Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS CONSTRUCTORES S.A.S. contra EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE MEDELLÍN – EDU;
FIDUCIARIA CENTRAL S.A.; y P.A. FIDEICOMISO PAD UNIDADES DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 Y 3 DEL PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE NARANJAL Y ARRABAL RADICACIÓN 132380 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 Tabla de contenido CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.
DEFINICIONES
2. PARTES PROCESALES
2.1. PARTE CONVOCANTE
2.2. PARTE CONVOCADA
2.3. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y COMUNICACIÓN A LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
3. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. La demanda 4.2. Designación de los árbitros 4.3. Audiencia de instalación 4.4. Notificación del auto admisorio de la demanda 4.5. Contestación de la demanda 4.6. La audiencia de conciliación y fijación de los costos del proceso
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA A. Pretensiones Principales relacionadas con la liquidación del Contrato Fideicomiso PAD 20 B. Pretensiones Principales relacionadas con la nulidad de la Resoluciones GG 270 de 18 de junio de 2019 y GG 305 de 15 de julio de 2019 C. Pretensiones generales comunes a las pretensiones principales y subsidiarias 2.
HECHOS DE LA DEMANDA A. Antecedentes contractuales que llevaron a la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 22 B. Celebración del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 C. Antecedentes relacionados con la suscripción de los otrosíes al Contrato Fidecomiso PAD entre las partes y las supuestas modificaciones realizadas de 12 manera posterior a la finalización de dicho Contrato por la EDU sin el consentimiento del Inversionista- Constructor Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 D. Hechos relacionados el financiamiento del Proyecto, especialmente con los aportes entregados por el Inversionista-Constructor E. Hechos relacionados con la expedición de las Resoluciones G.G. Nos. 270 de 18 de junio de 2019 y 305 de 15 de julio de 2019 F. Hechos relacionados con la terminación del Contrato Fideicomiso PAD por vencimiento del plazo contractual
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL – EXCEPCIONES DE MÉRITO 3.1. La EDU 3.1.1. No se cumplen los presupuestos para la terminación del contrato ni para la extinción del negocio fiduciario, que dé lugar a la devolución de los aportes 3.1.2. La desvinculación del fideicomitente inversionista constructor no constituye una causal de extinción del negocio fiduciario o terminación del contrato que dé lugar a finalizar el proyecto en detrimento de adherentes compradores de buena fe 3.1.3.
No es procedente el reconocimiento de los aportes e intereses moratorios teniendo en cuenta la naturaleza del contrato suscrito con CASS Constructores S.A.S y Carlos Alberto Solarte Solarte 3.1.4. El contrato fiduciario suscrito entre la EDU - CASS Constructores S.A.S y Carlos Alberto Solarte Solarte con Alianza Fiduciaria S.A.S., no tiene relación negocial con el contrato que es objeto de la presente demanda 3.1.5.
Presunción de legalidad de los actos administrativos (resolución GG 270 de fecha 18 de junio de 2019 y resolución 305 del 15 de junio de 2019 que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la primera). – el demandante no demuestra los cargos - no se desvirtúa la presunción legal de los actos administrativos demandados 3.1.6.
Incumplimiento del inversionista constructor frente a sus aportes, cronograma de obras planteadas, que fueron la causa eficiente de que las obras del proyecto no pudieran culminarse y, por ende, que actualmente el PAD UAU 2 y 3 no tenga solvencia 3.1.7. Falta de competencia del tribunal para resolver pretensiones de nulidad de actos administrativos y referentes a pretensiones de declaratoria de terminación del plazo contractual 3.1.8.
Compensación 3.2. Fiduciaria Central S.A.S. 3.2.1. Falta de integración litisconsorcial 3.2.2. Imposibilidad jurídica para la devolución de recursos 3.3. Fideicomiso PAD 3.3.1. Falta de competencia del tribunal de arbitramento 3.4. Excepción de mérito conjunta entre la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD.. 44 3.4.1. El contrato de fiducia no ha terminado, improcedencia de su solicitud de liquidación judicial44
4. PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.1. Presupuestos procesales Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 4.2. Problemas jurídicos 4.3. Planteamientos teóricos comunes a todos los problemas jurídicos 4.4.
Consideraciones para el caso en concreto 4.4.1. Respecto a la vigencia del contrato fiduciario 4.4.2. Respecto a la liquidación del contrato fiduciario CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
1.1. DEMANDA EN FORMA
1.2. CAPACIDAD DE LOS SUJETOS PROCESALES
2. ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA
2.1. EL CONTRATO OBJETO DEL PROCESO ARBITRAL
2.2. PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA
2.3. OBJETO DEL LITIGIO
3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL 3.1.1. El Tribunal tiene competencia para resolver las controversias que surjan del Contrato de Fiducia Mercantil en las que haga parte el Fideicomiso PAD 3.1.2. El tribunal tiene competencia para resolver sobre las pretensiones de nulidad de los actos administrativos contractuales que no son expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales 3.1.3.
Sobre la competencia del Tribunal Arbitral frente a la pretensión que pide declarar terminado el contrato fiduciario, por cuanto estaría siendo debatido en sede ordinaria ante el Tribunal Administrativo de Antioquia 3.1.3.1. Sobre el proceso que se surte ante el Tribunal Administrativo de Antioquía. 66 3.1.3.2. Sobre la decisión del Consejo de Estado 3.1.3.3.
Sobre la competencia del Tribunal Arbitral
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR VENCIMIENTO DEL TÉRMINO, LA LIQUIDACIÓN DEL MISMO Y LA DEVOLUCIÓN DE APORTES 4.1. Terminación 4.2. Liquidación 4.3. Devolución de aportes
5. SOBRE LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SOLICITADO 5.1.
ANTECEDENTES
5.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO A LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS
5.3. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5
6. DE LAS DEMÁS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS CONVOCADAS 97
7. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL
7.1. EL JURAMENTO ESTIMATORIO CAPÍTULO CUARTO COSTAS CAPÍTULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 TRIBUNAL ARBITRAL CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS CONSTRUCTORES S.A.S. contra EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE MEDELLÍN – EDU, FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y P.A. FIDEICOMISO PAD UNIDADES DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 Y 3 DEL PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE NARANJAL Y ARRABAL -RADICACIÓN No. 132380- Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o el “Tribunal Arbitral”) a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS CONSTRUCTORES S.A.S. (en adelante también “CASS”), como Parte Convocante, contra EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE MEDELLÍN – EDU, FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y P.A. FIDEICOMISO PAD UNIDADES DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 Y 3 DEL PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE NARANJAL Y ARRABAL (también “FIDEICOMISO PAD”), como Parte Convocada.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1. DEFINICIONES Carlos Alberto Solarte Solarte: Integrante de la parte convocante, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 5.199.222 de Pasto, Nariño. CASS: Sociedad integrante de la parte convocante, denominada CASS CONSTRUCTORES S.A.S., identificada con el NIT 900.018.975-1, constituida e inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en la ciudad de Chía, Cundinamarca.
Contrato de Fiducia Mercantil: Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria de Administración FIDEICOMISO PAD ! UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 y 3 ! PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL. EDU: EMPRESA DESARROLLO URBANO DE MEDELLÍN, constituida como una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Fideicomiso PAD: Patrimonio autónomo (“P.A.”) FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA NO. 2 Y 3 PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL, identificado con el NIT 830.053.036-3, cuyo vocero y administrador es la sociedad de servicios financieros Fiduciaria Central.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 Fiduciaria Central o FiduCentral o Entidad Fiduciaria: FIDUCIARIA CENTRAL S.A., identificada con NIT 800.171.372-1. Parte Convocada: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín – EDU, la Fiduciaria Central S.A. y el P.A. Fideicomiso PAD Unidades de Actuación Urbanística No. 2 y 3 del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal, como los sujetos procesales convocados para concurrir al proceso arbitral.
Parte Convocante: Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS CONSTRUCTORES S.A.S., en conjunto, como las personas que convocaron el proceso arbitral. Procuraduría: Procuraduría General de la Nación, la cual designó como agente suyo a Diana Jeanethe Bernal Franco, Procuradora 131 Judicial II para la conciliación Administrativa Bogotá, en calidad de representante del Ministerio Público.
Resoluciones Demandadas: (i) la Resolución G.G. 270 de 18 de junio de 2019, “Por medio de la cual culmina una actuación administrativa tendiente a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”; y (ii) la Resolución G.G. 305 de 15 de julio de 2019, “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución G.G. 270 del 18 de junio de 2019” emitidas por la EDU.
Tribunal o Tribunal Arbitral: hace referencia a los árbitros designados, cuya función es resolver la controversia sometida a arbitraje.
2. PARTES PROCESALES
2.1. PARTE CONVOCANTE La Parte Convocante se encuentra integrada de la siguiente manera: (i) CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE (en adelante “Carlos Alberto Solarte Solarte”), mayor de edad, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 5.199.222 de Pasto, Nariño; y (ii) La sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S. (en adelante, “CASS”), identificada con el NIT 900.018.975-1, sociedad constituida e inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en la ciudad de Chía, Cundinamarca, representada legalmente por Ivette Mireya Hernández Ulloa, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 33.369.805 de Tunja, Boyacá, o por quien haga sus veces.
En el presente proceso arbitral la Parte Convocante estuvo representada por apoderado judicial debidamente reconocido.
2.2. PARTE CONVOCADA La Parte Convocada se encuentra conformada de la siguiente manera: (i) EMPRESA DESARROLLO URBANO DE MEDELLÍN – EDU (la “EDU”), está constituida como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, creada mediante el Decreto Municipal 1215 del tres (03) de diciembre de 1993, representada por WILDER Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 WILLER ECHAVARRÍA ARANGO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.798.864, nombrado mediante Decreto Municipal N° 0022 del 8 de enero de 2020, y posesionado según el acta Nº 0053 del 8 de enero de 2020, como GERENTE GENERAL de la EDU.
En el presente proceso arbitral, la EDU estuvo representada por apoderada judicial oportunamente reconocida. (ii) FIDUCIARIA CENTRAL S.A. (la “Fiduciaria Central” o “FiduCentral”) sociedad de servicios financieros, identificada con NIT. 800.171.372-1, representada legalmente por CARLOS MAURICIO ROLDAN MUÑOZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.595.208.
(iii) Patrimonio autónomo FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA NO. 2 Y 3 PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL (el “Fideicomiso PAD”) identificado con el NIT 830.053.036-3, cuyo vocero y administrador es la sociedad de servicios financieros Fiduciaria Central. En el presente proceso arbitral, la FiduCentral y el Fideicomiso PAD estuvieron representados por apoderado judicial, cuya personería le fue reconocida desde su intervención.
2.3. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y COMUNICACIÓN A LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Consta en el expediente que de la presentación de la demanda se le informó a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 1563 sancionada en 2012 y que dicha entidad fue notificada del auto admisorio de la demanda el veintiuno (21) de septiembre de 2021, según las disposiciones contenidas en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
La Procuraduría designó como agente suyo a DIANA JEANETHE BERNAL FRANCO, Procuradora 131 Judicial II para la conciliación Administrativa Bogotá, en calidad de representante del Ministerio Público, quien intervino durante todo el trámite. Así mismo, consta en el expediente que de la presentación de la demanda se le informó a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO – ANDJE –, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1563 dictada en 2012 y que el Tribunal le envió comunicación acompañada del auto admisorio de la demanda, la demanda y sus anexos el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), según las disposiciones contenidas en el artículo 612 del citado Código General del Proceso –C.G.P.–.
Sin embargo, la ANDJE no compareció al proceso.
3. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria con base en la cual se convocó este Tribunal de Arbitraje se encuentra contenida en la cláusula trigésima sexta del Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria de Administración FIDEICOMISO PAD ! UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 y 3 ! PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 Y ARRABAL1, cuyo tenor literal es el siguiente: “TRIGÉSIMA SEXTA. –DIFERENCIAS: Si surgiere alguna diferencia o controversia entre LA EDU y/o EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR2 y/o LA FIDUCIARIA por razón o con ocasión de este contrato, las partes buscarán de buena fe un arreglo directo antes de acudir al proceso arbitral aquí previsto.
En consecuencia, si surgiere alguna diferencia, cualquiera de las partes le notificará a la otra la existencia de dicha diferencia y una etapa de arreglo directo culminará a los treinta (30) días siguientes a su comienzo. Si no hubiere arreglo entre las partes dentro de la etapa antedicha, cualquiera de ellas podrá dar inicio al arbitraje institucional.
En consecuencia, la diferencia o controversia correspondiente será sometida a la decisión definitiva y vinculante de tres (3) árbitros, designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre la lista de los árbitros inscritos en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la mencionada Cámara. El árbitro decidirá en derecho, aplicará la ley colombiana a los méritos de la controversia, sesionará en la ciudad de Bogotá y actuar bajo el reglamento arbitral de dicho Centro de Arbitraje y Conciliación”.
La validez de la cláusula compromisoria no fue discutida por ninguna de las Partes en este proceso y la competencia del Tribunal quedó definida en el Auto No. 13 del diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023)3, mediante el cual se dispuso que los árbitros contaban con plenas atribuciones para resolver las controversias, de acuerdo con las precisas consideraciones que allí quedaron plasmadas.
Igualmente, el Tribunal efectuó control de legalidad al culminar cada etapa del proceso, en los términos del artículo 132 del CGP, y confirmó con las partes y el Ministerio Público que durante la actuación no se presentó ningún vicio que comportara nulidad ni ninguna otra irregularidad que debiera ser saneada o corregida.
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, para lo cual fueron practicadas la totalidad de las pruebas decretadas y no desistidas por las partes y habiéndose efectuado control de legalidad. 1 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_01_Demanda. 02 PAD UAU 2 y 3.pdf 2 “Es CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE persona natural y la sociedad CASS Constructores & Cia. SCA, con porcentajes de participación en partes iguales y responsabilidad solidaria, designados por la JUNTA DEL FIDEICOMISO MARCO para ejecutar la construcción del desarrollo inmobiliario provectado en las Unidades de Actuación Urbanística No. 2 y 3 del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal, y quien entregará al FIDEICOMISO PAD 2 y 3 recursos financieros en cuantía de treinta mil millones de pesos M/L ($30.000'000.000,00), correspondiente a su inversión en el PROYECTO inmobiliario de las citadas UAU.
El desembolso se realizará de acuerdo con la proyección financiera inicial acordada entre LA EDU y EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR, la cual se adjunta al presente contrato de fiducia,y entregado a la FIDUCIARIA para su conocimiento. verificación.” Conforme lo determinó el literal 1.4 de la Cláusula Primera, Capítulo I, del Contrato de Fiducia Mercantil.
EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_01_Demanda. 02 PAD UAU 2 y 3.pdf 3 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 24_Acta__20230822.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 4.1.
La demanda La demanda4 fue presentada el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, junto con las siguientes pruebas documentales5: “(i) Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso Marco Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal;
(ii) Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 Plan Parcial de Renovación Urbana Naranjal y Arrabal; (iii) Otrosí No. 1 al Contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria “Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 Plan Parcial de renovación urbana Naranjal y Arrabal” de 2 de noviembre de 2018;
(iv) Otrosí No. 2 al Contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria “Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 Plan Parcial de renovación urbana Naranjal y Arrabal” de 20 de diciembre de 2018; (v) Otrosí No. 3 al Contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria “Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 Plan Parcial de renovación urbana Naranjal y Arrabal” de 8 de febrero de 2019;
(vi) Otrosí No. 4 al Contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria “Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 Plan Parcial de renovación urbana Naranjal y Arrabal” de 1 de marzo de 2019; (vii) Otrosí No. 5 al Contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria “Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 Plan Parcial de renovación urbana Naranjal y Arrabal” de 29 de marzo de 2019;
(viii) Otrosí No. 6 al Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria “Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 Plan Parcial de renovación urbana Naranjal y Arrabal” de 30 de mayo de 2019; (ix) Documento denominado Otrosí No. 7; (x) Documento denominado Otrosí No. 8; (xi) Documento denominado Otrosí No. 9; (xii) Documento denominado Otrosí No. 10;
(xiii) Documento denominado Otrosí No. 11; (xiv) Documento denominado Otrosí No. 12; (xv) Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos Fideicomiso Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística No. 3 (UAU3) de 3 de julio de 2015; (xvi) Contrato de Encargo Fiduciario de Administración e Inversión Preventa-Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística No. 3 UAU3 Etapa 1 – Torre 3;
(xvii) Resolución GG No. 114 de 28 de marzo de 2019; (xviii) Resolución GG No. 270 de 18 de junio de 2019; (xix) Resolución GG No. 305 de 15 de julio de 2019; (xx) Descargos presentados con ocasión de la expedición de la Resolución GG No. 114 de 28 de marzo de 2019; (xxi) Recurso de reposición presentado en contra de la Resolución GG No. 270 de 18 de junio de 2019;
(xxii) Comunicación ADM-1871-19 de 31 de julio de 2019; (xxiii) Comunicación ADM-00001879 de 14 de agosto de 2019; (xxiv) Comunicación ADM-00001890-19 de 30 de agosto de 2019; (xxv) Comunicación 2019300062223 de 24 de julio de 2019; (xxvi) Acta No. 18 de la Junta del Fideicomiso Marco, celebrada el 11 de diciembre de 2014; (xxvii) Correo electrónico de 30 de julio de 2019 denominado “Proyección otrosí 7 Fideicomiso Pas 2 y 3”;
(xxviii) Proyecto de Otrosí No. 7 de 8 de agosto de 2019; (xxix) Derecho de petición de 8 de julio de 2021; (xxx) Respuesta derecho de petición de 22 de julio de 2021; (xxxi) Traslado mediante correo electrónico de 12 de julio de 2021; (xxxii) Certificado de aportes de CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte expedido por Fiduciaria Central S.A.; y (xxxiii) Certificado de aportes de CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte expedido por Alianza Fiduciaria S.A.” 4 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 05_210730 Demanda arbitral.pdf 5 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_01_Demanda Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 4.2.
Designación de los árbitros De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 (“Estatuto Arbitral”), por solicitud de las partes se procedió a realizar la designación de árbitros por medio de sorteo público y los suscritos aceptamos oportunamente. Como consta en el Acta No. 1 del ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) 6 por decisión del Tribunal Arbitral, ENRIQUE GÓMEZ PINZÓN fue designado como presidente de este. 4.3.
Audiencia de instalación El ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 17, se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral y se nombró a EDUARDO MANTILLA SERRANO como secretario, quien tomó posesión. Sin embargo, posteriormente presentó renuncia por motivos personales, por lo cual el nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022) se designó como nuevo secretario del Tribunal Arbitral a ROBERTO AGUILAR DÍAZ, quien en la oportunidad señalada en la ley manifestó su aceptación y tomó posesión del cargo ante el Tribunal Arbitral en audiencia celebrada el trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
Asimismo, mediante Auto No. 28, proferido en la audiencia de instalación, el Tribunal admitió la demanda. 4.4. Notificación del auto admisorio de la demanda La notificación personal del Auto No. 2, admisorio de la demanda, a la Parte Convocada, esto es, la EDU, la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD, se surtió el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Sin embargo, el veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de Fiduciaria Central y del Fideicomiso PAD presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda9. Del mismo modo, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) la apoderada de la EDU interpuso recurso de reposición contra la referida providencia10.
De los recursos presentados se corrió traslado conjunto y simultáneo a la Parte Convocante por medios electrónicos, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Dicho traslado fue descorrido por la Parte Convocante mediante escrito del cinco (5) de octubre del mismo año. El veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Arbitral 6 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 36_Instalación.pdf 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 41_RECURSO DE REPOSICION DE FIDUCENTRAL CONTRA AUTO ADM DEMANDA.PDF 10 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 42-Recurso de Reposicion EDU MEDELLIN.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 decidió, mediante Auto No. 311, no reponer el Auto No. 2 por el cual se admitió la demanda, auto que se notificó a las partes el veintinueve (29) de julio siguiente12.
Así, el término de traslado inició el tres (3) de agosto y finalizó el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022), teniendo en cuenta que, en virtud del artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, empieza a contabilizarse a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje de notificación. 4.5. Contestación de la demanda La Parte Convocada, tanto la EDU como la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD, presentaron oportunamente memoriales de contestación de la demanda.
El veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022), la EDU radicó contestación a la demanda13, junto con las siguientes pruebas documentales14: “(i) Relación de los pasivos PAD UAU 2 Y 3/ Relación de los engargantes (SIC) y/o adherentes compradores actualmente vinculados al PAD UAU 2 Y 3; (ii) Análisis financiero cuentas por pagar;
(iii) Otrosí (SIC) N° 13-14- Y 15; (iv) Soportes de desembolsos realizados por el inversionista Constructor por fuera de los plazos establecidos en la proyección financiera inicial; (v) Acta 16 junta del fideicomiso; (vi) Acta 22 junta del fideicomiso; (vii) Comunicación con radicado 201730005318 del 19 de octubre de 2017, en el cual se solicita a los inversionistas constructores que giren los aportes adeudados y la respuesta por parte de CASS a través de oficio Comunicado 201720011530 remitido por CASS “Solicitud de revisión y restablecimiento económico del contrato y el oficio.
Comunicación radicado EDU 201720011529 del 5 de diciembre de 2017 con asunto “Solicitud mesas de trabajo” (Aportado en demanda inicial); (viii) Comunicaciones entre CASS CONSTRUCTORES SAS Y OFICIOS 201730006442 y 201730006471 del 14 y 22 de diciembre de 2017, donde se pretenden entablar mesas de trabajo y revisiones del contrato de fiducia mercantil de administración- fideicomiso marco plan parcial de renovación urbana de naranjal y arrabal, tendientes a lograr un acuerdo directo entre las partes.
(Aportado en demanda inicial); (ix) Comunicación con radicado Edu 201830000247 del 17 de enero de 2018 con asunto “Respuesta comunicación sobre el incumplimiento del inversionista constructor”; (x) Acta Junta del Fideicomiso 27 de abril de 2018 en Word); (xi) Informe de estado de obra de interventoría; y (xii) Informe de estado de obra del área técnica de la gerencia del proyecto”. 11 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 45_Acta No. 3 Resolucion Recurso de Reposicion.pdf 12 Los plazos del Tribunal de Arbitramento para decidir sobre este asunto se vio interrumpido por las solicitud de suspensión del proceso solicitado por las partes durante esta fecha, según se detalla en el Capítulo Primero, Sección 6 de este laudo denominado “Termino de Duración del Proceso”. 13 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 46_2022-08-29 Contestacion demanda EXP. 132380.pdf 14 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_02_Contestacion_Edu Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 El veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022), la FiduCentral dio respuesta a la demanda15, junto con las siguientes pruebas documentales16: “(i) Trasferencias electrónicas de fechas 28 de noviembre de 2013 por $5.000 millones;
(ii) Trasferencias electrónicas de fechas 6 de diciembre de 2013 por $5.000 millones cada una; (iii) Rendición de cuentas parte 1; (iv) Rendición de cuentas parte 2; (v) Rendición de cuentas parte 3; (vi) Respuesta Derecho de Petición agosto de 2019; (vii) Estado de cuentas, costo y gastos del Protecto (SIC); (viii) Autorización EDU derecho de petición;
(ix) Actas Junta Fideicomiso; (x) Proyección Financiera Inicial; y (xi) Solicitud de pago de aporte a CASS”. El veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022) el Fideicomiso PAD contestó la demanda17 y solicitó como pruebas las “solicitadas por FiduCentral en su escrito de contestación.” Con sus contestaciones las convocadas presentaron excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
De las excepciones presentadas y las objeciones al juramento estimatorio se corrió traslado el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022). Este traslado fue descorrido por la Parte Convocante mediante escritos separados que fueron presentados el siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022)18. 4.6. La audiencia de conciliación y fijación de los costos del proceso Mediante Auto No. 419 del diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022), se fijó el nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022) a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) para llevar a cabo audiencia de conciliación. Mediante Auto No. 620 se aplazó la audiencia de conciliación debido a la solicitud de suspensión presentada por la FiduCentral y las demás partes.
Mediante Auto No. 721 del trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal señaló como nueva fecha y hora para la audiencia el veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) a las diez de la mañana (10:00 a.m.). 15 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES.
Subcarpeta Principal_01. 48_CONTESTACION DEMANDA FIDUCIARIA CENTRAL.pdf 16 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_03_Contestacion_Fiducentral 17 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES.
Subcarpeta Principal_01. 47_CONTESTACION DEMANDA FIDEICOMISO PAD.pdf 18 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 50_220907 Pronunciamiento excepciones EDU VF.pdf, 51_220907 Pronunciamiento excepciones Fiduciaria VF.pdf y 52_220907 Pronunciamiento excepciones PAD VF.pdf 19 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 52_Acta No. 4 Fijacion de Fecha para Audiencia de Conciliacion.pdf 20 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_01. 55_Acta 5__20221109.pdf 21 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 01_Acta_20221213.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 Por solicitud de las partes se aplazó la continuación de la audiencia de conciliación y el Tribunal señaló como nueva oportunidad el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023) a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.).
Una vez más, por solicitud de las partes se aplazó la continuación de la audiencia de conciliación y el Tribunal señaló para este efecto el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) a las once de la mañana (11:00 a.m.). La citada audiencia se llevó a cabo en la fecha y hora señaladas, y mediante Auto No. 1022 se declaró agotada la etapa conciliatoria, sin que hubiera logrado un acuerdo.
Mediante Auto No. 11 de la misma fecha fueron fijados los honorarios y gastos del proceso. El dos (2) y el cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023), Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS acreditaron el giro de las sumas a su cargo. El nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023) la EDU remitió un cheque al presidente del Tribunal Arbitral por las sumas a su cargo.
Sin embargo, teniendo en cuenta que dicho comprobante fue entregado por fuera del plazo, el presidente realizó su devolución el doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023). El nueve (9) y el trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023), Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS acreditaron la consignación de las sumas a cargo de la Parte Convocada.
Mediante memorial presentado el veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) 23 la EDU acreditó el reembolso que efectuó a la Parte Convocante por los honorarios y gastos que pagaron a nombre de la Parte Convocada. Igualmente, solicitó que el Tribunal analizaran las retenciones y efectuaran el reintegro de la diferencia que, según su perspectiva, corresponde a la práctica de una retención sobre el gravamen de industria y comercio, a lo cual procedió el presidente.
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES 5.1. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo de manera virtual el diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Mediante Auto No. 1324 el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias contenidas en la demanda presentada por la Parte Convocante, integrada por Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS, contra la Parte Convocada, la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín – EDU, la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD. 5.2.
En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, éste procedió a decretar pruebas mediante Auto No. 15 y Auto No. 16, ambos del diez (10) 22 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 08_Acta_20230519.pdf 23 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 21_Memorial_Edu__20230727.pdf 24 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 19_Acta__20230710.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 de julio de dos mil veintitrés (2023).
Asimismo, se fijó el respectivo calendario para la práctica de pruebas mediante Auto No. 17 de la misma fecha25. 5.3. Las pruebas decretadas, además de los documentos allegados con la demanda y su contestación, se practicaron de la siguiente manera: 5.3.1. En audiencia celebrada el primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.) se practicaron los testimonios de (i) Judy Marly Benjumea Saldarriaga26, identificada con la cédula de ciudadanía No. 42.158.400 y (ii) Juliana Gómez Rodas27, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.128.416.835. 5.3.2.
En la misma audiencia del primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) tuvo lugar la exhibición a cargo de Fiduciaria Central28 sobre los siguientes documentos: (i) los documentos expedidos por la fiduciaria en su calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO PAD -UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA N. 2 Y 3, (ii) el estado de cuenta del patrimonio autónomo UAU 2 Y 3 desde su constitución hasta la fecha de contestación de la demanda, discriminado mes a mes, detallando la relación de activos y pasivos; y (iii) una certificación del detalle de los encargantes y/o adherentes compradores actualmente vinculados al PAD UAU 2 Y 3.
Para la exhibición, a solicitud del apoderado, se permitió la intervención de Mary Luz Arango, Gerente Financiera de Fiduciaria Central. No obstante, la apoderada del EDU manifestó que limitaba su solicitud a ciertos documentos y al efecto se procedió así: (i) “Documento donde aparezca el valor de los aportes realizados por los convocantes.
