TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO HMV-DGP, integrado por HMV CONSULTORÍA S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA., contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de 2017 El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre CONSORCIO HMV-DGP (HMV CONSULTORÍA S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA.), por un lado, y EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P, por el otro lado, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en las Leyes 1563 de 2012, 1564 de 2012 y 1437 de 2011 y el Decreto 1829 de 2013, con lo cual decide las desavenencias planteadas en la demanda, en la contestación de la demanda y en las correspondientes réplicas.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES
1. PARTES PARTE CONVOCANTE: CONSORCIO HMV-DGP, constituido por medio de documento consorcial e integrado por las sociedades HMV SUPERVISIÓN S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 - HMV SUPERVISIÓN S.A.S. (Antes DISEÑO Y GERENCIA DE PROYECTOS S.A.S.) es una sociedad comercial debidamente constituida e inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada con Nit. 900.544.891–5.
La sociedad HMV SUPERVISIÓN S.A.S. fue absorbida por HMV CONSULTORÍA S.A.S., tal y como consta en el correspondiente certificado de existencia y representación aportada por la Convocante el 14 de diciembre de 2015 (folios 10-13, Cuaderno Principal 2). - HMV INGENIEROS LTDA. es una sociedad comercial debidamente constituida e inscrita ante la Cámara de Comercio de Medellín, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, identificada con Nit. 860.000.656–1.
La parte Convocante fue debidamente representada en el proceso por apoderado judicial. PARTE CONVOCADA: EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., creada mediante escritura pública N° 2069 de 19 de mayo de 2008, de la Notaria 28 del círculo de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de junio de 2008 bajo el N° 01219226 del libro IX como sociedad por acciones de carácter oficial, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal.
La sociedad está domiciliada en Bogotá e identificada con Nit. 900.222.346-0. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 La parte Convocada fue debidamente representada en el proceso por apoderado judicial.
2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral se encuentra en el CONTRATO DE CONSULTORÍA N° EPC-C- 074 de 2010: “CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Los conflictos que sucedan dentro del desarrollo del objeto contractual se solucionarán mediante los mecanismos de conciliación y transacción establecidos por la normatividad vigentes, y si estos llegaren a fracasar, a través de un tribunal de arbitramento que decidirá en derecho y estará conformado por un árbitro único.
La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal se regirá por las normas vigentes sobre la materia”.
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la siguiente manera: El 18 de noviembre de 2014, el CONSORCIO HMV-DGP presentó la demanda inicial fue presentada junto con sus anexos y el 19 de noviembre del mismo año la Convocante remitió al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá documentos adicionales.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 En reunión que tuvo lugar el de 15 de diciembre de 2014, las partes, de común acuerdo, designaron al árbitro único, doctor HERNANDO HERRERA MERCADO, quien cumplió con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y aceptaron su designación (folios 137-164, Cuaderno Principal 1).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue informada sobre el trámite, a través de su buzón electrónico (folio 158-159, Cuaderno Principal 1). El 9 de febrero de 2015 tuvo lugar la audiencia de instalación, en la cual el Tribunal (i) se declaró legalmente instalado, (ii) reconoció personería a los apoderados de las partes, (iii) designó al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA como secretario, y, en auto diferente, (iv) inadmitió la demanda.
En esta misma audiencia, el secretario dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. El 11 de febrero de 2015, la Convocante subsanó la demanda y el Tribunal, mediante auto de 19 de febrero la admitió y ordenó correr los respectivos traslados (folios 169-174, Cuaderno Principal 1). El 27 de marzo de 2015, la Convocada contestó la demanda y presentó solicitud de llamamiento en garantía a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA (folios 177-294, Cuaderno Principal 1).
En auto de 30 de marzo del mismo año, el Tribunal ordenó correr traslado de (i) las excepciones de mérito del escrito de contestación de la demanda, en los términos del artículo 21 del Código General del proceso y (ii) el escrito de llamamiento en garantía a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, en los términos del inciso segundo del artículo 110 del Código General del Proceso.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 El 23 de abril de 2015, la Convocante radicó escrito en el cual se pronuncia respecto de las excepciones de mérito y el día 27 del mismo mes, el Tribunal profirió auto que admitió el llamamiento en garantía y ordenó notificarlo y correrle los respectivos traslados a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.
El 4 de junio de 2015, la llamada en garantía presentó escrito en el cual manifestó que no adhería al pacto arbitral. La Convocada, mediante memorial de 11 de junio, se pronunció respecto del escrito presentado por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA y el Tribunal, en auto de 22 de junio, resolvió (i) tener en cuenta la manifestación de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA en virtud de la cual no adhiere al pacto arbitral y (ii) considerar que, por consiguiente, la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA no tiene la calidad ni de parte procesal ni de tercero interviniente en el proceso arbitral que dirimirá las diferencias entre CONSORCIO HMV-DGP (HMV SUPERVISIÓN S.A.S y HMV INGENIEROS LTDA.) y EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. (folios 310-350, Cuaderno Principal 1).
El 22 de julio de 2015, la Convocante radicó escrito de reforma integrada de la demanda con sus anexos, la cual fue admitida por el Tribunal mediante auto de la misma fecha (folios 354-443, Cuaderno Principal 1). El escrito de contestación de la demanda reformada se radicó el 18 de agosto del mismo año y el 1 de septiembre se recibió el memorial de la Convocante en el cual se pronuncia sobre las excepciones de mérito (folios 566-572, Cuaderno Principal 1).
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 Mediante memorial conjunto de 7 de septiembre, las partes solicitaron aplazamiento de la audiencia de conciliación. Que había sido fijada para el 10 de septiembre de 2015, con el fin de intentar una eventual conciliación. El 23 de octubre, nuevamente, las partes solicitaron aplazamiento de la audiencia de conciliación citada para el 28 de octubre de 2015.
El 4 de diciembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en la cual los representantes legales de las partes llegaron a un acuerdo para poner fin a sus desavenencias. Este acuerdo consta en el Acta de la audiencia N° 14 y en las Actas del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de Empresas Públicas de Cundinamarca, aportadas al expediente (folios 14-35, Cuaderno Principal 2).
De este acuerdo se corrió traslado a la señora Procuradora y se suspendió la audiencia. El 15 de febrero de 2016, el apoderado de la Convocada presentó renuncia al poder para representar a su mandante en este proceso y la comunicación de renuncia enviada al poderdante y el día 16 del mismo mes, la agente del Ministerio Público, doctora CLAUDIA ELISA GARZÓN SOLER, Procuradora Tercera Judicial Administrativa, radicó ante secretaría escrito en el cual manifiesta: “… esta Agencia del Ministerio Público, no conceptúa favorablemente sobre el acuerdo a que llegaron las partes” (folios 36-86, Cuaderno Principal 2).
El Tribunal reconoció personería al nuevo apoderado mediante auto de 8 de abril de 2017 (folios 96-103, Cuaderno Principal 2). Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 El 15 de febrero de 2016, la Convocante presentó escrito en el cual se manifiesta respecto del concepto de la señora Procuradora (folios 87-95, Cuaderno Principal 2).
El 20 de junio de 2016 se continuó con la audiencia de conciliación y el Tribunal dispuso: (i) no aprobar la propuesta de acuerdo conciliatorio presentada por las partes en audiencia de 14 de diciembre de 2016, (ii) declarar agotada y concluida la Audiencia de Conciliación y (iii) concluida esta etapa procesal, continuar con el proceso arbitral (folios 108-111, Cuaderno Principal 2).
El 5 de julio de 2016, la Convocante radicó memorial en el cual se pronuncia sobre las pruebas de los montos para el eventual acuerdo conciliatorio y anexa documentos y la Convocada presentó escrito en el cual manifiesta “… una vez revisados los archivos de gestión no se encontró prueba adicional a las obrantes en el expediente que permitan soportar aún más la decisión adoptada por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad en sesión del 10 de diciembre de 2015”.
El 2 de agosto de 2016, la representante del Ministerio Público presentó concepto en el cual ratifica lo expresado en concepto de 16 de febrero de 2016 (folios 112-128, Cuaderno Principal 2). En nueva audiencia de conciliación el Tribunal el Tribunal, por no encontrar pruebas suficientes que permitieran sustentar los montos del proyecto de conciliación sometido por las partes para su aprobación, declaró fallida la conciliación y profirió auto que fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, así como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 132-138, Cuaderno Principal 2).
Las anteriores sumas decretadas por el Tribunal fueron pagadas Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 por la Convocante en los términos de ley y el Tribunal continuó con el trámite correspondiente.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 4 de octubre de 2016, en la cual, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento.
De la lectura de las pretensiones de la demanda, de las excepciones de la contestación de la demanda y de las demás piezas allegadas, resultó evidente que la presente controversia es de carácter netamente patrimonial, versa sobre derechos susceptibles de disposición y se encuentra incluida en el alcance del pacto arbitral. Adicionalmente, las partes en contienda tienen plena capacidad para disponer de ellos.
La conformación de este tribunal arbitral se ajustó a los términos tanto de la ley como de la cláusula compromisoria. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012. De igual manera, el presupuesto procesal de demanda en debida forma se cumplió perfectamente, a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso.
En la misma audiencia se profirió auto que decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, la contestación de la demanda y en las demás oportunidades procesales (folios 146-155, Cuaderno Principal 2). Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 El Tribunal recibió los testimonios de los señores LUIS ENRIQUE GIL TORRES, TAYULAD MEJIA ARIZA, CLAUDIA ROCIO GARCÍA ALARCÓN, ANDRÉS HERMIDA MALDONADO, JUAN CARLOS PENAGOS LONDOÑO, NIDIA ESPERANZA ALFONSO RAMÍREZ.
Las partes desistieron de los demás testimonios decretados por el Tribunal. El 27 de diciembre de 2016, la señora perito, Ana Matilde Cepeda, radicó ante secretaría el dictamen pericial y fue interrogada por el Tribunal y los apoderados. Mediante auto de 5 de abril de 2017, el tribunal decretó la complementación del dictamen pericial, el cual fue presentado por la señora perito el 24 de abril de 2017.
En audiencia que tuvo lugar el 23 de enero de 2017, se llevó a cabo la exhibición de documentos en poder de la Convocada. En audiencia de 8 de mayo de 2017, después de haber practicado todas las pruebas decretadas, por solicitud de las partes y de oficio, y de haber verificado que no existe vicio ni irregularidad alguna, se declarada cerrada la etapa probatoria, el Tribunal realizó el control de legalidad del proceso y se dejó constancia de que no existían vicios que configuraran nulidades u otras irregularidades, en los términos de los artículos 42 numeral 12 y 132 del Código General del Proceso (folios 272-274, Cuaderno principal 2).
El 14 de junio de 2017 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron al Secretario memoriales que contienen sus versiones escritas. En la misma audiencia, la señora Procuradora expuso su Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 opinión sobre el caso y aportó concepto escrito (folios 390-410, Cuaderno principal 2).
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término para fallar comenzó a correr desde el día siguiente de la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 4 de octubre de 2016, sin embargo, el Tribunal ha estado suspendido, por solicitud de las partes, entre los días 5 y 26 de octubre de 2016, ambas fechas incluidas, 31 de enero y 20 de febrero de 2017, ambas fechas incluidas, 22 de febrero y 12 de marzo de 2017, ambas fechas incluidas, 15 de marzo y 4 de abril de 2017, ambas fechas incluidas, 6 de abril y 22 de abril de 2017, ambas fechas incluidas, y 9 de mayo y 27 de mayo de 2017, ambas fechas incluidas.
Así las cosas, el término de duración del tribunal vence el 1 de agosto de 2017. En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna, dentro del plazo establecido por la ley. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA “PETICIONES PRINCIPALES: PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que por condiciones imprevistas para el Consorcio HMV-DGP se dio una ruptura en el balance económico del contrato Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 de consultoría No. ECP-C-074 de 2010, siendo responsable EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. SEGUNDA PRINCIPAL.
Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera principal, se condena a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al pago de la suma de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($2.115.047.888,oo) incluido iva, cifra que incluye los costos reales asumidos de personal y costos directos e indirectos que tuvo el Consorcio HMV-DGP en toda la ejecución del contrato, descontando el valor del personal utilizado para formulación de proyecto y plantas de tratamientos que se solicita en las subsiguientes pretensiones.
Este valor se toma de los valores que la Consultoría pago realmente a su personal, o en su defecto la suma que resulta probada. TERCERA PRINCIPAL. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera principal, se haga el reconocimiento y pago del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal de Yacopi, Centro Poblado de Guadualito-Municipio de Yacopi y Cabera de Topaipi, los cuales ascienden a la suma total de CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA YSIETE PESOS M/CTE ($193.887.067,oo) incluido IVA, cifra que incluye los costos reales asumidos de personal utilizado y costos directos e indirectos para las formulaciones, o al valor que resulte probado dentro del proceso.
CUARTA PRINCIPAL. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera principal, se haga el reconocimiento y pago de la suma Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 adeudada por concepto de la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales, por el valor de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/CTE ($652.454.841,oo) correspondiente al valor real asumid del personal, los costos directos e indirectos por $600.945.841,oo incluido Iva, y el pago efectivamente realizado al asesor en plantas por $51.509.000,oo; o la suma que resulte probada.
QUINTA PRINCIPAL. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera principal, se haga el reconocimiento y pago de la suma real pagada por concepto de perforaciones no incluidas al Consultor, la cual asciende al valor de DIEZ Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE. ($17.283.600,oo), o el valor que resulte probado.
SEXTA PRINCIPAL. Sobre las condenas solicitadas en las pretensiones segunda a quinta principales se ordene el reconocimiento de intereses de mora. Subsidiariamente se solicita la actualización, desde el momento en que el Consultor demandante asumió y/o pago por cada uno de los aspectos a saber: mayores trabajos-retrabajos y mayor tiempo de trabajo, mayor alcance de los trabajos, ejecución de plantas de tratamiento y ejecución de geotecnia adicional, hasta la fecha que se produzca el pago por parte de la entidad.
SEPTIMA PRINCIPAL. Se declare el incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. con respecto al no trámite de la facturación en la fecha que se tenían completados los trabajos y por la demora en el pago de la facturación radicada y tramitada, así: No. Factura. Fecha de Vencimiento. Fecha de Pago Tiempo que demoró el pago Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 No. Factura.
Fecha de Vencimiento. Fecha de Pago Tiempo que demoró el pago 002 01/10/11 16/01/12 106 días 003 21/10/11 16/01/12 86 días 004 20/11/11 16/01/12 59 días 005 05/03/12 21/03/2012 16 días 006 24/08/12 Anulada por EPC 007 31/08/12 04/09/12 4 días 008 31/08/12 30/08/12 - 009 23/09/12 Anulada por EPC 010 02/10/12 Anulada por EPC 011 22/09/12 Anulada por EPC 012 17/11/12 Anulada por EPC 013 13/12/12 (real 23/09/2012) 12/12/12 79 días Con esta se reemplazó factura 009 anulada 014 13/12/12 (real 23/09/2012) 30/11/12 68 días Con esta se reemplazó factura 009 anulada 015 09/05/2014 Anulada por EPC 016 12/07/2014 Anulada por EPC 017 10/09/2014 Anulada por EPC 018 22/09/14 (Real 09/05/2014) 05/09/2014 118 días Con ésta se reemplazó facturas 15 Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 No. Factura.
Fecha de Vencimiento. Fecha de Pago Tiempo que demoró el pago y siguientes 019 22/08/14 (Real 09/05/2014) 16/09/2014 129 días Con ésta se reemplazó facturas 15 y siguientes OCTAVA PRINCIPAL. En virtud de la declaración contenida en la pretensión séptima principal, se condene al pago de todos los intereses de mora causados desde la fecha en que se debían hacer los pagos de las facturas y hasta la fecha de pago efectiva.
NOVENA PRINCIPAL: Se condene en costas a la entidad demanda. PETICIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES PRIMERA A SEXTA PRINCIPALES PRIMERA SUBSIDIARIA. De forma subsidiaria a la petición primera principal se solicita se declare el incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A E.S.P. del Contrato de Consultoría No. EPC-C-074 de 2010.
SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera subsidiaria, se condena a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al pago de la suma de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 OCHO PESOS M/CTE ($2.115.047.888,oo) incluido iva, cifra que incluye los costos reales de personal y costos directos e indirectos que tuvo el Consorcio HMV-DGP en toda la ejecución del contrato, descontando el valor del personal utilizado para formulación de proyecto y plantas de tratamientos que se solicita en las subsiguientes pretensiones.
Este valor se toma de los valores que la Consultoría pago realmente a su personal, o en su defecto la suma que resulta probada. TERCERA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera subsidiaria, se haga el reconocimiento y pago del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal de Yacopi, Centro Poblado de Guadualito-Municipio de Yacopi y Cabera de Topaipi, los cuales ascienden a la suma total de CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($193.887.067,oo) incluido IVA, cifra que incluye los costos reales de personal utilizado y costos directos e indirectos para las formulaciones, o al valor que resulte probado dentro del proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera subsidiaria, se haga el reconocimiento y pago de la suma real pagada ´por el Consultor por concepto de la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales, por el valor de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/CTE ($652.454.841,oo) correspondiente al valor real del personal, los costos directos e indirecta por $600.945.841,oo incluido Iva, y el pago efectivamente realizado al asesor en plantas por $51.509.000,oo, o la suma que resulte probada.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 QUINTA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera subsidiaria, se haga el reconocimiento y pago de la suma adeudada por concepto de perforaciones al Consultor, la cual asciende al valor de DIEZ Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE.
($17.283.600,oo), o el valor que resulte probado. SEXTA SUBSIDIARIA. Sobre las condenas solicitadas en las pretensiones segunda a quinta subsidiarias se ordene el reconocimiento de intereses de mora. Subsidiariamente se solicita la actualización, desde el momento en que el Consultor demandante asumió y/o pago por cada uno de los aspectos a saber: mayores trabajos-retrabajos y mayor tiempo de trabajo, mayor alcance de los trabajos, ejecución de plantas de tratamiento y ejecución de geotecnia adicional, hasta la fecha que se produzca el pago por parte de la entidad.
NOTA. Las Pretensiones principales séptima a novena se reiteran como pretensiones adicionales a las pretensiones primera a sexta subsidiarias”. 2.
HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA A. “DEL ORIGEN Y CELEBRACIÓN DEL CONTRATO 1. En el mes de mayo de 2010, la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. dio apertura al Concurso de Méritos No. CM-PDA- 001 de 2010, que tenía por finalidad contratar a 9 Consultores distintos, uno por cada subzona geográfica definida en el Pliego de Condiciones Definitivo, con el objeto, conforme se señala en el numeral 1.1. del Pliego de Condiciones, de realizar el “AJUSTE, ACTUALIZACIÓN, TERMINACIÓN O FORMULACIÓN DE Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 PLANES MAESTROS DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN ZONAS URBANAS Y CENTROS NUCLEADOS DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”. 2.
El Objetivo General fue establecido de la siguiente manera en el numeral 1.2. del Pliego de Condiciones Definitivo “Formular los planes maestros de acueducto y/o alcantarillado de los municipios vinculados al PDA en las respectivas zonas y subzonas, priorizando los estudios y diseños de las obras prioritarias para ejecutar en el primer quinquenio”. 3.
En el Pliego de Condiciones Definitivo, la entidad en el numeral “1.5. UN CRONOGRAMA APROXIMADO DE EJECUCIÓN DE LA CONSULTORÍA”, el cual fue modificado por medio de la Adenda No. 06 del 4 de Junio de 2010, determinó como plazo para realizar los trabajos seis (6) meses. 4. Para la delimitación de los trabajos a ejecutar por cada uno de los diferentes consultores que resultaran adjudicatarios, la entidad, en el Pliego de Condiciones Definitivos estableció las zonas urbanas y centros nucleados a intervenir, los cuales fueron divididos por zonas y subzonas, conforme consta en el numeral 1.9. del Pliego de Condiciones Definitivo del Concurso de Méritos, definiendo cada una de las zonas y subzonas y el presupuesto oficial estimado para cada una de ellas, así: […] 5.
Para efectos del valor de cada una de las zonas, dentro del Pliego de Condiciones Definitivo se establecieron, por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., los cuadros completos con el personal exigido y Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 sus dedicaciones para cada subzona, tal como consta en la página 22 y las siguientes del citado documento, y en relación con el personal, los oferentes debían presentar el Formato No. 3 anexo al pliego, debidamente diligenciado, el cual tenía los profesionales exigidos y sus dedicaciones, debiendo señalar el valor a cancelar a cada profesional, más el factor multiplicador. 6.
Así mismo, en el Pliego de Condiciones Definitivo, en su página 86, se estableció el alcance específico contractual, esto es, si la intervención era de formulación de planes maestros, o si era de ajuste, revisión y/o actualización de planes maestros existentes, y el presupuesto oficial estimado para cada proyecto de la SUBZONA 4B, que es la que interesa en el presente proceso, de la siguiente forma: […] 7.
Tal como ya se ha dicho, y se concluye del cuadro trascrito en el hecho anterior, dentro del Pliego de Condiciones se determinaban el alcance de los trabajos para cada sitio de la SUBZONA 4, siendo unos diferentes a otros, ya que dichos trabajos podían ser: Formulación de planes maestros solo para acueducto, o Formulación de planes maestros solo para alcantarillado, o Formulación de planes maestros para acueducto y alcantarillado, o Trabajos de revisión y/o actualización de planes maestros de acueductos y/o alcantarillados que ya existían en varios de los sitios, o Trabajos de realización de estudios y diseños.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 8. Tanto la descripción y el alcance del objeto de los trabajos que se debían realizar, como la estipulación del presupuesto oficial con las exigencias de un personal con su dedicación, fueron la base y el insumo que debían tomar los proponentes para formular sus propuestas técnicas y económicas dentro del Concurso de Méritos. 9.
La propuesta económica debía ser especificada y presentada en medio digital conforme el PDF del Formato No. 3 del Pliego de Condiciones. 10. Dentro del plazo del Concurso de Méritos, diferentes interesados en el proceso presentaron observaciones las cuales fueron contestadas por la entidad, siendo pertinente resaltar la respuesta dada por la entidad con respecto al personal y las dedicaciones: “Sírvase confirmar que la propuesta económica se realizará conforme a las nueve subzonas establecidas y no a cada uno de los municipios que conformen dichas subzonas.
Esta confirmación es requerida dado que existen inconsistencias entre la forma de presentar la propuesta (la cual según los pliegos en la pg. 43 es por municipios generando una cantidad de más de 70 propuestas económicas) mientras las dedicaciones de los profesionales y los presupuestos globales aplican para cada una de las subzonas.
RESPUESTA. Deberá elaborarse propuesta económica por cada proyecto (plan maestro acueducto urbano, plan maestro de alcantarillado urbano, plan maestro de acueducto centro nucleado, plan maestro de alcantarillado centro nucleado, etc.) y por cada subzona, sin que el valor propuesto para cada proyecto supere el presupuesto establecido para cada uno de ellos.
En Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 el Formato 3 se puede observar el personal mínimo requerido para cada proyecto y las dedicaciones mínimas requeridas.” En otra respuesta sobre el mismo tema la entidad señala: “RESPUESTA: En el Formato 3 se presentan los profesionales requeridos y sus dedicaciones, así como los demás costos en los cuales puede incidir el contratista, y los cuales fueron elaborados teniendo en cuenta el diagnóstico elaborado por el Ministerio y la estructuración adelantada por Empresas Públicas de Cundinamarca para cada uno de los proyectos.” 11.
