Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL de Guillermo Sánchez Giraldo Contra Arista de Colombia S.A.S. (Rad. 124017) LAUDO ARBITRAL Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 2 ÍNDICE ÍNDICE I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL
1. CLÁUSULA COMPROMISORIA
2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2.1. Parte Convocante 2.2. Parte Convocada
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO
4. LA CONTROVERSIA
4.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 4.1.1. Pretensiones 4.1.2. Hechos
4.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio ……………………………………………………………………………………………..…….19 4.2.2. Las excepciones formuladas
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA
5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales 5.2.2. Testimonios 5.2.3. Dictámenes periciales de parte 5.2.4. Interrogatorio de parte 5.2.5. Declaración de parte 5.2.6. Exhibición de documentos
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
2. LAS TACHAS FORMULADAS RESPECTO DE CIERTOS TESTIGOS 2.1. Tacha del testigo Juan Carlos Cuesta Quintero 2.2. Tachas de los testigos Héctor Benjamín Pérez Coc y Lady Julieth Arboleda
3. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN DEL TRIBUNAL: CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE 37.426 ACCIONES POR PARTE DE GUILLERMO SÁNCHEZ GIRALDO
4. ANÁLISIS SOBRE EL PAGO DE LAS ACCIONES OBJETO DE LITIGIO 4.1. La adquisición (suscripción) de las 37.426 acciones por parte del Convocante 4.2. Controversia sobre el pago de las 37.426 acciones por parte del Convocante 4.2.1. Posición y pruebas aportadas por el Convocante 4.2.2. Posición y pruebas aportadas por la Convocada 4.3. La obligación de pago a cargo del Convocante 4.3.1.
La obligación de pago del accionista que suscribe unas acciones en una S.A.S.…………………………………………………………………………………………………………….32 4.3.2. Oportunidad del pago y extinción de la obligación 4.3.3. Prueba del pago 4.4. Cumplimiento o incumplimiento en la obligación de pagar las acciones objeto del litigio …………………………………………………………………….42 4.4.1.
Documentos corporativos de Arista de Colombia S.A.S., aportados por el Convocante 4.4.2. Análisis de la contabilidad de Arista con base en los dictámenes periciales.. 53 4.4.3. Interrogatorio de parte rendido por el señor Guillermo Sánchez Giraldo 4.4.4. Declaración de parte de la Convocada, representada por el señor Erick Michelen Farrach 4.4.5.
Testimonio de Héctor Pérez Coc
5. ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD DE LAS DECISIONES ADOPTADAS EN LAS REUNIONES DE LA ASAMBLEA EN MARZO Y JUNIO DE 2020 5.1. Efectos del no pago de las acciones por parte del Convocante 5.2. Respecto a la supuesta vulneración de los derechos del Convocante como accionista ……………………………………………………………………………….78 Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4
6. LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA CONVOCADA
7. LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR
8. JURAMENTO ESTIMATORIO –OBJECIÓN DE LA CONVOCADA– IMPOSICIÓN O NO DE SANCIÓN
9. COSTAS DEL PROCESO
10. LA AUSENCIA DE PAGO POR PARTE DEL CONVOCANTE DE LAS SUMAS DE GASTOS Y HONORARIOS DEL TRIBUNAL FIJADAS EN EL AUTO NO. 11 DE FECHA 22 DE ENERO DE 2021 (ACTA No. 6) Y LOS EFECTOS DERIVADOS DE TAL CONDUCTA
11. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES – ART. 280 DEL C.G.P. III. PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5 TRIBUNAL ARBITRAL de Guillermo Sánchez Giraldo Contra Arista de Colombia S.A.S. (Rad. 124017) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Guillermo Sánchez Giraldo (en adelante también “el Demandante” o “el Convocante”) y Arista de Colombia S.A.S. (en adelante también “la Demandada” o “la Convocada”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda principal reformada y en su contestación, previo el recuento de los siguientes antecedentes.
I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL
1. CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria que dio lugar al presente trámite está contenida en el artículo 52 de los Estatutos de la sociedad Arista de Colombia S.A.S., que dispone: “Artículo 52. Resolución de Controversias. Toda controversia o diferencia entre los accionistas o entre éstos y la sociedad, o entre estos y los administradores derivada de o relacionada con las actividades sociales, los derechos de los accionistas, la participación de las utilidades, la liquidación de la sociedad y demás cuestiones derivadas de o relacionadas con el contrato social o las relaciones entre los Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 6 accionistas o entre estos o cualquier de ellos y la sociedad que no puedan resolverse directamente por las partes, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de acuerdo con las siguientes reglas: 1) El tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; 2) la organización interna, las tarifas y los honorarios del tribunal se sujetarán a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; 3) la sede del tribunal será la ciudad de Bogotá D.C. y 4) el tribunal fallará en derecho.” 1
2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2.1. Parte Convocante Guillermo Sánchez Giraldo, persona natural que actúa en nombre propio, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.370.706., quien estuvo inicialmente representado por los abogados Andrés Quiroga Olaya y Natalia María Martínez Santos, de acuerdo con los poderes visibles a folios 1 y 16 del Cuaderno Principal No. 1, a quienes se les reconoció personería para actuar, y posteriormente por la abogada Ana María Jaramillo Cardona, según el poder visible a folio 8 del Cuaderno Principal No. 2, a quien se le reconoció personería para actuar en audiencia celebrada el 4 de agosto de 2021 (Acta No. 15). 2.2.
Parte Convocada Arista de Colombia S.A.S., sociedad constituida mediante documento privado de la Asamblea de Accionistas de 2 de marzo de 2009, inscrito en el registro mercantil el 7 de marzo de 2009 bajo el número 01280827 del libro IX, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por la señora Lady Juliet Arboleda Ocampo, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 1 - documento identificado como “Pruebas 1. pdf”, página 60. 2 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 1 - documento identificado como “Pruebas 1. pdf”, página 7.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 7 En este trámite arbitral la parte convocada ha estado representada judicialmente por los abogados David Ricardo Araque Quijano, de acuerdo con el poder visible a folio 6 del Cuaderno Principal No. 1 (documento denominado “06.
Poder parte convocada.pdf”), y David Garavito Cuervo, de acuerdo con la sustitución de poder visible a folio 2 del Cuaderno Principal No. 1 (documento denominado “04. Sustitución poder parte convocada.pdf”). Al doctor Garavito se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 proferido el 29 de septiembre de 2020 (Acta No. 1) y al doctor Araque se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 7 proferido el 30 de noviembre de 2020 (Acta No. 5).
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. El 18 de agosto de 2020 el Convocante presentó solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.2. El 4 de septiembre de 2020 las partes de común acuerdo designaron como Árbitro Único al doctor Jorge Gabino Pinzón Sánchez, quien aceptó en la debida oportunidad3. 3.3.
El 29 de septiembre de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (Acta No. 1), en la que mediante Auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría. Mediante Auto No. 2 proferido en la misma oportunidad, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral. 3.4.
La Secretaria aceptó su nombramiento en la debida oportunidad y tomó posesión de su cargo el 14 de octubre de 20204. 3.5. El 5 de octubre de 2020 en forma oportuna, el Convocante presentó un escrito de subsanación de la demanda5, el cual fue admitido por el Tribunal mediante Auto No. 3 proferido el 22 de octubre de 2020 (Acta No. 2), bajo la precisión 3 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 2 – documento identificado como “01.
ETAPA DESIGNACIÓN DE ÁRBITRO.pdf”, páginas 57 a 58. 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 4. 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 5. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 8 de que se trataba de una reforma de la demanda. En la misma providencia se ordenó su respectivo traslado. 3.6.
Mediante Auto No. 4 proferido también el 22 de octubre de 2020 (Acta No. 2), el Tribunal estudió una solicitud de medida cautelar formulada por la convocante y en forma previa a su decreto ordenó la constitución de una caución que fue constituida en la debida oportunidad, con motivo de lo cual mediante Auto No. 5 de 3 de noviembre de 2020 (Acta No. 3) la medida cautelar consistente en “ORDENAR a ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. que se abstenga de tomar y/o ejecutar cualquier decisión que implique la disposición o el retiro de las acciones suscritas por el señor GUILLERMO SÁNCHEZ GIRALDO, respecto de las que está en discusión su pago en el presente proceso arbitral, y hasta el momento en que se defina la controversia con la expedición del Laudo”, fue decretada. 3.7.
El 24 de noviembre de 2020 dentro de la oportunidad establecida en la ley la Convocada contestó la demanda reformada6. 3.8. Mediante Auto No. 8 proferido el 30 de noviembre de 2020 (Acta No. 5), el Tribunal ordenó el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda reformada, y dispuso un plazo de 3 días para que las partes informaran su interés en llevar a cabo la audiencia de conciliación. 3.9.
El 7 de diciembre de 2020 en forma oportuna el Convocante descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda reformada7. 3.10. En aplicación del artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal se abstuvo de llevar a cabo la audiencia de conciliación dado que no hubo manifestación unánime de las partes para tal efecto.
En consecuencia, mediante Auto No. 11 proferido el 22 de enero de 2021 (Acta No. 6) fijó las sumas por concepto de los gastos y honorarios del proceso. 6 Cuaderno Principal No. 1 – folio 11. 7 Cuaderno Principal No. 1 – folio 14. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 9 3.11.
El valor de los gastos y honorarios del proceso fue pagado en su totalidad por la Convocada.
4. LA CONTROVERSIA
4.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 4.1.1. Pretensiones El Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas8: “PRIMERA. Se DECLARE que el señor Guillermo Sánchez suscribió y pagó a la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S.A.S., treinta y siete mil cuatrocientas veintiséis (37.426) acciones que corresponden al tres por ciento (3%) del capital suscrito de la sociedad y las cuales tienen un valor nominal de treinta y siete millones cuatrocientos veintiséis mil pesos M/Cte.
(COP$37.426.000). SEGUNDA. Se DECLARE que en las reuniones del 20 de marzo de 2020 y 19 de junio de 2020 se vulneraron los derechos derivados de 37.426 acciones de las que es titular el accionista Guillermo Sánchez. TERCERA. Como consecuencia de la pretensión anterior, se DECLARE la nulidad de las decisiones tomadas en las reuniones del 20 de marzo de 2020 y 19 de junio de 2020, que constan en las Actas No. 14 y 15 respectivamente, por desconocimiento del quorum presente, y el número real de acciones suscritas, en circulación y pagadas a favor del accionista Guillermo Sánchez Giraldo.
CUARTA. En caso de prosperar las pretensiones anteriores, se ORDENE al representante legal de la Sociedad que adopte todas las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo determinado en el laudo arbitral, incluida la modificación de las respectivas anotaciones en el libro de actas y libro de registro de accionistas de la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. 8 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 5 – Páginas 12 a 13 del documento PDF.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 10 QUINTA. CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” 4.1.2. Hechos Los hechos de la demanda reformada son los siguientes9: “PRIMERO: ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. es una sociedad comercial debidamente constituida el día 02 de marzo de 2009, mediante documento privado (Anexo No. 10), de conformidad con las leyes de la República de Colombia, cuyo objeto social principal es el diseño, decoración construcción, desarrollo, promoción y venta de mobiliario para espacios de oficinas y ambientes comerciales.
SEGUNDO: De conformidad con lo señalado en el certificado de existencia y representación de la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. (Anexo No. 2), el capital de la sociedad está compuesto de la siguiente forma: (i) Capital autorizado: ochocientos cincuenta millones de pesos M/Cte. (COP$850.000.000), dividido en ochocientas cincuenta mil (850.000) acciones de valor nominal de mil pesos M/Cte.
(COP$1.000) cada una. (ii) Capital suscrito: ochocientos cincuenta millones de pesos M/Cte. (COP$850.000.000), dividido en ochocientas cincuenta mil (850.000) acciones de valor nominal de mil pesos M/Cte. (COP$1.000) cada una. (iii) Capital pagado: ochocientos cincuenta millones de pesos M/Cte. (COP$850.000.000), dividido en ochocientas cincuenta mil (850.000) acciones de valor nominal de mil pesos M/Cte.
(COP$1.000) cada una.
TERCERO: Desde el día 12 de mayo de 2010, el contador de la sociedad demanda indicó y certificó la composición accionaria de ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. así (Anexo No. 13): 9 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 5 – Páginas 13 a 22 del documento PDF. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 11 CUARTO: De conformidad con lo señalado en las Actas Nos. 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 y 12 de la Asamblea General de Accionistas, la composición accionaria de ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. y quorum fue el siguiente, a saber:
QUINTO: El día 12 de julio de 2019 el revisor fiscal de la sociedad demanda indicó y certificó nuevamente la composición accionaria de ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. (Anexo No.14), así: Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 12 SEXTO: En el Acta No. 13 (Anexo No. 7) de la sociedad, registrada en el libro de actas, en la que consta la reunión no presencial del 10 de diciembre de 2019, de forma extraña, NO se determinó el quorum conformado.
A través del Acta No. 13 se pretendió aprobar una serie de reformas, de las cuales: (i) dos de las tres decisiones requerían unanimidad, votación que no se logró, y (ii) respecto de la tercera reforma estatutaria al momento de la inscripción en el registro mercantil, la parte demandante interpuso recurso de reposición. El recurso de reposición fue concedido mediante Resolución No. 96 del 02 de julio de 2020 (Anexo No. 16) y se revocó la inscripción del extracto del Acta No. 13.
SÉPTIMO: El día 20 de marzo de 2020, se llevó a cabo reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas, reunión que consta en el Acta No. 14 (Anexo No. 8) de los libros de actas de la sociedad demandada, en dicha reunión, el apoderado del accionista mayoritario señaló que la contabilidad de la sociedad no constata el pago de 37.426 acciones por parte de Guillermo Sánchez.
Al respecto, el apoderado del accionista Guillermo Sánchez, el Dr. Juan Carlos Cuesta indicó que según certificado del Revisor Fiscal de la sociedad de fecha del 12 de julio de 2019 la participación accionaria de su representado es del 33%, equivalente a 280.500 acciones y no del 28.6%, equivalente a 243.074 acciones. Sin embargo, las presuntas acciones en mora no fueron tenidas en cuenta para el quórum de la reunión. Lo dicho previamente quedo registrado en al Acta No. 14 así: Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 13 “El apoderado del accionista Guillermo Sánchez comenta que, según certificado del revisor fiscal de la Sociedad de fecha 12 de julio de 2019, la participación accionaria de su representado es del 33% (equivalente a 280.500 acciones) y no del 28.6% (equivalente a 243.074 acciones).
Pablo Rabelly menciona que el señor Guillermo Sánchez no ha pagado 37.426 acciones con lo cual no se pueden computar en el quorum. A continuación, el apoderado del accionista Guillermo Sánchez deja constancia de que su representado no ha sido constituido en mora para el pago de las acciones. Adicionalmente, teniendo en cuenta que en esta oportunidad no se ha citado a la reunión ordinaria de Asamblea General de Accionistas, su representado no ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de inspección y por ende no le ha sido posible revisar la información relativa al no pago de las acciones y otra información también relevante.
Pablo Rabelly deja constancia de que en la contabilidad de la Sociedad no aparece el pago de las acciones por parte de Guillermo Sánchez, con lo cual, las 37.426 acciones suscritas por el señor Guillermo Sánchez, pero no pagadas, no podrán ser tenidas en cuenta para el quorum de la reunión.” Es así que el quorum se constituyó de la siguiente manera:
OCTAVO: En la reunión del 20 de marzo de 2020 se llevó a cabo el siguiente orden del día: Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 14 Al momento de decidir sobre la situación de mora en el pago de las acciones por parte de la Asamblea General de Accionistas en reunión extraordinaria del 20 de marzo de 2020, se indicó por parte de Pablo Rabelly, en su calidad de presidente de la reunión, proceder con el retiro de las 37.426 acciones, así como con la cancelación de los títulos a nombre de Guillermo Sánchez Giraldo, punto frente al cual el apoderado del accionista minoritario y parte demandante, manifestó que conforme a los Estatutos (Anexo No. 10) debía darse aplicación al artículo 17 de los mismos.
Así mismo, al no haber sido constituido en mora el accionista no podrían ejercer dichas acciones. Es así que, la Asamblea General de Accionistas, frente a la ausencia del cumplimiento del procedimiento legal respectivo, no toma una decisión al respecto. Lo dicho consta así en el Acta No. 14 del 20 de marzo de 2020 (Anexo No. 8): “3.
Solución a la situación de mora en el pago de acciones de propiedad de Guillermo Sánchez. El presidente de la reunión informó a la Asamblea General de Accionistas que el señor Guillermo Sánchez se encuentra en mora de pagar 37.426 acciones desde el día 30 de abril de 2010, con lo cual pone a su consideración la siguiente propuesta para solucionar la mencionada situación, en virtud del artículo 17 de los estatutos sociales: a. Proceder con el retiro de las 37.426 acciones suscritas y no pagadas por el señor Guillermo Sánchez Giraldo; y Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 15 b. Proceder con la cancelación de los títulos a nombre del señor Guillermo Sánchez Giraldo.
Respecto a la anterior propuesta, el señor Juan Carlos Cuesta, en representación del accionista Guillermo Sánchez Giraldo, deja constancia de que: (i) el artículo 17 de los estatutos no permite la acción propuesta, y (ii) el señor Guillermo Sánchez no ha sido constituido en mora con lo cual no se podría proceder con el retiro de las 37.426 acciones suscritas y no pagadas por el señor Guillermo Sánchez Giraldo, ni tampoco con la cancelación de los títulos a nombre del señor Guillermo Sánchez Giraldo.
Es más, una vez constituido en mora, el señor Guillermo Sánchez tendrá el derecho de alegar y demostrar el pago de las acciones, y de ahí la importancia de ejercer el derecho de inspección, al margen de si él era representante legal, pues él era representante legal encargado de una función comercial, pero la función administrativa y financiera siempre fue manejada por Transamerica Holding Corporation.”
NOVENO: El documento final en el que constaba en Acta No. 14 (Anexo No. 8) fue remitido para aprobación del Comité Aprobatorio del Acta que había sido designado por la Asamblea General de Accionistas; sin embargo, el apoderado de la parte demandante solicitó la corrección del número del acta debido a que sabía de antemano que el Acta No.13 (Anexo No. 7) presentaba falencias por la falta de claridad, certeza y coherencia en la elaboración del voto y lo decidido en la reunión no presencial de diciembre de 2019, acta que fue conocida de forma completa por el señor Guillermo Sánchez Giraldo sólo hasta el día 02 de junio de 2020, enviada mediante correo electrónico (Anexo No. 11) después de insistir en que le fuese dada a conocer la misma.