Al efecto se exhibió Balance General 39128-PAD UNIDAD URB 2 y 3 de diciembre de 2013. (ii) Documento que muestre el crédito desembolsado al PAD. Al efecto se exhibió la Información Financiera 39128-PAD UNIDAD URB 2 y 3 de agosto de 2016. (iii) Documento que revele el monto del pasivo total, proveedores o contratistas, pasivos con corte a 31 de julio de 2019.
Se exhibió Información Financiera 39128-PAD UNIDAD URB 2 y 3 de julio de 2019 (lo indagado aparece en el punto 2, página 30) (iv) Contrarrestar ese pasivo a fecha de corte junio de 2023. Se exhibió Información Financiera 39128-PAD UNIDAD URB 2 y 3 de junio de 2023 (lo requerido aparece en el punto 2, página 32) (v) Documento que demuestre el Activo a 31 de julio de 2019.
Se exhibió Información Financiera 39128-PAD UNIDAD URB 2 y 3 de julio de 2019 25 Ibidem. 26 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_07_Testimonios. TESTIMONIO JUDY MARLY BENJUMEA SALDARRIAGA AUDIENCIA 2023 08 01 27 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_07_Testimonios. TESTIMONIO JULIANA GOMEZ RODAS AUDIENCIA 2023 08 01 28 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_06_Exhibicion_Fiducentral_20230801 Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 (vi) Contrarrestar ese Activo a 30 de junio de 2023.
Se exhibe Información Financiera 39128-PAD UNIDAD URB 2 y 3 de junio de 2023 (vii) Documento que muestre las comisiones causadas y si se ha producido pago. Se exhibe Información Financiera 39128-PAD UNIDAD URB 2 y 3 de junio de 2023, que según la fiduciaria revela que no existen comisiones pendientes de pago (viii) Documento que revele si se ha realizado restitución de aportes a los fideicomitentes, incluidos los demandantes.
Se exhibió Información Financiera 39128-PAD UNIDAD URB 2 y 3 de junio de 2023, cuenta 351005, que según la fiduciaria revela que no se ha producido restitución de aportes porque se devuelven al final; agrega quienes exhibieron que hubo una devolución, pero para trasladar a otra fiduciaria. (ix) La certificación de los encargantes. Se exhibió la certificación solicitada a 30 de junio de 2023 que revela 161 personas sin escriturar y 170 personas a quienes ya se les escrituró”. 5.3.3.
En audiencia celebrada el primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) a las dos de la tarde (2:00 p.m.) se practicó el testimonio de la Sra. Luz Tatiana Medina Peláez29, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.585.921. 5.3.4. Mediante Auto No. 20 del primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023)30 el Tribunal Arbitral aceptó el desistimiento del testimonio de la Sra. Yuri Catalina Arias, presentada por la apoderada de la EDU, peticionaria de la prueba. 5.3.5.
Mediante Auto No. 2131 del primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) el Tribunal Arbitral encontró procedente el cuestionario remitido por el apoderado de Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD el dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023). 5.3.6. El quince (15) de agosto del dos mil veintitrés (2023), RAÚL EDUARDO MORALES VALLEJO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.777.556, actuando como representante legal de la EDU allegó al Tribunal Arbitral informe escrito bajo juramento como respuesta al cuestionario enviado, mediante correo electrónico.
Sin embargo, por falta de apertura del enlace el Tribunal Arbitral, mediante Auto No. 2532 del veintidós (22) de agosto siguiente, requirió al representante legal de la EDU y a su apoderada judicial para que en el término de dos (2) días dispusieran lo necesario para su correcta apertura, a lo cual procedió ese mismo día el señor RAÚL EDUARDO MORALES VALLEJO. 29 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_07_Testimonios. TESTIMONIO LUZ TATIANA MEDINA PELAEZ AUDIENCIA 2023 08 01 30 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 22_Acta__20230801.pdf 31 Ibidem. 32 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 24_Acta__20230822.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 5.3.7. En audiencia virtual celebrada el veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) se recibió el testimonio del señor Francisco Javier Gil Gómez33, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.672.714, quien previamente se desempeñaba como abogado asesor de la EDU. 5.3.8.
Mediante Auto No. 2634 del veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) el Tribunal Arbitral aceptó el desistimiento de los testimonios de la Sra. Carolina Santa Giraldo, la Sra. Lorena Viviana Herrara y la Sra. Juliana Duque Monsalve, presentada por la apoderada de la EDU, peticionaria de la prueba. 5.3.9. En audiencia35 celebrada el veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) se practicó el testimonio de la Sra. Mara Paola Restrepo Villegas36, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.615.530, y se dejó constancia de la no presentación del señor Andrés Felipe Uribe Zapata, quien debía rendir testimonio y reconocer un documento. 5.3.10.
En audiencia celebrada presencialmente el veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) a las dos de la tarde (2:00 p.m.) se practicó el interrogatorio de la señora Ivette Mireya Hernandez Ulloa37, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.369.805, representante legal de CASS CONSTRUCTORES S.A.S. 5.3.11. En audiencia celebrada presencialmente el veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) a las dos de la tarde (2:00 p.m.) se rindió declaración del señor Carlos Mario Gómez Correa38, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.616.951, representante legal de Fiduciaria Central. 5.3.12.
En audiencia virtual celebrada el diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023), se practicó interrogatorio del Sr. Carlos Alberto Solarte Solarte39, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.199.222. 33 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_07_Testimonios.
TESTIMONIO FRANCISCO JAVIER GIL GOMEZ AUDIENCIA 2023 08 22 34 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 22_Acta__20230801.pdf 35 La apoderada de la EDU y el secretario del tribunal comparecieron de manera presencial a la sede del tribunal en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 No. 11 – 52.
Los demás intervinientes participaron mediante videoconferencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012. 36 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_07_Testimonios. TESTIMONIO MARA PAOLA RESTREPO VILLEGAS AUDIENCIA 2023 08 23 37 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_09_Interrogatorio_y_declaracion. 01_ INTERROGATORIO CASS CONSTRUCTORES SAS AUDIENCIA 2023 08 23 38 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_09_Interrogatorio_y_declaracion. 04_DECLARACION REPRESENTANTE LEGAL FIDUCENTRAL CORREA AUDIENCIA 2023 08 23 39 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_09_Interrogatorio_y_declaracion. 06_CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE AUDIENCIA 2023 10 10 Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 5.3.13. Mediante Auto No. 3240 del del diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023) el Tribunal Arbitral aceptó el desistimiento del testimonio del señor Andrés Felipe Uribe Zapata, solicitado por la apoderada de la EDU. 5.3.14.
Mediante Autos Nos. 32 y 33 del del diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023)41 el Tribunal Arbitral realizó control de legalidad, declaró concluida la etapa probatoria y convocó a los apoderados de las partes a audiencia de alegatos de conclusión para el quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (8:45 a.m.). 5.3.15.
Por solicitud de las partes, mediante Auto No. 3642 fue reprogramada la fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión y se fijó el dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024) a las diez de la mañana (10:00 a.m.). 5.3.16. El dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024) se llevó a cabo la audiencia virtual de alegatos de conclusión y se realizó nuevamente control de legalidad.
Los apoderados de las partes remitieron al correo electrónico de la secretaría del Tribunal Arbitral, la versión escrita de las alegaciones finales presentadas por cada uno respectivamente43. 5.3.17. Mediante Auto No. 37 del dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024)44 el Tribunal Arbitral le concedió a la señora agente del Ministerio Público la solicitud de plazo para rendir su concepto escrito hasta el nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024), el cual fue recibido por la Secretaria en esa misma fecha, esto es el (9) de abril del año en curso. 5.3.18.
En la misma providencia el Tribunal fijó el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) a las once de la mañana (11:00 a.m.) como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de laudo. 5.3.19. Mediante Auto No. 38 del dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)45 el Tribunal Arbitral decretó las siguientes pruebas de oficio: (i) Requirió a las partes para que dentro del término de tres (3) días remitieran los siguientes documentos relacionados con el proceso con el número de radicado 05001-23-33-000-2020-00149-00 y 05001-23-33- 000-2020-00149-01: 40 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 32_Acta_20231010.pdf 41 Ibidem. 42 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 37_Acta__20240313.pdf 43 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES.
Subcarpeta Principal_02. 38_Alegato_Demandante_20240402.pdf, 39_Alegato_Demandante_presentacion_20240402.pdf, 40_Alegato_EDU_20240402.pdf, y 41_Alegato_Fiduciaria_y_PA_20240402.pdf 44 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 42_Acta__20240402.pdf 45 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 44_Acta_20240502.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 a. Auto del 22 de junio de 2022 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, resolvió las excepciones previas. b. Recursos de reposición y apelación interpuestos por las partes contra la anterior providencia. c. Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvió los recursos de reposición. d. Auto proferido por el Consejo de Estado de fecha 19 de febrero de 2024 que resolvió los recursos de apelación contra el primer auto mencionado e. Demanda y reconvención formuladas en ese proceso con sus respectivas reformas.
(ii) Procurar obtener por secretaría los mencionados documentos del sistema público de la Rama Judicial. (iii) Oficiarse por secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que se sirva remitir con destino a este expediente copia de los cuadernos principales correspondientes al proceso arbitral con radicación 15606, que vinculó a Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín y Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S., en el cual consten las demandas formuladas y sus reformas. 5.3.20.
Mediante memorial del tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)46 el apoderado de la Parte Convocante aportó la totalidad de los documentos requeridos por el Tribunal Arbitral. El ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) la apoderada de la EDU presentó memorial47 en respuesta a la exhibición de documentos realizada y confirmó su veracidad.
El diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), Angie Alexandra Rojas Bedoya, en representación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, remitió “copia digital de los cuadernos principales del expediente 15606 que vinculó a Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín, Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S.”48. 5.3.21.
Mediante Auto No. 39 del veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)49 el Tribunal Arbitral corrió traslado por el término de tres (3) días del (i) recaudo probatorio dispuesto de oficio; (ii) la respuesta del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; y (iii) el sistema público de la Rama Judicial. 5.3.22.
El veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) el apoderado de la Parte Convocante presentó memorial mediante el cual formuló pronunciamiento 46 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 46_Exhibicion_20240503.pdf 47 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 47_Exhibicion_20240508.pdf 48 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 48_Respuesta_Oficio_20240517.pdf 49 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 49_Acta_20240520.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 respecto del recaudo probatorio, afirmando que en caso de que “se considerara que la excepción de falta de competencia formuladas por los Demandantes deba prosperar y, por lo tanto, no se pueda declarar la terminación del Contrato Fideicomiso PAD 2 y 3, la realidad es que ello no es obstáculo para que el Tribunal, en su juicioso estudio, pueda constatar un hecho y, a partir de ello, declarar y ordenar la liquidación pedida”50.
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De acuerdo con lo señalado en el artículo 10° de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje), el término de duración del presente proceso es de seis (6) meses. En consecuencia, habiendo finalizado la primera audiencia de trámite el diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023), el término de duración se extiende hasta el diez (10) de enero de dos mil veinticuatro (2024).
No obstante, a dicho término se le deben agregar los días en que el proceso se encuentre suspendido, que a la fecha son ciento setenta y nueve (179) días calendario, equivalentes a ciento veinte (120) días hábiles, los cuales se encuentran comprendidos entre i) el dieciocho (18) de julio y el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive; ii) entre el dos (2) de agosto y el trece (13) de agosto de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive; iii) entre el veintinueve (29) de agosto y el cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive; iv) entre el once (11) de octubre y el catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive; v) entre el quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) y el diez (10) de enero de dos mil veinticuatro (2024), ambas fechas inclusive; vi) entre el cinco (5) de febrero y el ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), ambas fechas inclusive; y vii) entre el tres (3) y el veintitrés (23) de abril dos mil veinticuatro (2024), ambas fechas inclusive.
Por lo anterior el término de duración del proceso se extiende hasta el siete (07) de julio de dos mil veinticuatro (2024). En ese orden de ideas, el presente laudo es proferido dentro del término señalado por la ley. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones incoadas por la Parte Convocante, Carlos Alberto Solarte y CASS, en la demanda arbitral, son: A. Pretensiones Principales relacionadas con la liquidación del Contrato Fideicomiso PAD Primera. Que se declare que CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte aportaron al Proyecto Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal dieciocho mil doscientos dieciocho millones seiscientos veintiséis mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($ 18.218.626.652), o la suma que se pruebe dentro del proceso. 50 EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380.
Carpeta 01_PRINCIPALES. Subcarpeta Principal_02. 50_Memorial_20240524.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 Segunda. Que se declare que el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 terminó el 1° de agosto de 2019.
Subsidiaria. Que se declare que el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3, a efectos CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte, terminó el 1° de agosto de 2019. Tercera. Que se declare que la Fiduciaria Central S.A. en calidad de representante y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal no ha liquidado el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3.
Cuarta. Que, en consecuencia, se liquide judicialmente el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3. Subsidiaria. Que, en consecuencia, se liquide judicialmente la porción de CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3.
Quinta. Que se condene solidariamente al Patrimonio Autónomo Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 Plan Parcial de Renovación Urbana Naranjal y Arrabal, representado legalmente por la Fiduciaria Central S.A., y a la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, a pagar a CASS Constructores S.A.S. y a Carlos Alberto Solarte Solarte el valor que resulte a favor de estos de la liquidación del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3.
Sexta. Que sobre la suma que arroje la liquidación se condene solidariamente al Patrimonio Autónomo Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 Plan Parcial de Renovación Urbana Naranjal y Arrabal, representado legalmente por la Fiduciaria Central S.A., y a la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, a pagar a CASS Constructores S.A.S. y a Carlos Alberto Solarte Solarte intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley desde la fecha en que se hizo el aporte hasta la fecha de su devolución. Subsidiaria.
Que sobre la suma que arroje la liquidación se condene solidariamente al Patrimonio Autónomo Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 Plan Parcial de Renovación Urbana Naranjal y Arrabal, representado legalmente por la Fiduciaria Central S.A., y a la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, a pagar a CASS Constructores S.A.S. y a Carlos Alberto Solarte Solarte intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley, desde la fecha de presentación de esta demanda.
B. Pretensiones Principales relacionadas con la nulidad de la Resoluciones GG 270 de 18 de junio de 2019 y GG 305 de 15 de julio de 2019 Séptima. Que se declare la nulidad de la Resolución GG 270 de 18 de junio de 2019, “Por medio de la cual culmina una actuación administrativa tendiente a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”, proferida por la Empresa de Desarrollo Urbano – EDU -.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 Octava. Que se declare la nulidad de la Resolución GG 305 de 15 de julio de 2019, “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución G.G. 270 del 18 de junio de 2019”, proferida por la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-.
Novena. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU- a pagar a CASS Constructores S.A.S. y a Carlos Alberto Solarte Solarte la utilidad dejada de percibir del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3, por la suma de mil ochocientos veintiún millones ochocientos sesenta y dos mil seiscientos sesenta y cinco pesos con veinte centavos ($ 1.821.862.665,2), o el valor que se pruebe dentro del proceso.
C. Pretensiones generales comunes a las pretensiones principales y subsidiarias Décima. Que se condene a la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- y al Patrimonio Autónomo Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 Plan Parcial de Renovación Urbana Naranjal y Arrabal, representado legalmente por la Fiduciaria Central S.A., al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo arbitral definitivo que ponga fin al presente proceso. 2.
HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda, que sustentan las pretensiones transcritas y que constituyen la versión de la Parte Convocante, se pueden sintetizar de la siguiente manera: A. Antecedentes contractuales que llevaron a la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 1.
A decir de la Parte Convocante, el primer antecedente contractual relevante que llevó a la celebración del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3” fue la expedición del Decreto Municipal 1284 de 2000 por el Alcalde de Medellín, revisado y ajustado por el Decreto 1309 de 2009, mediante el cual se adoptó el Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal, actos administrativos en los cuales se requirió de manera urgente e inmediata la intervención por parte de la administración municipal en el desarrollo del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal. 2.
Los artículos 7 y siguientes del Decreto 1309 de 2009, determinaron que para desarrollar el Plan Parcial de Renovación Urbana podrían constituirse Unidades de Gestión y Unidades de Actuaciones Urbanística, en concordancia con lo previsto en el Decreto 2181 de 2006, específicamente en los artículos 18 y 19, así: “Artículo 18. Unidad de actuación urbanística.
Es el área conformada por uno o varios inmuebles explícitamente delimitada en las normas que desarrolla el plan de ordenamiento territorial que debe ser urbanizada o construida como una unidad de planeamiento con el objeto de promover el uso racional del suelo, garantizar el cumplimiento de las normas urbanísticas y 5 facilitar la dotación con cargo a sus propietarios de la infraestructura de transporte, los servicios Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos, mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios, conforme con lo previsto en el capítulo V de la Ley 388 de 1997.
Delimitada la respectiva unidad de actuación urbanística en los términos que se reglamentan en el Capítulo VI del presente Título, para el desarrollo de cada unidad se deberá obtener una única licencia de urbanización o contar con la aprobación de un único Proyecto urbanístico general en los términos del artículo 42 del Decreto 564 de 2006 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.
Parágrafo. Los planes de ordenamiento territorial y los planes parciales podrán determinar el desarrollo o construcción prioritaria de inmuebles que conformen unidades de actuación urbanística. Artículo 19. Unidades de gestión. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los propietarios de la totalidad de los predios incluidos en el Proyecto de delimitación de una unidad de actuación urbanística, según lo definido en el respectivo plan parcial, podrán solicitar una única licencia de urbanización o contar con la aprobación de un único Proyecto urbanístico general en los términos del artículo 42 del Decreto 564 de 2006 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, para ejecutar las obras de urbanización de los predios que conforman el Proyecto de delimitación de la unidad, siempre y cuando garanticen el reparto equitativo de las cargas y beneficios asignados a la respectiva unidad por el plan parcial.
En este caso el área objeto de la operación se denominará unidad de gestión. De no obtenerse una única licencia de urbanización, deberá iniciarse el trámite de delimitación de la respectiva unidad de actuación urbanística, en los términos de que trata el artículo 42 de la Ley 388 de 1997 y el Capítulo Sexto del presente Título”. 3.
Que, atendiendo las normas citadas, se estableció que el área de planificación del Plan Parcial de Renovación Urbana Naranja y Arrabal se haría a través de ocho (8) Unidades de Actuación Urbanística distribuidas en: (i) cinco (5) Unidades de Actuación Urbanística en el sector de renovación Z4_R7 y (ii) tres (3) Unidades de Actuación Urbanística en el sector de consolidación Z4_CN1-12. 4.
La Parte Convocante destaca que, el Decreto 1309 de 2009 estableció en su artículo 48 el deber de nombrar un Operador Urbano o Gerente del Plan Parcial, cuya labor sería garantizar la ejecución del Plan Parcial, el cumplimiento de las cargas urbanísticas que de él se derivan y la implementación de la política de protección a moradores. 5.
Que, en cumplimiento de lo anterior, el Municipio de Medellín mediante el Contrato Interadministrativo 4600022016 de 2009 nombró a la Empresa de Desarrollo Urbano – EDU para tales efectos, esto es, como Operador Urbano o Gerente del Plan Parcial. 6. Con fundamento en lo anterior, la EDU en su calidad de Operador Urbano advirtió la necesidad de contar con un financiamiento para el desarrollo del Proyecto de renovación urbana, por lo cual suscribió con el Fondo Nacional del Ahorro (“FNA”) el Convenio Interadministrativo de 23 de mayo de 2012, con el fin de ejecutar el Proyecto. 7.
A decir de la Parte Convocante, el 23 de julio de 2012, el FNA y la EDU suscribieron Otrosí al Convenio Interadministrativo, en el que además se acordó, en el numeral 3.2.4., que la administración de los recursos estaría a cargo de un Fideicomiso, así: Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 “3.2.4.
Por su parte EL FNA en el marco de sus competencias establecidas en la ley, se compromete a presentar antes de la primera reunión de la Junta del Fideicomiso un mínimo de tres (3) entidades legalmente constituidas, de las cuales la Junta del Fideicomiso Merco, seleccionará una de ellas, para que posteriormente sea contratada por el Patrimonio Autónomo, dicha entidad seleccionada, tendrá a su cargo gestionar recursos para la ejecución del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal”. 8.
Según cuenta la Parte Convocante el FNA se comprometió a presentar a la Junta del Fideicomiso una lista de entidades, no inferior a tres (3), que estando legalmente constituidas tuvieran la capacidad de gestionar los recursos para la ejecución del proyecto, quedando finalmente seleccionada la Fiduciaria Central S.A. como vocera del patrimonio autónomo y de los patrimonios autónomos derivados que eventualmente se constituirían durante la ejecución del Proyecto. 9.
Destaca la Parte Convocante que, una vez seleccionada la Fiduciaria, el veintiuno (21) de agosto de dos mil doce (2012) se suscribió el “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso Marco Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal” entre la EDU, en calidad de Fideicomitente Constituyente y la mencionada Fiduciaria Central S.A., en calidad de Entidad Fiduciaria, y que tuvo por objeto, de conformidad con la cláusula tercera del mismo, el siguiente: “TERCERA.- OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato tiene por objeto la constitución de un patrimonio autónomo por medio del cual la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en calidad de vocera y administradora del mismo, reciba los recursos financieros, los activos intangibles cuantificados (representados en la gestión de predios, en la gestión urbana y social, en los estudios, diseños, anteproyectos, entre otros), las promesas de entrega de inmuebles a cualquier título, cuando sea el caso, y los demás activos y recursos destinados a la habilitación de los terrenos vinculados al Plan Parcial de Renovación Urbana Naranjal y Arrabal; administre los recursos en la CARTERA COLECTIVA ABIERTA de LA FIDUCIARIA o EN PORTAFOLIOS ESPECIALES DE INVERSIÓN, PROTEGIENDO SIEMPRE LA NECESIDAD DE SEGURIDAD, RENTABILIDAD Y 7 DISPONIBILIDAD DEL PATRIMONIO, de acuerdo a las instrucciones que para tal efecto le imparta la JUNTA DEL FIDEICOMISO, con destino al desarrollo del mencionado Plan Parcial”. 10.
Que, de conformidad con la cláusula decimosegunda del Contrato de Fiducia Marco, la Fiduciaria se obligó a obrar durante la ejecución del contrato con base en las instrucciones allí contenidas, dentro de las cuales estaba, según la cláusula 12.15, que la Fiduciaria debería “constituir, previa delimitación de las UAU, un PATRIMONIO AUTÓNOMO DERIVADO para cada una de ellas”. 11.
Que en el mismo Contrato de Fiducia Marco se identificó la necesidad de contar con un Inversionista y un Constructor que, de acuerdo con lo pactado en las cláusulas 1.10 y 1.21, serían los siguientes sujetos: “1.10. INVERSIONISTAS: Son las personas naturales o jurídicas que aportarán al FIDEICOMISO MARCO las sumas de dinero requeridas para el desarrollo Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 de los proyectos inmobiliarios de cada una de las Unidades de Actuación Urbanística, quienes recibirán al final de cada Proyecto el porcentaje de utilidad correspondiente a la inversión. (…) 1.21.
CONSTRUCTOR: Será la persona jurídica encargada del desarrollo constructivo de las correspondientes UAU seleccionado por la el (sic) FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE O EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU, de acuerdo a su manual interno de contratación, con cargo a los recursos del fideicomiso o PATRIMONIO AUTÓNOMOS DERIVADO correspondiente”. 12.
Que en la cláusula 16.4 del Contrato de Fiducia Marco se pactó como obligación de la EDU “Contratar con cargo a los recursos del PATRIMONIO AUTÓNOMO DERIVADO pertinente a los contratistas que sean necesarios para desarrollar los proyectos inmobiliarios de cada una de las Unidades de Actuación Urbanística del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y de Arrabal, previa aprobación de la JUNTA FIDEICOMISO”. 13.
Según relata la Parte Convocante, para ello la Junta del Fideicomiso51 decidió que las calidades de Inversionista y de Constructor podían ser cumplidas por un solo sujeto, por lo que con la finalidad de vincular de manera directa al Patrimonio Autónomo Derivado a una persona natural o jurídica en calidad de Inversionista-Constructor, se dispuso que se publicara en diferentes diarios de amplia circulación en las ciudades de Medellín y Bogotá una convocatoria a los Inversionistas-Constructores interesados en participar en el desarrollo del Proyecto. 14.
Según da cuenta la Parte Convocante, el día 10 de julio de 2013 el señor Carlos Alberto Solarte Solarte remitió a la EDU carta de intención en calidad de persona natural y representante legal de la sociedad CASS Constructores, en la cual manifestó su intención de participar como Inversionista-Constructor en el Proyecto, condicionada a la previa realización de los estudios de viabilidad técnica, financiera y jurídica del proyecto.
B. Celebración del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 15. Precisa la Parte Convocante que una vez realizados los estudios de viabilidad técnica, financiera y jurídica, el seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) se suscribió el “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3” entre la Fiduciaria Central, en calidad de Entidad Fiduciaria, la EDU, en calidad de Fideicomitente Constituyente, y el señor Carlos Alberto Solarte Solarte y la sociedad CASS Constructores S.A.S., en calidad de Fideicomitente Inversionista-Constructor. 51 “Es el órgano de decisión y administración encargado de la toma de decisiones para la ejecución del FIDEICOMISO MARCO y de los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DERIVADOS.” Conforme lo determinó el literal 1.25 de la Cláusula Primera, Capítulo I, del Contrato de Fiducia Marco.
EXPEDIENTE CARLOS A SOLARTE y CASS CONSTRUCCIONES SAS vs EDU Y OTRO RADICACION 132380. Carpeta 02_PRUEBAS. Subcarpeta Pruebas_01_Demanda. 01 CONTRATO FIDUCIA MARCO.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 16.
Que dicho Contrato Fideicomiso PAD tuvo por objeto, de acuerdo con la cláusula tercera del mismo, el siguiente: “TERCERA.- OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato tiene por objeto la constitución de un patrimonio autónomo FIDEICOMISO PAD UNIDADES DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 y 3 DEL PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE NARANJAL Y ARRABAL, por medio del cual FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en calidad de vocera y administradora del mismo, reciba los recursos del FIDEICOMISO MARCO para el desarrollo del proyecto a ejecutar en las Unidades de Actuación Urbanística No. 2 y 3 del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal cuyo OPERADOR URBANO y GERENTE INMOBILIARIO es LA EDU, así como aquellos recursos y activos que entreguen LA EDU, EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR, los APORTANTES EN ÁREA y/o APORTANTES EN ESPECIE; administre los recursos en el fondo administrado por FIDUCENTRAL S.A. que para tal efecto abra el FIDEICOMISO PAD 2 y 3, y realice los giros una vez se acredite el punto de equilibrio del PROYECTO, para que sean aplicados única y exclusivamente a su desarrollo.
La utilización del esquema Fiduciario para el presente negocio, obedece al interés de LA EDU de obtener una administración segura, confiable y transparente de los bienes constitutivos del patrimonio autónomo y la debida destinación de los recursos a la ejecución del PROYECTO”. 17. Que, frente a la duración del Contrato Fideicomiso PAD, la cláusula trigésima primera estableció que “El presente contrato de fiducia tendrá una duración de cinco (05) años contados a partir de la firma del presente contrato, prorrogables por un término pactado de común acuerdo entre las Partes”, es decir, hasta el 6 de noviembre de 2018. 18.
Que, respecto de la terminación del Contrato Fideicomiso PAD, se pactaron en la cláusula trigésima segunda del mismo una serie de causales específicas con la precisión que, en línea con la integración que sufre el negocio jurídico en el ordenamiento nacional, el citado contrato “podrá darse por terminado por las causales consagradas en la norma que rige la materia (…)”, así: “TRIGÉSIMA SEGUNDA.- TERMINACIÓN: El presente contrato, podrá darse por terminado por las causales consagradas en la norma que rige la materia, o cualquiera de las siguientes causas: 32.1.
Por mutuo acuerdo de las partes, siempre y cuando no existan terceros vinculados como promitentes compradores a los cuales aún no se les haya cumplido el contrato prometido. 32.2. Por decisión judicial debidamente ejecutoriada. 32.3. Por la renuncia de LA FIDUCIARIA debido a cualquiera de las causas establecidas en el Código de Comercio o en este contrato. 32.4.
