Abarrotes Servitiendas S.A.S vs Sociedad De Inversiones De La Costa Pacifica S.A

TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 26 de noviembre de 2021. Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre Abarrotes Servitiendas S.A.S., (en adelante Abarrotes), como Parte Convocante y Sociedad de Inversiones de La Costa Pacífica S.A. –Incopac S.A.–, (en adelante Incopac), como Parte Convocada.

ANTECEDENTES

1. LAS PARTES La Parte Convocante del presente trámite es Abarrotes Servitiendas S.A.S., sociedad constituida mediante escritura pública número 90 del 28 de julio de 1993, otorgada en la Notaría Tercera de Envigado, inscrita el 17 de agosto de 1993, bajo el número 22.440 del Libro IX del registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Aburra Sur, sociedad a la cual corresponde la matrícula mercantil 20.854 y el NIT 800.242.319-4 y tiene su domicilio en Envigado.

La Parte Convocada es Sociedad de Inversiones de La Costa Pacífica S.A. – Incopac S.A.–, sociedad constituida mediante escritura pública número 1.066 del 15 de marzo de 1996, otorgada en la Notaría Quinta de Barranquilla, inscrita el 3 de marzo de 2010, bajo el número 156.814 del Libro IX del registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Barranquilla, sociedad a la cual corresponde la matrícula mercantil 495.199 y el NIT 800.242.319-4 y tiene su domicilio en Barranquilla.

2. EL PACTO ARBITRAL Las diferencias que se deciden en este laudo derivan del “Contrato de Arrendamiento de Inmuebles Destinados a Local(es) Comercial(es) en el Municipio de Envigado, Departamento de Antioquia Celebrado entre Abarrotes Servitiendas S.A.S. como parte Arrendadora y como parte Arrendataria 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Sociedad de Inversiones de la Costa Pacífica S.A. INCOPAC S.A.”, en cuya cláusula décimo novena fue incluido un pacto arbitral del siguiente tenor: “DÉCIMO NOVENA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda diferencia que surja entre ARRENDATARIA y ARRENDADORA en la interpretación del presente documento, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Barranquilla, el cual decidirá en derecho, de conformidad con las reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, y estará integrado por tres (3) abogados titulados que fallarán en derecho, escogidos por el Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al efecto lleva esa entidad.

El Tribunal anterior será obligatorio para el caso de que el monto de la controversia supere los tres (3) cánones de arrendamiento, de lo contrario las partes podrán acudir al trámite de la conciliación establecida en la Ley 640 de 2.001 o las normas que modifican y nombrar de común acuerdo o a través de un Centro de Conciliación un conciliador en derecho”.

Advierte el Tribunal que las Partes no discuten la existencia misma del contrato, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los cuales, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral. Tampoco han cuestionado las Partes la existencia o la validez de su cláusula compromisoria, ni la conformación del Tribunal Arbitral.

3. EL TRÁMITE ARBITRAL El 14 de agosto de 2020, Abarrotes formuló, ante el Centro de Arbitraje y de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral en contra de Incopac, para reclamar las pretensiones en ella contenidas relativas a diferencias surgidas en relación con el citado contrato de arrendamiento. 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Los árbitros del presente trámite fueron escogidos por sorteo realizado el 4 de septiembre de 2020; en consecuencia, el Tribunal fue debidamente integrado, en cumplimiento de las reglas previstas en la Ley y en el Pacto Arbitral.

Efectuado el sorteo y surtido el trámite de aceptaciones y cumplimiento del deber de información por parte de los designados, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con comunicación del 19 de octubre de 2020, remitió el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla por considerar que “el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá es competente para realizar únicamente la designación de los árbitros”.

Por su parte, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla citó a las Partes y a los árbitros designados a audiencia de instalación para el 1 de diciembre de 2020. En el curso de la citada audiencia, el Tribunal consideró que “el presente trámite corresponde a la categoría de institucional (artículo 2 del Estatuto Arbitral), por lo que debe ser administrado por el citado Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y, además, que las normas de procedimiento que le son aplicables son las contenidas en el acápite de tal Reglamento General denominado ‘Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional’, que, como allí se indica, resulta aplicable cuando ‘1.

Las Partes hayan acordado en el pacto arbitral someterse al Reglamento de Arbitraje del Centro’”, y procedió a designar Presidente y Secretaria, reconoció personería al apoderado de la Parte Demandante, entre otras decisiones de impulso procesal. En esa oportunidad también se inadmitió la demanda y se dispuso sobre su correspondiente subsanación. Dicha demanda fue subsanada con escrito que se remitió el 9 de diciembre de 2020, en atención a la orden impartida por el Tribunal.

En consideración a que los defectos señalados por el Tribunal fueron corregidos, la demanda se admitió mediante auto 3 del 23 de diciembre de 2020 y de la misma se corrió traslado a la Parte Demandada, la cual fue notificada de dicha providencia 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – mediante mensaje de correo electrónico, atendiendo las previsiones del Decreto-legislativo 806 de 2020.

En el término otorgado, el 27 de enero de 2021, se recibió escrito mediante el cual la Parte Demandada contestó la demanda arbitral; formuló excepciones de mérito, y no objetó el juramento estimatorio. En la oportunidad debida, la Parte Demandante descorrió el citado traslado mediante pronunciamiento en el cual se refirió a las defensas esgrimidas por su contraparte.

En la fecha señalada por el Tribunal se agotó la audiencia de conciliación, sin que las Partes hubieran llegado a acuerdo alguno y por Auto número 6, proferido en esa misma audiencia, el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las Partes como costos del proceso, carga que fue atendida por ambas Partes en la proporción que a cada una de ellas correspondía. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 6 de abril de 2021, oportunidad en la cual, mediante Auto número 7, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las Partes; por Auto número 9 decretó pruebas y mediante Auto número 10 señaló audiencias para practicarlas.

Luego de varias peticiones de suspensión y de aplazamiento que formularon las Partes, en audiencias del 15 y 21 de septiembre de 2021 se practicaron pruebas. Mediante Auto número 18 del 12 de octubre de 2021 se dio por concluida la etapa probatoria y en la audiencia en la que fue proferido se recibieron las alegaciones de las Partes, con las cuales los apoderados expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado.

El presente proceso se tramitó en trece (13) audiencias, a lo largo de las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda, integró el contradictorio y surtió 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – los respectivos traslados; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el laudo que pone fin al proceso.

Durante el transcurso del trámite se efectuaron dos controles de legalidad (en la primera audiencia de trámite y en la correspondiente al cierre probatorio y alegatos de conclusión), sin que el Tribunal o las Partes hubieran encontrado circunstancias que ameritaran la adopción de medidas de saneamiento.

4. LA DEMANDA DE ABARROTES

4.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En su demanda, la Parte Demandante planteó las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Sea revisado el canon de arrendamiento que actualmente cancela la Convocada a la Convocante por concepto de arrendamiento de los locales comerciales (matriculas (sic) inmobiliarias No. 001- 634380, 001-634382, 001-634381 y 001-1064057) con fundamento en los hechos anteriormente expuestos y en los fundamentos de derechos que soportan las pretensiones.

“SEGUNDA. Declárese que existe un desequilibrio contractual en la relación existente entre INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. y ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. en virtud del contrato de arrendamiento y el contrato marco de arrendamiento sobre los inmuebles identificados con la matriculas (sic) inmobiliarias No. 001- 634380, 001- 634382, 001-634381 y 001-1064057 ubicados en el municipio de Envigado (Ant.) conforme se narró en los hechos de la demanda.

“TERCERA. Declárese que dicho desequilibrio contractual genera una excesiva onerosidad y una excesiva desproporción para el arrendador de los inmuebles, esto es para ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. con 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – respecto a su arrendatario la sociedad INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. “CUARTA.

Declárese que el desequilibrio contractual existente, genera un enriquecimiento para la parte convocada y a su vez un empobrecimiento para la parte convocante, sin que exista una justa razón o justificación para dicho desequilibrio, en la medida que el mismo resulta excesivo y desproporcionado. “QUINTA. Declárese el reajuste del canon de arrendamiento en cuestión, y en virtud de ello, declárese que la Convocada en calidad de arrendataria, deberá reconocer y continuar pagando a la Convocante un canon mensual por valor de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($ 42.160.654) más IVA o aquella cifra que resultare probada en el proceso arbitral.

“SEXTA. Declárese que el canon de arrendamiento que debe reconocer la Convocada a la Convocante, está sujeto a actualización, a partir del 1o de enero de cada año calendario, conforme a la variación del IPC del año inmediatamente anterior. “SEPTIMA. (sic) Se condene a la sociedad INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. al pago de las costas, agencias en derecho, y gastos y/o honorarios derivados del presente trámite arbitral”.

4.2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda, el fundamento fáctico narrado por la demandante puede sintetizarse así: Incopac se dedica a la comercialización al detal de toda clase de artículos de supermercado bajo su marca Olímpica, en locales comerciales propios y/o de terceros, en el territorio nacional.

Por su parte, Abarrotes, como titular de los 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – signos distintivos Merca Baratillo y El Baratillo, explota establecimientos de comercio dedicados al comercio minorista de bienes y enseres. El 31 de julio de 2012 se celebró entre las Partes un contrato denominado de compraventa de activos e inventarios de mercaderías que tuvo por objeto activos fijos muebles que Abarrotes enajenó a Incopac junto con el good will de los establecimientos de comercio Merca Baratillo Principal, ubicado en la Carrera 40 #37 Sur – 24 de Envigado (Antioquia) y Merca Baratillo Manrique, ubicado en la Carrera 45 #73 – 32 del municipio de Medellín. En ese contrato, las Partes acordaron como condición suspensiva para su ejecución, la celebración de un contrato de arrendamiento sobre los inmuebles propios o no de Abarrotes, en los cuales funcionaban los establecimientos de comercio citados.

Así fue como Abarrotes, en condición de arrendadora, e Incopac, como arrendataria, celebraron un contrato de arrendamiento denominado “Acuerdo Marco de Arrendamiento de Inmuebles Asociados a los Establecimientos Mercabaratillo Principal en la Carrera 40 No. 37 Sur – 24 del Municipio de Envigado y Merca Baratillo Manrique, en la Carrera 45 No. 73 – 32 del Municipio de Medellín”, que aquella suscribió el 16 de agosto de 2012 y ésta última al día siguiente, y en el que determinaron algunas condiciones contractuales –entre ellas las reglas para el cálculo del canon del contrato de arrendamiento– dejando a salvo que en el respectivo contrato de arrendamiento se incorporarían la totalidad de estipulaciones necesarias.

Luego, el 23 de agosto del mismo año, las Partes celebraron lo que denominaron “Contrato de Arrendamiento de Inmuebles Destinados a Local(es) Comercial(es) en el Municipio de Envigado, Departamento de Antioquia Celebrado entre Abarrotes Servitiendas S.A.S. como parte Arrendadora y como parte Arrendataria Sociedad de Inversiones de la Costa Pacífica S.A. INCOPAC S.A.”, sobre los siguientes inmuebles: el ubicado en la Carrera 40 #37 Sur – 24, Piso 2, al que corresponde la matrícula inmobiliaria No. 001-634380, el ubicado en la Carrera 40 #37 Sur – 26/30, Piso 1, al que le corresponde la matrícula inmobiliaria No. 001-63481, otro localizado en la Carrera 40 #37 Sur – 32, 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – identificado con la matrícula inmobiliaria No. 001-63482 y, por último, uno ubicado en la Calle 37 Sur #39-35/39, al que corresponde la matrícula inmobiliaria No. 001-1064057.

En la cláusula tercera de ese contrato, se estipuló como canon de arrendamiento aplicable por los cuatro locales antes identificados una suma variable equivalente al uno punto cinco por ciento (1.5%) de los ingresos netos por concepto de las ventas netas en el establecimiento que funcione en cada local. También allí fue definida la forma de pago, el canon mínimo aplicable, las ventas netas, la certificación de las ventas, el canon mínimo a partir del tercer año y su reajuste y la ausencia de reajuste del canon variable.

En julio de 2014, las Partes acordaron un otrosí al anterior contrato con el cual variaron las regulaciones sobre el canon mínimo mensual global con ocasión de la venta que realizó Abarrotes del inmueble correspondiente al Mercabaratillo Manrique, que sería materia de contrato independiente. En tal modificación se determinó el canon de arrendamiento de los inmuebles a los que corresponden las matrículas inmobiliarias números 001-634380, 001- 634382, 001-634381 y 001-1064057.

Como consecuencia de lo anterior, para el momento en que fue presentada la demanda, Abarrotes estaba recibiendo la suma de $17’804.803, más IVA, como canon de arrendamiento de los inmuebles a los que corresponden las matrículas antes señaladas. Para la demandante, el canon que recibe, particularmente el que corresponde a los 4 inmuebles ubicados en Envigado, resulta inferior al que debía recibir lo que genera un desequilibrio contractual desproporcionado que amerita la revisión y ajuste del canon.

Abarrotes contrató un avalúo comercial de rentabilidad de los inmuebles en cuestión según el cual el canon vigente para el año 2020 debería ser la suma de $42’160.654, suma que resulta considerablemente superior a la que se encuentra pagando actualmente Incopac, de manera que Abarrotes sufre un perjuicio por tal razón, el cual debe ser subsanado, pues de otra manera se prolongará en el tiempo generando una carga injusta para Abarrotes y un abuso del derecho por parte de Incopac, 10 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – quien se ampara en el contrato para no hacer el ajuste del canon como ha sido solicitado por Abarrotes.

A la fecha de presentación de la demanda no fue posible lograr una solución directa al conflicto. La vigencia del contrato se extiende hasta 2027, término durante el cual se mantendrá la afectación del arrendador, de no lograr la revisión y ajuste del canon. Se presentaron dificultades para la Demandante al momento de presentar la demanda por no tener claro si debía formularla ante la Cámara de Comercio de Bogotá o la Cámara de Comercio de Barranquilla, además de lo relacionado con la emergencia generada por la pandemia que ocasionó el Covid-19.

En adición a los hechos antes resumidos, la Parte Demandante presentó fundamentos jurídicos de su reclamación a los que el Tribunal se referirá en sus consideraciones.

4.3. LA OPOSICIÓN DE INCOPAC A LA DEMANDA REFORMADA La Parte Convocada se opuso a las pretensiones de la demanda de Abarrotes y formuló las siguientes defensas, sobre cuya naturaleza se pronunciará el Tribunal más adelante: “5.1. Inaplicabilidad de los criterios auxiliares por existir norma expresa que regula la revisión contractual.

“5.2. Fallo en derecho: oposición a fallo en equidad, aplicación del artículo 868 del Código de Comercio. “5.3. Ausencia de requisitos para la procedencia de la acción de revisión. “5.4. Inexistencia de variación de las condiciones vigentes al momento de la celebración de los contratos de arrendamiento. “5.5. Mala fe de ABARROTES SERVITIENDAS.

5. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, la Parte Demandante y la Parte Demandada aportaron varios documentos que se decretaron como pruebas en la primera audiencia de trámite. También se recibieron el interrogatorio de parte del representante legal de Abarrotes; la declaración de parte y el interrogatorio de parte del representante legal de Incopac; los testimonios de las señoras Martha Aidee Galvis Posada y Yolima Mercedes Guerra Escobar, quien además aportó documentos que se integraron al expediente y fueron objeto de traslado para su contradicción. Igualmente se tuvo como dictamen pericial de parte el aportado por Abarrotes con la demanda, elaborado por Edwin Cardona S.A.S., prueba que fue objeto de contradicción mediante interrogatorio para tal fin, a instancia de la Parte Demandada.

Las Partes desistieron de otras declaraciones testimoniales que fueron decretadas a solicitud de cada una de ellas; tales desistimientos fueron acogidos por el Tribunal, previo traslado de cada uno a la Parte contraria.

6. LA DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 6 de abril de 2021, el plazo legal inicial para fallar, establecido en ocho (8) meses con arreglo a lo acordado por las Partes en su pacto arbitral y lo previsto en el artículo 10, inciso quinto del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, vencería el 5 de diciembre de 2021. 12 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Sin embargo, por solicitud de las Partes, el proceso estuvo suspendido durante las siguientes fechas: ACTA FECHA DE SUSPENSIÓN DÍAS Acta número 7, Auto número 12 del 10 de mayo de 2021 Del 11 de mayo de 2021 hasta el 20 de julio de 2021, ambas fechas incluidas 46 Acta número 8, Auto número 13 del 27 de agosto de 2021 Del 25 de julio de 2021 hasta el 25 de agosto de 2021, ambas fechas incluidas 22 Acta número 12, Auto número 13 del 27 de agosto de 2021 Del 13 de octubre de 2021 al 25 de noviembre de 2021, ambas fechas incluidas 29 TOTAL DE DÍAS DE SUSPENSIÓN 97 Como queda claro, las peticiones de suspensión del término del proceso se han extendido por 97 días a la fecha.

Por lo anterior, el término del Tribunal vencerá el 27 de abril de 2022. En los controles de legalidad de la actuación que el Tribunal adelantó, no hubo reparos de las Partes respecto del cálculo del término del proceso y hasta la fecha en que se profiere esta providencia ninguna de las Partes señaló que el término del Tribunal hubiese vencido.

Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la Ley. 13 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”1, es decir, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”2, se encuentran satisfechos en el presente trámite. Como fue indicado en los antecedentes de esta providencia, las Partes acreditaron su respectiva existencia y su representación legal; han comparecido por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales; ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral3.

El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó todas las pruebas solicitadas y decretadas –salvo aquellas que fueron desistidas–, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la Demanda, en su réplica y excepciones, por tratarse de asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del contrato objeto de esta litis.

No se observa causa de nulidad del proceso y en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación, a los cuales ya se hizo referencia, ninguna de las Partes hizo reparo alguno, ni tampoco el Tribunal estableció la necesidad de sanear la actuación. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de diecinueve (19) de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954).

Gaceta Judicial LXXVIII Número 2145, Págs. 345 y ss. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008), Rad. 68001- 3103-006-2002-00196-01: “(…) elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial.

(…) esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), Rad. 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652). 3 Artículos 116 de la Constitución Política de Colombia; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 de 1996 y 3º de la Ley 1285 de 2009 y Ley 1563 de 2012. 14 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – 2.

TACHAS En los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, la Parte Demandada tachó el testimonio de la señora Marta Aidee Galvis Posada, en razón al vínculo que señaló tener con la Parte Demandante, durante el curso de su testimonio. En la misma forma procedió respecto del señor José Arnoldo Quintero Giraldo, representante legal de la Parte Demandante, quien rindió declaración de parte.

