tales pólizas hayan sido debidamente reportadas al CONTRATISTA, información que LIBERTY SEGUROS remitirá diariamente en medio magnético a EL CONTRATISTA de acuerdo con el procedimiento establecido en el Anexo denominado “Acuerdo de Servicios”.
Por su parte, conforme a lo establecido la mencionada cláusula séptima del contrato ADM-011-2013, que reza: “Como método alternativo para la validación de derechos de los asegurados, LIBERTY SEGUROS pone a disposición de EL CONTRATISTA un mecanismo de consulta virtual en sus aplicativos a través de un canal dedicado de datos, sin perjuicio de las consultas que se puedan adelantar a través de otros medios” y según lo previsto en el punto Octavo del Anexo No. 2, que se refiere a los protocolos de atención para casos por fuera de Base de Datos o sin derecho a la cobertura, ANDIASISTENCIA debía validar previamente si el solicitante se encontraba reportado y, en caso de no estarlo o de carecer del derecho a la cobertura, debía abstenerse de prestarlo (Destaca el Tribunal).
Con claridad meridiana, el precitado punto Octavo del Anexo dispone lo siguiente: “Se establece con LIBERTY SEGUROS el siguiente protocolo de atención para solicitudes de servicios de clientes de LIBERTY SEGUROS que se encuentren por fuera de la base de datos remitida por LIBERTY SEGUROS a ANDIASISTENCIA o que no tengan derecho a la cobertura: Realizada la solicitud del servicio se validará el derecho en AMA, seguido de SISA 400 y finalmente se validará en la USC de LIBERTY SEGUROS, si agotados los anteriores medios de consulta ANDIASISTENCIA se percata de que la persona que solicita el servicio no registra como asegurado o no tiene derecho a esa cobertura, no prestará el servicio.
Solamente se procederá, de manera excepcional a prestar el servicio en los anteriores casos [entiende el Tribunal: no reportados en la Base de Datos diaria o 67 67 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - carencia de cobertura] cuando medie solicitud especial y expresa vía email por parte de LIBERTY SEGUROS emitida por los Directores o la Vicepresidencia de Indemnizaciones, la cual deberá ser autorizada por el Gerente de Autorizaciones al interior de ANDIASISTENCIA. Y en tales casos, LIBERTY SEGUROS deberá reembolsar el coste del servicio a ANDIASISTENCIA en concepto de honorarios de tramitación, en el plazo de treinta (30) días desde la fecha de prestación del mismo”.
(Destaca el Tribunal). Frente a este abanico de posibles entendimientos o de pareceres divergentes entre las partes del contrato, corresponde al juez despejar aquello que es oscuro o ambiguo en el negocio jurídico, así como la tarea de suplir los vacíos en que hayan podido incurrir los contratantes por falta de suficiente previsión. En otras palabras, debe el juez adelantar una labor de hermenéutica en orden a identificar el verdadero querer de las dos partes, que no el querer individual de cada una de ellas.
De lo que se trata, se reitera, es de encontrar la común intención de las partes, partiendo, por supuesto, del lenguaje utilizado por estas, que no es otra cosa que la exteriorización de su voluntad, pero sin llegar a convertir esa manifestación externa en una camisa de fuerza, pues de lo contrario fácilmente se podría distorsionar, sea por exceso sea por defecto, el acto de disposición de los propios intereses, al que, y sólo a él, la ley le otorga fuerza obligatoria (C.C. art. 1602).
Esta es la filosofía que subyace en el artículo 1618 del Código Civil, a cuyo tenor “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Es sabido que en materia de interpretación del negocio jurídico la única regla de fondo que nos proporciona el Código Civil es la contenida en el artículo 1618.
Las disposiciones subsiguientes (arts. 1619 a 1624) no son otra cosa que consejos, sugerencias o recomendaciones que el legislador le hace al juez para encontrar el verdadero querer de las partes. En este sentido, el decano Jean Carbonnier explica el método de interpretación de los contratos de la siguiente manera: 68 68 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - “En sus artículos 1156 a 1164 el Código Civil, con destino a los jueces, ha planteado un principio y enunciado unas máximas para la interpretación de los contratos.
A) Principio. Siguiendo el postulado del consensualismo, la intención se sobrepone a la fórmula (art. 1156). El juez debe buscar por todos los medios, aún extrínsecos al acto, cuál ha sido el verdadero pensamiento, íntimo, que ha reunido a los contratantes. Cualquier otra cosa no vale sino como signo o indicio de ese pensamiento. Si se aplican al contrato los usos (arts. 1159, 1160), es en la medida en que aparece que las partes se han referido a ellos tácitamente; y si los términos de que se ha valido quien redactó el acto pueden ser tenidos en cuenta, es como un elemento de apreciación, entre otros, para descubrir la voluntad real que los ha impulsado a la celebración del contrato.
No hay lugar, por consiguiente, a asignarle a esos términos un valor sacramental, ni a interpretarlos a priori restrictivamente, so pretexto de que todo contrato es una excepción, toda obligación una usurpación de la libertad natural. Es según el espíritu, de buena fe, y no al pie de la letra, en derecho estricto, como hay que aplicar las convenciones; el artículo 1134, inciso 3º, se encuentra con el art. 1156. [….] b) Máximas de Interpretación. Son, más que verdaderas reglas de derecho (cuya violación abriría paso al recurso de casación), máximas de orden interior, consejos dirigidos al juez”87.
En reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en sentido similar. Así, y sólo para citar algunas de las más relevantes, en sentencia de casación civil de junio 3 de 1946 sintetizó su doctrina en punto a hermenéutica contractual en los siguientes términos: “En una palabra, el Juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido”88.
Y en sentencia de casación civil de 27 de agosto de 1971 precisó el alcance del margen de libertad del juez en la interpretación del contrato, así: 87 CARBONNIER, J. Droit Civil. Les biens- Les obligations, Vol. II, Ed. PUF, Paris, p. 2170. 88 G.J. t. LX, p. 656. 69 69 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - “Ello quiere decir que la operación interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes.
Obrar de otro modo, es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o, en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él. Por lo mismo y con el objeto de asegurar siempre el imperio de la voluntad, las declaraciones vagas, confusas, oscuras o inconsonantes deben ser interpretadas, ya que todo proceso del querer persigue un fin.
No interpretarlas sería anularlas, cancelarlas como expresión de la voluntad, y por ello, su augusta función que toca con las más altas prerrogativas humanas, la de desentrañar el verdadero sentido de los actos jurídicos”89. De entre los varios “consejos” dados al Juez en los artículos 1619 a 1624 del Código Civil, resultan particularmente relevantes para el caso que ocupa al Tribunal los contenidos en los artículos 1619 y 1622, los cuales disponen, respectivamente, lo siguiente: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado” (art. 1619); y, “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse […] por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. Se trata de consecuencias naturales, casi que podría decirse que obvias, de la presuposición de la ley de la coherencia interna del acto de disposición de los propios intereses. Nada más acorde al sentido común el considerar que los términos de un contrato deben enmarcarse dentro del objeto del mismo, esto es a la materia sobre la que se ha contratado.
J. Flour y J. L. Aubert lo explican gráficamente de la siguiente manera: 89 G. J., t. CXXXIX, p. 131. 70 70 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - “Los términos susceptibles de dos sentidos deben tomarse en aquel que convenga más a la materia del contrato.
Que una casa sea, por ejemplo, vendida con los muebles que ella contiene: esto puede teóricamente entenderse como referido a los muebles en sentido estricto (el mobiliario) o en sentido amplio (incluyendo los muebles incorporales). Es evidente -dicen- que el primer sentido es el que convine a la materia del contrato: es poco probable que el vendedor haya entendido vender no solamente sus mesas, sino también los títulos valores u otros valores muebles (joyas, cuadros originales) que el guardaba en su casa”90.
La regla subsidiaria consagrada por el artículo 1622 parte de la base de la unidad y de la congruencia del acto dispositivo. Es natural presumir que las partes no se han contradicho deliberadamente, que a pesar de las ambigüedades u oscuridades en que se haya podido incurrir, el verdadero sentido del negocio lo da la totalidad de sus cláusulas, interpretándolas las unas por las otras en el sentido que mejor convenga al objeto del contrato y la finalidad perseguida por las partes Con base en estas consideraciones elementales, estima el Tribunal que debe descartarse de plano la primera de las interpretaciones propuesta por las parte convocante, esto es, que la obligación de LIBERTY era la de reportar a todos sus asegurados, tuvieran o no el amparo de los servicios de asistencia, de modo que el valor mensual que ésta se comprometía a pagarle a ANDIASISTENCIA resultaba de una simple operación aritmética de multiplicación de todos los asegurados por el valor mensual de los distintos riesgos asegurados.
Tal razonamiento no se sólo no se aviene al hecho de que para los asegurados que no hubiesen tomado el servicio de asistencia, sería imposible calcular el valor de la cápita por simple sustracción de materia, ya que no podrían identificarse las tarifas aplicables, sino que tampoco corresponde al entendimiento al que habían llegado las partes, tal como resulta de la lectura de las cláusulas cuarta y séptima del contrato ADM-011-2013 y del punto octavo del Anexo No. 2 “Acuerdo de Servicios”.
En efecto, en la cláusula cuarta se acordó que “La totalidad del valor mensual de los servicios resultará de multiplicar el precio señalado para cada tipo de riesgo y/o 90 Les Obligations. Vol. I, Sources: L’ Acte Juridique, Librairie Armiand Colin, Paris, 1975, p. 306. 71 71 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - servicio como vigentes en el mes inmediatamente anterior para cada clase de póliza, de conformidad con la cláusula séptima Base de Datos”.
Obsérvese cómo la disposición al vincular el riesgo y/o servicio con cada clase de póliza, verbi gracia asistencia de automóviles para autos pesados, motos, taxis, livianos, livianos plus, implícitamente se está refiriendo a aquellos asegurados y/o tomadores que en adición a la póliza de seguros efectivamente contratada con LIBERTY optaban por tomar y pagar el servicio de asistencia. Ello explica el mecanismo previsto en la cláusula séptima, que en síntesis consistía en reportar diariamente en una base de datos a los asegurados con derecho a la cobertura.
Para el caso en que alguno de ellos no fuese reportado, y por supuesto para los asegurados que habían optado por no tomar el servicio de asistencia, ANDIASISTENCIA simplemente no debía prestar el servicio: “LIBERTY SEGUROS conoce y acepta expresamente que El CONTRATISTA sólo prestará los servicios objeto del presente contrato en los casos anteriormente relacionados [los reportados en la Base de Datos].