Por la imposibilidad de cumplir el objeto contractual. 32.5. Si en su ejecución sobrevinieren circunstancias que afecten el desarrollo del PROYECTO y el normal desarrollo del contrato, derivadas del incumplimiento de las obligaciones originadas en el presente contrato, por parte de LA EDU Y/O EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR, siempre y cuando no sean subsanables. 32.6.
Por incumplimiento de LA FIDUCIARIA de las obligaciones a su cargo, originadas en el presente contrato, que afecten el desarrollo del PROYECTO y el normal desarrollo del contrato, siempre y cuando no sean subsanables. 32.7. Por el incumplimiento de LA EDU Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 y/o EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR en la actualización de la información, de acuerdo con lo establecido por las normas que tratan sobre el Sistema de riesgo de prevención de lavado de activos y financiación del Terrorismo - SARLAFT-. 32.8.
En el evento en que LA EDU como GERENTE INMOBILIARIO no cumpla con las condiciones para acreditar el PUNTO DE EQUILIBRIO del PROYECTO. 32.9. Si a juicio de LA EDU y EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR el PROYECTO no es viable y deciden no seguir adelante con el PROYECTO. Se considerará que el PROYECTO no es viable, entre otras razones, cuando las utilidades proyectadas del PROYECTO sean menores al 60% de las consideradas en la proyección financiera inicial, siempre y cuando no existan terceros vinculados como promitentes comparadores (SIC).
Al momento en que ocurra una cualquiera de las causales de extinción del contrato previstas en este documento o en la ley, y haya lugar a la entrega de recursos, LA FIDUCIARIA procederá a dicha entrega en los términos indicados en el proceso de liquidación. 10 LA EDU y EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR con la suscripción del presente documento, confieren de manera irrevocable poder especial, amplio y suficiente a LA FIDUCIARIA para que suscriba en su nombre, a la terminación de este contrato, el documento de entrega de los recursos a quien corresponda”. 19.
Que de acuerdo con el artículo 1240 del Código de Comercio las causales de extinción del negocio fiduciario son las siguientes: “ARTÍCULO 1240. Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes: 1) Por haberse realizado plenamente sus fines; 2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos; 3) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; 4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido; 5) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia; 6) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de extinción; 7) Por disolución de la entidad fiduciaria; 8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario; 9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo; 10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y 11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho”. 20.
Destaca la Parte Convocante que, frente a la liquidación del Contrato Fideicomiso PAD, se acordó en la estipulación trigésima tercera un procedimiento que debía seguir la Fiduciaria una vez terminado el citado contrato, así: “TRIGÉSIMA TERCERA.- LIQUIDACIÓN: Una vez terminado el contrato LA FIDUCIARIA procederá de la siguiente manera: 33.1.
Deducir de los recursos del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3, el pago de las sumas que se le adeuden por concepto de la remuneración por su gestión. Siempre que no existan recursos depositados en EL FIDEICOMISO PAD 2 Y 3, el pago de las mismas estará a cargo de la LA EDU como FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE.
33.2. LA FIDUCIARIA pagará con los recursos del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 y hasta concurrencia de ellos, los pasivos del PATRIMONIO AUTÓNOMO DERIVADO Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 Y las obligaciones garantizadas con los bienes del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3, en caso de que éstos existan. 11 33.3.
Efectuado el pago de los pasivos del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3, la FIDUCIARIA procederá a efectuar, si aún existieren, la devolución del valor de los aportes efectuados por los aportantes en área y/o aportantes en especie en los términos indicados en los contratos de vinculación 33.4. Efectuado el pago de los pasivos y la devolución de los aportes indicados en el numeral anterior, la FIDUCIARIA procederá a efectuar la devolución del valor de los aportes realizados por LA EDU y EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR, con los recursos monetarios del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 Y hasta concurrencia de ellos. 33.5.
En el evento en que no existan recursos monetarios o los mismos sean insuficientes para efectuar la devolución de aportes indicada en el numeral anterior, LA FIDUCIARIA solicitará instrucciones a la JUNTA DEL FIDEICOMISO MARCO para efectuar la venta de los activos - bienes inmuebles - si los hubiere, a fin de volverlos líquidos y de esta forma efectuar la devolución de aportes. 33.6.
Efectuado el proceso de venta ordenado por la JUNTA DEL FIDEICOMISO MARCO sin que exista tercero interesado en su adquisición, LA FIDUCIARIA procederá a la transferencia de los bienes, en común y proindiviso de acuerdo al derecho que cada uno tenga a ese momento. 33.7. El FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE y el FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR con la suscripción del presente contrato, confieren poder especial, amplio y suficiente a LA FIDUCIARIA como vocera del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3, para que suscriba en su nombre, el documento de transferencia de los bienes que a la terminación de este contrato conformen el PATRIMONIO AUTÓNOMO DERIVADO a quien de conformidad con la finalidad de este contrato corresponda. 33.8.
En el evento en que el PROYECTO genere utilidades, LA FIDUCIARIA procederá a efectuar el reparto de las mismas en los porcentajes indicados en el presente contrato.
33.9. LA FIDUCIARIA presentará un informe a LOS FIDEICOMITENTES acerca de su gestión, entendiéndose que si no se formulan observaciones, el contrato se habrá terminado en debida forma, procediendo a suscribir el documento de liquidación, reputándose liquidado satisfactoriamente y extinguiéndose todos los vínculos contractuales creados por virtud de su celebración (…)”. 21.
A decir de la Parte Convocante, de las estipulaciones citadas es evidente que el reglamento contractual definió en qué eventos el Contrato Fideicomiso PAD terminaría, así como el procedimiento a seguir cuando se configuren las causales allí contenidas, es decir, la entrega de los recursos por parte de la Entidad Fiduciaria en los términos indicados en el proceso de liquidación. C. Antecedentes relacionados con la suscripción de los otrosíes al Contrato Fidecomiso PAD entre las partes y las supuestas modificaciones realizadas de 12 manera posterior a la finalización de dicho Contrato por la EDU sin el consentimiento del Inversionista-Constructor 22.
Según cuenta la Parte Convocante, en la medida que se pactó un plazo para la ejecución del Contrato Fideicomiso PAD y que el mismo resultó insuficiente, el plazo del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria “Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 Plan Parcial de renovación urbana Naranjal y Arrabal” (el Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 “Contrato”) fue modificado por las Partes en seis (6) oportunidades diferentes mediante otrosíes, tal como se precisa a continuación: 23.
Que el 2 de noviembre de 2018, la EDU, el Inversionista-Constructor y Fiduciaria Central suscribieron el Otrosí No. 1 mediante el cual se prorrogó la vigencia del Contrato hasta el 21 de diciembre de 2018, entre otras disposiciones. 24. Que el 20 de diciembre de 2018, las mismas Partes celebraron el Otrosí No. 2 mediante el cual se prorrogó la vigencia del Contrato hasta el 10 de febrero de 2019. 25.
Que el 8 de febrero de 2019, la EDU, el Inversionista-Constructor y Fiduciaria Central suscribieron el Otrosí No. 3 mediante el cual se prorrogó la vigencia del Contrato hasta el 4 de marzo de 2019, entre otras disposiciones. 26. Que el 1 de marzo de 2019, la EDU, el Inversionista-Constructor y Fiduciaria Central celebraron el Otrosí No. 4 mediante el cual se prorrogó la vigencia del Contrato hasta el 1 de abril de 2019, entre otras disposiciones. 27.
Que el 29 de marzo de 2019, las Partes suscribieron el Otrosí No. 5 mediante el cual se prorrogó la vigencia del Contrato hasta el 1 de junio de 2019, entre otras disposiciones. 28. Que el 30 de mayo de 2019, la EDU, el Inversionista-Constructor y Fiduciaria Central celebraron el Otrosí No. 6 mediante el cual se prorrogó la vigencia del Contrato hasta el 1° de agosto de 2019, entre otras 13 disposiciones, sin que de manera posterior se haya logrado un acuerdo entre aquellos para prorrogar el plazo contractual. 29.
Que conforme a su relato, a pesar de que el Contrato de Fideicomiso PAD terminó el 1° de agosto de 2019 por el vencimiento del plazo contractual pactado en el Otrosí No. 6, la EDU suscribió sin el consentimiento del Inversionista-Constructor y sin ningún efecto al interior de la relación contractual sendos documentos denominados otrosíes que pretendieron ampliar el plazo contractual a conveniencia y en desconocimiento de la Teoría General del Contrato. 30.
Que el 30 de julio de 2019, la EDU y la Fiduciaria Central suscribieron un documento denominado Otrosí No. 7 mediante el cual se pretendió prorrogar la vigencia del Contrato Fideicomiso PAD hasta el 8 de agosto de 2019. 31. Que el 8 de agosto de 2019, la EDU y la Fiduciaria Central celebraron un documento denominado Otrosí No. 8 mediante el cual se pretendió prorrogar la vigencia del Contrato Fideicomiso PAD hasta el 8 de octubre de 2019. 32.
Que en el anterior documento se reconoció por la EDU y la Entidad Fiduciaria la causal de terminación insubsanable referida a la expiración del plazo contractual en el antecedente décimo noveno, así: “DÉCIMO NOVENO: Al margen de la renuncia mencionada, en aras de subsanar una posible causal de terminación del fideicomiso por circunstancias insubsanables que afecten el desarrollo del proyecto o incumplimientos del inversionista constructor, y de la necesidad de dar continuidad al proyecto y proteger el objeto del contrato; se pretende realizar una prórroga a efectos de Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 determinar las implicaciones de la renuncia por parte del INVERSIONISTA CONSTRUCTOR a la ejecución del contrato y revisar las condiciones para garantizar la ejecución efectiva de las Unidades de Actuación Urbanística 2 y 3 del Plan Parcial Naranjal y Arrabal”. 33.
A decir de la Parte Convocante, con las mismas irregularidades, la EDU y la Fiduciaria Central suscribieron una serie de documentos denominados otrosíes Nos. 9, 10, 11 y 12, los cuales pretendieron prorrogar la vigencia del plazo contractual del Contrato hasta el 8 de junio de 2021, así: a. Otrosí N° 9 de 8 de octubre de 2019, el cual amplió la vigencia del Contrato hasta el 8 de abril de 2020. b. Otrosí N° 10 de 3 de abril de 2020, el cual amplió la vigencia del Contrato hasta el 8 de octubre de 2020. c. Otrosí N° 11 de 7 de octubre de 2020, el cual amplió la vigencia del Contrato hasta el 8 de diciembre de 2020. d. Otrosí N° 12 de 30 de octubre de 2020, el cual amplió la vigencia del Contrato hasta el 8 de junio de 2021. 34.
Según cuenta la Parte Convocante, de lo expuesto se evidencia que la disposición de voluntad de las Partes del Contrato fue dirigida a prorrogar el plazo contractual del mismo únicamente hasta el 1° de agosto de 2019, fecha pactada en el Otrosí No. 6, de suerte tal que los mismos son nulos por carecer del consentimiento necesario para tal acuerdo por parte del Inversionista-Constructor.
D. Hechos relacionados el financiamiento del Proyecto, especialmente con los aportes entregados por el Inversionista-Constructor 35. Precisa la Parte Convocante que frente a los aportes al proyecto realizados por el Inversionista-Constructor, se tiene que la cláusula quinta del Contrato Fideicomiso PAD estableció la obligación en cabeza de éste de entregar treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000) con destino a financiar el Proyecto, así: “QUINTA.- INCREMENTOS: El PATRIMONIO AUTÓNOMO DERIVADO aquí constituido será incrementado con los recursos que ingresen derivados de los aportes, preventas o créditos otorgados para el desarrollo del PROYECTO, los cuales serán objeto de administración por parte de LA FIDUCIARIA y girados previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto.
De igual forma, se incrementará con los recursos financieros en cuantía de treinta mil millones de pesos MIL ($30.000'000.000,00) que serán entregados por EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR, correspondiente a su inversión en el PROYECTO y serán depositados en el FIDEICOMISO PAD 2 Y 3. El desembolso se realizará de acuerdo con la proyección financiera inicial acordada entre LA EDU y EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR y entregado a LA FIDUCIARIA para su conocimiento.
Así mismo, se incrementará con la transferencia de los inmuebles relacionados en el artículo 7° del Decreto 1309 del 8 de Septiembre de 2009 emitida por la Alcaldía de Medellín en los cuales se llevará a cabo el PROYECTO”. 36. Según cuenta la Parte Convocante, en el documento denominado “Proyección Financiera Inicial” se estableció en el cronograma de desembolsos que estos serían de la siguiente forma: “Mes 1: $ 5.679.058.490 Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 Mes 2: $ 1.291.133.267 Mes 3: $ 1.494.520.043 Mes 4: $ 8.621.839.452 Mes 5: $ 363.548.557 Mes 6: $ 581.445.883 Mes 7: $ 46.770.240 Mes 8: $ 46.770.240 Mes 9: $ 46.770.240 Mes 10: $ 46.770.240”. 37.
Que en el Acta No. 18 de la Junta del Fideicomiso Marco, celebrada el 11 de diciembre de 2014, el Fideicomitente Inversionista-Constructor manifestó que “se compromete a realizar los desembolsos en la medida en que el proyecto lo vaya requiriendo, en especial a lo relativo a los desembolsos de las expropiaciones y adquisiciones de predios”.
Por lo cual, afirma que, pese a la existencia de un documento que establece fechas de aporte, la Junta del Fideicomiso Marco, órgano rector del Proyecto, aceptó que el desembolso se efectuara de acuerdo con las necesidades del mismo. 38. La Parte Convocante sostiene que, en relación con el Plan Parcial de Renovación Urbana Naranjal y Arrabal, también se celebraron los siguientes contratos: a. El “Contrato de Encargo Fiduciario de Administración e Inversión. Preventa – Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística No. 3 UAU 3 Etapa 1 – Torre 3” de 4 de junio de 2015, celebrado entre la Empresa de Desarrollo Urbano – EDU, Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. como Fideicomitentes constituyentes y Alianza Fiduciaria S.A., como vocera y administradora, el cual a la fecha se encuentra liquidado. b. El “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos – Fideicomiso Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística No. 3 (UAU)” de 3 de julio de 2015, celebrado entre la Empresa de Desarrollo Urbano – EDU, Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. como Fideicomitentes constituyentes y Alianza Fiduciaria S.A., como vocera y administradora. c. El “Contrato de Encargo Fiduciario de Administración e Inversión. Preventa – Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística No. 3 UAU 3 Torre 1” de 6 de marzo de 2017, celebrado entre la Empresa de Desarrollo Urbano – EDU, Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. como Fideicomitentes constituyentes y Alianza Fiduciaria S.A., como vocera y administradora, el cual a la fecha se encuentra liquidado. 39.
A decir de la Parte Convocante, en cumplimiento del citado acuerdo al interior del Contrato Fideicomiso PAD, así como de los anteriores contratos, el Inversionista- Constructor aportó la suma de dieciocho mil doscientos dieciocho millones seiscientos veintiséis mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($18.218.626.652) al Proyecto, los cuales se encuentran invertidos en el mismo. 40.
Según cuenta la Parte Convocante, de la anterior suma aportada por el Inversionista- Constructor, diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) fueron desembolsados en el Patrimonio Autónomo Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística Nos. 2 y 3 cuya vocera es la Fiduciaria Central S.A. y ocho mil doscientos dieciocho millones seiscientos veintiséis mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($8.218.626.652) en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos Fideicomiso Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística 3, cuya vocera y administradora es Alianza Fiduciaria S.A. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 E. Hechos relacionados con la expedición de las Resoluciones G.G. Nos. 270 de 18 de junio de 2019 y 305 de 15 de julio de 2019 41.
Afirma la Parte Convocante que en orden de dirimir las controversias surgidas sobre supuestos incumplimientos en la ejecución del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3, la EDU convocó un Tribunal de Arbitraje a partir de la demanda presentada el 18 de marzo de 2018 en contra del Inversionista-Constructor, y al interior del cual igualmente estos demandaron en reconvención a la EDU.
Proceso arbitral que fue tramitado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá identificado con el caso No. 15.606. 42. Que, a pesar de la existencia del mencionado trámite arbitral, mediante notificación por aviso de 8 de abril de 2019 la EDU puso en conocimiento del Inversionista-Constructor la Resolución G.G. No. 114 de 28 de marzo de 2019, “por medio del cual se da inicio a una actuación administrativa tendiente a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”, en cuya parte resolutiva ordenó, entre otras: “PRIMERO. INICIAR el procedimiento administrativo tendiente a verificar la presunta incursión en la causal de inhabilidad sobreviniente de la sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S., identificada con el NIT: 900.010.975-1, dentro del contrato “Fideicomiso PAD-Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3”, por la tipificación descrita en el literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993; configurada, presuntamente, por la condena penal de la señora Paola Fernanda Solarte Enríquez, persona natural quien fungió como representante legal de CASS CONSTRUCTORES S.A.S.”. 43.
Precisan los demandantes que las partes mediante Otrosí No. 5 de 29 de marzo de 2019 acordaron que el plazo contractual vencería el 1° de junio de 2019, de tal manera que se evidencia un comportamiento alejado de la buena fe contractual por parte de la EDU en la medida que, de un lado, el 29 de marzo pacta una prórroga con el Inversionista- Constructor, y de otro, el 8 de abril notifica la decisión de dar inicio a una “actuación administrativa” utilizada como un pretendido vehículo de hecho para terminar el Contrato de Fiducia Mercantil. 44.
De acuerdo con la Parte convocante, frente a la anterior decisión, en audiencia de 23 de abril de 2019 el Inversionista-Constructor, mediante apoderado, argumentó la ausencia de competencia de la EDU para declarar unilateralmente la ocurrencia de inhabilidades sobrevinientes o de incumplimientos contractuales en razón a la naturaleza del Contrato Fideicomiso PAD, pues al estar regido por el derecho privado, las actuaciones derivadas de él, adelantadas por la EDU, igualmente lo están. En consecuencia, al no estar pactada en el texto contractual estipulación alguna que facultara a la EDU para realizar una declaración así, resulta inadmisible que la Entidad, por su mera voluntad, declarara unilateralmente la ocurrencia de una inhabilidad o el incumplimiento contractual. 45.
Que, de igual forma, en dicha audiencia se recalcó que la EDU se encontraba en imposibilidad de usar las potestades ni el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en la medida que su ámbito de aplicación corresponde únicamente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 ajeno al régimen y derecho privado aplicables a las actuaciones contractuales de la EDU en el caso en concreto. 46.
Destaca la Parte Convocante que, de manera similar, se argumentó que el fin perseguido por la EDU con la actuación adelantada, es decir la verificación de una inhabilidad sobrevenida, en ningún caso justifica llevar a cabo el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 pues este es taxativo en circunscribirlo a los casos de (i) incumplimiento, (ii) cuantificación de perjuicios por incumplimiento, (iii) imposición de multas pactadas en el contrato y (iv) imposición de sanciones pactadas en el contrato; mientras que la EDU pretendía verificar la incursión de una presunta causal de inhabilidad sobreviniente en los términos del artículo 9 de la Ley 80 de 1993. 47.
A decir de la Parte Convocante, se probó la inexistencia de inhabilidad sobrevenida en cabeza de Paola Fernanda Solarte Enríquez pues a partir de una confrontación de los hechos con la inhabilidad señalada en el literal j) del artículo 8-1 de la Ley 80 de 1993 es clara su inexistencia. Esto, por cuanto que la misma hace referencia a un elemento temporal específico: el presente, sin que por analogía o interpretación la EDU pudiera establecer su configuración de manera retroactiva o hacia el pasado.
En consecuencia, en la medida que para la fecha de la sentencia condenatoria de la señora Solarte no se desempeñaba como administradora, representante legal, miembro de junta directiva o socia controlante de la 18 sociedad CASS Constructores resultaba inadmisible la posición jurídica adoptada por la Entidad. 48. La Parte Convocante asegura que a pesar de los esfuerzos del Inversionista-Constructor de hacerle saber a la EDU sobre la ilegalidad de la actuación, así como los argumentos de fondo frente a la imposibilidad de extender la inhabilidad de la señora Paola Solarte a aquel, la Entidad profirió la Resolución GG 270 de 18 de junio de 2019, “Por medio de la cual culmina una actuación administrativa tendiente a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”, así: “PRIMERO. CONCLUIR el procedimiento administrativo iniciado por la resolución GG 114 del 28 de marzo de 2019 “Por medio del cual se da inicio a una actuación administrativa tendiente a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”, de conformidad con los siguientes numerales.
SEGUNDO. DECLARAR verificada la ocurrencia de hechos que, en virtud de la condena penal impuesta por el juez 51 penal circuito de Bogotá con funciones de conocimiento en contra de la señora Paola Fernanda Solarte Enríquez, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.866.917 de Pasto, por la comisión de delitos en contra de la administración pública, la Sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S., esta incursar (SIC) en inhabilidad sobreviniente en virtud de lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 j), al tener la mencionada Señora control conjunto de la Sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S. TERCERA.
DECLARAR verificada la ocurrencia de hechos que, en virtud de la condena penal impuesta por el juez 51 penal del circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, en contra de la señora Paola Fernanda Solarte Enríquez, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.866917 de Pasto, por la comisión de delitos en contra de la administración pública, la sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S. esta incursar (SIC) en inhabilidad sobreviniente en virtud de lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 literal j), al tener la mencionada Señora la Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 calidad de representante legal de la Sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S., EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Pad 2 y 3; sometido la voluntad de la sociedad al momento de los hechos que dieron lugar a la investigación penal, la condena penal y los cuales tienen relación directa con la Sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S. instrumentalizada por la procesadas para atentar contra los intereses del Estado Colombiano.
CUARTO. Teniendo en cuenta la ocurrencia de dos hipótesis de inhabilidad sobreviniente, y de conformidad con el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, se concede a la Sociedad CASS CONSTRUCTORES un término de quince días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta resolución para que ceda su posición contractual a un tercero que deberá ser necesariamente aprobado por la EDU, vencido dicho plazo se entiende que la Sociedad mencionada y el Señor Carlos Alberto Solarte Solarte renuncian a la ejecución del Contrato, fecha en la cual se procederá a su liquidación en el estado en que se encuentre (…)”. 49.
Que contra la anterior decisión, el Inversionista-Constructor presentó el 4 de julio de 2019 recurso de reposición expresando lo siguiente: (i) falta de competencia de la EDU para la expedición de actos administrativos en el marco de relaciones contractuales, (ii) falta de competencia de la EDU para la expedición de un acto administrativo que declare la existencia de una inhabilidad sobreviniente, (iii) falta de competencia de la EDU para establecer un plazo para la cesión del contrato como consecuencia de la ocurrencia de una inhabilidad sobreviniente, (iv) falta de competencia de la EDU para la expedición de un acto administrativo que declare la existencia de una situación de control conjunto de una sociedad, (v) falsa motivación por error de hecho, (vi) falsa motivación por error de derecho y (vii) ilegalidad en cuanto al objeto. 50.
Según expresa la Parte Convocante, sin consideración por los argumentos expuestos ante dicho recurso, la EDU, mediante Resolución GG No. 305 de 15 de julio de 2019 “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución G.G. 270 del 18 de junio de 2019”, resolvió negar la solicitud de revocatoria de la Resolución GG. 270 de 18 de junio de 2019, dejando en firme el acto inicial y con ello, comenzando a contar el término de 15 días hábiles establecidos en el ordinal cuarto de la misma, así: “PRIMERO. NEGAR la solicitud de revocatoria de la Resolución GG 270 del 18 de junio de 2019 “Por medio de la cual culmina una actuación administración tendientes a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”.
SEGUNDO. CONFIRMAR la integridad del contenido de la resolución GG 270 del 18 de junio de 2019.
TERCERO. NOTIFICAR la presente resolución a la sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S. y al señor Carlos Alberto Solarte Solarte (…)”. 51. Según afirma la Parte Convocante, es evidente que la EDU expidió una serie de actos administrativos contractuales ilegalmente, en desconocimiento de las normas de competencia que rigen la materia, así como revestidos de falsa motivación por errores de hecho y derecho e ilegalidad en cuanto al objeto; todos ellos motivos suficientes para que se declare la nulidad de los mismos.
F. Hechos relacionados con la terminación del Contrato Fideicomiso PAD por vencimiento del plazo contractual Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 52. Que con respecto a la vigencia del Contrato Fideicomiso PAD, las decisiones ilegales adelantadas por la EDU dejaron como consecuencia que el citado término de quince días hábiles en los términos del ordinal cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 270, que finalizaría el 5 de agosto de 2019, resultó insuficiente frente al plazo contractual, pues se recuerda que atendiendo lo pactado por las partes en el Otrosí No. 6 de 30 de mayo de 2019, éste se prorrogó hasta el 1° de agosto de 2019, es decir, 4 días antes de que se concretaran los efectos pretendidos por la EDU. 53.
A decir de la Parte Convocante, ante el evidente y eventual agotamiento del plazo contractual antes del vencimiento del término otorgado para que se concretaran la ilegal decisión de cesión de contrato, la EDU comenzó acercamientos tendientes a realizar una prórroga contractual con el fin de salvar la inminente terminación del Contrato de Fideicomiso PAD, pero únicamente en un plazo conveniente para sus propios intereses. 54.
La Parte Convocante cuenta que mediante comunicación 2019300062223 de 24 de julio de 2019 el gerente de la EDU propuso ampliar el plazo contractual, así: “Finalmente, se pone a su consideración la posibilidad y necesidad de ampliar el plazo del contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria – Fideicomiso Pad Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 plan parcial de renovación urbana de Naranjal y Arrabal solo hasta el 9 de agosto de 2019, toda vez que él mismo expira el próximo 1 de agosto de 2019, esto con el fin de que exista coherencia entre el plazo contractual y el periodo otorgado por la firmeza de la resolución GG 270 de junio de 2019, para ceder la posición contractual”. 55.
La Parte Convocante destaca que igualmente fue manifestado por los asesores externos de la EDU mediante correo electrónico de 30 de julio de 2019 denominado “Proyección otrosí 7 Fideicomiso Pas 2 y 3” que se ampliaba el plazo del contrato, “exclusivamente, para que exista relación lógica entre la vigencia del negocio jurídico y el plazo otorgado para la cesión de posición contractual”. 56.
De acuerdo con la Parte Convocante, el 8 de agosto de 2019 fue recibido por el Inversionista–Constructor un proyecto de otrosí firmado por el mencionado gerente en el que se disponía en sus cláusulas primera y segunda la citada ampliación, así como la causa del negocio jurídico a suscribir, así: “CLÁUSULA PRIMERA. AMPLIACIÓN DE PLAZO.
Las partes acuerdan prorrogar la vigencia del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA “FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA 2 Y 3”, hasta el día 08 de agosto de 2019. CLÁUSULA SEGUNDA. CAUSA EFICIENTE DEL OTROSÍ. El presente otrosí se celebra, exclusivamente, para que exista una relación coherente entre el plazo contractual y el término perentorio otorgado a la sociedad CASS Constructores S.A.S. mediante la resolución GG 270 de 2019, para ceder su participación dentro del contrato de fiducia, garantizando así los derechos que le asisten al FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR”. 57.
Según cuenta la Parte Convocante, ante la propuesta de la EDU frente a la ampliación del plazo contractual de tan solo 8 días, el Inversionista-Constructor le manifestó a la Entidad, Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 mediante comunicación ADM-1871-19 de 31 de julio de 2019 dirigida a su gerente, la necesidad de ampliar el plazo contractual en al menos dos (2) meses, así: “La mencionada prórroga no puede ser simplemente por el tiempo exiguo señalado en el acto administrativo GG 270 de 18 de junio de 2019 confirmado por la Resolución GG 305 de 15 de julio de 2019, toda vez que, como aparece de manifiesto, dicho término no es suficiente para terminar el negocio jurídico cesión, de tal manera que, en orden de llevarlo a cabo, es necesario realizar prórroga por un plazo mayor, ajustado a la realidad fáctica y jurídica del negocio, el cual proponemos debe ser por lo menos de dos (2) meses”. 58.
A decir de la Parte Convocante, como consecuencia de la posición conveniente de la EDU de únicamente aceptar una prórroga del plazo contractual por el exiguo término de ocho (8) días calendario, atendiendo sus propios intereses y no los del Contrato Fideicomiso PAD ni los del proyecto, el plazo contractual venció el 1° de agosto de 2019 sin que las partes pactaran una prórroga adicional. 59.