El apoderado sustentó la tacha alegando que el mencionado señor había estado presente durante la recepción del interrogatorio de parte que rindió el representante legal de Incopac. Como lo dispone la norma invocada por quien efectuó la tacha –artículo 211 del CGP– en tal evento, el juez “analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, por lo que no se exige que se deba pronunciar una decisión en concreto sobre las razones de la tacha, sino que las circunstancias alegadas deben tenerse presentes en la labor de apreciación del testimonio.

Sobre esta materia, así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

“Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de 15 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”4.

Por su parte, el Consejo de Estado, siguiendo la misma línea, ha señalado la necesidad de valorar la declaración cuestionada en conjunto con los demás elementos probatorios, por cuanto, “desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código General del Proceso para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de ‘sospechoso’”; lo que debe hacerse es examinar “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso”5.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal, en cumplimiento del deber que impone el artículo 211 del C.G.P., ha apreciado el testimonio de la señora Martha Aidee Galvis Posada con la ponderación debida y siempre considerando la apreciación en conjunto del acervo probatorio que se recaudó en el curso del trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código General de Proceso.

Sin embargo, como se observará al revisar el examen efectuado por el Tribunal, su testimonio no tiene incidencia particular en las decisiones adoptadas, basadas en la apreciación del material probatorio reseñado a lo largo de la motivación, como se verá más adelante, y particularmente de las reflexiones de orden jurídico, de manera que no se presentaron para el Tribunal dudas acerca de la declaración rendida que ameriten hacer un contraste con el dicho de esa testigo y otros elementos de prueba. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 8 de junio de 1982, citada en sentencia del 20 de septiembre de 2006 de la Corte Constitucional, expediente D-6219. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01 (31074). 16 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – En lo relativo a la tacha formulada respecto del señor José Arnoldo Quintero Giraldo, el Tribunal pone de presente las siguientes consideraciones: advierte el Tribunal que el señor Quintero no compareció a declarar en calidad de testigo, sino de Parte, por lo cual la previsión contenida en el artículo 211 del Código General del Proceso no le resulta aplicable, en tanto la misma se refiere a la posibilidad de tachar la declaración que proviene de un testigo, es decir, de un tercero y no de la misma Parte.

Además, que dicha declaración deba valorarse como un testimonio, es decir, como un relato de los hechos que le constan al declarante, sin que del mismo puedan derivarse indicios o confesiones, no significa que quien declara en tal condición sea un testigo y, por tanto, no hubiera podido escuchar las declaraciones precedentes, según prevé el artículo 220 del Código General del Proceso, situación en la que se funda el reparo de la Parte Demandante.

En todo caso, no está de más señalar que conforme con lo previsto en el artículo 107 del Código General del Proceso, “las audiencias y diligencias serán públicas, salvo que el juez, por motivos justificados considere necesario limitar la asistencia de terceros”, de lo que se infiere que las Partes pueden comparecer a toda audiencia sin restricción alguna.

3. LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL PRESENTE CASO En primer lugar, el Tribunal debe poner de presente el principio de congruencia, el cual resulta de la mayor importancia y cardinal para el ejercicio de las responsabilidades y competencias atribuidas por la Constitución Política y por la ley a los jueces y árbitros, en el cumplimiento de su función de administrar justicia, y se encuentra consignado de manera expresa y positiva – naturalmente con carácter imperativo– a la altura del artículo 281 del Código General del Proceso –C.G.P.–, cuyos incisos 1 a 4 rezan: “ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las 17 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Acerca de los alcances del referido principio de congruencia, han sido múltiples los pronunciamientos que de manera reiterada, pacífica y uniforme ha realizado la jurisprudencia nacional, tal como lo refleja, entre otros, el pronunciamiento que realizó la Honorable Corte Suprema de Justicia en agosto 13 de 2001, oportunidad en la cual señaló: “1.

Se sabe que la congruencia de los fallos judiciales constituye principio rector del ordenamiento procesal civil (art. 305 C.P.C.), en virtud del cual se le imponen diáfanas fronteras a la función jurisdiccional, por definición “reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes, …, artífices señeros del marco dentro del cual, a posteriori, deberá el fallador inscribir su resolución” (cas. civ. de 4 de septiembre de 2000; exp: 5602), motivo por el cual se ha considerado que dicho postulado “es el reverso del principio de idoneidad”6 predicable de las peticiones de los contendientes, que de ser aptas para provocar un fallo 6 Pedro Aragoneses.

Sentencias congruentes. Madrid. Aguilar. 1957. Pág. 10. 18 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – estimatorio, imponen –de paso– que este sea acorde con el alcance de tales súplicas. “Es esta una regla vinculada a la causa jurídica de la sentencia, a “la reclamación que ha engendrado el proceso en el que la sentencia se dicta”7, lo que explica que, de antaño, para preservar ese nexo con el thema decidendum, la legislación procesal haya establecido que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta” (art. 305 C.P.C.), norma ésta que recoge la antiquísima regla que así se enuncia: ne aet judex ultra, extra o citra petita partium”8.

Por su parte, la Honorable Corte Constitucional, según lo revela la sentencia de agosto 25 de 2016, al respecto ha sostenido lo siguiente: “24. El principio de congruencia de la sentencia exige que ésta debe estar acorde con los hechos y las pretensiones esgrimidas en la demanda, se encuentra contenido en el artículo 281 del Código General del Proceso y establece lo siguiente: “Artículo 281.

Congruencias. “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las 7 Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Madrid. Instituto de Estudios Políticos. 1968. T. I. Pág. 516. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de agosto de 2001; exp. 5993.

M.P. Carlos Esteban Jaramillo. 19 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

“Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”9 (subraya por fuera del texto) “24.1.

El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. “La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no 9 El anterior principio también se encuentra consignado en el artículo 305del Código de Procedimiento Civil. 20 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”10.

Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurará un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso. “La Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación, profirió en el 2008 la sentencia 127411 de ese año, en la que estableció lo siguiente: “… la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.

De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”12. “24.2. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.

Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin 10 Sentencia T-714 de 2013, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), que a su vez reitera lo dicho en las sentencias T-773 de 2008, (M.P. Mauricio González Cuervo);

T-450 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-025 de 2002, (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras. 11 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Sentencia T-450 de 2001., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.

El principio de congruencia de la sentencia además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello”13. Así mismo, en la sentencia de marzo 2 de 2018, acerca del mismo tema que se viene desarrollando, la Honorable Corte Constitucional puntualizó: “70.

Incluso, una de las principales inconformidades puestas de presente por el tutelante14, en la impugnación incoada en contra de la sentencia de primera instancia, consistió en reprochar la incongruencia de dicha providencia, como quiera que el juzgador a quo no se pronunció respecto de las pretensiones consignadas en el escrito de tutela.

“71. A propósito de lo anterior, vale la pena traer a colación el principio de congruencia de las providencias, según el cual, la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones esgrimidos en la correspondiente demanda15. “72. Respecto de este principio orientador del derecho procesal, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado que, a la luz de tal postulado, el juez debe resolver todos los aspectos ante él expuestos y, por consiguiente, es su obligación explicar las razones por las cuales no se ocupará del análisis de fondo de alguna de las 13 Corte Constitucional.

Sentencia fechada en 25 de agosto de 2016. Referencia T-5.490.941; Sentencia T-455/16. M.P. Alejandro Linares Castillo. 14 “En el recurso de alzada se dejó constancia de lo siguiente: ‘Lo primero que debo manifestar es que si se lee cuidadosamente el libelo de la demanda de tutela, se podrá observar con meridiana claridad, que la demanda se dirige en CONTRA de los Juzgados Primero y Segundo Civiles de Circuito de Riohacha, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Riohacha (La Guajira) y otros, es decir, que NUNCA, se mencionó como autoridades accionadas, a la Secretaría de Gobierno de Riohacha, ni a sus Inspecciones de Policía, por lo que en este punto inicia la incongruencia del fallo’ (Negrillas adicionales fuera del texto original) (Folio 202 vto.

Cuaderno 1)”. 15 Artículo 281 del Código General del Proceso: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…)”. 22 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – pretensiones16.

Adicionalmente, el juez tiene a su cargo el deber de fallar con fundamento en la realidad fáctica demostrada, por cuanto, su decisión, de ninguna manera, puede fundamentarse en lo que dicho funcionario considera que pudo ser, pero que las partes ni él de oficio, lograron establecer en el curso de la actuación procesal17” 18. Y en diciembre 19 de 2018, la Honorable Corte Suprema de Justicia, con reiteración de su propia jurisprudencia, dijo al respecto: “1.

El principio de congruencia, establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, impone al juzgador la obligación de proferir sentencia «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».

“Por tanto, el juez no puede dirimir el asunto sometido a la jurisdicción, por fuera de los lineamientos que le imponen las partes, ya sea al hacer ordenamientos excesivos frente a las pretensiones de estas (ultra petita), al dejar de lado algunas sometidas a su escrutinio (mínima petita), o al resolver sobre puntos que no habían sido puestos a su consideración (extra petita), salvo que se trate de condenas o excepciones que por disposición legal puedan disponerse de manera oficiosa.

“En providencia que compendia el fenómeno, dijo la Corporación: “A la luz del principio dispositivo que rige primordialmente el procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual dirime la controversia, respetar los límites o contornos que las partes le definen a través de lo que reclaman (pretensiones o excepciones) y de los fundamentos fácticos en que se basan ante todo los pedimentos, salvo 16 Corte Constitucional.

Sentencia T-592 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-961 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-079/19. M.P. Carlos Bernal Pulido. 23 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso, o de pretensiones que, no aducidas, asimismo deben declararse oficiosamente por el juez.

(…) “Para la debida fundamentación de un ataque al amparo de esta causal, se impone al recurrente hacer un parangón entre las pretensiones y hechos de la demanda, las excepciones planteadas por el demandado o reconocibles de oficio, y la parte dispositiva de la sentencia, a efecto de que de allí brote la falta de consonancia de la decisión”19.

No desconoce pues el Tribunal, tanto la regulación procesal legal que consagra en forma positiva y mandatoria el principio de congruencia, como la importancia y el alcance que la jurisprudencia le atribuyen, puesto que según queda expuesto y claramente desarrollado, los hechos, las pretensiones y las excepciones constituyen el marco que delimita el campo de acción del juez de la causa, sin que le sea permitido excederlo, comoquiera que ese principio, además, forma parte sustancial del debido proceso a cuya observancia también se encuentra sometido el fallador.

Pues bien, al descender al caso que ahora se examina y se resuelve, debe hacerse necesaria y obligada referencia a las pretensiones de la Demanda, las cuales concretan el marco específico dentro del cual el Tribunal podrá realizar sus pronunciamientos, declaraciones y condenas, sin que le sea dado, en modo alguno, desbordar o dejar de lado ese preciso límite.

Tal como lo refleja la transcripción que en la parte inicial del presente Laudo se hizo respecto de las pretensiones20 de la demanda, una vez subsanada e 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2018. Radicación No. 05736-31-89- 001-2004-00042-01; exp. SC5686-2018. M.P. Margarita Cabello Blanco. 20 Este es el texto literal de las pretensiones de la Demanda, una vez subsanada: “PRIMERA.

Sea revisa canon de arrendamiento que actualmente cancela la Convocada a la Convocante por concepto de arrendamiento de los locales comerciales (matriculas (sic) inmobiliarias No. 001-634380, 001-634382, 001-634381 y 001- 1064057) con fundamento en los hechos anteriormente expuestos y en los fundamentos de derechos que soportan las pretensiones. 24 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – integrada, importa rememorar que el propósito de cada una de ellas se concreta en lo siguiente: Ø A través de la primera se busca la revisión del canon de arrendamiento, propósito que, como no podría ser de otra manera, se ata indisolublemente a la causa petendi de ese mismo libelo introductorio del proceso, es decir, tal como expresamente lo define la propia demanda, “con fundamento en los hechos anteriormente expuestos y en los fundamentos de derecho que soportan las pretensiones”. Ø La segunda de las pretensiones persigue que se declare la existencia de un “desequilibrio contractual en la relación existente entre” la convocada y la convocante “en virtud del contrato de arrendamiento y el contrato marco de arrendamiento sobre los inmuebles … conforme se narró en los hechos de la demanda”. Ø La pretensión tercera apunta a obtener la declaración de que “dicho desequilibrio contractual genera una excesiva onerosidad y una excesiva desproporción para el arrendador de los inmuebles”. Ø El cuarto pedimento se dirige a obtener la declaración de que el referido “desequilibrio contractual … genera un enriquecimiento para la parte “SEGUNDA.

Declárese que existe un desequilibrio contractual en la relación existente entre INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. y ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. en virtud del contrato de arrendamiento y el contrato marco de arrendamiento sobre los inmuebles identificados con la matriculas (sic) inmobiliarias No. 001-634380, 001- 634382, 001- 634381 y 001-1064057 ubicados en el municipio de Envigado (Ant.) conforme se narró en los hechos de la demanda.

“TERCERA. Declárese que dicho desequilibrio contractual genera una excesiva onerosidad y una excesiva desproporción para el arrendador de los inmuebles, esto es para ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. con respecto a su arrendatario la sociedad INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. “CUARTA. Declárese que el desequilibrio contractual existente, genera un enriquecimiento para la parte convocada y a su vez un empobrecimiento para la parte convocante, sin que exista una justa razón o justificación para dicho desequilibrio, en la medida que el mismo resulta excesivo y desproporcionado.

“QUINTA. Declárese el reajuste del canon de arrendamiento en cuestión, y en virtud de ello, declárese que la Convocada en calidad de arrendataria, deberá reconocer y continuar pagando a la Convocante un canon mensual por valor de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($ 42.160.654) más IVA o aquella cifra que resultare probada en el proceso arbitral.

“SEXTA. Declárese que el canon de arrendamiento que debe reconocer la Convocada a la Convocante, está sujeto a actualización, a partir del 1º de enero de cada año calendario, conforme a la variación del IPC del año inmediatamente anterior. “SEPTIMA. (sic) Se condene a la sociedad INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. al pago de las costas, agencias en derecho, y gastos y/o honorarios derivados del presente trámite arbitral”. 25 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – convocada y a su vez un empobrecimiento para la parte convocante, sin que exista una justa razón o justificación para dicho desequilibrio”. Ø La quinta de las pretensiones solicita una declaración de “reajuste del canon de arrendamiento en cuestión”, con la finalidad de que se determine que la Convocada “deberá reconocer y continuar pagando a la Convocante un canon mensual por valor de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($ 42.160.654) más IVA o aquella cifra que resultare probada en el proceso arbitral”. Ø La pretensión sexta busca que se defina “que el canon de arrendamiento … está sujeto a actualización, a partir del 1º de enero de cada año calendario, conforme a la variación del IPC del año inmediatamente anterior”. Ø La última de las pretensiones, esto es la séptima, se enfila a obtener que se condene a la Convocada “al pago de las costas, agencias en derecho, y gastos y/o honorarios derivados del presente trámite arbitral”.

A la luz del comentado principio de congruencia y tal como a espacio se expone en otros apartes del presente Laudo, de un lado se impone anotar que ninguna de tales pretensiones tiene como objeto, propósito, finalidad o contenido, que el Tribunal se ocupe de declarar la configuración de algún vicio del consentimiento –como los de error, fuerza o dolo–, que hubiere afectado la celebración del Contrato o que hubiere estado presente al momento de su perfeccionamiento, lo cual no constituye óbice para que a lo largo de sus consideraciones, el Tribunal aborde la revisión de esas materias, con la finalidad de tener suficientemente establecida la validez del contrato, como presupuesto necesario –junto con su existencia– del origen y/o la fuente de las obligaciones cuyo equilibrio e incluso su cumplimiento ha dado lugar a las controversias que constituyen el objeto del presente proceso arbitral.

El Tribunal considera pertinente dejar la anotación anterior, por cuanto tal como también se desarrolla con detalle en otros apartes del presente Laudo, resulta fácil deducir de la declaración rendida por el representante legal de la propia Convocante, que según su entendimiento y/o sus expectativas, estaría 26 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – esperando alguna definición arbitral acerca de las que hubieren podido ser circunstancias constitutivas de vicios del consentimiento al momento de la celebración del contrato en examen, por manera que debe dejarse claramente sentado que ninguno de esos aspectos fue formal y debidamente planteado a través de la demanda, razón suficiente para que se imponga la conclusión de que este Tribunal se encuentra en imposibilidad de realizar pronunciamientos declarativos, constitutivos o de condena acerca de esas materias, las cuales, adicionalmente, no fueron objeto de debate alguno y, por ello mismo, la Parte Convocada no tuvo oportunidad de ejercer sus derechos fundamentales de defensa y de contradicción en torno a tales cuestiones, lo cual, de dar lugar a declaraciones o condenas por esos motivos, resultaría violatorio de la garantía constitucional del debido proceso, cuya intangibilidad y efectividad material debe preservar el Tribunal en favor de los dos extremos que se encuentran en litigio.

De otro lado, y por virtud del mismo principio de congruencia, ha de puntualizarse que esos aspectos que determinan y contienen las referidas pretensiones, son los que el Tribunal podrá examinar y definir a través del presente Laudo, en cuanto constituyen el límite que la propia demanda impuso para ese efecto. También conviene mencionar que tanto por el sentido y el alcance de las pretensiones aludidas, como por la íntima y directa relación que existe entre todas ellas –al punto de que las pretensiones tercera y cuarta bien podrían considerase como consecuenciales de las pretensiones primera y segunda, así como las pretensiones quinta y sexta podrían calificarse como consecuenciales de todas las que les anteceden–, en gran síntesis puede identificarse como núcleo o centro fundamental de la Litis que ahora se resuelve, el propósito que anima a la Parte Convocante, en su condición de arrendadora, para que se revise el canon de arrendamiento que debe pagar la Convocada, ello a partir de y/o como consecuencia de la configuración del que se identifica como el desequilibrio contractual que habría afectado el contrato de arrendamiento y 27 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – el contrato marco de arrendamiento, celebrados entre dichas Partes Convocante y Convocada.

Por tanto, del examen de esos aspectos centrales deberá servirse el Tribunal para efectos de determinar si hay lugar a la estimación de las pretensiones de la demanda, cuestión que necesariamente dependerá de la circunstancia consistente en que realmente se hubieren configurado o que efectivamente hubieren acaecido las circunstancias constitutivas del alegado desequilibrio contractual, lo cual, a su turno, únicamente podrá tenerse como tal en cuanto al proceso se hubieren aportado los elementos de acreditación o de prueba que así lo reflejen, puesto que en este punto resulta fundamental tener presente la obligatoriedad que para el Tribunal comporta la aplicación del mandato consagrado en el artículo 164 del Código General del Proceso – C.G.P.–, a cuyo tenor: “ARTÍCULO 164.

NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”. (Se deja subrayado). Sin perjuicio de todo lo que hasta aquí se deja expuesto, el Tribunal considera importante llamar la atención acerca de un asunto crucial que no deja de tener serias implicaciones tanto en la identificación de los conceptos que constituyen el núcleo mismo de las pretensiones de la demanda, como en la determinación y valoración de las pruebas que permitieren tener por acreditados los hechos en que se apoyan dichos pedimentos.

Tal como repetidamente se ha señalado, la pretensión primera se centra en su solicitud de revisión del canon de arrendamiento “con fundamento en los hechos anteriormente expuestos y en los fundamentos de derechos que soportan las pretensiones”, con lo cual se tiene que la propia demanda insertó 28 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – de manera expresa, como parte sustancial de dicha pretensión, sus respectivos fundamentos fácticos.

Y ocurre que entre los hechos de la demanda, particularmente aquellos que aparecen nominados como décimo quinto21, décimo sexto22 y décimo séptimo23, se registra que las Partes acordaron un incremento del canon anual “en razón del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, siendo así como el IPC para el año 2019 se fijó en el 3.8%”, afirmación que la Parte Convocada acepta como cierta en su Contestación a la Demanda.

Y a renglón seguido, la Demanda agrega que la aplicación de dicho incremento anual arroja el “valor que debería estarse cancelando por canon de arrendamiento en equidad y equilibrio contractual”, el cual, por tanto, “debería regir la relación contractual para el año 2020 (…) por valor de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($ 42.160.654) más IVA”, y que “se evidencia una considerable y seria diferencia, al estarse recibiendo por parte de mi representada una suma inclusive, inferior al 50% del canon que debería estarse cancelando”, entendimiento o metodología para la aplicación del incremento convenido que la Parte Convocada no acepta y que califica como equivocado por parte de la Convocante.

De lo anotado surge entonces la inquietud de fondo acerca del alcance que realmente deba atribuir el Tribunal a las referidas pretensiones primera y segunda, puesto que su texto literal parece reflejar el propósito de que, en sede arbitral, se revise únicamente el canon de arrendamiento que actualmente rige 21 “DÉCIMO QUINTO. Las partes en el contrato celebrado acordaron que el canon de arrendamiento se incrementaría anualmente en razón del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, siendo así como el IPC para el año 2019 se fijó en el 3.8%”. 22 “DÉCIMO SEXTO. Aplicando el incremento anual pactado por las partes (3.8%) al valor que arrojó el avalúo realizado, es decir, al valor que debería estarse cancelando por canon de arrendamiento en equidad y equilibrio contractual, tenemos que el canon que debería regir la relación contractual para el año 2020 es por valor de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($ 42.160.654) más IVA”. 23 “DÉCIMO SÉPTIMO. El canon de arrendamiento que cancela en la actualidad la SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. es del orden de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TRES MIL PESOS ($ 17.804.803) más IVA, mientras que el justo valor que debería cancelar por el arrendamiento de dichos inmuebles es por el orden de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($ 42.160.654) más IVA, donde se evidencia una considerable y seria diferencia, al estarse recibiendo por parte de mi representada una suma inclusive, inferior al 50% del canon que debería estarse cancelando”. 29 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – para la relación contractual en examen, revisión que tendría fundamento u origen por razón de la configuración de un alegado desequilibrio contractual.

Sin embargo, a partir de los señalados hechos décimo quinto, décimo sexto y décimo séptimo –los cuales forman parte sustancial de la aludida pretensión primera –puesto que así lo señala expresamente la demanda–, podría inferirse que para la Parte Convocante el incremento anual del canon respectivo ya estaría pactado y que lo que habría ocurrido es que la Parte Convocada no habría dado cabal o debida aplicación a dicha cláusula contractual, ruta por la cual lo que en el fondo se estaría planteando sería una cuestión bien diferente, no dirigida a obtener la revisión del canon convenido entre las Partes, sino relativa a lo que podría considerarse como un eventual incumplimiento del contrato por el no pago oportuno y total del incremento convenido anualmente respecto de dicho canon de arrendamiento.

Por razón de lo que acaba de señalarse, el Tribunal se ocupará más adelante y de manera puntual de examinar y resolver también sobre esa específica perspectiva de la demanda, aunque, bueno es reiterarlo, dicho asunto en principio no forma parte explícita del conjunto completo de las pretensiones del libelo introductorio del proceso y tampoco guarda armonía o coherencia con el juramento estimatorio24 a través del cual –según se retomará en su oportunidad– no se persigue el pago de una indemnización o compensación que pudiera corresponder a los valores que la Convocante hubiere dejado de percibir por la que podría entenderse como un incumplimiento de la Convocante respecto del pago del reajuste anualmente convenido en torno al canon correspondiente. 24 Así se encuentra consignado el juramento estimatorio en el cuerpo de la Demanda arbitral: “La parte convocante manifiesta bajo la gravedad de juramento con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso, que las sumas solicitadas a título de incremento en el canon de arrendamiento, están estimadas y valoradas razonablemente, por consiguiente, dicho incremento se estima en la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CINCO PESOS ($ 1.960.646.005).

Es posible llegar a este valor, luego de calcular la diferencia entre el canon de arrendamiento que actualmente se cancela ($ 17.804.803 ) y el que se reclama como justo canon de arrendamiento ($ 42.160.654), diferencia que asciende al monto de ($ 24.355.851) la cual luego de multiplicarla por los meses faltantes para el vencimiento del contrato (80.5 meses), nos permite llegar al valor total de las pretensiones, esto es, MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CINCO PESOS ($1.960.646.005).

4. SOBRE EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES Comoquiera que a través del presente proceso la Demanda apunta a que el Tribunal modifique las prestaciones económicas a cargo de una de las Partes, contenidas en un contrato, resulta pertinente ahora analizar el texto del mismo, para lo cual se considera: - Se denomina “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES DESTINADOS A LOCAL(ES) COMERCIAL(ES) EN EL MUNICIPIO DE ENVIGADO, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, CELEBRADO ENTRE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. COMO PARTE ARRENDADORA Y COMO PARTE ARRENDATARIA SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. INCOPAC S.A.” y fue celebrado el 23 de agosto de 2012; - Se trata de un contrato de naturaleza comercial por cuanto, por una parte, fue celebrado entre comerciantes –dos sociedades comerciales– y versa sobre unos locales dedicados y destinados al comercio; - Únicamente considera como Partes a la Demandante y a la Demandada del presente trámite. - El contrato comprende cuatro (4) locales, contiguos y colindantes que pertenecen a la Demandante, a los que corresponden las matrículas inmobiliarias 001-634380; 001-634381; 001-634382 y 001-1064057. - El contrato se celebró en desarrollo del Contrato de Compraventa de Activos del 31 de julio de 2012 y del Acuerdo Marco del 17 de agosto de 2012, tal y como se señaló en la comparecencia del mismo; - El canon regulado en este contrato reprodujo lo pactado en el Contrato Marco, de manera tal que se convino una modalidad alternativa consistente en el uno y medio por ciento (1,5%) de las ventas netas que se realizaran en el establecimiento que funcione en los cuatro (4) los locales así como en el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 01N-30826, situado en Manrique, en Medellín, que también fue arrendado por Incopac. 31 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – - Acordaron que ese canon se pagaría durante el primer año de duración del contrato de manera anticipada para cada mes en la suma de veinticinco millones de pesos ($ 25’000.000) mensuales, y mes vencido, según lo certificado por el Auditor General de la Arrendataria, se determinaría si habría lugar o no a incremento de la suma mensual anticipada, pues en caso de determinarse que el volumen de ventas no dio lugar a la suma señalada, en todo caso, ese valor se confirmaría como canon.

A partir del segundo año la suma fue incrementada a veintisiete millones de pesos ($ 27’000.000) mensuales y a partir del tercer año el incremento del canon se calcularía con el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. - Se determinó que no habría lugar a reajustar el canon variable, es decir, el porcentaje pactado sobre las ventas del establecimiento. - Como fue acordado en el Contrato Marco, se pactó la duración del arrendamiento en un plazo de 15 años; - Se pactó cláusula compromisoria para la solución de eventuales conflictos que pudieran surgir entre las Partes.

Como ya se mencionó, el Tribunal no puede hacer abstracción de que el contrato base del conflicto estuvo precedido de otros dos acuerdos entre las Partes, el cual tiene mayor cobertura. Inicialmente, el que titularon “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACTIVOS E INVENTARIO DE MERCADERÍAS CELEBRADO ENTRE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. y SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. INCOPAC S.A.” suscrito el 31 de julio de 2012, entre cuyas consideraciones se lee: “Que EL VENDEDOR es pleno e indisputado propietario y poseedor de activos e inventarios de mercaderías, asociados a las siguientes dos (2) unidades de negocio que ocupa EL VENDEDOR como propietario y como arrendatario en Envigado y Medellín (i) Merca Baratillo Principal en la carrera 40 No. 37 Sur 24 del municipio de Envigado (…) EL VENDEDOR declara ser titular de derechos de aviamiento, good will o 32 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – prima comercial sobre los anteriores locales, que ocupa como propietario unos y como arrendatario otros…”.

(Consideración primera del contrato de Compraventa de Activos). Por tanto, es perfectamente claro para el Tribunal que como propietario de unos locales, como arrendatario de otros, y como ocupante de la totalidad del inmueble cuyo canon de arrendamiento es hoy objeto de controversia, quien ocupaba la posición de vendedor, hoy Demandante, no podía tener duda sobre lo que significaba el contrato sobre el referido inmueble, esto es, que se trataba de un cuerpo cierto perfectamente conocido e identificado por las Partes y que en cuanto a su área, la mención contemplada en el contrato para cada uno de los inmuebles era meramente referencial, tomada literalmente de los certificados de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles, sin ninguna otra significación para los efectos que hoy son motivo de debate y estudio dentro del presente proceso.

En idéntico sentido, la vinculación entre este Contrato de Compraventa y el contrato objeto de la controversia se comprueba, una vez más, en las condiciones suspensivas pactadas en la cláusula sexta del Contrato de Compraventa de Activos e Inventario, donde las obligaciones contenidas en el mismo quedaron sometidas al acaecimiento de la totalidad de unas condiciones, dentro de las cuales estaba la siguiente: “6.2.

Que se cedan y modifiquen a satisfacción del COMPRADOR como arrendatario, y que se suscriban a satisfacción del COMPRADOR como arrendatario, los contratos de arrendamiento sobre los inmuebles en Envigado y en Medellín en los que actualmente operan las unidades de negocio antes mencionadas en la carrera 40 No. 37 sur 24 del municipio de Envigado”.

Por otro lado, las Partes celebraron el 16 y 17 de agosto de 2012 un contrato que denominaron “ACUERDO MARCO DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES ASOCIADOS A LOS ESTABLECIMIENTOS MERCABARATILLO PRINCIPAL EN LA CARRERA 40 NO. (sic) 37SUR-24 DEL MUNICIPIO DE ENVIADO Y MERCA 33 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – BARATILLO MANRIQUE, EN LA CARRERA 45 No. 73-32 DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN”, en cuyas consideraciones indicaron que: “3ª Que en desarrollo de lo pactado en el numeral 6.2. de la Cláusula Seexta del Contrato y para facilitar el acaecimiento de esa condición suspensiva, SERVITIENDAS e INCOPAC desean definir la estructura y condiciones de los contratos que celebran entre ellos y de los contratos de arrendamiento que se cederán con modificaciones a INCOPAC por parte de SERVITIENDAS (…)” En dicho acuerdo las Partes convinieron de manera general las condiciones en que serían celebrados dos contratos de arrendamiento respecto de bienes de Abarrotes en los que actuaría como arrendatario Incopac, que posteriormente fueron incorporadas en el texto del contrato materia de esta litis.

5. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL NEGOCIO OBJETO DE CONTROVERSIA - Se trata de un contrato bilateral, en la medida en que existen prestaciones mutuas a cargo de ambas Partes, las cuales se sirven recíprocamente de su causa; - Es oneroso, por cuanto se celebra para utilidad de ambos contratantes, es decir, que cada Parte se grava en beneficio de la otra; - Es consensual, pues la ley no ha dispuesto para el mismo formalidades especiales y entonces, se perfecciona por el simple consentimiento de las Partes; - Es conmutativo, porque las prestaciones de ambas Partes se miran como equivalentes; - Es típico, en tanto se encuentra regulado especialmente en las disposiciones del Código Civil, el cual es aplicable por expresa remisión que hace a las mismas el artículo 822 del Código de Comercio y, además, por cuanto se refiere a locales para un establecimiento de comercio.

Si bien el Tribunal 34 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – estima que tal contrato es típico, no es menos cierto que dicho contrato formó parte de un negocio jurídico de mayor alcance o cobertura, el cual incluyó, de un lado, las prestaciones propias de un contrato de compraventa de activos e inventarios, y, por otro, las prestaciones preparatorias de un contrato de arrendamiento, a lo cual se agrega que tanto la determinación misma del canon o precio, como su pago, se encontraban convenidas de manera inicial o principal en forma global, pero también se contempló una modalidad alternativa que correspondía a un porcentaje de las ventas que se realizaren en el establecimiento de comercio instalado en esos inmuebles. - Se trata de un contrato de libre discusión y no de adhesión, como pasa a explicarse.

Por regla general los contratos mercantiles implican una discusión previa de las partes en relación con las cláusulas que los integran. Del análisis de las pruebas arrimadas a este proceso, el Tribunal encuentra que las Partes discutieron tres (3) contratos en los cuales se pactó el mismo esquema para el pago del canon de arrendamiento.

Es decir, en tres (3) oportunidades diferentes pudo la Convocante alegar su desacuerdo para con el esquema del canon y, por lo demás, no aparece prueba alguna acerca de la imposibilidad que hubiere existido para negociar esas cláusulas, motivo por el cual no se está en presencia de uno de los denominados contratos por adhesión. El único hecho probado al respecto, consiste en que la celebración del contrato de compraventa estaba sometida a la condición de que se firmara el contrato de arrendamiento, lo cual comporta una condición suspensiva que no puede confundirse con la imposibilidad de negociación de los términos del mismo, lo cual, se repite, pudo hacerse en diversas oportunidades sin que se haya probado que en todas esas oportunidades la Convocante se hubiere visto compelida, forzada u obligada a acogerse a las condiciones propuestas por la Convocada.

De otra parte, el tamaño o la importancia de la Convocada no es motivo suficiente para alegar que el contrato debe tenerse como de aquellos 35 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – celebrados por adhesión. Si la Convocante falló en su deber de diligencia en la etapa de negociación, como se verá más adelante en este Laudo, y no analizó el detalle de las cláusulas que finalmente conformaron el Contrato, no puede ahora alegar el desconocimiento de las mismas.

De otra parte, como lo señaló la Convocada en la contestación de la Demanda, “(i) (…) la actividad comercial de la convocante no solo abarca la explotación de supermercados, sino que adicional a ello, incluye el desarrollo de actividades inmobiliarias, lo que no solo causa una simetría de información sino que también le da unas condiciones y calidades especiales a ABARROTES SERVITIENDAS (ii) y la naturaleza y finalidad del contrato, desde un principio se estableció a un período específico con unas condiciones contractuales claras, las cuales fueron motivo para que INCOPAC suscribiera el convenio”.

Y aún si el Tribunal llegare a considerar que el Contrato fue de adhesión, no se encuentran en el mismo cláusulas abusivas que permitan la actuación del Tribunal en sentido diferente a respetar la voluntad que las Partes plasmaron en su contenido. Adicionalmente, la Convocante no incluyó pretensión alguna a este respecto en su demanda, lo cual, en aplicación del ya explicado principio de la congruencia, le impediría al Tribunal entrar a su análisis y menos a adoptar decisiones por fuera de ese específico marco. 6.

AUTONOMÍA, VALIDEZ Y OBLIGATORIEDAD CONTRACTUAL El artículo 4º del Código de Comercio establece que “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”. A su turno, el artículo 1502 de la legislación civil dispone: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.

Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tenga una causa lícita”. 36 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Por su parte, el artículo 1602 del mismo estatuto determina que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Así las cosas, el contrato en estudio goza de obligatoriedad mientras no sea modificado por las Partes o invalidado por el juez contractual. En cuanto a lo primero, obran en el plenario evidencias según las cuales la Demandante ha solicitado a la Demandada reajustar el canon en su base fija, sin que la arrendataria haya accedido a ello; en cuanto a lo segundo, aquella ha acudido al juez contractual, el Tribunal Arbitral, para que éste modifique el contrato a futuro, en lo atinente a la contraprestación pactada como canon.

El juez contractual tiene, desde luego, potestades modificatorias de lo acordado por las Partes, pero, de manera general, únicamente en el preciso marco que le fijan las disposiciones pertinentes, tal y como se analizará más adelante en este Laudo y, de manera particular, solamente a la luz de las pretensiones de la demanda, como ya se explicó.

7. SOBRE LA PATOLOGÍA CONTRACTUAL La ley establece y regula las figuras jurídicas que tienen la virtualidad de negar algún efecto a un contrato o invalidarlo, de manera general o particular, cuales son la inexistencia, la ineficacia, la nulidad y la inoponibilidad. 7.1. Inexistencia Señala la ley que un negocio jurídico es inexistente cuando le falta una solemnidad sustancial exigida por la ley para su formación, o cuando carece de uno de sus elementos esenciales25.

La doctrina consigna como ejemplo de lo primero la ausencia de escritura pública, cuando ella es legalmente requerida, tal como ocurre con la 25 Co. Co. art. 898. 37 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – compraventa de inmuebles, y para lo segundo, la inexistencia de la manifestación de voluntad, o la ausencia de consentimiento, o la falta de precio en una compraventa.

Entonces, se predica la inexistencia de un contrato cuando ni siquiera ha tenido la fuerza suficiente para nacer a la vida jurídica. Vistas así las cosas, destaca el Tribunal que el contrato base de la acción, por una parte, no evidencia falla alguna de tal protuberancia y, por la otra, tampoco hay pretensión alguna orientada a que se resuelva sobre tal tipo de descalificación. 7.2.

Ineficacia La ineficacia, por su parte, constituye una sanción que impone el legislador para cierto tipo de pactos o actuaciones que contrarían normas consideradas como de orden público, en virtud de la cual se las priva de toda clase de efectos, sin necesidad de declaración judicial, como ocurre, por ejemplo, con las que contrarían lo dispuesto en los artículos 518 a 523 del C. de Co., relativas a los contratos de arrendamiento sobre locales comerciales, por expresa disposición del artículo 524 del Código de Comercio, o la que establece que serán ineficaces las disposiciones contractuales tendientes a impedir u obstaculizar la iniciación de un proceso concursal, según el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, o la que señala que se tendrán por no escritas las estipulaciones tendientes a establecer requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia, según lo normado por el artículo 13 del Código General del Proceso.

Como bien se sabe, se trata de una figura jurídica que opera de pleno derecho, es decir, sin mediar siquiera declaración judicial, aunque esta podría darse para declarar la ocurrencia de los supuestos establecidos o necesarios para que se configure u opere la figura. Sin embargo, al igual que en el punto anterior, este no es el caso que ocupa la atención del Tribunal, y tampoco hay en la demanda pretensión alguna en tal sentido. 38 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – 7.3.

Nulidad Esta figura jurídica, a su turno, encuentra origen en la configuración de un vicio de tal entidad que afecta la validez de un contrato, cuestión que si bien se consolida desde el momento en que se produce la declaración judicial correspondiente, está llamada a generar efectos de manera retroactiva a partir del momento del perfeccionamiento del vínculo obligacional.

La nulidad puede ser de dos clases: absoluta y relativa. La primera, deriva de la ilicitud del objeto o de la causa o de la incapacidad absoluta de alguno de los contratantes. Como se observa a simple vista, en el resumen contenido en los antecedentes del presente laudo, ninguna de las pretensiones de la demanda está orientada tampoco en tal sentido y aunque para estos eventos existe la potestad oficiosa del juez de declararla si determina que el negocio jurídico acusa tal falla, no vislumbra el Tribunal que haya existido vicio alguno de esta naturaleza en la celebración del contrato de arrendamiento objeto de pronunciamiento y tampoco existe en la demanda o en su contestación, pretensión o excepción alguna, respectivamente, en este sentido.

En cuanto a la nulidad relativa, recuerda el Tribunal que ella puede provenir de la incapacidad relativa de alguno de los contratantes, o que se haya configurado un vicio en el consentimiento al momento mismo de la celebración del contrato. Si bien la Parte Convocante no incluyó pretensión alguna a este respecto en su demanda, lo cual le impediría al Tribunal pronunciarse sobre la materia, el Tribunal ha decidido hacer un análisis más detallado del asunto, toda vez que el representante legal de la Convocante hizo alusión expresa, reiterada y enfática a varios de esos vicios del consentimiento durante el curso de su interrogatorio y declaración de parte, respecto a lo cual se destaca: 39 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – 7.3.1.

En cuanto al error El representante legal de la Parte Demandante plantea, en diversos lugares de su exposición, posibles errores en que hubiera podido incurrir en la celebración del contrato objeto de controversia. En ese sentido, manifestó: (…) “Y en cuanto a las áreas que entregamos, efectivamente entregamos un local de la 40 con unas matrículas.

Hoy son tres matrículas y son tres locales, y por la 37 una matrícula con cuatro locales. Esas áreas, efectivamente, los que entregamos en área está ahí en el contrato. Permítame, yo miro así las cifras 637 metros cuadrados y eso fue lo que … pero nos dimos cuenta en el tiempo que había un error les dijimos señores, cuando tomamos las diferencias hay un error en el contrato…” (…) “DR. CALLE: ¿Usted podría explicar esa diferencia en los metros que usted nos acaba de informar cual es la razón por la que Olímpica no haya accedido a hacer el reajuste en ese canon de arrendamiento? SR. QUINTERO: A ver cuando nosotros lo reitero, cuando hicimos entregamos los supermercados y los contratos, nos percatamos de la diferencia del metraje meses después. Ahí fue cuando de todas maneras empezamos a hacer los acercamientos al área jurídica, manifestando las diferencias que se presentaron en las áreas que no realizamos y efectivamente nos dijeron luego vamos a revisarlas, vamos a entender el proceso y efectivamente, pues hasta la fecha eso nunca se ha dado.

Entonces ahí es donde uno siente que realmente la comunicación cuando empezamos muy buena comunicación y fluida la información. Pero cuando fue el tema de controversias no ha sido posible y por eso tocamos este estamento, para decir la verdad y que se haga justicia…” 40 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – (…) “SR. QUINTERO: Ustedes han reformado cosas internas pero los espacios entregados fueron esos que indudablemente cuando ustedes hicimos la aclaración, cuando el contrato, porque recuerdo, recuerdo muy claro cuando hicimos la entrega de ahí, les dije recuerden que en lo que aparece en el metraje hay un error de los espacios.

Después de firmado, después de entregado los bienes, les dije porque esa parte del proceso nos dimos cuenta, al mes entregamos eso, pero al mes nos dimos cuenta del error que había plasmado en el contrato. Que había faltado ampliar el metraje. (…) DR. ARTETA: Pregunta No. 8. ¿Por qué existe un error si no está escrito en el folio de matrícula porque existiría un error? SR. QUINTERO: Porque ustedes están ocupando el piso.

O sea, todo el espacio que ocupa, ustedes están pagando por metro, por metro. El contrato, ustedes me están pagando a mí dieciocho millones quinientos mil pesos. Por el contrato que aparece firmado 637 metros, pero usted lo acaba de decir acá y bueno, que lo digas. El piso es 1423 metros, pero mira que la diferencia si hablamos del que me estás pagando.

De los de los 17, de los 18 millones 500 sale metro cuadrado a 28 mil pesos. Pero realmente usted es Olímpica, está ocupando 1423 metros. El metro cuadrado sale a 15.000. (…) “DR. ARTETA: Pregunta No. 11. O sea que según lo que usted nos acaba de decir, lo que dice el contrato no es lo que pasó. Pasaron otras cosas. Una pregunta. ¿Como usted nos acaba de decir lo que dice el contrato no es lo que pasó, pasaron otras cosas que no están en el contrato? 41 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – SR. QUINTERO: No es que no haya pasado, vuelvo y aclaro el tema acá. Nosotros cuando detectamos la diferencia en el contrato del metraje, cierto, le dijimos que había una diferencia que no estaba, no estaba ajustado al proceso ahí, cierto, porque realmente manifestamos el ejercicio indudablemente en ese tema uno observa que de todas maneras, si el ejercicio de manejo comercial ahí hay que reconocer ese proceso ahí. Pero de todas maneras yo pienso que para eso estamos hoy acá, para hacer esa y marcar esa diferencia. Y pienso que las cosas hay algo que está escrito, pero pienso que para eso está la justicia, para dirimir estos documentos”.

(…) “DR. CUBEROS: Correcto. Otra le hago un antecedente que yo me imagino que usted conoce, aunque no con la terminología legal, los abogados y la ley nuestra habla a veces de los negocios de cuerpo cierto o por metraje. La pregunta es: ¿Cuándo ustedes, le dieron en arrendamiento esos inmuebles a Incopac, los dieron así, discúlpeme la expresión, al ojo, como paquete o ustedes en algún momento cogieron metro y hablaron de metro y pusieron metros en la negociación? SR. QUINTERO: O sea, nosotros en la operación inicialmente hicimos un proceso de cuerpo cierto, pero cuando hicimos el recorrido con ellos de mostrarles los metrajes que había después de firmado el contrato vimos las diferencias, cierto, entonces dijimos venga, ajustemos, es el proceso para que realmente se vea el beneficio del aviento como tal”.

(…) “DR. CALLE: ¿Teniendo en cuenta el canon que ustedes actualmente reciben y los metros que nos acaba de informar, cuál es el valor del metro cuadrado que Olímpica está pagando en ese momento? SR. QUINTERO: A ver, si hablamos del metraje que hoy o el que está en el contrato, estamos recibiendo un valor de $28.990 pesos por metro 42 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – cuadrado.

Al presente de hoy, en base a lo que está en el contrato que está firmado por Olímpica y por Servitienda, pero si vamos al metraje que es real, que son 1228 metros, son 15.000 por metro cuadrado. En un área en esa área de Envigado, que es la 40, se llama La Milla de Oro de Envigado porque ahí esta el sector financiero, la sede de mercado.

Los conductores de buses, taxis y línea de metro, ya que realmente estamos a cuadra y media del Parque de Envigado …”. (…) “DR. CUBEROS: Correcto, pero es que me surge una duda porque usted dice aquí y casi literal. Pedimos 25 millones, que era el negocio del año y un porcentaje al que no se ha llegado. Entonces si era el negocio el año y pidieron 25, si esto se hubiera calculado por metros, yo pensaría, y yo al igual que usted no manejó el tema de Finca Raíz, pero si hubiera sido por metros lo diría. Fueron tantos metros, a tanto el metro da tantos metros con tantos centímetros.

Aquí usted se fue a negociar con Incopac en un paquete redondo que valía 25 millones. ¿Eso es cierto, o no es cierto? SR. QUINTERO: O sea, la operación se habló de esa cifra global en la operación, pero siempre se pretendió hablar de una cifra porque hay una parte primero se negoció el mal. Mire que se negoció el contrato marco y hablaban de la operación de las ventas cuando tocaron el tema del arriendo por, por, por, por venir hablando.

Hablamos de la cifra 25 millones para nosotros. Cierto, para nosotros. Pero entonces en esa parte, ahí hubo manejo de ellos en la habilidad para hacer la operación. Pienso que ahí fue presión porque ya veníamos en ese ejercicio. DR. CUBEROS: El arriendo, el contrato de arrendamiento se firmó en 2012 y hoy estamos en el 2021. Han pasado 9 años.

Al cuanto tiempo de haber firmado el contrato empezó a discutirse entre las partes el tema del metraje. 43 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – SR. QUINTERO: O sea, nosotros nos dimos cuenta del metraje después de firmado el contrato como al mes y empezamos a hacer comunicación con ellos y hacer acercamientos, de forma que aclaramos es porque no les habíamos entregado los espacios con la visita e indudablemente encontrábamos que el metraje que estaba en la 37 había ese error.

Pero igualmente hubo acercamientos con la parte jurídica. Hubo un abogado que los llamó, pero no fueron dilatando el tiempo. Indudablemente aquí hay un ejercicio que se habla de la parte de ese arbitramento, pero se tomó la decisión ya de hacerlo porque no hubo eco en ese llamado”. (…) “DR. CUBEROS: Bueno, copié otra frase literalmente discúlpenme todos, si dice somos, éramos el grupo familiar pensionados con un buen arriendo y quedamos pensionados con un buen arriendo y la venta de activos.

Cierro comillas, ¿correcto? O sea que en ese momento ustedes consideraban que era un buen arriendo y después dejaron de pensar eso. Se sintieron engañados, se equivocaron o se arrepintieron. Son tres temas distintos. ¿Engaño, equivocación o arrepentimiento? ¿Qué hubo ahí señor Quintero? SR. QUINTERO: No, cuando nos dimos cuenta, nos dimos cuenta de que hacíamos la evaluación. Nos dimos cuenta de la evaluación y del metraje que había en la zona.

Hicimos la diferencia de que por metros cuadrado que estamos entregando un bien que salía metro a quince mil pesos. Y por la época estaba sobre lo real que hemos hablado siempre, de que lo que ellos están usando son 1228 metros en piso. Entonces ahí empezamos el proceso de ese acercamiento con ellos, de mejorar las condiciones”. (…) De esta manera, parece que el invocado error consistiría en la diferencia de metraje de los locales arrendados, que, por una parte, constan en la cláusula 44 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – primera del contrato; por otra, habrían resultado con una medición diferente según el dictamen pericial de parte practicado y, por otra adicional, constan de distintas maneras en los respectivos Certificados de Tradición y Libertad incorporados al proceso.

En este sentido, para el Tribunal resulta pertinente determinar si el canon de arrendamiento se pactó por metro cuadrado, es decir por la extensión o cabida del inmueble arrendado o si, por el contrario, el precio se acordó entre las Partes para el cuerpo cierto de cada local o, incluso, para el constituido por todos los inmuebles entregados a tal título como unidad comercial.

Considera el Tribunal que la ocurrencia del error ahora alegado por el representante legal de la sociedad Convocante es muy poco probable si se tiene en cuenta, además, que son diversos los documentos contractuales relacionados con los inmuebles que aparecen dentro del expediente, suscritos por él, consistentes en contratos de arrendamiento, ratificaciones, cesiones, terminaciones, etc., lo cual desvirtúa que se trate de un neófito en materia de negocios inmobiliarios, como lo invocó dicho representante en su declaración. 7.3.2.

Respecto de la fuerza Sostuvo el aludido representante legal de la Convocante, entre otras cosas: “Y ahí fue donde, como se dice vulgarmente, nos acorralaron en el ejercicio de las condiciones del contrato. Una nos mandaron el contrato para hacerlo, pero si no me equivoco, tienen más de 25 hojas de contrato. Hicimos unas objeciones.

Claro, no las tomaban, pero nunca las hicieron y nos presionaban siempre a la firma a entregar el dinero que estaba pendiente. Arnoldo le voy a entregar 500 millones, para el plazo de 15 días. No me ha firmado el contrato Arnoldo y dije papa venga que esta vuelta se está enredando necesitamos cumplir unos compromisos. Y efectivamente, ese contrato lo realizaron, nuestras objeciones no fueron tenidas en cuenta.

Y una objeción que nosotros dijimos ponga es cualquier diferencia que tengamos, hagámosla en la parte civil …”. 45 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – (…) “DR. ARTETA: La compraventa de activos contratos acuerdo marco para el establecimiento de los contratos de arrendamiento y los contratos de arrendamiento tres documentos fueron tres, tres documentos.

SR. QUINTERO: Eso fue manejado con presión. Ahí uno ve la habilidad de ellos para uno se pone a ver el ejercicio. Nosotros, los comerciantes de Medellín y esas grandes superficies manejan tres contratos marcos para llevarlos a este proceso de hacer el proceso. Ahí, efectivamente, tú lo acabas de decir. Qué rico que habla de esa referencia de tres contratos para uno. Llevarlo en embudo a la operación y hubo mucha coacción para hacer la firma, el contrato y después manipular muy bien el tema del control.

DR. ARTETA: Pregunta No. 17. ¿Pero usted estuvo de acuerdo con los precios, porque si no, no hubiera firmado? SR. QUINTERO: Porcentaje el 1.5 de la venta. DR. ARTETA: ¿Pero si hubo un acuerdo, estuvo de acuerdo con los precios? SR. QUINTERO: O sea, nos vendieron, nos vendieron esa ilusión, nos vendieron esa ilusión que hasta la fecha de hoy nunca se ha dado.

Mira que nos vendieron ese proceso”. (…) DR. CUBEROS (…) Usted habló de que hubo presión ahorita en la última parte dijo que hubo engaño. También dijo que hubo manipulación y también mencionó que hubo posición dominante. Las cuatro expresiones son tomadas literalmente. La pregunta primera que se me 46 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – ocurre es la siguiente, señor Quintero: ¿Usted cree que hubo un error de su parte al negociar o usted cree que hubo presión, coacción, engaño, posición dominante por parte de Incopac? SR. QUINTERO: Hubo presión. (…) De los apartes transcritos, se desprende con facilidad que el representante de la sociedad arrendadora dice haberse sentido “acorralado” o considera que se ejerció presión en su contra para la suscripción del contrato, pero lo cierto es que, además de su dicho, no existe otra prueba de ninguna clase que permita acreditar ejercicio de algún tipo de fuerza por parte de la sociedad arrendataria y que, al contrario, en un principio, aquella consideró que estaba haciendo “el gran negocio”, el negocio de su vida, al punto de que transcurrieron más de ocho (8) años desde la contratación hasta la iniciación del presente proceso arbitral.

La jurisprudencia y la doctrina han sido reiteradas y coherentes en señalar que la fuerza vicia el consentimiento solamente durante el tiempo en que ella es ejercida y, entonces, no parece razonable que el tiempo hubiera seguido corriendo y la Parte Convocante cobrando los cánones mes a mes, sin evidencia alguna de reproche –diferente a su propia manifestación– contra la pretendida fuerza y sin ejercer acción legal contra el supuesto opresor.

Adicionalmente, la declaración del representante legal de la Convocante contiene diversas afirmaciones, en cuanto atribuyó el origen de la controversia también a la “ignorancia” y a veces al “abuso” por su co-contratante, que desvirtúan la pretendida fuerza alegada por el declarante. No obstante lo anterior, el Tribunal debe enfatizar que una pretensión relacionada con la supuesta fuerza ejercida sobre la Convocante tampoco fue incluida en el libelo introductorio, motivo por el cual el Tribunal no puede pronunciarse sobre la misma, so pena de violar el ya señalado y explicado principio de la congruencia. 47 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – 7.3.3.

En lo referente al dolo En cuanto a la actuación dolosa que podría haber adelantado la arrendataria en contra de la arrendadora, las imputaciones del representante legal de ésta son aún más difusas, pues cuando se le preguntó sobre las verificaciones preliminares efectuadas por su mandante para la celebración del contrato, se limitó a señalar: (…) “SR. QUINTERO: No, no lo hicimos, no lo hicimos así. Entonces, por qué no lo hicimos así por nuestra inexperiencia en el proceso, o sea, uno ahí válido en el tema, cuando lo decimos en la negociación de ellos.

Y ahí es donde empieza el manejo de estas grandes superficies, de la experiencia, para ellos manejar la operación de uno como independiente, como supermercado de barrio. Y en esa parte decimos que así no se hizo, pero realmente injusticia. Siento que el deber, el deber de la jurisprudencia, es donde hay un error. Debe haber justicia y manifestar.

Para eso están esos Tribunales, donde hay diferencias. Que la luz se vea. Porque yo pienso que el hecho de estar acá en una instancia ante unos jueces, para eso vinimos acá a hacer presencia a defender una verdad que de todas maneras uno como comerciante en el proceso de negociar con grandes hipermercados, que para ellos esto es pan comido todos los días, negociar algo los lleven a este ejercicio.

Entonces yo si quisiera que los jueces tengan en cuenta ya yo sé que esa pregunta es muy clave en el proceso, pero que realmente se ve ahí el proceso de la justicia. Y para eso estamos acá, para vender una verdad ante un detrimento patrimonial que es la familia que luchó con 50 años construir este proyecto de hacer cadena y hoy lo vemos cada día en detrimento.

Entonces yo sí quisiera que de todas maneras en ese ejercicio de ideas aquí los jueces presentes. Para eso estamos hoy”. (…) 48 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Como se aprecia, se trata de una sutil alusión a la actuación que habría podido desplegar la Arrendataria aprovechándose de su experiencia y habilidad en este tipo de negocios.

Sin embargo, esa errática invocación, por un lado, está huérfana de evidencia probatoria y, por el otro, no fue incluida como pretensión en la demanda respectiva, por lo que, aún si llegara a probarse, no podría ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, por las razones ya ampliamente expuestas. 7.3.4. La conclusión sobre los vicios del consentimiento Al final del interrogatorio de parte, rendido por el representante de la Convocante, parece darse una concreción sobre los eventuales vicios arriba bosquejados, cuando a instancias del Tribunal, dicho declarante, manifestó: (…) “DR. FAJARDO: Gracias.

Cuénteme, volviendo un poquito sobre lo que ya le había preguntado el doctor Cuberos pero para tenerlo, repito completamente claro, usted me corrige y usted señala y precisa cómo fueron las cosas. No, no, se atenga a mi versión, ni más faltaba. Pero entiendo que pues acerca de los inmuebles que iban a ser objeto del arrendamiento ustedes se los mostraron, los pasearon, los revisaron, los examinaron con los representantes precisamente de Incopac que tenían interés en el tema.

Los identificaron. Y después, cuando ya se fueron a hacer la negociación, partían del supuesto de que la negociación giraba en torno a esos inmuebles que habían identificado y que habían pasado y que ustedes les habían mostrado. “SR. QUINTERO: Le hicimos bien, le hicimos entrega local de la carrera 40 y lo que era treinta y siete. Eso fue lo que entregamos.

Y si eso se aclara en el contrato, que realmente es que nos dimos cuenta esas diferencias, porque igual lo hemos dicho acá yo, no arrende por metro eso es cierto, pero que realmente en cuanto al deterioro patrimonial se evidencia pues el cambio que hay. 49 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – (…) DR. FAJARDO: Muchas gracias.

Para efectos de aceptar, como aquí usted nos ha dicho que, pues, finalmente aceptaron, los precios de la negociación para efectos de aceptar esos precios, esas sumas, ¿Ustedes de qué se valieron, cómo llegaron a esa suma, por qué les parecía razonable, por qué les parecía bien o les pareció bajita, les pareció alta, cuáles fueron los referentes, los parámetros, los apoyos que tuvieron para concluir que esa suma era aceptable? SR. QUINTERO: No, básicamente ahí, como decimos ahí, no tiene primero ninguna asesoría. Fue más un tema de familia.

Es decir, venga, pidamos 25 millones por este proceso para que nos quede ingreso a nosotros, cuál es el referente fue Raúl. Ese fue el empleado que nos motivó más a hacer el ejercicio. Y esa fue la asesoría. Y esa fue la información que la contraparte utilizó para manejar esta operación. Entonces, de parte nuestra, no hubo ninguna seguridad.

Lo reiterado en el conversatorio. No he tenido ningún despliegue mental que se hizo fue en base a eso. (…) “DR. FAJARDO: Ustedes como empresa, cuando iban a negociar, en el momento en el que estaban adelantando la negociación, tenían unas referencias de mercado acerca del valor para arrendamiento de metro cuadrado en esa clase de locales.

SR. QUINTERO: No hicimos el estudio. No se hizo nosotros no hicimos la asesoría con eso”. ( ) “DR. TORRENTE: Yo para terminar, simplemente quisiera hacerle una pregunta que es como derivada de una de las preguntas que le hizo el doctor Cuberos y la pregunta es la siguiente: Si usted mirara hacia 50 50 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – atrás en este momento, en relación con la forma como se hizo este negocio, a Usted le queda, como arrepentimiento de que si hubiera tenido los abogados y si hubiera tenido los análisis esto le hubiera salido mejor.

¿Es esa la sensación que le queda a usted o qué sensación le queda? SR. QUINTERO: Si indudablemente. De todas maneras, yo pienso que ahí trabajamos el tema de lo que uno hace en el proceso cierto como comerciante, como tal. Y tratamos de tomar las mejores decisiones de Dios en sabiduría. Tomar esas decisiones. Pero igual cuando vienen a hacer los ajustes que hay que hacer, tomamos, las tomamos en familia, hicimos ese acuerdo de familia, hicimos ese acuerdo de revisión de documentos como tal, pero igual no se hicieron los cambios y eso fue lo que hoy estamos pidiendo que se proceda a realizar ese proceso”.

Lo expuesto, apoyado en los apartes que se dejan transcritos, lleva al Tribunal a concluir que en la contratación cuestionada no existió vicio alguno del consentimiento que pudiera invalidar el acuerdo sobre los cánones pactados y, en cambio, existió un arrepentimiento ex post facto sobre los términos económicos del negocio, al punto de que el mínimo legal pactado pasó de ser para el Arrendador Demandante “el negocio de la vida”, a representar un desequilibrio y un menoscabo patrimonial merecedor de reclamación judicial.

Lo anterior, desde luego, a la luz de lo que el Arrendador terminó creyendo que costaba la renta de sus inmuebles, avalada su creencia por un dictamen pericial que aportó con su demanda y que también merece comentario especial, el cual se hará más adelante. Todo lo mencionado en este capítulo, resulta suficiente para que el Tribunal descarte la posibilidad de que se pudiere abrir paso alguna declaratoria relacionada con la eventual configuración de alguno de los vicios del consentimiento a los cuales aludió el representante legal de la Convocada en su Declaración de Parte. 51 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Cabe adicionar las consideraciones de que, por un lado, la nulidad relativa o anulabilidad, en los precisos términos del artículo 900 del Estatuto Mercantil, no puede ser declarada oficiosamente por el juez del contrato, sino que, por exigencia legal, debe ser pedida expresamente por el interesado en cuyo beneficio se hubiere establecido, cuestión que, como ya se ha dicho, no ocurrió en el presente caso.

Por otro lado, ocurre que en el presente caso la demanda se presentó mucho después de que había vencido ya el término de dos (2) años que establece el mismo artículo 900 del Código de Comercio para que pueda ejercerse la acción encaminada a obtener la anulación de un contrato, cuando la pretensión correspondiente se apoya en la configuración de alguno de los vicios del consentimiento. 7.4.

La inoponibilidad El artículo 901 del Estatuto Mercantil dispone que “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”, figura jurídica que por tanto no sería aplicable en el presente caso, pues la discusión se plantea entre las dos Partes de un mismo negocio y no respecto de terceros, a lo cual cabe adicionar que la ley no contempla requisito alguno de publicidad para este tipo de contratos.

A más de lo anterior, tampoco existe en la demanda pretensión alguna al respecto. De manera resumida, es fácil y obligado concluir entonces que el Tribunal no puede deducir la existencia de vicio alguno del consentimiento que pueda afectar la validez del negocio cuestionado, ni que exista otra figura legal aplicable orientada en el mismo sentido como para que aquel, en su condición de juez del contrato, pretenda desconocer o modificar la voluntad primigenia de las Partes al contratar y, se reitera, tampoco existe en la demanda pretensión alguna en tal sentido que, aun existiendo el vicio, pudiera permitirle al juzgador declararlo. 52 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – En consecuencia, el Tribunal solamente tiene facultades para modificar el contrato suscrito entre las Partes cuando lo autoriza la ley y en este caso, como ya se analizó, no se dan los presupuestos respectivos.

El contrato supone el consentimiento de ambas Partes para la realización del negocio y no podría el Tribunal imponer una obligación que tendría como causa, no el acuerdo de voluntades, sino una decisión arbitral ilegítima por no contar con autorización legal para hacerlo. El Tribunal reafirma así la fuerza vinculante del contrato, salvo por el mutuo disenso o con base en los precisos casos autorizados por la ley, que, como ya se analizó, no están presentes en este caso.

8. EL DEBER DE DILIGENCIA EN LA FASE PRECONTRACTUAL Y LA BUENA FE Como se vio anteriormente, durante el interrogatorio del representante legal de la Convocante, éste alego que no conocía las implicaciones de las disposiciones contractuales, por carecer de la asesoría necesaria para el efecto y por una alegada pero no probada supuesta imposición que del contrato habría hecho la Convocada, aspecto que ya se analizó y dilucidó. Sobre el punto de la falta de asesoría durante la negociación, el Tribunal debe señalar que en la etapa precontractual el futuro contratista tiene una obligación de diligencia, más aún cuando se trata de un comerciante conocedor del ramo de negocios en el que actúa, como se presenta en este caso.

Como lo señaló la Convocada al contestar la demanda, “…en el certificado de existencia y representación legal de Abarrotes de forma clara se señala en el acápite denominado “actividades económicas” que una de ellas es la ‘L6810 actividades inmobiliarias con bienes propios o arrendador’” (…) Adicional a las actividades inmobiliarias, dentro del objeto social de Abarrotes se establece que dentro de estas se encuentra: “ la adquisición, creación, organización, establecimiento, administración, fabricación, procesamiento, transformación, distribución y en general la explotación de almacenes, supermercados, droguerías y farmacias, depósitos, bodegas y demás establecimientos mercantiles, para la venta bajo cualquier modalidad comercial, incluyendo la financiación de la misma, de toda 53 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – clase de mercancías y productos nacionales o extranjeros, productos alimenticios y procesados tanto para el consumo humano como para el consumo animal, así́ como cualquier otra clase de productos, coproductos o subproductos en cuya composición entran derivados de materias primas minerales, vegetales o animales, al por mayor o al letal, la fabricación, distribución y venta de toda clase de productos elaborados por terceros, la importación de materias primas, productos manufacturados o semi manufacturados, artefactos de toda especie, frutos, maquinarias o similares en las que se incluye implementos deportivos, muebles y equipos de oficina, maquinaria y equipos industriales, vehículos automotores y en general todo aquello que sirva al desarrollo del objeto social ”.

Esta diligencia exigible al contratista al momento de contratar, incluye el análisis detallado de la minuta del contrato propuesto, el cual, como ya se analizó en este Laudo, fue de libre discusión, y la identificación de situaciones potencialmente generadoras de desequilibrio. Esa diligencia debe ser tenida en cuenta por el Tribunal al momento de decidir sobre reclamos por desequilibrio económico, en cuanto a la aptitud que el contratista puede tener para identificar durante las negociaciones cualesquiera situaciones que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato.

En consecuencia, no puede un contratante que tiene la calidad de comerciante y conoce el ramo de sus negocios, justificar una reclamación alegando que no tuvo conocimiento completo de los elementos del contrato o de sus implicaciones jurídicas y económicas, porque adicionalmente estaba en la obligación de actuar de manera diligente y analizar tanto el negocio propuesto como sus riesgos y el clausulado que se disponía a firmar.

Si así no lo hizo, actuó con ignorancia culposa que el derecho no puede proteger, toda vez que nadie puede alegar su propia culpa en su propio beneficio. En resumen, la falta de cuidado en la etapa precontractual, la imprudencia y la ausencia de la diligencia debida por parte de un comerciante, resultan 54 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – suficientes para excluir cualquier posibilidad de pedir una revisión de su correspondiente contrato, toda vez que pudo evitar esas consecuencias y no puede ahora, ese mismo Contratante, valerse de su propia negligencia o culpa “…para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad”, tal como lo señala la Sentencia citada por la Convocada en su escrito de contestación de la demanda26.

Por tanto, si un comerciante experto en su ramo de negocios, que tiene capacidad y elementos para analizar un negocio y un contrato y para anticipar el riesgo de la variación o no de las ventas, no lo prevé o lo acepta espontáneamente y así lo asumió de manera voluntaria, debe afrontar entonces las consecuencias jurídicas y económicas de su estipulación, así como debe atenerse al precio libremente convenido y aceptado entre las Partes para el arrendamiento de los locales correspondientes, en cuanto ese mismo comerciante no tomó previsión alguna para establecer, calcular, o definir cuál debía ser, según el mercado, el avalúo comercial de sus inmuebles para efectos de arrendamiento, amén de que en ningún caso el contrato en mención se celebró por cabida o por extensión, para que ahora se invoque la supuesta existencia de una mayor cantidad de metros cuadrados arrendados como fundamento para solicitar un incremento o revisión del precio acordado.

Es más, en el interrogatorio de parte de la Convocante ante la pregunta del doctor Torrente “Yo debo insistir: la pregunta, si yo bien la entiendo, que le esta haciendo el doctor Arteta, es si usted estuvo de acuerdo sí o no, con esos precios de arrendamiento”, señaló que sí estuvo de acuerdo. Es decir, el representante legal admitió que dio su consentimiento para la celebración del contrato respectivo, consentimiento que, como se analizó en capítulo anterior de este Laudo, estuvo exento de vicios, los cuales además no fueron alegados en las pretensiones de la demanda, motivo por el cual el Tribunal tampoco podría resolver sobre los mismos. 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 21 de Febrero de 2012. M.P. William Namén Vargas. Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01. 55 55 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – La Convocante, además del deber de información, tenía el deber o al menos la carga de asesorarse adecuadamente, aún más por su calidad de comerciante experto en la materia.

Debió informarse, por tanto, acerca de aquello que podría emanar de la naturaleza de la negociación, sobre la conveniencia o no del negocio que proyectaba celebrar, sobre las condiciones imperantes en el mercado, teniendo en consideración las características, la ubicación, la extensión, el acceso para el público y demás aspectos de los locales de su propiedad que entregaría en arrendamiento y, en general, sobre las particularidades de las condiciones del negocio en su totalidad, atendiendo las circunstancias técnicas y especificaciones del mismo. 8.1.

La Buena Fe Como se sabe, la buena fe en la contratación es una regla de conducta integrada por valores como la honestidad, la rectitud, la lealtad, la transparencia, la diligencia, la honradez, entre otros, que emanan del carácter normativo que tiene. El consentimiento de la Convocante para suscribir el contrato debió sustentarse en la claridad que abarca no sólo entender la operación contractual a celebrar el contrato, sino también en la plena comprensión del alcance de los derechos que adquiría y de las obligaciones que asumía e incluso de la valoración de los riesgos que podrían surgir del contrato.

La falta de diligencia de la Convocante se opone a la buena fe que alega. No puede el Tribunal fijar un nuevo canon de arrendamiento, cuando está ante la ausencia total de causa legal que justifique la revisión de un contrato que no adolece de vicio alguno y que fue celebrado de manera libre y espontánea, lo cual sí iría en contra de la buena fe que debe estar presente durante la ejecución del contrato. 56 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – 8.2.

La Teoría de Los Actos Propios y La Buena Fe También considera el Tribunal que frente a las pretensiones de la demanda es necesario tener en cuenta la doctrina que descarta la protección del ordenamiento frente a conductas en las que, con desconocimiento del principio de buena fe, se reclaman derechos cuya configuración se desdibuja por la realización de conductas que no son consistentes con la vigencia de tales derechos, tal como ocurre con el respeto que merecen los actos propios: “venire contra factum proprium non valet”.

En el presente caso, el canon de arrendamiento se discutió e incluyó en tres (3) contratos, a lo cual se adiciona la circunstancia significativa de que durante más de nueve (9) años de ejecución del contrato de arrendamiento, el propio arrendador recibió el canon pactado sin presentar formal reclamación alguna al respecto. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han aplicado la teoría de los actos propios, que es una proyección del derecho fundamental a la igualdad y del postulado de la Buena Fe.

La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general impone que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes de los contratos que celebró, ya que su declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable y vinculante, por lo que no es dable al actor desconocer ahora, el efecto jurídico que se desprende de los contratos que celebró válidamente.

Como lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia, se trata de un principio de derecho civil, y de la teoría general del derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de la buena fe que impone el mantenimiento de la palabra dada y la lealtad a lo acordado. 57 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – El reconocimiento de que cada parte del contrato debe comportarse frente a su contraparte con lealtad, de manera consistente con sus propias actuaciones, a sabiendas de que es previsible que su conducta sea fuente de confianza para la otra parte acerca de que su obrar se mantendrá dentro de los estándares acordados, es un principio fundamental que debe tener en cuenta el Tribunal al examinar las relaciones entre las Partes.

Como en este caso ambas Partes han esgrimido el principio de la buena fe en defensa de sus posiciones –pretensiones de la demanda o excepciones de la contestación–, encuentra el Tribunal que la Convocante está obligada a cumplir el contrato tal y como fue pactado, en acatamiento del principio de la buena fe y toda vez que consintió en el mismo durante un muy prolongado tiempo, sin alegar desequilibrio, ni pedir revisión y mucho menos acreditar vicios en su formación.

9. LAS PRETENSIONES DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL Y LA REVISIÓN DEL CONTRATO POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA En torno al estudio, el análisis y la definición del asunto en controversia que se ha sometido a conocimiento del Tribunal, es posible advertir la existencia y diferenciación de dos (2) figuras jurídicas que operan en el ámbito contractual, cuya precisión conceptual reviste trascendental significado en el presente caso, cuales son: (i) por un lado, el equilibrio económico de los contratos, el cual se inspira en la finalidad, en esencia y de manera resumida, de mantener y/o conservar, durante la vigencia del contrato, las mismas condiciones técnicas, financieras y económicas que se encontraban vigentes al momento de convenir su celebración y que, por tanto, fueron tenidas en consideración por las Partes para definir el intercambio equivalente de las prestaciones recíprocas acordadas entre ellas;

(ii) por otro lado, la revisión de las prestaciones futuras pendientes de cumplimiento, las cuales resultan afectadas por razón de una excesiva onerosidad que de manera imprevista e imprevisible hubiere sobrevenido a la celebración del contrato, cuestión que se enmarca, básicamente, dentro de la teoría de la imprevisión. 58 58 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Acerca de esas específicas materias han sido amplios, reiterados y, naturalmente, significativos, los desarrollos jurisprudenciales que las altas corporaciones de administración de justicia en el país han realizado, por lo cual se impone la necesidad de efectuar un examen detallado de algunos de ellos, para cuyo efecto se acudirá a transcribirlos in extenso, dada la profundidad que los caracteriza y la necesidad de identificarlos con precisión para su recta aplicación, en cuanto corresponde a la resolución del presente caso.

Así, mediante providencia de febrero 21 de 2012, la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia señaló: “El artículo 868 del Código de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminación. Exceptúa los contratos aleatorios y los de ejecución instantánea.

De suyo, los eventos alteradores de la simetría prestacional, han de acontecer después de celebrado el contrato, durante su ejecución y previamente a su extinción. Por esto, el precepto excluye el de ejecución instantánea, al agotarse en un solo acto coetáneo, simultáneo, sincrónico e inmediato con su existencia, coincidiendo celebración y cumplimiento.

(… …) La revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato. (… …) “Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional.

Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción 59 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;” Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración de un contrato”.

“En afán de precisión, la ignorancia de circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisión, y podrá originarse en quebranto del deber de información, lealtad, probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. En idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial, encuentra solución en otras figuras, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss.

C. Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1.º, 2.º y 9.º, Ley 201 de 1959), la inherente a la lesión enorme (laesio enormes) en los contratos taxativamente enunciados por el legislador dándose la afectación tarifada o, en aquéllos cuyo desequilibrio es inferior o no están previstos, y en los restantes, según la disciplina general, la buena fe, la equidad y justicia contractual.

“A contrariedad, la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum).

Bien se advierte del factum normativo, 60 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – que la revisión versa sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles.

Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado. Distinto es que, para establecer la onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento, deba valorarse completo, pleno e íntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto cuanto más que, lo excesivo o el desequilibrio prestacional no deriva de una prestación aislada, sino del complejo tejido contractual, según la prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias concret[as] y los elementos de convicción, atendiendo la equidad y justicia. La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada.

Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum. Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación 61 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.

“ …………………….. “Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.

Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475).

Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida. 62 62 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – “La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo.

Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente. “Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a mas de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad.

Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos. “Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente.

A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u 63 63 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos.

Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01).

“En singular, la economía del contrato, y los riesgos integrantes, son susceptibles de previsión, asunción, distribución, dosificación y negociación por las partes, llamadas en cuanto tales a su evaluación, asignación, reparto, dosificación, agravación y asunción dentro de los dictados de la buena fe, la simetría prestacional, función práctica o económica social del contrato, designio, conveniencia e interés y la justicia contractual.

Ciertos riesgos están atribuidos por la ley conforme al tipo de contrato, a su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares del interés dispositivo, no siendo contra la ley, el orden público, las buenas costumbres, el equilibrio prestacional, la buena fe y la justicia, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos.

En la negociación de los riesgos, ostenta relevancia mayúscula la buena fe y el deber de informar toda razonable circunstancia verosímil, cognoscible e influyente en la estructura económica del contrato, los riesgos normales, dosificados, distribuidos o asumidos, por cuya omisión la parte afectada no debe soportar sus efectos que se radican plenos en quien debía 64 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – suministrarla clara, completa, veraz y oportuna.

Exactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables.

“……………………… “De consiguiente, frente a la alteración del equilibrio prestacional, las partes podrán prever su reforma estipulando cláusulas de adaptación automática, inmediata y sin intervención judicial por la eventual ocurrencia de las circunstancias (condición), posibilidad que no excluye la revisión judicial cuando el reajuste acordado no cubre la dimensión de la ruptura o existan divergencias respecto de su origen, contenido, extensión o eficacia, o también pactar las de salvaguardia o renegociación (hardship, major economic dislocation, imprevisión, etc.), usuales o de uso común en los contratos de larga duración (… …).

“Para la Corte la libertad debe ejercerse en forma seria, madura y responsable, siempre ceñida a prístinos estándares de autorresponsabilidad, pulcritud, corrección, probidad, buena fe, respeto recíproco, relatividad del derecho, razón, utilidad y función de su reconocimiento. Esta directriz, en tratándose del negocio jurídico, el contrato y la relación obligatoria, impone a las partes el deber de desplegar todos los actos idóneos en procura de su plenitud e integridad, función práctica o económica social, evitación y disipación de las causas de ineficacia conforme a su naturaleza compromisoria, la lealtad, probidad, corrección y buena fe.

(… …)”27. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia fechada el 21 de febrero de 2012. Radicación No. 11001-31- 03-040-2006-00537-01. M.P. William Namén Vargas. 65 65 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – En nueva oportunidad, mediante la Sentencia fechada en julio 31 de 201428, la misma Sala de Casación Civil reafirmó y reiteró la línea jurisprudencial expuesta en el fallo antes citado.

Al ocuparse en otra ocasión del examen de la materia en referencia, la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de enero 24 de 2017, al tiempo que ratificó la postura jurisprudencial antes mencionada, contenida básicamente en la citada sentencia de febrero 21 de 2012, sostuvo: “2. Según se dejó definido al desatar el único cargo propuesto en casación, la acción intentada corresponde a la de revisión contractual prevista en el artículo 868 del Código de Comercio, cuyo contenido ya fue consignado.

“En relación con ella, es del caso puntualizar que son sus presupuestos estructurales: (i) la existencia y validez del contrato que se pretende revisar; (ii) que se trate de uno de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en el sentido que de él se deriven prestaciones de cumplimiento futuro a cargo o en favor de la parte ejercitante de la acción;

(iii) la ocurrencia, con posterioridad a su celebración y antes de su terminación, de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y provocante para el actor de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente”29.

Por su parte el Honorable Consejo de Estado, aunque por supuesto en relación con los Contratos Estatales de cuyas controversias se ocupa por razón de su especialidad, al hacer referencia a las figuras en mención respecto de contratos 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia fechada el 31 de julio de 2014. Radicación No. 68001-31-03- 005-2003-00366-01; exp.

SC10113-2014. M.P. Margarita Cabello Blanco. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia fechada el 24 de enero de 2017. Radicación No. 20001-31- 03-003-2007-00086-01; exp. SC12743-2017. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 66 66 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – del Estado sometidos al régimen legal propio del Derecho Privado, en Sentencia de octubre 1 de 2018, al referirse al concepto mismo del equilibrio económico del contrato y su principal finalidad, señaló que dicha figura “propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y que le sirvieron de cimiento a la misma”30.

En igual dirección, el mismo Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237-1 C.P.), puntualizó a través de su Sentencia de octubre 1 de 2018: “(…) la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, entre tanto que se mantiene la conmutatividad del contrato, la cual “se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”31.

“Derívese de lo anotado que, al margen de régimen jurídico que haya gobernado el contrato sobre el cual recaen las pretensiones, el equilibrio económico constituye un principio que opera de forma transversal y que en el supuesto en que se verifique su quebrantamiento deber ser protegido en aras de lograr la efectividad 30 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 27 de noviembre de 2013, expediente: 31.431. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 20 de febrero de 2017, exp. 56.562, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 67 67 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – de la equivalencia entre derechos y prestaciones surgidos al momento de proponer o de contratar.

“Se precisa además que el instituto del equilibrio económico del contrato tiene como propósito fundamental la conservación de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo negocial; de ahí que en caso de verificarse su ruptura procederá el restablecimiento de la ecuación a las condiciones inicialmente pactadas, cuestión que se diferencia de la indemnización de perjuicios cuya procedencia se encuentra ligada a que su ocurrencia, que al igual que el desbalance económico debe estar debidamente acreditada, haya surgido como consecuencia de la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes, lo que a su a turno invadirá el terreno de la responsabilidad contractual por cuenta del incumplimiento de las prestaciones acordadas”32.

Así mismo, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Colombia, mediante recientísima Sentencia de septiembre 8 de 2021, discurrió en los siguientes términos: “50. Ahora bien, si se interpretan las pretensiones para aplicar las normas de derecho privado relevantes en materia de alteración de las condiciones de ejecución, sería necesario recurrir al artículo 868 del Código de Comercio sobre excesiva onerosidad sobrevenida.

Analizadas en el marco de esa norma, las pretensiones serán rechazadas por las razones que se explican a continuación. “51. La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia fechada el 1 de octubre de 2018.

Radicación No. 13001-23-31-000-2012-00022-01 (57897). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 68 68 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado”33. De las muy ilustrativas transcripciones que se dejan hechas acerca de los importantes desarrollos jurisprudenciales que existen sobre estas materias y a manera de apretada recapitulación, resulta posible precisar entonces que la figura del equilibrio económico de los contratos apunta a “asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y que le sirvieron de cimiento a la misma”, comoquiera que su “propósito fundamental [es] la conservación de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo negocial”.

Incluso podría llegar a invocarse su aplicación en el “quebranto del deber de información, lealtad, probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. En idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial, encuentra solución en otras figuras, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss.

C. Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona determinada sobre otra para obligarla a contratar”. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B. Sentencia fechada el 8 de septiembre de 2021.

Radicación No. 25000-23-26-000-2008-10598-01 (61617). C.P. Alberto Montaña Plata. 69 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – A este respecto y descendiendo al caso concreto que aquí se examina, el Tribunal precisa que entre los hechos relacionados en la Demanda y que le sirven de fundamento a sus pretensiones, es decir en lo que constituye su causa petendi, no se encuentra uno solo, siquiera, que registre la alteración de alguna o de varias de las condiciones técnicas, económicas o financieras que hubieren estado vigentes al momento de la celebración del contrato y que posteriormente se hubieren modificado o alterado, y menos alude a la intensidad que tal alteración hubiere tenido o a la forma o modalidad en que se hubiere registrado tal alteración. Dicho de otra manera, no se invocó siquiera y menos se encuentra probada la ruptura que habría tenido en el presente caso el equilibrio económico del contrato, condición indispensable, como resulta apenas elemental, para que pueda concebirse la necesidad de su restablecimiento, para cuyo propósito, bueno es reafirmarlo, habría sido necesario señalar y acreditar, cuáles eran las condiciones que imperaban al momento de la celebración del contrato y que fueron tenidas en cuenta y/o influyeron para su celebración, así como se requeriría igualmente relacionar y acreditar cuál o cuáles de esas circunstancias –normativas o fácticas–, habrían sido las que sufrieron alteración o modificación, el sentido en que tales fenómenos se habrían producido y el impacto que sobre la economía del contrato habrían generado tales variaciones.

Tampoco aparece mencionada entre los hechos de la demanda, circunstancia alguna que permitiere considerar la configuración de un desequilibrio congénito en la formación del contrato, tales como los aludidos “quebranto del deber de información, lealtad, probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo”, amén de que nada se dice en cuanto una eventual o hipotética, al menos, “manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss.

C. Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida”, asuntos que, por elemental sustracción de materia, de ninguna 70 70 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – manera encuentran respaldo probatorio en los medios de acreditación que se allegaron al expediente en forma legal, regular y oportuna.

Estas anotaciones imponen la necesidad de descartar la posibilidad de que el Tribunal pueda declarar, como lo pretende la Demanda, la configuración de la ruptura del equilibrio económico del contrato en estudio y por ello, consiguientemente, deben denegarse también aquellas otras pretensiones encaminadas a obtener el correspondiente restablecimiento del aludido equilibrio económico contractual.

De otra parte, en cuanto corresponde a la revisión del contrato por razón y/o con ocasión de circunstancias sobrevenidas, resulta igualmente claro que, según la jurisprudencia que se deja ampliamente transcrita, para que haya lugar a la aplicación de las previsiones consagradas en el artículo 868 del Código de Comercio, resulta indispensable que se reúnan de manera concurrente, y obviamente se acrediten en debida forma, los que la jurisprudencia aludida identifica como sus “presupuestos estructurales”, estos son: “(i) la existencia y validez del contrato que se pretende revisar;

(ii) que se trate de uno de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en el sentido que de él se deriven prestaciones de cumplimiento futuro a cargo o en favor de la parte ejercitante de la acción; (iii) la ocurrencia, con posterioridad a su celebración y antes de su terminación, de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y provocante para el actor de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente”.

Al igual que se dijo anteriormente, debe anotarse que dentro de los hechos de la Demanda no se relacionan, en forma alguna, eventos fácticos que hubieren impactado la onerosidad del Contrato en contra de la Parte Convocante, en cuanto hubieren ocurrido “con posterioridad a su celebración (…) circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato”, amén de que de ninguna manera se encuentra probado “que tal alteración sea cierta, grave y provocante para el actor de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras 71 71 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente”.

Lo dicho resulta igualmente suficiente para que el Tribunal deba concluir acerca de la necesidad de desestimar las pretensiones que tienen por objeto la revisión del Contrato en estudio o el restablecimiento de su equilibrio económico.

10. NO PUEDEN APLICARSE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT Comoquiera que en los fundamentos de derecho la Convocante pide la aplicación al caso de los principios de UNIDROIT, el Tribunal considera pertinente destacar que si bien estos principios pueden ser utilizados como modelo para la legislación interna de los países o legislación internacional y pueden ser utilizados para la interpretación y complemento de disposiciones uniformes internacionales, los mismos solamente son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, en aquellos eventos en los cuales las partes hubieren acordado regular dichas relaciones contractuales conforme a estos, o cuando en contratos nacionales así se haya pactado.

En tratándose de un contrato mercantil nacional, la aplicación de dichos principios quedaría condicionada al evento en que las partes los hubieran incorporado como ley del contrato, lo cual no sucedió en este caso, o a los eventos de fallos en conciencia o en equidad, circunstancias estas que tampoco se dan en el presente trámite. En este caso existen normas y jurisprudencia perfectamente aplicables al caso en cuestión, motivo por el cual el Tribunal no puede considerar la aplicación de estos principios, más tratándose de un contrato nacional, sometido a la ley nacional, so pena de violar las normas del Código de Comercio sobre interpretación de los contratos.

11. LA APARENTE O EVENTUAL PRETENSIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Pasa el Tribunal a ocuparse de la pretensión que parecerían recoger los hechos décimo quinto, décimo sexto y décimo séptimo de la Demanda, en cuanto su 72 72 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – formulación permitiría inferir que la Parte Actora, aunque acudiendo a la invocación de la figura del equilibrio económico del contrato, en el fondo parecería poner de presente el incumplimiento que se habría configurado respecto del Contrato por parte de la Convocada, en la medida en que no habría aplicado adecuadamente el reajuste anual pactado en punto del canon de arrendamiento para la realización de su pago.

Si bien el Tribunal reitera que las pretensiones de la demanda no contienen de manera explícita un requerimiento encaminado a obtener un pronunciamiento sobre el incumplimiento del Contrato, también es claro que para el Tribunal constituye un deber interpretar la demanda de manera integral y, además, resolver todos aquellos aspectos que le hayan sido planteados o sometidos a su conocimiento a través de la misma.

Así pues, en el presente caso se encuentra debidamente establecido –tanto en razón del texto mismo del contrato fuente de las controversias que aquí se dirimen, como por la aceptación incondicional que la Convocada realizó acerca del hecho décimo quinto de la demanda–, que las Partes acordaron un incremento o reajuste anual del canon de arrendamiento, por un monto equivalente a la variación del Índice de Precios al Consumidor –IPC–.

Sin embargo, no se probó en el proceso cuál fue la suma que, durante cada uno de los años que han transcurrido de vigencia del contrato, pagó la Parte Convocada con cargo al canon de arrendamiento, como tampoco se probó si esas sumas que han sido pagadas en cada uno de los períodos anuales de vigencia del Contrato incorporaron, o no, el incremento anual convenido entre las Partes, en el monto equivalente al mencionado IPC.

Ciertamente, al proceso no se trajeron soportes acerca del valor de los pagos realizados por la Convocada durante los diversos años de vigencia del Contrato con cargo al canon de arrendamiento; tampoco presentó la Convocante su contabilidad al respecto, ni solicitó el decreto de la prueba encaminada a realizar la exhibición de su propia contabilidad y/o la exhibición de la contabilidad de la Demandada, ausencias que le impiden por completo al Tribunal establecer si los pagos efectuados por concepto del canon de 73 73 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – arrendamiento, en cada uno de los años de vigencia del Contrato, realmente involucraron, o no, los reajustes convenidos por las Partes.

Tampoco la Demandante aportó al expediente, ni solicitó la práctica, de un dictamen pericial que se hubiere detenido a examinar o a dar cuenta de la diferencia que hubieren presentado los valores del canon de arrendamiento pagados por la Convocada durante los años que han trascurrido a lo largo de la vigencia el contrato, en comparación con los valores debidamente reajustados que por ese mismo concepto debía haber pagado la Convocada.

Por lo demás, tanto las pruebas documentales como aquellas de índole testimonial y de declaración de parte cuyas aducción, recepción y práctica se cumplieron durante el curso del presente proceso arbitral, tampoco se ocuparon de precisar si realmente han existido diferencias entre los valores que ha pagado la Convocada con cargo al canon de arrendamiento durante cada año de vigencia del contrato, al ser cotejadas con aquellas cantidades que debería haber cubierto la misma Convocada una vez aplicado el reajuste convenido anualmente entre las Partes.

De hecho, la única prueba de carácter específicamente contable que aportó la Convocante, consistente en la CERTIFICACIÓN fechada en febrero 25 de 2020, suscrita por MARTHA AIDEE GALVIS POSADA, quien dijo ser la contadora “de la sociedad ABARROTES SERVITIENDAS SAS identificada con nit 800.242.319-4”, se limitó a señalar que esa compañía “… percibe ingresos mensuales por concepto de canon de arrendamiento de los inmuebles ubicados en la cra 40 37 sur 024 del municipio de Envigado del arrendatario SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA SAS a la fecha asciende a 17.804.803 más IVA, en virtud del contrato firmado en agosto 2012”.

Como se ve, nada dijo esa certificación acerca de los montos percibidos por la Convocante por ese mismo concepto durante cada uno de los años anteriores y menos realizó comparación alguna en cuanto al valor del canon en cada año 74 74 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – más el reajuste que le habría correspondido por razón de la aplicación de la variación correspondiente al IPC.

Además de lo anterior y tal como se dejó anunciado, ocurre que mediante el juramento estimatorio de su demanda, la Parte Convocante no incluyó ni valoró cantidad alguna de dinero reclamada por la diferencia que hubiere dejado de pagar la Convocada por la indebida o inadecuada aplicación del reajuste anual convenido contractualmente en relación con el correspondiente canon de arrendamiento, lo cual confirma que la finalidad de su demanda no se encaminó a obtener una declaratoria de incumplimiento por ese concepto o que de haberlo hecho no probó, ni por vía de su propia estimación, la indemnización o compensación que por esa razón tuviere derecho a obtener como reconocimiento.

Ciertamente, a través del juramento estimatorio de la demanda, la Convocante únicamente valoró y/o cuantificó la suma de dinero que resultaría, hacia futuro, “de calcular la diferencia entre el canon de arrendamiento que actualmente se cancela ($ 17.804.803 ) y el que se reclama como justo canon de arrendamiento ($ 42.160.654), diferencia que asciende al monto de ($ 24.355.851) la cual luego de multiplicarla por los meses faltantes para el vencimiento del contrato (80.5 meses)”, la lleva a determinar el “valor total de las pretensiones”.

Así se encuentra textualmente consignado en la demanda, el juramento estimatorio de la Convocante: “La parte convocante manifiesta bajo la gravedad de juramento con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso, que las sumas solicitadas a título de incremento en el canon de arrendamiento, están estimadas y valoradas razonablemente, por consiguiente, dicho incremento se estima en la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CINCO PESOS ($ 1.960.646.005).

Es posible llegar a este valor, luego de calcular la diferencia entre el canon de arrendamiento que actualmente se cancela ($ 17.804.803 ) y el que se reclama como justo canon de arrendamiento ($ 42.160.654), diferencia que asciende al 75 75 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – monto de ($ 24.355.851) la cual luego de multiplicarla por los meses faltantes para el vencimiento del contrato (80.5 meses), nos permite llegar al valor total de las pretensiones, esto es, MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CINCO PESOS ($1.960.646.005).

“Se aclara que ninguno de los anteriores valores incluyen Iva, ni tampoco el incremento anual que debería darse con respecto al canon de arrendamiento, toda vez que este se desconoce, pero que conforme lo han acordado las partes, debe darse anualmente de acuerdo con el IPC del año anterior”. Como obligada consecuencia de lo expuesto en este punto, para el Tribunal resulta forzoso concluir que no existe en el proceso, elemento probatorio alguno que permita respaldar la pretensión –no explícita– que, por vía de interpretación, podría derivarse de los señalados hechos décimo quinto, décimo sexto y décimo séptimo de la demanda, para declarar el incumplimiento del contrato por parte de la Convocada en razón a la alegada indebida aplicación del reajuste anual convenido contractualmente entre las Partes respecto del correspondiente canon de arrendamiento.

12. EL DICTAMEN PERICIAL El artículo 226 del estatuto procesal señala que “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen pericial”. Más adelante, la misma disposición establece que: 76 76 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – “El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: (…) 3.

La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5.

La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

(…) 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”. El Tribunal debe precisar que en el presente caso se echan de menos, en el dictamen pericial aportado por la Convocante y en la declaración rendida por el señor perito durante la etapa de contradicción, varios hechos, a saber: - Que para la realización de su experticia el Perito no hubiera tenido en cuenta el Contrato de Arrendamiento, particularmente el objeto del mismo, por cuanto la pericia versaba, precisamente, sobre los locales allí relacionados; 77 77 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – - Que no se hubiera referido en su Dictamen a las contradicciones existentes entre las áreas mencionadas en el aludido contrato y las contenidas en los certificados de matrícula inmobiliaria correspondientes y, por supuesto, de ser el caso, con las escrituras de cada predio, pues en los certificados aludidos a veces figura como área del lote únicamente la del terreno, es decir, sin contemplar la construcción; en otros, por el contrario, se alude a área construida, a área privada y a área libre y en otros más, de manera simple, a área de los inmuebles. - Que el Dictamen indica expresamente que “… se trata de un inmueble plenamente constituido, el cual no está sometido al Régimen de Propiedad Horizontal” (Numeral 2.5. del Dictamen), cuando por el contrario ocurre que tres (3) de los cuatro (4) inmuebles objeto de la pericia se encuentran sometidos a dicho régimen, (001-634380, 001-634381 y 001-634382), tal como consta en la Anotación No. 2 de los tres folios aludidos. - Que el Perito se hubiera limitado a medir y valorar únicamente lo que de manera verbal le indicó el representante de la sociedad propietaria, sin hacer las confrontaciones respectivas ni los exámenes necesarios para la plena identificación de los inmuebles sobre los cuales versó su dictamen. - Que, en fin, en un alarde de informalidad, realizara su trabajo sin el menor rigor técnico esperado de un experto, en la forma y en el fondo, lo cual priva a la prueba del mérito de convicción que debe tener toda experticia. En ejercicio de la facultad legalmente concedida por la norma legal en cita, la Parte Convocante aportó al proceso un dictamen rendido por el perito Edwin Cardona Pareja, quien en su declaración declaró tener experiencia desde el año 2006 y haber “hecho cantidad de avalúos tanto comerciales como de rentabilidad”.

Según la pericia aportada, denominada “Avalúo Comercial de Rentabilidad No. 3.720”, el inmueble en cuestión puede tener en la actualidad un canon de arrendamiento de $40’617.200. 78 78 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Para el efecto, el Perito discrimina en siete (7) partidas diferentes los cuatro (4) inmuebles objeto de valoración, para lo cual desagrega locales y a cada uno de estos, a su vez, lo divide por pisos, con sus correspondientes valores por metro y de manera total.

Se destaca que en esta relación no se identifican los inmuebles por sus matrículas inmobiliarias, sino por direcciones y pisos o plantas. Sin embargo, en la etapa de contradicción del dictamen, practicada al tenor del artículo 231 del estatuto procesal y ante preguntas formuladas tanto por el apoderado de la Parte Demandada como por el Tribunal, quedaron claros importantes defectos de forma y de fondo de la pericia incorporada como probanza.

En efecto, respecto de lo primero, claramente se echa de menos que no se hubieran anexado a la pericia, respecto del propio perito, “los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística”, los cuales no aparecen como anexos del dictamen y, además, respecto de ellos, el perito en su declaración, expresamente, manifestó: (…) DR. ARTETA: Señor Cardona, yo quisiera que nos indicara ¿en qué página de su dictamen pericial o en qué acápite de su dictamen pericial, se encuentran sus títulos académicos? SR. CARONA: No señor, en ninguna parte, solamente el registro avaluador.

DR. ARTETA: Señor Cardona, siguiendo con la misma línea de preguntas, quisiera que nos indicara, ¿en su dictamen pericial, en dónde se encuentran los documentos que acrediten su experiencia? SR. CARDONA: Como tal la experiencia en ninguna parte, señor, solamente el registro de avaluador lo pongo acá, y mi experiencia la 79 79 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – dará, no sé, el tiempo y todo lo que yo he hecho, pero en ninguna parte aparecen ahí que tengo tanta experiencia en eso, en aquello, no, en el avalúo nunca colocamos eso.

DR. ARTETA: Señor Cardona, podría indicarle al Tribunal, ¿en qué parte del dictamen pericial se encuentran la lista de casos en los cuales usted haya sido designado como perito? SR. CARDONA: Estoy casi seguro de que esos si no los coloqué, en el momento que se hizo el avalúo no los coloqué, pero yo los tengo registrados acá siempre, pero yo creo que en este dictamen no los coloqué, se me pasó por alto en algún momento colocarlos”.

(…) Así pues, resulta fácil concluir que la Pericia aportada no cumple con los requisitos legalmente exigidos, pues, por una parte la norma legal arriba citada, de carácter procesal –por tanto de orden público y de obligatorio cumplimiento (artículo 13 C.G.P.)–, utiliza el imperativo verbal “deberá”, lo cual no deja margen interpretativo ni a las Partes, ni al Tribunal y, por la otra, desde luego no se trata de un simple requisito de forma, pues esos datos y anexos son los que le permiten al juez de la causa tener certeza acerca de las capacidades, el conocimiento, la preparación y la experiencia del perito, en una palabra, de su idoneidad para poder adoptar como propias las conclusiones propuestas por él en su Dictamen.

Ahora, respecto del contenido del dictamen, propiamente dicho, lo primero que merece destacarse es que se trató de un dictamen pericial parcial, sobre algunas porciones de un inmueble, comoquiera que ante las preguntas del apoderado de la demandada, se evidenció lo siguiente: (…) “DR. ARTETA: Dentro de eso que usted recorrió y que es todo lo que ocupa Olímpica, ¿solamente existen cuatro matrículas inmobiliarias? 80 80 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – SR. CARDONA: Esa fue la información que me pasaron.

No puedo determinar si existe alguna más, pero esa fue la información que el propietario me comunicó y yo le pregunté, y me dijo solamente existen esas cuatro matrículas. Si existen alguna más, desconozco esa parte, porque trabajamos con la información que nos pasó el propietario. DR. ARTETA: Señor Cardona, y si yo le comentara que existen adicionalmente a esas cuatro matrículas inmobiliarias, cinco matrículas inmobiliarias más en el mismo inmueble, ¿eso podría explicar la diferencia de áreas? SR. CARDONA: Posiblemente, sí. Si cogemos y miramos si pertenecen a cada parte de allá, podríamos definir que sí, si aparecen otras matrículas, porque cada matrícula debe tener un área, posiblemente haya alguna matrícula que la división en el tiempo en dos y se perdió, o sea, no se perdió, se embolató con el tiempo y tenían una sola; pero, sí podría favorecer eso en ese tema, sí señor.

DR. ARTETA: ¿Usted identificó un inmueble de propiedad de la Sociedad San Vicente de Paul, en ese local que ocupa Olímpica? SR. CARDONA: Yo sé que allá hay unos locales que no pertenecen a Olímpica, solamente sé que hay como tres o cuatro locales adicionales y me los mostraron; este no pertenece, ese tampoco, ese tampoco y medimos solamente lo que pertenecía a Servitiendas y lo que ocupaba Olímpica por Servitiendas.

Pero, si sé que hay otros locales ahí en el mismo local que no pertenecen a Olímpica. DR. ARTETA: Pero explíqueme cómo hizo para medir si no tiene las matrículas inmobiliarias, ni tiene las escrituras públicas, ¿cómo determinó qué inmueble correspondía a cada uno? SR. CARDONA: Con ayuda del propietario y de los que ocupan Olímpica, allá en ese momento me atendió un representante, el administrador, 81 81 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – y me dijo el local de Olímpica es éste y aquél, eso una L en el primer piso, estos son los locales que ocupa directamente Olímpica, y con razón en eso se midió, se midió el frente por el fondo y nos dio las áreas, en compañía de un representante de Olímpica”.

(…) Sobre este mismo punto y ante inquietudes del Tribunal, expuso el perito: (…) “DR. CUBEROS: Entonces, aquí estoy empalmando con la pregunta y con la inquietud del doctor Arteta que yo comparto, cómo supo usted y evidentemente usted encontró un desbalance de metraje, entonces, la pregunta mía es, ¿usted cómo hizo para hacer la escisión de que voy a hablar, de estos cuatro y no de estos nueve, sino de todo el establecimiento de comercio en concreto? ¿no sé si soy claro? SR. CARDONA: Sí señor, muy claro, y yo le entiendo la pregunta.

En el momento que me contratan para hacer el avalúo, me dicen Edwin, inicialmente necesitamos hacer el avalúo de rentabilidad para saber el canon de arrendamiento en el momento de hoy. Me muestran cuatro matrículas inmobiliarias, veo por encima el contrato de arrendamiento, veo unas áreas que colocan ahí, no entro mucho detalle, que no ese no es el caso del avalúo. A mí, en realidad, para hacer el avalúo no me interesaba para nada mirar el contrato de arrendamiento, el propietario me ofrece cuatro inmobiliarias, yo trabajo con eso, yo le digo aquí no aparecen las áreas.

Entonces, vamos a medir, dónde mido, ¿cuál es el local de ustedes? El local mío es este, este y este. Yo con base en eso lo hago, si de pronto hay alguna inconsistencia en alguna medida de que no sea el local de ellos, que yo estoy seguro de que sí son los locales de ellos, que los recorrimos en varias ocasiones, y me dice ese es el local, vamos a medirlo y lo medimos.

Entonces, las otras matrículas inmobiliarias no 82 82 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – sé de dónde salen, en qué momento aparecen, las desconozco completamente. DR. CUBEROS: Pero qué tiene que ver eso con lo que está acabando de decir, discúlpenme por favor.

¿Cuando usted se refiere a una rentabilidad, creo que de 40 millones o algo así, se está refiriendo a toda el área completa? SR. CARDONA: A lo de Olímpica, perdón, a lo que ocupa, a los inmuebles que son de propiedad de Servitiendas no más, porque como le digo, en el supermercado Olímpica hay cuatro o cinco locales adicionales que no pertenecen a Servitiendas, esos no se midieron y esos no están relacionados.

DR. CUBEROS: ¿Y usted sabía exactamente cuáles excluir del avalúo? SR. CARDONA: Sí señor, me lo mostraron, claro, me dijeron cuáles eran, este no es, ni aquel, solamente es este, como le digo, es una L”. (…) “DR. TORRENTE: Yo tenía una pregunta, señor Cardona; en consecuencia, uno podría decir que ¿usted revisó y midió lo que le dijo el propietario que midiera, pero no tuvo en consideración las matrículas y los metrajes que aparecían en el contrato, y consecuentemente, en los certificados de libertad y tradición? SR. CARDONA: Es que yo le vuelvo a decir, el contrato yo no lo revisé ni me puse a analizar qué áreas tenía. DR. TORRENTE: Yo eso lo entiendo, entonces, por eso es que quiero que me responda la pregunta.

¿Usted midió lo que le dijeron que midiera? SR. CARDONA: Sí señor, a mí me dijeron ese es el local, mida esto, y como le digo, en compañía del propietario y de un representante de 83 83 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Olímpica. Exactamente eso fue lo que yo hice, básicamente no le puedo decir más, porque en realidad, como aparecieron unas áreas diferentes, hicimos eso.

DR. ARTETA: Nuevamente le pregunto, señor perito, ¿dónde ubica en el inmueble el local de propiedad de San Vicente de Paúl, dónde se encuentra? SR. CARDONA: No le sabría decir, doctor. No sé quiénes son los propietarios de esos locales, yo sé que hay varios locales allá, pero no conozco a los propietarios”. (…) “DR. CUBEROS: Y sobre esa gran unidad, ¿usted hizo unos avalúos selectivos parciales a indicación del dueño, donde el dueño le dijo, ese cuadradito de allá es mío, ese pedazo de aquí para acá es el mío, fue así? SR. CARDONA: Sí, pero en compañía de un representante de Olímpica.

Y yo tengo que partir del hecho de que es verdad, porque entre todos lo hicimos. Sí señor, así fue”. (…) Por otra parte, destaca el Tribunal que la pericia aducida también se encuentra huérfana de documentos de soporte, por cuanto al tratarse de un establecimiento integrado por nueve locales comerciales diferentes, no se explica el Tribunal cómo un perito experto en propiedad inmobiliaria se haya abstenido de tener en cuenta los aspectos pertinentes del propio contrato de arrendamiento, soporte y fuente de su examen.

Además, tampoco entiende este juez contractual que al perito le haya bastado el simple señalamiento de los inmuebles por parte del interesado, respecto de los inmuebles que debían ser objeto de valoración de renta, sin hacer las 84 84 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – verificaciones correspondientes en los títulos de propiedad de las matrículas inmobiliarias respectivas.

Como si lo anterior no bastare, en el dictamen tampoco figura especificación alguna acerca del valor de los locales que integran la totalidad del establecimiento, pues parece haberse limitado sólo a señalar los cuatro pertenecientes a quien lo contrató, sin considerar ni mencionar que para efectos de la renta se pactó un canon integral para todos los inmuebles que constituyen el establecimiento.

Así las cosas, estima el Tribunal que el dictamen aportado, además de no cumplir con los requisitos legales establecidos para una prueba de esta naturaleza, tampoco presta mérito de convicción por la falta de rigor en su elaboración, por lo que, aún si se dieran los fundamentos del desequilibrio y del detrimento alegados por la parte Convocante –que, como se vio, no se han evidenciado en el proceso– de todas maneras el Tribunal carecería de elementos serios de juicio para considerar un canon diferente al que tuvieron en cuenta las Partes al momento de celebrar su contrato, con los ajustes periódicos que se vienen generando, año tras año, de la manera pactada.

13. SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS Pasa el Tribunal a ocuparse de estudiar las excepciones que han sido propuestas por la Parte Convocada en contra de la Demanda. Al respecto cabe señalar que son múltiples los pronunciamientos tanto jurisprudenciales como doctrinales que se han desarrollado y expuesto acerca del concepto mismo de las excepciones, sus clases y efectos, tal como lo refleja, entre muchísimos otros, el fallo que dictó el Honorable Consejo de Estado en enero 28 de 2009, oportunidad en la cual puntualizó: “De acuerdo con el profesor Devis Echandía34 34 Devis Echandia, Hernando, Op.Cit.

Pág. 245. 85 85 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – “la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos”.

“En el derecho colombiano las excepciones se clasifican en previas y de mérito o de fondo. Las previas reciben ese nombre porque se proponen cuando se conforma la litis contestatio. Se refieren generalmente a defectos del procedimiento, como la falta de jurisdicción o de competencia y se permite alegar como previas algunas perentorias, como la cosa juzgada.

“Las excepciones perentorias o de fondo van dirigidas a la parte sustancial del litigio, buscan anular o destruir las pretensiones del demandante, con el propósito de desconocer el nacimiento de su derecho o de la relación jurídica o su extinción o su modificación parcial. “Algunos autores, como Hernán Fabio López Blanco ubican un tercer grupo de excepciones, bajo la denominación de mixtas, las cuales comportan la doble calidad de ser previas y de mérito.

Dice en este sentido 35: “Así se denominan ciertos hechos exceptivos que siendo por su naturaleza estrictamente perentorios, se les dará el trámite propio de las excepciones previas de ahí su nombre de mixtas, trámite al que se acude por considerar el legislador que dada la naturaleza de ellos, resulta aconsejable, por razones de celeridad, definirlos desde una primera etapa y no necesariamente esperar a la sentencia de instancia (…). 35 López Blanco, Hernán Fabio, Op. Cit.

Pág. 565. 86 86 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – “De conformidad con nuestro Código, al tipificarlas en el inciso final del artículo 97 pertenecen a esta clase de excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad, las cuales a pesar de ser perentorias por su esencia –tienden a obtener el desconocimiento de las pretensiones del demandante–, también podrán proponerse para ser tramitadas como previas.

“(…) “De acuerdo con la redacción de la norma, resulta claro que es apenas una facultad de la parte demandada la de proponer desde un primer momento, o sea, dentro del término de traslado de la demanda, esas excepciones; pero si no lo hace, no significa que precluyen ya que las de caducidad, transacción y cosa juzgada podrá reconocerlas el juez, aun de oficio, en el momento de dictar sentencia”36.

Como se tiene por sabido, la regulación procesal vigente en materia arbitral no contempla la posibilidad de que se desarrolle un trámite especial o anticipado para la decisión de las que se conocen como excepciones previas, por lo cual todas las que se lleguen a formular y/o a encontrar acreditadas deben ser resueltas o decididas con la expedición del Laudo, tal como está concebido para las excepciones de mérito o de fondo, ello sin perjuicio de que las circunstancias constitutivas de las referidas excepciones previas puedan –e incluso para algunos deban– ser formuladas como argumentación del recurso que se interponga en contra del Auto por medio del cual se admita la correspondiente Demanda, ora inicial ora la de mutua petición, por manera que su decisión quedará adoptada cuando se desate la impugnación referida.

En el presente caso se encuentra que, en su Contestación a la Demanda, la Parte Convocada dijo proponer las excepciones de fondo o de mérito que se indican a continuación, las cuales irían a controvertir o a debatir los fundamentos jurídicos que esgrime la Demanda. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia fechada en enero 28 de 2009. Radicación No. 11001-03-26-000-2007-00046-01. 87 87 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – “V. Excepciones de Mérito: “Propongo como de mérito o fondo, las siguientes excepciones: “5.1. Inaplicabilidad de los criterios auxiliares por existir norma expresa que regula la revisión contractual.

“5.6. Contratos de arrendamiento conforme voluntad de las partes. “5.7. Inseguridad jurídica, variación infundada de las condiciones contractuales. “5.8. Cualquier otra que se encuentre probada dentro del proceso y que sea susceptible de declaración oficiosa”. Tal como puede advertirse, más que verdaderas excepciones encaminadas a aniquilar el ejercicio de la acción que dio lugar al inicio del presente proceso, bajo la denominación de “EXCEPCIONES” la Convocada formuló, propuso y/o expuso argumentos de defensa con la finalidad de controvertir y/o debatir –tal como explícitamente se dijo en la Contestación a la Demanda–, los razonamientos del libelo introductorio del proceso, buena parte de los cuales han sido considerados y desarrollados por el Tribunal a lo largo del Laudo, al ocuparse de efectuar el examen de las pretensiones de la Demanda y, por 88 88 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – supuesto, al evaluar tanto los fundamentos fácticos de la misma, como las razones expuestas por la Parte Actora para afianzar sus respectivos planteamientos.

A lo anterior se agrega que en cuanto el artículo 28237 del Código General del Proceso –C.G.P.–, le impone al juez el deber de declarar probadas las excepciones que se encuentren acreditadas en el proceso, el Tribunal estima necesario poner de presente que después de efectuar una análisis detallado y concienzudo acerca de la totalidad del expediente, así como de las diversas piezas que lo integran, y después de examinar tanto las probanzas aportadas y recaudadas, como los diversos aspectos que se han expuesto y desarrollado a lo largo de las actuaciones que se han desplegado y cumplido en derredor de y con ocasión de la Litis sometida a su conocimiento, no encuentra la acreditación de hechos que pudieren configurar un medio exceptivo a cuya declaratoria debiera proceder en forma oficiosa.

Ahora bien, en la medida en que, según se ha estudiado, se ha expuesto, se ha sustentado y se ha desarrollado a lo largo del presente Laudo, las referidas pretensiones de la Demanda deberán ser denegadas, el Tribunal concluye que no hay lugar a decidir materialmente sobre las excepciones expresamente propuestas. Así lo ha puesto de presente la reiterada jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia al señalar que el análisis y la resolución de una excepción sólo es procedente y cobra sentido cuando existe el derecho que reclama el demandante, por manera que carece de significado y de viabilidad toda 37 “ARTÍCULO 282.

RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. “Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.

“Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”. 89 89 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – excepción que se proponga acerca de un derecho que no existe y/o que no ha de ser reconocido, tal como ocurre con aquellos que no se reclaman.

Los siguientes son los términos en los cuales la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SC – 4574 – 2015, 21 ab. rad. 2007-00600-02 reiteró lo que al respecto ya había consignado esa misma Corporación en su fallo de junio de 2001 SC – 11 jun. 2001, radicación 6343: “(…) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (…) “Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…) “De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste”.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830). 90 90 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – En esa misma línea ya la misma Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en fallo de noviembre 28 de 2000, expediente No. 5928, había precisado: “No puede en el punto echarse al olvido que, como de antaño lo ha indicado la jurisprudencia, el estudio de las excepciones “… no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras … confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir el derecho a que haya de oponerse la defensa” 38.

Con todo, sobre la razonabilidad de esos medios defensivos propuestos por la Parte Demandada en este punto, considera el Tribunal que, aunque varias de las defensas habrían podido estar llamadas a prosperar, como la Inaplicabilidad de los criterios auxiliares por existir norma expresa (excepción 5.1); el “fallo en derecho, por oposición a fallo en equidad, (excepción 5.2.); la “ausencia de requisitos para la acción de revisión” (Excepción 5.3.); la “inexistencia de variación de las condiciones (Excepción 5.4.); la de “contratos y arrendamiento conforme voluntad de las partes” (Excepción 5.6.); la “variación infundada de las condiciones contractuales” (Excepción 5.7.), lo cierto es, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se deja citada y transcrita, no hay lugar a que el juez se pronuncie sobre ellas ante la carencia de causa jurídica de la reclamación pretendida y así habrá de declararlo en la parte resolutiva. 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria.

Sentencia fechada en noviembre 28 de 2000; expediente No. 5928. M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez. 91 91 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. –

14. JURAMENTO ESTIMATORIO De acuerdo con lo previsto por el artículo 206 del Código General del Proceso –C.G.P.–, la parte que pretenda con su demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos y mejoras, deberá estimarlo bajo juramento, en forma razonada y mediante la discriminación de cada uno de los conceptos reclamados, y se constituye en requisito de la demanda (artículo 82, numeral 7º), cuando se formule una pretensión, como ya se indicó, indemnizatoria o compensatoria.

De esta manera, el juramento estimatorio es un medio de prueba, consistente en una declaración de ciencia de quien lo presta y se sustenta en el principio de la buena fe. Según las voces del aludido artículo 206 del C.G.P., si el demandado no objeta oportunamente el juramento estimatorio o si lo objeta sin razonamiento acerca de su inexactitud, es decir si lo objeta de manera genérica o infundada, está llamado a convertirse en la prueba del monto reclamado, lo cual significa que en esas hipótesis, dicho juramento estimatorio se convierte en la acreditación de la cuantía reclamada y el juez, en principio, debe reconocer el valor y la fuerza que le corresponde a tal estimación, lo cual no excluye la previsión normativa según cuyo texto “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”.

Ahora bien, en cuanto corresponde a la aplicación del juramento estimatorio, también resultan ilustrativas las apreciaciones –que este Tribunal acoge y comparte–, plasmadas en el Laudo que profirió en noviembre 3 de 2016 el Tribunal de Arbitramento que resolvió las diferencias existentes entre PÖYRI INFRA S.A., por un lado y por el otro el INSTITUTO DISTRITAL DE DESARROLLO URBANO –IDU– y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., oportunidad en la cual se dijo: 92 92 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – “No obstante lo anterior, el Tribunal estima propicia la oportunidad para precisar que la no prosperidad de la objeción al juramento estimatorio no da lugar, en forma automática y menos imperativa, a tener que aceptar irreflexivamente el monto de dicho juramento como soporte suficiente de los perjuicios cuya reparación persigue el Demandante, sino que, sencillamente, ello le atribuye a dicha prueba la condición necesaria para que pueda y deba ser valorada conjuntamente con todas las demás pruebas que integran el universo de elementos de acreditación debidamente decretados, aportados y practicados dentro del plenario, en los cuales el juez de la causa debe apoyar las convicciones y las conclusiones que lo lleven a pronunciarse sobre la existencia de tales perjuicios y el quantum de los mismos.

“En efecto, al ser el juramento un medio de prueba, el mismo debe ser apreciado en conjunto con los demás medios de convicción aportados legal y oportunamente al expediente (art. 176 del CGP) de conformidad con las reglas de la sana crítica, por lo que el juez puede válidamente apartarse del juramento estimatorio no objetado cuando encuentre que los montos allí incorporados se desvirtúan con otros medios de prueba obrantes en el proceso, lo que ocurrió en este caso, pues el Tribunal concentró su estudio en las pruebas que reposan en el proceso y las valoró en conjunto con las demás probanzas a efectos de determinar el monto de las condenas que se impondrán en este laudo.

En consecuencia, para acreditar el monto reclamado por la Convocante, el Tribunal se apoyó en los medios de prueba reseñados en los acápites correspondientes, los valoró en forma conjunta y arribó a las conclusiones que sobre el particular están plasmadas en este laudo, apartándose del juramento estimatorio”. A lo anterior se deben añadir, por su importancia y significado, las precisiones que ha hecho la Jurisprudencia en torno a la imposibilidad de atribuirle al juramento estimatorio la capacidad de acreditar la existencia misma del daño y/o de los perjuicios ocasionados cuya reparación reclama el Demandante, tal como lo sentó la Honorable Corte Suprema de Justicia al señalar que el juramento estimatorio 93 93 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – “no suple la prueba del daño, el cual debe evidenciarse con medios de convicción diferentes” ( ) “no basta con las afirmaciones del demandante, pues es menester de una parte, que las sumas se encuentren señaladas de manera razonada, y de otra, que de conformidad con la sustancialidad de las formas debe mediar un principio de acreditación, siquiera precario, de cuanto se expresa en él”.

Así pues, el juramento estimatorio no constituye prueba del daño y, por tanto, no libera al actor de cumplir con su carga de acreditar tanto la configuración de los perjuicios cuyo reconocimiento persigue, como su respectivo nexo causal, cuestiones sobre las cuales y con apoyo en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado sostuvo: “… [E]n la sentencia SC876-2018, de 23 de marzo de 2018, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (…), se expuso que el juramento estimatorio no relevaba a los actores de acreditar el perjuicio alegado.

Al efecto se precisó lo siguiente: ‘… Además, aunque en la demanda se hizo el juramento estimatorio, tal acto no relevaba a los actores de acreditar la existencia del perjuicio, la prueba del incumplimiento y del menoscabo derivado del mismo era necesaria para la estimación de las pretensiones. Incluso, el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso establece una sanción al litigante “… en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios …”, ello con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013’ (…)”.

En el caso concreto que aquí se estudia y resuelve, comoquiera que se ha evidenciado y así se ha dejado expuesto con detalle a lo largo del presente Laudo, que no existen elementos de prueba que permitan estimar las pretensiones de la Demanda, puesto que no se acreditaron las circunstancias fácticas o condiciones que habiendo estado presentes al momento de la celebración del contrato se hubieren alterado con posterioridad y, 94 94 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – consecuencialmente, hubieren generado la ruptura de su equilibrio económico, amén de que tampoco se probó en modo alguno la existencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles que hubieren sobrevenido a la celebración del contrato y lo hubieren tornado en excesivamente oneroso para la Parte Arrendadora, en punto de las obligaciones futuras que se encuentran pendientes de cumplimiento, para el Tribunal resulta fuera de cualquier duda que la sola formulación del juramento estimatorio realizada por la Convocante, no permite tener por acreditada la existencia del fundamento fáctico necesario para abrirle paso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En este sentido, cabe agregar entonces que la valoración conjunta de todos los elementos de prueba acopiados en debida forma durante el proceso, incluido el juramento estimatorio, reafirman la conclusión del Tribunal en cuanto a la desestimación de las pretensiones de la demanda, sin que resulte procedente, por tanto, ordenar o imponer la modificación o el incremento del canon de arrendamiento convenido entre las Partes junto con su correspondiente reajuste, por la sola circunstancia de que el juramento estimatorio de la demanda no hubiere sido –como efectivamente en este caso no fue– objetado por la Convocada.

Por otro lado, en cuanto se refiere a las sanciones previstas en el aludido artículo 206 del Código General del Proceso –C.G.P.–, es decir (i) la sanción que está llamada a operar en aquellos eventos en los cuales la “cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” y que equivale al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la suma estimada y la probada, y (ii) la sanción que contempla el parágrafo de esa misma norma para aquellos casos en los cuales “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” y que asciende al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones hubieren sido desestimadas, el Tribunal considera que no se reúnen las condiciones jurídicamente exigibles para la aplicación de alguna de ellas.

Lo anterior por cuanto el Tribunal no advierte mala fe ni temeridad en la Parte Convocante en la cuantificación y estimación de las sumas cuyo reconocimiento reclamó, elemento subjetivo indispensable para concluir acerca de la aplicación 95 95 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – de las sanciones referidas, tal como lo puso de presente la Honorable Corte Constitucional en su sentencia C-279 de 2013, a través de la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, lo cual obliga, necesariamente, a efectuar el examen de la conducta desplegada por la parte Demandante, sin que haya lugar a una imposición objetiva y automática de la sanción. Es más, la misma Corte Constitucional en su sentencia C-157 de 2013, mediante la cual adelantó el examen de constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la norma legal en mención, sostuvo que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no estaría llamada a operar esa sanción, puesto que ello desconocería “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte”, precisión que adoptó la reforma que introdujo la Ley 1743, dictada en 2014, al modificar el referido parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso –C.G.P.–, para condicionar la procedencia de dicha sanción en los siguientes términos: “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

Lo expuesto resulta suficiente, a juicio del Tribunal, para determinar que en el presente caso no se dará aplicación a las sanciones referidas que consagra el citado artículo 206 del C.G.P. 96 96 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. –

15. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 15.1. Conducta de los intervinientes en el proceso En cumplimiento del deber establecido en el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, en relación con el deber de calificación de la conducta procesal de las partes, el Tribunal señala que ambas Partes, así como sus apoderados, procedieron con corrección y lealtad en el curso del trámite, sin que se advierta conducta alguna de la cual el Tribunal pudiese deducir indicios en contra. 15.2.

Costas Con la finalidad de resolver sobre las costas, el Tribunal dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, cuyo texto establece, de manera principal, la siguiente regla: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…)”.

Al respecto resulta ilustrativo el pronunciamiento efectuado por la Honorable Corte Constitucional, en cuanto señaló: “5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados 97 97 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”39.

De conformidad con estos límites y teniendo en cuenta que el único dictamen pericial que se allegó al proceso lo presentó la Parte vencida, por lo cual no hay lugar a incluir en la condena en costas el monto de los honorarios causados por su elaboración, los cuales debieron ser pagados al Perito por la Convocante, únicamente se considerarán para la liquidación de las costas los honorarios y gastos ocasionados por el presente proceso arbitral que corresponden a cada parte, es decir, la suma de setenta millones seiscientos setenta y dos mil pesos ($ 70’672.000) (incluido IVA), tal como se dispuso a través del Auto número 6 del 4 de marzo de 2021.

Al respecto, el Tribunal precisa que solo se incluirá la suma de honorarios y gastos que corresponde a una de las Partes, es decir, el cincuenta por ciento (50%) en atención a que la Parte Convocante y ahora vencida asumió la proporción que le correspondía. En cuanto corresponde a las agencias en derecho, teniendo en consideración la cuantía y las circunstancias del presente proceso, como la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la Parte Convocada, se considera la fijación de las mismas en la suma de veintinueve millones cuatrocientos mil pesos ($29.400.000), equivalente a los honorarios fijados para uno de los árbitros, según lo tasado en el mencionado Auto número 6 del 4 de marzo de 2021.

El Tribunal estima pertinente señalar que no dará aplicación a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto el artículo primero del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 dispone que las mismas no tienen como destino los procesos que cursan en sede arbitral. En consecuencia, las costas que deberá pagar la Parte Convocante a favor de la Parte Convocada, ascienden a la suma de cien millones setenta y dos mil pesos ($ 100’072.000), la cual se discrimina así: 39 Corte Constitucional.

Sentencia C-157/13. M.P. Mauricio González Cuervo. 98 98 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – a).- El valor equivalente a la mitad (50%) de la totalidad de los honorarios y gastos causados y sufragados por concepto del presente proceso arbitral, cuya cuantía asciende al monto de setenta millones seiscientos setenta y dos mil pesos ($ 70’672.000). b).- Las agencias en derecho, correspondientes a la cantidad que se fijó por concepto de honorarios para uno de los árbitros, es decir, el monto de veintinueve millones cuatrocientos mil pesos ($29.400.000).

También conviene señalar que, según se informó oportunamente al Tribunal y así consta dentro del expediente40, si bien la Parte Convocante pagó los honorarios y gastos del proceso a su cargo, al igual que aquellos que le correspondían a la Parte Convocada, también se tiene acreditado que dicha Convocada efectuó, a favor de la Convocante, el reembolso correspondiente a la suma de sesenta y cinco millones ochocientos veintiún mil pesos ($ 65’821.000), efectuadas las correspondientes deducciones por retención en la fuente sobre la suma a su cargo, por lo cual se dispone la condena en costas correspondiente. 40 Folios 421 a 424 del Cuaderno Principal número 2. 99 99 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – III.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las diferencias contractuales que surgieron entre Abarrotes Servitiendas S.A.S., como Parte Convocante y Sociedad de Inversiones de La Costa Pacífica S.A. –Incopac S.A.–, como Parte Convocada, mediante decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y debidamente habilitado por las Partes, R E S U E L V E Primero: Abstenerse de resolver, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo, las excepciones formuladas por la Parte Convocada en su contestación a la demanda.

Segundo: Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero: Declarar que no hay lugar a la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 206, inciso 4º y su parágrafo, del Código General del Proceso –C.G.P.–. Cuarto: Condenar a la sociedad Abarrotes Servitiendas S.A.S., a pagar a favor de la sociedad Sociedad de Inversiones de La Costa Pacífica S.A. –Incopac S.A.–, por concepto de costas –incluyendo las agencias en derecho–, la suma cien millones setenta y dos mil pesos ($ 100’072.000), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, más el valor de los intereses moratorios que se causen a partir del vencimiento de ese término y hasta el momento del pago, a la máxima tasa de mora autorizada por la ley.

Quinto: Declarar causado el saldo restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. 100 100 TRIBUNAL ARBITRAL DE ABARROTES SERVITIENDAS S.A.S. VS SOCIEDAD DE INVERSIONES DE LA COSTA PACÍFICA S.A. –INCOPAC S.A. – Sexto: Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo a las Partes, por mitades, junto con la correspondiente cuenta razonada.

Séptimo: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las Partes, con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese y Cúmplase, CÉSAR TORRENTE BAYONA Árbitro Presidente GUSTAVO CUBEROS GÓMEZ MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Árbitro Árbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria 101 101

Abarrotes Servitiendas S.A.S vs. Sociedad De Inversiones De La Costa Pacifica S.A

ANTECEDENTES