EL CONTRATISTA no será responsable por los reembolsos de servicios contratados directamente por los asegurados de LIBERTY SEGUROS o sus representantes que al momento del siniestro no hayan tenido derecho a la cobertura de la asistencia y/o servicio o cuando aquellos, teniendo derecho a los mismos no hayan contactado previamente a EL CONTRATISTA cualquiera que sea la causa”.
(Destaca el Tribunal). Por su parte, el encabezamiento del punto octavo del Anexo No. 2 es, por sí mismo, bastante ilustrativo de la intención de las partes, no sólo en cuanto a que no debían ser reportados todos los asegurados de LIBERTY a efecto de calcular la cápita, sino en cuanto a la razonabilidad del negocio celebrado entre las partes, pues no tendría ningún sentido, ni justificación económica plausible, suponer que la contraprestación a cargo de LIBERTY se fijara teniendo en cuenta, también, a sus asegurados que habían decidido no tomar la cobertura de asistencia y/ o servicios y de quienes, por consiguiente, no había recibido prima alguna.
Dice el encabezamiento: 72 72 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - “Se establece con LIBERTY SEGUROS el siguiente protocolo de atención para solicitudes de servicios de clientes de LIBERTY SEGUROS que se encuentren por fuera de la base de datos remitida por LIBERTY SEGUROS a ANDIASISTENCIA o que no tengan derecho a la cobertura”.
(Destaca el Tribunal). ¿Qué debía reportar diariamente LIBERTY a ANDIASISTENCIA? En principio es dable suponer que en la Base de Datos debían incluirse todos los asegurados con derecho a la cobertura de asistencia. No obstante, es preciso señalar que en ninguna de las estipulaciones contractuales, como tampoco en el Anexo No. 2 “Acuerdo de Servicios”, explícita y formalmente se dice que ese deber se extiende a la totalidad de los asegurados con la cobertura de asistencia. Ello probablemente se debe a la dinámica misma de la operación de una Compañía de Seguros, con altas y bajas diarias, tiempos variables de expedición de las pólizas, registro de las mismas en las diferentes bases de datos que se manejan al interior de la empresa, etc., tal como lo explicaron en sus declaraciones las testigos Leyibeth Delgado y Lina Paola Hernández Ochoa.
El hecho de que durante la ejecución del contrato se hubiese ampliado el mecanismo de validación del derecho a la cobertura de asistencia se explica en esta misma circunstancia. El proceso era el siguiente: LIBERTY enviaba diariamente la Base de Datos en la que se incluían los asegurados beneficiarios del amparo de asistencia. Esta información se cargaba en AMA, la que servía para identificar si el solicitante tenía o no derecho a la prestación de la asistencia o del servicio reclamado.
Si quien solicitaba el servicio se encontraba en la lista o en los aplicativos adicionales, se le prestaba el servicio. Si no aparecía en éstos, en línea de principio, ANDIASISTENCIA no debía prestarle el servicio. El valor de la prestación consistía en tomar los datos de los reportados en la Base de Datos y multiplicarlos por el valor mensual de cada uno de los amparos.
Sin embargo, para superar los escollos a que daba lugar la imposibilidad de reportar a todos los beneficiarios, se permitió la validación de la solicitud de asistencia o de servicio no sólo en AMA, SISA 400 y la USC de LIBERTY, sino en otros aplicativos o medios de consulta, de modo que ésta debía prestar el servicio al asegurado que aparecía en ellos, así no hubiese sido reportado en la Base de Datos, siempre que el solicitante sea asegurado y tenga derecho a la cobertura. 73 73 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Por excepción, respecto de asegurados no reportados en las bases de datos o no validados en los aplicativos o sin derecho a cobertura, se prestará el servicio a solicitud especial y expresa emitida por los Directores o la vicepresidencia de Indemnizaciones y autorizada por Gerente de operaciones ANDIASISTENCIA. En esta hipótesis, Liberty reembolsará el costo del servicio en concepto de honorario de tramitación, y tratándose Coomeva Autos y Banco de Occidente, los servicios que se prestan a riesgo, se validan a final mes en la base de datos, si están registrados se paga la remuneración pactada, y en caso contrario, se refactura el servicio más el fee de gestión del 21%.
De conformidad con lo pactado, para el Tribunal es evidente que, en efecto, Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., tenían la obligación de informar a Andiasistencia S.A.S. en forma completa, veraz y de buena fe, las bases de datos de sus asegurados para la adecuada liquidación y facturación del pago a que tenía derecho a título de contraprestación por los servicios prestados durante su ejecución. La información que se obligó a remitir Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., no refiere a la totalidad de las pólizas expedidas en los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, ni a la totalidad de las pólizas en las cuales se hubiera otorgado a los asegurados el amparo de lo cobertura de asistencia, sino a las pólizas de sus asegurados que teniendo derecho al servicio, reporte diariamente en sus bases de datos.
Por consiguiente, con este alcance prospera la pretensión principal cuarta declarativa. Nótese que, la remuneración mensual pactada es el resultado de multiplicar la tarifa o precio para cada producto por el número de asegurados reportados el último día del mes inmediatamente anterior para cada clase de póliza según la base de datos remitida diariamente, y no por la totalidad del número de pólizas expedidas con o sin derecho a la cobertura.
De igual manera, Andiasistencia, únicamente prestará los servicios en los casos previstos, esto es, a los asegurados con derecho al mismo reportados en las bases de 74 74 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - datos o validados en los aplicativos u otros medios de consulta, y por excepción, a solicitud expresa y especial con las autorizaciones requeridas.
Bajo el mecanismo previsto en el contrato, básicamente en la cláusula séptima, y en el punto octavo del Anexo No. 2, y habida consideración del hecho que el único pago previsto como regular era el de la cápita, recuérdese que para quienes no aparecían en la base de datos o no se validaran en los aplicativos a través de un canal virtual dedicado de datos (AMA, SISA 400, USC de LIBERTY) u otros medios de consulta, no debía prestarse el servicio, salvo que mediara autorización escrita de las personas indicadas en el Anexo No. 2, caso en el cual se cobraba el costo real del servicio prestado.
Por lo demás, la revisión de la prueba testimonial practicada, en especial las declaraciones del señor Romero Falla, de la señora Luz Helena Afanador, del señor Carlos Fajardo y de la señora Leyibeth Delgado, corrobora la conclusión a que ha llegado el Tribunal en cuanto a esta manera de entender el contrato. La interpretación conjunta, sistemática e integral de las estipulaciones reseñadas, en armonía con las restantes cláusulas del Contrato ADM-011-2013 y la conducta recíproca, armónica, coherente e inequívoca de las partes durante su ejecución práctica, precisa que los servicios de asistencia y la contraprestación estipulada concierne a los asegurados reportados por Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., en sus bases de datos o validados en sus aplicativos a través de un canal virtual dedicado de datos (AMA, SISA 400, USC de LIBERTY) u otros medios de consulta, en cuyo caso, resulta de multiplicar la tarifa para cada tipo de servicios por el número de asegurados reportados en las bases de datos o validados en los aplicativos u otros medios de consulta, siempre que el solicitante sea asegurado y tenga derecho a la cobertura.
Según el procedimiento de facturación contemplado en la Cláusula Cuarta del Contrato, Valor y Forma de pago del Contrato, el “Contratista” debía remitir a Liberty dentro de los primeros quince días del mes siguiente de la prestación de los servicios las facturas respectivas elaboradas conforme a la base de datos del mes 75 75 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - inmediatamente anterior con el desglose de los riesgos vigentes y el reporte de altas y bajas de los asegurados91.
Actúa en el proceso, la reclamación de la Convocante, ya terminado el contrato, de 32.289 servicios de asistencia que afirma haber prestado “a riesgo o por propuesta”. “entre el 1 de enero de 2014 al 20 de marzo de 2017”, “conforme al Contrato y a los protocolos de servicio de asistencia, a través de la validación de datos en los canales de consulta dispuestos por LIBERTY SEGUROS y a través de la USC (unidad de servicio al cliente)”, que no “fueron reportados en las bases de datos por ello no fueron cargados en nuestro aplicativo AMA”, y por esto, “no fue posible realizar el proceso normal de facturación”, o el de “re-facturación mensual, que periódicamente se realiza” 92, y que según expresa en su alegato de conclusión, “la reclamación por los 32.289 servicios prestados se hizo por el costo o valor de los mismos, esto es $3.235.686.569, pues evidentemente tales servicios se prestaron con base en lo que se encontró en los aplicativos contractuales entregados por LIBERTY SEGUROS y no fueron pagados debido a las maquinaciones de la convocante al no relacionarlos en la información suministrada para facturación. Si no hubo retribución, tampoco había obligación de prestar el servicio y por ende la convocada estaría llamada a reintegrar los costos que generaron para la convocante la prestación de tales servicios”. 91 Para los servicios de línea saludable las facturas se remiten dentro de los primeros quince días de cada mes y pagarán dentro de los treinta días siguientes a su recibo.
Pruebas 1. 116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1- 265.pdf, folios 000054 y 00055. 92 La Convocante solicitó a Liberty, en su comunicación de 15 de junio de 2017, el pago de servicios prestados a riesgo no reportados en las bases de datos de riesgos expuestos “entre el 1º de enero de 2014 al 20 de marzo de 2017”, teniendo en cuenta que las pólizas no fueron remitidas en la base de datos enviada diariamente, y su validación “en los canales de consulta autorizados, en los cuales se evidenció que pese a no haberse reportado la póliza a través de la base de datos, el riesgo si se encontraba vigente en dicha compañía para la fecha en la que el asegurado solicitaba la prestación”; indica que encontró 67.025 servicios, de los cuales fueron re-facturados 10.143 “que fueron pagados”, quedando pendientes 56.882, de los que 24.953 “servicios habían sido reportados en las bases de datos y lo por lo tanto se habrían cobrado dentro del proceso normal de facturación estipulado en la cláusula del contrato, y 32.289 prestados “a riesgo o por propuesta” que nunca se reportaron en las bases de datos y no se cargaron “en nuestro aplicativo AMA y en consecuencia no fue posible realizar el proceso normal de facturación o el de re-facturación mensual”.