DÉCIMO: Guillermo Sánchez Giraldo fue constituido en mora el día 14 de abril de 2020, mediante carta remitida por la representante legal de la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. (Anexo No. 15).
UNDÉCIMO: El día 04 de mayo de 2020, después de más de cuatro meses, la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S.A.S., presentó ante la Cámara de Comercio de Bogotá extracto del Acta No. 13, acto mediante el cual pretendió inscribir la adición del artículo 14.1, dejando una aclaración en el extracto por parte del representante Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 16 legal, mediante la cual aclaraba que el artículo modificado no era el 14, sino el 17, correspondiente a la mora en el pago de las acciones.
DUOCÉDIMO: El día 18 de mayo de 2020, estando dentro del término legal, el señor Guillermo Sánchez recurrió la inscripción del extracto del Acta No. 13 (Anexo No. 7) al percatarse que se había realizado una aclaración respecto del punto tercero del Acta mencionada que pretendía modificar los Estatutos de la sociedad. La aclaración realizada no había sido informada de manera alguna a Guillermo Sánchez.
Guillermo votó adicionar el artículo 14.1 de los Estatutos de la sociedad, tal y como el texto del voto fue enviado a los accionistas en diciembre de 2019, mientras que la aclaración realizada consistía en modificar el artículo 17 de los mismos, lo que a todas luces hacía confusa e incoherente la decisión aprobada.
DÉCIMO TERCERO: El día 10 de junio de 2020, la parte demandante (Guillermo Sánchez) recibió convocatoria para llevar a cabo una reunión extraordinaria el 19 de junio de 2020 a las 11:00 a.m., de forma no presencial. La finalidad de dicha reunión era aprobar el Acta No. 14 revocando el mandato dado por la Asamblea al Comité Aprobatorio del Acta que había sido designado el día 20 de marzo de 2020, debido a que el accionista Guillermo Sánchez insistía en la falta de validez de las decisiones votadas en la reunión no presencial del 10 de diciembre de 2019, debido a: (i) el error en la elaboración del voto, y (ii) el impacto y confusión que ello generaba en las siguientes actas de reuniones de Asamblea.
DÉCIMO CUARTO: No obstante lo anterior, el día 19 de junio de 2020, la Asamblea General de Accionistas se reunió de manera virtual para sesionar en reunión extraordinaria, tal y como consta en el Acta No. 15 (Anexo No. 9) del mencionado órgano social, en el que se certificó el siguiente quorum, a saber: Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 17 Como presidente de la reunión se designó al señor Pablo Rabelly, quien indicó que consideraba que había un retardo injustificado en la aprobación del Acta No. 14 por parte de Juan Carlos Cuesta, miembro del Comité Aprobatorio del Acta No. 14, razón por la que la aprobación de las actas de la Asamblea General de Accionistas es una atribución de preferencia de este órgano, le corresponderá a este revocar el mandato otorgado a la comisión aprobatoria designada y llevar a cabo la aprobación directa del acta señalada.
Frente a lo indicado, el apoderado del accionista Guillermo Sánchez, expresó que el retardo en la aprobación del acta no era injustificado, por el contrario, provenía de las inconformidades derivadas del Acta No. 13, las cuales se habían informado a la sociedad previamente y frente a las cuales los representantes de la sociedad quisieron pasar por alto.
No obstante lo manifestado, se sometió a votación la proposición de aprobar el Acta No. 14 (Anexo No. 8), la cual fue aprobada tal y como a continuación se plasma.
DÉCIMO QUINTO: Posteriormente, respecto del punto 4to. de la reunión, “solución a la situación de mora en el pago de 37.426 acciones por parte del accionista Guillermo Sánchez”, no pudo el mismo someterse a consideración dado que el registro del extracto del Acta No. 13 fue recurrido oportunamente ante la Cámara de Comercio de Bogotá, (acta que versaba sobre una reforma estatutaria al procedimiento que debía llevarse a cabo ante una situación de mora en el pago de las acciones).
El recurso de reposición y en subsidio de apelación suspendió los efectos de lo que pretendía registrarse como reforma estatutaria. Para el momento de la reunión extraordinaria del 19 de junio de 2020, la Cámara de Comercio de Bogotá no había resuelto el mencionado recurso. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 18 DÉCIMO SEXTO: El día 02 de julio de 2020, la Cámara de Comercio de Bogotá expidió la Resolución No. 96 (Anexo No. 16) mediante la cual estableció lo siguiente: “(…) es relevante que dentro de los actos, documentos y negocios jurídicos que son objeto de registro haya suficiente claridad, certeza y coherencia en los textos de los mismos, pues las cámaras de comercio carecen de facultad legal para deducir, interpretar, inferir o atribuir cierta consecuencia o efecto a lo que consta en los documentos que se inscriben en los registros públicos que se administran por dichos entes registrales.
Por lo expuesto, para el caso que nos ocupa, reiteramos al no existir claridad, certeza y coherencia respecto de la decisión aprobada, esta Cámara de Comercio debió abstenerse de realizar el registro del extracto del acta No. 13. En mérito de lo expuesto, la Cámara de Comercio de Bogotá, RESULVE (SIC).
ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR el acto administrativo de registro No. 02569215 del libro IX, llevado a cabo el 04 de mayo de 2020, a través del cual se inscribió el extracto del acta No. 13 de la asamblea de accionistas del 10 de diciembre de 2019, correspondiente a la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S A S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución DÉCIMO SÉPTIMO: El día 06 de julio de 2020, el señor Héctor Pérez, Contralor Regional de ARISTA COLOMBIA S.A.S., informó que de acuerdo con la decisión adoptada por la Cámara de Comercio de Bogotá respecto al registro e inscripción del extracto del Acta No. 13, esta acta no se podía desconocer y, por lo tanto, a la misma se le hacia una nota al pie de página en la que “se deje constancia de que se interpuso un recurso de reposición en contra del acto administrativo de registro y la respectiva decisión de la Cámara de Comercio.
En ese orden de ideas, manifestamos que la decisión adoptada en dicha reunión no continuará vigente4”. A pesar de haber sido solicitada por parte de mi representado una copia del Acta No. 13 donde constará la correspondiente anotación a la fecha no ha sido remitida Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 19 y por lo tanto no se ha podido verificar que en el libro de actas de la sociedad se consigne lo decidido por la Cámara de Comercio mediante la Resolución No. 96 del 02 de julio de 2020.”
4.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio La Convocada contestó oportunamente la demanda principal reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos, otros como parcialmente ciertos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. 4.2.2.
Las excepciones formuladas En la contestación de la demanda principal reformada la Convocada formuló las siguientes excepciones10: “Primera. Guillermo Sánchez no ha pagado el precio correlativo a 37.426 acciones suscritas por él. Segunda. en el eventual caso de que las acciones con derechos políticos vigentes hubieran sido mal computadas en las asambleas del 20 de marzo de 2020 y el 19 de junio de 2020, la consecuencia jurídica no es la nulidad de las decisiones.
Tercera. Guillermo Sánchez no puede ejercer los derechos políticos y económicos correspondientes al 4.4% del capital suscrito como consecuencia de la mora en el pago de tal porcentaje. Cuarta. Sobre el crédito por acciones impagadas de Guillermo Sánchez no ha operado ni la remisión, ni la prescripción. 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 11 – Páginas 12 a 19 del documento PDF.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 20 Quinta. Guillermo Sánchez no puede beneficiarse de la propia torpeza en que incurrió al certificar hechos contrarios a la realidad en abierto y evidente conflicto de interés. Sexta.
Innominada.”
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA
5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 4 de marzo de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, mediante Auto No. 13 (Acta No. 8) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda principal reformada y en su respectiva contestación.
5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad. 5.2.2. Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: • 6 de abril de 2021 (Acta No. 9): Juan Carlos Cuesta Quintero (tachado por sospecha por la Convocada) y Héctor Benjamín Pérez Coc (tachado por sospecha por el Convocante).
En el curso de su declaración este testigo aportó un documento que fue incorporado al expediente. • 11 de mayo de 2021 (Acta No. 11): Lady Julieth Arboleda, testigo tachada por sospecha por el Convocante. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 21 Los testimonios decretados a cargo de los señores Pablo Rabelly Mendoza y Mónica Cuestas Guzmán fueron desistidos por la Convocada. 5.2.3.
Dictámenes periciales de parte Se decretaron como prueba los siguientes dictámenes periciales: a. Dictamen pericial contable aportado por el Convocante elaborado por el perito Diego Angarita Berdugo, quien en audiencia celebrada el 4 de agosto de 2021 (Acta No. 15) rindió declaración sobre el contenido del mismo. b. Dictamen pericial contable aportado por la Convocada elaborado por el perito Carlos Augusto Pacanchique Farías, quien en audiencia celebrada el 19 de agosto de 2021 (Acta No. 16), rindió declaración sobre el contenido del mismo.
Este perito fue tachado por el Convocante “ausencia de imparcialidad y por su dependencia con la firma de abogados Gómez Pinzón”. 5.2.4. Interrogatorio de parte El 20 de abril de 2021 (Acta No. 10) se practicó el interrogatorio de parte del señor Guillermo Sánchez Giraldo. La Convocada solicitó al Tribunal que respecto de las respuestas a las preguntas Nos. 3, 14 y 15 se tengan en cuenta las consecuencias previstas en el artículo 205 del C.G.P. para las “respuestas evasivas” y pidió que dichas respuestas se tengan como confesión presunta. 5.2.5.
Declaración de parte El 20 de abril de 2021 (Acta No. 10) se llevó a cabo la declaración de parte del representante legal de Arista de Colombia S.A.S. 5.2.6. Exhibición de documentos Se decretó una exhibición de documentos a cargo de la Convocada, quien exhibió la información al Convocante el 26 de marzo de 2021. El plazo otorgado al Convocante para que realizara la selección y reporte al Tribunal acerca de la información que deseaba incorporar al expediente trascurrió en silencio, razón por la cual no se incorporó ninguno de los documentos exhibidos.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 22
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 20 de octubre de 2021 (Acta No. 18), las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan, documentos que fueron incorporados al expediente.
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses. Su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir el 4 de marzo de 2021, con lo cual habría vencido el 4 de noviembre de 2021.
Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes se decretaron las siguientes suspensiones del término del proceso: De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 110 días hábiles que sumados a los del término, permiten concluir que este vence el 13 de abril de 2022. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha, es oportuna y se hace dentro del término pactado por las partes.
Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 11 – Auto No. 17 12 a 31 de mayo de 2021 (ambas fechas inclusive) 13 Acta No. 15 – Auto No. 21 5 a 18 de agosto de 2021 (ambas fechas inclusive) 9 Acta No. 16 – Auto No. 22 20 de agosto a 6 de octubre de 2021 (ambas fechas inclusive) 34 Acta No. 18 – Auto No. 23 21 de octubre de 2021 a 7 de enero de 2022 (ambas fechas inclusive) 54 Total días de suspensión 110 Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 23 II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto: 1) La existencia del Convocante y la existencia y representación legal de la Convocada están acreditadas en debida forma en el expediente. 2) Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. 3) El Tribunal constató que: i. Fue integrado e instalado en debida forma; ii.
Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; iii. Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello; iv. La totalidad de las sumas de gastos y honorarios fijados en el proceso, fueron oportunamente consignadas por la parte convocada. v. El proceso se adelantó con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes; vi.
No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación surtida, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las partes– no encontró vicio alguno que afectara el trámite y que requiriera su saneamiento. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 24
2. LAS TACHAS FORMULADAS RESPECTO DE CIERTOS TESTIGOS En cumplimiento del deber legal impuesto por el artículo 211 del C.G.P., el Tribunal debe analizar, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, los testimonios que hayan sido tachados por sospecha. De acuerdo con ello, se procede a decidir sobre las tachas propuestas por las partes en el presente proceso. 2.1.
Tacha del testigo Juan Carlos Cuesta Quintero En el curso de su declaración, la Convocada preguntó al testigo Cuesta Quintero sobre la prestación de servicios asesoría jurídica con el Convocante y también sobre representación judicial ejercida por la oficina del testigo para el señor Sánchez, a lo cual el testigo contestó que ha desempeñado esa función desde el 2020.
Sobre el particular el testigo indicó además no poder precisar el objeto de tales servicios, por considerar que “el resto obedece a un deber de confidencialidad cliente abogado y no tengo la obligación de responder esa pregunta.” Frente a la anterior respuesta, la Convocada formuló tacha de sospecha, “en razón de las relaciones de dependencia con los apoderados que han representado sucesivamente al señor demandante en este proceso entiendo que son subordinados de la sociedad que el señor Cuesta es dueño y también con esta relación de contratista que mantiene con la parte demandante y pues de estas gestiones que ha desempeñado como miembro de junta directiva en la sociedad Arista de Colombia, por solicitud del señor Guillermo Sánchez.” Visto el alcance de la tacha, el Tribunal no observa de las repuestas rendidas por el testigo una evidencia de parcialidad no obstante su relación como abogado del Convocante, por lo cual la tacha no se acepta. 2.2.
Tachas de los testigos Héctor Benjamín Pérez Coc y Lady Julieth Arboleda Con argumentos similares el Convocante formuló tacha de sospecha respecto de los testigos Benjamín Pérez Coc y Lady Julieth Arboleda, centrados en la relación de dependencia de estas dos personas con la sociedad convocada o con el grupo al que la misma pertenece.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 25 Analizadas las tachas en mención, no observa el Tribunal que las respuestas rendidas por los citados testigos, no obstante su vinculación con la Convocada, adolezcan de vicios de parcialidad.
No es viable entender que siempre que se presente un testigo con relación de dependencia con alguna de las partes, su declaración esté viciada de parcialidad, pues con esta premisa general se dejarían por fuera del debate importantes declaraciones de personas que tuvieron relación con los hechos objeto de controversia, y cuyo testimonio ayuda al juez a esclarecer los hechos planteados en el proceso.
3. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN DEL TRIBUNAL: CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE 37.426 ACCIONES POR PARTE DE GUILLERMO SÁNCHEZ GIRALDO La controversia que las partes han sometido a este Tribunal de Arbitramento gira en torno al pago efectivo de 37.426 acciones en la sociedad Arista de Colombia S.A.S. El Convocante afirma que realizó dicho pago e invoca como prueba del mismo, documentación emanada de la misma Convocada, tal como certificaciones11 suscritas por el entonces representante legal y revisor fiscal de la Convocada, que dan cuenta del pago de la totalidad de las acciones, esto es, 280.500 a nombre del señor Guillermo Sánchez, y actas de reuniones de la asamblea general12 de la Convocada en las que el Convocante actuó como titular de la totalidad de sus acciones, equivalentes al 33 % de la participación accionaria en la Convocada.
Por su parte, la Convocada afirma que a cargo del Convocante existe, entre otros, un saldo pendiente por pagar de Treinta y Siete Millones Cuatrocientos Veintiséis Mil Treinta y Cinco Pesos M/Cte. ($37.426.035), equivalentes a las 37.426 acciones en disputa, cuyo valor nominal es de Mil Pesos ($1.000) cada una; soporta sus argumentos en los registros contables13 de la Convocada, donde se encuentra una cuenta por cobrar supuestamente 11 En cuanto a las certificaciones suscritas por el entonces representante legal, en fechas 30 de abril y 12 de mayo de 2010, estas obran en el expediente a folios 64 y 65 del Cuaderno de Pruebas 1, aportadas con la demanda inicial.
Así mismo, la certificación suscrita por el entonces revisor fiscal de fecha 12 de junio de 2019, obra en el expediente a folio 66 del mismo Cuaderno de Pruebas 1. 12 Actas de fecha 30 de abril de 2011 -Acta No.4, 22 de octubre de 2012 -Acta No.6, 26 de octubre de 2012 -Acta No.7, 20 de noviembre de 2019 -Acta No.12, obrantes a folios 12, 14, 16 y 18, respectivamente, del Cuaderno de Pruebas 1. 13 Estos registros contables obran en el Cuaderno de Pruebas 1, en el siguiente orden: (i) A folio 1 del Anexo 003 –“CO AFC BG 2012, el Balance General a 31 de diciembre de 2012/2011”;
(ii) A folio 2 del Anexo 004 –“CO AFC NOTAS A LOS EEFF CUANT 2012, las Notas a los estados financieros a 31 de diciembre de 2012”; (iii) A folio 1 del Anexo 005 –“CO AFC BG 2013, el Balance General a 31 Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 26 a cargo del Convocante por la precitada suma.
Aduce también la Convocada, que el Convocante obró, de acuerdo con sus propias palabras, en “notorio conflicto de intereses” cuando en distintas oportunidades certificó que las acciones habían sido íntegramente pagadas14. Conforme a lo anterior, el Convocante solicita en sus pretensiones que (i) se DECLARE que el Convocante suscribió y pagó a la Convocada, 37.426 acciones correspondientes al 3% del capital suscrito, a un valor nominal de Treinta y Siete Millones Cuatrocientos Veintiséis Mil Pesos M/Cte.
(COP$37.426.000); (ii) se DECLARE que en las reuniones celebradas el 20 de marzo de 2020 y el 19 de junio de 2020 se vulneraron los derechos derivados de 37.426 acciones de las que es titular el Convocante; (iii) como consecuencia de la pretensión anterior, se DECLARE la nulidad de las decisiones tomadas en las reuniones celebradas el 20 de marzo de 2020 y el 19 de junio de 2020, que constan en las Actas No.14 y 15 respectivamente, por desconocimiento del quorum presente, y el número real de acciones suscritas, en circulación y pagadas a favor del Convocante;
(iv) de prosperar las pretensiones anteriores, se ORDENE al representante legal de la Convocada que adopte todas las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo determinado en el laudo arbitral, incluida la modificación de las respectivas anotaciones en el libro de actas y libro de registro de accionistas de la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S.A.S.;
(v) se CONDENE en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Por su parte, la Convocada propuso las siguientes excepciones: (i) “Guillermo Sánchez no ha pagado el precio correlativo a 37.426 acciones suscritas por él”; (ii) “En el eventual caso de que las acciones con derechos políticos vigentes hubieran sido mal computadas en las asambleas del 20 de marzo de 2020 y el 19 de junio de 2020, la consecuencia jurídica no es la nulidad de las decisiones”;
(iii) “Guillermo Sánchez no puede ejercer los derechos políticos y económicos correspondientes al 4.4% del capital suscrito como de diciembre de 2013/2012”; y (iv) Libro de Excel, anexo 016 –“ARISTA CO AFC INTEGRACION CUENTA POR COBRAR A SOCIOS GSG 2012-2019.xlsx”, hojas “Resumen” y “2012”. 14 Estas afirmaciones fueron hechas por la Convocada en su escrito de Contestación de la Demanda, donde a folio 6 señala que: “Lo anterior, sin perjuicio de que GS, en su doble condición de accionista deudor de la sociedad y representante legal administrador de ella misma, obrando en notorio conflicto de intereses, desde entonces certificó en múltiples papeles que las acciones habían sido íntegramente pagadas.