La Parte Convocante afirma que, a partir de lo expuesto es evidente la terminación del Contrato Fideicomiso PAD por el vencimiento del plazo contractual pactado, lo cual tiene como consecuencia la necesidad de adelantar el proceso de liquidación pactado en la cláusula trigésimo tercera del reglamento contractual y, en consecuencia, la entrega de los recursos por parte de la Entidad Fiduciaria en los términos indicados de la citada estipulación. 60.
Que mediante comunicación ADM-00001879 de 14 de agosto de 2019, el Inversionista- Constructor le ratificó a la EDU su posición respecto del vencimiento del plazo contractual y la terminación del vínculo negocial, expresando además las consecuencias de ello, así: “(…) 2.- Las consecuencias de la terminación del vínculo contractual y la consecuente liquidación del contrato deducimos que consiste en que (a) resulta imposible que se materialice la cesión que desde hace meses venían trabajando CASS Constructores y Caros Alberto Solarte Solarte con HSP Construcciones;
(b) cesan las obligaciones contractuales para todas las partes del negocio jurídico, incluyendo todas las actividades de construcción que estaban en pleno desarrollo, pues no se puede perder de vista que los contratos con contratistas y proveedores están suscritos entre estos y Alturia SAS (aliado estratégico de CASS Constructores y Carlos Alberto Solarte Solarte para la construcción del proyecto) y que, al terminarse el vínculo contractual, Alturia SAS debe entrar a terminar y liquidar los mencionados contratos, y (c) debe procederse a hacer la liquidación del Contrato, en los términos de la cláusula 33, para lo cual, seguramente sería necesario una venta de los inmuebles-por ejemplo, los locales del segundo piso y las oficinas- para efecto de hacer los pagos de cartera pendiente a proveedores y contratistas y la devolución de los aportes; o en caso que no exista tercero interesado en su adquisición, se procederá a la trasferencia de los bienes, en común y proindiviso de acuerdo al derecho que cada uno tenga en ese momento”. 61.
A decir de la Parte Convocante, la EDU no solamente se abstuvo de expresar su posición respecto de la liquidación del Contrato Fideicomiso PAD y su consecuente esquema, sino Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 que, además, continuó exigiendo al Inversionista-Constructor continuar en la ejecución del Contrato, “como si no se hubiera expirado el plazo pactado por las partes”, tal como se puso de presente mediante oficio ADM-00001890-19 de 30 de agosto de 2019 enviado a la Entidad. 62.
Según cuenta la Parte Convocante, con la certeza para todas las Partes de la terminación del Contrato Fideicomiso PAD, el 1° de agosto de 2021 por vencimiento del plazo pactado, aun cuando la EDU cambie regularmente de posición a conveniencia, el Inversionista-Constructor ha venido adelantando las gestiones para la liquidación del citado Contrato, atendiendo los términos establecidos en la cláusula trigésimo tercera de éste y el literal j) del artículo 164-2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”). 63.
Sostiene la Parte Convocante que, para ello, el 31 de marzo y el 8 de julio de 2021, el Inversionista-Constructor envió derechos de petición a la Entidad Fiduciaria solicitando (i) el estado de cartera del proyecto con corte a octubre de 2019, (ii) estado de cuenta detallado por cada proveedor o tercero y (iii) que permitiera facturar y realizara los trámites correspondientes para que los proveedores que tuvieran cortes de obra pendientes o cuentas de cobro con solicitud de retegarantía pudieran radicar los correspondientes documentos y así el aliado estratégico para la ejecución del Proyecto pudiera avanzar en la liquidación de dichos contratos, tal como se evidencia en el derecho de petición de 8 de julio de 2021. 64.
La Parte Convocante asegura que la EDU se negó a las peticiones formuladas argumentando que, para ello, era necesario que mediara autorización expresa de dicha Entidad, de tal manera que por orden expresa de la misma EDU el Inversionista- Constructor no ha tenido acceso a la información solicitada.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL – EXCEPCIONES DE MÉRITO Cada una de las partes convocadas presentaron escrito de contestación de demanda, mediante los cuales se opusieron a todas las pretensiones y formularon las siguientes excepciones de mérito: 3.1. La EDU 3.1.1. No se cumplen los presupuestos para la terminación del contrato ni para la extinción del negocio fiduciario, que dé lugar a la devolución de los aportes A decir de la EDU, el reglamento contractual definió en qué eventos el Contrato Fideicomiso PAD terminaría, así como el procedimiento a seguir cuando ocurriera cualquiera de las causales allí contenidas, ninguna de estas causales se ha materializado, como tampoco ninguna de las establecidas en el artículo 1240 del Código de Comercio que dé lugar a la extinción del negocio fiduciario.
La EDU afirma que incluso, el artículo 1236 del Código de Comercio establece que uno de los derechos del fiduciante será obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución. Sin embargo, en el clausulado contractual se fijaron presupuestos necesarios para la devolución de los aportes, Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 adicionales a la mera extinción del negocio fiduciario.
Siendo el primer presupuesto la terminación del contrato y el segundo el cumplimiento de los lineamientos pactados en el contrato respecto a la liquidación en la cláusula trigésima tercera del Contrato Fideicomiso PAD, de la siguiente manera: “(33.1) Remuneración de la gestión de la fiduciaria (33.2) Pasivos del patrimonio autónomo y obligaciones garantizadas con los bienes del fideicomiso PAD UAUA 2 Y 3, en caso de que éstos existan (33.3) Devolución del valor de los aportes efectuados por los aportantes en área y/o aportantes en especie en los términos indicados en los contratos de vinculación. (33.4) Devolución del valor de los aportes realizados por la EDU y el FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR, con los recursos monetarios del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 y hasta concurrencia de ellos, esto indica que, se acepta el riesgo por el fiduciario de que la devolución del aporte depende de que exista recursos en el PAD.
(33.5) En el evento en el cual no existan recursos monetarios en el PAD o los mismos sean insuficientes para efectuar la devolución de aportes indicada en el numeral anterior, podrá efectuarse la venta de activos - bienes inmuebles – si los hubiere- a fin de volverlos líquidos y de esta forma efectuar la devolución de los aportes realizados por los fideicomitentes, igualmente el numeral 33.6 y 33.7 se admite transferencia de los bienes en común y proindiviso a un PAD derivado de acuerdo al derecho que cada uno tenga a ese momento, esto indica que, se acepta el riesgo por el fiduciario de que la devolución del aporte depende de que existan bienes inmuebles de propiedad del PAD para el momento de la terminación del contrato fiduciario”.
Sostiene la EDU que, aún no se han materializado los presupuestos de extinción del negocio fiduciario que den lugar a la liquidación del fideicomiso. Según afirma la EDU, el objeto del Contrato Fideicomiso PAD UAU 2 Y 3 aún no se ha extinguido, continúa vigente y exigible aun cuando el Señor Carlos Alberto Solarte Solarte y la sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S., en su calidad de fideicomitente inversionista constructor se haya desvinculado del proyecto, toda vez que, el Fideicomiso se encuentra con obligaciones exigibles, aunque se haya desvinculado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que se está frente a un contrato de colaboración-asociación, propio de la regulación mercantil, en el cual “el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros” conforme al artículo 865 del Código de Comercio, pues el punto central en este tipo de contratos es el esfuerzo común para la consecución del fin propuesto, a partir de obligaciones individuales que no se pueden eximir por las dificultades de las demás partes o del proyecto en sí mismo.
A decir de la EDU, no es admisible como excepción la condición resolutoria tácita, pues al fundarse en los esfuerzos comunes para cumplir un fin determinado, si una parte incumple, su contraparte está llamada a la diligencia y cumplimiento de sus obligaciones. 3.1.2. La desvinculación del fideicomitente inversionista constructor no constituye una causal de extinción del negocio fiduciario o terminación del contrato que dé lugar a finalizar el proyecto en detrimento de adherentes compradores de buena fe Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 La EDU argumenta que la desvinculación del fideicomitente inversionista constructor por motivo de su decisión unilateral de no suscribir la prórroga que le permitía, en el marco del plazo contractual, efectuar la cesión del contrato en los términos del acto administrativo proferido por la administración que verificó la inhabilidad sobreviniente de CASS CONSTRUCTORES S.A.S, en los términos de los artículos 8 y 9 de la Ley 80 de 1993 genera la renuncia al contrato por parte del contratista, y no se configura en una causal de terminación del contrato o extinción del negocio fiduciario.
La EDU afirma que, la desvinculación del fideicomitente inversionista constructor no genera la terminación del contrato fiduciario ni por disposición contractual ni por previsión legal, máxime cuando es un tema subsanable para el negocio, esto es, la consecución de un nuevo inversionista constructor que permita la continuidad del proyecto, y más aún cuando el negocio fiduciario no se ha extinguido, siendo aún exigibles las obligaciones del mismo a la luz de la normativa y del clausulado contractual, toda vez que, prevalecen los derechos de personas naturales y/o jurídicas vinculadas al proyecto de buena fe, y preexisten los deberes de la EDU en su calidad de fideicomitente constituyente operador urbano y gerente inmobiliario de gestionar que el plan parcial se ejecute, conforme el Decreto 1309 de 2009, y para el caso concreto del objeto contractual que la UAU se desarrolle en pro de la protección de los vinculados — adherentes — aportantes del proyecto.
La EDU precisa que, el objeto del contrato continúa en aras de: a) subsanar una posible causal de terminación del fideicomiso por circunstancias insubsanables que afecten el desarrollo del proyecto o incumplimientos del inversionista constructor, b) dar continuidad al proyecto, c) terminar de realizar ciertas obras por temas de seguridad del proyecto evitando reclamaciones de responsabilidad civil extracontractual, d) culminar las unidades inmobiliarias para evitar responsabilidad contractual por incumplimientos en las entregas a compradores y e) proteger el objeto del contrato; en virtud de los terceros vinculados de buena fe al proyecto.
Según sostiene la EDU, la terminación no podría ser viable toda vez que existen terceros vinculados al proyecto de buena fe como promitentes compradores y aún no se les ha cumplido el contrato prometido, como sucede en el presente contrato, ni de manera bilateral y mucho menos unilateral, esto en procura de la protección de la finalidad buscada a través de la estructura del negocio fiduciario y en concordancia con las causales pactadas en el contrato, las cuales establecen que no podrá darse por terminado el mismo si existen terceros vinculados al proyecto, aun cuando quieran hacerlo las partes de común acuerdo. 3.1.3.
No es procedente el reconocimiento de los aportes e intereses moratorios teniendo en cuenta la naturaleza del contrato suscrito con CASS Constructores S.A.S y Carlos Alberto Solarte Solarte A decir de la EDU, el contrato pactado es a riesgo y no garantiza devolución de aportes ni entrega de utilidades, por lo cual el inversionista constructor asume el riesgo de solvencia del PAD, donde el contrato fiduciario, establece cuales son las formas y momentos de devolución de los aportes y los eventos en los cuales podría generarse las respectivas utilidades.
La EDU precisa que, la Cláusula Primera numeral 1.7 literal b) regula lo referente a los beneficiarios de la siguiente manera: Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 Según da cuenta la EDU, lo anterior indica que se acepta el riesgo por el fiduciario de que tendría derecho a beneficio en un 85% atendiendo el resultado económico del proyecto en la medida que el proyecto genere utilidades.
Precisa la EDU que, frente a la aceptación del riesgo en cuanto a la solvencia de recursos en el PAD, así como el resultado económico del proyecto, para efectos de la devolución de aportes y derecho a utilidades, respectivamente, la cláusula Décima Tercera del Contrato de Fiducia establece dentro de las obligaciones de la fiduciaria frente a las instrucciones lo siguiente: Destaca la EDU que, en la cláusula Vigésima Segunda las partes acordaron: A decir de la EDU, la devolución de los aportes está presupuestada para el momento en el cual, luego de la terminación del contrato, bajo las causales estipuladas en la Clausula Trigésimo Segunda, se hayan pagado todas las acreencias del patrimonio autónomo.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 Según cuenta la EDU, esta devolución de aportes en ningún caso se pactó con actualización por la naturaleza misma del negocio al tratarse de una inversión a riesgo; y de igual forma con las utilidades que dependen del resultado económico de acuerdo con la proporción de los aportes.
La EDU afirma que, tampoco podrían estipularse intereses moratorios por estos conceptos, pues no se trata de una acreencia asumida por el patrimonio autónomo o la EDU, sino que consiste en una inversión a riesgo, cuyo retorno está sometido al cumplimiento de varias condiciones pactadas en el contrato, que a la fecha no se han dado a saber: (i) la terminación del contrato;
(ii) la remuneración del fideicomiso; y (iii) el pago de pasivos del patrimonio autónomo. Una vez surtida estas condiciones es procedente la devolución de los aportes hasta la concurrencia de los recursos disponibles en el FIDEICOMISO PAD UAU 2 Y 3, y de no ser suficientes, se hace efectiva la devolución, con los activos disponibles en el fideicomiso en proporción a los aportes; esto indica que se trata de una inversión a riesgo donde se deben cumplir las condiciones acordadas para el retomo de los mismos, y de ninguna manera podría tener a lugar al pago de intereses moratorios por las razones ya expuestas, lo mismo acontece con las utilidades que son el último paso en el ejercicio financiero siendo entregados de acuerdo al resultado económico, esto indica que si no existen utilidades para el proyecto los fideicomitentes no tienen derecho a las mismas y menos a cobrar intereses moratorios. 3.1.4.
El contrato fiduciario suscrito entre la EDU - CASS Constructores S.A.S y Carlos Alberto Solarte Solarte con Alianza Fiduciaria S.A.S., no tiene relación negocial con el contrato que es objeto de la presente demanda A decir de la EDU, son contratos independientes y en virtud del contrato suscrito con ALIANZA FIDUCIARIA S.A. se administra en el PAD constituido los predios parqueados que fueron adquiridos para la UAU 3, y, por ende, no tiene relación negocial con el contrato que es objeto de la presente demanda, teniendo en cuenta, asimismo, que en este contrato tampoco se tiene como beneficiario al PAD UAU 2 Y 3 constituido en virtud del contrato fiduciario suscrito con FIDUCIARIA CENTRAL S.A. 3.1.5.
Presunción de legalidad de los actos administrativos (resolución GG 270 de fecha 18 de junio de 2019 y resolución 305 del 15 de junio de 2019 que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la primera). – el demandante no demuestra los cargos - no se desvirtúa la presunción legal de los actos administrativos demandados Estima la EDU que, los actos administrativos referidos gozan de presunción legal y son plenamente ejecutables y en cada uno de éstos se abordaron los puntos debatidos por CASS CONSTRUCTORES S.A.S., durante la actuación administrativa, y hubo análisis de cada uno de los cargos de violación que fueron argumentados en el recurso de reposición presentado.
La EDU afirma que se acoge a cada uno de los pronunciamientos efectuados por la Entidad frente a los cargos de violación a partir de los numerales 13 y siguientes de la Resolución 305 del 15 de junio de 2019, toda vez que se trata de un pronunciamiento que reposa en acto administrativo que goza de toda la presunción de legalidad, debiendo el actor entrar a desvirtuar la legalidad del acto y demostrar cada uno de los cargos que alega en su demanda, sobre los cuales en la Resolución 305 del 15 de junio de 2019, se efectúo el respectivo pronunciamiento.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 Que, a la luz de lo establecido en los artículos 87, 88 y 89 de la Ley 1437 de 2011, estos actos administrativos gozan de una presunción de legalidad y que quien pretende desvirtuarla deberá demostrarlo, por cuanto la Entidad en su expedición acogió las formas propias del procedimiento, gozaba de plena competencia y respetó el debido proceso. 3.1.6.
Incumplimiento del inversionista constructor frente a sus aportes, cronograma de obras planteadas, que fueron la causa eficiente de que las obras del proyecto no pudieran culminarse y, por ende, que actualmente el PAD UAU 2 y 3 no tenga solvencia La EDU encuentra que en el numeral 2.1 del contrato se establece por ambas partes la declaración de solvencia. Así las cosas, el inversionista declaró encontrarse en solvencia para cumplir con sus obligaciones de inversión, pero en la práctica no cumplió con su deber en materia de gestión del crédito, aun cuando declaró en el contrato contar con nivel de endeudamiento para el efecto.
Destaca la EDU que, seguidamente, el inversionista constructor allega en materia de financiación del proyecto, dos (2) cartas, una expedida por el gerente de Banca Corporativa del Banco de Occidente el 3 de diciembre de 2014 y otra firmada por la representante legal de CASS CONSTRUCTORES S.A.S., el día 18 de diciembre de 2014. Señala la EDU que esta última indicaba el nivel de endeudamiento certificado por el Banco de Occidente para CASS CONSTRUCTORES S.A.S, en los siguientes términos: “el endeudamiento mencionado será utilizado de ser necesario en las actividades propias de la ejecución y construcción del desarrollo inmobiliario proyectado en las unidades de actuación urbanística 2 y 3 en el cual ostentamos la calidad de fideicomitente inversionista constructor”.
Afirma la EDU que dicha referencia a la inversión y su destinación ya estaba planeada desde el numeral 8 de la proyección financiera inicial acordada entre el fideicomitente constituyente inversionista constructor y la EDU en su calidad de fideicomitente constituyente gerente y operador urbano asaltando nuevamente a la entidad en su buena fe. 3.1.7.
Falta de competencia del tribunal para resolver pretensiones de nulidad de actos administrativos y referentes a pretensiones de declaratoria de terminación del plazo contractual La EDU alega que, conforme al artículo 1 de la ley 1563 de 2012, el Tribunal Arbitral solo tiene competencia para pronunciarse sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos, más no sobre su legalidad.
Así mismo, señala que en el presente evento no estamos en presencia de pretensiones de libre disposición o transacción por cuanto se trata de actos administrativos que verificaron una inhabilidad sobreviniente en cabeza de CASS CONSTRUCTORES S.A.S, bajo la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al que están llamadas a cumplir las entidades públicas aun celebrando contratos bajo el estatuto privado, en presencia del cumplimiento de normas de orden público.
Según sostiene la EDU, la competencia para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, que los particulares no pueden derogar a través del pacto arbitral, según lo establecido en la Sentencia C 1436/00 de la Corte Constitucional.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 La EDU señala que, la competencia para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través del arbitral, por cuanto es potestad exclusiva de la jurisdicción ordinaria. 3.1.8.
Compensación La EDU solicita que, de conformidad con el artículo 1714 del Código Civil, en caso tal de declarar alguna suma de dinero a cargo de la EDU, o del PAD UAU 2 Y 3, efectuar las compensaciones a que haya lugar en los montos que a su vez el Tribunal declare adeuda CASS CONSTRUCTORES S.A.S y Carlos Alberto Solarte Solarte, en virtud de su calidad de deudor solidario del proyecto en un 85% atendiendo las disposiciones contractuales.
Es decir, si bien es beneficiario en un 85% también es deudor en un 85%, cuando el PAD UAU 2 Y 3, no tenga los recursos para asumir los pasivos. 3.1.9. Oposición a la demanda Además de las excepciones, la EDU planteó que el Tribunal Arbitral no tiene competencia para resolver las pretensiones declarativas referentes a declarar que el contrato PAD UAU 2 Y 3 terminó el 1° de agosto de 2021 (prerrequisito para la liquidación) y que no debe aplicarse el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto la pretensión ya está siendo debatida en sede ordinaria en el proceso bajo radicado 05001233300020200014900; y que frente a esta pretensión ya se surtió un proceso arbitral dentro del cual se extinguieron los efectos del pacto arbitral para ese caso.
Concluye que, así las cosas, no podrían dos jurisdicciones estar decidiendo sobre un mismo asunto. 3.2. Fiduciaria Central S.A.S. 3.2.1. Falta de integración litisconsorcial La Fiduciaria Central solicitó que, según el inciso segundo del artículo 61 del Código General del Proceso, el Tribunal Arbitral conformara el contradictorio con la sociedad de servicios financieros Alianza Fiduciaria S.A. en nombre propio y, a su vez, como vocera del patrimonio autónomo que ella administra llamado Fiducia Mercantil de Administración y Pagos Fideicomiso Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística.
La Fiduciaria Central señala que la Parte Convocante pretende que la Fiduciaria Central S.A.S. le restituya la suma COP $8.218.626.652 que nunca ha administrado fiduciariamente, como quiera que la entidad solo recibió los días 28 de noviembre de 2013 y 6 de diciembre de 2013 dos consignaciones por cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) cada una, para un total de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000).
Afirma la Fiduciaria Central que, si la Parte Convocante pretende la suma restante equivalente a $8.218.626.652, deberá vincularse a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y al patrimonio autónomo llamado Fiducia Mercantil de Administración y Pagos Fideicomiso Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística 3; quienes al parecer administraron esos recursos.
No es posible decidir de fondo sin que vengan estas dos entidades al presente trámite. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 3.2.2. Imposibilidad jurídica para la devolución de recursos La Fiduciaria Central afirma que es imposible devolver a la Parte Convocante los recursos por esta transferidos al patrimonio autónomo vía liquidación de éste, puesto que (i) los dineros aportados quedaron totalmente invertidos en el proyecto inmobiliario, destinándose por la EDU a cubrir los costos iniciales del mismo; y (ii) por efecto del pacto contractual contenido en el inciso final de la cláusula trigésimo segunda, en la cual se cierra la puerta a cualquier solicitud de devolución de aportes.
A decir de la Fiduciaria Central, si lo que busca la Parte Convocante es recuperar los dineros invertidos los cuales solicita en la demanda, deberá iniciar una acción de reparación directa o de responsabilidad civil contractual, pero por esta vía procesal no será posible recuperar algún rédito invertido ni liquidar la fiducia, entre otras, porque la misma sigue vigente y en plena ejecución, al igual que el fideicomiso administrado por Alianza Fiduciaria S.A. vinculado igualmente al proyecto urbanístico Naranjal y Arrabal. 3.3.
Fideicomiso PAD 3.3.1. Falta de competencia del tribunal de arbitramento A decir del Fideicomiso PAD, EL FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No 2 y 3 PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL no es signatario de la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Fiducia Mercantil, la cual solamente vincula a la Fiduciaria, al EDU y a los Fideicomitentes Inversionistas, teniendo en cuenta las definiciones contenidas en el Capítulo 1 - Clausula Primera y la Cláusula Trigésima Sexta del contrato fiduciario que da origen al Fideicomiso, en virtud de la cual se definen a las partes del negocio jurídico. 3.4.
Excepción de mérito conjunta entre la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD 3.4.1. El contrato de fiducia no ha terminado, improcedencia de su solicitud de liquidación judicial La Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD afirman que, es pacífico entre las partes, que el régimen aplicable a este contrato fiduciario es el derecho privado.
La Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD advierten que, ninguna de las dos fiducias tiene la connotación de ser “irrevocable”, es decir, que los pactos del contrato no se pueden modificar unilateralmente por alguno de los contratantes so pena de cometerse un incumplimiento grave. Según cuenta la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD, es posible la modificación, cesión o terminación del Contrato de Fiducia Mercantil, la cual dependerá de la decisión expresa o tácita de las partes debidamente autorizada o convalidada por la Junta del Fideicomiso, como órgano máximo de administración del patrimonio autónomo, como lo indica la cláusula primera numeral 11.3 del contrato marco.
Señalan la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD que, si se lee con atención el clausulado de estos contratos, los mismos no contienen un pacto que regule los fenómenos de modificación, cesión o terminación como generalmente existen. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 A decir de la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD, expresar que los otrosíes del No. 7 al 12 comportan una conducta ilegal no es cierto, pues gozan de toda la validez jurídica ya que obedecen a la genuina expresión de la autonomía negocial en desarrollo del principio pacta sunt servanda, conforme al artículo 1602 del Código Civil; situación que en el mundo de los contratos regidos por el derecho público es inexistente o de aplicación muy restringida o excepcional.
Según sostiene la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD, esos otrosíes son válidos porque para la fecha del 01 de agosto de 2019 el demandante de manera unilateral y por su propia voluntad abandonó la relación negocial de la que hoy busca su liquidación judicial, de allí que la EDU se haya visto en la necesidad de reemplazarlo en el proyecto, como en efecto sucedió, es decir, el contrato fiduciario no termina o no tiene como causal de terminación el hecho de que el Inversionista Constructor haya decidido retirarse unilateralmente del negocio, no estamos ante un contrato intuito personae por lo menos desde la perspectiva del Inversionista Constructor, al punto que fue reemplazado sin inconveniente alguno. La Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD señalan que el plazo de vigencia puede ser refrendado o ampliado entre fiduciaria y EDU sin que se requiera la anuencia del Inversionista- Constructor, porque la finalidad de este contrato es desarrollar el proyecto inmobiliario en la Unidad de Actuación Urbanística - UAU respectiva, el cual involucra derechos de terceros adquirentes de unidades de viviendas, comerciales, etc., por lo que no se debe soslayar que el contrato fiduciario que nos ocupa es del tipo “fiducia inmobiliaria completa” (SIC) y no ante una simple fiducia de administración y pagos.
A decir de la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD, la Parte Convocante no cumplió con el pago total de su inversión la cual ascendía a la suma de treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000), de los cuales solo entregó a la Fiduciaria Central la suma de diez mil millones de pesos ($10.000.00.000), es decir, que aparte de que no cumplió con el plan de inversión, se retiró del contrato fiduciario.
Resulta extraño entonces que después de verificarse estos dos eventos aspire a que se le restituya algún redito derivado del Contrato de Fiducia Mercantil. Según cuenta la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD, al momento de su retiro su mandante le rindió cuentas las cuales nunca objetó teniendo un plazo para ello, estando a la fecha vencido, silencio este que se tendrá como una aceptación a esas cuentas.
La Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD destacan que, si la Parte Convocante quiere demandar a la fiduciaria, lo que debió hacer fue precisamente objetar la rendición de cuentas para pedir su reembolso vía liquidación de la fiducia. Aceptar tácitamente las cuentas rendidas no le permite aspirar al reembolso del dinero invertido. Por último, la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD sostienen que, la naturaleza de la inversión hecha por el demandante tenía la connotación contable-fiduciaria de ser un “aporte” de riesgo, es decir, que la misma estaba sometida a la condición de generar o no utilidad al demandante la cual se le restituiría al final del proyecto.
4. PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito remitido el nueve (9) de abril de dos mi veinticuatro (2024), la señora Procuradora 131 Judicial II para asuntos administrativos, como agente del Ministerio Público, Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 rindió concepto frente a este proceso arbitral, el cual se resume de la siguiente manera respecto a sus consideraciones. 4.1.
Presupuestos procesales La representante del Ministerio Público afirma que: “(…) encuentra reunidos los presupuestos procesales que permiten fallar el mérito de la presente litis por parte del Tribunal de Arbitraje, referidos a: (i) la competencia del Tribunal para conocer del presente asunto, pues el conflicto sometido a su consideración se enmarca dentro de lo previsto en la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD - Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3, en todo caso, no resulta violatorio de la ley en tanto de se trata se concreta en temáticas de contenido económico y de carácter disponible;
(ii) la pertinencia de la acción incoada de controversias contractuales y la oportunidad para su ejercicio, pues el contrato de concesión se encuentra vigente; y (iii) la legitimación en la causa de todos los extremos procesales, los que han acudido por intermedio de sus representantes legales y apoderados judiciales debidamente acreditados y constituidos”. 4.2.
Problemas jurídicos En concepto de la agente del Ministerio Público, corresponde al Tribunal Arbitral resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) “¿El Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria PAD de fecha 06 de noviembre se encuentra vigente? (ii) ¿Es procedente la liquidación del contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria PAD de fecha 06 de noviembre de 2013 y en consecuencia era procedente la devolución de aportes y entrega de utilidades al inversionista?” 4.3.
Planteamientos teóricos comunes a todos los problemas jurídicos La Procuradora menciona la normativa aplicable al Contrato de Fiducia Mercantil. En primer lugar, contempla la definición que establece el artículo 1226 del Código de Comercio frente a dicho negocio jurídico, como aquel “por el cual una persona (fiduciaria o fideicomitente) transfiere uno o más bienes especificados a otra (fiduciario) que se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir la finalidad determinada por el constituyente”.
Posteriormente, indica que el artículo 1227 prevé la independencia de los bienes objeto de la fiducia con los del fiduciario y señala que “(…) sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”. Del mismo modo, se refiere al artículo 1233 del código previamente mencionado, para recalcar que este impone que “[P]ara todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.