En comunicación de 18 de octubre de 2017, reitera el requerimiento. El 13 de diciembre de 2017 (Carpeta Pruebas No. 1 – Archivo “116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265” – Folio 122), en contestación a la comunicación de 24 de octubre de 2017 de Liberty, anexó los documentos que demostrarían los servicios, visibles en “Pruebas No. 1” – Carpeta “MM folio 167”. 76 76 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - La Convocada en respuesta, expresó que los servicios “a riesgo” se prestan una vez agotados los medios de consulta con autorización expresa de los directores o vicepresidencia de indemnizaciones, y solicitó los soportes de los reclamados, porque el CD entregado no identifica los casos que eventualmente fueron prestados a Liberty, lo que impide realizar cualquier tipo de validación”93.
De acuerdo con la reclamación, los servicios se habrían prestado a asegurados validados en los aplicativos y mecanismos de consulta dispuestos que al no estar reportados en las bases de datos no se facturaron en el proceso normal de facturación o en la re-facturación mensual. Tratándose de servicios prestados a asegurados con derecho a la cobertura no reportados en las bases de datos y validados a través de los aplicativos dispuestos u otros medios de consulta, encuentra el Tribunal que de conformidad con la Cláusula Cuarta, Valor y Forma de pago del Contrato, Andiasistencia debía elaborar las facturas por la prestación de los servicios con el desglose de los riesgos vigentes y el reporte de altas y bajas, esto es, el aumento o disminución, y por consiguiente, al tratarse de asegurados no reportados en las bases de datos a los que prestaba el servicio siguiendo el protocolo establecido en el numeral 8 del Acuerdo de Servicios (asegurados no reportados en las bases de datos), pero validados en los aplicativos, debía facturarlos incluyéndolos, lo que no hizo “entre el 1 de enero de 2014 al 20 de marzo de 2017”, en un lapso significativo -presuntamente por un error de su parte -.
En este contexto, al tenor de lo pactado Andiasistencia debía elaborar las facturas con la información de las bases de datos, incluyendo el desglose de los riesgos vigentes y el reporte de altas y bajas de los asegurados de Liberty. 93 Liberty en comunicación de 24 de octubre de 2017 (Carpeta Pruebas No. 1 - Archivo “116299 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-265” – Folio 114), expresa que los servicios a riesgos sólo se prestarían una vez agotados los medios de consulta y con autorización expresa de los directores o vicepresidencia de indemnizaciones, solicita la presentación de los soportes, porque el CD entregado “ no se encuentra relacionado el detalle de los (32289) servicios, con su respectivo soporte de autorización, así como tampoco la fecha en que fueron prestados a Liberty, es decir, no se identificaron los casos que eventualmente fueron prestados a Liberty, lo que impide realizar cualquier tipo de validación”, observa la ausencia de justificación clara de la razón por la cual no se cobraron dentro del término pactado, “máxime cuando mensualmente se venían realizado por parte de Liberty los pagos correspondientes por los expuestos reportados y loa casos de servicios prestados a riesgos que tenían sus respectivos soportes”, y pidió acreditar su prestación y los soportes.
En el mismo sentido, la comunicación de 23 de enero de 2018. 77 77 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Al tratarse de servicios de asistencia prestados a asegurados validados a través de los aplicativos dispuestos u otros medios de consulta, y por lo mismo, no incluidos en las bases de datos, no es sostenible, una omisión deliberada y dolosa.
En tal hipótesis, Andiasistencia, conocedora que el asegurado no está incluido en la base de datos, habiéndolo validado a través de los aplicativos y prestado el servicio, debía reportar su prestación, acreditarla, cargar la información y facturar posteriormente su valor, más aún, tratándose de asegurados no reportados en las mencionadas bases de datos.
Como se reseñó antes, de la facturación, declararon los representantes legales de las partes en sus interrogatorios de parte recibidos el 29 de mayo de 2020, los testigos Oswaldo Vargas Mongui, Diego Ricardo Romero Falla, Luz Elena Afanador Velásquez, Lina Paola Hernández Ochoa, Leyibeth Delgado Ramírez, Juan Carlos Restrepo Gómez, y el testigo Carlos Ernesto Fajardo Rueda, preguntado sobre el punto relativo al cargue de información dentro de la compañía Andiasistencia, respondió: “DR. GÓMEZ: Ok, o sea que ustedes no tenían forma de saber cuántos riesgos tenían cada día, según lo que usted dice? SR. FAJARDO: En operación, no señor, ni los asesores ni yo.
DR. GÓMEZ: Entonces quiénes sí? SR. FAJARDO: Creería que la parte de tecnología que como las bases de datos las cargaban, los chicos míos y mi persona mirábamos es el diario …(Interpelado). DR. GÓMEZ: Pero mi pregunta es, Andiasistencia tenía cómo verificar el número de expuestos? SR. FAJARDO: La cantidad, lo que reportaba Liberty seguramente el área de sistema y las áreas encargadas de mirar los temas, pero por parte mía no doctor.
DR. GÓMEZ: Los del área de sistemas sí? SR. FAJARDO: Ellos descargaban la base, ellos debían me cargaron 1000, 2000, es lo que ellos cargan la base en sistema para que yo lo analice. DR. REY: Tengo una precisión, cuando usted dice que AMA se lo cargaban directamente dentro de Andiasistencia, quisiera que me precise, Andiasistencia recibe una base de datos, una información y carga a AMA o la carga directamente Liberty? SR. FAJARDO: No, lo que tengo conocimiento señor presidente, es que directamente la base se enviaba al área encargada de bases de datos y ellos hacían el proceso de cargue en el aplicativo.
DR. REY: Perfecto, gracias doctor Gómez, adelante. DR. GÓMEZ: Yo iba a hacer una precisión sobre esa pregunta que usted hizo señor presidente, cuando usted dice, y ellos cargaban, ese ellos son funcionarios de Andiasistencia verdad? 78 78 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - SR. FAJARDO: Correcto doctor, sí señor”.
Para el Tribunal, no existe duda que los servicios que se hayan prestado a asegurados vigentes con derecho a cobertura o amparo, validados en los aplicativos dispuestos por las partes u otros canales de consulta, al tenor del contrato deben pagarse una vez comprobados conforme a lo pactado, esto es, que se trata de asegurados no reportados en la base de datos, que son asegurados de Liberty, que tienen derecho a la cobertura o amparo y que fueron debidamente validados a través de los aplicativos u otros medios de consulta dispuestos, en cuyo caso, debe pagarse el valor per cápita, una vez se comprueben y se facturen.
Tales servicios son parte de la operación ordinaria, y no son servicios a riesgo. Empero, en la cuestión litigiosa, al no haber realizado Andiasistencia la facturación según lo dispuesto en la Cláusula Cuarta del Contrato ADM-011-2013, incluyendo las altas de los asegurados no reportados en las bases de datos a quienes afirma prestó los 32.289 servicios, “conforme al Contrato y a los protocolos de servicio de asistencia, a través de la validación de datos en los canales de consulta dispuestos por LIBERTY SEGUROS y a través de la USC (unidad de servicio al cliente)”, y al reclamarlos como servicios “a riesgo o por propuesta”, se desestima el incumplimiento de la obligación de pagar los servicios94.
En este contexto, las pretensiones quinta principal y quinta subsidiaria declarativas que solicitan declarar la obligación de reportar la totalidad de las pólizas expedidas en los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, o en subsidio, la totalidad en las cuales se hubiera otorgado a los asegurados el amparo o lo cobertura de asistencia, no prosperan y así se declarará en la parte resolutiva. 94 En su alegato de conclusión, expresa la Convocante: “ Es pertinente precisar ante el tribunal que desde luego la reclamación por los 32.289 servicios prestados se hizo por el costo o valor de los mismos, esto es $3.235.686.569, pues evidentemente tales servicios se prestaron con base en lo que se encontró en los aplicativos contractuales entregados por LIBERTY SEGUROS y no fueron pagados debido a las maquinaciones de la convocante al no relacionarlos en la información suministrada para facturación. Si no hubo retribución, tampoco había obligación de prestar el servicio y por ende la convocada estaría llamada a reintegrar los costos que generaron para la convocante la prestación de tales servicios.
(…) Finalmente cumple anotar que el procedimiento realizado para la identificación de los 32.289 servicios prestados y que no fueron facturados ni remunerados por las maquinaciones de LIBERTY SEGUROS, fue explicado amplia y detalladamente por el testigo JUAN CARLOS RESTREPO GÓMEZ”. Empero, prueba irrefutable de “maquinaciones” para impedir la facturación, no se observa. 79 79 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Por otra parte, valorados los elementos probatorios en conjunto, tampoco existe una prueba indicativa de incumplimiento deliberado y doloso de la obligación de información, ni de mala fe en la reportada, y que por ello, se haya dejado de pagar la totalidad de la remuneración pretendida sobre la totalidad de las pólizas expedidas en los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, o de la totalidad en las que se hubiera otorgado a los asegurados el amparo o cobertura de asistencia, y en su virtud, el incumplimiento grave del contrato, por lo cual, no prosperan las pretensiones declarativas sexta, séptima y octava principales, ni las de condena consecuenciales de las mismas, y así se declarará en la parte resolutiva. 4.3.
NOVENA, DÉCIMA Y DÉCIMA PRIMERA PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES Y DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA: DECLARACIÓN DE PAGO DE FACTURAS La Convocante pretende el reconocimiento y pago por Liberty Seguros S.A., de la factura No. 80515 expedida el 6 de noviembre de 2015 por $5.613.342, correspondiente a servicios prestados “y la cual no se pudo cobrar por cuanto la citada sociedad, de buena o de mala fe, se abstuvo de colocar firma de recibido en la misma.” (Pretensión Novena Declarativa Principal).
Solicita también el reconocimiento y pago por Liberty Seguros de Vida S.A. de las facturas relacionadas en su pretensión por $42.158.976, “las cuales corresponden a servicios prestados en ejecución del contrato ADM-011-2013” (Pretensión Décima Declarativa Principal), o en subsidio, en caso de haber adquirido el pasivo o contingencia de las mismas, condenarla al pago del importe de las facturas junto con sus intereses (Pretensión Subsidiaria Décima Primera Declarativa).