Ejemplo de tal hecho se encuentra en el Anexo No. 13 de la Demanda, correspondiente a una declaración de GS, como administrador, de que como accionista ya había pagado su obligación, cuando no era cierto.” (Negrillas y subrayado del original). Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 27 consecuencia de la mora en el pago de tal porcentaje”;
(iv) “Sobre el crédito por acciones impagadas de Guillermo Sánchez no ha operado ni la remisión, ni la prescripción”; (v) “Guillermo Sánchez no puede beneficiarse de la propia torpeza en que incurrió al certificar hechos contrarios a la realidad en abierto y evidente conflicto de interés”; y (vi) “Innominada” mediante la cual solicita al Tribunal que se declare la prosperidad de cualquier otro medio exceptivo cuyos hechos encuentre probados.
4. ANÁLISIS SOBRE EL PAGO DE LAS ACCIONES OBJETO DE LITIGIO El Convocante propone como primera pretensión de su demanda, lo siguiente: “PRIMERA. Se DECLARE que el señor Guillermo Sánchez suscribió y pagó a la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S.A.S., treinta y siete mil cuatrocientas veintiséis (37.426) acciones que corresponden al tres por ciento (3%) del capital suscrito de la sociedad y las cuales tienen un valor nominal de treinta y siete millones cuatrocientos veintiséis mil pesos M/Cte.
(COP$37.426.000).” 4.1. La adquisición (suscripción) de las 37.426 acciones por parte del Convocante Menciona el Convocante en los hechos de la demanda, que la Convocada fue constituida el 2 de marzo de 2009 y que conforme al certificado de existencia y representación su capital autorizado, suscrito y pagado es de Ochocientos Cincuenta Millones de Pesos M/Cte.
($850.000.000), dividido en ochocientos cincuenta mil (850.000) acciones de valor nominal de Mil Pesos M/Cte. ($1.000) cada una. Indica además que, desde el día 12 de mayo de 2010 el contador de la Convocada certificó la composición accionaria de ésta, de la siguiente manera: Accionista Capital suscrito (Pesos) No. de Acciones Porcentaje de Participación TRANSAMÉRICA HOLDING CORPORATION $569.500.000 569.500 67% GUILLERMO SÁNCHEZ GIRALDO $280.500.000 280.500 33% Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 28 TOTAL $850.000.000 850.000 100% Esta misma composición, añade el Convocante, se encuentra en las Actas de reuniones de la Asamblea General de Accionistas No.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, y 1215, que lo daban como titular del equivalente al 33 % de la participación accionaria, terminando con un número de acciones suscritas a su nombre de 280.500, producto de un segundo aumento de capital.
Manifiesta que pese a lo anterior, a partir de finales del año 2019 se suscitaron una serie de eventos que vulneraron sus derechos como accionista minoritario, desconociendo su titularidad sobre 37.426 acciones suscritas a su nombre; como prueba de ello cita el contenido de las actas 13, 14 y 1516 del 10 de diciembre de 2019, 20 de marzo y 19 de junio de 2020, respectivamente.
De su lado la Convocada sostiene que sobre el capital de la sociedad se han autorizado dos aumentos en lo que lleva de constituida la sociedad. Así, al momento de su constitución el capital ascendía a 254.700 acciones, para pasar a 650.000 acciones, previa autorización de la Asamblea General de Accionistas que consta en Acta No. 1 del 22 de diciembre de 200917, y finalmente autorizándose un segundo aumento de capital para llegar a 850.000 acciones, tal como consta en Acta No. 2 del 30 de abril de 201018.
Sobre este segundo aumento de capital es que, de acuerdo con la Convocada, el Convocante no ha pagado las 37.426 acciones suscritas a su nombre objeto de este litigio. Señala la Convocada que, si bien la proporción accionaria que se conservó durante la evolución de los aumentos de acciones era de un 67% a nombre de Transamérica Holding Corporation y 33% de Guillermo Sánchez Giraldo, esto no significa que el número de acciones suscritas por el Convocante haya sido siempre 850.000. acciones. 15 De las actas citadas por el Convocante en el hecho Cuarto de la Demanda Reformada, éste aportó como pruebas las Actas No. 4 del 30 de abril de 2011, No. 6 del 22 de octubre de 2012, No. 7 del 26 de octubre de 2012, No. 12 del 20 de noviembre de 2019, No. 13 del 10 de diciembre de 2019, No. 14 del 20 de marzo de 2020 y No. 15 del 19 de junio de 2020.
Las actas aportadas obran en el expediente, a folios 12 a 50 del Cuaderno de Pruebas 1 -CD Prueb as Virtuales Radicadas con la Demanda Inicial. 16 Cuaderno de Pruebas 1 - CD Pruebas Virtuales Radicadas con la Demanda Inicial, folios 21, 24 y 32, respectivamente. 17 Cuaderno de Pruebas 1 - CDA Pruebas contestación reforma demanda, obrante a folios 3 y 4 del Anexo 001 “Libro de Actas de Asamblea General de Accionistas de ARISTA DE COLOMBIA S.A.S.pdf” 18 Ídem.
Obrante a folio 5. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 29 4.2. Controversia sobre el pago de las 37.426 acciones por parte del Convocante 4.2.1. Posición y pruebas aportadas por el Convocante El Convocante asegura haber pagado en su totalidad las acciones suscritas a su nombre, incluidas las 37.426 acciones materia de disputa.
Para tal fin aportó las pruebas documentales anexas a la demanda y el dictamen pericial de parte rendido por el perito Diego Angarita Berdugo. El Tribunal identifica entonces los siguientes elementos de prueba sobre ese particular, los cuales serán analizados más adelante: - Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Arista de Colombia S.A.S., con el que pretende probar el monto del capital autorizado, suscrito y pagado con corte al 18 de agosto de 202019. - Copias simples de las actas No. 4, 6, 7 y 1220, que dan cuenta de las reuniones extraordinarias de la Asamblea General de Accionistas celebradas respectivamente en los días 30 de abril de 2011, 22 de octubre de 2012, 26 de octubre de 2012 y 20 de noviembre de 2019, donde consta que el señor Guillermo Sánchez Giraldo actuó en ejercicio de la totalidad de 280.500 acciones suscritas a su nombre. - Copia simple del Acta No. 13 de fecha 10 de diciembre de 201921, donde consta la propuesta de modificación de los estatutos de la Convocada respecto a la mora en el pago de las acciones, con la inclusión del artículo 14.1 “Mora en el pago de las acciones”. - Copias simples de las actas No.14 y 1522 de fechas 20 de marzo y 19 de junio de 2020, respectivamente, sobre las que soporta la supuesta vulneración de los derechos inherentes a su participación accionaria, y la supuesta nulidad de dichas actas por haber limitado su ejercicio a 243.074 acciones equivalentes al 28.6 % de participación, desconociendo las 37.426 acciones suscritas a su nombre. 19 Cuaderno de Pruebas 1 - CD Pruebas Virtuales Radicadas con la Demanda Inicial.
Ver a folios 3 y ss. 20 Ídem. Ver a folios 12, 14, 16 y 18, respectivamente. 21 Ídem. Ver a folios 21 a 23. 22 Ídem. Ver a folios 24 y 32, respectivamente. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 30 - Interrogatorio de parte rendido por el Convocante ante el Tribunal, en audiencia celebrada el día 20 de abril de 202123. - Copia de los estatutos de la Convocada24, de donde afirma que desde el momento de constitución de la sociedad el capital autorizado, suscrito y pagado, fue efectivamente pagado. - Copia del correo electrónico del 2 de junio de 202025, remitido por los apoderados de la Convocada al apoderado del Convocante en línea de demostrar que hasta dicha fecha se remitió la totalidad del texto del Acta No.13. - Copia de la certificación suscrita por el Convocante en calidad de representante legal y por la otrora contadora de la Convocada de fecha 30 de abril de 201026, donde consta el primer aumento de capital de $254.700.000 a $650.000.000, y que este se encontraba suscrito y pagado. - Copia de la certificación suscrita por el Convocante en calidad de representante legal y por la otrora contadora de la Convocada fechada el 12 de mayo de 201027, donde denota que el segundo aumento de capital de $650.000.000 a $850.000.000, fue efectivamente pagado. - Copia suscrita por el revisor fiscal de la Convocada de fecha 12 de julio de 201928, que da cuenta que la composición accionaria de la sociedad a esa fecha, acredita en cabeza del Convocante un capital suscrito y pagado de $280.500.000, equivalentes a 280.500 acciones suscritas y al 33 % de la participación. - Comunicación suscrita por la entonces representante legal de la Convocada, de fecha 14 de abril de 2020, en la que conminan al Convocante a realizar el pago de las acciones adeudadas a la Convocada, esto es, 37.426 acciones.29 - Resolución No. 96 del 2 de julio de 2020 de la Cámara de Comercio de Bogotá, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y en subsidio de apelación en el registro mercantil”.30 23 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 07 “C. Pruebas 1 folio 6 - Transcripción 20.04.21 Interrogatorios de parte.pdf”.
Obrante a folios 1 a 13. 24 Cuaderno de Pruebas 1 - CD Pruebas Virtuales Radicadas con la Demanda Inicial. Ver a folios 3 y ss. 25 Ídem. Ver a folio 62. 26 Ídem. Ver a folio 64. 27 Ídem. Ver a folio 65. 28 Ídem. Ver a folio 66. 29 Ídem. Ver a folio 67. 30 Ídem. Ver a folio 69. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 31 - Dictamen pericial aportado por el Convocante con fecha 31 de mayo de 2021.31 4.2.2.
Posición y pruebas aportadas por la Convocada La Convocada, por su parte, asegura que el Convocante no ha cumplido con la obligación de pagar la totalidad de las acciones que fueron suscritas por él. Sus afirmaciones las basa en las siguientes pruebas decretadas y practicadas en este proceso: - Estados financieros de Balance General con cortes a 31 de diciembre de 2012, 2013, 2014. - Estado financiero de Cambios en la Situación Financiera con corte a 31 de diciembre de 2014. - Estado financiero de Flujos de efectivo con corte a 31 de diciembre de 2014. - Estado financiero de Resultados con corte a 31 de diciembre de 2014. - Estado de Situación Financiera con corte a 31 de diciembre de 2015, 2018 y 2019. - Notas Cuantitativos a los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2013. - Notas Comparativos a los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2018. - Notas a los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2019. - Copia de los libros de actas, tanto de Junta Directiva como de Asamblea General de Accionistas. - Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 31 de diciembre de 2020. - Dictamen pericial contable, rendido por el perito Carlos A. Pacanchique Farias32. - Los testimonios del actual Contralor General de la Convocada, señor Héctor Pérez; de la actual Jefe Administrativa de País -Colombia de Arista, señora Lady Arboleda; del señor Pablo Rabelly Mendoza, quien presidió algunas de las asambleas generales de accionistas; y de la señora Mónica Cuestas Guzmán. - La práctica del interrogatorio de parte del Convocante. - La declaración de parte del representante legal de la Convocada33. 31 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 08 “C. Pruebas 1 folio 8 – 01.06.21 CTE Dictamen pericial Diego Angarita.pdf”. 32 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 10 “C. Pruebas 1 folio 10 – 01.06.21 CDA Dictamen Pericial Carlos Pacanchique.pdf”. 33 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 07 “C. Pruebas 1 folio 6 - Transcripción 20.04.21 Interrogatorios de parte.pdf”.
Obrante a folios 14 a 48. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 32 4.3. La obligación de pago a cargo del Convocante 4.3.1. La obligación de pago del accionista que suscribe unas acciones en una S.A.S. En relación con la suscripción y el pago del capital en una sociedad por acciones simplificadas, en el artículo 9º de la Ley 1258 de 2008, “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, se establece que “podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas.
Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años”. (Subrayado fuera de texto) Teniendo en cuenta que la precitada norma no contempla cuáles son las consecuencias por el no pago de las acciones dentro del término referido, la misma ley establece una remisión expresa a los estatutos de la sociedad y a las normas pertinentes del Código de Comercio para la sociedad anónima y para las sociedades en general, en los eventos no previstos en la ley34, a fin de establecer cuáles son los efectos del no pago de las acciones por el accionista incumplido.
Así las cosas, en el artículo 17 de los Estatutos de la Convocada se establece que, “[c]uando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas, por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá por elección de la Junta Directiva al cobro judicial o vender de cuenta y riesgo del moroso las acciones que éste hubiere suscrito.
Las sumas recibidas por tales conceptos se imputarán a la liberación del número de acciones que corresponda, según su precio de adquisición, previa deducción de un veinte por ciento (20%) a título de indemnización de perjuicios que se presumirán causados. Las acciones que la sociedad retire al accionista 34 Ley 1258 de 2008, artículo 45.
En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.
Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes. Parágrafo. Los instrumentos de protección previstos en la Ley 986 de 2005, se aplicarán igualmente a favor del titular de una sociedad por acciones simplificada compuesta por una sola persona.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 33 moroso, se colocarán de inmediato con sujeción a estos estatutos” (subrayado fuera de texto); los términos anteriores son similares al texto previsto para estos efectos en el artículo 397 del Código de Comercio35.
Con base en lo anterior, es claro que una de las consecuencias del impago de las acciones, y que es la más relevante en este litigio, consiste en la limitación en el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones. Esta consecuencia se deriva del incumplimiento del contrato de suscripción de acciones, mediante el cual el accionista se obliga a pagar el respectivo aporte a favor de la sociedad y, en contraprestación, la sociedad se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregar el respectivo título36 que lo habilita para el ejercicio de sus derechos como accionista.
De este modo, el accionista que cumple con la obligación de pagar en su totalidad y en forma oportuna las acciones que ha suscrito, podrá ejercer los derechos inherentes a las acciones, como reza el artículo 379 del Código de Comercio, tales como: (i) el de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella;
(ii) el de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; (iii) el de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; (iv) el de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio; y (v) el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. 35 El artículo en comento, reza lo siguiente: “Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas.
Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.
Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato.”. 36 Código de Comercio, artículo 384. La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.
En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminución del capital suscrito o del pagado. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 34 4.3.2. Oportunidad del pago y extinción de la obligación En línea con lo anterior, el plazo para que el accionista cumpla con la obligación de pago de las acciones suscritas en una sociedad por acciones simplificadas, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 1258 de 2008, es de un máximo dos (2) años, vencido el cual, el accionista incumplido se constituye en mora, y estará expuesto a las consecuencias derivadas de tal incumplimiento calificado.
Conviene añadir que en tratándose de obligaciones a plazo, la regla general acorde con el aforismo romano según el cual “los días interpelan a los hombres”, consiste en que basta su vencimiento para la constitución en mora del deudor, de manera que sólo por excepción es necesario además un requerimiento que lo constituya en esa condición; en tal sentido es claro el numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, a cuyo tenor “[e]l deudor está en mora [·] Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.” En lo referente a la extinción de la obligación, el Código Civil establece la solución o pago efectivo como una forma de extinguir en todo o en parte las obligaciones37, siempre que este pago, que consiste en la prestación debida38, se realice conforme el tenor literal de la obligación39.
Tratándose de obligaciones de origen contractual, ello corresponde al hecho elemental de que los contratos se celebran para cumplirse, tal y como se desprende del principio de normatividad consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable en materia comercial como consecuencia de la remisión prevista en el artículo 822 del Código de Comercio, y en el entendido de que dicha celebración y ejecución se sujetan al principio legal de la buena fe, según se establece en los artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. 37 Código Civil, artículo 1625.
Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1º.) Por la solución o pago efectivo. 2º.) Por la novación. 3º.) Por la transacción. 4º.) Por la remisión. 5º.) Por la compensación. 6º.) Por la confusión. 7º.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8º.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9º.) Por el evento de la condición resolutoria. 10º.) Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales. 38 Código Civil, artículo 1626.
El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 39 Tal como lo establece el inciso 1º del artículo 1627 del Código Civl. “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes”. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 35 Al respecto, cabe recordar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en relación con la finalidad del pago y la extinción de las obligaciones: “1º) Según prescribe el artículo 1626 del C. Civil, “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, y constituye la satisfacción del interés del acreedor, tanto si lo efectúa directamente el deudor o quien obra en su nombre, como un tercero extraño a la obligación; de allí que el artículo 1630 ibidem, habida cuenta de que no hay razón justificativa del acreedor para rechazar el pago bajo el pretexto de no provenir exactamente del deudor, cuestión que en últimas ha de resultarle indiferente, disponga de modo tajante que “puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”, salvo que se trate de obligación de hacer en la que influya la aptitud o talento del deudor, evento en el cual “no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”.
“2º) Cumple el pago, entonces, por excelencia una función de satisfacer al acreedor que, a su vez, constituye motivo de la extinción de toda obligación; por eso no llama a sorpresa que entre los medios extintivos enumerados en el artículo 1625 del C. Civil se incluya, en primer orden, “la solución o pago efectivo”, siéndolo cualquiera sea la persona que lo haga – solvens -, es decir, sea que provenga del deudor o de quien lo represente, o de un tercero. Igualmente, haciendo ecuación perfecta con lo anterior, el pago que recibe el acreedor puede ser conservado para sí por él, únicamente en la medida en que haya tenido por causa una obligación civil o natural, pues careciendo de ese preciso fundamento jurídico deviene inválido - solutio sine causa vel indebiti -, y antes que permitírsele mantener lo pagado, se le impone su devolución.”40 Así mismo, en otra providencia de la Corte Suprema de Justicia señala que: “Las obligaciones se contraen para cumplirse.
Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Sentencia del 23 de abril de 2003.
Expediente No. 7651. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 36 fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C.C., art.1604). Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia o cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (arts. 63 y 1604), resulta que al deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación. “Este consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente.
Si el resultado era realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, del deudor es responsable”41. 4.3.3. Prueba del pago En el escenario del pago de las acciones suscritas en una sociedad por acciones simplificadas, y conforme a lo anteriormente expuesto se tiene que, el accionista que no paga dentro de los dos (2) años las acciones que ha suscrito, se constituye en mora en los términos del artículo 397 del precitado código.