Igualmente, dentro de las respuestas dadas por la entidad, está la correspondiente al factor multiplicador, frente al cual señala que el mismo será mínimo del 2.3., y que cada proponente podrá presentar libremente el factor que considere de acuerdo con el presupuesto oficial. 12. El Consorcio HMV-DGP, conformado por las sociedades DISEÑO Y GERENCIA DE PROYECTOS S.A.S. (Hoy HMV SUPERVISION S.A.S.) y HMV INGENIEROS LTDA., presentó propuesta dentro del Concurso de Méritos. 13.
Surtido el trámite del proceso de selección, se adjudicaron 9 Consultorías a diferentes proponentes, resultando el CONSORCIO HMV – DGP primero en el orden de adjudicación, siendo por tanto adjudicatario, conforme el orden de adjudicación fijado en el Pliego de Condiciones, de la consultoría para realizar el ajuste, actualización, terminación o formulación de planes maestros de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios comprendidos en la SUBZONA 4B, tal como consta en la Resolución No. 23 del 26 de agosto de 2010 expedida por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 14.
El 2 de septiembre de 2010, se suscribió el contrato de Consultoría No. EPC-C-074, entre la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. y el CONSORCIO HMV-DGP, que tiene por objeto el “AJUSTE, ACTUALIZACIÓN, TERMINACIÓN O FORMULACIÓN DE PLANES MAESTROS DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN ZONAS URBANAS Y CENTROS NUCLEADOS DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA SUBZONA 4B”. 15.
Adicionalmente la entidad suscribió los contratos EPC-C-073-2010, EPC-C- 075-2010, EPC-C-076-2010, EPC-C-077-2010, EPC-C-078-2010, EPC-C-079- 2010, EPC-C-080-2010, EPC-C-081-2010 con otras 8 empresas consultores para la demás consultorías a realizar. 16. De conformidad con el parágrafo de la cláusula primera del contrato, el alcance del objeto del contrato “(…) involucra diferentes actividades que deberán ser determinadas por EPC y quien se designe para el seguimiento del Contrato para cada proyecto en particular, según sus especificaciones.”.
Dentro de ese mismo parágrafo se establecen las siguientes actividades, así: “1). Compilación y estudio de la documentación existente relacionada con el desarrollo del sistema de acueducto y alcantarillado, y análisis de cada uno de los componentes del sistema, con el propósito de presentar un diagnóstico del estado físico y de funcionamiento del mismo y proponer la solución más racional. 2).
Elaboración del estudio de alternativas de solución y factibilidad integral desde los puntos de vista técnico, económico, financiero, institucional y ambiental para la Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 construcción, rehabilitación, optimización y/o ampliación de los componentes del sistema de acueducto y alcantarillado, de tal forma que le permita a Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. seleccionar la solución más adecuada acorde con su capacidad financiera, técnica y operativa, que propicie la atención adecuada de los requerimientos actuales y futuros. 3).
Elaboración de los diseños técnicos definitivos correspondientes a la solución recomendada por el Consultor y aceptada por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. 4). Elaboración del diseño del plan integral de ejecución del proyecto. 5). El consultor preparará el volumen de especificaciones técnicas de construcción, requerido para el control de calidad de la obra y medida y pago de la misma, esquemas generales de construcción y presupuesto detallado del proyecto que serán soporte para los pliegos de contratación. 6).
Presentación y aprobación de los proyectos ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) con el propósito de obtener la viabilización, siguiendo el mecanismo de Ventanilla Única, conforme se establece en la Guía de Acceso, presentación y viabilización de proyectos del sector agua potable y saneamiento del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT). 7).
Las demás señaladas en el Anexo Técnico publicado con el pliego de condiciones” 17. El valor del contrato de consultoría para la subzona 4B se fijó en la cláusula segunda del contrato en la suma de $4.290.775.057 incluido el IVA, pagaderos conforme la cláusula cuarta del mismo. 18. En la cláusula quinta se fijó como plazo del contrato el tiempo de seis (6) meses contados a partir del acta de inicio.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 19. Para las labores de Interventoría a todos los contratos de consultoría originados en el Concurso de Méritos No. CM-PDA-001 de 2010, es decir, para los 9 Consultores diferentes, incluida la del Contrato de Consultoría EPC-C-074, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. contrató a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA como empresa interventora, con quien suscribió el Contrato EPC-I-088-2010.
B. DESARROLLO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO 20. El acta de inicio de la ejecución de las labores objeto del Contrato de Consultoría EPC-C-074 se suscribió el 25 de Octubre de 2010 y, por tanto, la fecha inicial de terminación del contrato, tomando el plazo de seis (6) meses de ejecución, era el 24 de abril de 2011. 21. No obstante, debido a causas ajenas al Consorcio Consultor, el plazo inicialmente fijado resultó insuficiente, haciéndose necesario suscribir durante el desarrollo del contrato las siguientes modificaciones, prórrogas y suspensiones del contrato, por causas no imputables al Consultor, así: El primero (1º.) de Abril de 2011 se suscribió el Modificatorio No. 1 por medio del cual se modificó la cláusula cuarta con respecto a la forma de pago. El día veinte (20) de abril de 2011, se suscribió la Adición y Prórroga No. 1 por valor de $530.880.117 y por el término de cuatro (4) meses, quedando como fecha de terminación el día 24 de agosto de 2011.
Los recursos se adicionaron para incluir dentro del alcance del contrato la elaboración de 12 Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, no Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 incluidos dentro de los trabajos descritos en el alcance del objeto, los cuales según consta en dicho documento, eran imprevisibles al momento de la elaboración de los estudios iniciales. El día veinticuatro (24) de agosto de 2011, se suscribió la Prórroga No. 2 por el término tres (3) meses y seis (6) días, quedando como fecha de terminación el día 30 de noviembre de 2011. El día veinticuatro (24) de noviembre de 2011, se suspendió el contrato quedando como fecha de terminación del contrato el día 15 de diciembre de 2011; disponiendo como justificación para ello que “el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no ha resuelto la consulta presentada por EPC mediante oficio radicado el 15-sep-2011 bajo el No. 4120 E1-117647, con el cual se solicitó claridad respecto al procedimiento que se deberá seguir con los trámites para la viabilidad de los proyectos de acueducto y/o saneamiento básico, resultantes de diferentes consultorías y que no cuentan con Cierre financiero, se hace necesario suspender el presente contrato de consultoría, toda vez que el pago de los proyectos está condicionado a la obtención de la carta de viabilidad expedida por Ventanilla Única del MAVDT.” El día nueve (09) de diciembre de 2011, se realizó la prórroga 1 a la suspensión No. 1 del contrato con motivo de la espera de una respuesta por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo sobre una consulta presentada por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. con respecto al procedimiento a seguir para la viabilización de los proyectos que no cuentan con cierre financiero, quedando como fecha de terminación el día 21 de diciembre de 2011.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 El día quince (15) de diciembre de 2011, se realizó la prórroga 2 a la suspensión No. 1 del contrato al no haberse dado la respuesta del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo, quedando como fecha de terminación el día 29 de diciembre de 2011. El día veintitrés (23) de diciembre de 2011, se realizó la prórroga 3 a la suspensión No. 1 del contrato por continuar pendiente la respuesta del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo, quedando como fecha de terminación el día 22 de enero de 2012. El día dieciséis (16) de enero de 2012, se realizó la prórroga 4 a la suspensión No.1 del contrato, quedando como fecha de terminación el día 1º. de febrero de 2012. Posteriormente se suscribió el Acta de Reinició No. 1 del 26 de Enero de 2012, levantándose la suspensión al contrato. El día 30 de enero de 2012, se suscribió la Prórroga No. 3 del contrato, en virtud de la cual se amplió el plazo en ciento veinte (120) días, quedando como fecha de terminación el 31 de mayo de 2012. El día 31 de Mayo de 2012, se suscribió la Prórroga No. 4 y el Modificatorio No. 2 del contrato, en virtud de la cual se modificó nuevamente la forma de pago y se amplió el plazo por 1.5 meses, quedando como fecha de terminación el 15 de Julio de 2012.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 22. Tanto durante la ejecución del contrato, como una vez entregados todos los productos, el Consorcio HMV-DGP presentó reclamaciones por desequilibrio económico por mayor tiempo de trabajos, trabajos adicionales, mayores trabajos, retrabajos, no pago y/o atrasos en los pagos de las facturas, etc., como también por incumplimientos de la entidad contratante que solamente fueron objeto de pronunciamiento por la entidad dentro del proceso de conciliación adelantado ante Procuraduría en audiencia del 11 de Diciembre de 2013 al manifestarse negativamente sobre las mismas.
Los aspectos objeto de reclamación se basan en los hechos que se exponen a continuación. MAYORES TRABAJOS - RETRABAJOS- MAYORES TIEMPOS DE TRABAJOS 23. Como ya se indicó, el plazo estipulado en el contrato para la ejecución del mismo era de (6) meses, sin embargo por causas imprevistas y totalmente ajenas al Consorcio HMV-DGP, la ejecución del contrato superó ampliamente los (6) meses inicialmente pactados.
Las causas ajenas al Consultor más representativas que dieron lugar a ese mayor tiempo de los trabajos y retrabajos, que aún no le han sido reconocidas al Consorcio HMV-DGP son las que se detallan en los siguientes numerales: Protocolos Entregados Tardíamente por la Contratante 24. Conforme el cronograma estipulado en la Adenda 6 del Pliego de Condiciones, el desarrollo de las distintas actividades del contrato comprendía diferentes etapas y fases, a saber: Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 ACTIVIDADES Recibo y recopilación de información existente, visitas de campo, muestreos, revisión documentación, etc.
Levantamiento topográfico y elaboración de catastro de redes Entrega de Informe de diagnóstico. Presentación de alternativas de intervención Elaboración del estudio de alternativas de solución Entrega informe de alternativas Socialización del informe de alternativas con las autoridades municipales y la comunidad interesada Entrega de los diseños técnicos definitivos de las obras prioritarias definidas en el Plan de Inversiones del Municipio incluyendo especificaciones técnicas de construcción, presupuesto y demás requisitos técnicos para radicación en la Ventanilla Única del MAVDT.
Viabilización en Ventanilla Única de las obras prioritarias definidas en el Plan de Inversiones Elaboración del Informe de Diseños Definitivos de los demás componentes del Plan Maestro y/o Planes Maestros del Municipio Elaboración del plan integral de ejecución del proyecto Elaboración de Especificaciones Técnicas de Construcción Elaboración de Presupuestos y Programación Entrega de Informes Definitivos por cada Municipio Actualización y/o elaboración del plan maestro de acueducto y/o alcantarillado. 25.
Para cada una de las diferentes fases y etapas, se exigía la entrega de un producto por parte del Consorcio HMV-DGP, el cual debía ser revisado, comentado y aprobado por la Interventoría, quien a su vez tenía la revisión de los productos de otras 8 consultorías. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 26.
El Consorcio HMV-DGP inició todos los trabajos a partir del acta de inicio, y para el mes de Enero de 2011, es decir, conforme los tiempos del cronograma de seis (6) meses iniciales pactados de ejecución, tenía casi completos o completamente listos el producto de los Informes de Diagnóstico de los 29 sitios que le correspondían, haciendo su entrega entre el 12 de Enero y el 14 de Febrero de 2011, es decir, entre el mes tres y el mes cuatro de ejecución contractual, y venía trabajando en las demás fases. 27.
Conforme la programación de los trabajos, paralelamente con las actividades del primer producto a entregar, Informes de Diagnóstico, inició los trabajos de otras de las etapas o fases. 28. La Interventoría, después de haber sido entregados y radicados por el consultor muchos de los Informes de Diagnóstico, de forma absolutamente tardía, hecho conocido por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., procedió a entregar de forma escalonada unos “Protocolos” para la realización de los diagnósticos y de otros trabajos e insumos a entregar por el Consultor.
Estos protocolos se hicieron para homogenizar la forma como se debían desarrollar y entregar los productos de las 9 consultorías, muchas de las cuales ya para ese momento estaban retrasadas en sus trabajos. 29. Efectivamente, la Interventoría ha manifestado que dichos protocolos fueron entregados atendiendo que no había claridad y uniformidad entre los 9 consultores, no obstante que era sabido que el Consorcio HMV-DGP iba más adelante que las otras consultorías en los trabajos.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 30. Como consecuencia directa de la implementación de dichos protocolos se debieron realizar cambios a los Informes de Diagnóstico entregados, y a todos los demás trabajos de otras fases y etapas que ya se estaban ejecutando y elaborando, dando lugar a mayores tiempos de trabajos y retrabajos. 31.
Algunos de los protocolos entregados por la Interventoría y sus fechas son las siguientes: […] 32. Como puede verse en el cuadro del hecho anterior, la entrega de los protocolos se inició por la Interventoría a mediados del mes de febrero, momento para el cual el contrato de consultoría ya tenía casi 4 meses de avance, y muchos de los protocolos y lineamientos que debían seguir los consultores fueron entregados incluso cuando ya habían pasados los seis (6) meses inicialmente pactados como plazo del contrato, lo cual constituye una clara causa de los tiempos adicionales requeridos y retrabajos efectuados por el Consultor, situación que le es completamente ajena. Demoras Imprevistas en las Revisiones 33.
Ahora bien, la situación narrada anteriormente concerniente a tener que volver a realizar muchos de los trabajos ya ejecutados por las exigencias que contenían los protocolos entregados tardíamente fue crítica para todos los consultores, pero también fue igual o mayor de impactante en los tiempos de ejecución, los plazos tomados por la Interventoría para la revisión de todos los informes y productos entregados por las 9 consultorías a su cargo.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 34. Como ya se ha dicho, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. había dispuesto una sola interventoría para las nueve (9) consultorías, lo cual en la práctica generó que las revisiones de los trabajos entregados empezaran a presentar serios atrasos, atendiendo que no se tenía la gente suficiente por la contratante en la interventoría para la labor de revisión y aprobación. 35.
La demora en las revisiones que debía hacer la Interventoría fue informada en diferentes reuniones y comunicada por el Consorcio HMV-DGP, siendo parte de las causas que generaron la suscripción de la Adición y Prorroga No. 1 del 20 de Abril de 2011, pero que no solventaron la totalidad de los atrasos en las revisiones que se dieron hasta la finalización del plazo de ejecución contractual. 36.
Mediante la comunicación No. HMV-DGP-114 del 30 de mayo de 2011 el Consorcio HMV-DGP le hace nuevamente expresos a la Interventoría los atrasos que se están dando en las revisiones, en los siguientes términos: “(…) Es importante tener en cuenta que el cronograma inicial del proyecto se ha visto afectado, entre otros, por la respuesta tardía de los documentos presentados por la Consultoría; este es el caso de todos los informes diagnóstico en su versión 0 que se entregaron entre el 12 de enero y el 14 de febrero: de dichos informes recibimos unas observaciones genéricas en reunión del 19 de marzo, y hemos recibido observaciones particulares al informe de Zipaquirá el paso 18 de mayo, es decir, 4 meses después de presentado el proyecto.
Así mismo, el cronograma se ha visto afectado por los protocolos que ha enviado la Interventoría sugiriendo especificaciones técnicas para Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 elaboración de productos, que por lo general tiene un alcance diferente al establecido en los pliegos de condiciones; esto se ha manifestado en las respuestas dadas a cada uno de los protocolos que se ha recibido.
Sin duda los protocolos son una buena herramienta para el desarrollo de un proyecto cuando los mismos son entregados previamente a la ejecución de los trabajos; sin embargo éste no ha sido el caso del proyecto ya que los mismos se han recibido de manera extemporánea porque fueron remitidos a partir del mes de febrero de 2011, es decir, tres meses después de iniciado el contrato.
Esto ha generado reprocesos en los trabajos y atrasos en los cronogramas que sumados a otros aspectos que escapan del control de la Consultoría y de la Interventoría, como es el caso de derrumbes en las carreteras que impiden o demoran el acceso a los sitios de trabajo o la respuesta de terceros. Sea esta la oportunidad para solicitarle atentamente, agilizar la respuesta a los informes que fueron radicados en las siguientes fechas: 29 de abril de 2011: Diagnóstico e informe de alternativas de la cabecera municipal de Paime, en Versión 1: (lleva 19 días hábiles en revisión). 9 de mayo de 2011: Informe de Alternativas, versión 0 del sistema de alcantarillado de la cabecera municipal de Yacopí (lleva 13 días hábiles de revisión) y Diagnóstico Sistema de acueducto y alcantarillado del centro poblado de Tórtolas, versión 1: (lleva 13 días hábiles en revisión).
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 11 de mayo de 2011: Informe de Diagnóstico, versión 1 del centro poblado de San Antonio de Aguilera: (lleva 11 días hábiles en revisión. (…)” 37. Mediante la comunicación HMV-DGP-125 del 31 de mayo de 2011 el Consorcio HMV-DGP manifestó su desacuerdo respecto de las exigencias que estaba realizando la Interventoría en sus revisiones, las cuales escapaban a los términos del contrato y del Pliego de Condiciones, en especial respecto de las especificaciones para la entrega de productos digitales y análogos, que era una exigencia que hacía la Interventoría, pero que no estaba pactada contractualmente. 38.
La falta de planeación de la entidad en el contrato de Interventoría, se vio reflejada en que no se tuvieron en cuenta los plazos fijados de revisión de los trabajos de los 9 consultores que tomaría la Interventoría, además, no se dispuso que esa interventoría contará con el personal suficiente y necesario para realizar sus laborales de forma paralela y simultanea frente a 9 consultores. 39.
La situación anterior llevó a que solo la labor que debía hacer la interventoría en cuanto a revisión de los diferentes productos que se entregaban, tardara mucho más de seis meses. 40. Vale señalar que finalmente todos los proyectos fueron aprobados por la Interventoría, situación que conforme al numeral 7 de la Cláusula 5.3.13, del Pliego del Concurso de Mérito, hace a la Entidad contratante responsable. 41.
El siguiente es un reporte de las demoras en las que se incurrió en la revisión de algunos de los productos presentados por el Consorcio HMV-DGP: Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 […] 42. Los tiempos de revisión de los productos por parte de la Interventoría fueron desproporcionados y salidos del plazo del contrato de Consultoría, no porque la Interventoría no hiciera su trabajo, sino porque su contrato no disponía de los elementos y recursos necesarios para ser interventor de 9 consultorías, lo cual generó retrasos en la ejecución normal del contrato, y la necesidad de mayores tiempos.
Ahora bien, la entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. concedió, ante las solicitudes del Consorcio HMV- DGP, por medio de las prórrogas suscritas tiempos adicionales, sin embargo no ha reconocido el impacto económico que tuvo para el Consorcio HMV-DGP esos mayores tiempos. 43. Los retrasos mencionados y los mayores tiempos de ejecución ocasionaron graves perjuicios al Consorcio Consultor, ya que tuvo que mantener a todo su personal profesional durante todo el tiempo de duración del contrato trabajando. 44.
Para el año 2012 se agravó aún más la situación con respecto a las revisiones, en la medida que las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. y la Interventoría no llegaban a un acuerdo sobre la prórroga y/o adición del contrato de Interventoría, y por lo tanto procedieron a suspender el contrato de Interventoría con las implicaciones que ello tuvo para el contrato de consultoría, pues el Consorcio HMV-DGP ya había entregado todos los productos y sólo esperaba la aprobación final y el pago de los últimos hitos, pero vio y aún ve retrasadas éstas labores por las discusiones entre la entidad y la Interventoría. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 45.
Adicionalmente, el supervisor del contrato por parte de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMACARA S.A. E.S.P. se retiró del proyecto para esa época, dejando un gran vacío que retardó todos los recibidos de productos y las aprobaciones a los mismos, volviendo la situación aún más caótica. 46. Las demoras en las revisiones se dieron hasta el final del contrato, y tanto es ello así que las entregas definitivas de versión final tardaron varias semanas e incluso meses en ser revisadas y aprobadas, ello, según decía la Interventoría, por el tiempo que su contrato con la entidad estuvo suspendido, afectándose de esta manera al Consultor por la indefinición de la relación entre Interventoría y Entidad. Cambios en la Dirección de la Interventoría y de la Supervisión de EPC S.A. E.S.P. 47.
Todo cambio en la dirección y en la supervisión de la Interventoría y de las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. generó retrabajos para el contratista, ocasionando tiempos muertos entre cambios de directores, retrabajos por cambios de criterios, cambios de planos porque cambiaba la persona que debía firmar y aumentando los tiempos de espera para las aprobaciones. 48.
Para el caso de la Interventoría ejercida por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA durante la ejecución del plazo contractual, esto es hasta el 15 de Julio de 2012, se dieron cambios en la dirección y en total hubo tres directores diferentes, a saber. 1. Guillermo Ospina V. 2. Diana Lucia Lozano 3. Luis Alfonso Gil Torres. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 49.
En el caso de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. hubo cuatro supervisores del contrato diferentes durante la ejecución, a saber: 1. Jackeline Meneses, 2. John William Diaz, 3. Oscar Mauricio Nieto Herrera y 4. Guillermo Gonzalez Betancurt, y actualmente, después de vencido el plazo de ejecución, el cargo fue asumido, constituyéndose en la 5 Supervisora, por Tayalud Mejía Ariza. Cambios por la Resolución No. 0379 de junio 25 de 2012 50.
Por medio de la Resolución 0379 del 25 de Junio de 2012, estando a pocos días de terminar el plazo de ejecución del contrato, concretamente a 20 días, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Turismo modificó las Resoluciones 813 de 2008, 0533 de 2011 y 0956 de 2011 que establecían los requisitos de presentación, viabilización y aprobación de proyectos del sector agua potable y saneamiento básico, que habían sido tenidas en cuenta para realizar todos los trabajos. 51.
Lo anterior originó que se exigiera y requiriera al Consorcio Consultor la realización de nuevos cambios en los trabajos ya realizados a pocos días de la terminación del contrato, pues de no hacerse los mismos no serían aprobados. 52. Por los criterios fijados en la nueva resolución, fue necesario cambiar los presupuestos de todos los proyectos, ya que se cambió el porcentaje de remuneración a interventores y supervisores, dicho cambio originó, como es apenas lógico retrabajos. Proceso Electoral y demoras de los entes territoriales en su gestión Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 53.
Durante el año 2011, se adelantaron las campañas y los procesos electorales para elegir Alcaldes, Gobernadores, Concejales y miembros de Asambleas Departamentales, lo que dificultó el acceso a la información que la Consultoría requería consultar con el fin de realizar los trabajos a que se obligó contractualmente. 54. Según el numeral 4 de la Cláusula 5.3.13.
De los Pliegos de Condiciones del Concurso de Méritos No. CM-PDA-001 de 2010, la Entidad contratante asumió el riesgo de la demora en la entrega de la información relativa a los Planes Maestros proveniente de Entidades del orden municipal, debiendo ésta asumir los perjuicios que se causen como consecuencia de ello, sin embargo aún no se han asumido esas demoras por la entidad, salvo en lo que tiene que ver con la modificación en la forma de pago. 55.
Ciertamente, por hechos atribuibles a los entes territoriales, éstos no hicieron en tiempo los trabajos que les correspondían, como son: la participación en la socialización de los proyectos y la consecución de predios, situaciones que retrasaban los trabajos del Consultor, pero que además no permitían contar con toda la información para que EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. radicara los proyectos ante la Ventanilla Única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 56.