Indica que promovió un proceso ejecutivo contra la Convocada de conocimiento actual del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, radicado No. 110013103004201900008 para el cobro de 11 facturas por $336.617.852, en el que libró mandamiento de pago, confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá ante el recurso de apelación interpuesto por su apoderado, que, “[s]i bien en el presente trámite arbitral no se está reclamando esta suma de dinero, con tal antecedente pretendo demostrar otro hecho que genera grave incumplimiento de la parte convocada”, y otro proceso ejecutivo para el cobro de las 57 facturas relacionadas 80 80 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - en la pretensión Décima Declarativa ante el Jugado 4° Civil Municipal de Bogotá, quien negó el mandamiento de pago, en providencia confirmada por el Juzgado 25 Civil del Circuito.
Las Convocadas se opusieron al petitum. Liberty Seguros S.A., en su contestación a la demanda reformada expresó que no le consta lo ocurrido en el pasado por unas deudas que no se reconocieron por un juez, que no se puede afirmar un incumplimiento, que el hecho no es relevante dentro del proceso. Compañía de Seguros Bolívar S.A., además que es un hecho extraño al proceso relativo a un trámite del que no es parte, se atiene a lo probado, y advierte la irrelevancia del antecedente en este asunto.
CONSIDERACIONES 1. En el proceso obra copia de la demanda ejecutiva presentada el 17 de diciembre de 2018 por ANDIASISTENCIA contra LIBERTY SEGUROS S.A., en la que pretende el cobro coactivo de once (11) facturas por $336.617.852, incluida la factura número 80515 por $5.613.342 con fecha de expedición 6/11/15 y de vencimiento 5/12/1595.
La Convocante afirmó en su demanda arbitral reformada que en ese proceso de conocimiento del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá (radicado No. 110013103004201900008), “ya se libró mandamiento de pago, el cual fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá ante el recurso de apelación interpuesto por el suscrito apoderado” y que “[s]bien en el presente trámite arbitral no se está reclamando esta suma de dinero, con tal antecedente pretendo demostrar otro hecho que genera grave incumplimiento de la parte convocada”96 95 Cuaderno de Pruebas No. 2, archivo “116299 PRUEBAS No 2 FOLIO 1-401.pdf”, folios 337-346, específicamente, hecho 6. 96 Demanda arbitral reformada, Hecho 30: “De otro lado, LIBERTY SEGUROS S.A. dejó de pagar 11 facturas correspondientes a servicios prestados por ANDIASISTENCIA, las cuales tienen un valor de $336.617.852.
Por esta razón mi mandante instauró proceso ejecutivo el cual cursa ante el Juzgado 4° Civil del Circuito de Bogotá, bajo el radiado No. 110013103004201900008. En dicho proceso ya se libró mandamiento de pago, el cual fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá ante el recurso de apelación interpuesto por el suscrito apoderado. Si bien en el presente trámite arbitral no se está reclamando esta suma de dinero, con tal antecedente pretendo demostrar otro hecho que genera grave incumplimiento de la parte convocada”. 81 81 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - La pretensión Principal Novena Declarativa solicitó declarar que se debe reconocer y pagar el monto de la factura 80515 de 6 de noviembre de 2015, que no se pudo cobrar porque la Convocada, “de buena o de mala fe, se abstuvo de colocar firma de recibido en la misma”.
Se observa que se trata de la misma factura 80515 de 6 de noviembre de 2015, por la que la Convocante promovió un proceso ejecutivo, en el cual, según su afirmación se libró mandamiento de pago. En alegato de conclusión, la Convocante aclara “que el citado proceso ejecutivo se terminó por pago de la obligación por parte de LIBERTY SEGUROS S.A. como aceptante de las facturas.
Lo anterior es verificable en la página de la Rama Judicial, la cual de todas formas estamos anexando. Resaltamos que tal pago se hizo en forma extemporánea razón por la cual LIBERTY SEGUROS S.A. debió reconocer y pagar intereses moratorios”97. En este contexto, no se accederá a esta pretensión, al ser evidente que la Convocante optó por el ejercicio de la acción cambiaria derivada del título ejecutivo, debiéndose estar al mismo para todos los efectos legales. 2.
Las facturas relacionadas por su fecha de expedición, vencimiento y valor en la Pretensión Décima Declarativa, expedidas por la Convocante a Liberty Seguros de Vida S.A., consignan en su texto el concepto, valor, las fechas de expedición, vencimiento y radicación. De acuerdo con la descripción consignada en su texto, el concepto de las facturas es la Gestión en Traslados Médicos ARL”, fecha de solicitud “14/10/2015”, “Inicio Cobertura” “NO HAY”, “FIN COBERTURA;
INICIO”, “AUTO.GO ARP 492281-1118372” (Factura 80825); LIBERTY -AUTORIZACIONES MÉDICAS LÍNEA SALUDABLE”, “PERIODO NOVIEMBRE DE 2015” (Factura 81068); Gestión en Traslados Médicos ARL”, inicio y fin de cobertura: NO HAY” (Factura 86819); “REFACTURACIÓN POR GESTIÓN EN TRASLADOS MEDICOS LIBERTY ESCOLARES”, “INTERINSTITUCIONAL” (Facturas 88840, 88843, 88844, 88845, 88847, 88848), y “GESTIÓN TRASLADOS MEDICOS ARL” (Facturas 89725, 89728, 90093, 90333, 90336, 90337, 90381, 90390, 90460, 90510, 90584, 90606, 90638, 90808, 91110, 91381, 91506, 91521, 91582, 91585, 91602, 91664, 92041, 92048, 97 Página 96, 1.6, literal b), alegato de conclusión. 82 82 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 92052, 92099, 92106, 92116, 92118, 92151, 92166) “REFACTURACIÓN EVENTOS” (Factura 92308, 92309, 92310, 92311, 92312, 92313, 92315, 92316, 92317, 92318, 92319, 92329, 92321, 92322, 92324 y 92325) 98.
En su texto existe un sello de radicación con indicación de su fecha y el sello: “Liberty Seguros, Cuentas Médicas, Documentos recibidos para estudio” 99. Actúa copia simple del auto de 21 de enero de 2019 proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá negando el mandamiento de pago por cuanto “revisado cada documento se advierte que en ninguno se puede verificar la indicación del nombre o identificación, o firma de quien era el encargado de recibir la factura” 100, del auto de 11 de marzo de 2019 decisorio de la reposición, y del proferido el 5 de noviembre de 2019 por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá confirmándolo al decidir la apelación101.
Por fuera de las facturas y de sus notas remisorias, no existe un elemento probatorio que suministre suficiente certeza al Tribunal respecto de la prestación de los servicios descritos en su texto, o que se hayan prestado por la operación normal, o por encargo o a riesgo, ni de su valor, por lo que no procede acceder a esta pretensión. Por lo expuesto, no prosperan las pretensiones declarativas novena y décima principales, y décima primera subsidiaria.
4.4. DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA: DECLARACIÓN DE EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA 98 Cuaderno de Pruebas No. 2, archivo “116299 PRUEBAS No 2 FOLIO 1-401.pdf”, folios 265 a 325. 99 Cuaderno de Pruebas No. 2, archivo “116299 PRUEBAS No 2 FOLIO 1-401.pdf”, folios 287 y 309, constan la remisión de facturas mediante comunicaciones de 1 de febrero de 2017 (facturas 90792 a 90808), y 3 de mayo de 2017 (facturas 92309 a 92326), indicando: “A partir de la fecha de recibido por Liberty ARL de la (sic )presente facturas quedan 20 días calendario para el envío si da a lugar, de las glosas correspondientes a cada caso, cumplido el período ANDIASISTENCIA S.A., dará por aceptada (sic) las facturas.
Quedamos a la espera del pronto trámite y pago de dichas facturas” No está demás que esta es una afirmación unilateral incluida en una carta remisoria de los correspondientes documentos. Así mismo, lo es la anotación de radicación de Liberty que dispone “Documentos recibidos para estudio”. 100 Cuaderno de Pruebas No. 2, archivo “116299 PRUEBAS No 2 FOLIO 1-401.pdf”, folios 265 a 326. 101 Cuaderno de Pruebas No. 2, archivo “116299 PRUEBAS No 2 FOLIO 1-401.pdf”, folios 328 a 336. 83 83 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - En virtud del incumplimiento pretendido, la Convocante solicita declarar la exigibilidad de la penal pecuniaria.
Las convocadas se opusieron al petitum y formularon las excepciones que se indican más adelante. CONSIDERACIONES La cláusula penal, ya moratoria, ora compensatoria, estipulación agregada a propósito (accidentalia negotia), es una tasación anticipada de perjuicios, procura su reparación, sin exigir prueba de su ocurrencia (arts. 1592 y ss., C.C.; 867, C. de Co), y valor, a menos que el acreedor opte por la indemnización ordinaria102.
En torno a la cláusula penal la Corte Suprema de Justicia ha señalado, lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de presente, igualmente, en múltiples decisiones, el temperamento polifacético de la cláusula penal. Así, en sentencia del 6 de marzo de 1961 señaló que ‘la finalidad de la cláusula penal es afirmar la ejecución de las obligaciones principalmente acordadas y por lo tanto ella no autoriza al deudor para exonerarse del cumplimiento de esas obligaciones’.
En sentencia de 7 de octubre de 1976 precisó que ella sirve distintas finalidades ‘tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios’. Y en fallo de 7 de junio de 2002 añadió que: ‘se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.
Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en 102 Artículo 1592, Código Civil, “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”; artículo 1594, “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos, a su arbitrio” artículo 1599, “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio’; artículo 1600, “no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.En las voces del artículo 867 del Código de Comercio, “[c]uando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse” y “[c]uando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella”. 84 84 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta’.
Débese asentar, por consiguiente, a modo de corolario, que en el ordenamiento patrio no puede reducirse la cláusula penal, simplemente, a un pacto antelado de indemnización de perjuicios, habida cuenta que, además de entrañar la sanción de un acto antijurídico, ella cumple otras funciones tales como la de apremiar al deudor y, según algunos, la de caucionar el cumplimiento de lo convenido” 103.
En este orden de ideas, conforme a las consideraciones hasta aquí expuestas y siendo claro que presupuesto sine qua non para definir la aplicabilidad de la cláusula penal es el incumplimiento del deudor, más precisamente la mora de éste, inexistentes en el caso concreto, resulta evidente, por simple sustracción de materia, que las pretensiones décima segunda y vigésima segunda están condenadas al fracaso.