No debe perderse de vista, que es el deudor quien tiene la carga de acreditar el cumplimiento de la obligación que aduce haber cumplido, en este caso, el pago de las acciones suscritas. La contabilidad cumple un rol relevante en relación con la acreditación del pago, por ser un medio de registro contable y financiero de la actividad del “ente contable”, en este caso una sociedad.
La información contable y financiera, está soportada en los respectivos libros y papeles de comercio, y además de servirle a la propia sociedad, brinda información clara, fidedigna y completa a los terceros. Esta importante característica, referida a los libros y papeles de comercio genera, en palabras de la Corte Constitucional: “ un beneficio directo para el propio comerciante, porque le permiten estar al tanto del manejo y desarrollo de sus negocios.
Esto le garantiza un conocimiento del estado financiero de su actividad y facilita la planeación de su gestión mercantil. De igual manera, desde el punto de vista del comerciante, el manejo correcto de 41 Corte Suprema de Justicia. Cas. 7 de junio de 1951, LXIX, 688. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 37 los libros de constituye prueba idónea para hacer valer en los procesos judiciales que puedan surgir en desarrollo de su actividad comercial; pero, además, garantiza los derechos de los acreedores y permite reconstruir la conducta del comerciante, de manera que es posible detectar posibles fraudes en su actividad o la comisión de conductas reprochables desde el punto de vista del código de ética.
Ello, en últimas, constituye una herramienta de protección de su propio buen nombre, pues el buen desempeño profesional queda registrado en los libros con destino a posibles procesos judiciales. Gracias al manejo adecuado de los libros de comercio, los datos y archivos consignados se convierten en herramienta de innegable utilidad para el análisis de la empresa y para la planeación interna y externa de su gestión. (…) “Ahora bien, entre muchas de las funciones que cumplen los libros de comercio está la de llevar contabilidad de los negocios.
La contabilidad es la técnica normatizada que le sirven de pauta al comerciante para registrar las transacciones que realiza y que le permite conocer en cualquier momento el estado de sus negocios. Es, en sentido estricto, la técnica que permite registrar, en forma cifrada, los movimientos de valores y bienes de una empresa, así como la apreciación de los resultados de la respectiva explotación. “La contabilidad cumple fundamentalmente dos funciones: permite que el comerciante tenga información relacionada con la marcha actual de sus asuntos, pero también comunica a terceros, ajenos al negocio, acerca del desenvolvimiento de los mismos.
Así, la contabilidad tiene una función interna, que interesa exclusivamente al comerciante, pero se ve complementada por una función externa, que beneficia a la comunidad, es decir, a los bancos, los acreedores, los proveedores, los inversionistas, los organismos de vigilancia estatal, el aparato fiscal, los comerciantes con quienes pueden entablarse negocios o litigios y, en general, la comunidad toda.
(…) “En síntesis de lo dicho, es claro que los libros de comercio son piezas fundamentales de la actividad comercial, pues reflejan, en beneficio del Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 38 comerciante, pero principalmente de la comunidad, el estado de los negocios de aquél, permitiendo el ejercicio regular de la actividad comercial y garantizando la transparencia de su profesión, la protección de la comunidad y el control de la comunidad y el Estado.”.42 (Subrayado fuera de texto) Por la importancia que representan estos libros y papeles de comercio en disputas mercantiles es que el legislador les ha conferido valor probatorio en diferentes grados; así, en el caso de disputas entre comerciantes los aportes de los libros y papeles de comercio resultan determinantes en cuanto a su valor pleno, siempre y cuando sus registros se lleven de acuerdo con los preceptos legales; por otra parte, en los eventos como el que nos ocupa, donde una de las Partes es comerciante y la otra no, el valor probatorio de los libros y papeles de comercio representa, en cambio un principio de prueba a favor de la parte que es comerciante.
En los términos del inciso tercero del artículo 264 del Código General del Proceso, “[e]n las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas.” El acervo probatorio allegado por el Convocante ha sido refutado por la Convocada que lo considera sujeto a errores y ajeno a la realidad; y tanto los documentos contables de la Convocada, como la certificación suscrita por el entonces Revisor Fiscal y demás información inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá, son susceptibles de ser controvertidos en juicio.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que: “…la eficacia probatoria de los libros de comercio se encuentra subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos: “a) Para que los libros de contabilidad sean eficaces como prueba en litigio, se requiere que sean llevados en debida forma. En otras palabras, la contabilidad que puede hacerse valer como medio probatorio es la que cumple con las especificaciones de la ley.
Una contabilidad que no satisfaga las exigencias legales o no lleve los libros indicados por la ley no puede considerarse fidedigna y, por tanto, no puede constituir prueba de lo que en ella se consigna. A juicio del citado 42 Corte Constitucional. Sentencia C-062 del 30 de enero de 2008, expediente D-6867. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 39 tratadista, la contabilidad llevada en forma irregular no constituye ni siquiera principio de prueba que permita complementarse con documentos anexos. “A este respecto, el mismo tratadista cita a Rocco cuando afirma: “Discútase si de los libros llevados irregularmente cabe inducir al menos un principio de prueba a favor del comerciante: para nosotros carece de eficacia en este sentido el libro irregularmente llevado, porque desaparecen aquellos supuestos que sirven de base para atribuir especial fuerza probatoria a los libros de comercio.
Tampoco cabe reconocer presunción a favor del comerciante de los libros irregularmente llevados, porque entonces, indirectamente, mediante la prueba indiciaria, se daría al libro una fe que le ha negado expresamente el legislador” (Gabino Pinzón. Ob.Cit. Pág. 453)” “La eficacia probatoria de los libros de contabilidad está subordinada a su regularidad o legalidad, de suerte que los libros irregulares no pueden ser tomados en cuenta en las controversias judiciales de carácter mercantil”».43 Ahora bien, en lo que respecta al deber de probar lo que las partes procesales alegan a su favor y en contra de la contraparte, el precepto normativo de la carga de la prueba contenido en el artículo 167 del Código General del Proceso44, dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; ello concuerda con lo dispuesto en el artículo 1757 del Código Civil, en 43 Corte Constitucional.
Sentencia C-062 del 30 de enero de 2008. Ejusdem. 44 Código General del Proceso, artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 40 el cual se establece que, “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sede de casación, expuso: “En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.
“De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones.
“Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan.
“Por esa razón el artículo 1757 del Código Civil prevé de manera especial que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, precepto que se complementa por el artículo 177 del C. de P. C. cuando establece en forma perentoria que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Esta, desde luego, no representa una obligación de la parte, ni un mero derecho, sino una verdadera carga procesal, o sea, “el requerimiento de una conducta de realización facultativa, Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 41 normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él… la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho.
Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, a double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.
Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés…” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a 213). “Ahora bien, las más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma.
Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. “Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario.”45.
(Subrayado fuera de texto) En similares términos, la Corte Constitucional se refirió a la carga de la prueba, “onus probandi”, así: “La noción de carga de la prueba “onus probandi” es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-002-1998-00467- 01. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 42 alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando.
Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que “la carga de la prueba es la obligación de “probar”, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no “el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”.
(…) “La Corporación ha manifestado que las reglas que gobiernan la institución de la Carga de la prueba son: “Onus prodandi, incumbit actori y Reus, in excipiendo, fit actor”, esto es, respectivamente, que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción y al demandado, cuando excepciona o se defiende, le corresponde, a su turno, probar los hechos en que se sustenta su defensa.”46.
(Subrayado fuera de texto) Para esos efectos y en este caso concreto, el Tribunal centrará el análisis del material probatorio en establecer si está o no probado que el Convocante realizó el pago de las 37.426 acciones que le fueron suscritas, materia que es objeto del presente litigio. 4.4. Cumplimiento o incumplimiento en la obligación de pagar las acciones objeto del litigio Como se ha expuesto, el Convocante afirma haber realizado el pago efectivo de todas las acciones que suscribió, incluidas las 37.426 que la Convocada asegura que están pendientes de pago.
Al respecto, conforme el marco normativo expuesto en líneas anteriores, a continuación se realizará el análisis de las pruebas que obran en el expediente, en relación con las pretensiones y excepciones presentadas por las Partes a este respecto. 46 Corte Constitucional. Sentencia T-733 del 17 de octubre de 2013. Expediente T3.858.948.
M.P. Alberto Rojas Ríos. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 43 4.4.1. Documentos corporativos de Arista de Colombia S.A.S., aportados por el Convocante a) Actas de reuniones de la Asamblea General El Convocante aportó copia de las actas de reuniones de la Asamblea General celebradas el 30 de abril de 2011 (Acta No. 4), 22 de octubre de 2012 (Acta No. 6), 26 de octubre de 2012 (Acta No. 7), 20 de noviembre de 2019 (Acta No. 12), 10 de diciembre de 2019 (Acta No. 13), 20 de marzo de 2020 (Acta No. 14) y 19 de junio de 2020 (Acta No. 15)47.
Por el contenido de las precitadas actas, éstas pueden dividirse en dos grupos: el primero, conformado por las actas 2, 6, 7 y 12, en las cuales se reconocen 280.500 acciones suscritas en cabeza del Convocante, que comprenden el periodo desde el 30 de abril de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2019; y el segundo grupo conformado por las actas 13, 14 y 15, donde se presenta la discusión acerca de las 37.426 acciones suscritas objeto de controversia supuestamente no pagadas por el Convocante a la Convocada.
Para efectos prácticos, el análisis se realizará por separado en cada uno de los grupos de actas. Del primer grupo, los asuntos sobre los que hubo deliberación y decisión fueron: - En la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas celebrada el 30 de abril de 2011, Acta No. 4, se sometió a consideración el nombramiento de Revisor Fiscal, debido a que, producto de “los resultados del ejercicio social obtenidos por la sociedad a 31 de diciembre de 2010”, la sociedad se vio en la obligación de contar con un Revisor Fiscal, “de conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Ley 43 de 1990”. - En la reunión de la asamblea de fecha 22 de octubre de 2012, Acta No. 6, se removió a un miembro de Junta Directiva y se hizo un nuevo nombramiento. - En la reunión de la asamblea del 26 de octubre de 2012, Acta No. 7, hubo nombramiento de revisor fiscal.
En todas ellas, la decisión correspondiente fue aprobada por unanimidad, con la representación de 850.000 acciones suscritas presentes en la reunión y fueron firmadas por el Convocante en su calidad de presidente de la reunión. 47 Cuaderno de Pruebas 1 “–CD Pruebas Virtuales Radicadas con la Demanda Inicial”, obrantes a folios 12 a 50.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 44 Ahora bien, respecto al contenido del Acta No.12, que corresponde a la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas celebrada el 20 de noviembre de 2019, en el punto 3 del orden del día se presentó la propuesta de una reforma estatutaria en los términos que a continuación se leen, llamando la atención que hasta ese momento figuraban 280.500 acciones suscritas en cabeza del Convocante: “3.
Reforma Estatutaria. “La Presidenta de la reunión informó a los accionistas la necesidad de modificar artículo 10 de los estatutos sociales: “Artículo 10.- Las acciones no podrán negociarse libremente durante los primeros veinte (20) años contados a partir de la fecha en que se suscriban estos Estatutos.” “Por otra parte, la Presidenta de la reunión informó a los accionistas, la necesidad de reformar el artículo 11 de los estatutos sociales de la Sociedad.
Por tanto, pone a consideración la siguiente propuesta: “Artículo 11.- Derecho de Preferencia en la Negociación de Acciones. Salvo decisión de la Asamblea General de Accionistas, aprobada mediante votación de uno o varios accionistas que representen cuando menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones presentes en la reunión, toda transferencia de acciones de la Sociedad de las que sean titulares los accionistas estará sujeta a un derecho de preferencia en la negociación, de forma tal que los demás accionistas tendrán derecho a adquirir una cantidad proporcional a la que poseen en la fecha en la que les sea notificada la negociación de dichas acciones.
El derecho de preferencia en la negociación de acciones no podrá cederse a ningún título y sólo podrá ser ejercido por los accionistas en los términos establecidos en el artículo 363 del Código de Comercio.” “Por otra parte, la Presidenta de la reunión informó a los accionistas, la necesidad de adicionar a los estatutos sociales de la Sociedad un procedimiento en caso de mora por parte de los accionistas en el pago de sus acciones.
Por tanto, pone a consideración la siguiente propuesta: Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 45 “Artículo 14.1.- Mora en el Pago de Acciones. Cuando un accionista esté en mora en el pago de las acciones que haya suscrito no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas.
Para este efecto, la Sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. Si la Sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas, por concepto del precio de las acciones suscritas, las acciones no pagadas que la Sociedad retire al accionista moroso se colocarán de inmediato con sujeción al derecho de preferencia pactado en el Artículo 11 y demás estipulaciones aplicables de estos Estatutos.” “Las anteriores propuestas fueron sometidas a consideración de los Accionistas.
Sin embargo, el accionista Guillermo Sánchez Giraldo expresó su necesidad de contar con más tiempo para analizar las reformas estatutarias propuestas y, así, poder tomar una decisión. Así las cosas, la Asamblea General de Accionistas, con el voto afirmativo del cien por ciento (100%) de las acciones en que se divide el capital suscrito de la Sociedad tomó la decisión postergar la votación frente a las modificaciones estatuarias propuestas y llevar a cabo una reunión no presencial el día 5 de diciembre de 2019 para tomar la decisión respectiva.” 48 (Subrayado fuera de texto) Como más adelante se expone, coincide la propuesta presentada en esta reunión extraordinaria del máximo órgano, con lo que el representante legal de la Convocada ha dado en llamar “poner en orden la casa”49.
Por otra parte, sobre el segundo grupo de actas de asamblea, al que pertenecen las actas No. 13 del 10 de diciembre de 2019, 14 del 20 de marzo de 2020 y 15 del 19 de junio de 2020, se observa lo siguiente: - En la primera de ellas, la No. 13, no hubo relación del número de acciones representadas por los accionistas asistentes, y la propuesta de modificación de los 48 Ídem.
Ver a folio 18. 49 Calificación usada por el señor Erick Michelen en la audiencia de declaración de parte, celebrada el 20 de abril de 2021. Cuaderno de pruebas 1. Transcripción 20.04.21 Interrogatorios de parte. Folio 17. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 46 Estatutos de la Convocada, presentada en la reunión de fecha 20 de noviembre de 2019 - Acta No.12. -, se aprobó con el voto del 67% de las acciones presente. - En la No. 14, sólo se relacionaron en cabeza del Convocante 243.070 acciones suscritas, equivalente al 28,6%.
Al respecto, conforme obra en el Acta: “El apoderado del accionista Guillermo Sánchez comenta que, según certificado del revisor fiscal de la Sociedad de fecha 12 de julio de 2019, la participación accionaria de su representado es del 33% (equivalente a 280.500 acciones) y no del 28.6% (equivalente a 243.074 acciones). Pablo Rabelly menciona que el señor Guillermo Sánchez no ha pagado 37.426 acciones con lo cual no se pueden computar en el quorum.
A continuación, el apoderado del accionista Guillermo Sánchez deja constancia de que su representado no ha sido constituido en mora para el pago de las acciones. “Adicionalmente, teniendo en cuenta que en esta oportunidad no se ha citado a la reunión ordinaria de Asamblea General de Accionistas, su representado no ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de inspección y por ende no le ha sido posible revisar la información relativa al no pago de las acciones y otra información también relevante.
“Pablo Rabelly deja constancia de que en la contabilidad de la Sociedad no aparece el pago de las acciones por parte de Guillermo Sánchez, con lo cual, las 37.426 acciones suscritas por el señor Guillermo Sánchez pero no pagadas, no podrán ser tenidas en cuenta para el quorum de la reunión.”.50 (Subrayado fuera de texto) - También en el Acta No. 14 consta que dentro del orden del día se evacuó el punto número 3, denominado “Solución a la situación de mora en el pago de las acciones de propiedad de Guillermo Sánchez Giraldo”.
Al respecto: “El Presidente de la reunión informó a la Asamblea General de Accionistas que el señor Guillermo Sánchez se encuentra en mora de pagar 37.426 acciones desde el día 30 de abril de 2010, con lo cual pone a su 50 Cuaderno de Pruebas 1 “–CD Pruebas Virtuales Radicadas con la Demanda Inicial”, folio 24. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 47 consideración la siguiente propuesta para solucionar la mencionada situación, en virtud del artículo 17 de los estatutos sociales: a. Proceder con el retiro de las 37.426 acciones suscritas y no pagadas por el señor Guillermo Sánchez Giraldo; y b. Proceder con la cancelación de los títulos a nombre del señor Guillermo Sánchez Giraldo.
“Respecto a la anterior propuesta, el señor Juan Carlos Cuesta, en representación del accionista Guillermo Sánchez Giraldo, deja constancia de que: (i) el artículo 17 de los estatutos no permite la acción propuesta, y (ii) el señor Guillermo Sánchez no ha sido constituido en mora con lo cual no se podría proceder con el retiro de las 37.426 acciones suscritas y no pagadas por el señor Guillermo Sánchez Giraldo, ni tampoco con la cancelación de los títulos a nombre del señor Guillermo Sánchez Giraldo.
Es más, una vez constituido en mora, el señor Guillermo Sánchez tendrá el derecho de alegar y demostrar el pago de las acciones, y de ahí la importancia de ejercer el derecho de inspección, al margen de si él era representante legal, pues él era representante legal encargado de una función comercial, pero la función administrativa y financiera siempre fue manejada por Transamerica Holding Corporation.
“Al respecto, el accionista Transamerica Holding Corporation, a través de su representante, deja constancia de que no es su intención de llevar a cabo una decisión arbitraria que tenga como finalidad despojar al accionista Guillermo Sánchez Giraldo de sus acciones. También se deja constancia de que es claro que la obligación de pago de las acciones pendiente por pagar por parte de Guillermo Sánchez se encuentra pendiente y está vencida hace más de 7 años.
Sin embargo, el accionista Transamerica Holding Corporation informa que se procederá a hacer el requerimiento para constituir en mora en el presente caso.”51. (Subrayado fuera de texto) - En cuanto al contenido del Acta No. 15 del 19 de junio de 2020, se presenta nuevamente la composición accionaria que pone en cabeza del Convocante la suma 51 Ídem.