Por lo anterior, la agente del Ministerio Público interpreta que “de las normas citadas se desprende que la transferencia de bienes se hace para cumplir los fines del contrato de fiducia mercantil, y que, si bien salen del patrimonio del fideicomitente, ellos no entran a formar parte del patrimonio del fiduciario, sino que se conforma un patrimonio autónomo independiente Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 jurídica y contablemente”.
De este modo, alega que “no puede afirmarse que el fiduciario adquiera de plano y en forma absoluta la condición de propietario, puesto que no corresponde a la única consecuencia prevista en la ley como regla general en esos negocios”. Por otro lado, la agente del Ministerio Público menciona el principio de la autonomía de la voluntad y establece que: (i) “es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante, y por tanto, para crear derecho obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres coma para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación, es decir que la convención incumbe y constriñe a quienes fueron sus partícipes”.
(ii) “parte del poder dispositivo individual, regulado por la intervención del Estado en el deber de garantizar los fines sociales que le han sido encomendados de forma que la libertad de contratar, la protección y promoción individual y los derechos constituidos, deben acompasarse en función del interés público”. (iii) “debe entenderse como un principio que puede ser objeto de limitación por causa del interés general y del respeto a los derechos fundamentales, por lo que “lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la propiedad privada y de las necesidades básicas de la economía de mercado”.
Por lo anterior, la procuradora evidencia que: “En desarrollo de este principio se suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD - Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3, el cual por ende es ley para las partes y tiene efecto vinculante; toda vez que crea derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público, las buenas costumbres y en especial de lo contemplado en el artículo 209 y 267 de la Constitución Política de Colombia”. 4.4.
Consideraciones para el caso en concreto 4.4.1. Respecto a la vigencia del contrato fiduciario Acudiendo a lo estipulado en las cláusulas trigésima primera y trigésima segunda del Contrato de Fiducia Mercantil, en las que se establece la vigencia determinada de dicho contrato y su posibilidad de prórroga de común acuerdo entre las partes, la agente del Ministerio Público efectuó el siguiente análisis: “(…) previo a la suscripción de los otrosíes en los que se pacta sendas prorrogas, el EDU declaró una inhabilidad sobreviviente en contra del inversionista constrictor, y la prórroga estipulada en el otrosí 6 tenía como finalidad que CASS CONSTRUCTORES, pudiera, ante su imposibilidad de seguir ejecutando el contrato, cederte a otro inversionista constructor, como aparece probado en los actos administrativos emitidos por la EDU.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 En línea con lo anterior, se debe mencionar que los actos administrativos, relacionados con la declaratoria de inhabilidad sobreviniente, que también son objeto de este debate, gozan de presunción de legalidad y a la fecha no se han declarado nulos.
Cabe advertir, que si bien es cierto, el plazo prorrogado inicialmente resulta ser muy limitado para conseguir ceder el negocio jurídico, también resulta claro que, ante la ausencia de cesión, y con ocasión de la renuencia a firmar el otrosí No 7 en el que se pactó la prórroga, para efectos de lograr la cesión, se entiende que el fideicomitente renunció al negocio y por tanto no podría declararse la terminación del contrato, ya que no está pactado en ninguna parte del texto contractual que se pueda terminar unilateralmente por alguna de las partes.
De otra parte, con ocasión de la ejecución del contrato surgen adquirentes y promitentes adquirentes de esas unidades inmobiliarias, de buena fe, frente a los cuales las demás partes contratantes siguen teniendo obligaciones, lo que impide la terminación unilateral, todo con el fin de proteger el fin último del negocio fiduciario. En este sentido, es preciso mencionar que si bien, debido a la naturaleza del contrato de fiducia mercantil, las normas que le son aplicables son las del derecho privado, no es menos cierto que a un contrato celebrado por un ente estatal que y administra recursos públicos le son aplicables también los principios de la contratación estatal, independientemente de la naturaleza del negocio jurídico que se suscribe.
Por lo que para este caso, para interpretar las estipulaciones contractuales, es necesario acudir los principios que rigen la contratación estatal, pero en especial al relacionado con los fines de estos negocios jurídicos, en los que el interés general se erige como el más trascendente de ellos y mucho más, tratándose de un negocio fiduciario como este, en los que adquirentes de buena fe esperan que se les cumpla a cabalidad frente a su expectativa legitima de adquirir una unidad inmobiliaria.
En ese sentido es pertinente mencionar que la doctrina al respecto se ha pronunciado así: 1. Cargas de la autonomía privada. Entendidas las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo, en esta perspectiva, hablando de la autonomía privada y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocia! y aun a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia. Las cargas de legalidad se compendian en la necesidad, que a la parte incumbe, de utilizar medios idóneos para la integración del supuesto de hecho legal del negocio.
Tales, la de observar una forma necesaria con función constitutiva ( ). Igualmente, la carga de una adecuada formulación del precepto contractual, en el cual no podrían las partes atribuir a expresiones y fórmulas con un preciso significado usual un significado convencional absolutamente incompatible con aquél. ( ) Para evitar, luego, que la eficacia del negocio se extienda más allá de los confines previstos, incumbe a la parte un ejercicio vigilante y sagaz de la autonomía, que el derecho le Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 reconoce, desde luego, en su favor, pero también a su propio riesgo ( ). la parte que lo emplea se ve obligada a soportar, ella sola, el daño de la inercia o negligencia propia; en cuanto le es imputable ('autorresponsabilidad') ( ).
Así le incumben una serie de cargas que, a diferencia de las antes señaladas, diríamos de sagacidad. le incumbe estar atenta a cuanto dice o emite. le incumbe, sobre todo, una carga de claridad en el sentido de fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que celebra52. Interpretación de los contratos con sujeción al interés general De otra parte también es necesario establecer el contenido y alcance de las disposiciones contractuales antes referidas, para estimar si le es atribuible a alguna de las partes un incumplimiento o desatención de sus obligaciones, resulta menester poner de presente que a la luz de lo previsto en el artículo 28 de la ley 80 de 1993 el proceso hermenéutico negocial estatal debe tener en consideración · los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.
En todo caso, tal como lo ha advertido el Consejo de Estado53, este proceso interpretativo, a la luz de los artículos 13, 23, 27 y 28 del Estatuto Contractual comporta una suerte de “cohabitación de elementos propios del derecho público y privado”. En efecto se señaló en la citada sentencia: Con relación a los primeros [los de derecho público] las normas transcritas nos indican la necesidad de consultar los principios de transparencia, economía, responsabilidad, los postulados de la función administrativa y los principios del derecho administrativo; con referencia a los segundos [los de derecho privado], los artículos reseñados nos conducen a la aplicación de las disposiciones civiles y comerciales sobre la materia, así como también nos indican la necesidad de atender los dictados de la buena fe, la igualdad y el equilibrio de los contratos conmutativos.
Todo lo anterior, bajo la cubierta armonizadora de los principios generales del derecho. De lo indicado, entonces, se advierte que la interpretación del contrato estatal no solo se guiará por los postulados consignados en la Ley 80 de 1993, sino también conforme con los previstos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. En suma, la doctrina nacional ha estimado que, a la luz de los pronunciamientos del Consejo de Estado y de las normas antes mencionadas, en el proceso de interpretación del contrato estatal deben tenerse encuentra los siguientes criterios y elementos: 1) Los artículo 1618 a 1624 del Código Civil; 2) los “fines” de la contratación estatal, los cuales relaciona el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 con “la continuidad y eficiente prestación de los servicio públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”; 3) también se considerarán los “principios de que trata esta ley”, es decir, “transparencia, economía y responsabilidad”; 4) “los postulados que rigen la función administrativa”, 52 Betti, Teoría gen.
Del negocio jurídico, cit, p. y 90 ss 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 16100. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 cuestión que obliga a tener en cuenta, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad imparcialidad y publicidad”, y todo lo que corresponde a la gestión fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política; 5) con respecto a “las normas que regulan la conducta de los servidores públicos” y los “principios particulares del derecho administrativo”, al lado de los principios que se acaban de mencionar, deberán tenerse en cuenta, conforme el CPACA, los de debido proceso, buena fe, participación, responsabilidad, transparencia y coordinación; 6) acerca de los “principios generales del derecho”, de nuevo aparece la buena fe, y habría necesidad de considerar la equidad, la prohibición del abuso del derecho y la prohibición del enriquecimiento sin causa”54.
Así las cosas, en relación con la forma como cada una de las partes interpreta el clausulado arriba citado, relacionado con el plazo y las etapas del contrato, para esta Procuraduría Judicial es necesario acudir al principio, según el cual los contratos estatales deben interpretarse en función del interés público, toda vez que el interés de los adquirentes y promitentes adquirentes, que está íntimamente relacionada con el contrato de Fiducia mercantil que nos ocupa, resulta de la mayor trascendencia para la todos ellos, y que los recursos públicos y la función de la contratación estatal deben estar encaminados a satisfacer esas necesidades.
Así las cosas y al acudir a la interpretación en función del interés público, esta procuraduría concluye que el contrato continúa vigente y que la desvinculación del contratista inversor constructor no puede erigirse como una causal de terminación del negocio jurídico”. 4.4.2. Respecto a la liquidación del contrato fiduciario Conforme a las cláusulas (i) trigésima tercera;
(ii) 1.7 litera b); y (iii) vigésima segunda del Contrato de Fiducia Mercantil y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, la agente del Ministerio Público opinó lo siguiente: “(…) resulta claro que la inversión hecha por el aquí demandante tenía la característica o naturaleza de ser un aporte y que el mismo estaba sometido a un riesgo, esto es, a la circunstancia aleatoria de que generara utilidad, y que, en caso de presentarse, debería ser restituida una vez se finalizara el proyecto.
Por lo tanto, se concluye que el contratista demandante asumió ese riesgo al momento de hacer la inversión en el contrato fiduciario. En adición a lo anterior y como ya se indicó, un requisito previo para que proceda la liquidación del contrato, es que el contrato se encuentre terminado, pero como ya se explicó, para esta procuraduría el contrato se encuentra vigente y en consecuencia no se cumple con este requisito, para efectos de su liquidación. 54 Franco Victoria, Diego, Interpretación de los contratos civiles y estatales.
Universidad Externado de Colombia. Colección Roma E América Diritto Romano Comune. Bogotá D.C. 2019, pp. 266. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 En ese orden, se colige que no es procedente la liquidación del contrato y si en gracia de discusión, se llegase a liquidar, como se ya se mencionó, el aporte realizado por el demandante se hizo a riesgo de obtener una utilidad, que a la fecha no se ha materializado.
En efecto, en el contrato se pactó que el demandante debía aportar la suma de $30.000.000.000, tal y como consta en la cláusula décimo-octava del contrato y que de las pruebas obrantes en el expediente se puede constatar que solo se aportaron por parte del inversionista constructor $10.000.000.000, siendo claro que su obligación era aportar 30,000.000.000 millones.
Adicionalmente, para esta agencia del Ministerio Público, en atención al clausulado contractual, para efectos de una eventual devolución de aportes del PAD, es mandatorio ceñirse a la prelación de pagos y el procedimiento establecido para tal efecto en la cláusula Trigésima segunda del contrato, arriba transcrita, por lo que no resulta procedente la restitución de los aportes en la forma y el monto que solicita la demandante y mucho menos la entrega de utilidades que al fecha no se materializado.
Finalmente, y como se indicó en líneas anteriores, no es posible liquidar el contrato en detrimento de los adquirentes y promitentes adquirentes de buena fe. Todo lo anterior permite concluir, que era una responsabilidad del demandante debe (SIC) ajustar su negocio frente a las coyunturas presentadas, también es preciso mencionar el principio de planeación y su prédica respecto de las cargas y obligaciones del particular contratista, pues en un caso como el que nos ocupa, resulta relevante el hecho que fue una sociedad como la convocante, la que como una experta en la construcción de estos proyectos, debe conocer el nivel de riesgo que asumiría al construir un proyecto de esta envergadura.
Lo razonable entonces, atendiendo las condiciones particulares del proyecto, debió ser, como un prudente hombre de negocios, considerar las circunstancias que acaecían al momento de suscribir el contrato, y durante la ejecución de este, pactar las condiciones que se ajustaran más a su tolerancia al riesgo”. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal Arbitral encuentra que están reunidos los denominados “presupuestos procesales”, esto es, los requisitos de forma necesarios para proferir una decisión de mérito, se observa que las pretensiones fueron formuladas de forma clara y, además, que la demanda reúne los requisitos de forma establecidos en la ley, es decir los mencionados en los artículos 82 y subsiguientes del Código General del Proceso, a lo cual, debe agregarse que, tal y como se resolvió en la primera audiencia de trámite, este Tribunal tiene competencia para decidir el litigio sometido a su consideración. El presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional (Ley 1563 de 2012), con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, razón por la cual, al no existir reparo alguno sobre los requisitos en mención, se profiere el presente laudo.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52
1.1. DEMANDA EN FORMA En la oportunidad procesal el Tribunal Arbitral admitió la demanda al considerar que reúne los requisitos legales, dándole el trámite correspondiente.
1.2. CAPACIDAD DE LOS SUJETOS PROCESALES La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la capacidad para ser parte es “correlativa a la capacidad de goce o sustancial, corresponde a toda persona, sea natural o jurídica, por el sólo hecho de serlo, para ser sujeto de una relación procesal”; y en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, indicó, “se traduce en la aptitud de la persona para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, identificándose con la capacidad legal o de ejercicio del derecho civil”, y concluye: “Por consiguiente, ‘toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso’, sólo que para comparecer al proceso, la jurídica debe hacerlo por ‘medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos’, mientras que la natural puede comparecer por sí al proceso cuando no ha sido declarada incapaz conforme a la ley, pues si lo fue, debe hacerlo por conducto de su representante, o con autorización de éste (artículo 44, Código de Procedimiento Civil) (sent. cas. de 8 de agosto de 2001, exp. 5814).
Lo anterior permite precisar, que en lo tocante a la “capacidad para ser parte”, por regla general, según el inciso 1º del artículo 44 ejusdem, se reconoce a “[t]oda persona natural o jurídica”, a partir del hecho de su existencia (…). En cuanto a la “capacidad para comparecer al proceso”, al tenor de los párrafos 2º y 3º del señalado precepto, la tienen “las personas que pueden disponer de sus derechos.
Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales” y respecto a “[l]as personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos”55. Ahora, respecto a la capacidad jurídica de los patrimonios autónomos para acudir a un proceso, el artículo 53 del C.G.P. dispone que “podrán ser parte en un proceso: i) las personas naturales y jurídicas; ii) los patrimonios autónomos; iii) el concebido, para la defensa de sus derechos, y iv) los demás que determine la ley”.
En el mismo sentido, el artículo 54 del C.G.P. establece que “en el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera”. La doctrina ha establecido que los patrimonios autónomos “con ciertas limitaciones tienen posibilidad semejante a la de las personas naturales y jurídicas para adquirir derechos y 55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013. Exp. 11001-0203-000-2008-01381-00 Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 contraer obligaciones. Empero, no son personas naturales por la sencilla y evidente razón de que no son individuos de la especie humana y tampoco son personas jurídicas por cuanto su creación no está conforme a las diversas normas que regulan los requisitos para que exista la persona jurídica, por lo que se optó darles cartas de naturaleza como un tercer ente distinto de los dos ya tradicionales”56.
De este modo, se concluye que “el patrimonio autónomo es el titular de los derechos sustanciales pero por ser una ficción jurídica que recae sobre una universalidad de bienes determinados, no puede comparecer directamente al proceso sino que debe actuar procesalmente mediante un sujeto, que es el titular de la pretensión por activa o por pasiva”57.
Por último, tanto el Consejo de Estado58, como la Corte Suprema de Justicia59 han admitido que los patrimonios autónomos gozan de capacidad para ser parte en un proceso judicial, entendida como la aptitud para “adquirir, ejercer, y responder por los derechos y las obligaciones de que es titular, solo que deben actuar a través de su vocero o representante, es decir, la fiduciaria”60.
Así las cosas, es claro que, así como la doctrina y la jurisprudencia, la ley ha reconocido expresamente capacidad procesal a los patrimonios autónomos o al fiduciario en calidad de vocero de los patrimonios autónomos, para la defensa de sus derechos. Del examen de los documentos que obran en el expediente concluye el Tribunal Arbitral que las partes del litigio son personas naturales o jurídicas y un patrimonio autónomo cuya existencia y representación está debidamente acreditada y cuentan con plena capacidad para ser parte y comparecer al proceso, conforme a los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso.
Las partes del litigio, legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, tienen capacidad para disponer y, además, por tratarse de arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, constituidos en debida forma.
2. ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA
2.1. EL CONTRATO OBJETO DEL PROCESO ARBITRAL El seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) fue suscrito el Contrato de Fiducia Mercantil de administración inmobiliaria “Fideicomiso PAD-Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 plan parcial de renovación urbana de Naranjal y Arrabal”, cuyas partes son: la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU, como fideicomitente constituyente, operador urbano, gerente inmobiliario y promotor;
Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S., ambos actuando como Fideicomitentes Inversionistas Constructores y promotores; y Fiduciaria Central S.A., quien funge como vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso PAD-Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 plan parcial de renovación urbana de Naranjal y Arrabal”. 56 Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio, Teoría general del proceso, 3ª ed., Bogotá, Temis, 2000, p. 388. 57 Rueda Fonseca, María del Socorro.
Rouby, Said. Puesta en práctica del Código General del Proceso. Patrimonios autónomos como sujetos procesales. Universidad de los Andes, 2018, p. 246. 58 Entre otras, sentencia del 23 de abril de 2021, Exp. 63152, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 59 Entre otras, sentencia del 3 de agosto 2005, Exp. 1909. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. 60 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Exp. 080012333000 201400049 01 (61533). Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 El objeto del Contrato de Fiducia Mercantil se estableció en la cláusula tercera, de la siguiente manera: “TERCERA.- OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato tiene por objeto la constitución de un patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO PAD UNIDADES DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 y 3 DEL PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE NARANJAL Y ARRABAL, por medio del cual FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en calidad de vocera y administradora del mismo, reciba los recursos del FIDEICOMISO MARCO para el desarrollo del proyecto a ejecutar en las Unidades de Actuación Urbanística No. 2 y 3 del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal cuyo OPERADOR URBANO Y GERENTE INMOBILIARIO es LA EDU, así como aquellos recursos y activos que entreguen LA EDU, EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR, los APORTANTES EN ÁREA y/o APORTANTES EN ESPECIE; administre los recursos en el fondo administrado por FIDUCENTRAL S.A. que para tal efecto abra el FIDEICOMISO PAD 2 Y 3, Y realice los giros una vez se acredite el PUNTO DE EQUILIBRIO del PROYECTO, para que sean aplicados única y exclusivamente a su desarrollo.
La utilización del esquema Fiduciario para el presente negocio, obedece al interés de LA EDU de obtener una administración segura, confiable y transparente de los bienes constitutivos del patrimonio autónomo y la debida destinación de los recursos a la ejecución del PROYECTO.” El objeto del contrato es, entonces, la constitución de un patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO PAD UNIDADES DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 y 3 DEL PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE NARANJAL Y ARRABAL, sobre el cual la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. sería la vocera y administradora y la encargada de recibir los recursos del FIDEICOMISO MARCO para el desarrollo del proyecto a ejecutar en las Unidades de Actuación Urbanística No. 2 y 3 del Plan Parcial de Renovación Urbana de Naranjal y Arrabal.
Del mismo modo, la EDU sería el operador urbano y gerente inmobiliario, entregando recursos y activos al patrimonio autónomo. Frente al financiamiento del proyecto, se indicó en el Contrato de Fiducia Mercantil: “CUARTA.- TRANSFERENCIA: LA EDU transfirió al FIDEICOMISO PAD - UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 Y 3 PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE NARANJAL Y ARRABAL, para la conformación del presente Patrimonio Autónomo la suma de dos millones de pesos moneda legal ($2.000.000,oo).
QUINTA.- INCREMENTOS: El PATRIMONIO AUTÓNOMO DERIVADO aquí constituido será incrementado con los recursos que ingresen derivados de los aportes, preventas o créditos otorgados para el desarrollo del PROYECTO, los cuales serán objeto de administración por parte de LA FIDUCIARIA y girados previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 De igual forma, se incrementará con los recursos financieros en cuantía de treinta mil millones de pesos MIL ($30.000'000.000,00) que serán entregados por EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR, correspondiente a su inversión en el PROYECTO y serán depositados en el FIDEICOMISO PAD 2 Y 3.
El desembolso se realizará de acuerdo con la proyección financiera inicial acordada entre LA EDU y EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR y entregado a LA FIDUCIARIA para su conocimiento. Así mismo, se incrementará con la transferencia de los inmuebles relacionados en el artículo 7° del Decreto 1309 del 8 de Septiembre de 2009 emitida por la Alcaldía de Medellín en los cuales se llevará a cabo el PROYECTO.” En lo referente al aporte de los treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000) mencionados en la cláusula quinta del Contrato de Fiducia Mercantil, se acordó, mediante la denominada “Proyección Financiera Inicial” que: “El inversionista constructor aportará al proyecto la suma de $30.000 millones de pesos, para invertir de la siguiente forma: El cronograma de desembolsos será así: Mes 1: $5.679.058.490 Mes 2: $1.291.133.267 Mes 3: $.1.494.520.043 Mes 4: $8.621.839.452 Mes 5: $363.548.557 Mes 6: $581.445.883 Mes 7: $46.770.240 Mes 8: $46.770.240 Mes 9: $46.770.240 Mes 10: $46.770.240” Por lo cual, es claro que, de esos treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000), solo se había acordado entre las partes un cronograma de diez (10) meses para el desembolso de dieciocho Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 mil doscientos dieciocho millones seiscientos veintiséis mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($18.218.626.652).
Posteriormente, en el Acta No. 18 de la Junta del Fideicomiso Marco, celebrada el once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014), en la cual participaron como miembros principales (i) Margarita María Ángel Bernal, como representante legal de la EDU; (ii) Augusto Posada, como representante legal del Fondo Nacional del Ahorro, y (iii) Carlos Alberto Solarte Solarte como representante legal de CASS Construcciones S.A.S.; así como Damarys Yamit Novoa, como Vicepresidente de Negocios de la Fiduciaria Central S.A. se dejó constancia de que: (i) Se solicitó por parte de la EDU a CASS, la entrega de los recursos de la UAU No. 2 por alrededor de $1.600 millones y $18.000 millones para la UAU No. 3, a fin de completar los recursos necesarios para la evolución del contrato y se atendieran los compromisos adquiridos en virtud de la condición de Inversionista constructor.
(ii) El Inversionista-Constructor indicó que “se compromete a realizar los desembolsos en la medida en que el proyecto lo vaya requiriendo, en especial a lo relativo a los desembolsos de las expropiaciones y adquisiciones de predios” y adicionalmente manifestó que “CASS cuenta con los disponibles de la UAU No. 3 y los dispondrá en la forma indicada”, solicitando que “los recursos se soliciten por parte de la EDU a CASS con al menos 8 días de antelación, a fin de disponerlos oportunamente.” (iii) Se indicó por parte de los miembros de la junta que el fideicomiso PAD UAU Nº 2 y 3 que “se debe cargar el 25% de los costos y ·gastos del Patrimonio Autónomo Marco, y así, se debe reflejar en el presupuesto, lo cual es aprobado por los asistentes.
Para estos efectos el gerente de proyecto remitirá el presupuesto que refleje lo anterior.” Frente a la duración del contrato, la cláusula trigésima primera del Contrato de Fiducia Mercantil estableció: “TRIGÉSIMA PRIMERA.- DURACIÓN: El presente contrato de fiducia tendrá una duración de cinco (05) años contados a partir de la firma del presente contrato, prorrogables por un término pactado de común acuerdo entre las Partes.” Con fecha dos (2) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), las partes suscribieron el Otrosí No. 1, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Con fecha veinte (20) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), las partes suscribieron el Otrosí No. 2, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el diez (10) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Con fecha ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019), las partes suscribieron el Otrosí No. 3, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Con fecha primero (1) de marzo de dos mil diecinueve (2019), las partes suscribieron el Otrosí No. 4, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el primero (1) de abril de dos mil diecinueve (2019). Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 Con fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019), las partes suscribieron el Otrosí No. 5, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el primero (1) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Con fecha treinta (30) de mayo de primero dos mil diecinueve (2019), las partes suscribieron el Otrosí No. 6, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Con fecha treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019), la EDU y la Fiduciaria Central suscribieron el Otrosí No. 7, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Con fecha ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019), la EDU y la Fiduciaria Central suscribieron el Otrosí No. 8, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Con fecha ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019), la EDU y la Fiduciaria Central suscribieron el Otrosí No. 9, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el ocho (8) de abril de dos mil veinte (2020).
Con fecha tres (3) de abril de dos mil veinte (2020), la EDU y la Fiduciaria Central suscribieron el Otrosí No. 10, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Con fecha siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020), la EDU y la Fiduciaria Central suscribieron el Otrosí No. 11, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el ocho (8) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Con fecha treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020), la EDU y la Fiduciaria Central suscribieron el Otrosí No. 12, mediante el cual se amplió la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil hasta el ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021).
2.2. PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA Teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, el Tribunal considera necesario, en este caso, abordar, de entrada, importantes asuntos procesales relacionados con la congruencia del laudo y las facultades de los árbitros. El artículo 281 del Código General del Proceso -CGP-, regula el principio de congruencia, en cuanto interesa para efectos del presente laudo, en los siguientes términos: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
(…)”. Así las cosas, se reitera que el Tribunal tendrá como límite a su poder decisorio las específicas y expresas pretensiones elevadas en la demanda y las excepciones formuladas en sus contestaciones, enmarcadas dentro del auto de asunción de competencia, para efectos de solucionar las diferencias puestas a su consideración por las partes.
El principio de la congruencia establece que la decisión que se adopte, por parte del juez, se encuentra sometida y limitada a los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. En este sentido, la H. Corte Constitucional, en Sentencia T-455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, sostuvo: “El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.
Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”61.
Entonces, la sentencia y el laudo deberán velar por mantenerse en torno del objeto pedido y por la causa expuesta, so pena de agredir el postulado de congruencia.
2.3. OBJETO DEL LITIGIO Para éste Tribunal es claro y respecto de ello no hay diferencia entre las partes, que entre Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S., en calidad de Fideicomitente Inversionista-Constructor; la Fiduciaria Central, en calidad de Entidad Fiduciaria y la EDU, en calidad de Fideicomitente Constituyente fue suscrito el Contrato de Fiducia Mercantil, así como el Otrosí No. 1, el Otrosí No. 2, el Otrosí No. 3, el Otrosí No. 4, el Otrosí No. 5, y el Otrosí No. 6, extendiendo su duración hasta el primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
El punto central objeto de la diferencia de las partes, y allí se cimentan de manera general las pretensiones y excepciones, corresponde a lo siguiente: 61 Sentencia T-714 de 2013, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), que a su vez reitera lo dicho en las sentencias T- 773 de 2008, (M.P. Mauricio González Cuervo); T-450 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-025 de 2002, (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 (i) Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS aseguran que el Contrato de Fiducia Mercantil de administración inmobiliaria “Fideicomiso PAD-Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3 plan parcial de renovación urbana de Naranjal y Arrabal” terminó por vencimiento del plazo el primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) y debe ser liquidado; teniendo en cuenta que los otrosíes No. 7 al 12, mediante los cuales se amplió la vigencia del contrato y fueron suscritos por la Fiduciaria Central y la EDU, son inexistentes o nulos absolutamente y, por lo tanto, no producen efectos jurídicos.
Por consiguiente, la Parte Convocante sostiene que como Inversionista Constructor cumplió con su obligación de entregar aportes y estos no han sido devueltos conforme a las reglas contractuales y, por el contrario, han sido abusivamente aprovechados sin su consentimiento. Mientras que por su parte, la EDU alega que no se han materializado los presupuestos de extinción del negocio fiduciario que den lugar a la liquidación del fideicomiso, pues el Contrato de Fiducia Mercantil continúa vigente y exigible aún cuando CASS y Carlos Alberto Solarte Solarte hayan renunciado al proyecto.