Por lo anterior, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. finalmente estuvo de acuerdo en que era necesario modificar la forma de pago, y por ello suscribió el 31 de mayo de 2012 la Prórroga No. 4 y el Modificatorio No. 2 del contrato, sin embargo la entidad no ha reconocido el mayor valor que dichas demoras generaron en su labor, cambio que también tuvo como justificación las Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 suspensiones dadas al contrato por necesidad de la entidad, quien no contaba con los recursos para hacer tiodas las intervenciones. Demoras de la entidad en la toma de decisiones 57.
Como ya fue anotado, durante el contrato se dieron múltiples suspensiones y prórrogas, dentro de las cuales era imposible terminar los contratos de trabajo y esperar a la reanudación para reactivarlos, por lo que el Consorcio Consultor tuvo que asumir, por causa ajena a él, los costos de salarios, prestaciones sociales y demás conceptos laborales durante todos esos periodos. 58.
Conforme se indica en varias de las suspensiones, las mismas se dieron por consultas realizadas por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al Ministerio para tener claridad sobre los entregables ante ventanilla única, situación ajena al Consultor. 59. Concretamente en la justificación a la suspensión No. 1, como ya se indicó antes se justificó que la misma se daba “Teniendo en cuenta que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no ha resuelto la consulta presentada por EPC mediante oficio radicado el 15 de sep-2011 bajo el No. 4120-E1-117647, con el cual se solicitó claridad respecto al procedimiento que se deberá seguir con los trámites para la viabilidad de los proyectos de acueducto y/o saneamiento básico, resultantes de las diferentes consultorías y que no cuentan con Cierre financiero. 60.
De acuerdo con la justificación de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. para la suspensión inicial y para sus prórrogas, se evidencia, conforme efectivamente estaba pasando, que la entidad no tenía Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 solucionado el problema financiero de los proyectos, y aun así sometió al Consorcio al requerimiento de viabilizar proyectos a pesar de sus problemas financieros.
Tan son claras las demoras de la entidad en su actuar, que no obstante la necesidad de radicar los proyectos ante Ventanilla Única, a la fecha solo ha radicado algunos. Actualmente, y luego de dos años de terminado el plazo de ejecución contractual la entidad apenas está radicando ante ventanilla única, tal como informaron al Consorcio en reunión del 22 de Agosto de 2014, donde la entidad indicó que de los 29 proyectos solo han sido radicados 4, otro estaba casi listo para radicar, y faltaban por radicar un total de 24 proyectos. 61.
Ante las demoras en las radicaciones ante ventanilla única del Ministerio por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., dicha entidad ha seguido haciendo exigencias a la Consultoría para tener todos los documentos y para hacer cambios en los productos, toda vez, que ante el paso del tiempo hay varios de los productos que se ven afectados y es necesaria su actualización. 62.
De acuerdo con todos los hechos expuestos en los numerales anteriores, por condiciones ajenas a la Consultoría, se requirieron mayores tiempos del personal y personal adicional. 63. Atendiendo la forma como fue estructurado el Pliego de Condiciones para presentar la propuesta económica, esto es, exigiéndose un personal, determinando un valor por el mismo, más un factor multiplicador; es claro que un mayor tiempo en los trabajos repercute directamente en el equilibrio económico del contrato, pues no es lo mismos el valor de un contrato para pagar un personal por seis (6) meses de trabajo, que el valor de un contrato para pagar un personal por veinte (20) meses y veinte (20) días de trabajo, que fue el tiempo que Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 finalmente tomó el contrato, incluidas las suspensiones, tiempo en el cual el Consultor debió pagar todos los conceptos salariales al personal. 64.
En razón de las circunstancias expuestas, luego de solicitudes verbales y planteamiento en diversas reuniones, en el mes de Julio de 2011 por medio de comunicación No. HMV-DGP-148 radicada en la interventoría, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA el 25 de Julio de 2011, se presentó reclamación formal exigiendo el reconocimiento económico de todo el personal que el Consultor tenía trabajando en la ejecución del objeto contratado, toda vez que con el valor del contrato la entidad solo estaba pagando seis (6) meses de dicho personal, es decir, hasta el mes de abril de 2011, pero cada día, semana y mes adicional que dicho personal trabajaba para el proyecto debía ser reconocido y cancelado por la contratante por un desequilibrio contractual, so pena de un enriquecimiento sin causa y un correlativo empobrecimiento del Consultor. 65.
Así, desde el mes de Julio de 2011 ante la presentación de la reclamación formal, reclamación reiterada en varias ocasiones, como lo fue en los meses de noviembre y diciembre de 2011, se hizo entrega de la relación de todos los costos y gastos que había tenido el Consorcio en la ejecución del contrato para las fechas reportadas relacionadas con el personal que trabajaba para el mismo y los costos directos. 66.
Con respecto a las reclamaciones de adición de recursos por mayores trabajos presentadas por el Consultor, nunca se recibió el pronunciamiento o posición de las EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.. Con respecto a las mismas la Interventoría indicó no estar de acuerdo por medio de la comunicación CEGG-EPCPM-GRAL-11-1342, a la cual la entidad respondió Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 indicándole a la Interventoría reconsiderar su concepto por medio del oficio SASB- DIS-112-639-2011. 67.
Las solicitudes de adición de recursos continuaron siendo presentadas por la Consultoría hasta la finalización del plazo de ejecución y con posterioridad a éste, sin recibir ninguna respuesta ni positiva ni negativa de las EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., quien manifestaba que seguía en estudio del tema. 68. Por medio de la comunicación HMV-DGP-381 del 19 de Diciembre de 2012, el Consorcio HMV-DGP presentó reclamación por desbalance económico del contrato y por incumplimiento de la entidad, ello atendiendo el cambio Gerente que podría entender mejor el tema expuesto. 69.
La nueva gerencia de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. dio traslado de la solicitud al Interventor, quien el 11 de Marzo de 2013, en comunicación CEGG-EPCPM-GRAL-13-0184 sobre la solicitud de reconocimiento de mayores tiempos y retrabajos, manifestó: “Respuesta Interventoría Lo primero que hay que advertir es que a través del contrato de consultoría EPC-C-074-2010 se pacta la entrega de unos productos, es decir, los planes maestros de acueducto y alcantarillado, y es así como la forma de pago igualmente se acordó según la aprobación y entrega de los productos, pero en ningún momento se pactó un contrato sobre la base de que el consultor simplemente debería tener un determinado personal.
En otras palabras, el objeto esencial del contrato que nos ocupa es la entrega de los productos o Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 proyecto contratados, y para ello el Consultor debía tener el personal suficiente durante el tiempo que fuera necesario para cumplir con la entrega final de los productos y con el objeto del contrato.
(…)” Así la Interventoría manifiesta que no hay lugar a la solicitud por ser las demoras responsabilidad del Consultor quien entregaba productos que no acataban normas RAS-2000, sin embargo posteriormente dice que la reclamación no está indebidamente sustenta y que por ello no es posible estudiar el tema, la señalar: “Por otro parte, el sustento que presenta el consultor en este punto de la reclamación para el pago del personal es un cuadro sin ningún soporte que lo respalde, por lo tanto, no demuestra la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato.
Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurrió el Consultor, toda vez que la Interventoría no puede suponerlos, razón por la cual es imposible estudiar el tema.” 70. Claramente la Interventoría no hizo un pronunciamiento del fondo al considerar que no estaba debidamente sustenta la reclamación, no obstante ello la entidad siguió guardando silencio sobre la solicitud, y ante las evasivas de la entidad para manifestarse sobre la reclamación, pues lo único que informaba era que estaba consultando internamente y con la Interventoría sobre la cumplida ejecución del contrato, se procedió a presentar solicitud de conciliación prejudicial ante Procuraduría en Septiembre de 2013, la cual fracasó por la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de no tener ánimo conciliatorio, siendo solo hasta el 11 de Diciembre de 2013, que EMPRESAS Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. manifestará dentro de audiencia ante la Procuraduría su decisión de no reconocer ningún valor, y por ende de no conciliar en ese momento. MAYORES ALCANCES DE LOS TRABAJOS – SE PASA DE ACTUALIZACIÓN, REVISIÓN Y/O AJUSTE A FORMULACIÓN DE PLANES MAESTROS 71.
Como ya se dijo, en el Pliego de Condiciones Definitivo del Concurso de Méritos, se definió el presupuesto para cada “subzona” teniendo en cuenta si los trabajos que se harían serían de formulación, actualización, revisión y ajuste de Planes Maestros existentes o si era formulación de Planes Maestros. 72. Una vez iniciado el contrato, por causas ajenas al CONSORCIO HMV- DGP, no le fue posible hacer las ACTUALIZACIONES Y/O REVISIONES a los Planes Maestros en la forma como se especificó en el Pliego de Condiciones Definitivo, dado que no había Planes Maestros para ACTUALIZAR O REVISAR en ciertas subzonas contrario a lo que se decía en el Pliego de Condiciones, o los que había, no tenían ninguna utilidad ni aplicabilidad por no estar completos o por no corresponder a las realidades del sitio. 73.
Por los problemas descritos en el hecho anterior, la Consultoría se vio obligada a realizar la FORMULACIÓN de dichos Planes Maestros, sin que a la fecha se le haya reconocido el valor de esos trabajos adicionales e imprevistos. Concretamente esta modificación en los trabajos se dio en: Cabecera Municipal de Yacopí Centro Poblado de Guadualito en el Municipio de Yacopí Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 Cabecera Municipal de Topaipí 74.
Frente a esta situación, el CONSORCIO HMV-DGP solicitó en diferentes ocasiones a través de la Interventoría, y directamente a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. que se le reconociera económicamente el desequilibrio ocasionado por la modificación importante en el trabajo que se debía ejecutar. 75. La Entidad inicialmente en diferentes escenarios se refirió a la procedencia de la reclamación como fundada y procedente, tal como se evidencia en el oficio No. SASB-DIS-112-639-2011, remitido por EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. a la Interventoría de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, donde le solicitaron a esta última reconsiderar el concepto emitido inicialmente en lo concerniente a los mayores alcances en la realización de los trabajos en los municipios de Yacopí, Topaipí, por considerar la reclamación fundada y procedente, sin embargo con el cambio de administración a finales del año 2012 ello varió sin recibir ninguna respuesta sobre este aspecto.
En los subsiguientes hechos se hace referencia a los trabajos de FORMULACIÓN DE Planes Maestros, no obstante haberse contratado la ACTUALIZACIÓN de Planes Maestros existentes, que se tuvieron que hacer en diferentes sitios: Cabecera Municipal De Yacopí 76. En la subzona correspondiente a la cabecera municipal de Yacopí se tenía contemplado contractualmente la realización de la REVISIÓN Y AJUSTE Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 del Plan Maestro de Alcantarillado urbano, como consta en el Pliego de Condiciones Definitivo No. CM-PDA-001 DE 2010. 77.
Mediante oficio CEGG-EPC-GRAL-10-0047 del 20 de octubre de 2010, le remitieron al Consorcio HMV-DGP un documento que contenía el supuesto Plan Maestro de Alcantarillado de aguas Residuales Domésticas y Lluvias para el área urbana, que tenía el Municipio y que había sido elaborado en el año 2000, es decir, 11 años atrás. 78. En relación con la información contenida en este estudio del año 2000, fue claro que no era posible realizar la revisión y actualización del Plan Maestro, sino que era necesario hacer la formulación del Plan Maestro, ello con fundamento, entre otras, en las siguientes razones: Respecto al catastro de redes, en el año 2000, para la realización del Plan Maestro que fue entregado al Consorcio HMV-DGP supuestamente para actualización y revisión, sólo se inspeccionaron 35 pozos de los 250 pozos y cámaras existentes en la actualidad.
Así, el porcentaje de catastro efectuado en el año 2000 contenido en el documento correspondía al 14% de la red existente. La información contenida en los formatos de inspección de pozos no permitía al Consorcio Consultor definir cotas de entrada y salida de cada una de las tuberías que llegan a la estructura, dato importante y necesario para verificar los parámetros hidráulicos de la red. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 En estricta relación a lo anterior, fue necesario hacer el catastro completo de la red de alcantarillado, lo cual constituye una actividad de FORMULACIÓN y NO de actualización. Respecto al levantamiento altimétrico y planimétrico, los levantamientos efectuados que fueron entregados al Consorcio HMV-DGP se referenciaron a cotas y coordenadas arbitrarias y no sujetos a la Red Nacional MAGNA – SIRGAS origen Bogotá, necesaria para la ejecución de los trabajos. De otra parte, los datos crudos presentados dentro del documento del año 2.000 no permitieron validar la información y georeferenciarla de acuerdo con los requerimientos del contrato.
Los planos presentados de los levantamientos de la red no presentaban datos de cotas de entrada y salida a pozos de alcantarillado para cada una de las tuberías ni la conectividad entre ellos. Respecto a la cartera de campo, no fue viable reconstruir su conectividad. Al no tener la red de alcantarillado características topológicas relacionadas con longitud, diámetro, pendiente y conectividad, datos indispensables para poder realizar el diagnóstico hidráulico de la infraestructura existente, se tuvo que hacer el levantamiento completo de la infraestructura de alcantarillado, lo cual se constituye en la actividad de FORMULACIÓN de un Plan Maestro de alcantarillado.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 Al realizar el respectivo análisis de la infraestructura existente, se encontró que en la información entregada por la Entidad del año 2.000 no se tenía el análisis hidráulico de la infraestructura existente, por tanto fue necesario hacer la modelación hidráulica de toda la infraestructura de alcantarillado para diagnosticar el estado a esa fecha de la infraestructura existente e identificar las necesidades para FORMULAR el Plan Maestro de alcantarillado. Se analizaron las obras propuestas en el estudio del año 2000, el cual contempló la construcción de redes de alcantarillado en cuatro sectores perfectamente identificados.
Sin embargo, de acuerdo con los levantamientos realizados por el Consorcio HMV-DGP, se constató que las redes definidas en dicho Plan Maestro no correspondían con las diseñadas en el año 2000, siendo necesario hacer el catastro completo de la red existente con el levantamiento topográfico planimétrico y altimétrico. 79. De acuerdo con lo narrado en el hecho anterior, es claro que las necesidades de la cabecera municipal de Yacopí requirieron de la Formulación de un Plan Maestro de Alcantarillado para el saneamiento de los cauces que atraviesan el municipio, lo cual no corresponde con una actualización de la información que se tenía, sino con una FORMULACIÓN. 80.
En el mes de julio de 2011 se solicitó a la contratante una adición de $117.874.499 considerando las proyecciones de personal y costos directos que se emplearían para adelantar los trabajos en la cabecera municipal de Yacopí. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 81.
Los costos por mayor alcance en los trabajos efectuados en la cabecera municipal de Yacopí se proyectaron en los siguientes: Levantamiento topográfico y catastro de 9,4 km de redes de alcantarillado pluvial, sanitario y combinado, incluye trabajos de campo y procesamiento de la información por un valor de $50.752.000 Trabajos de Ingeniería adicionales para Formular el Plan Maestro de Alcantarillado por un valor total de $13.570.538 82.
El costo total realmente asumido, y verificado a la terminación total de las labores de la Consultoría para la cabecera municipal de Yacopí por los trabajos adicionales fue de $64.322.537 sin iva ($74.614.143 Incluido el valor del IVA), valor que no ha sido reconocido y pagado por parte de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al consorcio contratista Centro Poblado Guadualito – Municipio De Yacopi 83.
Para el centro poblado Guadualito– MUNICIPIO DE YACOPI se tenía estipulado contractualmente la REVISIÓN Y AJUSTE del Plan Maestro de Alcantarillado. 84. Mediante oficio CEGG-EPC-GRAL-10-0047 del 20 de octubre de 2010 se recibió por la Consultoría el Documento de Diagnóstico para acueductos en el sector Rural de Yacopí Departamento de Cundinamarca 2009 elaborado por el Consorcio Yacopí 2008, frente al cual se debía hacer la revisión y ajuste.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 85. El documento recibido y que databa del año 2008 comprendía un diagnóstico general de los servicios de acueducto en la zona rural de Yacopí, y no incluye información del centro poblado de Guadualito. 86.
También le fue entregado a la Consultoría un diagnóstico a nivel técnico e institucional en sus componentes legal, op-155eracional, comercial, financiero y organizacional de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo de los departamentos de Cundinamarca, Risaralda, Guainía y Amazona - 26SOCC25-885-002 Zona Nucleada de Guadualito – Municipio de Yacopí, producto del contrato No. 05316 elaborado por la Unión Temporal Suroccidente en el año 2008. 87.
El diagnóstico recibido del 2008 concluye que el sistema de acueducto es muy precario y es necesario su rehabilitación y construcción total en algunos aspectos, y recomendó elaborar el Plan Maestro de Acueducto, de igual forma, para el sistema de alcantarillado el diagnóstico evidenció que no se contaba con Plan Maestro de Alcantarillado ni con un Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV). 88.
Así las cosas, era claro, pues así se señalaba en el diagnóstico recibido, que no se tenía Plan Maestro en el centro poblado de Guadualito, siendo necesario hacer la FORMULACIÓN del mismo por la Consultoría, sin que a la fecha se haya dado lugar un reconocimiento económico por parte de la Entidad por el mayor costo que se debió asumir el consorcio para realizar los trabajos. 89.
En el mes de julio de 2011 se solicitó a EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. una adición de $48.387.463 considerando las proyecciones de personal y costos directos que se emplearían para adelantar Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 los trabajos de Formulación de Plan Maestro para el centro poblado de Guadualito. 90.
Los costos por mayor alcance en los trabajos efectuados en el centro poblado de Guadalito- Yacopí fueron proyectados así: Levantamiento topográfico de 7,56 Km de líneas de aducción, levantamiento topográfico de 1,97 Km de redes de distribución, levantamiento topográfico y catastro de 0,5 Km de redes de alcantarillado, incluye trabajos de campo y procesamiento de la información por un valor de $18.517.752. Trabajos de Ingeniería adicionales para Formular el nuevo Plan Maestro de Alcantarillado por un valor total de $16.583.565 91.
El Costo total realmente asumido por los trabajos adicionales por el Centro Poblado de Guadualito, verificado una vez terminaron los trabajos, correspondió a $35.101.317 sin iva ($40.717.528 Incluido el valor del IVA). Cabecera Municipal De Topaipí 92. En la subzona referente a la cabecera municipal de Topaipí se tenía estipulado contractualmente, pues así se determinó en el Pliego de Condiciones, la ACTUALIZACIÓN del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del casco urbano. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 93.
Mediante oficio CEGG-EPC-GRAL-10-0047 del 20 de octubre de 2010 se recibió de la Entidad contratante el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Municipio de Topaipí. 94. Dicho Plan Maestro incluía los sectores de Mataderramo, Naranjal y San Antonio de Aguilera, elaborado en el año 2004 por CAMINO FBL LTDA ING. DE CONSULTA Y CONSTRUCCIÓN, siendo necesario realizar por parte del Consorcio Consultor la FORMULACIÓN, y no la actualización que era lo pactado, del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado. 95.
Con relación a la información contenida en el estudio recibido, se verificó que no era posible hacer su actualización, entre otras, por las siguientes razones: La información del catastro de redes elaborado en el año 2004 fue verificada en campo por el CONSORCIO HMV-DGP encontrando diferencias significativas en diámetros, cotas, pendientes, conectividad, alineamientos. Por las inconsistencias se requirió el levantamiento completo de la información en campo con el fin de hacer un modelo confiable de la infraestructura existente, ello para diagnosticar su estado hidráulico, actividad que corresponde a FORMULACIÓN de planes maestros y no a actualización, siendo esta última la actividad contratada. Respecto al levantamiento altimétrico y planimétrico realizado en el año 2004, no fue posible verificar si los mismos partieron de un punto certificado por el IGAC; se encontraron diferencias significativas, Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 principalmente en cota, ocasionando que se requiriera un nuevo levantamiento. Se hizo el levantamiento de la línea de Cajones a la planta de tratamiento convencional, la cual no fue contemplada en el Plan Maestro de Acueducto elaborado en el año 2004.
La línea levantada tiene una longitud de 3,92 km. Conforme al estudio del Plan Maestro del año 2004, en el diagnóstico de los sistemas de acueducto y alcantarillado se identificaron los siguientes problemas en el acueducto del casco urbano: La falta de caudal en épocas de verano y las bajas presiones que se presentan en las partes altas de la población. Agudizándose en las épocas secas, no solamente por deficiencia de la fuente de abastecimiento, sino por la carencia de un sistema de micromedición, lo cual induce al desperdicio de la poca agua disponible. Se encontró una planta de tratamiento en la parte alta del casco urbano la cual nunca fue puesta en funcionamiento, y su estructura se encuentra deteriorada, no tiene construido un sistema de dosificación, sus diseños no fueron posibles encontrarlos y su cota con respecto a las posibles fuentes de abastecimiento aumentaría notoriamente el costo de bombeo situaciones que la descartan como posible alternativa para el nuevo sistema de purificación proyectado Actualmente el agua suministrada a la población carece de tratamiento, presenta contenido de hierro y dureza por fuera de los parámetros Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 aceptables en el Ministerio de Salud Pública.
Existe una Planta compacta en lámina de acero la cual está fuera de servicio y deteriorada totalmente. Las estructuras oxidadas y con perforaciones. 96. Las obras formuladas como soluciones a los problemas hallados en el Plan Maestro del año 2004, fueron las siguientes: […] 97. El municipio hizo un replanteamiento de las obras formuladas en el Plan Maestro del año 2004, optimizándose la planta de tratamiento compacta ampliando su capacidad de tratamiento a 5 l/s; y se optimizó la planta de tratamiento convencional que había sido descartada en el Plan Maestro del año 2004. 98.
El municipio cambio la alternativa de la nueva bocatoma de la quebrada El Tapaz, donde construyó un sistema de producción desde la quebrada Cajones en la vereda Pisco y la aducción respectiva hasta la planta convencional existente, realizando previamente la optimización de la misma; sin embargo, se presentaron varios inconvenientes que no permitieron el funcionamiento del nuevo sistema. 99.
En consecuencia ante todas las falencias encontradas, y ante el hecho de que los estudios del 2004 no traían las soluciones a los mismos, se requirió hacer la FORMULACION un Plan Maestro tomando en consideración los cambios efectuados por el municipio en el año 2006, con lo cual ya no era viable implementar el Plan Maestro existente del año 2004, realizando el Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 Consorcio Consultor una FORMULACIÓN del Plan Maestro y NO una actualización como había sido estipulado en el Pliego de Condiciones Definitivo. 100.
Debido a los mayores trabajos indicados, en el mes de julio de 2011 se solicitó una adición de $96.420.533 considerando las proyecciones de personal y costos directos que se emplearían para adelantar los trabajos de Formulación de Plan Maestro para la cabecera municipal de Topaipí. 101. Los costos por mayor alcance en los trabajos efectuados en la cabecera municipal de Topaipí, se proyectaron en los siguientes: Levantamiento topográfico de 6,7 km de líneas de aducción, levantamientos topográficos y catastro de 2,9 km de líneas de distribución, levantamientos topográficos y catastro de 2,7 Km de redes de alcantarillado.