Ver a folio 26. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 48 de 243.070 acciones, equivalentes al 28,6%. Así mismo, el punto 4 del orden del día denominado “Solución a la situación de mora en el pago de 37.426 acciones por parte del accionista Guillermo Sánchez Giraldo”, no fue tratado en la asamblea debido a la interposición de un “…recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Acto Administrativo de registro No. 02569215 del libro IX, efectuado el día 4 de mayo de 2020, correspondiente a la inscripción del acta número 13 de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2019, en la cual reformó los estatutos de la sociedad de la referencia en su artículo 17 (denominado mora en el pago de las acciones)”.52 b) Estatutos de la Convocada En la copia de los estatutos aportados con el escrito de demanda consta que, a la fecha de constitución de la Convocada su capital autorizado era de Seiscientos Treinta y Seis Millones Setecientos Cincuenta Mil Pesos M/Cte.
($636.750.000), dividido en 636.750 acciones de valor nominal de Mil Pesos M/Cte. ($1.000) cada una; y por capital suscrito y pagado la suma de Doscientos Cincuenta y Cuatro Mil Setecientos Mil Pesos M/Cte. ($254.700.000) dividido en 254.700 acciones, de las cuales, 84.051 acciones suscritas se encontraban en cabeza del Convocante, correspondientes al 33% de la participación accionaria53.
Así mismo, en el artículo 17 de los estatutos se dispuso, respecto a la mora en el pago de las acciones, que: “Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas, por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá por elección de la Junta Directiva al cobro judicial o vender de cuenta y riesgo del moroso las acciones que éste hubiere suscrito.
Las sumas recibidas por tales conceptos se imputarán a la liberación del número de acciones que correspondan, según su precio de adquisición, previa deducción de 52 Ídem. Ver a folio 35. 53 Ídem. Referencia al artículo 5 de los Estatutos de la Convocada, obrante a folio 52. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 49 un veinte por ciento (20%) a título de indemnización de perjuicios que se presumirán causados.
Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso, se colocarán de inmediato con sujeción a estos estatutos.”54 c) Registros en Cámara de Comercio En el certificado de existencia y representación legal de la Convocada, de fecha de expedición 18 de agosto de 2020, consta que la sociedad fue constituida mediante documento privado el 2 de marzo de 2009 e inscrita el 7 del mismo mes y año ante la Cámara de Comercio de Bogotá; y que su capital autorizado, suscrito y pagado para la fecha de expedición del certificado es de Ochocientos Cincuenta Millones de Pesos M/Cte.
($850.000.000) correspondientes a 850.000 de un valor nominal de Mil Pesos M/Cte. ($1.000). d) Certificados del representante legal y el contador Se resalta que las certificaciones allegadas por el Convocante fueron suscritas por el mismo en su calidad de representante legal de la Convocada. De esta manera, se expidieron dos certificaciones que dan cuenta de la composición accionaria de la Convocada a corte 30 de abril y 12 de mayo de 2010.
En la primera, se certificó que: - A 31 de diciembre de 2009 la composición de capital y accionaria era la siguiente: Capital Autorizado $650.000.000 Capital Suscrito $254.700.000 Capital Pagado $254.700.000 Accionista Monto capital Acciones Porcentaje Transamerica Holding Corp 170.649.000 170.649 67% 54 Ídem, folio 54.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 50 Guillermo Sánchez 84.051.000 84.051 33% Total 254.700.000 254.700 100% - Después de la colocación de 395.300 acciones en circulación, la composición del capital y accionaria de la compañía varió de la siguiente manera: Capital Autorizado $650.000.000 Capital Suscrito $650.000.000 Capital Pagado $650.000.000 Accionista Monto capital Acciones Porcentaje Transamerica Holding Corp 435.500.000 435.500 67% Guillermo Sánchez 214.500.000 214.500 33% Total 650.000.000 650.000 100% - Dentro de lo certificado se dijo que las precitadas 395.300 acciones “…fueron íntegramente pagadas a la sociedad con fecha 15 de abril de 2010…”, fecha ésta que es la misma del Acta No. 7.
En términos similares, la segunda certificación da cuenta de lo siguiente: “Que mediante Acta No. 2 de la Asamblea General de Accionistas del 30 de abril de 2010, se aumentó el capital autorizado de la sociedad a la suma de $850.000.000 quedando la composición del capital, así: Capital Autorizado $850.000.000 Capital Suscrito $650.000.000 Capital Pagado $650.000.000 - Que lo correspondiente al aumento del capital autorizado, en lo que respecta a las 200.000 acciones puestas en circulación “…fueron íntegramente pagadas a la Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 51 sociedad con fecha 11 de mayo de 2010…”, con lo que la composición de capital y accionaria de a Convocada quedó, así: Capital Autorizado $850.000.000 Capital Suscrito $850.000.000 Capital Pagado $850.000.000 Accionista Monto capital Acciones Porcentaje Transamerica Holding Corp 569.500.000 569.500 67% Guillermo Sánchez 280.500.000 280.500 33% Total 850.000.000 850.000 100% e) Certificado del Revisor Fiscal Mediante certificado del 12 de julio de 2019, emitido por el otrora Revisor Fiscal de la Convocada, se señaló que el capital suscrito y pagado de la compañía era de Ochocientos Cincuenta Millones de Pesos M/Cte.
($850.000.000), de los cuales Doscientos Ochenta Millones Quinientos Mil Pesos ($280.500.000), equivalentes al 33% de la participación accionaria, fueron suscritos y pagados por el accionista Guillermo Sánchez Giraldo. f) Informe sobre la deuda Mediante escrito fechado el 14 de abril de 2020, la Representante Legal de la Convocada informó al Convocante el estado de las obligaciones a cargo de este y a favor de aquella, señalándole que: “A la fecha usted adeuda a ARISTA DE COLOMBIA, en su calidad de accionista minoritario, la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL TREINTA Y CINCO PESOS (COP$37.426.035), que corresponde al capital insoluto de la adquisición de 37.426 acciones ofrecidas al valor nominal de MIL PESOS (COP$1.000).
“Lo anterior, tomando en consideración que el 30 de abril de 2010 la Asamblea General de Accionistas de la Compañía aprobó la capitalización y emisión de un total de Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 52 200.000 acciones al valor nominal de MIL PESOS (COP$1.000) de las cuales usted suscribió el total de 66.000 acciones, sin que a la fecha hubiese abonado lo correspondiente a las mencionadas 37.426 acciones.
En consecuencia, y a pesar de que a través de este comunicado ARISTA DE COLOMBIA no lo está requiriendo para constituirlo en mora, le informo que de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil usted adquirió esta calidad desde el momento mismo en que vencido el plazo que tenía para atender su obligación decidió no hacerlo. Así las cosas, y dado que a la fecha no ha operado ningún modo extintivo de la referida obligación a su cargo, le manifiesto que está en mora de pagar los conceptos de capital e intereses por retardo arriba indicados desde el 1° de julio de 2010.”55 (Subrayado fuera de texto) Producto del análisis de los anteriores elementos probatorios allegados por el Convocante con su escrito de la demanda, algunos de los cuales fueron expedidos por la Convocada, se advierte que desde la constitución de la compañía hasta la Asamblea General de Accionistas celebrada el 20 de noviembre de 2019, la participación accionaria del Convocante siempre ha sido del 33% del total del capital autorizado y suscrito de la sociedad; así, al momento de la constitución de la sociedad el número de acciones suscritas a nombre del Convocante era de 84.051, que pasaron a ser 214.500 después del primer aumento de capital y terminó siendo de 280.500 acciones suscritas a su nombre después del segundo aumento, guardando la proporción del 33 % respecto de la participación accionaria, la cual se vio reducida al momento de limitar el ejercicio de las 37.426 acciones en controversia.
Al respecto, la Convocada afirma que las pruebas documentales que aporta el Convocante son erradas y resalta que su expedición tuvo un «propósito general declarativo de que “todas las acciones” de ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. se encuentran “pagadas”», y que todos ellos «provienen directa o indirectamente de la persona natural Convocante, pues tuvo durante una década la doble condición de administrador de la Convocada y de accionista minoritario».
El Tribunal resalta los siguientes documentos para efectos de su análisis: (i) las actas No. 4, 6 y 7; (ii) las certificaciones del 30 de abril y del 12 de mayo de 2010 que fueron suscritas por el Convocante en calidad de representante legal de la Convocada; (iii) el certificado suscrito por el Revisor Fiscal de la Compañía con fecha 12 de julio de 2019. 55 Ídem.
Ver a folio 67. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 53 Con base en ellos, y como se confirma con la lectura de los mismos, el Tribunal advierte que ninguno de estos documentos da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el Convocante supuestamente realizó el pago de las acciones en disputa; y es claro que ninguno de estos documentos tenía el propósito o la finalidad de ser un “recibo de caja” o un soporte que acreditara el pago efectivo de las acciones objeto de esta controversia entre las Partes.
Por otra parte, en cuanto al certificado de existencia y representación, es de resaltar que éste da cuenta de la información que las compañías brindan a la respectiva Cámara de Comercio, de manera que, si la información aportada a la Cámara es inexacta o incompleta, el certificado expedido por la Cámara adolece de los mismos errores que le son informados.
En este orden de ideas, a partir de los documentos en mención, el Tribunal no encuentra mérito probatorio suficiente para tener por demostrado o acreditado el pago de las 37.426 acciones que fueron suscritas por el Convocante, pues, se reitera, fueron expedidos para fines distintos, y ninguno de ellos da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se realizó el mentado pago.
Lo anterior, conduce al análisis de la contabilidad de la Convocada con base en los dictámenes periciales aportados en el proceso. 4.4.2. Análisis de la contabilidad de Arista con base en los dictámenes periciales a) Dictamen aportado por el Convocante, rendido por el perito, Diego Angarita Berdugo El dictamen pericial rendido por el perito Diego Angarita Berdugo, fechado el 31 de mayo de 2021, se basó en fuentes documentales que fueron exhibidas por las Partes en el curso del proceso arbitral; además, como el mismo perito lo señaló, centró su análisis en “determinar una posible mora en el pago de 37.426 acciones por parte del socio Guillermo Sánchez Giraldo”.
En este sentido, el perito expuso: “Los documentos que he tenido a la mano son copias digitales y además exhibida como evidencia durante el desarrollo de las diferentes audiencias ante el tribunal, así como otros documentos aportados por las dos partes en formatos (pdf, Excel). Extraídas y presentados como prueba ante el tribunal de arbitramento y Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 54 conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., y que son objeto del presente análisis y estudio basado en la experiencia y normatividad legal que me asiste para determinar una posible mora en el pago de 37.426 acciones por parte del socio Guillermo Sánchez Giraldo.”56 (Subrayado fuera de texto) Como se observa en su breve introducción, de entrada el perito descartó determinar si se pagaron o no las acciones, pues dirigió su dictamen a encontrar si existía o no la mora en el pago, con base en la documentación que fue aportada al proceso, con lo cual excluyó de su dictamen la determinación de las condiciones de tiempo, modo y lugar del pago efectivo de las acciones en discusión. Así mismo, el perito reiteró que su análisis lo realizó con la confrontación de las transacciones realizadas y los soportes contables de la compañía. En palabras del auxiliar: “…basé la técnica en el estudio de los hechos económicos enfrentadas a las transacciones contables y soportadas en los estatutos de la constitución de la empresa ARISTA de COLOMBIA SAS., registros contables, resumidos en algunos estados financieros exhibidos y acompañados de sus notas, alguna otra documentación que fue previamente validada de su fuente y quien la aporto de alguna manera contenía alguna firma de las partes involucradas, copia de las certificaciones de entes y organismos de control elegidos dentro del marco regulatorio Colombiano, así mismo se tuvo a mano copia de algunos comprobantes contables, el registro de una encuesta a sus representados que tienen funciones administrativas y de control esto es su representante legal y revisoría fiscal, así como documentos aportados por las partes interesadas y tal como lo señalan algunos normas para el desarrollo del trabajo como lo es la Integración de conocimientos en lo que respecta a: Recepción de pruebas, Recopilación de evidencias, Análisis y diseño del informe, sustento técnico contable-jurídico, conclusiones.”57 (Subrayado fuera de texto) Siendo que el perito afirmó tener dificultades en recabar la información necesaria para rendir su dictamen y que se vio en la necesidad de acudir a lo expuesto como pruebas 56 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 08 “C. Pruebas 1 folio 8 – 01.06.21 CTE Dictamen pericial Diego Angarita.pdf”, el extracto obra a folio 1. 57 Ídem.
Folio 3. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 55 exhibidas al Tribunal durante el proceso, además de la documentación en poder del Convocante, respecto al pago de las acciones manifestó lo siguiente: “No fue posible evidenciar la partida doble, solamente se presenta la cuenta por cobrar a socios: “13250500 A SOCIOS” (detectando error en la técnica y el procedimiento usado para controlar el correspondiente pago, por la naturaleza y dinámica de la cuenta).
Además, el registro se realiza para el cierre fiscal del año 2012 y no cuando cronológicamente sucedió el hecho económico, adicionalmente su monto monetario no se realizó con un saldo cerrado en el equivalente a 37.426 acciones, dando la apariencia de iniciar una nueva contabilidad. Para resolver la duda de por qué el saldo contable de las acciones y en especial la presunta la (sic) mora de las acciones se constituyó no sobre un saldo cerrado, si las acciones tenían un valor nominal de $1.000 cada una para la cantidad, para las 37.426 acciones el adeudo inicialmente a reflejarse en la contabilidad sería el equivalente a un saldo insoluto $37.426.000 en pesos, lo curioso es que el saldo en contabilidad aparece por valor de: $37.426.035 no siendo cerrado su valor y en este caso la contabilidad si exige exactitud no aproximaciones.
(siendo así, difiere el traslado de saldo de la cuenta de un momento otro en la cronología del tiempo) Así mismo, para constatar el saldo con el que cuenta Arista de Colombia, solicite (sic) el comprobante de pago contable por el pago y cancelación de las otras acciones para que el movimiento reflejara ese nuevo saldo y sobre qué bases se constituyó, es decir sobre la emisión de las 66.000 acciones para el señor Guillermo Sánchez que fue el tercer aumento que le correspondió sobre el 33% de capital que autorizo (sic) la junta de socios, la respuesta por parte de la administración: “no ha sido encontrado en nuestras instalaciones”.
Por consiguiente, no hay evidencia alguna para soportar contablemente el origen de este saldo por parte de la administración, demostrándose que es un acto inusual el no hacerlo como lo establece la norma.”58 (Subrayado fuera de texto) Como lo expuso el perito, la contabilidad de la Convocada registra una cuenta por cobrar a socios por la suma de $37.426.035, aduciendo que dicho registro adolece de errores en la técnica y el procedimiento para su contabilización; además, deja en evidencia que la Convocada no cuenta con los comprobantes de pago por el restante de las acciones 58 Ídem.
Folios 12 y 13. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 56 producto del tercer aumento de capital, esto es, 66.000 acciones a nombre del Convocante. Como resumen y conclusión, el perito plasma en su dictamen que: “Arista de Colombia S.A.S. controvierte temas que plasman muchas dudas en la aplicación sobre las buenas prácticas contables y la misma técnica contable que determinan los procedimientos, soportes, conceptos, jurisprudencia y las leyes que las cobijan, siendo así las cosas, considero que el hecho económico sobre la presunta mora en el pago de las 37.426 acciones, no es clara la evidencia de que a la fecha exista algún saldo pendiente por cancelar sobre el total de capital autorizado, suscrito y pagado y no es cierto que no se hayan cancelado en su totalidad de acuerdo a la evidencia documental y las evidencias aportadas por la represente legal, Lady Tatiana Arboleda, así como la documentación exhibida ante el tribunal de arbitramento y conciliación de la cámara de comercio de Bogotá, respecto de la mora que persigue la firma ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. no tienen y presentan una fecha cierta con exactitud por parte de sus representados sobre el tiempo de la entrada de la presunta mora en el pago del remanente de acciones correspondientes al señor Guillermo Sánchez Giraldo, en el entendido, que no está la claridad y precisión en los documentos y soportes contables los cuales reflejan la realidad económica y en la cual se evidencia el pago total del capital autorizado.
Por otro lado y adicional no se tiene claridad sobre el origen del saldo ya que como mencione (sic) durante mi exposición el saldo no es redondeado a miles de pesos ya que el valor de la acción es equivalente a $1.000 valor nominal por cada acción, teniendo un saldo en la cuenta por cobrar a socios en dinero de $37.426.035. Por último, la cuenta 13250500 por su naturaleza no se debe usar para registrar el hecho económico del capital autorizado, suscrito y pagado, generando de esta forma un acto inusual, ya que lo idóneo sería usar la cuenta 3 del patrimonio donde hay claridad sobre cuál debe ser su dinámica y como (sic) deben hacerse sus movimientos en la medida que se vayan generando.
Es decir, la técnica usada no es la más adecuada para ejercer este control de capital autorizado, suscrito y pagado por cada uno de los socios al interior de la firma ARISTA DE COLOMBIA S.A.S.”59 (Subrayado fuera de texto) 59 Ídem. Folio 43. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 57 Adicionalmente, el perito compareció a la audiencia celebrada el 4 de agosto de 2021 en la cual, en relación con el objeto del dictamen que le fue solicitado por la Convocada, manifestó lo siguiente: “(…) yo me amparé en una demanda que colocó la convocante y había unas pretensiones de la convocante.
Y mi trabajo fue desarrollar esas pretensiones, porque ese es el eje central del peritazgo validar las pretensiones que se piden en una demanda no es una situación unilateral de mirar que sí, que no y en este caso me asistía validar bien de que las acciones se cancelaron efectivamente y que por ende, no había ninguna mora en el pago.”60 (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo dicho por el mismo perito, su función consistió en desarrollar las pretensiones propuestas en la Demanda, validando que las acciones en disputa fueron pagadas y demostrando que no hubo mora en el pago de estas.
Dicha “validación”, para usar sus propios términos, la llevó a cabo con base en la información compilada verbalmente en entrevista con el Convocante y su soporte consistió principalmente en lo expuesto por el Convocante en su demanda. Esta aseveración es confirmada por el perito en la audiencia del 4 de agosto de 2021, donde manifestó: “DR. GARAVITO: Usted no le hizo requerimientos de información al demandante? “SR. ANGARITA: Le hice un cuestionario.
“DR. GARAVITO: Al demandante. “SR. ANGARITA: Al señor Guillermo claro, ahí en mi conclusión la tengo y evidencio si él autorizó dentro de los pagos o las situaciones económicas que tenían, si el autorizó algún descuento o algún cruce de cuentas, él tuvo un cuestionario y hubo un cruce de información con el señor Guillermo para constatar del pago de sus acciones.