Asimismo, la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD alegan que el plazo de vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil puede ser ampliado por la Fiduciaria Centra y la EDU, sin que se requiera el consentimiento de la Parte Convocante. (ii) Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS aseguran que las resoluciones GG 270 del 18 de junio de 2019 y GG 305 del 15 de julio de 2019, ambas expedidas por la EDU, son actos administrativos nulos por falta de competencia de la EDU para (i) la expedición de actos administrativos en el marco de sus relaciones contractuales;
(ii) la expedición de un acto administrativo que declare la existencia de una inhabilidad sobreviniente; (iii) establecer un plazo para la cesión del contrato como consecuencia de la ocurrencia de una inhabilidad sobreviniente y para establecer una consecuencia de la falta de cesión; y (iv) para la expedición de un acto administrativo que declare la existencia de una situación de control conjunto de una sociedad.
Todo lo anterior, teniendo en cuenta, adicionalmente, una falsa motivación por error de hecho y/o de derecho, así como ilegalidad. Por el contrario, la EDU afirma que las Resoluciones Demandadas gozan de presunción legal y son plenamente ejecutables.
3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL El Tribunal Arbitral encuentra que la cláusula compromisoria invocada en la demanda fue pactada en el Contrato de Fiducia Mercantil y reúne los requisitos legales previstos en el artículo 4 de la Ley 1563 de 2012. En virtud de ella las partes se obligaron a someter las diferencias que pudieran surgir en desarrollo del mencionado contrato a un tribunal arbitral.
De esta forma, a continuación, se exponen los fundamentos jurídicos por las cuales el Tribunal Arbitral es competente para este asunto: 3.1.1. El Tribunal tiene competencia para resolver las controversias que surjan del Contrato de Fiducia Mercantil en las que haga parte el Fideicomiso PAD Como se desarrolló en la Sección Tres del Capítulo Segundo del presente laudo, el Fideicomiso PAD presentó como excepción de mérito la falta de competencia del Tribunal Arbitral alegando que dicha parte no es signataria de la cláusula compromisaria contenida en el Contrato de Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 Fiducia Mercantil, y que, como consecuencia, esta solamente vincula a la Fiduciaria Central, a la EDU y a CASS y Carlos Alberto Solarte Solarte.
Cabe recordar que, en la audiencia de trámite del diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal Arbitral estimó que la cláusula compromisoria vincula al Fideicomiso PAD por cuanto las diferencias que pudieran surgir entre partes “por razón o con ocasión” del Contrato de Fiducia Mercantil, solo podrían tener lugar y explicarse con la intervención de dicho fideicomiso y de su vocera.
Un entendimiento distinto haría nugatoria la cláusula, puesto que no existirían diferencias entre las partes al margen del Contrato de Fiducia Mercantil y de ese patrimonio autónomo. Una situación similar ocurre con las diferencias que suelen aflorar con motivo del contrato de sociedad cuando las partes acuerdan arbitraje en el acto constitutivo y en ejecución del mismo se presentan controversias por razón de la impugnación de actos sociales o por causa del reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de decisiones sociales.
En ese plano ha señalado la doctrina que: “en relación al alcance y la cobertura de las cláusulas compromisorias consignadas en los estatutos de las sociedades comerciales, hay que tener en cuenta que su cobertura es de carácter universal, es decir, cobija cualquier diferencia relacionada con el contrato de sociedad (estatutos y ley societaria), salvo que los contratantes expresamente dispongan otra cosa” (…) “Entonces, como principio general se ha dispuesto que cualquier tipo de conflicto o disputa entre socios o entre estos y la sociedad o con respecto a los administradores, deberá ser resuelta por la jurisdicción arbitral, si se ha convenido cláusula compromisoria”62.
Para despejar cualquier duda que pudiera existir respecto de estipulaciones de las partes para arbitrar sus diferencias, el Consejo de Estado ha apuntado que “en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos”63.
Por su parte, la Corte Constitucional ha puesto de presente que: “(…) el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias”64.
Si lo anterior no fuera suficiente, el Tribunal encuentra que la Fiduciaria Central, aparece suscribiendo los Otrosíes del Contrato de Fiducia Mercantil, precisamente, como vocera y administradora del patrimonio autónomo. 62 Gil Echeverry. Jorge Hernán. Régimen Arbitral Colombiano. Ley 1563 de 2012. Bogotá D.C. Grupo Editorial Ibáñez. 2013.
Págs. 1010 y 1012. 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de julio de 2013. Radicación 11001-03-26-000-2011-00053-00 (42.002). Consejero ponente Enrique Gil Botero. 64 Corte Constitucional. Sentencia T-511 del 30 de junio de 2011. Expediente T-2958222. Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 Así las cosas, el Tribunal Arbitral reitera que la cláusula compromisoria vincula el Fideicomiso PAD y que este es parte contractual y procesal; declarándose competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes, incluyendo al Fideicomiso PAD, mediante el Auto No. 13 del mismo diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023).
Debido a las consideraciones previamente expuestas, el Tribunal tendrá por no probada la excepción de mérito propuesta por el Fideicomiso PAD de “falta de competencia del tribunal arbitral”. 3.1.2. El tribunal tiene competencia para resolver sobre las pretensiones de nulidad de los actos administrativos contractuales que no son expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales La EDU estima que el Tribunal Arbitral carece de competencia frente a las pretensiones que solicitan la nulidad de las Resoluciones G.G. No. 270 de 18 de junio de 2019 y G.G. No. 305 de 15 de julio de 2019, que declararon la verificación de inhabilidad sobreviniente de CASS CONSTRUCTORES S.A.S., por cuanto, alega que solo pueden ser desvirtuadas mediante sentencia en firme proferida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Con apoyo en la Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, la EDU argumenta que la Corte Constitucional sostiene que los árbitros no son competentes para conocer sobre la legalidad de actos administrativos contractuales que emite la entidad pública, en virtud de sus facultades excepcionales, ya que, ella es exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.
Adicionalmente, la EDU alega la falta de competencia del Tribunal Arbitral, al afirmar que las correspondientes pretensiones no son de libre disposición o transacción, sino que estamos en presencia del cumplimiento de normas de orden público que regulan lo referente a la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo cual no entra en la competencia arbitral, ya que, este solo puede pronunciarse sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos mas no sobre su legalidad.
Al respecto, el Tribunal considera importante tener en cuenta que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, resolvió la discusión que en ese entonces giraba respecto de la competencia de los árbitros para conocer sobre controversias que versaran acerca de la legalidad de actos administrativos. En ese fallo de constitucionalidad la Corte Constitucional concluyó que: “… los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”65.
Del mismo modo, en sentencia del 27 de marzo de 2008, el Consejo de Estado concluyó que: “Podrán en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades 65 Corte Constitucional. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000. Expediente D-2952.
Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 (…)”66.
En ese sentido, se desprende de la jurisprudencia de las altas cortes que, los tribunales de arbitraje sí son competentes para conocer de controversias que versen sobre la legalidad de actos administrativos, diferente de aquellos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales y, también, de los efectos económicos de unos y otros.
Respecto a las facultades excepcionales debe decirse que en aras de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a cargo de las entidades estatales al celebrar un contrato y, asimismo, asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de dichos servicios, se crearon las denominadas “facultades excepcionales” como garantías del interés general y orden público que restringen la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos celebrados entre el Estado y los particulares, puesto que, operan por ministerio de la ley y, por ende, no es posible renunciar a éstas mediante pacto en contrario.
La Ley 80 de 1993 incorpora las potestades excepcionales y las establece de la siguiente manera: “ARTÍCULO 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley. 2o. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios 66 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de marzo de 2008. Expediente No. 36.644. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
PARÁGRAFO. - En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
ARTÍCULO 15. - De la Interpretación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.
ARTÍCULO 16. - De la Modificación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.
ARTÍCULO 17. - De la Terminación Unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 2.
Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato.
La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.
ARTÍCULO 17B. Efectos de la Sentencia judicial por actos de corrupción. Una vez en firme y ejecutoriada la sentencia judicial que determina la comisión de delitos contra la Administración pública o de cualquiera de los delitos contemplados en el literal j) del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, se hará exigible por parte de la Administración la cláusula penal pecuniaria.
ARTÍCULO 18. - De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.
ARTÍCULO 19. - De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”.
En este sentido, es claro que la administración tiene la dirección general del contrato y la función de vigilancia y control de su ejecución. Por lo tanto, en los contratos celebrados con particulares y regidos por el derecho privado, se les otorgó a las entidades estatales el ejercicio de las facultades de: (i) interpretar unilateralmente los documentos contractuales y las estipulaciones convenidas en ellos;
(ii) modificar unilateral lo contratado; (iii) terminar el contrato cuando las condiciones particulares lo ameriten o, ante el incumplimiento grave del contratista, y (iv) declarar la caducidad. En este sentido, vale la pena retomar lo expresado por el Consejo de Estado al afirmar que: “…los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. (…) Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto”67.
Los actos administrativos que la Parte Convocante solicita se declararen nulos, esto es, la Resolución GG 270 del 18 de junio de 2019, confirmada mediante Resolución GG 305 del 15 de julio de 2019, son actos mediante los cuales la EDU verificó una supuesta inhabilidad sobreviniente de CASS, y ordenó a dicha sociedad ceder el contrato so pena de entender que, junto con Carlos Alberto Solarte Solarte — como parte del consorcio — renunciaba a su ejecución. 67 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 De esta manera, se identifica que la validez que se cuestiona radica en actos de verificación de una supuesta inhabilidad sobreviniente y orden de cesión del contrato, los cuales no corresponden a actos administrativos mediante los cuales se hace ejercicio de las denominadas facultades excepcionales, sino por el contrario corresponden a actos administrativos contractuales sobre los cuales sí tiene competencia un Tribunal Arbitral.
Lo expuesto conduce a concluir que este Tribunal Arbitral es competente para resolver sobre las mencionadas controversias, con lo cual no prospera la excepción de mérito propuesta por la EDU sobre la supuesta falta de competencia del Tribunal Arbitral para resolver pretensiones de nulidad de actos administrativos. 3.1.3. Sobre la competencia del Tribunal Arbitral frente a la pretensión que pide declarar terminado el contrato fiduciario, por cuanto estaría siendo debatido en sede ordinaria ante el Tribunal Administrativo de Antioquia Las convocadas alegan que existe falta de competencia por parte del Tribunal Arbitral para resolver las pretensiones declarativas referentes a declarar que el contrato PAD UAU 2 Y 3 terminó el 1° de agosto de 2021, por lo que no debe aplicarse el artículo 29 de la Ley 1563.
Lo anterior, ya que esta pretensión está siendo debatida en sede ordinaria68 y ya se surtió un tribunal de arbitraje donde se extinguieron los efectos de la cláusula compromisoria para esta cuestión. Por lo anterior, argumentan que este Tribunal Arbitral no tendría competencia para pronunciarse sobre esta pretensión, ya que, no podrían dos jurisdicciones estar decidiendo sobre un mismo asunto.
En consecuencia, se procederá a analizar el mencionado proceso en sede ordinaria69: 3.1.3.1. Sobre el proceso que se surte ante el Tribunal Administrativo de Antioquía Como consta en los cuadernos que recogen los documentos incorporados al expediente como pruebas de oficio decretadas en Auto No. 38 del dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el 19 de diciembre de 2019, la EDU por intermedio de apoderado judicial interpuso demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia contra la sociedad CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte, solicitando las siguientes pretensiones declarativas: “PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL.
PRIMERO. Se declare que la sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S, identificada con NIT: 900.018.975, representada legalmente por Ivette Mireya Ulloa, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 33.369.805 o quien haga sus veces, y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, identificado con cédula de ciudadanía N° 5.199.222 de Pasto incumplieron, de forma injustificada, las obligaciones solidarias contenidas en el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN-FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA NO. 2 Y 3; las cuales fueron asumidas en calidad de INVERSIONISTAS CONSTRUCTORES dentro del proyecto PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL del municipio de Medellín-Antioquia. 68 En el proceso bajo radicado 05001233300020200014900 69 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 Dichos incumplimientos se soportan en las obligaciones consagradas a lo largo de todo el contrato, y que de forma enunciativa se transcriben alguna de las más importantes, sin perjuicio de que se encuentren probados más incumplimientos a lo largo del proceso “DÉCIMA OCTAVA. - OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR: Adicional a las obligaciones estipuladas en el presente contrato de Fiducia Mercantil, el FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR contrae las siguientes obligaciones: 18.1.
En relación con la inversión. 18.1.1. Entregar al FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 las sumas de dinero indicadas como valor de la inversión acordada con LA EDU para el desarrollo del PROYECTO, de la manera como se establece en la proyección financiera inicial acordada entre LA EDU Y EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA, entrega que será notificada a LA FIDUCIA. 18.2.
En relación con la construcción. 18.2.3. Adquirir con los recursos del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 todos los materiales y elementos indispensables para la ejecución de la obra en la debida oportunidad, trasladando al FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 el beneficio de rebajas, comisiones, descuentos que obtenga por cualquier causa. … 18.2.7. Contratar, con cargo a los recursos del PROYECTO, el personal que sea necesario para la buena marcha de la obra y pagar los salarios y prestaciones sociales de esos trabajadores acorde con el presupuesto aprobado.
No existe ninguna relación laboral entre LA FIDUCIARIA, EL FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 y los trabajadores contratados. … 18.2.12. Ejecutar las obras de urbanismo y construcción de acuerdo con los planos y con las especificaciones técnicas del PROYECTO. 18.2.13. Construir las unidades inmobiliarias y zonas comunes dentro del plazo para cumplir con las obligaciones de entrega adquiridas con los PROMITENTES COMPRADORES de acuerdo con las especificaciones técnicas previamente presentadas a estos con base en los presupuestos y especificaciones aprobadas … 18.2.16.
Constituir, con recursos del PROYECTO, a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO DERIVADO, las pólizas de cumplimiento, estabilidad de obra, salarios y prestaciones sociales y mantenerlas vigentes hasta la terminación del PROYECTO y conforme a los términos de prescripción, y necesarios para asegurar la finalidad del PROYECTO. Las especificaciones de las pólizas serán determinadas por la JUNTA DEL FIDEICOMISO MARCO.
“ PRETENSIONES DE CONDENA PRINCIPALES.
PRIMERO. Que, como consecuencia del incumplimiento, se condene en favor de la EDU como Fideicomitente Constituyente y beneficiario del patrimonio autónomo, al pago de perjuicios generados por los retrasos en el cumplimiento de la totalidad de Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 las obligaciones solidarias a cargo de los INVERSIONISTAS CONSTRUCTORES, CASS CONSTRUCTORES S.A.S y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.
Estos ascienden a la suma de CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 51.960.354.952 M/L). Además de las inversiones que nunca fueron aportadas y que corresponden a ONCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($11.781.373.348 M/L) MÁS LO INTERESES DE MORA CAUSADOS CONFORME A LOS HECHOS DE LA DEMANDA.
PRETENSIONES DE CONDENA SUBSIDIARIAS.
PRIMERO. Que, como consecuencia del incumplimiento, se condene en favor del Patrimonio Autónomo al pago de perjuicios generados por los retrasos en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones solidarias a cargo de los INVERSIONISTAS CONSTRUCTORES, CASS CONSTRUCTORES S.A.S y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. Estos ascienden a la suma de CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 51.960.354.952 M/L) Además de las inversiones que nunca fueron aportadas y que corresponden a ONCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($11.781.373.348 M/L) MÁS LO INTERESES DE MORA CAUSADOS CONFORME A LOS HECHOS DE LA DEMANDA”.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 4 de febrero de 2020, admitió la demanda, la cual fue notificada a la parte demandada —conformada por la sociedad CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte—. El 12 de enero de 2021, CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte presentaron contestación de la demanda y se opusieron a las pretensiones alegando la existencia de diversos incumplimientos por parte de la EDU, falta de legitimación en la causa por activa y la inexistencia de los incumplimientos expuestos por la demandante.
CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte presentaron además demanda de reconvención en contra de la EDU, con las siguientes pretensiones: “Primera.- Que se DECLARE que la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU incumplió de forma injustificada su obligación de gestionar de manera oportuna la liberación efectiva y jurídica de los predios necesarios para la ejecución de la obra, contenida en la cláusula 16.1.9 del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3”.
Segunda.- Que se DECLARE que la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU incumplió de forma injustificada con su obligación de entregar de forma oportuna y completa los estudios y diseños idóneos para ejecutar las Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 obras y para evitar sobrecostos en las mismas, contenida en las cláusulas 16.2.2, 16.2.4 y 16.2.5 del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3”.
Tercera.- Que se DECLARE que la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU incumplió de forma injustificada con su obligación de tomar las medidas necesarias para contar con la disponibilidad de los recursos recaudados para la normal ejecución del Proyecto, en su calidad de administrador de los recursos y ordenador del gasto, contenida en las cláusulas 16.2.10, 16.2.12 y 16.2.13 del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3”.
Cuarta.- Que se DECLARE que la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU incumplió de forma injustificada con su obligación de realizar el recaudo eficiente de los pagos de los compradores, contenida en las cláusulas 16.2.10, 16.2.12, 16.2.13 y 16.2.22 del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3”.
Quinta.- Que se DECLARE que el “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3” terminó el 1° de agosto de 2019 como consecuencia del agotamiento de la prórroga del plazo contractual pactada en la cláusula primera del Otrosí No. 6 de 30 de mayo de 2019 al citado contrato. Sexta.- Que se DECLARE que, como consecuencia de uno, varios o de todos los incumplimientos injustificados de la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU en las obligaciones contractuales descritas, la sociedad CASS Constructores S.A.S. y el señor Carlos Alberto Solarte Solarte, en calidad de Fideicomitente Inversionista-Constructor, incurrieron en mayores costos y disminución de la utilidad en la ejecución del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3”.
Séptima.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE a la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU al pago de los mayores costos, la disminución en la utilidad y los demás perjuicios que se prueben en que incurrieron la sociedad CASS Constructores S.A.S. y el señor Carlos Alberto Solarte Solarte, en su calidad de Fideicomitente Inversionista-Constructor, en la ejecución del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3” por la suma que se demuestre en el proceso.
Séptima.- Que sobre las sumas reconocidas se CONDENE a la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU a pagar a la sociedad CASS Constructores S.A.S. y al señor Carlos Alberto Solarte Solarte, en su calidad de Fideicomitente Inversionista-Constructor, la actualización y los intereses moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley.
Octava.- Que se CONDENE a la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU a pagar a la sociedad CASS Constructores S.A.S. y al señor Carlos Alberto Solarte Solarte, en su calidad de Fideicomitente Inversionista-Constructor, las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar la sentencia que ponga fin al proceso.
Novena.- Que sobre las sumas reconocidas se CONDENE a la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU a pagar a la sociedad CASS Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 Constructores S.A.S. y al señor Carlos Alberto Solarte Solarte, en su calidad de Fideicomitente Inversionista-Constructor, la actualización y los intereses moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley.
Décima.- Que se CONDENE a la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín -EDU a pagar a la sociedad CASS Constructores S.A.S. y al señor Carlos Alberto Solarte Solarte, en su calidad de Fideicomitente Inversionista- Constructor, las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar sentencia que ponga fin al proceso”.
(Resaltado fuera del texto original) La demanda de reconvención fue admitida mediante auto del 7 de julio de 2021, debidamente notificada y controvertida. El 2 de julio de 2021, Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. dieron contestación a la reforma de la demanda principal y propusieron, entre otros, la excepción de cláusula compromisoria.
Así mismo, el demandante en reconvención — Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. — reformó su demanda el 6 de septiembre de 2021, admitida mediante auto del 8 de septiembre del mismo año, con el fin de incorporar al proceso nuevos supuestos fácticos, pruebas y modificar la estimación de la cuantía. En auto del 22 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió: “PRIMERO. Declarar probada la excepción previa de Cláusula Compromisoria, frente a la demanda principal y su reforma, extensiva a la demanda en reconvención y su reforma, conforme a los argumentos vertidos en el cuerpo del proveído.
SEGUNDO. Declarar la terminación del proceso, de conformidad con lo regulado en el inciso cuarto del numeral 2° del artículo 101 del Código General del Proceso.
TERCERO. Una vez ejecutoriada la presente decisión archívese las diligencias”. El Tribunal Administrativo de Antioquia sustentó su decisión al identificar que: (i) La EDU, desde la presentación de la demanda principal, manifestó la existencia de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula trigésima sexta del contrato, la cual estipulaba que la forma en la que las partes resolverían cualquier controversia surgida por razón o con ocasión del contrato sería sometida a la decisión del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. (ii) El 26 de abril de 2018 se constituyó el referido tribunal arbitral, el cual, mediante auto del 6 de diciembre de 2019 declaró extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria que dio lugar a la constitución de este por el no pago de los honorarios y gastos.
(iii) Tanto la reforma a la demanda principal, como la reforma a la demanda de reconvención, contenían hechos y pretensiones frente a los cuales, no obraba en el expediente, constancia de agotamiento de la cláusula compromisoria, por lo cual no podían ser discutidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto debían ser llevadas ante el tribunal de arbitraje de acuerdo con lo pactado en la cláusula trigésima cuarta del contrato objeto de la discusión. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 (iv) Si bien las pretensiones de la demanda inicial guardaban identidad con las que dieron lugar al tribunal arbitral constituido el 26 de abril de 2018 y en principio era posible que la jurisdicción contencioso administrativa asumiera la competencia respecto de ellas, esta situación rompería la unidad del proceso frente a las pretensiones esbozadas en la reforma a la demanda y en la demanda de reconvención. (v) En aras de proteger la autonomía de la voluntad de las partes, garantizar el debido proceso y el principio de legalidad, era necesario declarar probada en su totalidad la excepción previa de cláusula compromisoria para que la justicia arbitral resolviera en su totalidad las controversias surgidas entre la EDU, la sociedad CASS Constructores S.A.S. y el señor Carlos Alberto Solarte Solarte, así como la posible vinculación de las sociedades llamadas en garantía. El 29 de junio de 2022, CASS Constructores S.A.S., Carlos Alberto Solarte Solarte y la EDU interpusieron recurso de reposición y subsidiario de apelación contra la providencia anteriormente mencionada.
CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte solicitaron la revocatoria de la decisión de declarar probada la excepción de cláusula compromisoria, únicamente frente a la demanda de reconvención, y que en su lugar se declarara dicha excepción con respecto a la demanda principal y su reforma. De manera subsidiaria, solicitaron que se declarara probada la excepción de cláusula compromisoria frente a la demanda principal y su reforma, extensiva a la demanda de reconvención y su reforma, únicamente respecto de aquellas pretensiones que no fueron discutidas en el tribunal de arbitraje.
Lo anterior al alegar que la excepción previa de cláusula compromisoria no podía extenderse a ellos dado que todas las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, salvo la pretensión quinta, fueron ventiladas ante el tribunal de arbitraje; y frente a la pretensión quinta de la demanda de reconvención, en los términos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, operó el desistimiento tácito de la cláusula compromisoria en la medida en que la EDU no excepcionó por razón de su existencia. Por su parte, la EDU solicitó la revocatoria total del auto o, en su defecto, la revocatoria parcial y que se ordenara dar trámite a la demanda principal alegando que hacer extensiva la excepción de la cláusula compromisoria a la demanda principal, teniendo en cuenta que frente a ésta ya se había acudido ante el proceso arbitral, vulneraba el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que llevaría a la parte demandante a instaurar nuevamente en sede del arbitraje una demanda que ya había surtido dicho trámite y en el cual se declaró la extinción de los efectos de la cláusula compromisoria y la cesación de las funciones del tribunal frente al caso concreto.
Adicionalmente, la EDU manifestó que la cláusula compromisoria debía entenderse agotada frente a la controversia sobre la declaratoria de incumplimiento y el reconocimiento de todos los perjuicios causados por este, incluyendo los expuestos en la reforma a la demanda, aunque no habían sido llevados a la justicia arbitral. El diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió el recurso de apelación interpuesto y remitió el expediente digital al Consejo de Estado — de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 y 234.2 del CPACA —.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 3.1.3.2. Sobre la decisión del Consejo de Estado Como consta en los cuadernos que recogen las pruebas de oficio, el diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado resolvió70, entre otras cosas, lo siguiente: “REVOCAR el auto del 22 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en el cual declaró probada la excepción de cláusula compromisoria frente a la demanda principal y su reforma, extensiva a la demanda en reconvención y su reforma.
En su lugar DECLARAR probada la excepción de cláusula compromisoria únicamente frente a las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la reforma de la demanda presentada por la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU.” El Consejo de Estado sustentó su decisión de la siguiente manera: Aspectos generales (i) El artículo 3 de la Ley 1563 de 2012 define el pacto arbitral como el negocio jurídico en virtud del cual las partes acuerdan someter a arbitraje las controversias que surjan entre ellas.
(ii) De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, en el trámite arbitral de no realizarse el pago oportuno de honorarios, el tribunal debe dar por terminadas sus funciones y declarar extinguidos los efectos del pacto arbitral, pues establece que: “ARTÍCULO
27. OPORTUNIDAD PARA LA CONSIGNACIÓN. En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda ( ) Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso”.
(Subrayado fuera del texto original). (iii) El análisis que debe realizar el juez de lo contencioso administrativo en controversias frente a las cuales se declararon extintos los efectos del pacto arbitral se debe orientar a verificar que la demanda presentada ante esta jurisdicción y la tramitada en sede arbitral guarden identidad jurídica de las partes e identidad sustancial, esto es que las “pretensiones elevadas en uno y otro caso persiguen un mismo propósito”71. 70 Proceso bajo el número de radicado: 05001-23-33-000-2020-00149-01 (68.860). 71 Ibidem, en la cual se cita “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 30 de noviembre de 2021, Radicación No. 25000-23-36-000-2002-01794-01(66863), C.P: José Roberto Sáchica Méndez.
Si bien esta providencia se expidió bajo la regulación anterior a la Ley 1563 de 2012, esto es, el Decreto 22 del Decreto 2279 de 1989, después de la modificación introducida por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991 –compilado en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998-, la consecuencia jurídica que se establecía para la falta de pago de honorarios fijados por el tribunal de arbitraje era la misma contenida en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, aplicable para este caso.
Por lo tanto, en este caso resulta pertinente el análisis realizado en dicha providencia para determinar la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 (iv) Le asistió razón a los apelantes en afirmar que la decisión de primera instancia de declarar probada la excepción de cláusula compromisoria de manera extensiva para todas las pretensiones de la demanda y su reforma, así como de la demanda en reconvención y su reforma, sin haber verificado que la demanda presentada ante la jurisdicción administrativa y la tramitada en sede arbitral guardaren identidad jurídica de las partes e identidad sustancial es contraria al acceso a la administración de justicia. (v) Para determinar la competencia del juez de lo contencioso administrativo en los casos en que se declararon extintos los efectos de la cláusula compromisoria, es necesario analizar cada una de las pretensiones con el fin de compararlas con aquellas elevadas ante el tribunal arbitral.
(vi) No es posible entender que la cláusula compromisoria cesa sus efectos de manera general con respecto a cualquier pretensión que pueda derivarse del incumplimiento, pues permitir que se eleven pretensiones en sede judicial que no han sido esbozadas en el proceso arbitral desconocería la cláusula compromisoria pactada frente a estas controversias adicionales.
(vii) El parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 establece que “la no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”. Por lo cual, en caso de que existan controversias nuevas elevadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo distintas a las del proceso arbitral, pero la contraparte haya guardado silencio, da lugar a la aplicación a la renuncia establecida en esta norma.
Aspectos del caso en concreto (viii) La cláusula trigésima sexta del contrato Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 – Plan Parcial de renovación urbana Naranjal y Arrabal disponía que las controversias que surgieran entre las partes debían ser sometidas a la justicia arbitral. (ix) El primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) la EDU, en calidad de fideicomitente constituyente, operador urbano y gerente inmobiliario, presentó demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en contra de CASS Constructores S.A.S. y el señor Carlos Alberto Solarte Solarte, en calidad de fideicomitentes inversionistas - constructores en el marco del “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3 - Plan Parcial de Renovación Urbana Naranjal y Arrabal” suscrito el 23 de noviembre de 2013, demanda que el diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019), fue reformada.
(x) El quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) CASS Constructores S.A.S. y el señor Carlos Alberto Solarte Solarte dieron respuesta a la demanda arbitral y presentaron demanda de reconvención en contra de la EDU; demanda en reconvención que fue reformada el treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). (xi) Mediante Acta No. 20 del seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal de Arbitraje declaró concluidas sus funciones y extintos “los efectos de la Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 cláusula compromisoria que dio lugar a la constitución de este Tribunal” por el no pago de los honorarios fijados dentro del proceso.