4.5. DÉCIMA TERCERA Y DÉCIMA CUARTA PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES Y DÉCIMA CUARTA SUBSIDIARIA: DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA O DE ASUNCIÓN DE LAS CONDENAS. 103 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de mayo de 1996, Exp. 4607, indicó: “Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”;
Sentencia, 7 de junio de 2002. Expediente 7320 “puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no sólo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta”.SC-3047 de 31 de julio de 2018, Rad. 25899-31-03-002-2013-00162-01. 85 85 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Solicita la Convocante declarar la responsabilidad solidaria de las Convocadas en los términos del artículo 825 del Código de Comercio (Pretensión Principal Décima Cuarta), la asunción solidaria por COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. junto con LIBERTY SEGUROS S.A. de la totalidad de las condenas que se impongan a ésta (Pretensión Principal Décima Quinta ), o en subsidio, que LIBERTY SEGUROS S.A. está obligada a asumir las condenas que se formulen en contra de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. por haber adquirido parte de los pasivos o contingencias de ésta (Pretensión Décima Cuarta Subsidiaria)104.
Las convocadas se opusieron al petitum y formularon las excepciones que se indican más adelante. CONSIDERACIONES El tribunal observa que el contrato ADM 0112013 se celebró entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. (actualmente COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. como su absorbente), por una parte y Andiasistencia S.A.S. por la otra.
De conformidad con el artículo 825 del Código de Comercio: “En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”. En consecuencia, en los términos del mencionado precepto la pretensión DÉCIMA TERCERA declarativa, prospera. Por el contrario, las pretensiones DÉCIMA CUARTA DECLARATIVA PRINCIPAL y DÉCIMA CUARTA SUBSIDIARIA no tienen vocación de prosperidad porque no se impone ninguna condena en contra de las sociedades cuya obligación solidaria de pagar se pretende. 104 “DÉCIMA TERCERA: Se declare que las convocadas son solidariamente responsables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 825 del Código de Comercio.
DECIMA CUARTA: Se declare que COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. está obligada a asumir solidariamente con LIBERTY SEGUROS S.A. la totalidad de las condenas que se formulen en contra de esta sociedad. DECIMA CUARTA SUBSIDIARIA: Se declare que LIBERTY SEGUROS S.A. está obligada a asumir las condenas que se formulen en contra de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. en razón de haber adquirido parte de los pasivos o contingencias de ésta”. 86 86 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral -
4.6. DÉCIMA QUINTA A VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIONES DE CONDENA Y PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIAS A LA DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL. Por cuanto las pretensiones declarativas principales y subsidiarias ya estudiadas no prosperan, las solicitadas “[c]omo consecuencia de las anteriores declaraciones”, en las pretensiones de condena, Décima Quinta105, Primera Subsidiaria a la Decima Quinta106 y Segunda Subsidiaria a la Décima Quinta107, Décima Sexta108, Décima 105 “DÉCIMA QUINTA: Se condene solidariamente a LIBERTY SEGUROS S.A y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.) a pagar a ANDIASISTENCIA S.A.S. la suma resultante de multiplicar el número de asegurados en el ramo de vehículos que nunca fueron informados por el precio pactado como contraprestación por los servicios de asistencia para este ramo, acordados en el contrato de prestación de servicios a que se refiere la pretensión primera, y la cual asciende a $7.752.568.760 o lo que resulte probado en el proceso.” 106 PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA QUINTA: En subsidio de la anterior, que se condene a las convocadas LIBERTY SEGUROS S.A. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.) a pagar solidariamente a favor de la convocante el valor de la contraprestación o remuneración que se pruebe y que corresponda a las pólizas en que se otorgó cobertura de asistencia en el ramo de vehículos y que no fueron reportadas a ANDIASISTENCIA S.A.S., en desarrollo del citado contrato 107 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA QUINTA: En subsidio de las anteriores, que se condene solidariamente a LIBERTY SEGUROS S.A. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.) a pagar a ANDIASISTENCIA S.A.S. la suma de $3.235.686.569 por concepto de la contraprestación o remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios ya mencionado, a que tiene derecho la convocante y que corresponde a 32.289 pólizas que fueron identificadas, al momento de prestar servicios de asistencia, en los diferentes medios de consulta acordados en virtud del protocolo de servicios en el Anexo No. 2 Acuerdo de Servicios y que nunca fueron informadas por LIBERTY, multiplicadas por la tarifa acordada entre las partes para cada ramo”. 108 “DÉCIMA SEXTA: Se condene solidariamente a LIBERTY SEGUROS S.A y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.) a pagar a ANDIASISTENCIA S.A.S. los intereses de mora sobre la suma adeudada por concepto de los servicios prestados por la convocante en el ramo de vehículos y a la que se hace referencia en las pretensiones anteriores (principal y/o subsidiarias), liquidados a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia desde la fecha en la que ha debido realizar cada uno de los pagos y hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago”. 87 87 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Séptima109, Décima Octava110, Décima Novena111, Vigésima, Vigésima Primera y Vigésima Segunda112, carecen de vocación de prosperidad, y así se declarará en la parte resolutiva (Se resalta) Respecto de costas (Pretensión Vigésima Tercera) se pronuncia más adelante el Tribunal. 5.
EXCEPCIONES Liberty Seguros S.A., y Liberty Seguros de Vida S.A., en su contestación a la demanda arbitral reformada formularon las excepciones perentorias denominadas “1. Cumplimiento de Liberty Frente al pago de los servicios prestados a Vigentes. 2. Cumplimiento de Liberty Frente a los servicios de asistencia prestados a riesgo. 109 “DÉCIMA SÉPTIMA: Que se condene solidariamente a LIBERTY SEGUROS S.A y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.) a pagar a ANDIASISTENCIA S.A.S. la suma resultante de multiplicar el número de asegurados en el ramo de personas que nunca fueron informados a la contratista por el precio acordado en el contrato ADM-011-2013 para este ramo, la cual se estima en $669.027.513 o la suma que resulte probada en el proceso, una vez se obtenga la información necesaria para cuantificar tal obligación.”. 110 “DÉCIMA OCTAVA: Se condene solidariamente a LIBERTY SEGUROS S.A. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.) a pagar a ANDIASISTENCIA S.A.S. los intereses de mora sobre la suma adeudada por concepto de los servicios prestados por ésta en el ramo de personas y a la que se hace referencia en la pretensión anterior, liquidados a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia desde la fecha en la que ha debido realizar cada uno de los pagos y hasta la fecha en que se realicen los mismos.”. 111“DÉCIMA NOVENA: Se condene a LIBERTY SEGUROS S.A. a pagar la suma de $5.613.342 correspondientes a la factura No. 80515 expedida el 6 de noviembre de 2015, por concepto servicios prestados a LIBERTY SEGUROS S.A, y la cual no se pudo cobrar mediante proceso ejecutivo por cuanto la citada sociedad, de buena o de mala fe, se abstuvo de colocar firma de recibido en la misma”. 112 “VIGÉSIMA: Se condene a la convocada LIBERTY SEGUROS S.A. a pagar intereses de mora sobre $5.613.342, liquidados a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia desde el día siguiente a la fecha del vencimiento de la factura 80515, esto es el 6 de diciembre de 2015 y hasta tanto se realice el pago.
VIGÉSIMA PRIMERA: Se condene a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.) a pagar a la convocante la suma de $42.158.976 correspondientes a las facturas relacionadas en la pretensión octava de esta demanda, junto con sus intereses moratorios desde la fecha de vencimiento de cada uno de los títulos valores y hasta tanto se pague el capital.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Se condene solidariamente a LIBERTY SEGUROS S.A. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (como absorbente de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A.) a pagar a ANDIASISTENCIA S.A.S. la suma de $2.250.000.000 por concepto de la cláusula penal pactada en la cláusula vigésima segunda del contrato ADM-011-2013, cantidad que debe ser indexada y que a 31 de marzo de 2019 ascendía a la suma de $2.395.192.000”. 88 88 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 3.
Inexistencia de obligación frente a las pólizas de autos que fueron reportadas a Fasecolda, pero que no contaban con servicio de asistencia” 4. Inexistencia de obligación frente a Pretensiones relacionadas con las pólizas de personas. 5. Obligaciones a cargo de Andiasistencia eran obligaciones de seguridad. Contrato Aleatorio”. 6. Asunción de riesgo de demanda de servicios se encontraba a cargo de Andiasistencia. 7.Violación al principio de buena fe y a la regla venire contra factum proprium non valet. 8.
Cobro de lo debido-enriquecimiento sin justa causa. 9. Inexistencia de daño sufrido por Andiasistencia. 10.Inexistencia de causalidad- si los servicios que se alegan en la demanda fueron prestados, no lo fueron en favor de Liberty. 11. Ineptitud de la demanda e improcedencia de la cláusula pactada”. Compañía de Seguros Bolívar S.A. al contestar la demanda arbitral reformada formuló las excepciones perentorias denominadas “1.
Ineptitud sustancial de la demanda reformada. 2. Cumplimiento de Liberty Frente al pago de los servicios prestados a Vigentes. 3. Cumplimiento de Liberty Frente a los servicios de asistencia prestados a riesgo. 4. Inexistencia de obligación frente a las pólizas de autos que fueron reportadas a Fasecolda, pero que no contaban con servicio de asistencia” 5.
Inexistencia de obligación frente a Pretensiones relacionadas con las pólizas de personas. 6. Obligaciones a cargo de Andiasistencia eran obligaciones de seguridad. Contrato Aleatorio”. 7. Asunción de riesgo de demanda de servicios se encontraba a cargo de Andiasistencia. 8.Violación al principio de buena fe y a la regla venire contra factum proprium non valet. 9.
Cobro de lo debido-enriquecimiento sin justa causa. 10.Inexistencia de daño sufrido por Andiasistencia 11.Inexistencia de causalidad- si los servicios que se alegan en la demanda fueron prestados, no lo fueron en favor de Liberty. 12. Inexistencia de obligación a cargo de Compañía de Seguros Bolívar S.A., en relación con operaciones del ramo de autos. 13.
Responsabilidad de Compañía de Seguros Bolívar S.A., se limita al acuerdo de adquisición”. 89 89 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - El Tribunal reseña las excepciones interpuestas, para indicar cuáles prosperan según el análisis realizado al decidir las pretensiones de la demanda principal reformada. 1.