Y ahí lo concluyo, donde él dice que nunca autorizó que se hicieran cruces de cuentas contables y demás. 60 Cuaderno de Pruebas 1, anexo Grabación de Audiencias -Transcripciones – DIEGO ANGARITA BERDUGO 04082021. Folio 4. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 58 “DR. GARAVITO: Entonces diga si es cierto sí o no, que ese cuestionario que usted menciona que le transmitió el señor demandante, Guillermo Sánchez, no fue aportado como parte de sus anexos al dictamen pericial.
“SR. ANGARITA: Fue de manera verbal. “DR. GARAVITO: Pero la respuesta es sí o no después de creer lo que quiera, pero si uno. “SR. ANGARITA: Dentro de la gravedad del juramento está aportado en la conclusión. “DR. GARAVITO: No, pero claramente la pregunta es muy clara. “SR. ANGARITA: Física y materialmente no está como soporte en el peritazgo.
“DR. GARAVITO: Entonces, otra pregunta sobre, deme un segundo. Pues es en la página 1 de su dictamen, en el último párrafo usted afirma que los documentos que he tenido a la mano son copias digitales y además exhibía como evidencia durante el desarrollo de las diferentes audiencias ante el Tribunal, así como otros documentos aportados por las dos partes en formato PDF y Excel, extraídas y presentadas como prueba ante el Tribunal Teóricamente (sic) y Conciliación de la Cámara de Comercio Bogotá, y que son objeto del presente análisis y estudio basado en la experiencia y normatividad legal que me asiste para determinar una posible mora en el pago de treinta y siete mil cuatrocientos veintiséis acciones por parte del señor Guillermo Sánchez Giraldo, Tomando en consideración lo anterior, diga si es cierto sí o no, que al manifestar este en este párrafo las fuentes de su información de su dictamen pericial.
Usted omitió incluir la información que le solicitó al demandante? (…) “SR. ANGARITA: Ok Me puede repetir la pregunta, doctor Garavito, qué pena. “DR. GARAVITO: Por favor, diga si es cierto sí o no Cuando usted elaboró esta este párrafo, donde resume las fuentes de información de su dictamen, usted omitió incluir que también le pide información al demandante? Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 59 “SR. ANGARITA: Ahí quedó incluida la información del demandante.
“DR. GARAVITO: La respuesta es no es cierto. “SR. ANGARITA: La respuesta es que quedó incluida la información del demandante. “DR. PINZÓN: Yo le pediría que conteste afirmativa o negativamente y después se aclara para entender la aclaración, por lo que aquí yo leo que se dice aportados por las dos partes, están incluidos entre los aportados por las dos partes.
Cuáles son por favor, sí o no y nos aclara lo que hay. No creo que haya lugar. “SR. ANGARITA: Sí está incluida. “DR. GARAVITO: Voy a compartir otras pantallas. En su dictamen pericial, usted aportó por vía de un sistema de almacenamiento remoto por Google Drive. Sus anexos. Los descargué. Los tengo en una carpeta, en el disco duro. Les voy a exhibir en este momento.
Hay tres subcarpetas dentro de la carpeta, dentro del disco remoto que usted montó en Google de los soportes de su dictamen pericial. Veo que hay una carpeta que se llama documentos aportados al perito por Arista. Documentos peritos y otra que se llama Pruebas exhibidas por el Tribunal de Arbitramento por favor, señálame dónde están los documentos que usted le pidió al señor Guillermo Sánchez.
“SR. ANGARITA: O sea, reitero nuevamente y perdón, ahí dudo sentido es que yo tuve una entrevista con el señor Guillermo y lo demás me basé en lo exhibido que él lo exhibido (sic). La transcripción de las audiencias y porque yo no estaba en las audiencias. Entonces, lo que yo quiero resaltar es que si incluí lo que está dentro de las audiencias.
Y la entrevista que le hice el señor Guillermo fue de manera verbal, en el sentido de que yo me senté al lado de un café a preguntarle si eso se había cancelado. Las acciones estaban canceladas, etcétera, etcétera. Eso no quedó como lo dije en la anterior pregunta material y realmente incluido dentro las pruebas materiales y reales que reposan en tanto en el Tribunal como en la contraparte.
Para no, no ampliar, ni alargarlo, ni confundir, digamos, el personal (sic) que nos atañe acá, en esta, en esta audiencia. Entonces digamos yo parto de esa buena fe y de esos hechos que como entrevistado y como entrevistador, Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 60 perdón, le hice al señor Guillermo en su momento que no están ahí real y materialmente no. Y que únicamente me limité a recoger las actas de transcripción de las de las audiencias porque yo no asistí a las mismas.
De hecho, hay apartes de las mismas actas al interior de mi informe. “DR. GARAVITO: Entonces, tomando en consideración la finalidad de su dictamen y lo que nos acaba de manifestar, lo que podemos entender es que, siendo el objeto de su dictamen la constatación de que una persona pagó a otra una obligación, usted no le pidió al presunto pagador o al presunto deudor, según resulte, documentos que acrediten si pagó, no pagó. Usted no le pidió al presunto deudor si había documentos que acreditan su pago, no le pidió eso? “SR. ANGARITA: Salvaguardando la buena fe de las personas yo lo idóneo para mí es la contabilidad.
Porque yo, digamos, así como me contestó la representante legal Leidy, que ella no debería ser entrevistada ni tenía porque darme entrevista alguna porque no era un cuestionario. Asimismo, la contraparte en ese sentido tengo que obrar en equivalencia y en equidad con las dos partes. “Por consiguiente, me correspondía ir a los documentos que reposaban en Tribunal.
Es decir, yo no puedo obrar en justicia, en favor o en contra de otro, porque estaría sesgando mi situación en favor o en contra de uno. Entonces tengo que limitarme. Y como perito me asiste a recaudar la información que esta exhibida en el Tribunal, que no es otra que la que presentó ahí donde el doctor Garavito le exhibe.”61 RTA La apreciación de esta prueba lleva al Tribunal a concluir que el dictamen rendido por el perito Diego Angarita Berdugo, y que fue aportado por el Convocante, (i) resulta errático en la determinación de su objeto, pues la labor del perito no es “desarrollar unas pretensiones” dando por cierta y sin ningún fundamento la posición de la Parte que lo contrata para la elaboración del dictamen; y (ii) sus conclusiones carecen de credibilidad por cuanto es inexplicable que en el desarrollo de su dictamen el perito no haya indagado o investigado por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que supuestamente el Convocante realizó el pago de las acciones en disputa, y que al respecto se limitara únicamente a preguntarle verbalmente en “un café” si había o no pagado tales acciones. 61 Ídem.
Folios 10 a 13. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 61 b) Dictamen aportado por la Convocada, rendido por el perito Carlos Pacanchique En primer lugar, el Tribunal debe abordar el reproche que el Convocante planteó acerca de la parcialidad del perito Carlos Pacanchique, en atención a la supuesta cercanía que éste tiene para con la Convocada, en razón a haber sido funcionario de la firma de abogados en la que presta servicios profesionales el apoderado de dicha parte.
El Tribunal aborda dicho reproche atendiendo las disposiciones contenidas en el artículo 141 del Código General del Proceso, al cual hace remisión directa el artículo 235 del mismo ordenamiento, en tratándose de la imparcialidad del perito y su dictamen. Sobre el particular, es de advertir que la supuesta parcialidad del perito con ocasión de haber trabajado para o con la firma de abogados, no es una causal que encuadre en las taxativamente expuestas en el precitado artículo 141.
Ello sin perjuicio del detenido análisis que el Tribunal ha hecho del contenido del dictamen y de las respectivas conclusiones expuestas por el perito. Una vez despejado lo anterior, se entra a analizar el contenido del dictamen pericial aportado por la Convocada, encontrando que fue desarrollado en cumplimiento de un cuestionario planteado por la Convocada, el cual fue absuelto por el perito con base en el análisis de la información recabada para la emisión de su dictamen62. 62 En la página 6 del dictamen pericial rendido en mayo de 2021, el perito resumió la metodología empleada para la elaboración de su dictamen, así: “a. Solicitudes de información por medios electrónicos a Lady Arboleda, Jefe Administrativa del país y Representante legal de Arista y Héctor Pérez, Contralor Regional de Arista. b. Revisión de la información suministrada por medio electrónico, la cual hace parte de los documentos virtuales incluidos en la carpeta de OneDrive mencionada en la sección de los documentos revisados, la cual incluye los libros contables de la Arista, los estados financieros dictaminados con sus notas junto con los informes de revisoría fiscal generados por los años 2009 a 2019, otros documentos soporte tales como extractos bancarios y los libros auxiliares disponibles relacionados con las cuentas por cobrar a accionistas y las cuentas patrimoniales del capital. c. Reuniones virtuales sostenidas durante el mes de mayo con Lady Arboleda, Jefe Administrativa del país y Representante legal de Arista, Héctor Pérez, Contralor Regional de Arista, el equipo de abogados designado por Gómez Pinzón Abogados S.A.S., y con Anyela Consuelo Díaz Vargas y Paola Rodríguez, quienes son las funcionarias designadas por Quality Business Integral S.A.S., actual compañía a cargo del outsourcing contable de Arista. d. Visita a las instalaciones de Arista ubicadas en la Zona Franca Metropolitana, Vereda Vueltagrande, bodega 8 en la vía Cota Siberia, llevada a cabo el día 10 de mayo de 2021, donde se revisaron los libros oficiales de contabilidad registrados en la Cámara de Comercio de Bogotá en el año Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 62 El perito empieza señalando que, de acuerdo con la información suministrada por la Convocada se evidencia, entre otros, que: “c) Que el valor del capital pagado que fue recibido en bancos por Arista fue de $811.348.137,63, cifra que corresponde a los pagos del capital suscrito que fue pagado durante los años 2009 y 2010.
De acuerdo con la información que consta en los archivos de Arista los pagos fueron imputados al capital suscrito y pagado de la siguiente forma: Accionista Capital suscrito y pagado Transamerica Holding Corp. 568.274.172,95 Guillermo Sanchez Girando (sic) 243.073.965,18 Totales 811.348.138,13 “d) Que, en diciembre de 2010, mediante un documento interno denominado “anexo de caja” (ver anexo) se registró el ajuste del capital suscrito y pagado en la suma de $38.651.862,00, en donde producto de este registro se ajustó el saldo del capital suscrito y pagado a la suma de $849.999.999,63 (dado que el valor pagado que se evidencia como movimientos de dinero efectivamente recibido en los registros de la Compañía hasta ese momento era de $811.348.138,13, tal como se puede observar en los libros contables y el cuadro incluido en la primera parte de la respuesta a la pregunta uno de este documento) el monto de la discriminación del saldo por tercero de esta operación fue: Accionista Valor Transamerica Holding Corp. 1.225.827,05 Guillermo Sanchez Girando (sic) 37.426.034,82 Totales 38.651.861,87 (…) 2009, entre otros documentos contables. e. Análisis de la información suministrada, incluyendo la depuración de los registros asociados con la constitución del capital suscrito y pagado de Arista. f. Respuesta a las preguntas planteadas.” Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 63 “e) Sobre el documento de ajuste mencionado en el literal anterior es importante resaltar que este documento no se trata de un recibo de caja y al parecer corresponde a un documento de ajuste contable en el cual la fecha (sic) se realizó el registro contable de ajuste al capital suscrito y pagado con fecha del 31 de diciembre de 2010 a pesar de que en el documento aparece como fecha de elaboración el 31 de mayo de 2012, adicionalmente este documento no cuenta con ninguna firma o sello que evidencie quien lo elaboró, lo revisó o autorizó y si los recursos efectivamente fueron recibidos por la administración de la Compañía, así mismo no se evidencia un registro posterior del movimiento de esta caja asociado a estos movimientos hasta el momento que se realizó la reclasificación en diciembre del año 2012 del saldo registrado a nombre del sr. Guillermo Sánchez a la cuenta por cobrar a accionistas por valor de $37.426.035,00, sobre el monto registrado a nombre de Transamerica Holding Corp. no se evidencia ninguna reclasificación o ingreso de efectivo a las cuentas bancarias de la Compañía; en conclusión no se observa ninguna evidencia de que los valores fueron efectivamente pagados por ninguno de los dos accionistas y que el registro contable realizado con el documento “anexo de caja” solo correspondió a un registro contable para llevar el saldo del capital suscrito y pagado al monto que de acuerdo con los documentos societarios fue cancelado en los momentos en que se suscribieron las acciones, por lo cual se encontraban y se encuentran actualmente pendientes de pago, por parte de ambos accionistas en las proporciones señaladas en el cuadro de literal anterior.
(…) “Teniendo en consideración la información suministrada de la cual se realizó el resumen en los párrafos anteriormente escritos, se puede concluir que la situación del capital suscrito y pagado de Arista es la siguiente: Accionista Capital suscrito Capital pagado Saldo pendiente por pagar Transamerica Holding Corp, 569.500.000,00 568.274.172,95 1.225.827,05 Guillermo Sanchez Girando (sic) 280.500.000,00 243.073.965,18 37.426.034,82 Totales 850.000.000,00 811.348.138,13 38.651.861,87 Porcentajes de participación 100% 95,45% 4,55% Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 64 “Los saldos pendientes de pago corresponderían al 4.55% del capital que actualmente aparece como suscrito y pagado en los libros contables de la Compañía, lo cual en mi criterio profesional deberá ajustarse teniendo en cuenta las disposiciones que resulten aplicables según las normas que gobiernen jurídicamente este tipo de situaciones, sobre las cuales este perito no se pronunciará.”63 (Subrayado fuera de texto) Con base en lo anterior, y en los términos transcritos, el perito concluyó que a la fecha de elaboración del dictamen aún hay saldos pendientes por pagar por concepto del último aumento de capital, quedando un saldo de $38.651.861,87 equivalente al 4,55% sobre el total del capital autorizado.
De este saldo, $1.225.827,05 corresponden al accionista mayoritario Transamerica Holding Corp y $37.426.034,82 al Convocante Guillermo Sánchez Giraldo. El Tribunal resalta el hallazgo por parte del perito del documento “anexo de caja”64 de fecha 31 de marzo de 2012 por la suma de $38.651.861,87, con el que se realizó el ajuste de los saldos pendientes por pagar del último aumento de capital a favor de la Convocada, reportando como beneficiarios a Transamerica Holding Corp y Guillermo Sánchez Giraldo.
Es importante resaltar que el ajuste realizado con el documento “anexo de caja” coincide con el plazo establecido por ley para efectuar el pago de las acciones suscritas, esto es, dos años. Y es que dicho aumento de capital fue autorizado mediante asamblea celebrada el 30 de abril de 201065 y la fecha del documento “anexo de caja” es 31 de marzo de 2012, a punto de cumplirse el plazo legal.
Continuando con el análisis del dictamen, éste indica errores en la contabilidad en relación con el registro del aumento de capital, coincidiendo con lo expuesto por el Convocante, y con el dictamen pericial elaborado por Diego Angarita ya evaluado por el Tribunal. Respecto a los errores, el perito Pacanchique señala: 63 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 10 “C. Pruebas 1 folio 10 -01.06.21 CDA -Dictamen pericial Carlos Pacanchique”.
Folios 8 a 10. 64 Cuaderno de Pruebas 2, anexo 3 “C. Pruebas 2 folio 3 -25.06.21 CDA -Anexos dictamen Carlos Pacanchique”, adjunto 6 “Anexo de caja.jpg”. 65 Cuaderno de Pruebas 2., anexo 7 “Arista de Colombia SAS Actas de Asambleas.pdf”. Folio 4. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 65 “Como se puede observar en el literal a) del párrafo transcrito anteriormente, los montos del capital suscrito que no se hubieren pagado aún, por parte de los accionistas, como fruto, entre otras posibles razones, de una capitalización, deben reconocerse en una cuenta patrimonial (en la columna Patrimonio), reflejando el efecto neto entre el valor suscrito y el pagado, es decir la cuenta por cobrar por el capital suscrito no pagado se revela en las cuentas patrimoniales, no en el activo de la Compañía, como erradamente se registró en los Estados Financieros de Arista de Colombia S.A.S.”66 (Subrayado fuera de texto) Del dictamen también se destaca la respuesta a la pregunta “¿cuáles eran los documentos con los que debía contar la sociedad ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. para tener por íntegramente pagada la porción de capital social suscrito por el accionista Guillermo Sánchez?”, a la que el perito contestó: “En la práctica contable las operaciones de incremento de capital que se pactan con pago en efectivo, el cual se documenta por regla general se soporta con las consignaciones o transferencias realizadas a las cuentas bancarias de la Compañía, no es usual que se reciban en efectivo sumas grandes de dinero, sin embargo de ocurrir esta situación la práctica comercial implica realizar una consignación en las cuentas de la compañía o realizar pagos a terceros que se encuentren registrados dentro de las obligaciones de la compañía, soportando dichas transacciones con comprobantes de egreso en los cuales se evidencie la recepción del pago por parte del tercero o la consignación en las cuentas bancarias del tercero del monto abonado a las deudas; no es usual que se reciba efectivo y no se use en las operaciones de la Compañía.” (Subrayado fuera de texto) Finalmente, al solicitársele al perito conceptuar si en su criterio obra constancia del pago en la información contable de la Convocada, el auxiliar manifestó: “Teniendo en consideración la información contable y financiera suministrada, y en especial la información relacionada en las preguntas número 1 y 6 de este documento, tenemos que no se observa una evidencia del pago efectivo de la suma de $37.426.035 por parte del Sr. Guillermo Sanchez Giraldo, dado que los registros en diciembre de 2010 reconocen con un documento interno de la compañía, que 66 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 10 “C. Pruebas 1 folio 10 -01.06.21 CDA -Dictamen pericial Carlos Pacanchique”.
Folio 11. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 66 reitero no presenta evidencia de elaboración y aprobación por parte de funcionario alguno de la Compañía, ni tampoco evidencian, el registro en la cuenta de caja del valor anteriormente mencionado y posteriormente en diciembre del año 2012 es reclasificado por exactamente el mismo valor a la cuenta por cobrar a nombre del accionista Guillermo Sanchez Giraldo, saldo que no ha sido pagado de acuerdo con los registros contables de la Compañía. “Es importante resaltar que el valor registrado en la cuenta de caja en el año 2010 con el documento interno de anexo de caja mencionado en la respuesta a la pregunta 1 de este documento no fue usado de acuerdo con los registros contables en ningún momento para transacciones asociadas con la operación de Arista y dos años después se produce la reclasificación por exactamente el mismo valor registrado inicialmente a la cuenta por cobrar al Sr. Guillermo Sanchez Giraldo, con lo cual en mi criterio evidencia que desde un comienzo el registro de este valor corresponde a una parte impaga del capital suscrito por este accionista.” 67(Subrayado fuera de texto) Con base en todo lo anterior, el Tribunal puede concluir que la contabilidad allegada para la determinación del pago de las acciones materia de discusión cuenta con errores en sus registros, aseveración que no solo parte del dictamen allegado por la Convocada, sino también por aseveraciones de ésta en la contestación de la demanda y hasta por el mismo perito presentado por el Convocante.
Ahora bien, tales errores en la contabilidad de la Convocada, para lo que aquí interesa, no impiden confirmar que las acciones suscritas por el Convocante y cuyo pago se litiga, no han sido pagadas. Precisamente, una de las falencias de la contabilidad de la Convocada consiste, de acuerdo con lo acreditado por el dictamen elaborado por el perito Carlos Pacanchique, en que los asientos contables pertinentes analizados carecen de comprobantes de ingreso por el monto reclamado, esto es $37.426.035, correspondientes a las 37.426 acciones suscritas que se controvierten. 4.4.3.
Interrogatorio de parte rendido por el señor Guillermo Sánchez Giraldo En el interrogatorio de parte celebrado en audiencia del 20 de abril de 2021, el Convocante no dio cuenta y razón de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que él mismo 67 Ídem. Folios 14 y 15. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 67 realizó el supuesto pago de las acciones suscritas a su nombre y respecto de las que se litiga su pago, además de no haber allegado prueba que así lo demostrase a modo de constancia del pago alegado, como por ejemplo comprobantes de consignación o de transferencias bancarias a favor de la Convocada por dicho concepto.
Así, a la pregunta No. 3 cuando se le cuestionó acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizó los depósitos para cumplir con los pagos de las acciones suscritas a su nombre, el Convocante contestó: “SR. SÁNCHEZ: No tengo forma de anticipar 11 años de historia desde que se generaron todos los movimientos de capitalización Arista de Colombia, o sea que no puedo indicarle el cómo, cuándo, tengo la certeza que con los diferentes pagos que se generaron se cumplió con la totalidad del compromiso de tener el pago del 33% que me corresponde en la sociedad Arista de Colombia S.A.S. “DR. PINZÓN: Yo le pido a usted un favor, al no ser usted un testigo sino ser usted una parte convocante, si puede ser lo más específico posible, en cuanto a por qué sí o por qué no, puede dar cuenta y razón de esa circunstancia de tiempo, modo y razón, sobre las cuáles ha sido interrogado.
“SR. SÁNCHEZ: Muy bien, el tema de los pagos se generó en diferentes momentos desde la creación de la sociedad, llegaron los dineros desde diferentes orígenes y entraron a la cuenta de Arista de Colombia a nombre de Guillermo Sánchez, cubriendo la totalidad de las acciones. “Entonces el detalle de cada uno de esos elementos específicamente con el que estamos teniendo sobre la mesa de los $37 millones o el 33% de las acciones, no tengo claridad de decir el momento exacto en que ese dinero se pagó, fueron diferentes pagos que sumando cubrieron la totalidad de las acciones.
“DR. PINZÓN: Entonces no puede usted dar una respuesta precisa a la pregunta formulada? “SR. SÁNCHEZ: No puedo dar una respuesta precisa.”68 (Subrayado fuera de texto) 68 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 06 “C Preubas 1 folio 6 -Transcripción 20.04.21 Interrogatorio de Parte”. Folios 3 y 4. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 68 De lo anterior se destaca que el Convocante es enfático en asegurar que cumplió con el pago total de las acciones suscritas a su nombre sobre el 33 %; sin embargo no da cuenta de circunstancias precisas de los pagos por las 37.426 acciones ni del pago completo correspondiente al 33 %, el cual corresponde al total de las acciones, esto es, 280.500.
En cuanto al análisis de la posible confesión ficta o presunta sobre la pregunta No. 3 que le fue formulada al Convocante en su interrogatorio, el Tribunal no encuentra que se haya constituido una confesión con el sólo hecho de manifestar no tener claridad respecto a los hechos que se le cuestionan. En este sentido, a pesar de haber afirmado que en efecto realizó el pago de las acciones por él suscritas, no recuerda qué transacciones y operaciones financieras soportan los pagos de las acciones; en otras palabras, afirmar haber realizado el pago y no contar con recuerdos que así lo confirmen, no deviene en una respuesta evasiva.
El Tribunal parte de la buena fe con que se hace la afirmación que llevó además a la instauración de este proceso arbitral; pero de lo que aquí se trata es de sopesar si para efectos de esta decisión, tal afirmación cuenta con el soporte probatorio, cuya carga recae sobre el Convocante, quien es el interesado en tener todos los medios, tanto probatorios como argumentativos, para demostrar el pago efectivo de las acciones suscritas y corroborar los hechos que se controvierten.
Lo anterior, no se contradice con la conclusión ya expuesta por el Tribunal en el sentido de que no está demostrado el pago por parte del Convocante de las acciones por el suscritas en la Convocada, pago que es el objeto central de este litigio. En cuanto a las preguntas 14 y 15, tampoco encuentra el Tribunal que las respuestas del Convocante en el sentido de que no tiene cómo ratificar que el correo se recibió, no obstante que reconoce que la dirección de correo que se le indica fue la que usó en su actividad dentro de la empresa, así como la carencia de un análisis de las líneas que se manejaron en las diferentes comunicaciones recibidas de Héctor Pérez, implique una confesión ficta, pues lo que expresa el Convocante es no poder precisar si el correo se recibió, sin entrar a hacer análisis sobre el contenido de tal mensaje. 4.4.4.
Declaración de parte de la Convocada, representada por el señor Erick Michelen Farrach En su declaración de parte, rendida por el señor Erick Michelen Farrach en calidad de representante legal de la Convocada, la intervención se centró en las relaciones previas a Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 69 la constitución de la Convocada en Colombia, y sus tratos durante la relación con el Convocante cuando este era el representante legal de la Convocada en Colombia.
En esta materia, el señor Michelen señaló que la relación se deterioró debido a los continuos incumplimientos del Convocante para con el grupo Arista, máxime cuando al momento de entrar a “poner la casa en orden” encontraron desorden en la contabilidad y en las cuentas por pagar a cargo del Convocante. Afirmo que con dichas gestiones tendientes a poner en orden la compañía, al retiro del Convocante como representante legal, los errores contables salieron a la luz.
Sin embargo, como el mismo señor Michelen lo manifestó, siempre fue claro para la compañía que el Convocante tenía obligaciones pendientes para con ésta, incluidos los saldos por concepto de las acciones suscritas después del segundo aumento de capital, en particular las controvertidas 37.426 acciones suscritas. En atención a los saldos y demás deudas contraídas por el Convocante, el declarante manifestó haberle enviado correos electrónicos en los que se ponían de presente dichas obligaciones a modo de recordatorios, a fin de conversarlo y ponerse al día por dichos conceptos.
Al respecto, declaró: “DR. GARAVITO: Usted nos ha contado que esa cuenta por cobrar al socio ha tenido una evolución a lo largo que han sido socios, usted recuerda si Aristas, bien sea Arista de Colombia o Arista Group, el Grupo Arista por su conducto o por el conducto de alguien más le ha remitido de cuando en cuando en ese entonces cuando era funcionario de la compañía información sobre el estado de deuda informándole al señor es su saldo o alguna manifestación similar, qué recuerda al respecto? “SR. MICHELEN: Bastante y recuerdo porque son platicas que además del envío del e-mail con recordatorio de los saldos deudores que él tenía, cada vez que solicita nuevos desembolsos enviábamos el e-mail, enviábamos el estado de cuenta actualizado, hay en mi cabeza muy claramente en memoria 2 requerimientos y recordatorios en el año 2017 que se le dio buena plata, en el año 2018 otros 2 y el último es del 2019.
“Porque me acuerdo de esos comunicados y esos documentos? Porque las cifras nuevas que requería el señor Sánchez eran cifras importantes y en la última en aras de querer colaborar (sic) el señor Sánchez y con la expectativa de lograr los Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 70 rendimientos y las utilidades del caso para que pagara la deuda evaluamos ayudarlo en la adquisición de un inmueble para él, cosa que fue la gota que rebasó el vaso y ahí está muy claramente definido todo ese informe de los saldos deudores.
Él estuvo claro siempre, hubo preguntas por qué insisto en la cancelación para regularizar su participación de la porción accionaria, lo tuve que usar para las colegiaturas de mis hijas, tuve que pagar tarjeta de crédito y esa intención nunca fructificó de lo que nosotros habíamos convenido y está en esos documentos, documentos en los e-mails solicitantes.”69 (Subrayado fuera de texto) En relación con los correos electrónicos anunciados, y que fueron incorporados al expediente70, el anexo al correo electrónico de fecha 30 de agosto de 2018, denominado “Integración de saldo”, pone de relieve en la hoja del Excel CxC Accionistas GS, en la celda D11, la suma por COP $37.426.035 con fecha 31/05/2010 con la descripción “Aportaciones pendientes”, monto éste, entre otros, respecto del cual no se evidencia que el Convocante lo haya objetado en ningún momento, pese a que dichos correos electrónicos recordatorios de sus obligaciones fueron enviados a la dirección de correo electrónico empresarial que tenía asignada en su calidad de representante legal de la Convocada71. 4.4.5.
Testimonio de Héctor Pérez Coc En su calidad de contralor regional de Arista, el señor Héctor Pérez afirmó conocer los conceptos que adeuda el Convocante a favor de la Convocada, los cuales se integran por el saldo de las acciones que se discuten, préstamos personales, anticipo de utilidades y gastos. Sobre el particular, se dijo lo siguiente: 69 Ídem.
Folios 25 y 26. 70 Dichos correos se encuentran incorporados en el expediente, y obran en el Cuaderno de Pruebas 1, anexo 05 “124017 Pruebas No 1 folio 5 20 04 21 Documentos aportados por RL Arista”, adjuntos “FW_Información composición accionaria Colombia + Análisis solicitud de crédito.eml” e “Info Platica de Tema Personal,.eml”. 71 Al respecto, el Convocante afirmó contar con un correo electrónico corporativo durante su permanencia en la Convocada.
Esta afirmación fue echa por el Convocante en la audiencia de interrogatorio de parte celebrada el 20 de abril de 2021, la cual obra en el Cuaderno de Pruebas 1, anexo 06 “C. Puebas 1 folio 6 -Transcripción 20.04.21 Interrogatorios de parte”, folio 9. Que dice: “DR. GARAVITO: Pregunta No. 15. Diga si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que ese correo electrónico, que el destinatario de ese archivo gsanchez@aristainc.com, es el correo corporativo que usted utilizó durante los años que fue representante legal o al menos parte de la administración de Arista y particularmente en esa fecha? SR. SÁNCHEZ: Es cierto, es el correo que utilicé durante mi vida dentro de Arista de Colombia.”.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 71 “R. GARAVITO: Considerando este espacio de años que usted nos ha manifestado en el que ha tenido en el que ha ejercido pues las funciones del contralor o los cargos relacionados del grupo Arista, y yendo pues de lo más cercano en fechas a lo más lejano por favor cuéntele al Tribunal si a usted le consta que a la fecha de hoy exista en la contabilidad que usted conoce y revisa cuentas por cobrar de Arista de Colombia S.A.S al señor Guillermo Sánchez y en caso afirmativo por favor explíquele al Tribunal cuál es el monto y la composición, es decir, qué subcuentas componen esa cuenta? “SR. PÉREZ: Ok confirmo sí conozco de las cuentas por cobrar que están a nombre del señor Guillermo Sánchez registradas en la contabilidad de Arista de Colombia y el Monto total asciende a un poco más de mil millones de pesos, creo que son 1050 millones de pesos y tengo el dato exacto que son 4 rubros principalmente los que componen esa cuenta por cobrar uno es el saldo de las acciones pendientes de cobro que son estos 37 millones, los préstamos personales que ha tenido durante varios años una figura de anticipo de utilidades que él tuvo durante los años 2012 al 2014 si no estoy mal y unos gastos que en su momento pues no liquido o no presentó los comprobantes de liquidación y que se registraron en la cuenta por cobrar, esos son los 4 rubros principales que integran el saldo.”72 (Subrayado fuera de texto) De lo expuesto por el testigo se resalta que con la implementación de las herramientas contables al interior de la Convocada, se registraron las obligaciones por pagar del Convocante tal y como consta en el archivo denominado “Integración de desembolsos G.S.xlsx”, enviado como anexo en el correo electrónico de fecha 23 de octubre de 2017, remitido por el testigo al Convocante, donde se evidencia el incremento anual y la relación de las obligaciones pendientes por pagar, las cuales inician con el saldo de los COP $37 millones por concepto de las acciones en disputa.
Al respecto, de su testimonio se advierte lo siguiente: “DR. GARAVITO: Usted recuerda si Arista por su conducto le remitía de cuando en cuando información sobre el estado de cuenta al señor Guillermo Sánchez pues en caso afirmativo que eso hubiera ocurrido qué recuerda, podría por favor informarle 72 Cuaderno de Pruebas 1, anexo 03 “124017 pruebas No 1 folio 3 Transcripción 6 04 21Testimonios Juan Carlos Cuesta y Héctor Perez.pdf”.
Folio 14. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 72 al Tribunal si usted recuerda que se le hubieran remitido estados de cuenta al señor Guillermo Sánchez? “SR. PÉREZ: Sí puntualmente cuando él hacia los requerimientos de préstamos personales, empezamos a enviar un estado de cuenta de los préstamos y dicho estado de cuenta pues tenía el saldo de las acciones pendientes de pago y también tenía un préstamo que él tiene con otra empresa una empresa también del grupo que le presto para hacer el pago de lo que sí está registrado como pagado eso se le envió en los últimos años en cada momento en el que él solicitaba un préstamo personal si me autorizan puedo enseñarle cuál es la integración, cómo era el que el la recibía. “DR. PINZÓN: Qué documento va a tener en cuenta para hacer la acción de gestión? “SR. PÉREZ: El documento que yo tengo es el correo electrónico enviado y dentro de ese correo electrónico la integración de la cuenta por cobrar.
“DR. PINZÓN: A qué correo electrónico se refiere ese documento, está aportado al expediente le pregunto a las partes. (…) “SR. PÉREZ: Ok este reporte o este archivo que se le enviaba al señor Sánchez integraba como le mencionaba los préstamos personales los que estaban identificados como préstamos personales identificaba los dos préstamos que el recibió específicamente para la compra de su apartamento que esos puntualmente tenían ese destino identificada (sic) el saldo de las acciones pendientes de pago e identificado el préstamo que tenía. “DR. PINZÓN: Doctor Pérez teniendo en cuenta el objeto del testimonio que se pidió por usted de la forma que fue decretado el Tribunal estima que sí es pertinente ese documento entonces le pido el favor que si hace alusión a él me identifique el correo con fecha, destinatario y remitente y que le haga llegar una copia al Tribunal y la secretaria le dará traslado a las partes para que se pueda pronunciar sobre el particular en un término de tres días y lo vamos a incorporar al expediente, muchas gracias.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 73 (…) “SR. PÉREZ: Ok pues eso era la figura de esa integración del saldo. “DR. PINZÓN: Si no los manda de una vez más práctico. “SR. PÉREZ: Si quiere lo exhibo acá y se lo envió. “DR. PINZÓN: Están de acuerdo las partes, lo que quiero es que la declaración quede completa.
“DRA. MARTÍNEZ: Sí es mejor que lo exhibamos de una vez. “DR. PINZÓN: Conforme doctor Garavito? “DR. GARAVITO: Conforme doctor Pinzón. (…) “SR. PÉREZ: Perfecto, este es uno de los correos este fue enviado el 23 de octubre de 2017 a la 01:31 hora Guatemala dirigido únicamente al correo electrónico del señor Sánchez, pues el correo corporativo por supuesto Arista Inc.com, en donde le envió el cuerpo del correo dice Estimado Guillermo buenas tardes, le envió (sic) la integración actualizada de los desembolsos realizados hasta el día de hoy, estoy terminando de revisar la información de ejecución de Colombia para hacer el corte de revisión de la meta anual para enviarle el dato correcto, espero sin falta terminarlo el día de mañana, cualquier duda con esta información estoy a la orden, Saludos.
“Y dentro de este correo pues venia este archivo de Excel que se identifica como integración de desembolsos GS aludiendo a las iniciales del señor Guillermo Sánchez al abrir el archivo este archivo tenía esta pestaña que se identificaba como CXC accionista Guillermo Sánchez, en donde tenía identificado el precio, el préstamo que actualmente tiene con otra empresa que es Transamerica Technology Corp, por los 66800 dólares que esto fue el préstamo que se le hizo para que pagara la porción más fuerte de su capitalización en Colombia, tenía el Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 74 saldo de lo que estaba como aportaciones por cobrar y aquí están los 37 millones de pesos identificados por la integración y en referencia pues se le identificaba que le envía a la empresa Arista de Colombia.
Posteriormente venían los préstamos personales digamos que a este corte del 2017, tenía tres préstamos otorgados uno en el 2010 luego otro en el 2015, otro en el 2016 y por separado como les mencionaba los dos préstamos que se le dieron para la compra del apartamento, entonces esta era la integración que el recibía, recibió en este correo y recibía constantemente cuando había nuevas solicitudes de préstamo.
“DR. GARAVITO: Es decir, para precisión para mayor detalle este era un reporte que usted en su condición de contralor regional, le enviaba al accionista Guillermo Sánchez cuando solicitaba un crédito o alguna otra transacción que generaba un aumento de una cuenta por cobrar usted lo que hacía era informarle el estado actual para efectos de cómo se iba a incrementar eso es lo que nos está queriendo decir con estos documentos? “SR. PÉREZ: Ese era el objetivo del documento exacto, antes de hacer un nuevo desembolso o cubrir una nueva solicitud de préstamo se le enviaba la integración en este caso de lo que estaba activo de lo que estaba vigente yo tengo esta información porque aquí está vinculada una empresa que no es Arista de Colombia que es la que al inicio que aparece ahí es Transamerica Technology que también existe ese cálculo pendiente de cobro, entonces en la línea de las acciones y se separaba porque digamos era un tema específico y por separado ya identificados como personajes.”73(Subrayado fuera de texto) Tanto de lo aportado por el testigo durante su exposición como del correo electrónico presentado durante la audiencia e incorporado al expediente, se desprende que el Convocante tuvo conocimiento de las obligaciones a su cargo desde tiempo atrás, incluida la deuda por las 37.426 acciones suscritas a su nombre, y en el expediente no obra ninguna prueba que acredite que el Convocante hubiera dado respuesta a dichos correos objetando los saldos que le fueron comunicados o aportando soportes referentes a su pago; esa es una razón suficiente para reforzar el planteamiento reiterado por el Tribunal consistente en que no se ha acreditado el pago de las acciones en litigio. 73 Ídem.
Folios 20 a 22. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 75 Conforme a todo lo anteriormente expuesto, debido a no encontrar elementos de juicio soportados en pruebas aportadas al proceso, que demuestren el pago de las 37.426 acciones suscritas a su nombre, el Tribunal encuentra razón suficiente para despachar negativamente la Pretensión No. 1.
5. ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD DE LAS DECISIONES ADOPTADAS EN LAS REUNIONES DE LA ASAMBLEA EN MARZO Y JUNIO DE 2020 A continuación se adelantará el estudio sobre la pretensión segunda, que dice: “SEGUNDA. Se DECLARE que en las reuniones del 20 de marzo de 2020 y 19 de junio de 2020 se vulneraron los derechos derivados de 37.426 acciones de las que es titular el accionista Guillermo Sánchez.
El análisis de esta pretensión parte de la premisa consistente en que con base en lo que ya ha sido examinado por el Tribunal, se ha concluido que no hay prueba del pago 37.426 acciones suscritas por el Convocante. Esto es relevante para el cómputo de la mayoría decisoria en las reuniones de asamblea general de que trata la pretensión segunda citada, y para tener en cuenta el número de acciones efectivamente pagadas por el Convocante a la fecha de celebración de tales reuniones.
Lo anterior porque en este aspecto la demanda se basó en la supuesta vulneración de los derechos inherentes a las 37.426 acciones en cuestión. 5.1. Efectos del no pago de las acciones por parte del Convocante Se deben hacer algunas consideraciones previas acerca de los derechos inherentes a las acciones a la luz de la normatividad vigente y los estatutos de la Convocada, en los que es central la diferenciación entre la suscripción y pago de las mismas.
Al respecto, en la doctrina se ha expuesto lo siguiente acerca del régimen societario de las sociedades de capitales en general, acotaciones perfectamente aplicables en el caso de las sociedades por acciones simplificadas y en particular de la Convocada, con base en el marco normativo que ya fue expuesto: “Las acciones suscritas, son, desde luego, las que se toman en cuenta para todo lo relacionado con el funcionamiento de la sociedad, pues que no es sino mediante la suscripción como se adquiere la calidad de accionista y como se contrae la obligación de contribuir a la formación del fondo social con nuevos aportes.
Para Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 76 efectos de las obligaciones en las asambleas generales de accionistas y de la distribución de las utilidades sociales son estas acciones las que han de ser tomadas en cuenta, mientras no sean retiradas de las circulación, sea porque las adquiera la sociedad misma, sea porque se cancele el título, por mora en el pago de su importe, sea porque se reembolse su valor mediante una reducción del capital suscrito o durante la liquidación del patrimonio social.
Por eso es el capital suscrito -suma del valor nominal de las acciones suscritas- el que se toma en cuenta para fijar el monto de la reserva legal obligatoria (art.452) y las pérdidas del capital que pueden ocasionar la disolución de la sociedad (art.457).”74 En efecto, y conforme con lo expuesto en líneas anteriores en el punto 3.3.1. del presente Laudo, el artículo 384 del Código de Comercio establece la suscripción de acciones como “un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos.
A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente”. Como se ha expuesto en el presente Laudo, el Convocante no probó haber cumplido su obligación de pagar las 37.426 acciones suscritas. Y de esa situación, por la remisión del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 que lleva a la aplicación del artículo 397 del Código de Comercio, se sigue la consecuencia legal claramente prevista en los siguientes términos: “Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas.
Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. “Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados. 74 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales.
Editorial Temis. Bogotá, 1989. Págs.192 y 193. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 77 “Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato.” El tenor literal del artículo 397 precitado, como ya se hizo notar en otro aparte del Laudo, fue prácticamente recogido por la Convocada en el artículo 17 de sus estatutos75, de lo cual se siguen las consecuencias derivadas de la mora en el pago de las acciones suscritas, para lo cual, por tratarse de una sociedad por acciones simplificadas, se cuenta con un término legal máximo de dos (2) años.
Así mismo, siendo que el pago de las acciones suscritas confiere al accionista cumplido los derechos previstos en el artículo 379 del Código de Comercio, entre otros el de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella, es forzoso concluir que como consecuencia del incumplimiento en el pago, el accionista moroso no podrá ejercer los derechos inherentes a las acciones no pagadas.
Por lo tanto, respecto del caso en concreto, se concluye que el Convocante contrajo la obligación de pagar las acciones suscritas al tiempo que la Convocada se obligaba a reconocerle la calidad de accionista, como es propio de todo contrato de suscripción; sin embargo, teniendo en cuenta que a lo largo del proceso el Convocante no logró probar el pago efectivo de 37.426 acciones suscritas, a él sólo le está permitido el ejercicio sobre los derechos inherentes a las acciones restantes, esto es, 243.074 acciones liberadas, lo que equivale al 28.6 % de la participación accionaria de la Convocada, y no al 33 % pretendido. 75 Reza dicho artículo: “Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito no podrá ejercer los derechos inherentes a ella.
Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas, por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá por elección de la Junta Directiva al cobro judicial o vender de cuenta y riesgo del moroso las acciones que éste hubiere suscrito.
Las sumas recibidas por tales conceptos se imputarán a la liberación del número de acciones que corresponda, según su precio de adquisición, previa deducción de un veinte por ciento (20%) a título de indemnización de perjuicios que se presumirán causados. Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso, se colocarán de inmediato con sujeción a estos estatutos”.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 78 5.2. Respecto a la supuesta vulneración de los derechos del Convocante como accionista En lo que respecta a este punto del debate, se partirá del hecho ya probado de que el Convocante no probó el pago que aquí se discute y que, por ende, no puede ejercer los derechos políticos inherentes a las acciones suscritas y pendientes de pago.
Entonces, para efectos del análisis del cómputo del quórum y de las mayorías decisorias realizado en las reuniones extraordinarias de asamblea celebradas los días 20 de marzo y 19 de junio de 2020 que constan en las actas 14 y 15, respectivamente, éste, en forma correcta, se hizo sobre las 243.074 acciones suscritas a nombre del Convocante, y no sobre la totalidad reclamada, esto es, 280.500.
Debido a lo anterior, quedando demostrado que las 37.426 acciones suscritas no fueron pagadas por el Convocante y que los derechos inherentes a estas fueron suspendidos por la mora en el pago, el Tribunal encuentra que no le asiste la razón al Convocante para pedir que se declare que en las reuniones extraordinarias de Asamblea de Accionistas de marzo y junio de 2020 se vulneraron los derechos derivados de estas acciones, razón por la cual no prospera la pretensión segunda del petitorio.
En virtud de lo expuesto, como consecuencia de la no prosperidad de las pretensiones primera y segunda, tampoco serán acogidas las pretensiones tercera y cuarta, por haber sido planteadas como consecuenciales de las dos anteriores.
6. LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA CONVOCADA Tratado lo relativo a las pretensiones de la demanda que no prosperan, forzoso es concluir que no procede la emisión de un pronunciamiento respecto de las excepciones formuladas por la Convocada. En efecto, el Tribunal sigue en este punto el parámetro establecido en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, en la que se indicó lo siguiente: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 79 “A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.
“Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. “De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’” 76 (Negrillas del Tribunal). A partir del anterior pronunciamiento, teniendo en cuenta que las pretensiones fueron denegadas, el Tribunal prescindirá de pronunciarse sobre las Excepciones planteadas en la contestación de la demanda, posición que resulta consistente con lo dispuesto en el artículo 280, inciso segundo del C.G.P., según el cual en las sentencias debe constar la decisión sobre “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas” (Negrillas del Tribunal).
7. LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR Mediante memorial incorporado al expediente, el Convocante solicitó decretar medidas cautelares a fin de proteger los presuntos derechos que resultaren vulnerados por la Convocada. El Tribunal resolvió positivamente la solicitud de medidas cautelares presentada con base en los requisitos legales previstos en los artículos 32 de la Ley 1563 de 2012 y 590 del Código General del Proceso, considerando la existencia de una aparente 76 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 80 amenaza o vulneración del derecho subjetivo en disputa, la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida solicitada. En atención a lo ordenado por el Tribunal, el Convocante allegó al expediente la póliza de seguro judicial No.36-41-101006239 expedida por Seguros del Estado S.A., por un valor asegurado de $4.389.015, en la que figura como “asegurado” la Convocada, Arista de Colombia S.A.S. En vista de lo anterior, y dado el cumplimiento del Convocante, el Tribunal emitió el Auto No. 5 de fecha 3 de noviembre de 2020, en el que profirió la siguiente orden: “ORDENAR a ARISTA DE COLOMBIA S.A.S. que se abstenga de tomar y/o ejecutar cualquier decisión que implique la disposición o el retiro de las acciones suscritas por el señor GUILLERMO SÁNCHEZ GIRALDO, respecto de las que está en discusión su pago en el presente proceso arbitral, y hasta el momento en que se defina la controversia con la expedición del Laudo.” Teniendo en cuenta que con base en el análisis probatorio y legal expuesto por el Tribunal se negará la prosperidad de las pretensiones presentadas por el Convocante en su demanda, es procedente proferir una orden de levantamiento de la medida cautelar, y así se decidirá en la parte resolutiva.
8. JURAMENTO ESTIMATORIO –OBJECIÓN DE LA CONVOCADA– IMPOSICIÓN O NO DE SANCIÓN Al contestar la demanda reformada la Convocada objetó el juramento estimatorio consignado en la misma, en los siguientes términos: “OBJETO el juramento estimatorio del Demandante porque, aun cuando este califica el rubro juramentado como “el perjuicio causado a mi poderdante”, lo cierto es que en la demanda reformada GS no ha pretendido ningún “reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” (Art. 206, CGP).
Si bien la cuantía de la deuda sobre cuya existencia se litiga es la indicada por el demandante, aclaro que no hay formulada ninguna pretensión económica tendiente a llevar a una condena que implique una obligación dineraria contingente, pero en aras de la claridad en todo caso manifiesto que el juramento Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 81 es equivocado por rotular el valor de la obligación debida por él como un perjuicio supuestamente padecido.” En relación con la objeción, el Tribunal encuentra que le asiste razón a la Convocada en atención a que la naturaleza de lo pretendido en la Demanda no obedece a la persecución de reconocimientos de indemnizaciones, compensaciones o pagos de frutos o mejoras, motivo por el cual, sus pretensiones y en general la Demanda, no encuadra con los presupuestos de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso.
Ahora bien, pese a que el Convocante estimó sus “perjuicios” en la suma de Treinta y Siete Millones Cuatrocientos Veintiséis Mil Pesos M/Cte. (COP $37.426.000) equivalentes al valor nominal de las 37.426 acciones en disputa, las pretensiones formuladas no buscan el reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones o pagos de frutos o mejoras, y además, se reitera lo expuesto por el Tribunal al momento de fijar los honorarios y gastos de este proceso arbitral, en el sentido de que en realidad la controversia objeto de este proceso es de cuantía indeterminada y, por ende, no es procedente la aplicación de ningún tipo de condena o sanción por concepto del juramento estimatorio.
9. COSTAS DEL PROCESO Concluido el análisis de las pretensiones propuestas en la demanda, procede el Tribunal a estudiar la solicitud de condena en costas presentada por el Convocante en la quinta pretensión. Las costas procesales se encuentran constituidas por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, y las agencias en derecho están definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso77”.
Las costas procesales del presente trámite arbitral están reguladas por el artículo 365 del C.G.P. en los siguientes términos: 77 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión Especial No.27. Sentencia del 6 de agosto de 2019. Radicación 15001-33-33-007-2017-00036-01. C.P. Rocío Araujo Oñate. Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 82 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” En aplicación de la norma citada, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda serán negadas, se le impondrá al Convocante condena en costas a su cargo, de acuerdo con la siguiente liquidación: 1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral Concepto Valor Honorarios del Árbitro Único $ 12.265.000 IVA 19% $ 2.330.350 Honorarios de la Secretaria $ 6.132.500 IVA 19% $ 1.165.175 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 6.132.500 IVA 19% $ 1.165.175 Gastos de funcionamiento del Tribunal $ 500.000 Total $ 29.690.700 Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 83 Teniendo en cuenta que la Convocada asumió el 100% de los honorarios y gastos del proceso fijados, se condenará al Convocante a pagarle a esta la suma de veintinueve millones seiscientos noventa mil setecientos pesos ($29.690.700) por concepto de gastos y honorarios del Tribunal Arbitral. 2.
Agencias en derecho Para la fijación de las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 366 (2) del C.G.P.78, el Tribunal acude a un criterio de razonabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de las partes o de sus apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del proceso con apego a la ética y al profesionalismo.
Por lo anterior, considera razonable establecerlas en un total de doce millones doscientos sesenta y cinco mil pesos ($12.265.000), monto que debe ser pagado por el Convocante a la Convocada. 3. Síntesis de la condena en costas De acuerdo con la liquidación anterior, el Convocante deberá pagar a favor de la Convocada las siguientes sumas: Honorarios y Gastos del Tribunal: $ 29.660.700 Agencias en derecho: $ 12.265.000 Total: $ 41.925.700 78 “La Liquidación [de costas] incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobadas, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.” (Énfasis añadido).
Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 84
10. LA AUSENCIA DE PAGO POR PARTE DEL CONVOCANTE DE LAS SUMAS DE GASTOS Y HONORARIOS DEL TRIBUNAL FIJADAS EN EL AUTO NO. 11 DE FECHA 22 DE ENERO DE 2021 (ACTA No. 6) Y LOS EFECTOS DERIVADOS DE TAL CONDUCTA Fijada la suma correspondiente a los honorarios y gastos del proceso (Auto No. 11 de 22 de enero de 2021), la Convocada la sufragó en su totalidad dado que el Convocante se abstuvo de realizar el pago que le correspondía. Al respecto, el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 establece lo siguiente: “ARTÍCULO
27. OPORTUNIDAD PARA LA CONSIGNACIÓN. En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá para su manejo una cuenta especial en una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Dicha cuenta deberá contener la indicación del tribunal arbitral y en ella solo podrán administrarse los recursos de este. “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.
Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
“De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” (Negrillas del Tribunal).
De acuerdo con la norma citada, como quiera que la Convocada pagó la totalidad de la suma fijada, tiene derecho a que el Convocante le pague la sanción moratoria contemplada en la citada disposición, es decir “intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 85 Dado que el plazo para consignar venció el 5 de febrero de 2021, a partir del 6 de febrero del mismo año se causan los intereses de mora a la tasa indicada, sobre la suma de $14.845.349 (valor de los honorarios fijados con IVA incluido), monto que fue cubierto por la Convocada en nombre del Convocante.
Dichos intereses, hasta la fecha del presente laudo ascienden a la suma de $ 3.631.530 de acuerdo con la tabla que se presenta a continuación: De acuerdo con lo anterior el Convocante deberá pagar a favor de la Convocada la suma de tres millones seiscientos treinta y un mil quinientos treinta pesos ($3.631.530) liquidados a la fecha del presente laudo, los cuales se seguirán causando hasta el día en que el pago se realice.
CAPITAL 14.845.349 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS A B C D = A x B x C 6-feb-21 28-feb-21 17,54% 26,31% 14.845.349 0,0640% 23 218.524 1-mar-21 31-mar-21 19,33% 29,00% 14.845.349 0,0698% 31 321.224 1-abr-21 30-abr-21 19,33% 29,00% 14.845.349 0,0698% 30 310.862 1-may-21 31-may-21 19,33% 29,00% 14.845.349 0,0698% 31 321.224 1-jun-21 30-jun-21 19,68% 29,52% 14.845.349 0,0709% 30 315.761 1-jul-21 31-jul-21 19,68% 29,52% 14.845.349 0,0709% 31 326.286 1-ago-21 31-ago-21 19,68% 29,52% 14.845.349 0,0709% 31 326.286 1-sep-21 30-sep-21 20,54% 30,81% 14.845.349 0,0736% 30 327.785 1-oct-21 31-oct-21 20,54% 30,81% 14.845.349 0,0736% 31 338.711 1-nov-21 30-nov-21 20,54% 30,81% 14.845.349 0,0736% 30 327.785 1-dic-21 31-dic-21 21,34% 32,01% 14.845.349 0,0761% 31 350.217 1-ene-22 13-ene-22 21,34% 32,01% 14.845.349 0,0761% 13 146.865 TOTAL INTERESES MORATORIOS 3.631.530 Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 86
11. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES – ART. 280 DEL C.G.P. El artículo 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” En el caso que ocupa al Tribunal, las partes y sus apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y tampoco la deducción de indicios en su contra.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Guillermo Sánchez Giraldo y Arista de Colombia S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar todas las pretensiones de la demanda.
Segundo. Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas en la contestación de la demanda. Tercero. Abstenerse de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del C.G.P. Cuarto. Condenar a Guillermo Sánchez Giraldo, parte Convocante, a pagar a la sociedad Arista de Colombia S.A.S., parte Convocada, la suma de cuarenta y un millones novecientos veinticinco mil setecientos pesos ($41.925.700) por concepto de costas y agencias en derecho de acuerdo con la liquidación consignada en la parte motiva de este Laudo, pago que deberá hacerse en un plazo de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.
Quinto. Condenar a Guillermo Sánchez Giraldo, parte Convocante, a pagar a la sociedad Arista de Colombia S.A.S., parte Convocada, la suma de tres millones seiscientos treinta Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 87 y un mil quinientos treinta pesos ($3.631.530) de acuerdo con la liquidación consignada en el presente Laudo, por concepto de la sanción derivada del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, intereses que se seguirán causando hasta la fecha de su pago.
Sexto. Ordenar el levantamiento de la medida cautelar impuesta por el Tribunal consistente en la orden a Arista de Colombia S.A.S de “abstenerse de tomar y/o ejecutar decisiones que impliquen la disposición o el retiro de las 37.426 acciones respecto de las que está en discusión su pago en el presente proceso arbitral, orden que debe ser acatada y permanecer vigente hasta el momento en que se defina la controversia con la expedición del Laudo”.
Séptimo. Ordenar que se rinda por el Árbitro Único la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver a la Convocada las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. Octavo. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.
Noveno. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Jorge Gabino Pinzón Sánchez Árbitro Único Tribunal Arbitral de Guillermo Sánchez Giraldo contra Arista de Colombia S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 88 Gabriela Monroy Torres Secretaria