(xii) Existe identidad jurídica entre las partes y por lo tanto se cumple el primer criterio de análisis establecido previamente. (xiii) Respecto de las pretensiones de la demanda inicial presentada por la EDU en contra de CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte, se observa que el tribunal de primera instancia indicó: “Al respecto, debe precisar esta Corporación que, no surge cuestionamiento alguno por parte de la sociedad CASS Constructores S.A.S., y el señor Carlos Alberto Solarte Solarte, ni por ninguna de las sociedades llamadas en garantía, sobre el agotamiento o exclusión del pacto arbitral frente a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial, de las cuales se presume que, en efecto fueron llevadas como controversia ante el Tribunal de Arbitramento, del cual, se reitera, fue agotada la causa que conformó el Tribunal en su momento”.
(xiv) No existió controversia alguna en el trámite de primera instancia ni en la apelación con respecto al agotamiento de la cláusula compromisoria frente a la demanda inicial y, por lo tanto, estas pretensiones deben ser conocidas y tramitadas mediante el proceso contencioso administrativo. (xv) La misma situación se presentó respecto a las pretensiones formuladas por CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte en la demanda de reconvención, ya que, la EDU dio respuesta tanto a ésta como a su reforma, más en ningún momento excepcionó la existencia de la cláusula compromisoria.
Por lo tanto, deben aplicarse los efectos del parágrafo 21 de la Ley 1563 de 2012 y en consecuencia el Tribunal Administrativo de Antioquia debe asumir la competencia para conocer de las pretensiones alegadas por los demandantes en reconvención. (xvi) La EDU en la reforma de la demanda agregó las siguientes pretensiones: “(…) TERCERA.
(Objeto de reforma-Se adiciona) Que se declare que por motivo de los incumplimientos injustificados de los fideicomitentes constituyentes CARLOS ALBERTO SOLARTE Y CASS CONSTRUCTORES S.A.S, en su calidad de inversionistas constructores, se han seguido generando daños continuados a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU, fideicomitente constituyente Gerente operador urbano, en su calidad de beneficiario y deudor solidario del patrimonio autónomo PAD UAU 2 Y 3.
CUARTA. (Objeto de reforma-Se adiciona) Que como consecuencia del daño continuado declarado se condene en favor de la EDU como Fideicomitente Constituyente, beneficiario y deudor solidario del patrimonio autónomo, a la suma de DOCE MIL CIENTO VEINTIDÓS MILLONES SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS CON VEINTIÚN CENTAVOS $12.122.077.221,21 Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 QUINTA.
(Objeto de reforma-Se adiciona) Que como consecuencia del daño continuado declarado se condene en favor de la EDU como Fideicomitente Constituyente, beneficiario y deudor solidario del patrimonio autónomo, al pago de perjuicios continuados y futuros que sean demostrados en el transcurso del proceso, incluyendo los siguientes sin perjuicio de los demás que logran ser acreditados a lo largo del proceso: - Todos los PERJUICIOS como consecuencia de las SANCIONES que se deriven de las investigaciones que impongan los ENTES DE CONTROL Y DEMAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES, por concepto de deficiencias constructivas y demás conceptos declarados en procesos que se adelanten por motivo de violación a normatividad urbanística, y protección de derechos al consumidor en el marco de la ejecución de la UAU 2 del proyecto Naranjal. - Todos los PERJUICIOS como consecuencia de las SANCIONES que se deriven de las investigaciones que impongan los ENTES DE CONTROL Y DEMAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES, por concepto de la acción especial en los términos del artículo 70 numeral 5 de la ley 388 de 1997, en el marco de la ejecución de la UAU 3 del proyecto Naranjal.
SEXTA: (Objeto de reforma-Se adiciona) Que se condene a los demandados a indexar las sumas declaradas como perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, y al pago de intereses desde el momento de la sentencia hasta el pago efectivo de la obligación, de conformidad con las normas legales. SÉPTIMA: (Objeto de reforma-Se adiciona) Que se condene a los demandados a pagarle al demandante, las costas y agencias en derecho.” (xvii) Las pretensiones de la demanda inicial y de la demanda reformada ante el tribunal arbitral se resumen de la siguiente manera: Demanda inicial “PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL.
Se declare que la sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S., identificada con NIT: 900.018.975, representada legalmente por Ivette Mireya Ulloa, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 33.369.908 o quien haga sus veces, y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.199.222 de Pasto, han incumplido, de forma injustificada, las obligaciones solidarias contenidas en el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN- FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA NO. 2 Y 3; las cuales fueron asumidas en calidad de INVERSIONISTAS CONSTRUCTORES dentro del proyecto PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL del municipio de Medellín – Antioquia.
Dichos incumplimientos se soportan en las obligaciones consagradas a lo largo de todo el contrato, y que de forma enunciativa se transcriben alguna de las más importantes, sin perjuicio de que se encuentren probados más incumplimientos a lo largo del proceso: Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 DÉCIMA OCTAVA. - OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR: Adicional a las obligaciones estipuladas en el presente contrato de Fiducia Mercantil, el FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA CONSTRUCTOR contrae las siguientes obligaciones: 18.1.
En relación con la inversión. 18.1.1. Entregar al FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 las sumas de dinero indicadas como valor de la inversión acordada con LA EDU para el desarrollo del PROYECTO, de la manera como se establece en la proyección financiera inicial acordada entre LA EDU Y EL FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA, entrega que será notificada a LA FIDUCIA. 18.2.
En relación con la construcción. 18.2.3. Adquirir con los recursos del FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 todos los materiales y elementos indispensables para la ejecución de la obra en la debida oportunidad, trasladando al FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 el beneficio de rebajas, comisiones, descuentos que obtenga por cualquier causa. 18.2.7. Contratar, con cargo a los recursos del PROYECTO, el personal que sea necesario para la buena marcha de la obra y pagar los salarios y prestaciones sociales de esos trabajadores acorde con el presupuesto aprobado.
No existe ninguna relación laboral entre LA FIDUCIARIA, EL FIDEICOMISO PAD 2 Y 3 y los trabajadores contratados. 18.2.12. Ejecutar las obras de urbanismo y construcción de acuerdo con los planos y con las especificaciones técnicas del PROYECTO. 18.2.13. Construir las unidades inmobiliarias y zonas comunes dentro del plazo para cumplir con las obligaciones de entrega adquiridas con los PROMITENTES COMPRADORES de acuerdo con las especificaciones técnicas previamente presentadas a estos con base en los presupuestos y especificaciones aprobadas. 18.2.16.
Constituir, con recursos del PROYECTO, a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO DERIVADO, las pólizas de cumplimiento, estabilidad de obra, salarios y prestaciones sociales y mantenerlas vigentes hasta la terminación del PROYECTO y conforme a los términos de prescripción, y necesarios para asegurar la finalidad del PROYECTO. Las especificaciones de las pólizas serán determinadas por la JUNTA DEL FIDEICOMISO MARCO.
PRETENSIONES DE CONDENA PRINCIPALES.
PRIMERO. Que como consecuencia del incumplimiento, se ordene la terminación del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN- FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA NO. 2 Y 3 (…)
SEGUNDO. Se condene al pago de perjuicios generados por los retrasos en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones solidarias a cargo de LOS INVERSIONISTAS CONSTRUCTORES (…) Estos ascienden a la suma de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($31.476.497.874 M/L) (…) PRETENSIONES DE CONDENA SUBSIDIARIAS.
PRIMERO. Que, como consecuencia del incumplimiento, y de no decretarse la terminación del contrato, se condene al cumplimiento forzoso del mismo a los INVERSIONISTAS CONSTRUCTORES respecto de las obligaciones incumplidas y contraídas en virtud del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN-FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA NO. 2 Y 3 (…)
TERCERO. Se condene al pago de perjuicios generados por los retrasos en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones solidarias a cargo de los inversionistas constructores. Estos ascienden a la suma de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($31.476.497.874 M/L) (…).” Reforma de la demanda “PRETENSIONES DE CONDENA PRINCIPALES.
PRIMERA. Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a favor de la EDU como gerente del proyecto, al pago de perjuicios generados por los retrasos en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones solidarias a cargo de los INVERSIONISTAS CONSTRUCTORES, CASS CONSTRUCTORES S.A.S. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. Estos ascienden a la suma de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO ($31.476.497.874 M/L), demás de las inversiones que nunca fueron aportadas y que corresponden a ONCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($11.781.373.348 M/L) MÁS LOS INTERESES DE MORA CAUSADOS CONFORME A LOS HECHOS DE LA DEMANDA.
PRETENSIONES DE CONDENA SUBSIDIARIAS.
PRIMERO. Que como consecuencia del incumplimiento, se condene en favor del patrimonio autónomo al pago de perjuicios generados por los retrasos en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones solidarias a cargo de los INVERSIONISTAS CONSTRUCTORES, CASS CONSTRUCTORES S.A.S. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. Estos ascienden a la suma de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO ($31.476.497.874 M/L), demás de las inversiones que nunca fueron aportadas y que corresponden a ONCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($11.781.373.348 Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 M/L) MÁS LOS INTERESES DE MORA CAUSADOS CONFORME A LOS HECHOS DE LA DEMANDA”.
(xviii) Las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la reforma de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se refieren al reconocimiento de un “daño continuado”, y las pretensiones sexta y séptima se dirigen a la indexación de las sumas, pago de intereses y condena en costas. (xix) Como fundamento de las pretensiones expuestas como daño continuado y específicamente de la suma tasada en la pretensión cuarta, la EDU expuso nuevos hechos relacionados con deficiencias constructivas, incumplimiento de normas urbanísticas, pago a subcontratistas y atención de post ventas.
Estos hechos no fueron expuestos ni guardan identidad sustancial con aquellos plasmados en la demanda arbitral relativos específicamente al incumplimiento de la obligación de realizar aportes al proyecto, mantener la solvencia del fideicomiso, suscribir las pólizas correspondientes y las demoras en la programación de las obras. (xx) De este modo, queda probada la excepción de cláusula compromisoria frente a las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la reforma de la demanda principal presentada por la EDU, por fundamentarse en hechos novedosos con relación a aquellos expuestos en la demanda arbitral. 3.1.3.3.
Sobre la competencia del Tribunal Arbitral De lo expuesto queda claro que en la pretensión quinta de la demanda de reconvención que está siendo debatida en sede ordinaria en el proceso bajo radicado 05001-23-33-000-2020- 00149-00, CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte solicitan lo siguiente: “Quinta.- Que se DECLARE que el “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3” terminó el 1° de agosto de 2019 como consecuencia del agotamiento de la prórroga del plazo contractual pactada en la cláusula primera del Otrosí No. 6 de 30 de mayo de 2019 al citado contrato”.
Mediante Auto No. 13 del diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023) este Tribunal Arbitral analizó su competencia frente al cuestionamiento efectuado por la EDU fundado en que la pretensión que pide declarar terminado el contrato fiduciario estaría siendo debatido en sede ordinaria ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. En dicho análisis, este Tribunal señaló que dicho planteamiento implicaba: “(…) una excepción de pleito pendiente y exigía demostrar que efectivamente tal controversia quedó excluida del pacto arbitral.
Los demandantes niegan que respecto de esa pretensión se haya producido dicho efecto y que aceptarlo implicaría una limitación a su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Prima facie el Tribunal no encuentra demostrada la referida extinción, pero, además, advierte una coincidencia en las fechas de terminación que se solicita declarar, solo que, en un marco aparentemente distinto, lo cual implica un análisis de fondo en el laudo”.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 En virtud de lo anterior, este Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS, de una parte, y la EDU, la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD, de la otra, en relación con el “Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria de Administración FIDEICOMISO PAD ! UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 y 3 ! PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL”.
Cabe aclarar que dicha competencia también se asumió teniendo en cuenta la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, del veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022), mediante la cual declaró (i) probada la excepción previa de existencia de cláusula compromisoria; y (ii) la terminación del proceso; decisión que fue conocida por el Tribunal Arbitral mediante remisión documental por parte de la EDU a través de su contestación de la demanda.
De este modo, se confirma que en la primera audiencia de trámite celebrada el diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023), correspondiente a la etapa de asunción de competencia del Tribunal Arbitral, este acogió su decisión con base en la información proporcionada hasta dicha etapa procesal. No fue sino hasta la audiencia de alegatos de conclusión del dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024) que se conoció la decisión revocatoria del Consejo de Estado, sobre la cual se desarrolló el análisis previo incluido en la Sección 3.1.3.2 del Capítulo Tercero. En adición se pone de presente que fue con ese nuevo elemento de juicio y con motivo de las pruebas de oficio que este Tribunal conoció la posición de CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el sentido de aceptar el agotamiento de la cláusula compromisoria frente a la demanda principal y frente a la de reconvención, ya que ninguno de los sujetos procesales propuso la excepción correspondiente.
Asimismo, que fue solo con ocasión de esa información que el Tribunal tuvo conocimiento que Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. alegaron ante la jurisdicción contencioso administrativa que, aunque la pretensión quinta de su demanda de reconvención — en la que pedían declarar que el contrato de fiducia terminó el 1º de agosto de 2019 como consecuencia del agotamiento de la prórroga del plazo contractual pactado en la cláusula primera del Otrosí No. 6 de 30 de mayo de 2019 — no había quedado cobijada por la extinción de los efectos de la cláusula compromisoria, en los términos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, respecto de ella había operado el desistimiento tácito al pacto arbitral en la medida en que la EDU no propuso la correspondiente excepción por razón de su existencia. Conviene también tener presente que, si bien en otra circunstancia fáctica, un contrato se puede considerar terminado por razón del fenecimiento del plazo acordado, sin necesidad de declaración judicial al respecto, en este caso existe discusión entre las partes sobre si tal evento tuvo lugar o no, puesto que existe controversia entre ellas sobre la legalidad u oponibilidad de los otrosíes posteriores al otrosí No. 6, que habrían extendido dicho término. Lo cierto del caso es que fueron los propios CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte quienes plantearon esa pretensión, cuya definición debe entenderse como presupuesto de sus demás pedimentos plasmados en la letra A del petitum, identificados como “Pretensiones Principales relacionadas con la liquidación del Contrato Fideicomiso PAD”.
Así pues, el Consejo de Estado fue claro en establecer que las pretensiones formuladas por CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte en la demanda de reconvención son de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, teniendo en cuenta que se dio aplicación a la renuncia de la cláusula compromisoria establecida en el parágrafo 21 de la Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 Ley 1563 de 2012, ya que, aun cuando existieron nuevas controversias elevadas ante la jurisdicción ordinaria distintas a las del proceso arbitral, la EDU al responder frente a la demanda de reconvención y su reforma guardó silencio sobre la existencia de la cláusula compromisoria.
Por lo anterior, este Tribunal Arbitral carece de competencia para resolver las pretensiones, tanto principales como subsidiarias, relativas a la declaratoria de terminación del “Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria de Administración FIDEICOMISO PAD ! UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 y 3 ! PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL”, por cuanto esta discusión se debate en sede ordinaria por causa de la extinción de los efectos de la cláusula compromisoria para el caso concreto, en los términos que se señalan en la Sección 4 siguiente.
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR VENCIMIENTO DEL TÉRMINO, LA LIQUIDACIÓN DEL MISMO Y LA DEVOLUCIÓN DE APORTES 4.1. Terminación Como se señaló en la Sección 3 anterior, ante la falta de competencia por parte de este Tribunal Arbitral para conocer sobre la terminación del Contrato de Fiducia Mercantil que aquí nos ocupa — toda vez que dicha controversia está siendo debatida en sede ordinaria ante el Tribunal Administrativo de Antioquia — este Tribunal no realizará pronunciamiento alguno respecto a las pretensiones, tanto principales como subsidiarias, relativas a la declaratoria de terminación de dicho contrato.
De este modo, el Tribunal acogerá parcialmente la excepción 4.6 propuesta por la EDU, específicamente en lo relativo a la falta de competencia en relación con las pretensiones de declaratoria de terminación del plazo contractual y, como consecuencia, se inhibirá de resolver las pretensiones Primera, Segunda y Segunda Subsidiaria de la demanda.
Lo anterior conduce, por su sustracción de materia, a abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas por la EDU denominadas: (i) “No se cumplen los presupuestos para la terminación del contrato ni para la extinción del negocio fiduciario, que dé lugar a la devolución de los aportes”, y (ii) “La desvinculación del fideicomitente inversionista constructor no constituye una causal de extinción del negocio fiduciario o terminación del contrato que dé lugar a finalizar el proyecto en detrimento de adherentes compradores de buena fe”; así como sobre la excepción de mérito propuesta tanto por el Fideicomiso PAD como por la FiduCentral según la cual “EL CONTRATO DE FIDUCIA NO HA TERMINADO”. 4.2.
Liquidación Frente al uso de la figura de liquidación de un contrato en el que participa una entidad estatal sometida a régimen especial, la Agencia Nacional de Contratación Pública ha establecido que: “(…) las entidades sometidas a régimen especial no tienen la obligación de liquidar sus contratos en la forma y condiciones previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, pues dicho régimen no se aplica a los contratos de derecho privado.
Sin embargo, puede ocurrir que estas entidades vean la necesidad de liquidar los contratos, por ejemplo, porque son de tracto sucesivo; porque tienen objetos contractuales complejos o simplemente como una buena Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 práctica administrativa.
En estos eventos, podrán acudir a sus reglamentos internos o manuales de contratación o, inclusive, al propio contrato, y estipular las reglas (condiciones, plazos, forma, etc.) de los negocios jurídicos que requieran ser liquidados, según las necesidades prácticas y la conveniencia para los intereses de este tipo de entidades en su actividad contractual.
La liquidación del contrato, una vez establecida en sus reglamentos internos de contratación o, en su defecto, pactada como cláusula del contrato, será obligatoria en los términos reglamentados o pactados.” 72 Para el Consejo de Estado, “la liquidación es una actuación (…) posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución. “ 73 En este sentido, es claro que la liquidación hace parte de la etapa post contractual (aunque puede regirse por cláusulas del mismo contrato que sobreviven a la terminación) es decir, que procede con posterioridad a la terminación del contrato como uno de sus efectos.
Por lo tanto, para que en el presente caso se proceda con la liquidación del Contrato de Fiducia Mercantil, es requisito previo que se hayan resuelto las controversias existentes entre las partes, sobre el hecho mismo de la terminación. Sin embargo, como este Tribunal Arbitral carece de competencia para ese pronunciamiento, se abstendrá de pronunciarse sobre la liquidación del mismo.
Por lo anterior, se inhibirá de resolver las pretensiones Tercera, Cuarta y Cuarta Subsidiaria, Quinta, Sexta y Sexta Subsidiaria de la demanda. Por las mismas razones el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre la excepción de mérito propuesta tanto por el Fideicomiso PAD como por la FiduCentral frente a la improcedencia de la liquidación judicial. 4.3.
Devolución de aportes Conforme con lo establecido en el artículo 1236 del Código de Comercio, al fiduciante le corresponden los siguientes derechos: “1) Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos; 2) Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar; 3) Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución; 4) Exigir rendición de cuentas; 5) Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, y 72 Agencia Nacional de Contratación Pública.
Concepto con N° Radicado: 2201913000009703 del veintisiete (27) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). 73 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1100103060020150006700, 29 de junio de 20216. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 6) En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la institución.” (Subrayado fuera del texto original) En el presente caso, se estableció en la cláusula trigésima segunda del Contrato de Fiducia Mercantil que en el momento en que ocurriera cualquiera de las causales de extinción del contrato previstas en él o en la ley, y haya lugar a la entrega de recursos, la Fiduciaria procederá a dicha entrega en los términos indicados en la etapa de liquidación. En la cláusula trigésimo tercera se establecen los lineamientos pactados en el Contrato de Fiducia Mercantil para tramitar la liquidación del mismo.
Dicha cláusula determina que la liquidación procederá de la siguiente manera: Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 En este sentido, es claro que en el clausulado contractual se fijaron como presupuestos necesarios para la devolución de los aportes: (i) la terminación del contrato; y (ii) el cumplimiento de los lineamientos de liquidación pactados en la cláusula trigésima tercera del contrato.
Teniendo en cuenta que este Tribunal Arbitral carece de competencia para pronunciarse sobre la terminación y liquidación del contrato, asimismo carece de competencia para pronunciarse sobre la devolución de aportes, si hubiere lugar a ella. Lo anterior conlleva simultáneamente, por sustracción de materia, a abstenerse de resolver la excepción propuesta por la EDU denominada “No es procedente el reconocimiento de los aportes e intereses moratorios teniendo en cuenta la naturaleza del contrato suscrito con CASS Constructores S.A.S y Carlos Alberto Solarte Solarte”, y la excepción propuesta por la Fiduciaria Central denominada “imposibilidad jurídica para la devolución de recursos”.
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5. SOBRE LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SOLICITADO A continuación, se analizará si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos emitidos por la EDU contenidos en la Resolución G.G. Nº 270 del 18 de junio de 2019 y la Resolución G.G. Nº 305 del 15 de julio de 2019 (en conjunto “Resoluciones Demandadas”), debido a una supuesta expedición ilegal, en desconocimiento de las normas de competencia que rigen la materia, así como revestidos de falsa motivación por errores de hecho y derecho e ilegalidad en cuanto al objeto. 5.1.
ANTECEDENTES Mediante la resolución G.G. N° 114 del 28 de marzo de 2019, el Gerente General de la EDU decidió, entre otras, “INICIAR el procedimiento administrativo tendiente a verificar la presunta incursión en la causal de inhabilidad sobreviniente de la sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S, identificada con NIT: 900.018.975-1 dentro del contrato “Fideicomiso PAD-Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3”, por la tipificación descrita en el literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993; configurada, presuntamente, por la condena penal de la señora Paola Fernanda Solarte Enriquez, persona natural que fungió como representante legal de CASS CONSTRUCTORES S.A.S.” El literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, establece que: “Artículo 8°.
DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras”.
El 23 de abril de 2019, se celebró la audiencia en la cual se escucharon las posiciones jurídicas referentes a la ausencia de incursión de CASS CONSTRUCTORES S.A.S, en la causal de Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 inhabilidad descrita en el literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993.
Para ello y según obra en la mencionada Resolución, CASS argumentó: “Ausencia de competencia de la EDU para declarar unilateralmente la ocurrencia de inhabilidades sobrevinientes o de incumplimientos contractuales, en atención a la naturaleza jurídica de la Empresa de Desarrollo Urbano EDU. Lo anterior, ya que la entidad pública, como empresa industrial y comercial del municipio de Medellín está excluida del ámbito de aplicación de las disposiciones de la ley 80 de 1993 y demás normas modificatorias, siendo este régimen el que otorga potestades exorbitantes solo a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública.
(…) En sentido similar, expreso que la EDU se encuentra en imposibilidad de usar las potestades ni el procedimiento del artículo 86 de la ley 1474 de 2011 en la medida que no se configura el presupuesto constitucional para su ejercicio. Indica que “de una lectura textual del artículo 86, no hay lugar a equívocos frente al ámbito de aplicación del procedimiento en el establecido, pues explícitamente establece que este corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública.
Finalmente, indica que con la condena penal de la señora Paola Fernanda Solarte Enríquez no hay incursión en ninguno de los supuestos de hecho previstos por el literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993. Esto, porque a la fecha en que se profirió sentencia condenatoria, la señora Paola Solarte no se desempeña como administradora, representante legal, miembro de junta directiva o Socia controlante de la sociedad CASS Constructores S.A.S, sociedad integrante del consorcio con el que se encuentra vigente el contrato estatal de fiducia mercantil de administración inmobiliaria “fideicomiso Pad Unidad de Actuación Urbanística 2 y 3”.
Posteriormente, y luego de varias actuaciones entre las partes, a través de la Resolución G.G. Nº 270 del 18 de junio de 2019 el Gerente General de la EDU resolvió: “PRIMERO. CONCLUIR el procedimiento administrativo iniciado por la resolución GG 114 del 28 de marzo de 2019 “Por medio del cual se da inicio a una actuación administrativa tendiente a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”, de conformidad con los siguientes numerales.
SEGUNDO. DECLARAR verificada la ocurrencia de hechos que, en virtud de la condena penal impuesta por el juez 51 penal del circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, en contra de la señora Paola Fernanda Solarte Enríquez, identificada con cédula de ciudadanía Nº 52.866.917 de Pasto, por la comisión de delitos en contra de la administración pública, la Sociedad CASS CONSTRUCCIONES S.AS. esta incursar (SIC) en inhabilidad sobreviniente en virtud de lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 literal j), al tener la mencionada Señora control conjunto de la Sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 TERCERO. DECLARAR verificada la ocurrencia de hechos que, en virtud de la condena penal impuesta por el juez 51 penal del circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, en contra de la señora Paola Fernanda Solarte Enriquez, identificada con cédula de ciudadanía Nº52.866.917 de Pasto, por la comisión de delitos en contra de la administración pública, la Sociedad CASS CONSTRUCCIONES S.AS. esta incursar (SIC) en inhabilidad sobreviniente en virtud de lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 literal j), al tener la mencionada Señora la calidad de representante legal de la Sociedad CASS CONSTRUCTORES S.AS, en el desarrollo del contrato de fiducia mercantil Pad 2 y 3; sometido la voluntad de la sociedad al momento de los hechos que dieron lugar a la investigación penal, la condena penal y los cuales tienen relación directa con la Sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S, instrumentalizada por la procesada para atentar contra los intereses del Estado Colombiano.
CUARTO. Teniendo en cuenta la ocurrencia de dos hipótesis de inhabilidad sobreviniente, y de conformidad con el artículo 9 de la ley 80 de 1993, se concede a la Sociedad CASS CONSTRUCTORES un término de quince días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta resolución para que ceda su posición contractual a un tercero que deberá ser necesariamente aprobado por la EDU, vencido dicho plazo se entiende que la Sociedad mencionada y el Señor Carlos Alberto Solarte Solarte renuncian a la ejecución del contrato, fecha en la cual se procederá a su liquidación en el estado en que se encuentre.
QUINTO. INICIAR, en acto administrativo separado, actuación con la misma finalidad de la actuación que culmina con esta resolución para verificar la ocurrencia o no de inhabilidad en cabeza de la Sociedad ALTURIA S.AS..
SEXTO. REMITIR la presente resolución a la Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia, de conformidad del artículo 30 de la ley 222 de 1995.
SÉPTIMO. NEGAR la solicitud de abrir cuaderno separado y diferente al principal de la actuación administrativa, para dar tratamiento especial a las actas de asamblea de accionistas de la sociedad CASS Constructores S.AS, toda vez que la integridad de estos documentos fueron obtenidos por remisión directa de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 30 de abril de 2019, con radicado de salida de cámara CRS 0052492; autoridad que administra el registro público mercantil en su jurisdicción, y actas que en su momento fueron registradas, de forma voluntaria, por CASS Constructores S.AS y que son de público conocimiento.
OCTAVO. NOTIFICAR la presente resolución a la sociedad CASS CONSTRUCTORES S.A.S y al señor Carlos Alberto Solarte Solarte, empleando medios electrónicos, según autorización expresa dada en audiencia por el apoderado Jorge Enrique Santos Rodríguez, informando que contra la misma no procede recurso alguno. Esta notificación se realizará al correo electrónico jorge.santos@santosrodriguez.co dado por el abogado en audiencia dado en audiencia Igualmente NOTIFICAR, de forma personal, a FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y Alturia S.AS. como tercero interesado el contenido de la presente resolución. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 NOVENO. Contra la presente resolución procede recurso de reposición, en los términos de la ley 1437 de 2011, para lo cual los interesados cuentan con 10 días hábiles para su interposición, a partir de la notificación efectiva de la misma”.
(Resaltado fuera del texto original) El 4 de julio de 2019 y estando en oportunidad legal, el apoderado de CASS y Carlos Alberto Solarte Solarte presentó recurso de reposición contra la Resolución GG 270 del 18 de junio de 2019 y solicitó la revocatoria de la misma. Por último, mediante la Resolución G. Nº 305 del 15 de julio de 2019 el Gerente General de la EDU negó la solicitud de revocatoria de la Resolución GG 270 del 18 de junio de 2019 “Por medio de la cual culmina una actuación administrativa tendiente a verificar la o existencia no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”, y, por el contrario, confirmó la integridad de su contenido.