Cumplimiento de Liberty Frente al pago de los servicios prestados a Vigentes Fundan la excepción en el cumplimiento por haber pagado mensualmente los servicios de asistencia de conformidad con la Cláusula Cuarta, Valor y Forma de Pago Contrato ADM-011-2013 respecto de los asegurados vigentes de Liberty en los ramos de vehículos y personas que los tenían contratados, al margen que lo utilizaran efectivamente o del número de veces que los usaran, sin que el incumplimiento pretendido sobre la base de haberse reportado a Fasecolda más pólizas de las informadas a la Convocante, por cuanto, únicamente debía entregarle la información relativa con los asegurados que hubieran contratado el Servicio de Asistencia - denominados vigentes-, y tenía que pagar por éstos, y pagó por los mismos. 2.
Cumplimiento de Liberty Frente a los servicios de asistencia prestados a riesgo Apoyan la excepción en el cumplimiento del Contrato ADM-011-2013 al pagar los servicios de asistencia a riesgo, los cuales son excepcionales, se prestan a personas sin seguro o que no contrataron el servicio de asistencia cuya prestación, debía autorizar previamente el Director o Vicepresidente de Indemnizaciones de Libery por escrito al no estar en las bases de datos o carecer de cobertura, el Gerente de Andiasistencia y además prestarse efectivamente, según la Cláusula Octava del Anexo II del Contrato ADM-011-2013.
Agrega que no podía prestarse un servicio sin autorización a quien no aparezca en la base de datos o en los aplicativos, y que todos los servicios a riesgo autorizados y prestados fueron pagados, por lo que, si la Convocante, prestó erradamente servicios a quienes no figuraban en las bases de datos o aplicativos-servicios a vigentes- y no contaban con la autorización escrita de un Director o Vicepresidente de Liberty- servicios a riesgo- no puede cobrarlo por estar fuera del contrato. 3.
Inexistencia de obligación frente a las pólizas de autos que fueron reportadas a Fasecolda, pero que no contaban con servicio de asistencia. 90 90 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Sustentan la excepción en la ausencia de la obligación de informar las pólizas y el número de asegurados sin servicio de asistencia, en particular las reportadas a Fasecolda con fines estadísticos, ni la de pagar suma alguna por éstas, lo cual infirma la responsabilidad contractual pretendida por el incumplimiento de una prestación inexistente.
Su obligación refiere a las pólizas y asegurados que tuvieran contratado el servicio de asistencia, la cumplió y pagó los servicios bajo el contrato. 4. Inexistencia de obligación frente a Pretensiones relacionadas con las pólizas de personas. Argumentan la inexistencia de la obligación de informar las pólizas reportadas a Fasecolda con fines estadísticos, y del incumplimiento pretendido de una prestación inexistente, sin que una y otra sean comparables menos para cuantificar un perjuicio sobre la diferencia, por cuanto muchas no tenían contratado el servicio de asistencia, el pago se pactó no por el número de servicios o veces en que se utilizara sino por los asegurados vigentes que lo tuvieran, al margen que nunca lo utilicen o lo hagan varias veces, en forma que el riesgo operaba en las mismas condiciones sea que se prestaran o no, sean pocos o muchos.
La contraprestación no dependía de la cantidad de servicios prestados sino del número de vigentes, al margen de su prestación una o muchas veces o que no se prestaran. 5. Obligaciones a cargo de Andiasistencia eran obligaciones de seguridad. Contrato Aleatorio. Según estipularon en la Cláusula Cuarta del Contrato ADM-011-2013, la estructura y naturaleza de las obligaciones inter partes, la existencia de una obligación de seguridad a cargo de la Convocante consistente mantener la asistencia para prestar el servicio a los asegurados a un valor per cápita por el número de vigentes expuestos al finalizar cada mes sin interesar la cantidad de servicios prestados o su efectiva prestación, excepto en los servicios a riesgos, esto es, distintos de aquéllos retribuidos por su costo en concepto de honorario de tramitación, pero si el solicitante era del grupo Coomeva Autos y el servicio se autorizó por escrito, se valida a final del mes si está registrado en la base de datos, de estarlo se pagaba como vigente, y en caso contrario, por el valor del servicio más un fee de gestión del 21%.Todos los servicios a 91 91 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - riesgo relativos a los solicitantes que no estaban en la base de datos debían tener una autorización especial y escrita de Liberty.
De este modo, al tratarse de obligaciones de seguridad y por haber pagado la totalidad de los servicios vigentes y a riesgo debidamente autorizados, las pretensiones de cobro por el número de servicios prestados desconocen lo pactado y deben denegarse. 6. Asunción de riesgo de demanda de servicios se encontraba a cargo de Andiasistencia. Al obligarse la Convocante a prestar el servicio de asistencia a los asegurados vigentes a cambio de una única contraprestación consistente en la tarifa per cápita pactada por el número de expuestos, asumió el riesgo de demanda.
No se pactó un pago unitario por la cantidad de servicios, sino una tarifa per cápita por el número de asegurados vigentes expuestos, de donde el riesgo del menor o mayor número de servicios efectivamente prestado lo asumió la Convocante, por lo cual, no puede pretender cobrarlos. 7. Violación al principio de buena fe y a la regla venire contra factum proprium non valet.
La Convocante al pretender el incumplimiento del contrato contradice sus propios actos por cuanto nunca invocó el incumplimiento de Liberty sino que las tarifas eran deficitarias aceptando aumentarlas por cada número de vigentes mediante cuatro otrosíes por cada número de vigentes, durante su ejecución aceptó el cumplimiento, de donde, eventualmente incurrió en un error de cálculo y todas las pretensiones desconocen sus conducta y actos. 8.
Cobro de lo no debido - enriquecimiento sin justa causa. La demandante pretende el cobro del número mayor de pólizas reportadas a Fasecolda con fines estadísticos cuando el Contrato refiere a los servicios de asistencia para los asegurados vigentes que lo tengan contratado, expuestos en las bases de datos reportadas, y no a la totalidad de los asegurados ni a la cantidad de servicios prestados.
Por esto, pretende un cobro para enriquecerse injustamente. 92 92 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 9. Inexistencia de daño sufrido por Andiasistencia El daño reclamado no existe, lo que desvirtúa la responsabilidad contractual pretendida al constituir un presupuesto estructural.
La Convocante, al presentar la propuesta determinó el valor de las tarifas de los servicios definitoria de su remuneración según la fórmula acordada en la Cláusula Cuarta del Contrato ADM- 011-2013 consistente en multiplicar el número de vigentes o expuestos o beneficiarios al corte de facturación o día final de cada mes por el valor pactado por cada tipo de póliza.
La reclamación de las sumas de dinero por el mayor número de pólizas reportadas a Fasecolda no tiene soporte al ser ajenas al contrato celebrado, muchas no tenían contratado el servicio de asistencia, los más de 32.000 servicios que afirma haber prestado los reclama por haberlos prestados a riesgo, es decir, serían servicios a riesgos que Liberty debía autorizar en forma previa, especial y escrita, lo que no hizo, pues sólo autorizó los efectivamente facturados y pagados, de donde, si los prestó lo hizo a su propio costo y por su propia voluntad.
Adicionalmente, pretende trasladar los costos en que incurriera para prestar los servicios a un punto de no pérdida, cuando éstos y el número de servicios es irrelevante para determinar su remuneración que se pagaba con independencia de la prestación efectiva del servicio o de su cantidad, todo lo cual excluye un daño, sin que además proceda la penal pecuniaria al no existir incumplimiento del contrato que terminó por una causa diferente. 10.
Inexistencia de causalidad - si los servicios que se alegan en la demanda fueron prestados, no lo fueron en favor de Liberty. La Convocante es sociedad, profesional experta, cuyo objeto es prestar servicios de asistencia a distintas aseguradoras, y no exclusivamente a Liberty; pretende el pago de servicios que dice no le fueron pagados; los 32.289 servicios pretendidos carecen de relación de causalidad, no se ajustan al protocolo de facturación previsto en las cláusulas Cuarta del Contrato y Octava del anexo 2, no están individualizados ni corresponden a vigentes, tampoco tienen las autorizaciones, todos los prestados a vigentes, y los a riesgos autorizados, fueron debidamente facturados y pagados, de donde si prestó algunos a personas que no estaban dentro de las bases de datos o 93 93 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - los aplicativos puestos a disposición por parte de LIBERTY, para los que tampoco ésta última hubiera dado autorización de prestarlos como a riesgo, necesario sería concluir que dichos servicios no fueron prestados en el marco del Contrato, sino por fuera del mismo y, por tal razón, no hay manera en que los costos asociados a los servicios sobre los que versa la demanda, sean trasladados a la aseguradora al no existir nexo causal alguno entre su causación, y los comportamientos negociales de las convocadas. 11.
Ineptitud de la demanda e improcedencia de la cláusula pactada La Convocante en su demanda pretende de manera simultánea y principal la indemnización de perjuicios y la penal pecuniaria, lo que contradice los artículos 1594, 1599 y 1600 del Código Civil, determina su ineptitud al formular pretensiones que se excluyen entre sí, la exigibilidad de la pena presupone el incumplimiento que no existe y al estructurar sus pretensiones principales de tal forma en que lo hizo quedó desprovisto de la cláusula penal indemnizatoria pactada.
Compañía de Seguros Bolívar S.A., también sustentó la excepción de “Ineptitud Sustancial de la demanda reformada” (Excepción 1) en la carencia de la facultad de demandarla en el poder conferido al pretender condenarla como obligada solidaria, “cuando es claro que la única razón por la cual está mi representada llamada al proceso, es por haber adquirido una parte de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., compañía ésta que fuera escindida con anterioridad a la adquisición parcial por parte de COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., razón por la que habría el demandante de observar cuál de las sociedades absorbentes de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., fue la que asumió la obligación en que se soporta la demanda”, sin una individualización de la prestación ni del título y su alcance.
Igualmente, interpuso las excepciones denominadas: 12. Inexistencia de obligación a cargo de Compañía de Seguros Bolívar en relación con operaciones del ramo de auto Fundamentada en la ausencia de obligación asumida por Compañía de Seguros Bolívar, porque Liberty Seguros de Vida S.A., parcialmente adquirida por ella, nunca estuvo habilitada para expedir pólizas de autos, los cobros pretendidos derivan de éstas, y por lo tanto, no es responsable de los mismos. 94 94 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 13.
Responsabilidad de Compañía de Seguros Bolívar S.A., se limita al Acuerdo de Adquisición. Toda la responsabilidad de Compañía de Seguros Bolívar S.A., los derechos y obligaciones se restringen al acuerdo de adquisición CONSIDERACIONES 1. La Corte Suprema de Justicia ha señalado, lo siguiente: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle efectos.
Apunta pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más explícitamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad”113. En armonía, ha reiterado: “[…] la simple denominación de excepción que el demandado dé a la defensa que enarbola, es insuficiente para que aquélla necesariamente adquiera la condición de tal, pues como lo ha sostenido esta Corporación, ‘en su sentido propio el vocablo ‘excepción’ no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, al paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino cimentada. 113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 11 de junio de 2001, Expediente No. 6343. 95 95 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - En otras palabras, la proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía la materia litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites…’ (Casación del 30 de enero de 1992)’” (CSJ, SC del 31 de mayo de 2006, Rad. n.° 1997-00004-01; se subraya).
Y que ‘la excepción de mérito no es la mera negación de las súplicas de la demanda o de los hechos que las sustentan, aunque vislumbren alguna resistencia u oposición del demandado, pues, por el contrario, ella siempre envuelve un asunto novedoso que éste incorpora a la controversia, tendiente a enervar los pedimentos del accionante’ (CSJ, SC del 15 de enero de 2010, Rad. n.° 1998- 00181-01).
En suma, es del caso destacar que toda excepción de mérito presupone ‘(…) la alegación de hechos nuevos, diversos a los postulados en la demanda, excluyentes de los efectos jurídicos de éstos, ya porque hayan impedido el nacimiento de tales efectos (hechos impeditivos), ya porque no obstante haber ellos nacido los nuevos hechos invocados los han extinguido (hechos extintivos).
Cuando esto ocurre se está en el sector especial del derecho de defensa propio del concepto de excepción ’ (G. J. T. CXXX, pág. 18, reiterada en Casación Civil del 11 de mayo de 1981 no publicada)’ (CSJ, SC del 31 de mayo de 2006, ib.)’. 3.3. Con apoyo en las premisas generales que anteceden, propio es colegir que los argumentos defensivos propuestos por los demandados al contestar la demanda, bajo la denominación de “EXCEPCIONES”, no son tales, en tanto que ellos se circunscribieron a controvertir los fundamentos fácticos de la acción, sin comportar la proposición de hechos distintos que sirvieran al propósito de desvirtuar el derecho reclamado por la actora, a ser indemnizada por los perjuicios que la partícipe gestora le ocasionó con la deficiente administración que hizo del contrato por ellas celebrado. 3.4.
Siendo ese el genuino alcance de tales simples defensas, propio es notar que ellas quedaron completamente desvirtuadas con el estudio que se hizo de los elementos estructurales de la acción”114. 114 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de diciembre de 2016, SC18156- 2016, Radicación n.° 05001-31-03-016-2002-00007-01;
Sentencia de 15 de enero de 2010, Rad. n.° 1998- 00181-01. 96 96 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - De donde “en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró la excepción no tiene viabilidad ( ) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’ (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830)”115. En ese orden de ideas, cuando la pretensión no está llamada a prosperar, la negación o desestimación del petitum por la carencia del derecho se impone sin otra consideración. 2.
Las excepciones de “ineptitud de la demanda e improcedencia de la cláusula pactada” e “Ineptitud Sustancial de la demanda reformada”, se hacen consistir en la acumulación de pretensiones excluyentes al pretenderse simultáneamente la indemnización de perjuicios y la penal indemnizatoria. Adicionalmente, Compañía de Seguros Bolívar S.A., argumenta la carencia de facultad en el poder para demandarla como obligada solidaria, habiéndosele vinculado por haber adquirido una parte de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., escindida antes de su adquisición parcial, sin haber precisado la Convocante cuál sociedad absorbente asumió la obligación pretendida en su demanda.
Al tenor del artículo 88 del Código General del Proceso, podrán acumularse en una misma demanda distintas pretensiones, aunque no sean conexas, cuando el juez es competente para conocer de todas, no se excluyen entre sí, salvo que propongan como principales y subsidiarias, puedan tramitarse por el mismo procedimiento, y también formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, cuando provengan de la misma causa o versen sobre el mismo objeto o se hallen entre sí en relación de dependencia o deban servirse de unas mismas pruebas. 115 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de diciembre de 2004.
Expediente No. 6080- 01. 97 97 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - La pena y la indemnización ordinaria de perjuicios no pueden exigirse al mismo tiempo, salvo en los casos legales (artículo 1600, Código Civil)116 o cuando el acreedor pretenda la indemnización suplementaria, complementaria o adicional, en cuyo caso, debe acreditarlos.
No obstante, en el caso concreto, determinar cuándo procede la pena, la indemnización de perjuicios suplementaria o adicional, una u otra o ambas, es una cuestión de fondo que debe analizarse y decidirse no con el juicio de admisibilidad de la demanda sino en la sentencia definitiva. Relativamente, a la carencia de la facultad en el poder para demandar a Compañía de Seguros Bolívar S.A., pertinente memorar que el poder faculta para reformar la demanda117, y que en el presente asunto, presentada durante el curso del proceso y después de la constitución de la relación jurídica procesal, la fusión por absorción de LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., ab initio, demandada, por la primera, operó la sucesión procesal, en virtud de la cual, la “absorbente adquiere los bienes y derechos de la sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas”(artículo 178 C. de Co), que ministerium legis pasa a ocupar su situación o posición jurídica en sus relaciones, contratos, obligaciones y procesos, de donde, la legitimación e interés de la parte demandante para vincularla en calidad 116 Hinestrosa Fernando, Notas sobre la Responsabilidad por incumplimiento de Obligaciones, Revista de Derecho Privado, Junio 2019, Universidad Externado de Colombia: “[…]en la figura de la cláusula penal, la que en nuestro ordenamiento exige la mora del deudor -en las obligaciones positivas o la contravención de las negativas- (arts. 1594 y 1595 c.c.) y no constituye un tope máximo de lo que el acreedor puede cobrar por incumplimiento, pues siempre puede optar por la indemnización ordinaria de perjuicios (art. 1600 c.c.), contrariamente a lo que se sostiene usual y primariamente, no es que se presuma el perjuicio, sino que se ha conminado al deudor con una pena o multa, de modo que al incumplir (mora) se causa la sanción, de plano, y sin admitirle prueba de que no causó todo ese daño o no causó ninguno o aun de que su incumplimiento fue benéfico para el acreedor (art. 1599 c.c.), sino que la indemnización de perjuicios resulta incompatible con la cláusula penal, salvo que expresamente se haya estipulado así y que se trate de la denominada cláusula penal moratoria o que cubre el mero retardo (art. 1594 c.c.)”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil sentencia de 7 octubre de 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, págs. 446-447: “[…] Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C)”. 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de mayo de 1990, G.J. 2439, 200 y ss.: “[…]se debe tener en cuenta la particular situación que ofrece el litisconsorcio necesario, o sea, que cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuera posible resolver sobre el mérito, sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichas actos, la demanda deberá formularse por todos o dirigirse contra todos”. 98 98 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - de sucesora demandada en la relación material y procesal controvertida en este proceso, deviene palmaria.
Por lo anterior, estas excepciones no prosperan. De conformidad con el análisis y los fundamentos expuestos al decidir las pretensiones de la demanda arbitral reformada, el Tribunal encuentra que están llamadas a prosperar las denominadas excepciones “Cumplimiento de Liberty Frente al pago de los servicios prestados a Vigentes”, “Cumplimiento de Liberty Frente a los servicios de asistencia prestados a riesgo”, Inexistencia de obligación frente a las pólizas de autos que fueron reportadas a Fasecolda, pero que no contaban con servicio de asistencia”, “Inexistencia de obligación frente a Pretensiones relacionadas con las pólizas de personas”, interpuestas por las Convocadas, sin lugar a pronunciamiento sobre las restantes excepciones, en los términos del tercer inciso del artículo 282 del Código General del Proceso. 6.
El LLAMAMIENTO EN GARANTIA Compañía de Seguros Bolívar S.A., formuló llamamiento en garantía a LIBERTY SEGUROS S.A, para que en el evento en que sea condenada, se declare conforme al acuerdo para la adquisición que se encuentra obligada a mantenerla indemne por las obligaciones en que hubiera incurrido antes del momento de la enajenación de dicha Compañía, respecto de los pasivos no expresamente asumidos, y en consecuencia, se le condene a pagar directamente a la demandante la totalidad de la suma de dinero a la que eventualmente fuere condenada o, en subsidio, a reembolsarle la totalidad de la suma de dinero que eventualmente esta tuviere que pagar como producto de una condena que se llegare a imponer dentro de este trámite arbitral.
El llamamiento se contestó oportunamente por LIBERTY SEGUROS S.A., que interpuso la excepción denominada “Alcance de los efectos jurídicos del acuerdo de indemnidad”. Por cuanto, el Tribunal no asumió competencia para decidir el llamamiento en garantía en virtud de la falta de consignación oportuna de las sumas fijadas para tal efecto, no hay lugar a pronunciarse sobre el mismo. 99 99 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral -
7. EL JURAMENTO ESTIMATORIO Y SU OBJECIÓN En la demanda reformada Andiasistencia presentó Juramento Estimatorio por cuatro conceptos y por la cláusula penal. El primero de ellos referido a la remuneración no pagada por las convocadas por concepto de la prestación de servicios de asistencia para el ramo de autos equivalente a $7.752.568.760, más intereses de mora liquidados a la tasa máxima legal permitida, desde la fecha en que las convocadas deberían haber realizado el pago, los cuales liquidados a abril 30 de 2019 ascienden a $7.328.639.607.
El segundo concepto por remuneración no pagada por concepto de la prestación de servicios de asistencia para el ramo de personas, equivalente a $669.027.513, más intereses de mora liquidados a la tasa máxima legal permitida, desde la fecha en que las convocadas deberían haber realizado el pago. Estos intereses no fueron cuantificados.
El tercero corresponde a la factura No. 80515 expedida el 6 de noviembre de 2015 por concepto de servicios prestados a Liberty en ejecución del contrato ADM-011- 2013, con un valor de $5.613.342, más intereses de mora liquidados a la tasa máxima legal permitida, desde la fecha de vencimiento de la factura (6 de diciembre de 2015). Estos intereses no fueron cuantificados.
El cuarto concepto corresponde facturas por servicios prestados en ejecución del contrato ADM-011-2013 a Liberty Seguros de Vida por valor de $42.158.976 Por último, la cláusula penal se estimo en $2.250.000.000, que corresponden a la acordada en la cláusula vigésima segunda del contrato ADM-011-2013, la cual deberá ser actualizada.
A marzo 31 de 2019, la cláusula penal indexada asciende a $2.395.192.000. Este juramento fue objetado por las convocadas por considerar que la estimación efectuada por Andiasistencia no cumple con los requisitos previstos en la normatividad procesal, pues, en su sentir, ella no resulta en absoluto razonada ya que los supuestos utilizados para liquidar los cuatro conceptos estimados son equivocados, y respecto de la cláusula penal indican que ella no puede operar por 100 100 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - cuanto no han acaecido las condiciones para que ello ocurra.
De resto, solo afirman que la indemnización pretendida carece de todo respaldo y se encuentra lejos de cumplir con los mandatos del artículo 206 del Código General del Proceso. Por último solicitan al Tribunal Arbitral se desestime en su totalidad y se imponga a la convocante la respectiva sanción de conformidad con lo previsto en el referido artículo.
El artículo 206 del CGP se refiere a dos tipos de sanciones: i) la que procede en el caso del juramento sobre estimado y ii) la consagrada en el parágrafo que establece la potestad del juez de imponer sanción en caso de falta de demostración de los perjuicios, por causa del actuar negligente o temerario de la parte. Respecto de la primera sanción, es necesario recordar que el Juramento estimatorio es un medio de prueba que busca determinar el valor económico de una indemnización, compensación, frutos o mejoras, pero como lo explica el maestro Devis Echandía, “… este juramento es una especie de prueba provisional, pues solo si el ejecutado deja pasar el término legal para pedir la regulación de los perjuicios, se convierte en prueba definitiva.
Si por el contrario, pide esa regulación, desaparece su merito y el monto de los perjuicios será el que en el incidente se pruebe, por otros medios”.118 El artículo 206, en su texto completo dispone un procedimiento de objeciones en el que el demandado tiene la opción y la oportunidad para controvertir la estimación presentada por el demandante, que es la oportunidad a que Devis refiere como “término legal para pedir la regulación de los perjuicios” y la misma norma dispone que para que la objeción pueda ser considerada, ella debe explicar razonadamente la inexactitud, es decir, debe referirse a cada rubro, partida o concepto del juramento estimatorio, afirmando por qué dicha cifra es inexacta.
Ahora bien, para establecer si hay lugar a la sanción por sobreestimación, se debe haber objetado en debida forma el juramento o haber sido rechazado por el juez, lo que en este evento no ocurrió, pues no existe por parte de las objetantes una explicación razonada de la inexactitud que se atribuye a la estimación, por lo que la objeción no será considerada y tampoco se impondrá sanción por sobreestimación. 118 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. Tomo II Pruebas Judiciales. Editorial ABC, Bogotá 1973 101 101 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Respecto de la sanción contemplada en el parágrafo de la norma, es relevante la Sentencia C157 de 2013, mediante la cual la Corte se pronunció sobre la exequibilidad condicionada del parágrafo, en donde dijo: “De lo anterior, es evidente que la sanción del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso procede cuando i) no se logren demostrar los perjuicios pretendidos y ii) la causa de la no demostración sea imputable a la negligencia o temeridad de la parte.” Así las cosas, como ya quedó sentado, en el presente caso hubo una prosperidad parcial de las pretensiones de la convocante, por lo que por esa sola circunstancia no es aplicable el parágrafo de la norma en comento y así lo dispondrá. 8.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO En atención a que ante la ausencia de una normativa expresa sobre la forma y el monto de las costas a liquidar, resulta procedente aplicar el contenido normativo del artículo 1 del Código General del Proceso que establece: “Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios.
Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”. Para la liquidación de costas y agencias no existe norma especial en la Ley 1563 de 2012, por consiguiente en materia arbitral se debe efectuar con base en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Al prosperar parcialmente las pretensiones de la demanda el Tribunal condenará a la parte convocante a pagar el 70% de las costas del proceso que se hallen debidamente acreditadas en el expediente, para lo cual, se calcularán las costas conforme con el valor decretado como honorarios y gastos del Tribunal, sin tener en cuenta el impacto de los impuestos correspondientes, es decir, se condenará a 102 102 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Andiasistencia en costas por el 70% de la suma total fijada la cual fue de $1.102.873.015119.
Por cuanto no obra prueba del valor de los mismos no se tendrán en cuenta en esta liquidación los valores causados en la elaboración de los dictámenes periciales. En la medida en que los gastos del presente Tribunal fueron cancelados por mitades entre Andiasistencia y Liberty, se condenará a la primera a pagar a la segunda la suma de setecientos setenta y dos millones once mil ciento diez pesos con cincuenta centavos ($772’011.110,50), por este concepto, que deberá pagar dentro de los quince (15) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo.
En lo relativo a las agencias en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso y en aplicación del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura120, que dispone que en los procesos declarativos de única instancia, como es el caso del proceso arbitral, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, las agencias se tasarán entre el 5% y el 15% de lo pedido, el Tribunal las fija en el 5% del valor económico de las pretensiones, que de conformidad con el Juramento Estimatorio presentado en la demanda reformada, asciende a $10.719’368.591.
En conclusión, por concepto de agencias en derecho, será de cargo de la convocante y a favor de las dos convocadas en partes iguales, la suma total de quinientos treinta y cinco millones novecientos sesenta y ocho mil cuatrocientos treinta pesos ($535.968.430), que deberá pagar dentro de los quince (15) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo.
CAPÍTULO III PARTE RESOLUTIVA 119 Auto Nº 12 del 21 de abril de 2020 visible a folios 430 a 43ª del Cuaderno Principal Nº 2 120 Según la sentencia 2017-00032 de 10 de noviembre de 2017 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Ponente doctora Marta Nubia Velásquez Rico, en los procesos arbitrales aplicarían las tarifas señaladas por el Consejo Superior de la Judicatura.
El Tribunal aplicará este criterio. 103 103 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA como parte convocante y LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. como parte convocada, administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en decisión adoptada en derecho, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “11. Ineptitud de la demanda e improcedencia de la cláusula pactada” y “1. Ineptitud sustancial de la demanda reformada”, interpuestas por LIBERTY SEGUROS S.A y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. frente a la demanda arbitral formulada en su contra por COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. – ANDIASISTENCIA, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. DECLARAR probadas las excepciones denominadas “Cumplimiento de Liberty Frente al pago de los servicios prestados a Vigentes”, “Cumplimiento de Liberty Frente a los servicios de asistencia prestados a riesgo”, Inexistencia de obligación frente a las pólizas de autos que fueron reportadas a Fasecolda, pero que no contaban con servicio de asistencia”, “Inexistencia de obligación frente a Pretensiones relacionadas con las pólizas de personas”, interpuestas por LIBERTY SEGUROS S.A., y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., frente a la demanda arbitral reformada formulada en su contra por COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. – ANDIASISTENCIA, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva, sin lugar a pronunciamiento sobre las restantes excepciones, de conformidad con lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 282 del Código General del Proceso.
TERCERO: DECLARAR que LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. - absorbida por Compañía de Seguros Bolívar S.A.- celebraron válidamente con COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. – ANDIASISTENCIA el contrato de prestación y coordinación de servicios de asistencia que las partes identificaron como ADM-011-2013 y cuyas cláusulas y condiciones fueron incorporadas en el documento suscrito el 1 de junio de 2013, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera, la pretensión primera declarativa principal. 104 104 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - CUARTO: DECLARAR que el mencionado contrato fue válidamente modificado mediante cuatro otrosíes suscritos el 1 de junio de 2014, el 1 de agosto de 2014, el 1 de mayo de 2015 y el 16 de enero de 2016, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia prospera la pretensión segunda declarativa principal.
QUINTO: DECLARAR que de conformidad con la cláusula primera del citado contrato, la convocante COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. – ANDIASISTENCIA- estaba obligada a prestar los servicios de asistencia contemplados en los anexos al mismo, a favor de los asegurados en las pólizas de seguros expedidas por las convocadas en los ramos de generales, vida, ARL, salud, automóviles y accidentes personales, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la pretensión tercera declarativa principal.
SEXTO: DECLARAR que en desarrollo del contrato ADM-011-2013, LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. -absorbida por Compañía de Seguros Bolívar S.A.- tenían la obligación de informar a COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. – ANDIASISTENCIA de forma completa, veraz y de buena fe las bases de datos de sus asegurados para la adecuada liquidación y facturación del pago mensual al que tenía derecho la convocante como contraprestación por los servicios prestados en ejecución del contrato ya mencionado, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la pretensión cuarta declarativa principal.
SÉPTIMO: DECLARAR que LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. - absorbida por Compañía de Seguros Bolívar S.A.- en su calidad de Partes del contrato ADM-011-2013, son solidariamente responsables en los términos del artículo 825 del Código de Comercio, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera la pretensión décima tercera declarativa principal.
OCTAVO: NEGAR por las razones expuestas en la parte motiva, todas las restantes pretensiones de la demanda arbitral reformada presentada por COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. – ANDIASISTENCIA. En consecuencia, no prosperan las restantes pretensiones declarativas (principales y subsidiarias), ni las de condena (principales y subsidiarias).
NOVENO: DECLARAR que no hay lugar a la imposición de sanción alguna por razón del juramento estimatorio, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva. 105 105 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - DÉCIMO: CONDENAR por concepto de costas, a COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA a pagar a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., la suma de SETECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES ONCE MIL CIENTO DIEZ PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($772’011.110,50), en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR por concepto de agencias en derecho, a COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA a pagar a favor de LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS ($535.968.430), en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente, de los Árbitros y la Secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal DÉCIMO TERCERO: ORDENAR el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones, el pago y librará las comunicaciones respectivas.
DÉCIMO CUARTO: ORDENAR que se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
DÉCIMO QUINTO: ORDENAR que en la oportunidad de ley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020.
PABLO REY VALLEJO Presidente 106 106 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA DE ASISTENCIA DE LOS ANDES S.A.S. - ANDIASISTENCIA c./ LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 116299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - WILLIAM NAMÉN VARGAS Árbitro JOSÉ FELIPE NAVIA ARROYO Árbitro EUGENIA BARRAQUER SOURDIS Secretaria 107 107