Incluye trabajos de campo y procesamiento de la información por un valor de $ 50.432.796 Trabajos de Ingeniería adicionales para Formular el nuevo Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado por un valor total de $17.287.373 102. El Costo total realmente asumido por los trabajos adicionales verificado una vez terminado los trabajos correspondió a: $ 67.720.169 sin iva ($78.555.396 Incluido el valor del IVA), monto que no ha sido reconocido y pagado por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. 103.
Con respecto a los trabajos adicionales o mayores trabajos, en la misma comunicación del mes de Julio de 2011 No. HMV-DGP-148 radicada en la Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 interventoría, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA el 25 de Julio de 2011, el Consorcio HMV-DGP hizo la reclamación. 104.
Al respecto se presentó reclamación formal exigiendo el reconocimiento económico de todo el personal que el Consultor tenía trabajando en la ejecución del objeto contratado, toda vez que con el valor del contrato la entidad solo estaba pagando seis (6) meses de dicho personal, es decir, hasta el mes de abril de 2011, pero cada día, semana y mes adicional que dicho personal trabajaba para el proyecto debía ser reconocido y cancelado por la contratante por un desequilibrio contractual, so pena de un enriquecimiento sin causa y un correlativo empobrecimiento del Consultor. 105.
La Interventoría hizo su manifestación frente a dicha solicitud, rechazándola. 106. Mediante oficio SABS-DIS-112-639-2011 del 10 de Noviembre de 2011 el Supervisor del contrato por parte de EPC, Oscar Mauricio Nieto Herrera, solicitó a la Interventoría que “De acuerdo a la solicitud realizada por el Dr. Oscar Jiménez Cely, Representante legal del Consorcio de la referencia, solicitamos reconsiderar su concepto en lo concerniente a los mayores alcances en la realización de los trabajos en los municipios de Yacopí “Cabecera Municipal” y “Centro poblado de Guadualito”, Topaipí “Cabecera Municipal” así como los trabajos de exploraciones geotécnicas, al cual se da comunicación por parte de la Interventoría en oficio CEGG-EPCPM-GRAL-11-1342 en lo concerniente a la exploración Geotecnia, y por otra parte dar respuesta en los otros temas, considerando lo solicitado en el oficio anexo HMV-DGP-217”.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 107. Ante la falta de respuesta de la entidad sobre este punto de reclamación por mayores alcances de los trabajos, por medio de la comunicación No. HMV- DGP-381 del 19 de Diciembre de 2012 fue presentada solicitud ante la nueva Gerente de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Dra. Juana Laverde. 108.
Tal como también fue frente a la reclamación de mayor tiempo de los trabajos, la entidad guardó silencio sobre la decisión de fondo, y la única manifestación que hacía era que estaba estudiando el cumplimiento del objeto del contrato por parte del Consultor, no obstante que ya el plazo de ejecución estaba vencido desde muchos meses atrás, desde el 15 de Julio de 2012, y ya todos los productos habían sido aprobados por al Interventoría. 109.
El 11 de Marzo de 2013, ante el traslado que le diera EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de la reclamación del Consorcio HMV-DGP, la Interventoría en comunicación CEGG-EPCPM-GRAL-13-0184 donde entre otros aspectos con respecto a la relación por mayor alcance de los trabajos, manifestó: “Respuesta Interventoría Al revisar los proyectos de (i) Yacopí (cabecera municipal), (ii) Yacopí – centro poblado Guadualito y (iii) Topaipí (cabecera municipal) se verificó que el alcance era de revisión y ajuste para los dos primeros y actualización para el tercer proyecto, pero realmente en estos tres proyectos el consultor realizó las actividades completas para una formulación de los planes maestros, debido a que la información y documentación que se obtuvo estaba incompleta o eran tales las falencias que hacían imposible la revisión Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 por lo que fue necesario hacer el plan maestro completo en los citados proyectos.
Así entonces la interventoría analiza a continuación los tres proyectos presentados por el consultor en su reclamación que cambiaron su alcance al de formulación de plan maestro: (…) 110. En relación con el valor de la reclamación por mayor alcance de los trabajos, el Interventor, en la comunicación señalada en el hecho anterior, hace sus propios cálculos, los cuales no se comparten, indicando que el mayor costos sería de $37.537.439,oo sin iva, mientras que el valor reclamado por el Consorcio HMV – DGP es de $167.144.023,oo sin iva. 111.
Sin importar la diferencia en cuanto al monto o valor que se generó por del mayor alcance de los trabajos entre los cálculos del Consultor y los de la Interventoría, lo cierto es que la Interventoría conceptuó favorablemente sobre este aspecto. 112. No obstante el pronunciamiento del Interventoría, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., no hizo pronunciamiento sobre la reclamación del Consultor, sino que siguió con las evasivas, razón por la cual se procedió a presentar solicitud de conciliación prejudicial ante Procuraduría en Septiembre de 2013, la cual fracasó por la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de no tener ánimo conciliatorio, en decisión presentada ante la Procuraduría en audiencia del 11 de Diciembre de 2013. DISEÑO E INCLUSIÓN DE PLANTAS DE TRATAMIENTO Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 113.
En el Pliego de Condiciones Definitivo no se estipuló el diseño detallado de plantas de tratamiento para la subzona 4B, en aquellos casos en que en el Plan Maestro definiera su ejecución en el primer quinquenio. 114. No obstante lo anterior, para que los insumos quedaran completos para el primer quinquenio, la alternativa propuesta fue realizar los diseños de detalle de las plantas de tratamiento para todas las subzonas, lo cual fue aprobado y por tanto se hicieron todos los diseños que fueron aprobados por la Interventoría. 115.
La realización de éstos trabajos no especificados conllevó la necesidad de poner el personal a realizar los trabajos respectivos, y contratar adicionalmente un asesor experto en plantas de tratamiento, personal no incluido dentro del personal establecido en el Pliego de Condiciones para la Subzona 4B. 116. Los costos por la realización de estos trabajos también fueron reclamados, entre otras comunicaciones, en la HMV-DGP-148 del 21 de julio de 2012, y en la HMV-DGP-381 del 19 de Diciembre de 2012, presentada ante la nueva Gerente. 117.
Sobre este punto, en el traslado que EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. hizo a la Interventoría de la comunicación HMV- DGP-381 de 2012, dicho ente manifestó en comunicación CEGG-EPCPM- GRAL-13-0184 del 11 de Marzo de 2013 lo siguiente: “(…) Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 Sin embargo, revisados tanto el presupuesto presentado por EPC a los proponentes en el concurso de méritos, como las propuestas económicas de los consultores a quienes les adjudicaron los contrato de consultoría de planes maestros de acueducto y alcantarillado, se encontró que ni en uno ni en otro existe un rubro específico para las actividades que deben desarrollar para el diseño de las plantas de tratamiento de aguas residuales y de agua potable (PTAP y PTAR), dentro de un proyecto de plan maestro de lo que se concluye que estas no se incluyeron en el presupuesto de los planes maestros.
Con fundamento en lo anterior, una vez revisada la reclamación del Consultor a través de la comunicación HMV-DGP-381 radicada en interventoría el 27 de diciembre de 2012, encontramos que si bien podría ser razonable el pago de $51.509.000,oo por concepto del asesor experto en plantas de tratamiento, el consultor no adjuntó comprobantes de pago y demás soportes correspondientes a la verificación del pago al especialista en plantas de tratamiento, por lo que no es posible acceder a un reconocimiento son los soportes correspondientes.” 118.
De acuerdo con lo narrado en el hecho anterior, la Interventoría reconoce que el trabajo de plantas no estaba incluido y por lo tanto debe ser pagado al Consultor, siendo pertinente reconocer el valor del asesor contratado por prestación de servicios, así como todo los conceptos laborales pagados a todo el personal del Consorcio Consultor que debió trabajar en la realización de dichas plantas. 119.
Con respecto a esta reclamación por elaboración de plantas, el Consultor en su reclamación sólo incluyó el valor de los trabajos de terceras personas no Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 incluidos dentro del personal que trabajaba para el proyecto, pues el costo de este personal se encuentra inmerso dentro del valor de la reclamación que por mayor tiempo de trabajo, retrabajos y mayores trabajos se realizó, no siendo procedente hacer una doble reclamación, pero lo que es claro, es que esta actividad genera un costo de $51.509.000, que es el valor pagado por el Consultor por las perforaciones, más el personal de la Consultoría que tuvo que dedicar tiempo a esos trabajos de plantas, el cual revisado el monto asciende a la suma de $600.945.841,oo con Iva incluido. 120.
No obstante el pronunciamiento del Interventoría, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., no hizo pronunciamiento sobre la reclamación del Consultor, razón por la cual se procedió a presentar solicitud de conciliación prejudicial ante Procuraduría en Septiembre de 2013, la cual fracasó por la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de no tener ánimo conciliatorio, tal como lo manifestó en la audiencia del día 11 de Diciembre de 2013. TRABAJOS NO ESTIPULADOS DE GEOTECNIA 121.
Para las cabeceras municipales de Paime, Topaipí, Yacopí y Zipaquirá fue necesario ejecutar una exploración geotecnia adicional a la establecida en el Pliego de Condiciones Definitivo, toda vez que la exploración que se tenía por la entidad no cumplía con los requisitos necesarios. 122. Los costos de estos trabajos adicionales fueron asumidos por la Consultoría, sin embargo, es la EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. quien debe reconocer esos costos, toda vez que los mismos no Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 estaban estipulados en el contrato, y adicionalmente, generaron un mayor trabajo y retrabajo que afecta de forma directa la ecuación contractual. 123.
En el pronunciamiento de la Interventoría en la comunicación CEGG- EPCPM-GRAL-13-0184 del 11 de Marzo de 2013, la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA manifestó que no era procedente la reclamación por estar dichos trabajos incluidos en el alcance del contrato, afirmación que no se comparte. 124. Ante la ausencia de un pronunciamiento de fondo de la entidad sobre el tema de geotecnia, se procedió a incluir el asunto en la solicitud de conciliación prejudicial presentada ante Procuraduría en septiembre de 2013, la cual fracasó por la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de no tener ánimo conciliatorio dentro de la audiencia del 11 de Diciembre de 2013. DEMORAS INJUSTIFICADAS EN EL PAGO DE FACTURAS– PAGO DE INTERESES – FALTAN HITOS POR PAGAR – INCUMPLIMIENTO DE EPC 125.
En la cláusula cuarta del contrato de Consultoría No. EPC-C-074 se estableció originalmente la forma de pago así: “(…) a) El cuarenta por ciento (40%) incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la viabilización ante la Ventanilla Única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) de los diseños técnicos de las obras prioritarias definidas en el Plan Anual Estratégico de Inversiones – PAEI- de cada Municipio.
Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 anexando las constancias de viabilización de la ventanilla única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) y las correspondientes facturas. b) El treinta por ciento (30%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la radicación ante la Ventanilla única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) de los diseños técnicos definitivos del Plan Maestro de Acueducto y/o Alcantarillado de cada centro nucleado o zona urbana incluyendo especificaciones técnicas de construcción, presupuestos y demás requisitos.
Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las constancias de radicación ante la ventanilla única del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial (MAVDT) y las correspondientes facturas. c) El veinte por ciento (20%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la obtención de la carta de viabilidad del proyecto expedida por la Ventanilla Única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT).
Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales anexando las constancias de viabilización otorgada por la ventanilla única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) y la correspondiente factura. d) Y un pago equivalente al diez por ciento (10%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la aprobación de la garantía de calidad del servicio por parte de EPC, a la suscripción del acta de liquidación del contrato o a la expedición del acto de liquidación según corresponda.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 126. La forma de pago fue modificada mediante la cláusula primera del Contrato Modificatorio No. 1. suscrito el 1 de Abril de 2011. a) “Primer Pago: El vente por ciento (20%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de aprobación del Informe de Diagnóstico por parte de la Interventoría. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas. b) Segundo Pago: El treinta por ciento (30%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de la aprobación por parte de la interventoría del Informe de Alternativas.
Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales anexando las correspondientes facturas. c) Tercer Pago: El treinta por ciento (30%), Incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de la expedición de la carta de viabilidad por parte de la Ventanilla única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT), de los diseños técnicos del total de las obras prioritarias definidas en el Plan Anual Estratégico y de Inversiones – PAEI – de cada municipio que las haya incluido como tal y para aquellos municipios que no incluyeron obras prioritarias en su PAEI, el treinta por ciento (30%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de la expedición de la carta de viabilidad por parte de la Ventanilla Única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) de los diseños técnicos del total de las obras prioritarias, definidas por la consultoría en el informe de alternativas.
Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales anexando la constancia Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 de EPC, de no radicación ante la Ventanilla Única de dichos diseños y de la correspondiente factura. d) Cuarto Pago: El diez por ciento (10%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de la aprobación por parte de la Interventoría, de los diseños técnicos de las obras complementarias del plan maestro requeridas para el primer quinquenio.
Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas. Quinto Pago: El diez por ciento (10%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la suscripción del acta de liquidación del contrato o a la expedición del acto de liquidación, según corresponda y a la aprobación, por parte de EPC de la garantía de calidad del servicio” 127.
Finalmente, se dio una última modificación a la forma de pago por medio de la Prorroga No. 4 y Modificatorio No. 2 del 31 de Mayo de 2014. Esta modificación se dio atendiendo que había EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. no tenía claro cuando presentaría los proyectos ante Ventanilla Única, y que faltaban requisitos y documentos que no dependían del Consultor para la radicación de los proyectos ante el Ministerio, siendo claro que esas circunstancias no podían seguir perjudicando al Consultor.
Por lo anterior, la forma de pago quedó finalmente así: a) “Primer Pago: El veinte por ciento (20%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de aprobación del DIAGNÓSTICO por parte de la Interventoría. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 b) Segundo Pago: El treinta por ciento (30%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de aprobación por parte de la Interventoría de la ALTERNATIVA VIABLE para cada proyecto.
Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas. c) Tercer Pago: El cuarenta por ciento (40%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, con la aprobación por parte de la Interventoría del Plan Maestro de Acueducto y/o Alcantarillado, de acuerdo al caso, y del informe de diseño detallado de las obras programadas para el primer quinquenio en el caso de Planes Maestros; aprobación que incluye los componentes de topografía, catastro, hidrología, ambiental geotecnia, estructural, hidráulica y financiero (lista de precios de equipos, materiales y elementos a adquirir para el proyecto, memorias de cálculo de las cantidades de obra, análisis de precios unitarios, presupuesto, especificaciones técnicas, cronograma y plan de inversión) en cumplimiento de los numerales 6,7,8,9,9.1,9.2,9.3,9.4,10,10.1,10.2,10.3,10.4,18 de la Lista de Chequeo para evaluación de proyectos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, según Resolución 813 de 2008 y la presentación de los proyectos a EPC y a la administración municipal actual.
Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales anexando las correspondientes facturas. d) Cuarto Pago: El cinco por ciento (5%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, con la aprobación por parte de la Interventoría, de los ajustes técnicos que sean solicitados por ésta como resultado de la presentación de los proyectos a EPC, a la Administración Municipal actual y a la Ventanilla única del Ministerio de Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 Vivienda, Ciudad y Territorio y la presentación correspondiente a los numerales 1,2,3,4,5,11,13,14,15,15.1,15.2,17,19,20,21,22,23 y 24 de la Lista de Chequeo para evaluación de proyectos del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, según Resolución 813 de 2008, ó la respectiva evidencia de la gestión realizada por el consultor con la administración municipal actual, para el cumplimiento de los mismos, debidamente aprobada por la Interventoría. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.
Quinto Pago: El cinco por ciento (5%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo y de la aprobación de la garantía de calidad del servicio por parte de EPC, a la suscripción del acta de liquidación del contrato o a la expedición del acto de liquidación, según corresponda.” 128. Los requisitos y trámites necesarios para que la sociedad contratante procediera a realizar los pagos al Consultor se estipularon dentro del contrato. 129.
Una vez se iban causando las facturas, las mismas eran radicadas por parte del CONSORCIO HMV-DGP con todos los requisitos establecidos en el contrato. 130. Durante la vinculación de las partes y hasta la fecha, toda vez que no se han acabado de pagar todos los trabajos, por las causas que se expondrán más adelante, el Consorcio HMV-DGP ha presentado las siguientes facturas: […] Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 131.
El Consorcio consultor se hizo cargo de pagar todos los costos directos (personal) e indirectos para adelantar las labores de Consultoría a él encomendadas, así mismo tuvo que pagar el IVA en los periodos respectivos de facturación con sus propios recursos, no obstante el incumplimiento de la entidad en el trámite y pago de las facturas. 132.
Lo anterior fue consecuencia de que la sociedad Contratante de manera arbitraria retrasó injustificadamente el trámite y el pago de varias las facturas presentadas en debida forma, incumpliendo sus obligaciones. 133. EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA SA ESP rechazó las facturas 002, 003 y 004 sin argumentos jurídicos válidos, toda vez que solicitaron documentación adicional no requerida en el contrato para realizar los pagos. 134.
La sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, se dirigió a la Interventoría del contrato, es decir, a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, mediante la comunicación SASB-DIS-112-638-2011 del 7 de noviembre de 2011, con el fin de hacer devolución de las facturas No. 002, 003 y 004, argumentando para ello que: “De acuerdo a la reunión que se llevó a cabo en EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP el 28 de octubre convocada por el Gerente, Félix Eduardo Guerrero Orjuela, en la cual se solicitó que las facturas o cuentas de cobro parciales radicadas por los diferentes Consultores de PMA contengan los debidos soportes solicitados para su trámite y posterior desembolso de los mismos, estos deben ser radicados en las EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP por la Interventoría encargada de revisar dichos pagos.”.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 135. Los documentos que estaban exigiendo EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA eran todos los comprobantes de pago de todos los costos directos e indirectos en que se había incurrido hasta esa fecha en el proyecto. 136.
Vale aclarar, que en ningún aparte de la ya citada cláusula 4 del contrato se exigía dicho trámite para proceder a realizar el pago. 137. Con miras a no aumentar los perjuicios que ya se le estaban causando por las demoras injustificadas en los pagos, el Consorcio HMV-DGP procedió a gestionar toda la información que se estaba requiriendo por la entidad para entregarla. 138.
El Consorcio HMV-DGP entregó la totalidad de la información requerida, sin que la entidad presentará ningún tipo de inconformidad frente a la misma. En la información constaba claramente el valor de los sobrecostos que tenía el proyecto para esa fecha, lo que evidencia la aceptación de la entidad frente a los mismos. 139. Para el cobro del Acta No. 8, la factura también fue devuelta en reiteradas ocasiones por hechos y requerimientos que no eran imputables al Consorcio, retrasando con ello el pago al Consultor, con las graves consecuencias que ello acarrea.
Las facturas 9, 10, 11 y 12, debieron ser anuladas una a una, siendo reemplazadas por la siguiente que también era devuelta por causas imputables a la entidad y/o a la Interventoría. La primera factura para el cobro del Acta No. 8, la No. 9, fue presentada el a 24 de Agosto de 2012. Sin embargo para el cobro del acta No. 8 solo fueron aceptadas finalmente las facturas No. 13 y 14 radicadas el 15 de Noviembre de 2012, sin embargo ya iban tres meses de facturaciones Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 fallidas por causas imputables únicamente a la Entidad o la interventoría como fue: La Interventoría se demoró en aprobarlas y fue necesario cambiar. Demoras de la Interventoría para radicar en la entidad. La entidad solicitó a la Interventoría cambiar cartas de radicación de facturas del Consorcio. Solicitud de la entidad de dividir la factura para pagarla por dos fuentes diferentes. 140.
El Acta No. 9 demoró muchos meses en ser presentada oficialmente por los problemas entre EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. y la Interventoría, y por no permitir la entidad que se facturara. Después de muchas discusiones, finalmente se permitió que el Consorcio Consultor presentara el Acta No. 9 y la Factura No. 15 de cobro de la misma.
La factura fue radicada el 10 de Abril de 2014, más de un año de la aprobación de todos los productos. 141. Al igual que lo acaecido con facturas anteriores, para el cobro del Acta No. 9 se expidieron las Facturas Nos. 15 a 19. De la 15 a la 17 fueron devueltas por causas no imputables al Consorcio HMV-DGP, y sólo fueron tramitadas para el Acta No. 9 las facturas Nos. 18 y 19 que se radicaron el 22 de Agosto de 2014. 142.
La entidad canceló el capital adeudado sin reconocer los intereses de mora frente a algunas facturas que ya se habían causado y se encontraban vencidas, y frente a otras pagó tardíamente los valores que debían haber sido cancelados de tiempo atrás si no hubiera devuelto facturas de manera injustificada, así: […] Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 143.
Así, EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. debe asumir y pagar el valor de los intereses moratorios causados desde la fecha de vencimiento o desde la fecha que se debía dar el pago de cada una de las facturas presentadas por el Consorcio- Consultor, hasta el momento en que se hizo efectivo el pago, pagar la actualización de dichos dineros y, adicionalmente hacerse cargo de cualquier otro perjuicio que dicho retraso le haya causado a las sociedades integrantes del Consorcio. 144.
Teniendo en cuenta los tiempos de mora en los pagos, la liquidación de los intereses de mora es la que se debe hacer conforme las certificaciones expedidas por la Superintendencia Financiera. 145. Adicional a lo anterior, está demostrado que el Consorcio HMV-DGP entregó todos y cada uno de los productos dentro del plazo de ejecución y los mismos fueron aprobados por la Interventoría, sin embargo, sólo hasta después de presentada la demanda arbitral y lograda una liquidación bilateral con observaciones, el 26 de Febrero de 2015 la entidad, previa presentación de la factura No. 21, canceló el cuarto y quinto pago fijados en el contrato. 146.
Actualmente, como ya se ha visto está vigente la cláusula cuarta del Contrato de Consultoría EPC-074, modificada por la cláusula primera del Modificatorio No. 1 suscrito por las partes el 1 de Abril de 2011 y por la cláusula segunda de la Prórroga No. 4 y Modificatorio No. 2 suscrita el 31 de Mayo de 2012, donde se especifican como se deben hacer el cuarto y quinto pago, así: “(…) d).
Cuarto pago: El cinco por ciento (5%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, con la aprobación por parte de la Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 Interventoría, de los ajustes técnicos que sean solicitados por ésta como resultado de la presentación de los proyectos a EPC, a la Administración Municipal actual y a la Ventanilla única del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la presentación correspondiente a los numerales 1,2,3,4,5,11,13,14,15,15.1,15.2,17,19,20,21,22,23 y 24 de la Lista de Chequeo para evaluación de proyectos del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, según Resolución 813 de 2008, ó la respectiva evidencia de la gestión realizada por el consultor con la administración municipal actual, para el cumplimiento de los mismos, debidamente aprobada por la Interventoría. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.. e) Quinto pago.
El cinco por ciento (5%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo y de la aprobación de la garantía de calidad del servicio por parte de EPC, a la suscripción del acta de liquidación del contrato o a la expedición del acto de liquidación, según corresponda..” 147. La Interventoría aprobó todos los trabajos, sin embargo a la fecha de presentación de la demanda no se había suscrito el Acta de Terminación, y ello se ha dado por causas imputables a la Contratante.
Todos los aspectos que estaban en manos del Contratista fueron cumplidos a cabalidad, y en tal sentido era procedente el pago del 5% del valor de todos y cada uno de los proyectos, máxime si se tiene en cuenta que EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. por motivos que se desconocen por la Consultoría no ha radicado todos los proyectos ante la ventanilla única, situación totalmente ajena al contratista. 148.
EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., de acuerdo con la información que nos ha dado en algunas reuniones, solo ha radicado ante Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 ventanilla único del Ministerio los siguientes proyectos, estando por presentar el proyecto por San Antonio de Aguilera: – Cabecera Municipal de Yacopí, el cual ya fue aprobado por el MVCT. – Cabecera Municipal de Zipaquirá, el cual ya fue aprobado por el MVCT. – Cabecera Municipal de Paime. – Cabecera Municipal de Topaipi. 149.
EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. negó hasta la firma del acta de liquidación bilateral el pago del cuarto pago frente a varios de los proyectos, bajo la excusa de señalar, después de pasados casi 3 años de presentación y aprobación de las alternativas, y de la aprobación final de todos los trabajos por parte de la Interventoría, que cree que existe un supuesto incumplimiento del Consultor por no haber diseñado todos los alcantarillado, manifestación a todas luces extemporánea e ilegal, y que además desconoce el alcance de los trabajos que fueron contratados, situación que quedó clara en el acta de liquidación bilateral de fecha 2 de enero de 2015. 150.
Sobre el tema del supuesto incumplimiento que desde hace pocos meses manifiesta la entidad, la Interventoría, ante la solicitud que le hiciera ésta, se ha pronunciado en dos ocasiones, de acuerdo con lo que se le ha informado al Consultor. La primera vez por medio de la comunicación CEGG-EPCPM-GRAL- 14-0002 del 30 de Enero de 2014, en la cual concluye: Para esta Interventoría, el consultor cumplió con los términos del contrato, llegando a dejar planteadas las soluciones a nivel de factibilidad avanzada (memorias de cálculo, planos y presupuestos) de las obras, que se determinaron a ser implementadas para segundo y tercer quinquenio del Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 periodo de desarrollo e implementación del plan maestro sea de acueducto como de alcantarillado, especialmente las relacionadas con los sistemas de alcantarillado.} Es importante indicar, que en todos los casos el consultor, desarrolló a nivel de diseño detallado las obras requeridas para la implementación del Plan Maestro de Acueducto, incluyendo las plantas de tratamiento de agua potable y para los casos en que el objeto contractual corresponde específicamente al Plan Maestro de Alcantarillado, los diseños llegaron a nivel detallado para construcción si lo consideraban conveniente.” 151.
Inconforme con la posición del Interventoría, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. solicitó un Informe Técnico al Ing. Humberto Triana, el cual fue realizado, dándose traslado del mismo el 9 de Julio, por medio del Oficio ST-DE-112-1173-2014 del 7 de Julio de 2014 al Consorcio HMV-DGP. 152. El Consorcio HMV-DGP dio respuesta mediante comunicado HMV-DGP- 413 radicado en la entidad el 23 de Julio de 2014 mediante número 004146. 153.
Al insistir EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. sobre la supuesta existencia de un incumplimiento, requirió nuevamente al interventora, quien en un segundo pronunciamiento, contenido en la comunicación CEGG- EPCPM-GRAL-14-0036 del 24 de Septiembre de 2014, donde ratificó lo ya señalado, así: Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 “Concepto de Interventoría Analizando el objeto y el objetivo general, citado anteriormente, claramente se establece que el consultor, tenía que plantear el Plan Maestro de Acueducto como de Alcantarillado de las zonas urbanas y centro poblados, considerando que el Plan Maestro corresponde al planeamiento a corto, mediano y largo plazo de las infraestructura requerida de acuerdo a las condiciones propias de la población, tales como crecimiento poblacional, demandas de agua, condiciones reales de la infraestructura existente, mediante la realización del catastro correspondiente, tanto para acueducto como de alcantarillado.
Debe ser claro, que la definición del Plan Maestro se basó, en la elaboración del diagnóstico integral de la infraestructura existente, considerando los parámetros definidos para la población de acuerdo a la normatividad existente especialmente la definida en el RAS 2000. (…) El Consorcio HMV-DGP, mediante el contrato EPC-C-074-201, de la subzona 4B, cumplió con este objetivo, ya que tanto para los Sistemas de Acueducto como de Alcantarillado, formuló adecuadamente las necesidades de desarrollo de la infraestructura requerida, proyectando en el tiempo la necesidad de implementación por parte de la administración municipal, de tal manera que se establecieron obras para el primer quinquenio, mediano y largo plazo” Lo anterior también fue cumplido por el consultor, ya que planteo formulación de los Planes Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 Con respecto a los diseños de alcantarillado, que son los supuestos productos que indica EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. que no fueron entregados, lo que puede dar lugar a la existencia de un no cumplimiento, concluyó el interventor: “Es importante dejar claro, que en las alternativas planteadas por el consultor, tanto para el desarrollo de los Planes Maestros de Acueducto como de Alcantarillado, para todos los centros poblados objeto del contrato, el consultor evaluó y pre dimensionó en un buen grado la precisión de las diferentes estructuras requeridas, llegando a un detalle de diseño definitivo de detalle solamente para las obras del primer quinquenio.
Para el caso de los sistemas de alcantarillado, que no se definieron como obras prioritarias de primer quinquenio, se desarrolló un pre dimensionamiento detallado, contando con memorial de cálculo de redes de alcantarillado, planos, faltando detalles constructivos particulares, como también presupuesto a nivel de construcción.” 154.
A pesar de la claridad sobre el cumplimiento del contrato de consultoría, y atendiendo que los argumentos de supuesto incumplimiento realizados por la entidad son totalmente extemporáneos, y desconocen las actuaciones (comisivas y omisivas) de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., tanto de los supervisores, coordinadores como gerentes durante el desarrollo de las actividades del contrato, la negación del cuarto pago frente a todos los proyectos es absolutamente ilegal.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 C.TERMINACIÓN Y LIQUIDACION DEL CONTRATO 155. La actitud renuente de la entidad de liquidar el contrato, encuentra cimiento, en la misma actitud de la entidad en suscribir el acta de terminación del contrato, es decir, una posición de no querer terminar ni liquidar. 156.
El día 15 de Julio de 2012 se terminó el plazo de ejecución del contrato, fecha para la cual el Consorcio HMV-DGP había entregado todos los productos pactados y exigidos contractualmente. 157. La Interventoría de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA aprobó la totalidad de los Planes Maestros conforme relación que se adjunta a continuación, tiempo después del vencimiento del plazo de ejecución: […] 158.
No obstante que para el 15 de Julio de 2012 estaban entregados todos los productos, faltaba la revisión y aprobación por parte de la Interventoría, situación que dio lugar a que en ese momento ni la Interventoría ni EMPRESAS PÚIBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. suscribieran el acta de terminación. 159. Desde el 10 de diciembre de 2012, ante la aprobación de todos los productos, el Consorcio HMV-DGP remitió acta de terminación por medio de correo electrónico a la Interventoría. 160.
En reiteradas ocasiones se remitió por la Interventoría el acta de terminación suscrita por el Consultor y ella a la entidad, pero esta se negó a Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 firmar, situación que evidencia el no acatamiento de la entidad en sus obligaciones. 161.
Finalmente, para poder tener un acta de terminación, la Interventoría hizo que la misma fuera firmada solo por Consultor e Interventor, y remitió la misma a la entidad por medio de la comunicación CEA-165-2014 del 22 de Julio de 2014. El Acta de Terminación fue suscrita el día 12 de Mayo de 2014. 162. En relación con la liquidación, como ya se dijo, se tuvieron diversas reuniones con EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. para lograr la misma de mutuo acuerdo con las salvedades a que hubiera lugar con respecto a la reclamación de desequilibrio económico y señalamientos de incumplimiento de la entidad realizados por el Consultor.
Igualmente se remitieron borradores tanto a la Interventoría como a la entidad desde muchos meses atrás. 163. En la cláusula vigésima del Contrato EPC-C-074 de 2010 se estipuló que la liquidación se haría conforme las normas de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007., sin embargo a la fecha no se ha logrado la liquidación bilateral, y la entidad no ha realizado notificación alguna sobre haber realizado liquidación unilateral, por lo que se está en tiempo para presentar demanda sobre controversias contractuales. 164.
Luego de muchos meses y a raíz de la presentación de la demanda arbitral, finalmente se logró la firma de un Acta de Liquidación Bilateral con observaciones de las empresas que integran el Consorcio Consultor, quienes expresamente se reservaron el derecho de continuar con la demanda arbitral ya interpuesta. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 165.
En atención al Acta de Liquidación Bilateral de fecha 2 de Enero de 2015, esto es, dada después de la presentación de la demanda, se presentó por pate del Consorcio la factura 21 por valor de $352.833.186,79 por concepto del cuarto y quinto pago del contrato, la cual fue cancelada por EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA ESP, dándose así mismo la amortización completa del anticipo adeudado”.
En su escrito de contestación de la demanda integrada reformada, la Convocada aceptó algunos hechos, negó otros y presentó algunos nuevos al proceso.
3. EXCEPCIONES DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA Después de oponerse a las pretensiones de la demanda, la Convocada formuló las siguientes excepciones:
1. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. 2. PAGO.
3. INDEBIDA INTEGRACIÓN DE LA PARTE PASIVA.
4. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP.
5. AUSENCIA DE PRUEBA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO. 6. GENÉRICA O INNOMINADA.
4. JURAMENTO ESTIMATORIO Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 En la reforma integrada de la demanda, la Convocantes realizó la siguiente estimación de la cuantía, bajo juramento: “De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, bajo la gravedad de juramento que se entiende prestado con la firma del presente documento, estimó la cuantía de los intereses de mora solicitados en las pretensiones de la demanda por demoras injustificadas en los trámites, aprobación y pago de facturas por parte de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. en la suma de ciento veintisiete millones seiscientos veintiocho mil ochenta y cinco pesos ($ 127.628.085,oo).
La liquidación de los intereses se hizo a la tasa máxima moratoria comercial reconocida por la Superintendencia Financiara, y su liquidación se dio por los días que demoró la entidad el trámite o en hacer el pago una vez cumplida la fecha para el mismo, tal como se detalla en la siguiente tabla: No. Factura. Fecha de Vencimiento Fecha de Pago Valor a cancelar restando el valor a amortizar por anticipo y Tiempo que demoró el pago 002 01/10/11 16/01/12 $624.090.589,53 106 días.
EPC condicionó el pago a la entrega de soportes de pago de salarios y parafiscalidad de todo el personal del consultor, exigencia que no estaba dentro del contrato, pero aun así el Consorcio HMV-DGP presentó los soportes exigidos para la factura 002 y las subsiguientes, para evitar futuros atrasos en los pagos (Oficio Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 No. Factura.
Fecha de Vencimiento Fecha de Pago Valor a cancelar restando el valor a amortizar por anticipo y Tiempo que demoró el pago del 22 de Noviembre de 2011 de EPC de Mauricio Vargas González y Acta de Reunión del 27 de Octubre de 2011 en EPC). 003 21/10/11 16/01/12 $363.218.207,74 86 días 004 20/11/11 16/01/12 $293.907.233,59 59 días 005 05/03/12 21/03/2012 $145.145.468,73 16 días 006 24/08/12 $69.555.468,73 Anulada por EPC 007 31/08/12 04/09/12 $936.178.265,86 4 días 008 30/08/12 30/08/12 $69.555.468,73 Anulada por EPC 009 23/09/12 $321.604.507,13 Anulada por EPC 010 02/10/12 $321.604.507,13 Anulada por EPC 011 22/09/12 $321.604.507,13 Anulada por EPC 012 17/11/12 $321.604.507,13 Anulada por EPC 013 13/12/12 (real 12/12/12 $184.080.043,88 79 días Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 No. Factura.
Fecha de Vencimiento Fecha de Pago Valor a cancelar restando el valor a amortizar por anticipo y Tiempo que demoró el pago 23/09/2012) Del 23/09/12 al 12/12/12. Con esta se reemplazó factura 009 anulada 014 13/12/12 (real 23/09/2012) 30/11/12 $137.524.463,25 68 días Del 23/09/12 al 30/11/12 Con esta se reemplazó factura 009 anulada 015 09/05/2014 $49.820.802,75 Anulada por EPC 016 12/07/2014 $60.212.868,56 Anulada por EPC 017 10/09/2014 $55.425.920,58 Anulada por EPC 018 20/09/14 (Real 09/05/2014) 05/09/2014 $49.820.802,75 118 días Con ésta se reemplazó facturas 15 y siguientes 019 20/09/14 (Real 09/05/2014) 16/09/2014 $5.605.117,68 129 días Con ésta se reemplazó facturas 15 y siguientes Así mismo, en consideración a las pretensiones del capítulo V de la demanda, los valores liquidados que se solicitan sean reconocidos son los siguientes: Concepto Valor 1.
Plantas de Tratamiento - Personal consorcio Sin iva $518.056.760,oo Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 - Personal especializado Con Iva $600.945.841,oo $51.509.000,oo 2. Mayores alcances Sin iva $167.144.023,oo Con iva $ 193.887.067,oo 3.
Mayores tiempos trabajos Sin iva $ 1.823.317.144,oo Con iva $ 2.115.047.888,oo 4. Adicionales Geotecnia $17.283.600,oo 5. Intereses de mora por facturación $127.628.085,oo TOTAL Con iva $3.106.301.481,00 CAPÍTULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las partes, CONSORCIO HMV-DGP (HMV CONSULTORÍA S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA.) y EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P son plenamente capaces (i), sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral (iii) y la demanda cumple con las exigencias legales (iv).
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales, y no habiendo causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO
2.1. MARCO CONCEPTUAL DEL LITIGIO Como puede observarse, las pretensiones de la demanda reformada se extienden hacia la eventual concreción de dos postulados legales fundamentales: el desequilibrio del contrato y el incumplimiento contractual. En razón al análisis de este par de estatutos, y lo que habrá que resolver este Tribunal sobre su aplicación para el presente caso, convendrá entonces delimitar su naturaleza, alcance y condiciones de procedibilidad.
Ahora bien, teniendo en cuenta que durante el desarrollo de la fase probatoria la parte convocada expuso consideraciones llamadas a suponer la presunta incompatibilidad de las pretensiones del rompimiento del equilibrio económico del contrato y las de incumplimiento, este Tribunal considera pertinente antes de analizar la viabilidad sobre las mismas, reiterar el buen entendimiento que se puede tener en torno a ellas y despachar los argumentos al respecto de la demandada, con todo y a pesar de que las presentes manifestaciones al respecto no fueron consignadas en la contestación de la demanda.
Ciertamente, según se observa en el escrito de demanda reformada, ella consta de pretensiones principales y subsidiarias. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 Las principales se contraen según se puede extraer incluso de los mismas alegaciones de la convocante, a que se declare “que existieron unas condiciones imprevistas para el CONSORCIO HMV-DGP durante la ejecución del Contrato No. de 2010, que le generaron un desbalance económico representado en una serie de sobrecostos que deben ser reconocidos y sufragados por EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., relacionados con un mayor alcance de trabajos y retrabajos (a saber: cambio de revisión y/o ajuste a formulación de planes maestros, diseño de plantas de tratamiento y geotecnia adicional), y una mayor permanencia de la consultoría; y que también se declare el incumplimiento de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. por la demora en el trámite y/o pago de facturación radicada por el CONSORCIO HMV-DGP, con el consecuente reconocimiento de intereses moratorios.
Frente a todas las solicitudes de condena, se solicitó se ordene y condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios, o en su defecto la respectiva actualización por parte de la entidad convocada.” Ahora bien, dentro de la misma demanda reformada, también se presentaron unas pretensiones subsidiarias encaminadas, según el escrito de alegatos de la convocante, “a que se declare que EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. incumplió el contrato EPC-C-074 de 2010, y que como consecuencia de ello, se condene a ésta a reconocer y pagar unos sobrecostos que se generaron para el CONSORCIO HMV-DGP, representados en un mayor alcance de trabajos y retrabajos (a saber: cambio de revisión y/o ajuste a formulación de planes maestros, diseño de plantas de tratamiento y geotecnia adicional) y una mayor permanencia de la consultoría; y demoras de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. en el trámite y/o pago de facturación radicada por el CONSORCIO HMV-DGP.
Frente a todas Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 las solicitudes de condena se solicitó también se ordene y condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios o en su defecto a la respectiva indexación.” Advertida esta circunstancia, esto es que al revisar las pretensiones formuladas, se advierte su categorización en principales y subsidiarias, da lugar a considerar que ellas no resultan excluyentes, lo anterior en línea del 88 del Código General del Proceso y el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
2.1.1. DESEQUILIBRIO DEL CONTRATO Como puede observarse, las pretensiones principales de la demanda incumben fundamentalmente al desequilibrio del contrato, razón por la cual el Tribunal examinará, entonces, en primera instancia, y para determinar si se presentaron situaciones imprevistas que no le fueran imputables a la convocante que produjeran un desequilibrio económico del contrato celebrado con la empresa que deba serle restablecido, a analizar el régimen jurisprudencial y jurídico de esta figura.
En tal evento, el marco normativo aplicable corresponde al previsto en el numeral 1º del artículo 5º de la ley 80 de 1993, que es del siguiente tenor: ARTICULO 5º. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (…) Consagra esta norma el principio al que indistintamente se refiere la jurisprudencia colombiana como restablecimiento de la “ecuación financiera del contrato” o del “equilibrio contractual”, con la precisión que la primera hace relación a la economía del contrato, la remuneración del contratista y su intangibilidad, y la segunda a mantener la equivalencia de las prestaciones de los contratos sinalagmáticos.
Por su parte, el principio está enunciado en el artículo 27, en los siguientes términos:
ARTICULO
27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
Con fundamento en las normas transcritas, la ecuación económica del contrato prevista en el momento de contratar puede verse alterada por situaciones imprevistas y externas a las partes que generan una grave variación en las condiciones del contrato haciendo más gravosa su ejecución. Para su restablecimiento, debe tratarse de un hecho ajeno a las partes.
El desequilibrio financiero del contrato, como la alteración de sus condiciones de ejecución, no debe ser imputable a la conducta del contratista ni de la administración. Debe tratarse de eventos por completo externos a las partes, por lo que la culpa, los errores de comportamiento previos o presentes en la ejecución del contrato no tendrían esa virtualidad y no podrían, en consecuencia, generar el reconocimiento del derecho a la compensación de sus efectos en la economía o en el equilibrio del contrato.
Debe ser un hecho imprevisto e imprevisible al momento de contratar. Se trata de una aplicación de la teoría de la imprevisión aunque en derecho administrativo ésta adopta particularidades propias de los contratos celebrados por la administración, en aras de garantizar la ejecución de los fines de la contratación estatal y la continuidad en la prestación del servicio en lo cual se encuentra implícito el interés general.
Consagra el artículo 5º de la ley 80 de 1993, que lo previsto en esta norma, vale decir el derecho del contratista a que se le restablezca la ecuación económica del contrato y el deber correlativo de la administración, se encaminan a la Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 consecución de los fines de la contratación estatal de que trata el artículo 3º de la misma ley, conforme al cual: “ARTICULO 3o.
DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” A su vez, en la interpretación de estas normas sobre contratos estatales y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos “se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta misma ley” y los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos, tal como lo establece el artículo 28 de la ley 80 de 1993.
Es por esto que, en la contratación estatal, la prestación del servicio público y el interés general que le es propio, justifican incluso la alteración de las condiciones del contrato por la propia administración contratante. Pero el contratista que, a su vez, tiene el deber de colaborar a la consecución de tales fines, no por hacerlo debe dejar de recibir la compensación por la mayor onerosidad que ello le signifique.
Es también por esta razón que la Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 administración resulta responsable por eventos que no son atribuibles a su conducta, como es el caso de las situaciones imprevistas que, no siendo imputables a ninguna de las partes, dan derecho al contratista a una compensación. Con tales fundamentos la noción del restablecimiento del equilibrio contractual, como la teoría de la imprevisión que le da origen, se aplican de manera particular en el derecho administrativo, con nociones propias y diversas a la de la revisión del contrato autorizada en el derecho privado en el artículo 868 del Código de Comercio.
Debe tratarse también de un hecho anormal, extraordinario, que genere un trastorno grave a la economía contractual. Debe ser un evento que exceda el azar normal inherente a todo contrato, que sobrepase de manera excepcional los riesgos propios de la ejecución de la obra o servicio de que se trate. Esta condición excluye todo aquello que sea un riesgo que el contratista haya asumido expresamente en el contrato o hubiera debido asumir en condiciones normales.
De forma complementaria también a lo dicho y que antecede, el Consejo de Estado al tratar la teoría de la imprevisión, la ha relacionado con el deber de demostrar la realidad económica del contrato, de la siguiente manera: “La Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 que a pesar de contar con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.
Debe, pues, el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo1; no basta simplemente afirmarlo y para ello tiene la carga de la prueba consistente, fundamentalmente, en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que permita reclamar a la entidad pública contratante el restablecimiento del equilibrio financiero del mismo.
Concluye la Sala de lo anterior, que si lo que pretendía la parte demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato, se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración, en forma grave, tal circunstancia no se acreditó suficientemente. Para determinar si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato, debió la contratista demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba, que de paso se advierte, no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada), o si era del 9% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios.”2 1 MARIENHOFF señala que “álea “extraordinaria o “anormal” es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato.
Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc.” Ob. cit. p. 524. 2 C.E. Sección Tercera, Sentencia del 11 de Diciembre de 2003, Exp. 16433, C.P. RICARDO HOYOS DUQUE.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 Ahora bien, también es oportuno señalar que el numeral 1 del artículo 5º de la ley 80 de 1993, restringe al restablecimiento de la ecuación financiera a un “punto de no pérdida” los reconocimientos económicos al contratista.
La norma es absolutamente clara y revela nítidamente la intención del legislador, expresada en la exposición de motivos del proyecto de ley, de recoger en un texto legal la jurisprudencia del Consejo de Estado, sustentada a su turno en el derecho francés a partir de la célebre sentencia del 30 de marzo de 1919 (arrêt Gaz de Bordeaux), conforme a la cual el restablecimiento de la ecuación financiera no tiene naturaleza indemnizatoria o reparatoria.
Su función es proporcionarle una compensación al contratista para que supere la situación crítica que le haya sobrevenido por causas totalmente externas a él y que le haya hecho más gravoso perseverar en el contrato.3 Conforme al texto de la norma, en los eventos de situaciones imprevistas, no imputables al contratista, que hayan alterado la ecuación financiera del contrato, su derecho no se extiende al reconocimiento integral de perjuicios.
Se trata, solamente, de compensar al contratista colocándolo en punto de equilibrio, mas no de reconocerle la utilidad o beneficio que esperaba obtener del contrato. Sólo habría lugar a indemnización de perjuicios en los casos de responsabilidad con culpa de la administración, como sería el incumplimiento contractual de la entidad estatal, o por una conducta antijurídica suya que cause perjuicios al contratista, eventos en los cuales sí tendría derecho a la indemnización integral, esto es al reconocimiento de “la disminución patrimonial que se ocasione, la 3 RIVERO, Jean.
Derecho administrativo. Novena Edición, traducción. Caracas 1984 p.140 VEDEL, George. Derecho administrativo. Sexta Edición. Biblioteca Jurídica Aguilar, p.212 Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista” (art.50 ley 80/93).
2.1.2. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Bien podemos definir el objeto contractual no solo como la motivación o finalidad que lleva a los sujetos a atarse jurídicamente, sino igualmente aquello a lo que se obligan. En virtud de esto, en la mayoría de contratos, de naturaleza bilateral, ambas partes se convierten en deudoras reciprocas. Si la cuestión se examina abstractamente, podemos arribar a la fácil conclusión, de que si unos de los sujetos contratantes rehúye su compromiso o lo ejecuta imperfectamente, habrá vulnerado el precitado objeto contractual.
La satisfacción del co-contrante queda entonces supeditada a la efectiva ejecución de la prestación adquirida, y por el contrario, su desatención, conduce a la postración contractual. Todo lo anterior, alude, a lo que comúnmente se conoce como incumplimiento obligacional. El incumplimiento se identifica con las modalidades que este puede asumir a partir de la definición que contemplan la legislación civil y comercial4: no haber cumplido, haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento.
Concurren en esas hipótesis varias situaciones de regla contractual, la falta de cumplimiento o el cumplimiento tardío. Por consiguiente, bien distinguibles son estos dos claros fenómenos independientes: la pasividad del deudor o el retardo en el cumplimiento. 4 Confróntese artículos 1546, 1608, 1609 del Código Civil y artículos 822, 870 y 925 del Código de Comercio.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 Sin embargo, la cuestión queda más completa, si deducimos que el incumplimiento contractual reviste las modalidades que vienen: falta de cumplimiento de la obligación; mora en el cumplimiento en el plazo estipulado; cumplimiento defectuoso de la obligación porque la ejecución no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato.
Y así, podríamos hilar muchas otras situaciones, todas ellas ligadas evidentemente a inejecuciones, ejecuciones parciales, ejecuciones tardías, etc. El incumplimiento se tipifica o materializa pues, con la constatación de que el deudor no desplegó la conducta comprometida, ora porque su ejecución no se dio, ora por que no obró diligentemente y su actuación resulta extemporánea.
En todo caso, volviendo a los términos generales, el incumplimiento bien puede reputarse como un hecho objetivo que pone de presente una conducta desviada de lo pactado, de lo que surgen remedios o compensaciones para el contratista defraudado. No obstante, está también atada a un elemento complementario, como lo es la decisión inequívoca de no cumplir plenamente con el objeto contractual –hecho subjetivo del deudor- y el abandono de la prestación objetiva y absoluta que frustra el fin del interés del otro sujeto contractual –hecho subjetivo del acreedor-.
El incumplimiento en sentido material pues, comprende la falta de realización, ejecución irregular, defectuosa o incompleta respecto de la previsión contractual. Por su parte, la imputación del incumplimiento, corresponde a la clara atribución de las consecuencias del incumplimiento a aquel sujeto a quien correspondía realizar la previsión contractual incumplida.
Esa apreciación Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 conjunta ajusta el incumplimiento, porque alguien se ha apartado de las conductas contractuales que pesaban sobre ella. En consecuencia, en el régimen de responsabilidad contractual, resulta imperativo: a) que exista el contrato fuente de la obligación debida; b) que estén cumplidas las condiciones que condicionan la ejecución de la obligación; y, c) que la obligación que se afirma incumplida sea exigible.
Así las cosas, siendo principio general que los contratos se celebran para ser cumplidos, las partes deben ejecutar las obligaciones que emanan de él en forma íntegra efectiva y oportuna, por manera que el incumplimiento de las mismas, esto es su falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, sea sancionada por el orden jurídico.
Estas nociones aparean también la generación del daño contractual. Este consiste en el quebrantamiento, afectación, desdeño, desmedro o lesión del derecho que posee el acreedor contractual, y situación a la que se llega por el anómalo comportamiento del deudor, que riñe con lo estipulado por las partes dentro del contrato y la forma como la obligación debía cumplirse.
En otras palabras, si las obligaciones pactadas no se cumplieron, o se hizo tardíamente o de manera incompleta, se genera un daño que convoca a resarcir al perjudicado. No obstante para que también concurra la legitimidad de reclamar por habérsele incumplido, el presunto afectado debe también acreditar el cumplimiento de sus propias obligaciones, para evitar que le excepción en el incumplimiento deprecado con el suyo (Art. 1609 del C.C.).
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 De esta forma no solo basta con que la parte contractual incumplida no haya ajustado su comportamiento, sino que se torna en indispensable que la otra parte haya honrado sus conductas contractuales, atención o desenvolvimiento que premian con la posibilidad de exigir de la otra una prestación ahora compensatoria o de apremio.
A partir de lo dicho, corresponde ahora trasladar estos conceptos al caso en estudio por parte de este Tribunal arbitral, para constatar la parte cumplida en sus obligaciones y cuál circunstancia acarrea la eventual ausencia de ejecución de la prestación debida. Ahora bien, sobre el tema del incumplimiento, la doctrina y la jurisprudencia, también han expuesto que no basta con solo acreditar la existencia del incumplimiento, sino que resulta indispensable también distinguir, “si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato”.
(C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. Exp. 41001-3103-004- 1996-09616-01). Así y todo, de haberse producido incumplimiento es importante poder colegir si éste se puede reputar como grave, aspecto último muy importante en orden a señalar que, tal y como lo precisa la Corte Suprema de Justicia, no basta Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 acreditar la existencia de cualquier incumplimiento obligacional, puesto que en estas condiciones el incumplimiento debe ser significativo y/o de una importante magnitud.
En los términos jurisprudenciales de la providencia ya precitada, se señala al respecto: “Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato”5.
2.2. DELIMITACIÓN DEL DEBATE LITIGIOSO La discusión jurídica puesta a consideración del tribunal se centra en determinar la procedencia de los siguientes puntos objeto del litigio: a. El reconocimiento del rompimiento económico del Contrato No. 074 de 2010, como consecuencia de condiciones imprevisibles no 5 C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009.
M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01. Si bien los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, que consagran los regímenes generales de resolución de los contratos, no hacen referencia a la gravedad, ésta, además de exigirse en algunos regímenes particulares como el del arrendamiento (arts. 1984 C.C.) y el de suministro (art. 973 C.Co.), ha sido entendida por la jurisprudencia como una condición necesaria e implícita para decretar la resolución. Véase: C.S.J. Cas.
Civ. 19/10/2009. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 imputables al contratista que incluyan los costos reales adicionales asumidos de personal y costos directos e indirectos que tuvo el Consorcio HMV-DGP en toda la ejecución del contrato. b. El reconocimiento y pago del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal de Yacopí, Centro Poblado de Guadualito-Municipio de Yacopí y Cabera de Topaipí. c. El reconocimiento y pago de la suma adeudada por concepto de la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales. d. El reconocimiento y pago de la suma real pagada por concepto de perforaciones no incluidas en el contrato inicial. e. El reconocimiento de intereses de mora y/o actualizaciones que correspondan. f. El incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. por el no trámite de la facturación en la fecha que se tenían completados los trabajos y por la demora en el pago de la facturación radicada y tramitada.
M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01., y C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984 M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. Tomo 176, número 2415, p. 237. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97
2.2.1. PROCEDIBILIDAD DEL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Corresponde en este aparte del laudo examinar si para el evento de la controversia del Contrato No. 074 de 2010, se está ante los supuestos que dan cabida a este aspecto, y en especial, si con base en las pruebas recaudadas, se encuentran establecidos los requisitos para su procedencia. Bajo el marco legal y conceptual que acaba de referirse, el Tribunal encuentra que, en el presente caso, para considerarse la admisibilidad del supuesto examinado en este acápite, deben estar acreditadas las circunstancias para generar el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico que solicita.
Para tener esa virtualidad debe ser, como ya se indicó, una situación no sólo imprevista sino imprevisible, no imputable a su conducta, y de carácter extraordinario. Valga la pena también reiterar según lo que antecede, que las situaciones imprevistas deben corresponder a aquellas que no se previeron al momento de contratar e incluye, como bien lo señala la agente del Ministerio Público en su concepto: “no sólo lo que efectivamente las partes previeron sino igualmente las que debieron prever”.
Y ello es así por que como bien se dice en ese escrito: “El contrato debe ser un acto de previsión y el mismo implica distribución de riesgos inherentes a la actividad. En tal sentido, el contratista asume los riesgos previsibles que pueden afectar la ejecución del contrato. Por lo que para la asunción de dichos riesgos previsibles en los contratos se incluye normalmente un valor para imprevistos, en cuanto sean aleas normales del contrato que se encuentran a Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 su cargo y por ello no les pueden ser reconocida a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
Cosa diferente es cuando se presenten circunstancias extraordinarias, imprevisibles o imprevistas, posteriores a la celebración del contrato que alteren gravemente la prestación del futuro cumplimiento a cargo de alguna de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa.” En consecuencia, sea premisa fundamental el reiterar que existen unas condiciones fundamentales para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y aparte de las ya reiteradas, que la ruptura del mismo no sea imputable al contratista a título de dolo o culpa, porque si ellos es así, el principio básico de la responsabilidad le impone asumir las consecuencias de sus actos, lo que impide invocar a su favor la propia culpa, y sin que sea viable en este evento pretender el aludido restablecimiento.
Con todo también, se requiere un elemento adicional, y es que la situación imprevista deba alterar “gravemente” la ecuación financiera del contrato para que se pueda se incoar legitimamente el restablecimiento económico. Expresión que también puede ser cobijada bajo el supuesto que no en todos los eventos el contratista deba obtener exactamente la utilidad esperada y calculada, ya que no cualquier imprevisto que disminuya su ganancia tendrá como consecuencia la virtualidad de conducir al restablecimiento económico del contrato, sin duda solo aquellos que logren distorsionar de manera ostensible y drástica la ecuación financiera.
Por lo que, se insiste, de encontrarse en los supuestos relacionados, las demandantes tendrán derecho a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, pero con la limitación ya Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 expuesta, que ello se haga a efectos de llevarla exclusivamnete, según conocida jurisprudencia contenciosa, a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no le sean imputables.
En lo que hace al caso concreto, la parte demandante pretende el pago de los valores correspondientes a reconocimiento del rompimiento económico del Contrato No. 074 de 2010, como consecuencia de condiciones que califica como imprevisibles y que en su concepto no le son imputables, en esencia, que incluyan los costos reales adicionales asumidos de personal y costos directos e indirectos que tuvo el Consorcio HMV-DGP en toda la ejecución del contrato, derivados del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal de Yacopí, Centro Poblado de Guadualito-Municipio de Yacopí y Cabera de Topaipí, así como la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales, perforaciones (geotecnia) no incluidas en el contrato inicial, los intereses y actualizaciones que correspondan.
Descendidas estas circunstancias, se puede avanzar en si, en efecto, se presentaron circunstancias posteriores a la celebración del contrato de consultoría firmado por la EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. y el CONSORCIO HMV-DGP, que hayan alterado el equilibrio económico del mismo. Para la parte convocante, dichas circunstancias se centran, en términos generales, en las ya aludidas, indefinición del alcance de los trabajos, la entrega tardía de protocolos, demoras en la revisión de la interventoría, modificación en la forma de presentación de los proyectos ante el Ministerio de Vivienda, demoras en entrega de información por parte de la entidad y de terceros y Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 participación de la interventoría, situaciones que en su concepto a la postre, llevaron a retrasos que afectaron la ejecución del contrato de consultoría. Ahora bien, quedó establecido arriba que el rompimiento del principio del equilibrio financiero del contrato debe originarse por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, circunstancias que constituyen un ineludible requisito de procedibilidad.
Ello entonces se constituye en motivación necesaria para que, luego en momento procesal, se pueda dar aplicación a la precitada teoría de la imprevisión y a sus reseñados efectos jurídicos. De lo contrario, simple, lisa y llanamente la materia objeto del litigio habra concluido por sustracción de materia. También se requiere reclamación oportuna, de lo contrario la aspiración se corta por renuncia tácita o expresa y e imposibilita para el caso concreto la función por la cual debe velar el juzgador en trance de aplicar la institución de la imprevisión, intentando por los medios que le concede esta figura, la revisión de las prestaciones del contrato, de su economía, con miras a reconducirlo a la equidad.
Para el presente Tribunal Arbitral no cabe duda alguna en cuanto a que la única forma de poder legítimamente formular una reclamación ante la justicia en materia de contratación pública es siempre y cuando se haya formulado la previa reclamación en la instancia pertinente. Dicho lo anterior, el Tribunal desea dilucidar un aspecto que aquí fue puesto de presente esencialmente en las alegaciones de la parte convocada y de la Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 agente del Ministerio Público, y que en apariencia parecieran arribar a conclusiones divergentes al respecto.
Así, mientras que en opinión de la segunda, la advertida salvedad para después reclamar es de mérito en la mayoría de casos de ser formulada en el acta de liquidación bilateral, para la demandada, la oportunidad para hacerlo es siempre, en el evento de presentarse, la suscripción de las actas de prórroga contractual. Es de observar que ambos conceptos bien pueden ser complementarios, toda vez que la razonadamente argumentada por la convocada no se opone sino que podría concurrir con la planteada por la procuraduría. Así las cosas, es necesaria la formulación de la salvedad.
Incluso, el evento de concurrencia conjunta de prórrogas o suspensiones y acta de liquidación bilateral en un mismo hito contractual para privilegiar las salvedades que debe dejar la futura parte reclamante, fue un asunto dirimido por la jurisprudencia en modo como sigue6: “La Sala encuentra que esas pruebas representan claramente la suspensión indefinida del contrato, que fue acordada por las partes, y respecto de la cual mediaron solicitudes del contratista.
“Sea lo primero advertir que la sola circunstancia de que el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente la formulación de reclamaciones fundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato se pueden presentar vicisitudes que las partes deben salvar mediante la adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas, resultan muy acertadas para el logro de las finalidades del contrato.
En este sentido se pronunció la Sala con anterioridad, en fallo dictado el 30 de septiembre de 1994, y dijo que "el hecho de que el contratista hubiese suscrito el acta de suspensión de mutuo acuerdo con la entidad contratante, en forma alguna lo priva de la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicha suspensión le 6 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Referencia: Expediente 14.394. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 ocasionó "(15). De esta manera cabe considerar que la suspensión del contrato, per se, no excluye el análisis de sus efectos para cada uno de los cocontratantes, a la luz de la responsabilidad contractual.” Otra jurisprudencia sobre la materia del Consejo de Estado establece como verdadera preclusión de la reclamación el no hacerla en el acta de liquidación así no se haya hecho antes.
En consecuencia, como pasará a verse, es cuando se suscribe de común acuerdo dicha acta sin objeciones o salvedades cuando en realidad se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores, tal y como se consignó, así: “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.
Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.
Y si bien no se discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron.
En el presente caso, se observa que, un mes después de la suscripción del acta respectiva, el contratista solicitó al Intendente de Arauca que incorporara a ésta última el valor de los reajustes de precios solicitados; sin embargo, la entidad contratante negó la petición. Así las cosas, no se modificaron los términos de la liquidación suscrita sin salvedades el 6 de abril de 1990; las pretensiones del actor, en consecuencia, deben ser negadas”.7 Es sólida la tesis jurisprudencial, como bien lo señala la agente de la procuraduría, que dicta que si el contratista consigna sus reclamaciones en el acta de liquidación, ello habilita para demandar judicialmente a futuro las mismas, de manera tal que cercenar esa posibilidad en este litigio sería desconocer ese precepto emanado por el Consejo de Estado, y a su vez generar una violación al acceso a la justicia. Lo anterior vale además la pena reforzarlo con los conceptos que siguen.
El Estatuto de Contratación Estatal, acogiendo un criterio eminentemente enunciativo, que no taxativo, determina que habrá lugar a la liquidación de “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”. No obstante lo anterior, la misma Ley 80 de 1993, al señalar cuál debe ser el contenido de la correspondiente acta de liquidación, incorpora elementos que permiten deducir el sentido de esa noción, como quiera que al respecto precisó: “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. 7 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Referencia: Radicación número. 11.689. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 En consonancia con esa disposición legal, al ocuparse de explicar el alcance de la liquidación de los contratos estatales, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”. Como puede observarse, la liquidación definitiva de un contrato corresponde sencillamente a un balance definitivo o corte de cuentas que permite precisar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y, en caso afirmativo, cuánto.
Por lo que corresponde a los efectos que tanto la ley como, especialmente, la Jurisprudencia han reconocido a la liquidación de los contratos estatales, especialmente aquella que se realiza de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, singular importancia revisten para el presente caso tanto el análisis como los pronunciamientos inaugurales que le sirvieron de apoyo.
Así, en la Sentencia de junio 22 de 1995, el Consejo de Estado puntualizó: “ El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla.
Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. ”.
En igual sentido, mediante la Sentencia de abril 10 de 1997, reafirmada mediante la Sentencia de 9 de marzo de 1998, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en el país, precisó: “La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”.
Y también resulta pertinente traer a colación los pronunciamientos adicionales que sobre este mismo tema formuló el Consejo de Estado en la aludida Sentencia de marzo 9 de 1998, así: “Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado.
La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad”. Dicho de otra manera, se le ha otorgado un carácter principal y preferente a la liquidación bilateral, como aquel balance que realizan y/o acogen, de manera conjunta, las partes del respectivo contrato.
Como es natural, en cuanto se trata de una liquidación bilateral o conjunta, fluye con facilidad y de manera clara que son las partes del contrato las titulares de la Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 facultad requerida para adoptar o para convenir los términos de la respectiva liquidación, cuestión que pone de presente, en consecuencia, que la naturaleza de la liquidación bilateral es eminentemente negocial, razón por la cual la propia Ley 80 de 1993, en el inciso 3º de su artículo 60, contempla y ordena que dentro de la propia acta de liquidación se incluyan los acuerdos, las conciliaciones o las transacciones a que lleguen las partes para poder declararse a paz y salvo, según términos recién transcritos.
Dicho innegable carácter contractual o negocial de la liquidación bilateral ha sido puesto de presente reiteradamente por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, al sostener que una vez la liquidación es convenida o acogida de manera conjunta y sin salvedades por las partes del respectivo contrato, dicha liquidación por el contrario genera efectos vinculantes y no puede ser desconocida por alguna de ellas para efectos de obtener mayores reconocimientos de los consignados o acordados en ella, ni siquiera acudiendo ante la jurisdicción, y ese será el criterio al que se apegue este laudo estrictamente.
Lo anterior querrá decir como fluye sin hesitación alguna, que solo serán de recibo aquellas reclamaciones que cumplan con el requisito de procedibilidad puesto de presente, esto es, que hayan sido consignadas previamente, y según lo que precede, en el acta de liquidación suscrita por las partes. A lo que habrá que añadir por supuesto también los preclaros requisitos según los cuales que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter grave; que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico; que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 asumido por una de las partes contractuales; y, que no sea imputable a la reclamante.
En otras palabras, dentro de los elementos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria, la demostración de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, y evidentemente la acreditación de encajar en el necesario presupuesto jurisprudencial que el demandante haya efectuado la correspondiente salvedad para luego insistir ante el juez de la causa en la reclamación formulada.
La ausencia de salvedades en el acta de liquidación del contrato estatal, se insiste una vez más, es cuestión pues, cuya comprobación conducirá a desestimar las pretensiones en el fallo de fondo del asunto.8 En otros términos como antecede, realizada bilateralmente por las partes, la liquidación definitiva envuelve conciliación, y en su caso, transacción, cuando además de liquidar el contrato, concilian o transijan acatando los elementos esenciales y requisitos legales singulares de estas categorías contractuales.
De este modo, y en virtud de su naturaleza definitiva, es elemental la carga de consignar en su texto la inconformidad, reserva o salvedad clara, expresa y específica. Al respecto, señala el Consejo de Estado en otra conocida sentencia: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es este el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinente”9. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 31 de Marzo de 2011, Radicación 68001-23-15-000-1997-00942-01(16246). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 10 de abril de 1997, expediente 10608.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de abril de 1997, exp. 11732, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.: “Y Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 Desde esta perspectiva a falta de salvedad, la liquidación de común acuerdo es acuerdo dispositivo de intereses, definitivo, vinculante y obligatorio para las partes que hace improcedente la reclamación e imprósperas las pretensiones.
Así lo explica, el Consejo de Estado, en sentencia del 31 de marzo de 2011: “Bajo las orientaciones de la Jurisprudencia de esta Corporación conviene precisar que la acción contractual que se promueva en relación con diferencias surgidas de un negocio jurídico que previamente ha sido objeto de liquidación bilateral o voluntaria, por acuerdo entre las partes, en principio, únicamente puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la respectiva liquidación final del contrato, con fundamento en las siguientes razones10:La primera se sustenta en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable a los contratos celebrados por la Administración Pública, según el cual “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. ”No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a las cuales se refiere el artículo citado; desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad, al tiempo que su adopción comporta una liberación, una declaración de paz y salvo, recíproca entre las partes.
La segunda se funda en el “principio de la buena fe” 11,, el cual inspira, a su vez, la en materia de reclamos por el no pago oportuno de las actas parciales de obra (en el contrato de obra pública, se entiende) se ha sostenido que su reclamo podrá hacerse tan pronto se dé o constate la mora en su pago o dentro de los dos años siguientes a la finalización del contrato o a la ejecutoria del acto que lo liquidó. Pero no ha aceptado la jurisprudencia la tesis del a quo (caducidad frente a cada una de las actas) porque esta hace de cada reclamo particular (el no pago oportuno de un acta) un asunto separado del contrato mismo, como si al final no tuviera que tenerse en cuenta en la liquidación definitiva”. 10 “Sobre este tema ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de julio 6 de 2005, Expediente 14.113., C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.” 11 “La Jurisprudencia ha definido la buena fe dentro del siguiente contexto: “La expresión “buena fe” o (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 denominada “teoría de los actos propios”, cuyo valor normativo no se pone en duda12, pues se apoya, en primer lugar, en el artículo 83 de la Carta Política, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas” y, en forma específica, en materia contractual, en los artículos 1603 del Código Civil, según el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” y 871 del Código de Comercio, que en idéntico sentido dispone que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural.”13 obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal.
La lealtad en el derecho desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad, trátese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente ” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 23 de junio de 1958.) En el mismo sentido, encontramos las siguientes sentencias del Consejo de Estado: Sentencia de 8 de septiembre de 1987, Exp. 4884, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Sección Tercera; Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992, Exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208. entre otras.” 12 “En forma bastante clara LUIS DÍEZ-PICAZO aborda esta misma inquietud -la de la duda acerca de la naturaleza normativa del principio de la teoría de los actos propios-, y afirma que no se trata de un principio general del derecho, ni de una regla del derecho y que tampoco es una norma jurisprudencial.
No obstante esto, entiende que actuar en sentido contrario a un proceder o conducta previa, es sin duda alguna una actitud desleal y digna de reproche jurídico; de modo que, concluye diciendo, “Así se comprende que la inadmisibilidad de ‘venire contra factum proprium’, que no es sostenible como un autónomo principio general de derecho, sea fácilmente viable como derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el principio que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho (buena fe).
Esta conclusión nos puede permitir volver a situar la doctrina de los actos propios dentro de la doctrina legal (…).” (La doctrina de los propios actos. Ed. Bosch. Barcelona. 1963. Págs. 133-134)”. 13 “Incluso la ley 80 de 1993 dice, en el artículo 28, recogiendo el principio de la buena fe a nivel legal, que, “la interpretación de las normas sobre contratos estatales y en la de las Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 El Consejo de Estado, por otra parte, en reiterados pronunciamientos postuló la suficiencia de la reclamación, salvedad o reserva en el acta de liquidación definitiva al tenor del artículo 60 de la Ley 80 de 1983.14 El efecto de la liquidación definitiva del contrato explica la necesidad de consignar en su contenido, la inconformidad, reserva o salvedad clara, expresa y específica.
Empero, como será tenido en cuenta, esta exigencia no implica ni equivale a una extrema minucia.15 cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los mandatos de la buena fe ” 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Exp. 2295; Sentencia de 7 de marzo de 2012, Sección Tercera, Subsección C Rad. 25000-23-26-000-1997-04638-01(20683);
Subsección B, sentencia del 9 de abril de 2015, Radicación número: 47001-23-31-000-1998-00984-01; con referencia a la suscripción de adicionales, prórrogas u otrosiés: Sentencias de 31 de agosto de 2011, 29 de octubre de 2012 y 20 de octubre de 2014. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Radicación número: 25000-23-26-000-1997- 04390-01(18080);
Subsección B, Radicación número: 13001-23-31-000-1992-08522-01(21429); Subsección B, Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00435-01 (24.809) En sentido contrario: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 30 de septiembre de 1994, Exp. 8129; 29 de abril de 1999, Radicación 14855; 15 de octubre de 1999, Exp. 10.929; 9 de marzo de 2000, Radicación número 10.540; 4 de septiembre de 2003, Radicación número: 25000-23-26-000-1989-05337-01(10883); 11 de septiembre de 2003, Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00464-01(14781); 2 de octubre de 2003, Radicación número: 73001-23-31-000-1995-043394-01(14394); 29 de enero de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779); 29 de agosto de 2007, Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854); marzo 5 de 2008, Radicación número: 13001-23-31-000-1998-06856-01(15600), entre otras. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 16 de octubre de 1980, Expediente 1960; mayo 17 de 1984 -exp. 2796; 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165; 30 de mayo de 1991, Exp. 6665; 6 de mayo de 1992;
Exp. 666; junio 22 de 1995, expediente No. 9965; 19 de julio de 1995, Exp. 7882; 22 de mayo de 1996, Exp. 9208; 10 de abril de 1997, expediente 10608: ”La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”; febrero 20 de 1998, C. P. Ricardo Hoyos Duque.
Exp: 14213; 9 de marzo de 2000 –exp. 10778- Sentencia de octubre 28 de 2004, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, expediente 22261; Sentencia de 16 Febrero de 2001, exp. 11689; Sentencia de agosto 30 de 2001 expediente 16256; 14 de febrero de 2002 -exp. 13.600; Sentencia de julio 17 de 2003, expediente 24041; Sentencia de octubre 28 de 2004, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, expediente 2226;
Sentencia de abril 20 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar, Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 De conformidad con lo parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, se abordará continuación el debate a partir de las materias que suscitan la presente controversia. 2.2.1.1.
Trabajos adicionales en materia de Geotecnia El Tribunal Arbitral encuentra que dentro del expediente reposa un cúmulo de prueba documental que permite inferir la realización de los trabajos adicionales de geotecnia por los cuales se demanda. Esa prueba además es acompañada del dicho de los testigos, como lo evidencia la declaración del señor Andrés Hermida, en los siguientes términos: “DRA. MEJÍA: ¿Recuerda usted si en el tema de topografía o geotecnia se debieron hacer mayores alcances a los que estaban contemplados dentro del contrato? SR. HERMIDA: Con la reformulaciones hay que hacer más topografía, eso no hay nada qué hacer; en geotecnia, el contrato y es uno de los puntos duros de este contrato, es que el contrato desde un principio desde que salieron los términos de referencia definió unos usos de recursos tanto personal como del expediente 14213; -; 6 de julio de 2005, Exp. 14.113;
Sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 15239; 31 de marzo de 2011, Exp. 16246; Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2012, Radicación número: 66001-23-31-000-1993-03387- 01(16371): “en relación con las salvedades que se hagan en el momento de la liquidación bilateral, las mismas deben ser concretas y específicas, es decir que deben versar sobre puntos determinados de la liquidación que no se comparten, bien porque no se incluyeron reconocimientos a los que se cree tener derecho o porque se hicieron descuentos con los que no se está de acuerdo, etc. etc., lo que significa que tal salvedad no puede ser genérica, vaga e indeterminada ni puede consistir en una frase de cajón del tipo “me reservo el derecho a reclamar por los pagos no incluidos en la presente acta”, porque en tal caso resultará inadmisible como mecanismo de habilitación para la reclamación judicial de prestaciones derivadas del contrato liquidado, en la medida en que no se concretó el motivo de inconformidad del contratista”;
“lo que en principio impide la prosperidad de pretensiones que desconozcan su contenido, por cuanto ello implicaría ir en contra de los propios actos y desconocer una manifestación de voluntad previamente efectuada”. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 resto; dentro de la geotecnia no estaban contempladas sino unos apiques pero que Zipaquirá, las cabeceras municipales que analizábamos pero tenían obras relativamente importantes había que hacer algo más que un apique, un apique es abrir un hueco en la tierra, bajar un metro y mirar qué es lo que pasa, eso a veces no es suficiente, entonces hay que hacer unos huecos mucho más profundos, hay que llevar máquinas rotativas que bajan a 5, 10, 15 metros y se sacan muestras y se puede determinar mejor qué es lo que hay allá debajo; cuando las obras son grandes empiezan a pedir ese estilo de estudios, aquí nos tocó pedir una ampliación por ese concepto.” Con la anterior evidencia se corroboró el dicho de la interventoría según el cual los trabajos de topografía y geotecnia que se requerían para la ejecución del contrato estaban incluidos dentro del valor del mismo, sin embargo no se incluyeron trabajos de exploración geotecnia requeridos para diseños de cimentación de estructuras especiales o de infraestructura a realizar con profundidades superiores a 2.0 metros ni ejecución de metros lineales de exploración con equipos de perforación. Al respecto también conviene adviertir, que en el acta de liquidación bilateral del 2 de enero de 2015 del contrato en estudio, el contratista planteó salvedad señalando: “para las cabeceras municipales de Paime, Topaipí, Yacopí y Zipaquirá fue necesario ejecutar una exploración geotecnia adicional no establecida en el Pliego de Condiciones Definitivo, toda vez que la exploración que se tenían por la entidad no cumplía con los requisitos necesarios.
Los costos de estos trabajos adicionales fueron asumidos por la Consultoría sin embargo, es EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A E.S.P. quien debe reconocer esos costos, toda vez que los mismos no estaban estipulados en el contrato. Los trabajos adicionales de geotecnia tuvieron un costo, que es el Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 valor que se reclama por parte del Consorcio HMV-DGP, de diecisiete millones doscientos ochenta y tres mil seiscientos pesos ($17.283.600), que corresponde al valor real pagado por concepto de perforaciones y análisis de la laboratorio no incluidas en el valor del contrato.” Por reunir entonces las condiciones ya especificadas frente al desequilibrio, resulta de mérito declarar el decreto favorable de esta reclamación, ya que dichos trabajos adicionales efectivamente fueron realizados por la consultoría HMV-DGP, tal como expresamente lo reconoció la interventoría del Contrato No. 074 de 2010, sobre ellos además existe prueba sobre su efectiva realización, el aspecto que se reclama no estaba contemplado como quiera que fue una actividad que surgió durante la ejecución del contrato, y consta la alidida salvedad del contratista.
En tal sentido, el Tribunal concuerda con el concepto de la procuraduría a este respecto, y por lo tanto, considera que es viable pagar las sumas determinadas por concepto de geotecnia en el informe pericial obrante en el trámite arbitral. 2.2.1.2. Ejecución de plantas de tratamiento de agua potable (PTAP) y de aguas residuales (PTAR) Al respecto de este punto resulta bien conclusivo además del material probatorio documental, el testimonio sobre la ejecución de la labor de diseño de las plantas de tratamiento.
Así los funcionarios que estuvieron a cargo de la Interventoría de la Universidad Nacional indicaron en su declaración: DR: SILVA: En cuanto al diseño e inclusión de las plantas de tratamiento de agua potable y agua residual dentro del alcance del contrato EPC-C074 de 2010, ¿recuerda usted en el momento que estuvo de asesor de la interventoría Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 o de manera posterior cuando estuvo como director, si la Universidad Nacional ordenó por escrito al Consorcio HMV-DGP el diseño de las plantas de tratamiento de agua residuales y de agua potable como componente obligados del proyecto del plan maestro? SR. GIL: Yo no tengo en la mente una carta específica, es posible que la hubiera, no recuerdo; lo que sí recuerdo es lo mencioné hace un rato, de la conclusión a la que se llegó, de la necesidad de incluirlas como diseño para que el sistema fuera funcional y también de que no se podían pagar porque no estaba en el presupuesto de adjudicación.” En torno a la consignación de la salvedad sobre el particular, se advierte que en el acta de liquidación bilateral del 2 de enero de 2015 del contrato en estudio, el contratista planteó la misma señalando: “Por exigencias de las necesidades de los proyectos de la subzona 4B, fue necesario realizar plantas de tratamiento cuyos trabajos no estaban incluidos dentro del alcance del contrato, tal como lo sostiene el Consorcio y tanto es ello así que a otros Consultores la entidad reconoció ya en el pasado valores adicionales por la ejecución de dicha actividad.
El Consorcio HMV-DGP realizo 25 plantas de tratamiento de agua potable (PTAP) que fueron debidamente aprobadas por la interventoría así: tres (3) para el municipio de la Palma, para los centros poblados de Hoya de Tudela, Minípi de Quijano y Murca; cuatro (4) para el municipio de Paime, para los centros poblados de Cabecera Municipal de Paime, Cuatro caminos, plomo y Venecia; tres (3) para el Municipio de Topaipí, para los centros poblados de Cabecera Municipal de Topaipí, Naranjal y San Antonio de Aguilera; catorce (14) para el Municipio de Yacopí, para los cemtros pòblados de Altos de Cañas, Alsazia, Aposentos, Chapón, Guadualito, Guayabales, Ibama, Llano Mateo, Tortolas, Collejeras, Yasal, Cabo Verde, Castillo y Pueblo Nuevo; y una (1) para el municipio de Zipaquira, para el centro poblado Cabecera Municipal de Zipaquira.
El Consorcio HMV-DGP, también Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 realizo una planta de tratamiento de Aguas Residuales para el Municipio de Yacopí, para el centro poblado de Patevaca. Todas las plantas de tratamiento fueron debidamente aprobadas por la interventoría de la Universidad Nacional de Colombia en comunicación cegg-epcp-GRAL-13-0184 del 11 de marzo de 2013 radicada ante la entidad con No. 001876, conceptuó que en su interpretación, los trabajos de plantas de tratamiento de agua potable y de aguas residuales estaban incluidos dentro del alcance de los trabajo, pero no el costo de los mismos, pues este no se incluyó por EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A E.S.P., toda vez que no hay, ni en el concurso de méritos ni en las ofertas de los consultores, un rubro específico para dichas actividades, no estando por tanto incluidas dentro del presupuesto de los Planes Maestros.
La realización de las plantas obligo al consorcio HMV-DGP a asumir mayores recursos al personal, costos directos e indirectos, debiendo contratar adicionalmente un especialista experto en planes de tratamiento cuyos costos no estaban incluidos dentro de los valores del concurso de méritos ni de la oferta. Por estas actividades se reclama la suma total de $652.454.841, incluido IVA, correspondiente a la suma de los valores pagados realmente por el Consorcio por el personal utilizado efectivamente en dichas actividades, que asciende a la suma de $600.945.841 incluido IVA más el valor pagado al experto especialista por la suma de $51.509.000.
Frente al valor reclamado se deberán reconocer por la entidad contratante intereses de mora a la tasa máxima legal comercial establecida por la Superintendencia Financiera desde la fecha de terminación del contrato (15 de julio de 2012) hasta la fecha de pago, o desde la fecha de aprobación de los trabajos por parte de la interventoría hasta la fecha de pago, o en su defecto, y de forma subsidiaria, la actualización de la suma indicada desde la fecha de terminación del contrato (15 de julio de 2012) hasta la fecha de pago, o desde la fecha de aprobación de los trabajos por parte de la interventoría hasta la fecha de pago.” Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 Así las cosas, el Tribunal habrá de coincidir con el concepto de la Agencia del Ministerio Público que consideró viable el pago de las actividades adicionales efectivamente adelantadas por el contratista sobre el particular, bajo el supuesto de lo acreditado en el informe pericial practicado dentro del trámite arbitral sobre las cuantías probadas de tales actividades. 2.2.1.3.
Mayores alcances (Formulación de planes maestros) Esta circunstancia según las piezas probatorias obrantes en el expediente se originaron con relación al mayor alcance de los trabajos por modificarse su extensión original de un ajuste a una verdadera formulación del plan maestro en los trabajos en la Cabecera Municipio de Yacopí y Topaipí y Centro Poblado de Guadualito, lo que sin duda requirió mayores recursos.
En particular, dicha realidad sobresale dentro de los documentos exhibidos por la convocada -bajo el formato CD-, donde consta la existencia de los trabajos realizados por las demandantes con respecto a las poblaciones citadas, siendo claro que lo que efectivamente se hizo fueron formulaciones y no meras actualizaciones o ajustes. Dentro de su declaración el señor Andrés Hermida corroboró este hecho de la siguiente forma: “DRA. MEJÍA: ¿Sírvase informar si concretamente dentro de este proyecto se dieron modificaciones en el alcance de los trabajos que pasaran de actualización y revisión a formulación? Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 SR. HERMIDA: Sí, hubo 3 proyectos, inicialmente el contrato, el general, el grandote, se estructuró en los 9 contratos, se estructuraron con unas obras prioritarias, yo creo que EPC tenía muchas ganas de adelantar algunas obras en los municipios y lo pudiera hacerlo rápidamente por el compromiso que ya había adquirido con todos los municipios de manejar esos dineros del plan departamental de agua.
Y, a nosotros nos dieron de los 28 o 29 municipios, de los 29 sitios, nos dieron 3 sitios en los que debíamos hacer un ajuste, se supone que en Yopal, el Topaipí, y en otro pueblito Guadualito creo que era, ya había diseños, se supone que ya habían diseños hechos para simplemente actualizar esos planes maestros y poder definir las obras rápidamente, una vez recibida la información nos tocó pedir que cambiáramos eso por hacer un plan totalmente nuevo, en Yacopí nos tocaba en esa alcantarillado y la información que recibimos no permitía evaluar el alcantarillado, para evaluar un alcantarillado, en general cualquier tubo, uno necesita conocer el diámetro y necesita saber la inclinación del tubo; digamos que son las 2 variables más importantes para poder determinar la capacidad de una tubería. En Yacopí no era posible establecer ese alcantarillado porque no había los niveles que nos permitieran decir si el tubo era así o así, eso no queda gravado nunca, no se va a oír después pero si el tubo era inclinado o no era tan inclinado.
En Yacopí nos tocó arrancar de ceros hacer un levantamiento de toda la red de alcantarillado, el Topaipí el proyecto que había era un proyecto que habían hecho en el año 2004 estaba un poco incompleto y del cual adelantaron algunas obras y posteriormente no supimos cómo en el mismo municipio adelantaron otras obras que hacían que ese estudio que nos entregaron fuera totalmente, pues totalmente no pero sí era un estudio desactualizado, no nos servía, porque inclusive la bocatoma en ese estudio era distinta a la que ya tenían en el momento de nosotros haber ido a la población. Y, en Guadualito nos llegó fue un estudio como de una visita que alguien hizo para tratar de priorizar, en todos los municipios había esos estudios, el que nos llegó de Guadualito era un estudio que había hecho una firma como para tratar de asumir cuáles eran las obras prioritarias de los distintos municipios, pero ahí no había datos de ingeniería realmente; nos tocó cambiar esa actualización o empezar de cero en todos esos municipios y estuvieron de acuerdo en EPC.” Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 Este dicho además se puede corroborar mediante lo expresado por la interventoría del contrato EPC-C-074 de 2010, en documento de fecha 11 de marzo de 2013 (CEGG-EPCPM-GRAL-13-0184), radicado en la entidad el día 13 de marzo de 2015.
De igual forma se advierte al respecto que en el acta de liquidación bilateral del 2 de enero de 2015 del contrato en estudio, el contratista planteó salvedad al respecto señalando: “con respecto a los proyectos de la cabecera municipal de Tocaipí, la cabecera municipal de Yacopí y el centro poblado de Guadalito en el municipio de Yacopí se exigía en el pliego de condiciones que se debía hacer la actualización, revisión y/o ajuste de planes Maestros existentes para dichos sitios, sin embargo, una vez iniciado el contrato y entregados los documentos de los Planes Maestros supuestamente existentes por parte de la entidad contratante, se evidenció que para esos proyectos no se contaba con planes Maestros o los mismos estaban tan incompletos que se tornó necesario realizar la formulación completa de los Planes Maestros.
Con respecto a este concepto de reclamación, la interventoría ejercida por la Universidad Nacional de Colombia en comunicación CEGG-EPCPM-GRAL 13-0184 del 11 de marzo de 2013 radicada ante la entidad con No. 001876 señalo que (…) realmente en estos tres proyectos el consultor realizo las actividades completas para una formulación de los planes maestros, debido a que la información y documentación que se obtuvo estaba incompleta o eran tales las ausencias que hacían imposible la revisión por lo que fue necesario hacer el plan maestro completo de los citados proyectos.
Ante el mayor alcance de los trabajos, se reclama el reconocimiento de la suma realmente asumida por el Consorcio al Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 personal requerido para hacer esos trabajos, así como los costos directos e indirectos que impactaron dicha actividad, suma que asciende a $193.887.067 incluido IVA.
Frente al valor reclamado se deberán reconocer por la entidad contratante intereses de mora a la tasa máxima legal comercial establecida por la Superintendencia Financiera desde la fecha de aprobación de los trabajos por parte de la interventoría. Aprobación con comunicación CEGG-EPCPM- GRAL-12-0546 DEL 29-12-2012 hasta la fecha de pago efectivo, o en su defecto, y de forma subsidiaria, la actualización de la suma indicada desde la fecha de aprobación de los trabajos por parte de la interventoría.” Así, conforme a lo ilustrado y también siguiendo el concepto del Ministerio Público al estudiar las pretensiones de conocimiento del presente Tribunal Arbitral, se corrobora que durante la ejecución del contrato, en los casos de los planes maestros de “cabecera municipal de Yacopí”;
“centro poblado Guadualito – municipio de Yaqcopí”; y “Cabecera de Topaipi”, se requirió hacer formulación del plan maestro, y no solo de ajuste, actualización o revisión, como inicialmente se había establecido. En consecuencia, no cabe duda sobre la efectiva realización de actividades adicionales que desbordaron el alcance y presupuesto del Contrato No. 074 de 2010, y en tal sentido es viable el reconocimiento de las actividades señaladas conforme las cuantías determinadas en el dictamen pericial decretado y practicado dentro del trámite arbitral. 2.2.1.4.
Mayor tiempo de los trabajos Al respecto, se advierte que en el acta de liquidación bilateral del 2 de enero de 2015 del contrato en estudio, el contratista plantea la salvedad señalando: Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 “… este concepto de reclamación consiste en que el contrato de Consultoría EPC-C-074-2010 tenía fijado un plazo de la ejecución de seis (6) meses, sin embargo por causas imprevistas y totalmente ajenas al consorcio HMV-DGP, la ejecución del contrato supero ampliamente los seis (6) meses inicialmente pactados.
Las causas más representativas que dieron lugar a ese mayor tiempo de los trabajos y re trabajos, que no le han sido reconocidos al Consorcio HMV- DGP son las que se especifican a continuación: La contratante de forma tardía, a través de la interventoría, remitió a todos los consultores adjudicatarios del concurso de méritos, unos protocolos para las entregas de los productos de cada etapa, fase y/o actividad en que se dividían los proyectos. Demoras imprevistas en las revisiones; la entidad contrató una sola interventoría para los 9 Consultores contratados, no teniendo el personal suficiente para hacer de forma inmediata las revisiones de los productos que se entregaban, tal como se había establecido por la entidad, en tanto que al no fijar plazos para revisión dentro del cronograma general de ejecución contenido dentro de la Adenda No. 6 del Pliego de Condiciones definitivo, las mismas se debían hacer en plazos mínimos. Durante la ejecución del contrato se cambió el personal de la interventoría y de la entidad, lo que obviamente generaba retrasos mientras el nuevo personal conocía a fondo el proyecto, y además ello daba lugar al cambio de planos y productos entregados que iban con la firma de dicho personal. Por medio de la resolución 0379 del 25 de junio de 2012, estando a pocos días de terminar el plazo de ejecución del contrato, concretamente Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 a 20 días, el Ministerio MVCT modifico las resoluciones 813 de 2008, 0533 de 2011 y 0956 de 2011 que establecía los requisitos de presentación, viabilización y aprobación de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, que habían sido tenidas en cuenta para realizar los trabajos, lo que origino que se exigiera y requiriera al consorcio consultor la realización de nuevos cambios en los trabajos ya realizados a pocos días de la terminación del contrato, pues de no hacerse los mismos no serían aprobados. Durante el año 2011, se adelantaron las campañas y los procesos electorales para elegir Alcaldes, Gobernadores, Concejales y miembros de Asambleas Departamentales, lo que dificulto el acceso a la información que la Consultoría requería consultar con el fin de realizar los trabajos a que se obligó contractualmente. Durante la ejecución del contrato se dieron varias suspensiones y prorrogas, dentro de las cuales era imposible terminar los contratos de trabajo del personal del Consorcio y esperar a la reanudación para reactivarlos, por lo que el consorcio consultor, tuvo que asumir, por causa ajena a él, los costos de salarios, prestaciones sociales y demás conceptos laborales durante todos esos periodos.
Por esos mayores tiempos de trabajo el Consultor asumió hasta el 15 de julio de 2012, fecha de terminación del contrato de consultoría, por concepto de pago real de personal, costos directos e indirectos la suma de $2.508.517.927 sin IVA.” En relación con la reclamación del contratista, la entidad contratante en el acta de liquidación fijó su posición con fundamento en el informe de la interventoría Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 realizada por la Universidad Nacional de Colombia mediante oficio No CEGG- EPCPM-GRAL-13-0184 de fecha de 11 de marzo de 2013, señalando: Relación de mayores trabajos y re trabajos – mayores tiempos de ejecución: el plazo del contrato fue estructurado por EPC considerando que fuera necesaria una sola devolución para corregir ajustes “menores” que pudieran surgir de la revisión de la interventoría, pero desde las primeras entregas las falencias y observaciones fueron más de las previstas, lo que impidió que se cumplieran las condiciones mínimas de la norma RAS-2000 y del contrato, razón por la cual no fue posible aprobar los productos o componentes de ellos en la primera revisión, sino que debieron ser devueltos al Consultor para las correcciones pertinentes.
De este hecho partieron las causas imprevistas y los re procesos; por otra parte el sustento que presenta el consultor en este punto de la reclamación para el pago del personal es un cuadro sin ningún soporte que lo respalde, por lo tanto no demuestra la pérdida real grave y anormal en la economía del contrato. Por lo anterior la interventoría considera que NO es procedente ningún reconocimiento económico al CONSORCIO HMV-DGP por concepto de mayores trabajos y re trabajos – mayores tiempos de ejecución. Protocolos entregados tardíamente: los protocolos en ningún caso establecen metodologías específicas de cálculo ya que es responsabilidad del consultor definirlas y aplicarlas adecuadamente con los parámetros y criterios definidos en la normatividad establecida por las entidades competentes (RAS 2000 y aplicación adecuada de la hidráulica), por lo tanto no es correcto como no es aceptable, indicar que por causa de los protocolos se generaron mayores tiempos de trabajos y Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 re trabajos para el consultor ni que hubieran generado reprocesos en los trabajos ni atrasos en los cronogramas.
Por lo anterior la interventoría considera que NO es procedente ningún reconocimiento económico al CONSORCIO HMV-DGP por concepto de entrega tardía de los protocolos. Demoras imprevistas e injustificadas en las revisiones: de otra parte olvida el consultor que después de terminado el plazo de ejecución del contrato, se encontraron inconsistencias, falencias como la falta de firmas u otra información en cronogramas de obra, o en memorias de cálculos hidráulicos o en memorias de cálculo de cantidades de obra de presupuesto, o hacían falta certificaciones sobre la propiedad de los terrenos o no se encontraban debidamente diligenciados todos los formatos exigidos por el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, y algunas otras observaciones que la interventoría encontró en las carpetas que fueron devueltas con oficio CEGG-EPCPM-GRAL-12-1140 radicado en las oficinas del Consorcio el 14 de Diciembre de 2012.
De lo expuesto se concluye que no es cierto que el consultor este liberado de toda responsabilidad por el atraso en la entrega definitiva a EPC, de la totalidad de los proyectos de planos maestros asignados al Contrato de Consultoría EPC-C-074-2010-SUBZONA 4B. Por lo anterior la interventoría considera que NO es procedente ningún reconocimiento económico al CONSORCIO HMV-DGP por concepto de demoras injustificadas en las revisiones. Cambios en la dirección de interventoría y de EPC – Cambios de resoluciones: respecto a los inconvenientes ocasionados por las Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 campañas y procesos electorales, no está probado por el consultor los atrasos que aquella situación le hubiese ocasionado.
Es un simple planteamiento que no tiene un soporte para su análisis, por lo que la interventoría no puede corroborar el argumento. Se concluye que ni el cambio de dirección en la interventoría o en la supervisión de EPC, ni los cambios introducidos por la Resolución 0379 de 2012, ni los procesos electorales afectaron de manera grave el desarrollo del contrato de interventoría, ni interfirió en el desarrollo y ejecución de los contratos de consultoría. Por lo anterior la interventoría considera que NO es procedente ningún reconocimiento económico al CONSORCIO HMV-DGP por concepto de cambio de dirección en la interventoría o en la supervisión de EPC, ni por los cambios introducidos por la Resolución 0379 de 2012, ni por los procesos electorales de la época.” Vale la pena anotar que en este punto las partes discuten la reponsabilidad por el hecho innegable de los mayores tiempos que tomó la consultoría. Para la demandante la responsabilidad exclusiva de estos retrasos recae fundamentalmente en la entidad, mientras que esta última, señala que ellos no obedecen enteramente a una de las partes.
Ahora bien, para el Tribunal es de mérito resaltar que en expediente se acredita que las causas y motivos por los que se realizaron las distintas modificaciones al contrato fueron acordadas y celebradas de consuno. Aun más, también es de destacar que la circunstancia de que el contrato haya superado los seis (6) meses inicialmente pactados no puede atribuirse a circunstancias ajenas a la parte convocante.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 Sobre el particular, el Tribunal encuentra de recibo según lo probado que para la convocante era conocida que la entrega de los productos en el marco del contrato EPC-C-074 de 2010 requería, para ser aceptada, del aval y aprobación de la interventoría, lo que podría hacer previsible una adecuación previa a tal realidad contractual.
Adicionalmente, la interventoría del contrato encontró falencias en los informes presentados por la consultoría, por lo que requirió sucesivas correcciones. Lo anterior, como es natural, demoró significativamente los periodos contractuales, situación que no puede ser imputada, o por lo menos no de manera exclusiva, a las Empresas Públicas de Cundinamarca.
En las siguientes piezas procesales se evidencia el dicho de la interventoría en el sentido de señalar que las deficiencias en los productos afectaron la fluidez en la revisión, y generó reprocesos y desgaste. Consta por ejmplo en el oficio CEGG-EPCPM-GRAL-12-1140 de EPC, radicado en las oficinas del Consorcio el 14 de Diciembre de 2012, constancias de las demoras imprevistas soportadas en la posición de la interventoría, que ellas tuvieron como causa entre otras inconsistencias o falencias de los productos a entregar por parte del consultor que dieron lugar a la devolución de los productos.
Así las cosas, conforme al soporte probatorio, la responsabilidad en los motivos de esa mayor permanencia en los trabajos de consultoría fue de las partes, en lo que hace del contratista consultor que presentó informes para revisión que Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 requirieron correcciones y trajeron como consecuencia el atraso en la aprobación de los productos.
No obstante, más allá de eso, los costos que tuvo que asumir el consorcio le eran previsibles toda vez que las suspensiones y prórrogas al contrato fueron de su conocimiento y aceptación al momento de producirse las mismas. En razón de ello, frente a los gastos que pudo ocasionar la mayor permanencia de personal en la ejecución del contrato de consultoría, producto, entre otros aspectos de suspensiones y prorrogas que hicieron que el plazo del contrato superara ampliamente los seis meses inicialmente pactados, debe tenerse en cuenta la oportunidad de las reclamaciones en materia contractual, particularmente en lo que se refiere a salvedades, que en este acápite indudablemente podrían haber tenido mejor oportunidad en la suscripción de las prórrogas, por una sencilla razón, y es que para el momento del acta de liquidación bilateral dicho hecho ya habría concurrido.
Aunque independientemente de esa discusión, es claro que no se predica en este ítem el desequilibrio, toda vez que se prescinde de un elemento fundamental para su concurrencia, y es la exoneración de imputabilidad en cuanto al acto que lo originó. En consecuencia, el término adicional para una mayor permanencia en la obra no solo es imputable a la entidad, ya que dicho lapso fue producto de la responsabilidad de ambas partes.
Sabido es, como ya se dijo arriba, que el restablecimiento debe tratarse de un hecho ajeno a las partes. El desequilibrio financiero del contrato como la Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 alteración de sus condiciones de ejecución no deben ser imputables a la conducta del contratista.
Debe tratarse de eventos por completo externos, por lo que la culpa, los errores de comportamiento previos o presentes en la ejecución del contrato no tendrían esa virtualidad y no pueden, en consecuencia, generar el reconocimiento del derecho a la compensación de sus efectos en la economía o en el equilibrio del contrato. En conclusión, las anteriores consideraciones hacen improcedente la prosperidad de esta pretensión. 2.2.1.5.
Pretensiones principales de condena En cuanto a la pretensión sexta principal, ligada a las condenas solicitadas en las pretensiones segunda a quinta principales, y relacionada con que se ordene el reconocimiento de intereses de mora y frente a las cuales subsidiariamente se solicita la actualización, desde el momento en que el Consultor demandante asumió y/o pago por cada uno de los aspectos a saber: mayores trabajos- retrabajos y mayor tiempo de trabajo, mayor alcance de los trabajos, ejecución de plantas de tratamiento y ejecución de geotecnia adicional, hasta la fecha que se produzca el pago por parte de la entidad, se decidirá lo siguiente.
Toda vez que de conformidad con el numeral 1 del artículo 5º de la ley 80 de 1993, el restablecimiento de la ecuación financiera debe conducir a un “punto de no pérdida” al contratista afectado, se decretará la procedencia de esta pretensión de condena en cuanto a lo que hace al pedimento principal de reconocimiento de interés de mora no así a la actualización que en todo caso fue pedida subsidiariamente.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 2.2.1.6. Incumplimiento respecto de facturas En esta pretensión de persigue que se declare el incumplimiento de las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. con respecto al no trámite de la facturación en la fecha que se tenían completados los trabajos y por la demora en el pago de la facturación radicada y tramitada, según lo manifestó la convocada haciendo relación de las mismas: No. Factura.
Fecha de Vencimiento. Fecha de Pago Tiempo que demoró el pago 002 01/10/11 16/01/12 106 días 003 21/10/11 16/01/12 86 días 004 20/11/11 16/01/12 59 días 005 05/03/12 21/03/2012 16 días 006 24/08/12 Anulada por EPC 007 31/08/12 04/09/12 4 días 008 31/08/12 30/08/12 - 009 23/09/12 Anulada por EPC 010 02/10/12 Anulada por EPC 011 22/09/12 Anulada por EPC 012 17/11/12 Anulada por EPC 013 13/12/12 (real 23/09/2012) 12/12/12 79 días Con esta se reemplazó factura 009 anulada 014 13/12/12 (real 23/09/2012) 30/11/12 68 días Con esta se reemplazó factura Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 No. Factura.
Fecha de Vencimiento. Fecha de Pago Tiempo que demoró el pago 009 anulada 015 09/05/2014 Anulada por EPC 016 12/07/2014 Anulada por EPC 017 10/09/2014 Anulada por EPC 018 22/09/14 (Real 09/05/2014) 05/09/2014 118 días Con ésta se reemplazó facturas 15 y siguientes 019 22/08/14 (Real 09/05/2014) 16/09/2014 129 días Con ésta se reemplazó facturas 15 y siguientes La pretensión entonces se contrae a que se declare el incumplimiento de la demandada por la supuesta demora en el trámite y/o pago de facturación radicada por el CONSORCIO HMV-DGP, lo que habría generado un incumplimiento contractual.
Tal y como se ilustró anticipadamente, el incumplimiento se identifica con las modalidades que este puede asumir, así: no haber cumplido, haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento. Concurren en esas hipótesis varias situaciones de regla contractual, la falta de cumplimiento o el cumplimiento tardío. Por consiguiente, bien distinguibles son estos dos claros fenómenos independientes: la pasividad del deudor o el retardo en el cumplimiento.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 El incumplimiento se tipifica o materializa pues, con la constatación de que el deudor no desplegó la conducta comprometida, ora porque su ejecución no se dio, ora por que no obró diligentemente y su actuación resulta extemporánea.
En todo caso, otro elemento fundamental es que quien alega el incumplimiento debe estar librado de haberlo cometido o haber participado en su estructuración. Como hecho cierto, conviene advertir que, como ya se vio con ocasión del análisis de otra de las pretensiones, en particular la referente al desequilibrio económico por mayor permanencia, parte de las demoras que se presentaron en la ejecución contractual resultaron imputables a la demandante.
En dicha medida el retraso de toda la dinámica contractual encontró tropiezos en todo su desarrollo, lo que, desde luego, también afectó el tema de facturación. En conclusión, en la medida que, como arriba se reseñó ampliamente, la demora de algunos ciclos contractuales no puede ser imputada, o por lo menos no de manera exclusiva, a las Empresas Públicas de Cundinamarca, se hace improcedente la prosperidad de esta pretensión.
2.2.2. PROCEDIBILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Según se observa en el escrito de demanda reformada, ella constaba de pretensiones principales y subsidiarias. Las principales, recién desatadas, se contraen a que se declarara que existieron unas condiciones imprevistas para el CONSORCIO HMV-DGP Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 durante la ejecución del Contrato No. 074 de 2010, que le generaron un desbalance económico representado en una serie de sobrecostos que debían ser reconocidos y sufragados por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., relacionados con un mayor alcance de trabajos y retrabajos (a saber: cambio de revisión y/o ajuste a formulación de planes maestros, diseño de plantas de tratamiento y geotecnia adicional), y una mayor permanencia de la consultoría; y que también se declarara el incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. por la demora en el trámite y/o pago de facturación radicada por el CONSORCIO HMV-DGP, con el consecuente reconocimiento de intereses moratorios.
Frente a todas las solicitudes de condena, se solicitó se ordenara y condenara al reconocimiento y pago de intereses moratorios, o en su defecto la respectiva actualización por parte de la entidad convocada. En la medida que prosperaron las pretensiones principales relacionadas con la existencia de condiciones imprevistas para el CONSORCIO HMV-DGP que le generaron un desbalance económico relacionados con un mayor alcance de trabajos y retrabajos (a saber: cambio de revisión y/o ajuste a formulación de planes maestros, diseño de plantas de tratamiento y geotecnia adicional), y el incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. por la demora en el trámite y/o pago de facturación radicada por el CONSORCIO HMV-DGP, no resulta de mérito el decreto de las pretensiones subsidiarias sobre este particular que solo prosperarían en virtud del fracaso de las primeras.
Lo anterior conduciría a estudiar aquí exclusiva y subsidiariamente lo que no fue objeto de decreto favorable en cuanto a las pretensiones principales, que se circunscribe a la mayor permanencia de la consultoría. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 Lo anterior, toda vez que dentro de la misma demanda reformada, también se presentaron unas pretensiones subsidiarias encaminadas, a que se declarara que EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. incumplió el contrato EPC-C-074 de 2010, y que como consecuencia de ello, se condenara a ésta a reconocer y pagar unos sobrecostos que se generaron para el CONSORCIO HMV-DGP, representados, concretamente, a un esa mayor permanencia de la consultoría. No obstante lo anterior, también bajo este segundo supuesto dicha pretensión será negada aun porque más allá del dicho de la agente del Ministerio Público y del apoderado de la convocada que alegan en su contra la ausencia de oportunidad para proponerla por la presentación a tiempo de la respectiva salvedad, es evidente que como se comprobó antes al concurrir hechos de la demandante que dieron lugar a esa mayor permanencia, no se acredita la cabalidad del incumplimiento requerido para su decreto favorable y en razón de ello tampoco se accederá a la pretensión en tratativas.
Lo anterior por cuanto como se dijo en párrafos que anteceden, las citadas circunstancias de mayor permanencia también pueden ser achacadas a la demandante, y así las cosas no puede pretender beneficiarse de un hecho que ella misma contribuyó a generar.
3. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. En la respectiva contestación a la demanda se plasmaron excepciones cuya gran mayoría no fueron refrendadas en las alegaciones de parte. A pesar de Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 ello el Tribunal considera importante pronunciarse frente a todas ellas, y por supuesto las que fueron ratificadas precisamente en los alegatos. 3.1.
Excepción cumplimiento del contrato Contrario a lo manifestado en la aludida contestación, las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. tampoco cumplieron cabalmente con las obligaciones a su cargo, lo que, entre otras cosas, derivó en el constado desequilibrio económico que se analizó más arriba. Al respecto el Tribunal advierte como prueba fundamental sobre dicha realidad obrante en el expediente, varias peticiones y reclamaciones presentadas por la consultoría dentro de la gestión contractual.
Por lo anterior, no prospera la excepción y así será declarado en la parte resolutiva. 3.2. Excepción de pago En primer lugar, cumplir lo dispuesto por una norma, se conoce con el nombre de “pago”. Así, el Código Civil colombiano, en el artículo 1626, dispone que “el pago efectivo es la prestación que se debe” y, en el artículo artículo 1625 numeral 1, establece que la obligación se extingue por el pago.
En este orden de ideas, debemos entender que la palabra “pago” designa la ejecución de la obligación que, a su vez, la extingue. Ahora bien, cuando se trata de “pago parcial” o “pago tardío” el régimen jurídico es un poco distinto. En efecto, el pago parcial se refiere al cumplimiento en sólo una parte de lo debido y, por consiguiente, no extingue la obligación en lo restante e implica incumplimiento, con las consecuencias jurídicas que éste conlleva.
El pago tardío, aunque extingue la obligación, constituye un incumplimiento y, como tal, se encuentra sancionado por la ley, principalmente, a través de la indemnización de perjuicios. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 La demandada sostiene al respecto que pagó el total de los servicios prestados por el CONSORCIO HMV-DGP, y que además lo hizo dentro de los tiempos y plazos pactados.
Como se advirtió anticipadamente, las demoras en el avance de los servicios fueron imputables a ambas partes y, por consiguiente, respecto de las facturas pagadas, mal podría el Tribunal reconocer mora por pago tardío. Pero además, lo que fue objeto principal de debate ante este Tribunal, fue el desequilibrio económico del contrato, lo cual obliga a solo decretar la satisfacción de los pagos hasta que se concurra con la obligación de llevar al contratista a punto de no pérdida.
Así las cosas, los recursos desembolsados a la fecha por parte de a favor del Consultor se circunscriben a parte del alcance de los trabajos indicados en el pliego de condiciones, mas no a los tiempos que finalmente demoraron los trabajos por hechos, en su mayoría no imputables a la consultoría, lo que genera pagos pendientes a su cargo.
Por lo anterior, no prospera la excepción y así será declarado en la parte resolutiva. 3.3. Indebida integración de la parte pasiva Es de resaltar que el fenómeno jurídico principal que aquí se debatía corresponde a la verificación o no, de la configuración de un desequilibrio económico contractual, evento que atañe, fundamentalmente, a la entidad contratante y a su contratista.
Por lo anterior, no prospera la excepción y así será declarado en la parte resolutiva. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 3.4. Ausencia de responsabilidad de Empresas Públicas de Cundinamarca Dentro de esta excepción, la convocada antepone la supuesta responsabilidad de los hechos objeto de la demanda a la interventoría, sin embargo, como está visto, el debate concernía más directamente la eventual concurrencia del fenómeno de desequilibrio contractual, aspecto que esencialmente ata la entidad contratante y a su contratista.
Por lo anterior, no prospera la excepción y así será declarado en la parte resolutiva. 3.5. Ausencia de prueba de desequilibrio económico Tal como quedó demostrado anticipadamente, pero con algunas limitaciones que acogieron parcialmente los racionamientos de la demandada y del Ministerio Público, se encontró acreditado el rompimiento del equilibrio económico del contrato en contra del consorcio demandante, razón por la cual no procederá en su plenitud esta excepción. 3.6.
Las actividades adicionales o el mayor alcance del contrato deben ser autorizadas por la entidad contratante La convocada sostiene al respecto en sus alegatos finales que las actividades adicionales no fueron aprobadas debidamente por el representante legal de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., lo que ha hecho inviable el mayor alcance del contrato EPC-C-074-2010.
Al respecto el Tribunal tiene claro que, según la prueba recaudada en este caso, las mayores cantidades de obra o las obras y/o actividades adicionales, fueron necesarias para la consecución del objeto del contrato inicial; a lo que se Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 suma que tampoco obra elemento de juicio alguno que permita inferir que el beneficiario de tales actividades no fuera la entidad pública contratante ni que ella hubiere aludido que aquéllas no estaban ligadas a la tarea contratada, razón por la cual no procederá en su plenitud esta excepción. 3.7.
Alcance del principio de planeación en la contratación estatal Alude la demandante que el Consorcio HMD DGP tuvo la oportunidad para negociar y pactar las condiciones del contrato, desde la etapa misma de la convocatoria pública y a partir de su deber de planear las futuras condiciones del mismo. No obstante, como tantas veces aquí se ha dicho, lo que es objeto de pronunciamiento fue precisamente las circunstancias “imprevisibles”16 que configuraron el desequilibrio económico, razón por la cual no procederá en su plenitud esta excepción. 3.8.
Pago oportuno de las facturas La convocada manifiesta que sí existió el pago oportuno de facturas y atribuye cualquier demora a la culpa de la consultoría. 16 “De alguna manera, […], toda contingencia es previsible. Incluso el evento más inusual pensable puede ser previsto usando nuestra imaginación, si es que tenemos tiempo suficiente para dejarla recorrer el mundo de las probabilidades.
El verdadero problema no es si la contingencia es algo que puede ocurrir, sino, si se justifica, en términos de costos de transacción, contemplar su posible ocurrencia en el contrato, y asignar los riesgos que de ella se deriven”. Bullard, González, Alfredo. “¿Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impracticabilidad comercial”.
In Bullard, González, Alfredo. Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 357. Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 Al respecto el Tribunal ya se pronunció en extenso sobre la concurrencia de culpas en algunos de ciclos contractuales al negar la pretensión ligada al reconocimiento de intereses por la demora en el pago de facturas, razón por la cual se ratifica en este apartado lo allá dicho y lo que hace que se haya decretado inviable la pretensión y se procedente la excepción en su objetivo aunque acogiendo parcialmente su argumentación.
4. CUANTIFICACIÓN DE LA CONDENA Para proceder al cumplimiento de este ítem, el Tribunal Arbitral tendrá en cuenta exclusivamente las cifras puestas de presente en el peritaje que no fue objetado por las partes. Así, de conformidad con el dictamen, y en especial según el reporte de las tablas ubicadas en las páginas 13 a 15 de su aclaración y complementación, los sobrecostos en que incurrió el CONSORCIO HMV-DGP por cada uno de los efectos generados dentro del contrato, una vez analizada su favorabilidad, son los siguientes: CONCEPTO RECLAMACIÓN VALOR SOBRECOSTOS INTERESES DE MORA VALOR CON INTERESES DE MORA Diseño plantas de tratamiento $ 453.250.773 $ 604.933.722 $ 1.058.184.496 Modificación alcance de actualización a formulación $ 140.674.560 $ 187.752.102 $ 328.426.662 Diseño por Geotecnia $ 14.660.000 $ 19.566.052 $ 34.226.052 Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 3.
COSTAS En atención a que la conducta de las partes y de sus apoderados fue correcta, y con base en el artículo 188 del CPACA el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas. De esta forma han quedado resueltas la totalidad de las pretensiones y excepciones de la demanda principal y las pretensiones y excepciones de la demanda de reconvención.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre CONSORCIO HMV-DGP (HMV CONSULTORÍA S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA.), por un lado, y EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P, por el otro lado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRMERO: Declarar probadas la excepción interpuesta por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. denominada “Pago oportuno de las facturas” y declarar no probadas todas las restantes excepciones que interpuso frente a la demanda arbitral reformada promovida en su contra por Consorcio HMV-DGP en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 SEGUNDO: Declarar que, por condiciones imprevistas, para el Consorcio HMV- DGP se dio una ruptura en el balance económico del contrato de consultoría No. ECP-C-074 de 2010, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Negar la pretensión segunda principal, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Declarar a favor del Consorcio HMV-DGP y a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., el reconocimiento y pago del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal de Yacopi, Centro Poblado de Guadualito-Municipio de Yacopi y Cabera de Topaipi, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Declarar a favor del Consorcio HMV-DGP y a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., el reconocimiento y pago por concepto de la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Declarar a favor del Consorcio HMV-DGP y a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., el reconocimiento y pago por concepto de perforaciones no incluidas inicialmente, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMA: Condenar a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., a los siguientes reconocimientos y pagos a favor del Consorcio HMV- DGP: a. Por mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros la suma de $140.674.560 b. Por la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales, la suma de $453.250.773 c. Por perforaciones no incluidas inicialmente la suma de $14.660.000 OCTAVO: Ordenar que sobre la suma de las condenas decretadas en el anterior numeral se reconozcan intereses de mora, lo que arroja una cifra total a favor del Consorcio HMV-DGP y a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de $812.251.876.
Para un valor TOTAL que corresponde a la sumatoria de las condenas del numeral SÉPTIMO anterior, más los intereses moratorios por la suma de $1.420.837.209 NOVENO: Declarar que no prospera ninguna de las restantes pretensiones de la demanda principal, promovida por Consorcio HMV-DGP, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO: Declarar que no se condena en costas a ninguna de las partes, por lo que cada una de ellas asumirá los gastos del proceso.
UNDÉCIMO: Declarar causados los honorarios del árbitro y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes, si a ello hubiere lugar.
Tribunal Arbitral CONSORCIO HMV-DGP contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 DUODÉCIMO: Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y copia simple para el archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. HERNANDO HERRERA MERCADO Árbitro único FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Secretario