De dicha resolución se notificó a CASS CONSTRUCTORES S.A.S. y al señor Carlos Alberto Solarte Solarte, informando que contra la misma no procedía recurso alguno.
5.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO A LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS Conforme con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos (i) quedarán en firme desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos; y (ii) se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en este caso, por la justicia arbitral competente, en razón de la renuncia de las partes a dicha jurisdicción. El artículo 138 del CPACA contempla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
Ahora, el artículo 137 del CPACA establece que un acto administrativo puede ser demandado en nulidad cuando quiera que este se haya proferido sin competencia, es decir que, para que un acto administrativo sea válido, este debe ser emitido por el funcionario competente, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” (Subrayado fuera de texto original) Del mismo modo, el Consejo de Estado ha afirmado que: “42. En ese sentido, es un criterio uniformemente aceptado en el derecho administrativo que para la validez del acto se tienen como requisitos que haya sido expedido por autoridad competente, de conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico vigente, que su expedición sea regular y que se observen los motivos y los fines desde el punto de vista de su licitud. 43.
Por su parte, para que el acto administrativo se repute como existente se requiere de un órgano que lo profiera, de la declaración de voluntad, de que se precise el objeto o contenido del acto, del respeto por las formas y la observancia de los motivos y sus fines. 44. Para efectos de resolver el caso sub examine, tal como se abordará más adelante, resulta preciso recabar sobre tres de los elementos que permiten configurar la existencia del acto administrativo como son a saber: el órgano, la voluntad y la forma. 45.
Es así como el órgano, entendido como el ente creador del acto, esto es la entidad estatal que investida de la función administrativa y en ejercicio de sus competencias, emite una manifestación de voluntad consciente, intelectual e intencional, que ajustada a las normas legales y teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho que la determinan, produce efectos jurídicos”74.
De este modo, tanto la normativa como la jurisprudencia nacional han confirmado que es requisito de validez de los actos administrativos que estos sean expedidos por el órgano competente o por el sujeto investido de la función administrativa y en función de sus competencias, so pena de ser nulos. 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 31 de enero de 2019, expediente: 11001-03-25-000-2016-01017-00.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena determinar, como primer paso, si la EDU tiene competencia para expedir actos administrativos que declaren la existencia de una inhabilidad sobreviniente, y en tal caso, si las Resoluciones Demandadas son válidas o si, por el contrario, presentan alguno de los vicios señalados en el artículo 137 del CPACA, para que se declare su nulidad.
Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (“EICE”), como la EDU, que celebren relaciones dominadas por las reglas del derecho privado tienen competencia para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Lo cual consta de la siguiente manera: “[L]a contratación de las entidades estatales que están exentas de contratar bajo el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, entre ellas las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia con los particulares o actúen en mercado regulados, está dominada por las reglas del derecho privado, es decir, la ley civil y la ley mercantil.
No obstante, en aras de garantizar el interés general o público, se contempló que están obligadas a observar los principios de la función administrativa (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), lo cual no significa que deban someterse a sus procedimientos o modalidades de selección, siempre que garanticen la selección objetiva.
De todo lo anterior se colige que las empresas industriales y comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o, ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales se celebran contratos estatales especiales que se rigen por las disposiciones que regulen su actividad, sin perjuicio, tal y como arriba se expuso, de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de citada ley 1150, o sea que deben aplicar en su actividad contractual los principios de la función administrativa consagrados constitucionalmente, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y están sometidas al control fiscal, esto es, a la supervisión y control que ejerce la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales, según el caso”75.
De la misma forma, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 establece que: “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán 75 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL C.P. ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00058- 00(2335) Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
De este modo, es claro que la EDU como entidad estatal debido a su naturaleza como EICE y fideicomitente constituyente de régimen exceptuado, a la luz de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, debe aplicar en su actividad contractual los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de la contratación de la administración pública y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Teniendo claro lo anterior, es importante establecer si la EDU, para poder estudiar y pronunciarse sobre una inhabilidad sobreviniente, específicamente la establecida en el literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, es competente para declarar una existencia de una situación de control conjunto de una sociedad.
Al respecto, conviene recordar que dicho literal establece la siguiente inhabilidad: “Artículo 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras”.
(Resaltado fuera del texto original) En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, establece que: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 De igual forma, el artículo 261 del Código de Comercio, del mismo modo modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, indica que una sociedad será subordinada cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: “1.
Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3.
Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
PARÁGRAFO 1 o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
PARÁGRAFO 2 o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.” Es pertinente aclarar que la Superintendencia de Sociedades no ha limitado las presunciones de subordinación a un carácter taxativo de las denominadas en la ley, por lo cual “pueden existir otras formas de control de acuerdo con el concepto general del artículo 260 del Código de Comercio.
Lo fundamental es la ‘realidad’ del control, de tal manera que este puede presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio”76. En este orden de ideas, la Superintendencia de Sociedades ha establecido que se presenta el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la afectio societatis, mediante circunstancias como la actuación en bloque en los órganos sociales, en las que el análisis sobre la aplicación del régimen de grupos debe apreciarse en conjunto para comprobar que, además 76 COLOMBIA.
GAITÁN ROZO, Andrés y SALAZAR, Beatriz Amparo. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Guía Práctica Régimen de Matrices y Subordinadas. Pg. 12. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/20122/1229078/Guia-Practica-Regimen-Matrices-y- Subordinadas.pdf/6c4a9d36-224c-e72e-8bb5-eec20d380f4a?t=1654295200749 Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 del ánimus societatis, existe una intención de los asociados de proyectar la operación de los negocios a través de una pluralidad de sociedades77.
La Superintendencia de Sociedades tiene, esencialmente, dos tipos de funciones: (i) las administrativas, que comprenden, entre otras, las de inspección, vigilancia y control sobre las personas jurídicas y asuntos determinados en la ley; y (ii) las jurisdiccionales, para decidir cómo un juez de la República, en primera o única instancia, en los asuntos previstos en la ley, por ejemplo, controversias mercantiles, insolvencia e intervención judicial por captación de dinero sin autorización legal.
En el presente estudio, nos remitiremos a las funciones administrativas, las cuales se rigen por la parte primera de la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones concordantes. Las funciones administrativas son aquellas en las que la Superintendencia de Sociedades actúa como policía administrativa, es decir, en las que se encarga de supervisar el cumplimiento de las normas que le asigna la ley y comprenden, entre otras78: (i) Inspección, vigilancia y control (de sociedades comerciales, cámaras de comercio y otras entidades que determine la ley).
(ii) Control y vigilancia en materia cambiaria (inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo). (iii) Declaración de situaciones de control o grupo empresarial. (iv) Otras, como por ejemplo, medidas administrativas (convocatoria de la asamblea o junta de socios, cuando quiera que éstas no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en la ley; orden para que se reformen las cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales; investigaciones administrativas solicitud de parte en temas societarios), aprobar reservas y cálculos actuariales, autorizar la disminución de capital que implique reembolso efectivo de aportes, entre otras.
Conforme el Título I del Capítulo VII de la Circular Básica Jurídica No. 100-000008 del 12 de julio de 2022 de la Superintendencia de Sociedades: “La Superintendencia de Sociedades está facultada para adelantar las investigaciones administrativas tendientes a declarar la situación de control o la conformación de un grupo empresarial y ordenar su inscripción en el registro mercantil, e igualmente, adelantar las investigaciones para ordenar la modificación de estas inscripciones.
(…) 77 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-098210 del 12 de mayo de 2017, confirmatorio en la Guía de Práctica de Matrices y Subordinadas. 78 Funciones Administrativas de Inspección, Vigilancia y Control de la Supersociedades sobre las Sociedades Comerciales. (s.f.). Superintendencia de Sociedades. https://www.supersociedades.gov.co/documents/20122/1229078/GUIA-FUNCIONES-ADMINISTRATIVAS-Y- JURISDICCIONALES.pdf Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 La Superintendencia de Sociedades, así como la Superintendencia Financiera de Colombia, en su caso, están legalmente facultadas para hacer exigible el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la existencia de control o grupo empresarial y, por ende, declarar su existencia, ordenar la inscripción correspondiente ante la cámara de comercio, e imponer las sanciones a que haya lugar, a las sociedades y a los administradores responsables de tal omisión.” 79 De este modo, es claro que la declaratoria de la existencia de una situación de control de cualquier tipo de una sociedad ha sido fijada legalmente en cabeza de la Superintendencia de Sociedades.
En el caso en concreto, en las consideraciones de las Resoluciones Demandadas se estableció por parte de la EDU, que: (i) La señora Paola Fernanda Solarte Enríquez, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 52.866.917 de Bogotá, fue condenada, de forma anticipada en virtud del preacuerdo suscrito entre la procesada y la fiscalía, por los delitos de cohecho por dar u ofrecer a título de coautora, interés indebido en la celebración de contratos como copartícipe a título de interviniente, y autora del punible de abuso de confianza calificado.
(ii) La señora Paola Fernanda Solarte Enríquez fue la representante legal suplente de la sociedad CASS Constructores S.A.S. desde el 21 de diciembre de 2015 al 1 de abril de 2016; y posteriormente fue nombrada representante legal principal desde el 1 de abril de 2016. (iii) La composición accionaria de CASS Constructores S.A.S. en 2019 se reflejaba de la siguiente manera: (iv) En ese momento, la estructura accionaria de Alturia S.A.S., subcontratista de las obras civiles que se ejecutan en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil, estaba compuesta así: 79 Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades.
Página 70. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 (v) La composición accionaria de C. Law Consulting S.A.S., única persona accionista de CASS diferente al núcleo familiar Solarte Enríquez, era la siguiente: (vi) La señora Paola Fernanda Solarte Enríquez participó de la toma de decisiones dentro del Contrato de Fiducia Mercantil, ejerciendo la representación legal de la sociedad, como la primera representante legal registrada en el fideicomiso, y primera firma por parte avalada, por parte de CASS, para ordenar giros de recursos y dar instrucciones dentro del patrimonio autónomo.
(vii) Según las copias de las actas de asamblea de accionistas, todas las decisiones determinantes de la sociedad CASS Constructores S.A.S., como reformas estatutarias, nombramientos de revisor fiscal, composición de junta directiva, son tomadas por los accionistas de forma unánime, reflejando una actuación conjunta entre socios. (viii) El señor Carlos Alberto Solarte Solarte, identificado con la cédula de ciudadanía N° 5.199.222 de Pasto, no ha sido inhabilitado para contratar con el Estado Colombiano por ningún acto jurídico de autoridad pública o causa legal de inhabilidad, según declaración juramentada por él. (ix) Existe un grupo empresarial de la familia Solarte, integrado por sociedades como CASS Constructores S.AS., Alturia S.A.S., Carlos Alberto Solarte Solarte S.A.S., CSS Constructores S.A., dedicadas todas a actividades relacionadas con la ingeniería civil y arquitectura, como lo es la ejecución de obras civiles, vías, edificaciones, obras de urbanismo, interventoría y consultoría en materia de estudios técnicos, arquitectura y diseños.
(x) Existe unidad de propósito y dirección entre las sociedades que conforman el grupo Solarte, en tanto se persigue la consecución de un objetivo determinado en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas, como lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades.
Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 (xi) Se puede evidenciar que las personas que componen la estructura accionaria de CASS Constructores S.A.S y Alturia S.A.S son los mismos, e integran el núcleo familiar Solarte Enríquez.
(xii) La representación legal, las asambleas de accionistas, y las juntas directivas de CASS Constructores S.A.S. y Alturia S.A.S. ha coincidido sobre miembros de la familia Solarte, representado en la madre, el padre, y los tres (3) hijos. (xiii) No es suficiente el argumento esgrimido por el apoderado de Carlos Alberto Solarte y CASS Constructores S.AS., cuando afirma que Paola Fernanda Solarte Enríquez no se encuentra registrada como socia controlante en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad CASS Constructores S.A.S, ya que, entonces se atiene a la realidad del actuar social y de elementos de fondo que permitan determinar que se ejerce un control por la señora Paola Solarte, de forma conjunta con otras personas, estructurándose la hipótesis normativa de la inhabilidad, por la condena penal mencionada.
(xiv) Para la EDU es manifiesto el control que ejercen el señor Carlos Solarte, su esposa Cecilia Enríquez y sus hijos Paola Fernanda Solarte Enríquez, Claudia Bibiana Solarte Enríquez y Carlos Andrés Solarte Enríquez sobre la voluntad de la persona jurídica CASS Constructores S.A.S. expresada por sus distintos órganos sociales. (xv) Tanto Paola Fernanda Solarte Enríquez, como sus hermanos y padres, son socios controlantes de CASS Constructores S.A.S., de conformidad con las pruebas que obran en el expediente y los criterios normativos de la Superintendencia de Sociedades Colombiana, aspecto suficiente para configura en el caso que nos ocupa la inhabilidad objeto de estudio.
(xvi) Se configura el supuesto de hecho descrito en el literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, cuando extiende los efectos de la inhabilidad impuesta a la persona natural, a formas societarias donde el sujeto inhabilitado sea socio controlante. Por lo anterior, la EDU concluyó: “(…) Con lo descrito hasta ahora, para la Empresa de Desarrollo Urbano es manifiesto el control que ejercen el señor Carlos Solarte, su esposa Cecilia Enríquez y sus hijos Paola Fernanda Solarte Enríquez, Claudia Bibiana Solarte Enríquez y Carlos Andrés Solarte Enríquez sabre la voluntad de la persona jurídica CASS Constructores S.AS expresada per sus distintos órganos sociales.
Así pues, tanto Paola Fernanda Solarte Enríquez, coma sus hermanos y padres, son socios control antes de CASS Constructores S.A.S, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente y los criterios normativos de la Superintendencia de Sociedades Colombiana, aspecto suficiente para configura en el case que nos ocupa la inhabilidad objeto de estudio (SIC).
Con esto se configura el supuesto de hecho descrito en el literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, cuando extiende los efectos de la inhabilidad impuesta a la persona natural, a formas societarias donde el sujeto inhabilitado sea socio controlante”. (Resaltado fuera del texto original) Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 No obstante, las consideraciones antes señaladas por parte de la EDU, lo cierto es que esta entidad no es la competente para declarar una situación de control, pues como se señaló anteriormente, la competencia legal para este asunto está en cabeza exclusivamente de la Superintendencia de Sociedades.
Por lo anterior, la EDU carecía de competencia para declarar, en las Resoluciones Demandadas, una situación de control conjunta por parte del señor Carlos Solarte, su esposa Cecilia Enríquez y sus hijos Paola Fernanda Solarte Enríquez, Claudia Bibiana Solarte Enríquez y Carlos Andrés Solarte Enríquez. De esta forma, no es válido que la EDU haya declarado que la señora Paola Fernanda Solarte Enríquez era socia controlante de CASS.
Por lo tanto, se entiende que las Resoluciones Demandadas son nulas por falta de competencia por parte de la EDU para declarar la situación de control que conllevó a la verificación de la inhabilidad sobreviniente que se analizó y con base en la cual ordenó la cesión del contrato. En virtud de lo anterior, es pertinente analizar los efectos de la declaración de nulidad de un acto administrativo.
Conforme al artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, “la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”; sin embargo, dicha normativa no especifica las consecuencias per se de la declaratoria de nulidad en comento.
Es por esto que la jurisprudencia del Consejo de Estado80 ha delineado dos posturas para entender los alcances en el tiempo de las sentencias de nulidad, siendo (i) ex tunc; y (ii) ex nuc. En el presente análisis, el Tribunal se remite al primer alcance de la declaratoria de nulidad, el cual establece que las sentencias que anulan un acto administrativo producen efectos ex tunc, es decir, que deben retrotraerse los efectos que se venían produciendo, al momento en el que la autoridad pública expidió la decisión administrativa, sin perjuicio de las situaciones consolidadas.
Para esta postura, la nulidad corresponde a aquella sanción que afecta el acto administrativo por haber transgredido el ordenamiento jurídico, pues (i) reestablece las relaciones jurídicas al estado en que se encontraban antes de su expedición; y (ii) sus efectos y consecuencias en el mundo jurídico se consideran inválidos. Así pues, la sentencia tiene alcances retroactivos para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de actos administrativos nulos81.
En el presente caso, la declaración de nulidad de las Resoluciones Demandadas conlleva a retrotraer las relaciones jurídicas entre las partes a aquella en la que se encontraban previo a la expedición de los actos administrativos, esto es, al reingreso de la Parte Convocante como Fideicomitente Inversionista Constructor en el Contrato de Fiducia Mercantil.
5.3. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL La Parte Convocante, Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS, por intermedio de su apoderado, en su demanda solicita las pretensiones mencionadas en el Capítulo Segundo, Sección 1 del presente laudo. 80 Consejo de Estado. Sentencia del 27 de octubre de 2005, Expediente No. 14979. Sección Segunda. Sentencia del 27 de abril de 2017.
Expediente No. 11001-03-25-000-2013-01087-00 (2512-2013). 81 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 De conformidad con lo que está probado en el proceso, se accederá a las pretensiones séptima y octava de la demanda, las cuales solicitan la nulidad de (i) la Resolución G.G. 270 de 18 de junio de 2019 “Por medio de la cual culmina una actuación administrativa tendiente a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”; y (ii) la Resolución G.G. 305 de 15 de julio de 2019 “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución G.G. 270 del 18 de junio de 2019”.
Las anteriores consideraciones conllevan a tener por no demostrada la excepción propuesta por la EDU denominada “Presunción de legalidad de los actos administrativos (resolución GG 270 de fecha 18 de junio de 2019 y resolución 305 del 15 de junio de 2019 que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la primera). – El demandante no demuestra los cargos - no se desvirtúa la presunción legal de los actos administrativos demandados”.
Respecto a la pretensión novena, en la cual se solicita que “a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU- a pagar a CASS Constructores S.A.S. y a Carlos Alberto Solarte Solarte la utilidad dejada de percibir del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso PAD – Unidad de Actuación Urbanística No. 2 y 3, por la suma de mil ochocientos veintiún millones ochocientos sesenta y dos mil seiscientos sesenta y cinco pesos con veinte centavos ($ 1.821.862.665,2), o el valor que se pruebe dentro del proceso”, es pertinente tener en cuenta que la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Demandadas conlleva a retrotraer las relaciones jurídicas entre las partes a aquella en la que se encontraban previo a la expedición de los actos administrativos, esto es, al reingreso de la Parte Convocante como Fideicomitente Inversionista Constructor en el Contrato de Fiducia Mercantil.
Sin embargo, el Tribunal Arbitral no puede pronunciarse frente a las utilidades dejadas de percibir, pues aquel valor depende de la liquidación del contrato, asunto pendiente de resolución que depende de lo decidido en el proceso administrativo en curso respecto a la terminación del Contrato de Fiducia Mercantil.
6. DE LAS DEMÁS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS CONVOCADAS Además de las excepciones que ya fueron consideradas por el Tribunal a lo largo de este laudo, la EDU, en su escrito de contestación de la demanda, propuso las excepciones que denominó “El contrato fiduciario suscrito entre la EDU - CASS Constructores S.A.S y Carlos Alberto Solarte Solarte con Alianza Fiduciaria S.A.S., no tiene relación negocial con el contrato que es objeto de la presente demanda”;
“Incumplimiento del inversionista constructor frente a sus aportes, cronograma de obras planteadas, que fueron la causa eficiente de que las obras del proyecto no pudieran culminarse y, por ende, que actualmente el PAD UAU 2 y 3 no tenga solvencia”; y “Compensación”. En relación con estas excepciones el Tribunal encuentra que, respecto de la primera, no es posible un pronunciamiento, por sustracción de materia, en virtud de la decisión inhibitoria antes referida en este laudo, ya que determinar si los recursos direccionados al Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos – Fideicomiso Nuevo Naranjal Unidad de Actuación Urbanística No. 3 (UAU), fueron o no un vehículo para el cumplimiento del fideicomiso objeto de este proceso y lo alimentaron, es asunto vinculado con la resolución entorno a las pretensiones de terminación y liquidación, asunto respecto de los cuales no puede pronunciarse el Tribunal.
La misma consideración resulta válida para no darle prosperidad a la excepción propuesta por Fiduciaria Central denominada “FALTA DE INTEGRACIÓN LITISCONSORCIAL”. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 La segunda de ellas no tiene vocación de prosperidad, de una parte, porque la EDU no precisa cuál o cuáles pretensiones ataca o pretende enervar y, de la otra, porque, más allá del título, su texto apunta a poner de presente un presunto incumplimiento a la declaración de solvencia del inversionista sin mayor desarrollo probatorio.
En relación con la excepción de “Compensación” no hay lugar a ella puesto que, como viene de analizarse, el Tribunal no estableció suma alguna a cargo de la EDU. Por lo demás, el Tribunal no encuentra demostrada ninguna excepción que enerve las pretensiones que han de prosperar, según lo expuesto en estas consideraciones.
7. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL
7.1. EL JURAMENTO ESTIMATORIO La Ley 1563 expedida 2012 prevé, para la iniciación del trámite arbitral, que la Demanda cumpla con los requisitos establecidos en el Código General del Proceso, el cual en el numeral 7º del artículo 82, ordena que debe contener: “el juramento estimatorio, cuando sea necesario”. Respecto del juramento estimatorio, este se encuentra regulado por el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 206 del Código General del Proceso, en el cual reza: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento (…)”.
De acuerdo con lo planteado en la norma legal transcrita, el juramento estimatorio es un requisito formal de la Demanda que debe estar razonadamente justificado y discriminado, comoquiera que se trata de un medio de prueba que se puede tornar en definitivo frente a la cuantía, en especial en lo que respecta a los perjuicios declarados en los eventos en que no sea debidamente objetado por el extremo Convocado, objeción que solo procede cuando se especifica razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimación. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 La Parte Convocante conforme con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso, realizó el juramento estimatorio de la siguiente manera: “(…) estimo la cuantía de las pretensiones en VEINTE MIL CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($ 20.040.489.317,2), discriminados de la siguiente forma: 1.
Por concepto de los aportes realizados por CASS Constructores S.A.S. y Carlos Alberto Solarte Solarte que deberán ser devueltos como resultado de la liquidación del Contrato Fideicomiso PAD, la suma de dieciocho mil doscientos dieciocho millones seiscientos veintiséis mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($ 18.218.626.652). 2. Por concepto de restablecimiento del derecho solicitado la suma de mil ochocientos veintiún millones ochocientos sesenta y dos mil seiscientos sesenta y cinco pesos con veinte centavos ($ 1.821.862.665,2).” La EDU no presentó objeción al juramento estimatorio.
Sin embargo, la Fiduciaria Central y el Fideicomiso PAD sí presentaron objeción frente a éste de la siguiente manera: “(i) mi mandante nunca recibió en las cuentas del Fideicomiso la suma de ($18.218.626.652) ese valor fue administrado por dos fiduciarias, por Alianza Fiduciaria S.A. y por Fiducentral S.A., tal y como lo expuso el demandante en los Hechos 39 y 40 de la demanda.
Si pretende la restitución de toda esa suma de dinero, debería entonces venir a este litigio la otra sociedad fiduciaria, esto es, Alianza Fiduciaria S.A quien recibió para su administración la suma de $8.218.626.652. La anterior afirmación está probada con las consignaciones de fecha 28 de noviembre de 2013 y 06 de diciembre del mismo año, cada una por la suma de COP5.000 millones, las cuales se allegan con esta contestación (ii) por otro lado, se pide en la pretensión novena y se jura estimatoriamente, al parecer un perjuicio por la cuantía de COP1.821.862.665,2 el cual no está discriminado como lo exige el Art. 206 del CGP, solo por este hecho debió ser inadmitida la demanda, de tal suerte, que no se sabe de dónde sale o con base en que está calculada esa cuantía”.
(Ambas partes objetaron de la misma manera el juramento, a excepción del aparte subrayado, el cual únicamente corresponde a el Fideicomiso PAD) El Tribunal Arbitral estima que no hay lugar a establecer sanción alguna por cuenta del juramento estimatorio presentado por la demandante, por cuanto las pretensiones de orden económico no fueron establecidas, de una parte, por la decisión inhibitoria y, de otra, por el rechazo del restablecimiento del derecho solicitado respecto a las utilidades dejadas de percibir, mas no por una indebida estimación. En adición, el Tribunal no aprecia una actuación negligente o temeraria de la Convocante que pudiera conducir a la imposición de la sanción a que se refiere la reseñada ley procesal.
CAPÍTULO CUARTO COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. […] 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”. En relación con las agencias en derecho, el Tribunal Arbitral señala que el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) no establece norma especial que regule la condena en agencias en derecho.
Por lo anterior, es necesario darle aplicación al numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso que indica lo siguiente: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (…)”.
Teniendo en cuenta que las pretensiones de la Demanda prosperan parcialmente, que de las excepciones de mérito sólo se declaró probada la falta de competencia para pronunciarse sobre la terminación del Contrato de Fiducia Mercantil, que la conducta procesal de ambas Partes, ha sido ética, diligente, respetuosa y transparente, y que ninguna de ellas desplegó una actuación temeraria o abusiva, con fundamento en el numeral quinto del artículo 365 del C.G.P., el Tribunal Arbitral se abstendrá de proferir condena en costas y en agencias en derecho.
Por lo cual, niega la Pretensión Décima de la demanda arbitral presentada por la Parte Convocante. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 CAPÍTULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS CONSTRUCTORES S.A.S., como Parte Convocante, y EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE MEDELLÍN – EDU, FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y P.A. FIDEICOMISO PAD UNIDADES DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA No. 2 Y 3 DEL PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE NARANJAL Y ARRABAL, como Parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – DECLARAR probada la falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre la terminación del “CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN FIDEICOMISO PAD UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA NO. 2 Y 3 – PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA NARANJAL Y ARRABAL”, y su consecuente liquidación.
SEGUNDO. – INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo sobre las Pretensiones de la demanda Primera, Segunda y Segunda Subsidiaria, Tercera, Cuarta y Cuarta Subsidiaria, Quinta, Sexta y Sexta Subsidiaria.
TERCERO. – ABSTENERSE de resolver, por sustracción de materia, las siguientes excepciones: (i) las propuestas por la EDU denominadas “No se cumplen los presupuestos para la terminación del contrato ni para la extinción del negocio fiduciario, que dé lugar a la devolución de los aportes”; “La desvinculación del fideicomitente inversionista constructor no constituye una causal de extinción del negocio fiduciario o terminación del contrato que dé lugar a finalizar el proyecto en detrimento de adherentes compradores de buena fe”; y “No es procedente el reconocimiento de los aportes e intereses moratorios teniendo en cuenta la naturaleza del contrato suscrito con CASS Constructores S.A.S y Carlos Alberto Solarte Solarte”;
(ii) las propuestas por el Fideicomiso PAD denominadas “El contrato de fiducia no ha terminado - improcedencia de su solicitud de liquidación judicial” y (iii) las propuestas por la Fiduciaria Central denominadas “El contrato de fiducia no ha terminado - improcedencia de su solicitud de liquidación judicial”; e “Imposibilidad jurídica para la devolución de recursos”.
CUARTO. - DECLARAR no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada. QUINTO.- DECLARAR la prosperidad de las pretensiones Séptima y Octava de la demanda. En consecuencia, DECLARAR la nulidad de (i) la Resolución G.G. 270 de 18 de junio de 2019 “Por medio de la cual culmina una actuación administrativa tendiente a verificar la existencia o no de una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado”; y (ii) la Resolución G.G. 305 de 15 de julio de 2019 “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución G.G. 270 del 18 de junio de 2019”, ambas proferidas por la EDU.
SEXTO. – DENEGAR la pretensión Novena de la demanda. Tribunal Arbitral de Carlos Alberto Solarte Solarte y CASS Constructores S.A.S. contra EDU y otros Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 SÉPTIMO. – DECLARAR que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso.
OCTAVO. – DENEGAR la condena en costas y agencias en derecho.
NOVENO. – DISPONER que por Secretaría se expidan copias de este Laudo con destino a cada una de las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Dado en Bogotá D.C., a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Se deja constancia que el presente laudo es suscrito por los árbitros y el Secretario, mediante firma digitalizada. (intervino por medios virtuales) ENRIQUE GÓMEZ PINZÓN Presidente (intervino por medios virtuales) (intervino por medios virtuales) GERARDO LÓPEZ LONDOÑO NILSON PINILLA PINILLA Árbitro Árbitro (intervino por medios virtuales) ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario