L CARACOL TELEVISIÓN S.A. Vs. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octub re de dos mil dieciséis (2016). Agotado el trámite proc esal correspondiente, con observancia de los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A., de una part e, y la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN -ANTV, con radicación Nº 4310. 1.- ANTECEDENTES 1.- El Contrato Estatal origen de la controversia La controversia sometida a conocimiento y decisión de este Tribunal tiene origen en la ejecución del Contrato No. 136 de Concesión para la Operación y Explotación del Canal Nacional de Televis ión de Operación Privada N2, celebrado el 22 de diciembre de 1997 entre la sociedad Caracol Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión - CNTV1, el cual, sin perjuicio de los Otrosíes que han sido suscrito entre las partes, contempló por objeto: "CLÁUSULA 1. - OBJETO.
El objeto de este contrato de con cesión es la entrega que hace LA COMISIÓN a título de concesión al CONCESIONARIO de la operación y explotació n del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, de conformidad con el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 1997 y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, los cuales forman parte integral del presente contrato PARÁGRAFO. - El servicio de televisión objeto de esta concesión se pre stará en las frecuencia s asignadas para el Canal Nacional de Operaci ón Privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y que forma parte integral del presente contrato.
EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación direct a del servicio públic o de televisión en todo el territorio nacional, mediant e la operación y explotación del canal asignado; en consecuencia será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas. I Cuaderno de Pruebas Nº 1, rolios 1 a 19 C:ímara de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - J.audo Arbitral - p. 1 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.t\. \Is.
Autoridad Nacional de Televisión - t\NTV El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN". 2 Es pertinente señalar que en virtud del "OTROSÍ AL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 136 de 1997", suscrito entre las partes el 9 de enero de 2009, se prorrogó el Contrato de Concesión No. 136 por diez (10) años más, contados a partir del 11 de enero de enero de 2009, al tiempo que se acordó incorporar en un solo texto el Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y sus siete Otrosíes suscritos hasta ese momento, lo mismo que realizar algunas modificaciones a los términos del mismo.
En efecto, en dicho Otrosí se pactó que: "PRIMERO. OBJETO: Por medio del presente Otrosí, las partes acuerdan prorrogar el Contrato de Concesión No. 136 de 1997, mediante el cual la Comisión Nacional de Televisión hizo entrega a título de conc esión a CARACOL TELEVISIÓN S.A. de la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No. 02 en las condiciones, términos y frecuencias determinadas en la Licitación No. 003 de 1997, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto, así como incorporar en un sólo texto el Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y sus siete (7) Otrosíes y realizar algunas modificaciones a los términos del mismo."3 A su vez, revisada la Cláusula Primera del 'TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN" suscrito el 9 de enero de 2009, observa el Tribunal que, en esencia, se mantuvo su objeto, al señalar: "CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO.
El objeto del presente Contrato es el otorgamiento, por parte de LA COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operació n y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el cual para efectos del presente contrato corresponde al que en la Licitación Públic a No. 003 de 1997 se denominó No. 2.
"PARÁGRAF O PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello. "PARÁGRAFO SEGUNDO. El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el canal nacional de televisión de operación privada No. 2, de acuerdo con el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión que defina LA COMISIÓN. "PARÁGRAF O TERCERO. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado, manteniendo la cobertura de televisión analógica existente a la fecha de firma de esta prórroga, y dando aplicación al Plan de Expansión de Cobertura de Televisión digital terrestre que forma parte integral del presente contrato como Anexo No. l. EL CONCESIONARIO será programador, administrador y operador de canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas.
"E l servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN." 4 En la Cláusula Quinta del TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, suscrito el 9 de enero de 2009, se señaló que el plazo inicial de ejecución del Contrato No. 136 de 1997 termina.ría el 1 O de enero de 2009, al tiempo que, en la Cláusula Sexta del mismo TEXTO 2 Cuaderno de Pruebas Nº 1, Folios 3 a 4 3 Cuade rno de Pruebas Nº 1, Folio 24 ~ Cuaderno de Pruebas Nº 1, Folios 24 a 25 C:ímara de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 2 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'lV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, se acordó que el término de duración de la prórroga del Contrato 136 sería de diez (10) años, contados a partir del 11 de enero de 2009.
Igualmente se previó que este acuerdo es prorrogable en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007 o en las normas que la modifiquen o sustituyan. 2.- El pacto arbitral En el Contrato de Concesión No. 136, celebrado el 22 de diciembre de 1997, las partes pactaron la Cláusula Compromisoria en los siguientes términos: "CLÁUSULA 40. - COMPROMISORIA.
Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá D.C., lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad" s A su vez, en la Cláusula Cuadragésima Tercera del TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, suscrito el 9 de enero de 2009, las partes mantuvieron su intención de acudir a la justicia arbitral, pero modificaron la Cláusula Compromisoria, la cual quedó así: "CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Come rcio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista "A" de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad."ó El pacto arbitral contenido en la Cláusula Cuadragésima Tercera del Otrosí de 9 de enero de 2009, fue el invocado como sustento de la convocatoria de este Tribunal y es el que se ha tenido en cuenta para todos los efectos procesales. Como se indicó anteriormente, el Contrato de Concesión 136 de 1997 origen de la litis, fue celebrado por la Comisión Nacional de Televisión - CNTV, entidad que fue liquidada como consecuencia de la derogatoria del artículo 76 de la Constitución Política, la modificación del Artículo 77 de la misma y la introducción del nuevo Artículo Transitorio de la Constitución Política de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 02 del 21 de junio 2011.
Según el citado artículo transitorio, dentro de los seis meses siguientes a la entrada de vigencia de dicho Acto Legislativo, el Congreso expediría las normas mediante las cuales se definiría la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrían a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión. Mientras se dictaban las leyes correspondientes, dicho Acto Legislativo dispuso que la s Cuaderno Pruebas Nº 1, Folios 18 y 19 6 Cuaderno Pruebas Nº 1, Folios 53 y 54 Cámara de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 3 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. v~.
Autoridad Nacional de Tclevi~ión - AN1'V Comisión Nacional de Televisión continuaría ejerciendo las funciones que le habían sido atribuidas por la legislación entonces vigente. A su vez, de conformidad con el Acto Legislativo número 02 de 2011, el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 determinó que vez quedara conformada la Junta Nacional de Televisión y que las entidades del Estado a las cuales se distribuyeron competencias las asumieran e iniciarán el ejercicio de las mismas, la Comisión Nacional de Televisión entraría en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación Comisión Nacional de Televisión - en Liquidación. Complementariamente, el inciso segundo del artículo 21 de esa misma Ley dispuso que por su ministerio, las entidades públicas a las que se le transfirieron las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirían en la posición contractual de los Contratos que no se liquidarían, de acuerdo con la distribución de funciones que la citada ley ordenó.7 Finalmente, el artículo 22 de la misma Ley dispuso que las funciones de la Comisión Nacional de Televisión que no sean objeto de mención expresa en la citada Ley, se entenderán transferidas a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV).
Por lo anterior, a pesar de que esta última entidad no suscribió el pacto arbitral, en razón de la mencionada sustitución, la ANTV se encuentra amparada por el pacto arbitral contenido en el Contrato de Concesión 136 de 1997, modificado posteriormente mediante el Otrosí del 9 de enero de 2009. 3.- Partes procesales 3.1.- Parte convocante Es Caracol Televisión S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 22 de septiembre de 2015 por la Cámara de Comercio de Bogotá y que se aportó con la demanda8, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 4656 de 28 de agosto de 1969 de la Notaría 4 del Círculo de Bogotá, y ha sido reformada en varias oportunidades.
Se identifica con el NIT 860.025.674-2, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá y uno de sus representantes es el Primer Representante Legal Para Efectos Judiciales, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el Doctor Jorge del Cristo Martínez de León, quien otorgó poder para este proceso. 3.2.- Parte convocada Es la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV, entidad pública creada por la Ley 1507 de 2012, bajo la modalidad de Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuesta! y técnica, la cual forma parte del sector de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y como tal, es una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Tiene su domicilio en 7 "Articulo 21. Liquidación de contratos y cesión de la posición contractual, judicial y administrativa. Todos los contratos celebrados por la Comisión Nacional de Televisión para la atención de gastos de funcionamiento deberán ser terminados y liquidados por la Comisión Nacional de Televisión - En Liquidación. / / Por Ministerio de la presente ley, las entidades públicas a las que se transfieren las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirán en la posición contractual de los demás contratos, de acuerdo con la distribución de funciones que la presente ley ordena. / / De la misma manera, las mencionadas entidades sustituirán a la Comisión Nacional de Televisión en la posición que esta ocupe en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos en que esta participe en cualquier calidad.
Igualmente, tales entidades públicas continuarán sin solución de continuidad, con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la presente ley. ( )" 8 Cuaderno Principal Nº 1, Folio~ 8 a 13 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 4 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. \Is. /\utoridad Nacional de Televisión - ANTV Bogotá y es representada por su Directora, cargo que a la fecha ejerce la Doctora Ángela María Soto Mora, quien otorgó poder para este proceso.
Se reitera que la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV interviene en este proceso en su calidad de cesionaria del Contrato de Concesión Nº 136, celebrado el 22 de diciembre de 1997 por la convocante y la Comisión Nacional de Televisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 y demás normas concordantes de la Ley 1507 de 2012. 4.- El Ministerio Público El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó el 1 ° de octubre de 2015 a la Procuraduría General de la Nación sobre la conformación de este Tribunal de Arbitramento y el 29 de abril de 2016 sobre su instalación 9• Por Auto del 25 de mayo de 2016 el Tribunal también ordenó notificarla del Auto admisorio de la demanda, lo que se cumplió el 13 de junio siguiente 10• Para los efectos del Decreto 262 de 2000 y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 45 del C.G.P. y los numerales 1 y 4, literal a), del artículo 46 del mismo estatuto, el Ministerio Público designó como su Agente para este proceso al doctor Carlos Eduardo V era Venegas, quien recientemente fue reemplazado por la doctora Diana Janethe Bernal Franco, Procuradora 131 Judicial II en Asuntos Administrativos. 5.- La Agencia N acional de Defensa Jurídica del Estado Para dar cumplimiento al inciso tercero del artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, el 1 ° de octubre de 2015 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE sobre la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y el 29 de abril de 2016 sobre su instalación 11; por Auto de 25 de mayo de 2016 el Tribunal ordenó notificar a esta Agencia el Auto admisorio de la demanda, lo que se cumplió el 13 de junio siguiente 12• Durante el trámite arbitral no intervino esta Agencia. 6.- Trámite arbitral 6.1.
Con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en el TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, adoptado por el "OTROSÍ AL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 136 de 1997" suscrito el 9 de enero de 2009, la sociedad Caracol Televisión S.A. presentó, el día 1° de octubre de 2015, demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en contra de la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV. 6.2.
Ante la inasistencia de la parte convocada a la reunión de designación de árbitros de 15 de octubre de 2015, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio procedió a fijar fecha para la realización del sorteo público de designación de árbitros para el día 22 de octubre de 2015. 6.3. El mismo 15 octubre de 2015, la Autoridad Nacional de Televisión manifestó a la parte convocante su intención de acudir en sede de conciliación al Centro de Arbitraje y 9 Cuaderno Principal Nº 1, rolios 18 y 253, respectivamente 10 Cuaderno Principal Nº 1, Folio 294 11 Cuaderno Principal Nº 1, Folios 24 y 25 y 256 y 257, respectivamente. 12 Cuaderno Principal Nº 1, Folios 296 a 300 Cámara de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 5 Tribunal de Arbitramento de Caracol TY S.,\.\!$.
Autoridad Nacional de Tclevi$iÓn - ANlV Conc iliación de la Cámara de Comercio, con el fin de buscar una salida negociada al litigio. 6.4. Finalmente, no fue posible la designación directa de los Árbitros por las partes, razón por la cual, de conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria, mediante sorteo público que se realizó en varias oportunidades, fueron designados como Árbitros los doctores Manuel Guillermo Sarmiento García, Maria Ximena Lombana y Jorge Enrique Ibáñez Najar13, quienes manifestaron su aceptación oportunamente. 6.5.
El Tribunal de Arbitramento se instaló el 25 de mayo de 2016, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; 14 en la audienc ia fue designado como Presidente el Doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar y como Secretario el Doctor P. Orlando Garavito Valencia. 6.6. En la misma audiencia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar los trámites iniciales del proceso, admitió la demanda arbitral presentada el 1 ° de octubre de 2015, ordenó notificar el Auto Admisorio de la demanda y correr traslado de la misma a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Es tado. 6.7.
El 13 de junio de 2016 se notificó personalmente el Auto Admisorio de la demanda, en la forma indicada por el artículo 612 del C.G. del P., a la entidad Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 15 6.8. El 21 de julio de 2016, el apoderado de la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV radicó la contestación a la demanda 16, de la cual se corrió traslado a la parte convocante, quien mediante escrito de 29 de agosto de 2016 se pronunció sobre ella y se refirió a los medios de defensa planteados por la parte convocada. 17 6.9.
El 31 de agosto de 2016 se realizó audiencia de conciliación a la que acudieron los representantes legales de las partes y la repre sentante del Ministerio Público. En dicha audiencia no se logró llegar a un acuerdo conciliatorio en razón a que la representante de la entidad Convocada manifestó que "el Comité de Conciliación en sesión de fa semana pasada no dio el visto bueno para conciliar dentro del trámite de este proceso arbitral, por considerar que el T ribtmaf no es competente"; no obstante lo anterior, se afirmó enseguida que la entidad convocada sí tenía intención de conciliar pero no dentro de este proceso, razón por la cual, se declaró fallida la conciliación y se dispuso continuar con el trámite del proceso. 18 No obstante dicha manife stación, frente a la exigencia del Tribunal, la entidad demandada no cumplió con su obligación legal y procesal de entregar en dicha audiencia o en remitir en fecha posterior el acta del Comité de Conciliación en la cual conste dicha recomendación y los motivos de la misma. 6.1 O. Ante el fracaso del trámite conciliatorio, el Tribunal procedió a fijar sus honorarios y los gastos de funcionamie nto y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación, los cuales fueron pagados oportunamente por las partes. 6.11.
En consecuencia, el día 3 de octubre de 2016, se realizó la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral 19 en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer de la 13 Cuaderno Principal Nº 1, Folio$ 67, 121, 203 14 1\cta Nº 1. Cuaderno Principal Nº 1, Polio$ 263 a 266 15 Cuaderno Prin cipal Nº 1, Polio$ 281 a 302, l<, Cuaderno Prin cipal Nº 1, Folios 303 a 307 17 Cuaderno Principal Nº 1, Folio$ 320 a 324 lt 1\cta 4, Cuade rno Principal Nº 1, Folios 339 a 344 1'' Acta 6, Cuaderno Principal Nº 1, rolio$ 354 a 376 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 6 Tribunal de t\rbitram enro de Caracol TV S.t\.
Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV controversia de que trata la. demanda y su contestación, se fijó el térnúno del proceso y se definió la clase de Laudo. Notificada esta decisión el apoderado de la. parte convocada la. repuso, por considerar que el Tribunal no tenía competencia para conocer de este asunto; en traslado de éste el apoderado de la convocante y la señora representante del Ministerio Público solicitaron se mantuviera la decisión impugnada.
Por Auto proferido en la misma audiencia, el Tribunal confirmó su decisión, tema sobre el que se volverá más adelante en este laudo. 6.12. En firme la decisión sobre su competencia, el Tribunal a continuación decretó las pruebas solicitadas por las partes con el valor y el mérito que la. ley les atribuye y, en consideración a que las decretadas sólo fueron de naturaleza documental, enseguida declaró cerrado el periodo probatorio.
Seguidamente ~e hizo el control de legalidad de la. actuación procesal y se fijó fecha para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto. En dicha oportunidad, ante la renuncia del Secretario, se designó en su reemplazo al doctor Andrés Sarmiento Vargas, quien se posesionó al final de la. audiencia. 6.13.
El 20 de octubre de 2016 el Tribunal escuchó la.s alegaciones finales de las partes y el concepto de la. representante del Ministerio Público. 7.- Presupuestos procesales El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrolla.do con observancia de la.s previsiones legales.
Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal desde la audiencia de 20 de octubre de 2016, al momento de hacer el control de legalidad de este trámite, en los térnúnos ordenados por el artículo 132 del C. G. del P., una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las partes y la. señora representante del Ministerio Público no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneada hasta ese momento.
Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la cláusula compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y exanúnados por el Tribunal se estableció: 7.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la. demanda cumplía la.s exigencias procesales y, por ello, se sometió a trámite. 7.2.
Competencia Del estudio detallado que se hizo sobre el tema en el Auto proferido en la. primera audiencia de trámite realizada el 3 de octubre de 2016 (Acta Nº 6), el Tribunal concluyó que la controversia de que da cuenta la demanda es de naturaleza económica, susceptible de transacción, que tiene su origen en el Contrato de Concesión Nº 136 de 1997 y está amparada por la Cláusula Compromisoria contenida en el Texto Integral del Contrato de Concesión adoptado por el Otrosí suscrito el 9 de enero de 2009, razón por la cual asumió competencia para conocer de tales diferencias, decisión que se ratifica ahora, como más adelante se precisa.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de t\rbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 7 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. V,. Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV 7.3. Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las partes al expediente se observa que tanto la sociedad convocante como la entidad pública convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 8.- Pretensiones La parte Convocante solicitó se profieran las declaraciones y condenas que relacionó en la demanda 20, así: "PRIMERA: Que se declare que la AN1V le adeuda a Caracol la suma de ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($114.953.756) con ocasión del pago de lo no debido efectuado por Caracol el 2 de agosto de 2002.
"SEGUNDA: Que se declare que la suma pagada por Caracol el 2 de agosto de 2002 debe ser indexada a la fecha en que efectivamente se realice el pago. "TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se le ordene a la ANTV pagar a Caracol ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($114.953.756) con la correspondiente indexación a la fecha del pago". 9.- Medios de defensa propuestos por la entidad convocada En la contestación de la demanda el señor apoderado de la AN1V no propuso excepciones de mérito, sólo manifestó oponerse a las pretensiones y solicitó se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos al responder a cada uno de los hechos relacionados en la demanda.
Reiteró en varias oportunidades que la Sentencia del H. Consejo de Estado de 12 de noviembre de 2014 no le ordenó a la AN1V pagar suma alguna en favor de Caracol Televisión S.A. y que, "la parte demandante se limita a manifestar que la Entidad debe restituirle las sumas de dinero pretendidas sin explicar las razones por las cuales son aplicables al caso la Ley 182 de 199 5, Ley 150 7 de 2012, Ley 80 de 199 3, Código Civil, Código de Comercio y Ley 1563 de 2012, aludidas en su demanda sin especificar los artículos que concretamente son o serían aplicables al caso y mucho menos las razones por las cuales conforme a las citadas disposicioneJ; la ANTV está obligada a pagar las sumas de dinero pretendidas. / / Así las cosaJ; la Acción incoada no es la adecuada y por lo mismo, frente al caso que nos ocupa, no puede ser oijeto de pronunciamiento por el Tribunal de Arbitramento.
" El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a las denominadas "Razones de la Defensa" expuestas por la convocada. 10.- Los hechos de la demanda arbitral y su contestación Adujo el apod erado judicial de la Parte Convocante en los hechos de la demanda, que mediante Resolución 0083 de febrero de 2000, confirmada posteriormente por la Resolución 0376 del 12 de mayo de 2000, la entonces Comisión Nacional de Televisión impuso una multa a Caracol Televisión S.A. por valor de $92'528.564 (sic), Resoluciones que fueron demandadas ante la 20 Cuaderno Principal No. 1, Folio, 4 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 8 Tribunal de Arbitramento <le Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional <le Televisión - ANTV jurisdicción de lo contenc ioso administrativo el día 19 de junio de 2000, mediante el ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expone también la demanda nte que para el momento de la presentación de la demanda contencioso administrativa, Caracol Televisión S.A. no había realizado el pago de la multa en mención, razón por la que no se pidió a título de restablecimiento del derecho, la restitución del valor de la susodicha sanción contractual. Continuó diciendo la convocante que, no obstante lo anterior, el 2 de agosto de 2002, Caracol Televisión S.A. procedió al pago del valor de la multa, más los intereses de mora causados a dicha fecha, esto es, la suma de $114'953.756 Una vez agotado el trámite de la primera instancia, el 29 de junio de 2004 el Trib unal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda, sentencia que fue apelada y el 12 de noviembre de 2014, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, decidió: ''PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar DECRETAR la nulidad de las Resoluciones números 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000, proferidas por la JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISÓN ( ) "SEGUNDO: En consecuencia se declara que caracol televisión s.a. no está obligada a pagar la multa que (sic) a que se refieren las resoluciones anuladas" Concluye la convocante, que la.Autoridad Nacional de Televisión - ANTV se niega a devolver las sumas de dinero pagadas el 2 de agosto de 2002 bajo el argumento de que ''La sentencia del Consejo de Estado no traía una orden expresa de pago'~ El 21 de julio de 2016 el apoderado de la Autoridad Nacional de Televisión radicó oportunamente la contestación de la demanda y se opuso expresamente a todas las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que "la sentencia del Consejo de Estado del 12 de noviembre de 2014, no ordenó pagar sttma alguna a favor de CARACOL TELEVISIÓN SA.
". Así mismo, admitió los hechos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo de la demanda; se opuso expresamente a los hechos cuarto, octavo y décimo primero de la misma y respecto de los demás, adujo ser ellos ciertos, pero parcialmente. 11.-Las pruebas decretadas y practicadas Como se expuso anteriormente, en la primera audiencia de trámite el Tribunal, a solicitud de las partes, soló ordenó tener como pruebas las documentales aportadas por las partes, así: Los documentos aportados por la sociedad convocante que relacionó en la demanda arbitral 21 y al descorrer el traslado de la contestación de la demanda 22.
Así mismo, los documentos aportados por la entidad convocada que relacionó en la contestación a la demanda 23, como también en el memorial de 1 ° de septiembre de 2016 24 con el cual dio complimiento a la orden del Tribunal de 25 de mayo de 2016. 21 Cuaderno Principal Nº 1, roli os 4 y 5 22 Cuaderno Principal Nº 1, Folio 324 23 Cuaderno Principal Nº 1, Folios 306 y 306 reverso. 24 Cuaderno de Pruebas Nº 1, Folios 345 a 348 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitra l - p. 9 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - J\NTV 12.- Los alegatos de las partes En la audiencia celebrada el 20 de octubre de 2016 los apoderados de las partes presentaron al Trib unal sus respectivos alegatos de conclusión y un resumen escrito de los mismos (Acta Nº 7).
En todo caso, sus intervencion es quedaron grabadas. 12.1. El alegato de conclusión de Caracol Televisión S.A. Inicialmente el apoderado de la parte convocante se remite, para mostrar su conformidad, al Auto por medio del cual el Tribunal asumió competencia, y recuerda que en la contestación de la demanda no se propuso ninguna excepción de mérito "en la que se cuestionara la competencia de este Tribuna! arbitral, con lo cual se deriva una manifestación inequívoca por parte de la ANTV de aceptar la competencia de este tribunal, al no pronunciarse al respecto en la oportunidad procesa! procedente".
Agrega que según lo expuso el Tribunal, "el medio de control judicial interpuesto por Caracol Televisión es el contemplado en el artículo 141 de la Ley 14 3 7 de 2011, reftrente al de controversias contractuales"; que las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 de la CNTV, que impusieron la multa a Caracol "son actos administrativos expedidos en virtud de las facultades previstas en la Cláusula 30 del Contrato de Concesión 136 de 1997,ya que solo en razón de la existencia de tal Contrato era posible imponer la correspondiente multa.
Así, la multa impuesta constittfYÓ una sanción contractual y no estuvo enmarcada dentro de las potestades administrativas de policía de inspección, vigilancia y control de la CNTV"; y que "corresponde a este tribuna! resolver la cuestión acerca del reembolso de la multa pagada por parte de Caracol Televisión y demás pretensiones de la demanda".
Se refirió a los hecho s de la demanda y concluyó que "la presente demanda arbitral pretende que se declare que con ocasión del pago de lo no debido efectuado por Caracol Televisión el 2 de agosto de 2002, la ANTV le adeuda a Caracol la suma de ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($114.953.756), la cual debe ser indexada a la fecha en que eftctivamente se realice el pago".
Ensegui da la parte convocante se ocupó de demostrar la existencia de una obligación dineraria en favor de Caracol Televisión S.A., con base en lo previsto en los artículos 1386 y 1396 del Código de Comercio. Destaca que dentro del expediente obra copia del "recibo de consignación No. 46788926 del 2 de agosto de 2002 en la que Caracol pagó en la cuenta No. 2071824542 de la CNTV del Banco Conavi, la suma de ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($114.953.756) correspondiente al monto de la multa y a los intereses de mora causados hasta esa fecha"; que dicha copia fue aportada por la misma convocada; que "el artículo 246 del CGP establece que las copias tendrán el mismo valor probatorio que el original En este sentido la copia simple de la aludida consignación constiti9e prueba de la acreditación del pago"; y, que la Revisoría Fiscal de la sociedad convocante certificó "el pago de la multa impuesta por la CNTV y de los intereses de mora respectivos que exigió la entidad".
Alega la parte convocante que Caracol TV tiene derecho a la restitución de la suma pagada en cumplimiento de decisiones que ya desaparecieron del mundo jurídico y agrega que "La nulidad de un acto administrativo trae consigo la abolición de lo dispuesto en su contenido, sus eftctos son ex tune, es decir que con la sentencia, los eftctos se retrotraen a su estado anterior.
En el caso particular la consecuencia de la declaratoria de nulidad es que Caracol tiene derecho a que se le restittf}a el valor la multa impuesta por la CNTV por valor de $114.953.756, más la correspondiente indexación". Con base en cita que hace de jurisprudencia del Consejo de Estado, afirma que "(... ) consecuencia ineludible de la sentencia del Consrjo de Estado tantas veces citada y del requerimiento de pago por parte de Caracol Televisión, la ANTV ha debido proceder inmediatamente al reembolso correspondiente, en acatamiento de las siguientes disposiciones de la Ley 80 de 1993, las cuales resultan trasgredidas por parte de la entidad".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo 1\rbitral - p. 1 O Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.1\. \Is. Autoridad Nacional de Televisión - J\NTV 12.2. El alegato de conclusión de la ANTV En su alegato de conclusión el apoderado de la entidad convocada reconoce inicialmente que el H. Consejo de Estado mediante sentencia de segunda instancia, de 12 de noviembre de 2014, anuló la Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000 mediante la cual la CNTV -hoy ANTV- impuso una multa a Caracol TV, así como la Resolución 0376 del 12 de mayo de 2000, que confirmó aquella, y declaró, además, que <;:aracol TV S.A. no estaba obligada a pagar la referida multa.
Afirma la parte convocada que "la fi,ente y/ o antecedente de las pretensiones formuladas emana de la decisión judicial contenida en la sentencia de ma1Tas, al igual que por el hecho de que el Concesionario pagó la multa impuesta en los referidos actos administrativos anulados, el 2 de agosto de 2002, según lo demuestra la copia del ''estado de cuenta sanciones" remitido por la CNTV a Caracol el 2 de agosto de 2002,y la copia del comprobante de pago efectuado por Caracol el 2 de agosto de 2002", comprobantes de pago que fueron aportados por la misma parte convocada el 1 ° de septiembre pasado, para dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal el 25 de mayo de 2016.
Señala que a pesar de que "en la sentencia del Cons~jo de Estado del 12 de noviembre de 2014 declaró la nulidad de las Resoluciones 083 del 15 de febrero de 2000 y 386 del 12 mqyo de 2000, no ordenó devolver, restituir o pagar suma alguna a CARACOL TELEVISION SA." la ANTV en pro de resolver el conflicto le propuso a su contraparte acudir a la Procuraduría General de la Nación para conciliar "la devolución de la suma cancelada por Caracol televisión SA. con ocasión a la multa impuesta por la Comisión Nacional de Televisión mediante las Resoluciones 0083 y 0376 de 2002, esto es, Ciento Catorce Millones Novecientos Cincuenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta y Seis pesos ( $ 114.953.756)." Enseguida la parte convocada se refirió al recurso de reposición que interpuso en la primera audiencia de trámite contra la decisión del Tribunal de asumir competencia en ese asunto, y reitera que éste no puede conocer de actos administrativos expedidos ''por la Autoridad encargada de la impección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del se17Jicio público de televisión (Artículos 5ºy 12 Ley 182 de 1995), o las situaciones que emanen como consecuencias de los mismos( )".
Por lo tanto, afirma, "si la devolución de los dineros pretendidos es consecuencia de la nulidad de los actos administrativos sancionatorios expedidos por la autoridad competente en f!Jercicio de sus funciones constitucionales y legales, frente a las cuales no tiene competencia el Tribunal de Arbitramento, debe entenderse que para pronunciarse respecto a la devolución del dinero pretendido, tampoco tiene competencia este T ribunaL " Insiste este apoderado en manifestar que "la Acción incoada no es la adecuada y por lo mismo, frente al caso que nos ocupa, no puede ser of?jeto de pronunciamiento por el Tribunal de Arbitramento"; que se trata del cumplimiento de una decisión judicial, razón por la cual considera que "el proceso que debió seguirse es el qecutivo", proceso para el cual, reitera, los Tribunales de Arbitraje no tienen competencia. El apoderado de la entidad convocada, respecto de las pretensiones de la demanda, plantea que lo pretendido "no puede ser objeto de una decisión declarativa'~- de un lado, ''porque se encuentra demostrado que la sentencia del 12 de noviembre de 2014, al declarar la nulidad de las resoluciones contentivas de la multa declaró que el Concesionario no está obligado al pago de la referida multa" y, de otro lado, porque está demostrado con la copia informal del ''estado de cuenta sanciones" remitido por la CNTV a Caracol el 2 de agosto de 2002 y la copia informal del comprobante de pago efectuado por Caracol el 2 de agosto de 2002, que "el Concesionario pagó el valor de la multa impuesta en las resoluciones anuladas".
Para este apoderado "Dichos documentos, junto con la sentencia de marras, constit"!)'en un título 9ecutivo complqo, por contener una obligación, ciara expresa y exigible, razón por la cual seguimos considerando que la acción que ha debido iniciar el demandante es la ACCION EJECUTIVA, de la cual le está vedado a los Árbitros hacer pronunciamiento alguno".
Cámara de Comercio de Bogotí, Corte de Arbitraje. Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 11 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'lV S.A. v~. Autoridad Nacional de Tclevi~ión - ANTY Reitera que en virtud de lo anterior la ANTV sugirió a Caracol TV conciliar "ante la Procuraduría Gmeral de la Nación la devolución de la suma cancelada por Caracol televisión SA., con ocasión a la multa impuesta por la Comisión Nacional de Televisión mediante las Resoluciones 0083 y 0376 de 2002"; que lo mismo fue reiterado "en la audiencia de conciliación realizada en esta instancia y que igualmente podía llevarse a cabo dentro de una eventual acción ejecutiva".
Añade que la ''ANTV no se sustrae a la devolución del valor de la multa anulada por el Consejo de Estado. Lo que la ANTV reclama y lo sigue considerando, es que este no es el escenario competente para ello". En lo que se refiere al argumento de la protecc1on del patrimonio público expuesto por el Ministerio Público sostiene la parte convocada que desde hace más de un año la ANTV manifestó su intención de conciliar ante la Procuraduría General de la Nación la devolución de la suma cancelada por Caracol TV por concepto de la multa, y que mantiene su intención de conciliar ''pero no dentro de este proceso, precisamente por considerar que el Tribunal de Arbitramento no es competente".
Agrega el apoderado de la convocada que ''fi,era de audiencia exploramos junto con Caracol Televisión y el Ministerio Público, la posibilidad de adelantar el trámite de conciliación ante la Procuraduría y hacer llegar el acuerdo conciliatori o par que el Tribunal de Arbitramento le imparte aprobación, evento para el cual, el Ministerio Ptíblico manifestó su disposición para recibir y tramitar la solicitttd que en tal sentido le hicieran las partes".
Por lo tanto, dice, no es cierto que la ANTV no haya querido pagar el valor de la multa a que se refieren las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000, "Lo que ocurre es que la ANTV, por las razones antes expuestas, ha considerado,y lo sigue considerando, q1,1e el Tribunal no es competente para conocer y pronunciarse respecto a las pretensiones de la demanda".
Solicita, por último, se revise el cálculo de indexación del valor de la suma cuya devolución se reclama. 13.- El Concepto del Ministerio Público En ejercicio de las funciones asignadas en el Decreto 262 de 2000 y, en particular, por el numeral 6 del artículo 2. de la Resolución 270 de 2001 de la Procuraduría General de la Nación, en la misma audiencia convocada para alegar de conclusión, la señora Procuradora 131 Judicial II en asuntos administrativo de Bogotá, Agente del Ministerio Público para este proceso, emitió concepto de fondo respecto de las cuestiones que se debaten en este trámite arbitral.
Para tal efecto, dando cumplimiento a lo ordenado mediante auto de 3 de octubre de 2016 y sin perjuicio de su exposición oral, la señora Agente de Ministerio Publico, radico memorial de 20 de octubre de 2016, con el cual expuso los argumentos que, en su criterio, este Tribunal deberá tener en cuenta al momento de proferir el Laudo para el caso de autos.
La señora Procuradora 131 Judicial II Administrativa de Bogotá, luego de revisar los antecedentes de la controversia, realizó inicialmente un análisis normativo y jurisprudencia! de la institución del pago de lo no debido, luego de lo cual, refiriéndose a la supuesta voluntad de la ANTV de conciliar con la sociedad convocante, según comunicación 5 de agosto de 2015, a la que Caracol Televisión S.A., respondió negativamente con comunicación de 18 de agosto siguiente, el Ministerio Público advierte: "( ) si bien es cierto Caracol Televisión S.A. manifestó que no accedía presentar conjuntamente la solicitud de conciliación ante la Procuraduría, también resulta claro, que en el trámite arbitral se pudo haber presentado fonnula conciliatoria por parte de la entidad convocada, pero en su lugar, el apoderado de la misma, argumentó que la ANlV decidió no presentar formula alguna, en consideración a la falta de competencia de esté tribunal.
C:ímara de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 12 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. V$..Autoridad Nacional de Tdevi$iÓn - ANTV Frente a este argumento, esta Agencia del Ministerio Público se pronunció en su oportunidad reprochando tal postura y reitera que no se entiende el motivo por el cual, habiendo manifestado su ánimo conciliatorio y su intención de pagar como consta en el oficio antes mencionado, en esta instancia del trámite arbitral se argumenta la falta de competencia del Tribunal.
En lo que tiene que ver con la supuesta falta de competencia de este Tribunal alegada por la ANTV, el Ministerio Público consideró: "( ) se debe llamar la atención en el sentido de que el apoderado de la entidad convocada, al momento de recurrir el auto de fecha 3 de octubre de 2016, a través del cual este Tribunal asumió la competencia para conocer de las pretensiones de la demanda, se opuso manifestando que la acción correspondiente para cobrar la suma solicitada por la convocante era la ejecutiva, postura que contradice los demás argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en tanto que en el texto de la misma reiteradamente se aduce que la sentencia del Consejo de Estado no ordena pagar suma alguna de dinero.
Por lo anterior, para esta Agencia del Ministerio Público no es de recibo este argumento para haberse abstenido de presentar fórmula conciliatoria ni para cuestionar la competencia de este Tribunal para conocer de esta demanda". Frente a la obligación de la ANTV de reintegrar la suma pagada por Caracol, la señora Agente del Ministerio Público, entre otros, expuso: "En efecto, una vez desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos, dicha declaratoria de nulidad genera la pérdida de validez y de vigencia de los mismos y por consiguiente, de su fuerza ejecutoria.
Por lo tanto, es claro que las resoluciones 083 y 0376 de 2000 ya no hacen parte del ordenamiento jurídico, y como consecuencia desaparecen también sus efectos jurídicos y económicos, que para este caso están representados en la obligación de pagar el valor de la multa impuesta. Por lo anteriormente expuesto y al desvirtuarse la presunc1on de legalidad de los actos administrativos que impusieron la sanción consistente en multa por valor de $114.953.756, el pago de esta suma de dinero realizado por Caracol Televisión S.A, se convirtió en un pago de lo no debido, al cumplirse de esta forma con los requisitos establecidos en la norma para que se configure esta figura jurídica, esto es, la comprobación efectiva de dicho pago y la carencia de fundamento jurídico del mismo.
Así las cosas y de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y a la luz de las normas y la jurisprudencia arriba mencionadas, se puede concluir que la sociedad demandante sufrió un perjuicio derivado del pago de una multa impuesta por la entidad convocada a través de un acto administrativo cuya nulidad fue declarada por el Consejo de Estado, constituyéndose en un pago de lo no debido, por lo que en concepto de esta Agencia del Ministerio Público la suma cancelada deberá ser reintegrada".
Finaliza su Concepto el Ministerio Público señalando que: "( ) la suma que debe reintegrarse a Caracol Televisión S.A. en atención a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que impuso la sanción, aquella deberá ser indexada con el fin de mantener el valor del dinero desde la fecha de la primera solicitud de devolución realizada con fundamento en el fallo de nulidad, en que se definió la ilegalidad del pago efectuado por Caracol Televisión S.A." Por las razones expuestas la señora Agente del Ministerio Público solicitó al Tribunal acceder a las pretensiones de la demanda.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 13 - Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. v~. Autoridad Nacional de Tclevi~ión - ANTV 14. Duración del proceso y término para fallar Como se indicó anteriormente, en la primera audiencia de trámite realizada el 3 de octubre de 2016, de conformidad con lo dispuesto en la Ley, el Tribunal fijó el término del proceso en 6 meses contados a partir de la finalización de dicha audiencia; de acuerdo con lo anterior, el plazo de este proceso se extiende hasta el 3 de abril de 2017, con lo cual se advierte que este Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal.
II.- SOBRE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL En la primera audiencia de trámite el Tribunal asumió competencia para conocer y resolver las controversias materia de Litis, decisión que en esta oportunidad ratifica, con base en las consideraciones que el Tribunal considera necesario y pertinente exponer de nuevo en este Laudo. Del examen de los documentos aportados al proceso, el Tribunal encuentra que en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 116 de la Constitución Política, las partes incluyeron válidamente en el Contrato de Concesión Nº 136 de 1997, un pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, modificada más adelante mediante el Otrosí de 9 de enero de 2009, para sustraer de la justicia permanente del Estado la resolución de las controversias relacionadas con ese contrato, para que fueran decididas por particulares investidos excepcional y transitoriamente de jurisdicción en condición de Árbitros.
La jurisdicción y competencia de este Tribunal de Arbitramento surge, conjuntamente, además del artículo 116 de la Constitución Política, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012 y de la clara e inequívoca voluntad de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral, según lo acordado en la Cláusula 40 del Contrato de Concesión Nº 136 de 1997, modificada por la Cláusula Cuadragésima Tercera del Otrosí de 9 de enero de 2009 antes citado.
Consideró el Tribunal en la primera audiencia de trámite, y lo ratifica ahora, que está probada, en relación con el Contrato de Concesión No. 136, la decisión de las partes, de someter al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento 'Toda controversía o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo, (... ) ': plasmada en la inclusión de la cláusula compromisoria antes referida, decisión que tiene soporte jurídico en el artículo 71 de la Ley 80 de 1993 que, pese a ser derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, regía para el momento de la suscripción del Contrato y del referido Otrosí, pacto que contiene la habilitación de competencia para que un tribunal arbitral y no la jurisdicción ordinaria o la contencioso administrativa conozcan y resuelvan las controversias a que se refiere el mismo.
Tal voluntad se materializó con la convocatoria de este Tribunal y la presentación de la demanda y su contestación, para que las controversias a que se refieren éstas fueran resueltas de manera definitiva en el laudo arbitral. Se advierte en todo caso que en la contestación de la demanda la parte convocada no cuestionó expresamente la competencia de este Tribunal, ni interpuso excepciones de mérito en tal sentido y tan sólo, al final del acápite donde se pronunció respecto de las preten siones de la demanda, indica que: "A hora bien, la parte demandante se limita a manife star que la Entidad debe restituir le las suma s de dinero pretendida s sin explicar las razon es por las cuales son aplicables al caso la Ley 182 de 1995, Ley 1507 de 2012, Ley 80 de 1993, Código Civil, Código de Comercio y Ley Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 14 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. V~.
Autoridad Naciona l de Telcvi~ión - ANTV 1563 de 2012, aludidas en su demanda sin especificar los artículos que concretamente son o serían aplicables al caso y mucho menos las razones por las cuales conforme a las citadas disposiciones, la ANTV está obligada a pagar las sumas de dinero pretendidas. Así las cosas, la Acción incoada no es la adecuada y por lo mismo, frente al caso que nos ocupa, no puede ser objeto de pi:onunciamiento por el Tribunal de Arbitramento." (Subraya el Tribunal) A su turno, en la audiencia de conciliación surtida ante este Tribunal el 31 de agosto de 2016, la representante de la entidad convocada informó que el Comité de Conciliación de la ANTV había resuelto no conciliar ante este Tribunal de Arbitramento por considerar que no era competente, postura que fue motivo de reproche por el representante de la sociedad convocante y del entonces representante del Ministerio Público.
Empero, frente a la exigencia del Tribunal, la entidad demandada no cumplió con su obligación legal y procesal de entregar en dicha audiencia o remitir en fecha posterior el Acta del Comité de Conciliación en la cual conste dicha recomendación y los motivos de la misma. En este punto en particular, téngase en cuenta que con comunicación de 15 de octubre de 2015 25, la ANTV le había expuesto al concesionario su disposición de conciliar el asunto materia de la Litis en el desarrollo del trámite arbitral que ya había iniciado Caracol Televisión, en los siguientes términos: "La Autoridad Nacional de Televisión- ANTV acusa recibo de la comunicación objeto del asunto, en la cual manifiesta como un riesgo innecesario la propuesta de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación hecha por esta entidad y por lo tanto requiere el pago de CIENTO CATORCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUNCUENTA Y SEIS PESOS ($114.953.756), mas su correspondiente indexación, con relación al fallo proferido por el Consejo de Estado el pasado 12 de noviembre de 2014 dentro del proceso No. 2000-01335.
Al respecto, la ANTV le informa que fue notificada mediante comunicación de fecha 05 de octubre de 2015 radicado No. 201500025415, de la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas entre la sociedad que usted representa, en calidad de parte convocante y la Autoridad en calidad de parta convocada.
Por lo anterior la Autoridad Nacional de Televisión se encuentra en disposición de asistir a la audiencia de conciliación ante el referido Centro, con ocasión del fallo emitido por el Consejo de Estado dentro del mencionado proceso judicial, como mecanismo dispuesto dentro del marco de la ley y las competencias a la cual nos encontramos sujetos como entidad supeditada al régimen público.
(Subraya el Tribunal).. No obstante, el claro contenido de la comunicación transcrita, cuando la ANTV fue citada por este Tribunal a la audiencia de conciliación, como se mencionó anteriormente, conforme lo señaló su representante legal, el Comité de Conciliación de esa entidad recomendó no conciliar en este proceso por desconocer la competencia del Tribunal.
Sobre este tema el Tribunal considera, en primer lugar, que el medio de control judicial interpuesto por la sociedad Caracol TV S.A. es el contemplado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que permite a cualquiera de las partes de un Contrato Estatal pedir ''que se declare sit e>..istencia o su nulidad, que se ordene su revúión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los attos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemniZf1r los pe1juicios,y que se hagan otras declaraciones y condenas.
( ) ': Respecto de tal medio de control es pacífico el tema de la competencia de los tribunales de arbitramento para conocer de ellos. 25 Cuaderno Principal 1, J7olio 43 Cámara de Comercio de Bogotá, Cort e de i\rbitrajc, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo 1\rbitral - p. 15 Tribunal de Arbitrament o de Caracol ·rv S.A. Ys. Autoridad Nacional de Televisión - ANTY Examinadas las tres pretensiones incoadas por la parte convocante en su demanda, el Tribunal considera que la controversia a que se refieren tienen origen en el Contrato de Concesión 136 de 1997 y están comprendidas dentro del alcance del pacto arbitral, pues son de naturaleza patrimonial y de contenido particular y concreto, se refieren a la relación jurídica contractual específica que vincula a las partes y son susceptibles de disposición por ellas.
En efecto, se infiere de los hechos de la demanda y de su contestación, lo mismo que de los medios de prueba aportados que conforme a lo previsto en la Cláusula 30 del citado Contrato 136 de 1997, mediante Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000, confirmada por la Resolución 0376 del 12 de mayo siguiente, la Comisión Nacional de Televisión, que por ministerio de la Ley fue sustituida por la ANTV, impuso multa a Caracol TV, por haber incumplido la obligación contenid a en la Cláusula 17 del mismo Contrato de Concesión 136 de 1997 y la cual se tasó en los términos y condiciones contenidos en la citada Cláusula 30 por el valor $91 '452.693, razón por la que el 19 de junio de 2000 Caracol TV presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que se declarara la nulidad de las mentadas Resoluciones.
Toda vez que, a la presentación de la demanda, Caracol no había pagado la referida multa, como restablecimiento del derecho únicamente solicitó declarar que no estaba obligada a pagarla. Mediante Sentencia proferida el 29 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda pero, surtido el recurso de apelación, el Consejo de Es tado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014, revocó la de primera instancia, decretó la nulidad de las Resoluciones y declaró que Caracol TV no estaba obligada a pagar la multa impuesta, tal y como se le había solicitado declarar.
Esta reclamación arbitral surge precisamente porque mientras se surtía el proceso ante la jurisdicción cont encioso administrativa, la sociedad convocante, Caracol Televisión S.A., pagó, el 2 de agosto de 2002, la suma de $114.953.756 por concepto de la multa impugnada más sus intereses. Entonces, conocida posteriormente la decisión del Con sejo de Estado de 12 de noviembre de 2014, Caracol Televisión solicitó el 21 de enero de 201526 al Patrimonio Autónomo de la liquidada Comisión Nacional de Televisión, el reemb olso a su favor de las sumas que en su momento pagó por concepto de la multa anulada; de esta petición se dio traslado a la ANTV, la que a su vez argumentó que como la sentencia del Consej o de Estado no contenía una orden expresa de pago, debía consultar el procedimient o a seguir a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Esta última entidad informó el 7 de julio de 2015 que no intervendría en este asunto. Después de dicha respuesta, las partes se cruzaron correspondencia, sin que se hubiese devuelt o la suma reclamada por concepto de la multa impuesta mediante decisión que luego fue declarada nula por el Consej o de Estado. Es pertinente hacer mención al contenido de algunas pruebas documentales que obran en el expediente, así: En el Contrato de Concesión No. 136 de 1997, para dar viabilidad a lo dispuesto por el inciso prim ero del artículo 3227 de la Ley 182 de 1995, se acordó lo siguiente: 16 'T c11iC11 do c11 mc11ta q11e el 2 de agosto del 2002, Caracol Telcvisió11 SA. pagó a la CNTV cie11to catorce mil/011es 11ovecimtos ci11c11e11ta y tres 11il sctccimtos ci,1c,1mtay seis pesos ($114.953.756) co11 ocasió11 de la r111tl ta i11;p11cs/a 111edia11te las R.csol11cio11 es declaradas 1111/as, rcspot11o samc11le solicito reellJbo/sor a Caracol Televisió11 S A., lo s11J1a referida co11 S/1 correspo11die11te i11dexació11, esto es, ciento 11ove11ta y cuatro 1J1il/011es q11i11ie11tos sete11ta y dos 111il c11otrocimtos 11ove11ta pesos ($194.572.490)" (Cuaderno de Pruebas 1, Y.olio 189). 21 "E l Pre sidente de la Repúblic a podrá utilizar, para dirigirse al país, los servicio s de televisión, en cualquier momento y si11 11i11 gu11a limitación." Es ta norm a fue revisada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1172 del 8 de Cámara de Comercio de Bogotá, Cort e de Arbitraje, Centro de i\rbitrajc y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 16 - Tribunal de Arbitramento de Caracol 1V S.r\. v~.
Autoridad Nacional de Tdevi~ión - t\N1V "CLÁUSULA 17. - ACCESO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL CANAL DE TELEVISION. EL CONCESIONARIO da por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y normas que lo reglamenten o modifiquen, sobre el acceso del Presidente de la República en cualquier momento, sin limitación y sin lugar a indemnización al Canal Nacional de Operación Privada.
En consecuencia acepta los requerimientos que sobre el particular le señale LA COMISION". Igualmente, en el Contrato de Concesión se estableció la facultad de la CN1V para imponer multas al Concesionario por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, así: "CLÁUSULA 30. - MULTAS. En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales que a juicio de LA COMISION no ameriten la declaratoria de caducidad, LA COMISION podrá imponer multas al concesionario a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción especifica diferente para la infracción. Estas multas se impondrán, cada vez que estos eventos tengan ocurrencia, mediante resolución motivada del Director de LA COMISION y serán proporcionales al incumplimiento de EL CONCESIONARIO y el valor del contrato.
Las multas impuestas se reportarán el Registro Único de Operadores del servicio público de televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional ". (Subraya el Tribunal) De la estipulación transcrita se deduce el carácter contractual que tienen las multas que pueden llegar a imponerse en ejercicio de la facultad que en ella se otorga a la CN1V, por cuanto se originan, se dice, del incumplimiento de las obligaciones contractuales, y tiene como mecanismo dosificador del monto de la multa el valor del propio contrato de concesión. En efecto, la Resolución No. 0083 del 15 de febrero 2000, mediante la cual la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión impuso la citada multa a Caracol Televisión S.A., se expuso el origen contractual de la misma al señalar en los hechos que la investigación abierta y por la cual se formularon cargos al Concesionario Caracol Televisión S.A. fue por no transmitir una alocución presidencial, conducta con la cual contravino lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión No. 136 suscrito entre la Comisión Nacional de Televisión y el citado operador.
En la misma Resolución se seiiala que dentro de la investigación se allegaron y practicaron varias pruebas, entre ellas, el Contrato de Concesión No.136 suscrito el 22 de diciembre de 1997. Así mi smo, en las Consideraciones que sirvieron de motivación a la multa impuesta, luego del análisis del material probatorio, la Comisión Nacional de Televisión seiialó que: "Habida cuenta de lo expuesto, y en razón a que era de imperativo cumplimiento por parte del operador privado CARACOL TELEVISIÓN S.A., transmitir el día 7 de octubre de 1999, en el horario de las 21:30 horas y en forma simultánea con los demás canales de televisión la alocución del señor Presidente de la República, sin ninguna limitación, esta Junta encuentra que el concesionario investigado infringió lo establecido en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995, el cual dispone: 'Acceso del Gobierno Nacional a los canales de televisión. El Presidente de la República podrá utilizar, para dirigirse al país, los servicios de televisión, en cualquier momento y sin ninguna limitación ( )'.
"En consecuencia, infringió igualmente la cláusula l7 del contrato de concesión No. 136, la cual estipula: 'ACCESO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL CANAL DE TELEVISION. EL CONCESIONARIO da por entendida la estipulación del articulo 32 de la Ley 182 de 1995 y normas que lo reglamenten o modifiquen, sobre el acceso del Presidente de la República en cualquier momento, sin ninguna limitación y sin lugar a indemnización al Canal Nacional de Operación Privada.
En consecuencia acepta los requerimientos que sobre el particular le señale LA COMISION. ' noviembre de 2001, con la cual se declaró inexequible la expresión')' si11 ninguna limitación", al tiempo que se declaró exequib le la expresión "en cualquier momento", ", bqjo el entendido de que la inte111enció11 del Presidente de la República será personal, sobre as1J11tos ur;gentes de interés público relacionados con el 1:Jercicio de s!Js funciones." C:ímara de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 17 - Tribunal de Arbitramento de Caracol ·rv S.A. Ys.
Autoridad Nacional de Televisión - ANTV "Con base en lo expuesto, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión encuentra que es del caso imponer sanción al concesionario CARACOL TELEVISIÓN S.A., en ejercicio de la atribución prevista en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, el cual la faculta para sancionar a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por tran sgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el serv1c10.
"A efecto de determinar y graduar la multa a imponer, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en consideración a que el conce sionario CARACOL TELEVISIÓN S.A. no registra antecedentes de sanciones administrativ as y/ o contractuales derivadas del incumplimiento de las normas relacionadas con la prestación del servicio público de televisión, y teniendo en cuenta que ésta debe ser proporcional al incumplimiento del concesionario, la fijará en cuantía equivalente al cero punto cero seis por ciento (0.06% ) del valor actualizado del contrato de concesión No. 136 suscrito entre la Comisión Nacional de Televisión y el concesionario investigado." 28 (Subraya el Tribunal ) En igual sentido, en la Resolución No. 0376 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de 12 de mayo de 2000, expedida en ejercicio de las facultades conferidas por literal a) del artículo 12 de la Ley 182 de 199 5, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Caracol Televisión S.A., contra la Resolución 0083 del 15 de febrero de la misma anualidad que impuso la referida multa, en el primer considerando señaló que "entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante "CNTV") y CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante "CARACOL"), se suscribió el contrato Nº 136 del 22 de diciembre de 1997, con el objeto de otorgar la concesión para la Operación y Explotación del Canal Nacional de Operación Privada Nº 2, en el cual quedó estipulado en la cláusula 17 que: 'EL CONCESIONARIO da por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y normas que lo reglamenten o modifiquen, sobre el acceso del Presidente de la República en cualquier momento, sin limitación y sin lugar a indemnización al Canal Nacional de Operación Privada.
En consecuencia acepta los requerimientos que sobre el particular le señale LA COMISION."' Seguidamente, en la citada Resolución se analizan los medios de prueba relacionados con la transmisión de la alocución presidencial y luego lo dicho en la Resolución impugnada. Al analizar el recurso interpuesto, la Comisión de nuevo señaló "Que la Ley no da lugar a interpretaciones diferentes a su propio espíritu, cuando precisó que el Presidente de la República puede hacer uso de los servicios de televisión, para dirigirse al país, en cualquier momento y sin ninguna limitación -Art. 32 de la Ley 182 de 1995- Adicionalmente, la cláusula 17 del contrato de concesión Nº 136, expresamente señala que: EL CONCESIONARIO da por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 199 5 y normas que lo reglamenten o modifiquen, sobre el acceso del Presidente de la República en cualquier momento, sin limitación y sin lugar a indemnización al Canal Nacional de Oper ación Privada.
En consecuencia acepta los requerimientos que sobre el particular le señale LA COMISION." Así mismo, en la parte final de las consideraciones se reiteró el carácter contractual de las obligaciones supuestamente incumplidas: "( ) Es oportuno resaltar que el hecho moti van te de la sanción impuesta, es el resultado de la transgresión de una disposición legal concomitante con la violación de una obligación contractual, plenamente definida s, circunstancia que no da lugar a la aplicación del atenuante que plantea el recurrente.
( )"29. (Subraya el Tribunal) Como se observa del texto de las citadas Resoluciones, ellas no se expidieron en ejercicio de las potestades administrativas de policía de inspección, vigilancia y control prevista s en el literal d) del 28 Cuaderno de Prueba~ 1, r olio 196 29 Cuaderno de Prueba~ 1, Folio 207 Cámara de Comercio de Bogoci, Corte de Arbitraje, Centro de,\rbitr aje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 18 '- Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. V$.
Autoridad Nacional de Tclevi$iÓn - J\NTV artículo 5 de la Ley 182 de 1995, luego de adelantarse un proceso administrativo sancionatorio, sino que fueron expedidas en ejercicio de las facultades previstas en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 y de conformidad con lo pactado en la Cláusula 30 del Contrato de Concesión 136 de 1997 y en los términos y condiciones en ella señalados por el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación contenida en la Cláusula 17 del mismo Contrato.
En tal virtud, la multa impuesta constituyó una sanción contractual, en los términos de la citada Cláusula en la cual se pactó que "En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales que a juicio de LA COMISION no ameriten la declaratoria de caducidad, LA COMISION podrá imponer multas al concesionario a menos que el contrato, las lryes o los reglamentos señalen una sanción especifica diferente para la infracción. Estas multas se impondrán, cada vez que estos eventos tengan ocurrencia, mediante resolt,ción motivada del Dimtor de LA COMISION y serán proporcionales al incumplimiento de EL CONCESIONARIO y el valor del contrato " y el importe de la misma se pagó, se repite, en los términos de la Resolución que la impuso, pero ambas fueron declaradas nulas y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho el Consejo de Estado concluyó que el Concesionario no estaba obligado a pagarla.
Téngase en cuenta que, en la sentencia del 12 de noviembre de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo que se ha citado ya en varias oportunidades 30, se expusieron los antecedentes de ese caso, así: "7.- Caso Concreto "En este asunto aparece demostrado que la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, como concedente, y CARACOL TELEVISIÓN S.A., como concesionario, celebraron el Contrato de Concesión No. 136, cuyo objeto era conceder la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No. 2.
También está probado que en el citado contrato se pactó en su cláusula 17 que el concesionario daba por entendida lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995, sobre el acceso del Presidente al medio televisivo, en cualquier momento, sin limitación y sin indemnización alguna. Se probó además que el 7 de octubre de 1999, CARACOL TELEVISIÓN S.A. no transmitió oportunamente una alocución presidencial puesto que habiéndose difundido ésta a las 9.30 p.m., el operador sólo la retransmitió a las 10.35 p.m. Figuran además como pruebas dos comunicaciones con fecha del 7 de octubre de 1999 en las que se solicita a la Comisión Nacional de Televisión que autoricen la concesión de un espacio para transmitir una alocución presidencial.
Est as comunicaciones son del siguiente tenor: 1. ( ) Cordialmente me permito solicitar su autorización para que se conceda un espacio hoy a las 8:00 p.m., con el fin de transmitir por todos los canales de televisión de Inravisión, por los canales regionales y por los canales privados, la intervención del señor Presidente de la República, doctor Andrés Pastrana Arango.
( ) 2. ( ) Cordialmente me permito solicitar su autorización para que se conceda un espacio hoy a las 9:30 p.m., con el fin de transmitir por todos los canales de televisión de Inravisión, por los canales 3° Com ejo de fütado. Sala de lo ContenciO$O Admini$trativo. Sección Tercera. Sub$ección C. Proce$o: 25000-23-26-000-2000- 01335-01 Radicación 28.505 C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Actor Caracol lV, demandado Comi$iÓn Nacional de Tekvi$ión. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 19 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. V~.
Autoridad Nacional de Tclevi~ión - ANTV regionales y por los canales privados, la intervención del señor Presidente de la República, doctor Andrés Pastrana Arango. Por consiguiente les solicito no tener en cuenta el horario de las 8:00 p.m., que inicialmente requenmos. ( )" Enseguida, como motivación de la decisión de anular las Resoluciones que impusieron la multa, se dice por el Consejo de Estado: "Pues bien, inmediatamente se nota por lo evidente, que esas decisiones administrativas carecen de toda motivación toda vez que en ninguna parte dan cuenta, así sea de manera somera, de los asunt os urgentes de interés público, relacionados con el ejercicio de las funciones presidenciales, que requieren que sean conocidos por los ciudadanos para lograr una efectiva participación de éstos en la vida nacional.
La motivación de las decisiones de la administración, y entre ellas las del Presidente de la República, garantiza 'la transparencia en la actividad pública' porque 'pone de manifiesto la vinculación de la administración al ordenamiento jurídico y porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que consagra: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales' y del artículo 123 en la parte que indica: 'Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad.' Luego, existiendo el deber de motivar toda decisión de la administración, el hecho de no hacerlo implica que ella es ilegal y por consiguiente cualquier determinación que se tome con fundamento en tal acto injurídico, también lo será. "Con otras palabras, como quiera que las resoluciones expedidas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN y que impusieron la multa a CARACOL TELEVISIÓN S.A., se fundamentan en un acto que es ilegal por falta de motivación, se_ sigue que aquellas también son ile~es o, dicho con más sencillez, las resoluciones de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION son nulas porque imponen una multa por no acatar oportunamente un acto que a su vez es nulo por ausencia de motivación" 31_ Téngase en cuenta también que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que condujo a la declaratoria de nulidad de las Resoluciones que impusieron la multa, fue de conocimiento de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, la cual, según la distribución de los negocios entre sus distintas secciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 8 de 1999, modificado por el artículo 1 ° del Acuerdo 55 de 2003, conoce entre otros, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales, lo que encuadra en el caso que nos ocupa.
Por lo demás, el Tribunal señala que en la Sentencia C-726/09 32, al resolver sobre la constitucionalidad del literal e) (parcial) del artículo 5° y el literal h) (parcial) del artículo 12 de la Ley 182 de 199 5, la Corte Constitucional, al referirse a las facultades sancionatorias de la CNTV, expuso: "Según se recuerda, el literal e) del artículo 5° de la Ley 182 de 1995, aquí acusado en forma parcial, dispone que dentro de las funciones de la Comisión Nacional de Televisión se encuentra la relativa a 'reglamentar' el régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisión, de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos. 31 fo lios páginas 38 a 41 32 Corte Constitucional.
Expediente D-7662. 14 de octu lm· Je 2009. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de;\rbitrajc, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 20 Tribunal de 1\rbitr amento de Caracol 'IV S.A. Ys. Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV Por su parte, el literal h) del artículo 12 de la misma Ley, también acusado en forma parcial, prescribe que dentro de las funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión está aquella que consiste en "sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionada s con el servicio".
(Lo subrayado es lo acusado) Como puede observarse, las dos disposiciones, ambas contenidas en una ley en sentido formal y material, permiten (i) a la Comisión ejercer la potestad reglamentaria respecto del régimen sancionatorio aplicable en asuntos contractuales relacionados con el servicio público de televisión (literal e) del Art. 5°), y (ü) a su Junta directiva sancionar, también en materia contractual, de conformidad con las disposiciones -de rango legal o reglamentario- expedidas por la misma Comisión (literal h) del Art.12).
Al parecer de la Corte, lo que hacen conjuntamente las dos disposiciones acusadas es conceder la autorización legal para que la Comisión, como ente autónomo dotado de potestad reglamentaria en materia sancionatoria contractual, ejerza dicha facultad para definir tanto las conductas constitutivas de falta, como las sanciones imponibles a los contratistas, operadores y concesionarios, lo cual cae plenamente dentro del marco del principio de legalidad flexible o débil que domina la actividad de los entes administrativos o autónomos en el asuntos contractuales relacionados con la potestad sancionatoria pública".
Se infiere de la Ley 182 de 1995 y de la jurisprudencia hasta ahora citada que aquella le otorgó a la entonces Comisión Nacional de Televisión CNTV dos potestades distintas, a saber: Las potestades conferidas por el artículo 5 literales b) y d) de la Ley 182 de 1995 para adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión e imponer las sanciones a que haya lugar, e investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de protección de la competenc ia, el pluralismo informativo y del régimen para evitar las prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y en la Ley 182 de 1995 y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de oportunidades entre aquéllos, o que tiendan a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan una especie de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio, respectivamente.
En estos casos, como la misma Ley lo señala, las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control, son actividades propias de policía administrativa que implican adelantar un proceso administrativo sancionatorio y que culminan con una decisión administrativa susceptible de recurrirse en sede administrativa y de demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero por no tratarse de un asunto contractual, su competencia, sería de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, y del Consejo de Estado, Sala lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en segunda instancia. Otra es la potestad -que por lo demás, fue la ejercida en el caso sub judice-, prevista en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, conferida a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión para imponer multas por el incumplimiento de obligaciones contractuales, cuando expresamente determinó que correspondía a dicha autoridad "Sancionar, de conformidad con fas normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el senJicio." Por tal razón, para el Tribunal, las controversias puestas en su conocimiento, se enmarcan dentro de ésta última, es decir, que la facultad sancionatoria que ejerció la CNTV para imponer la multa a Caracol TV, que posteriormente fue declarada nula, corresponde a una atribución que presupone Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conc ili:ición - Laudo Arbitral - p. 21 Tribunal de Arbitramento de Caracol TY S.1\. \Is. 1\utoridad Nacional de Televisión - i\N 'lV la existencia de un vínculo contractual entre las partes -Contrato de Concesión No. 136 de 1997-, y sólo en razón de la existencia de tal Contrato era posible imponerla en el caso en particular como se hizo usando para ello la facultad prevista en la Cláusula 30 del citado Contrato.
Téngase en cuenta, además, que en este proceso no se discute la existencia o inexistencia, la validez o la invalidez de las Resoluciones que impusieron la controvertida multa, porque ese tema ya fue resuelto por el H. Consejo de Estado, sino que lo que se discute es el efecto derivado del pago que se hizo de la citada multa impuesta en tales resoluciones, las cuales posteriormente fueron anuladas por el Consejo de Estado y en la sentencia que así lo decretó señaló que el Concesionario Caracol Televisión S.A. no estaba obligado a pagarla.
Para el Tribunal es claro, como lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, que los árbitros tan solo pueden conocer de los efectos patrimoniales de los actos administrativos proferidos en ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, como también lo ha señalado la citada jurisprudencia, la imposición de multas no comporta el ejercicio de facultades excepcionales por parte de la Administración, pero puede conocer también de los efectos económicos de ellas, razón por la cual la controversia que suscite tal hecho puede ser resulta mediante arbitraje. En la primera audiencia de trámite el Tribunal citó un caso muy similar al que ha dado origen a esta Litis y, por considerarlo pertinente, lo trae a colación de nuevo ahora, en donde el Consejo de Estado declaró en segunda instancia la nulidad de toda la actuación procesal surtida, en un proceso donde se solicitaba la declaratoria de nulidad de las Resoluciones que impusieron una multa a otro concesionario televisivo.
En efecto, en la decisión de 12 de agosto de 2013, luego de hacer un pormenorizado análisis de la competencia de la justicia arbitral, se resolvió: "Es clara entonces la voluntad que plasmaron las partes con el propósito de definir que las diferencias que se susciten en tomo al contrato de concesión deben ser resueltas a través del arbitramento, independientemente de que no se hubiere propuesto como excepción en la contestación de la demanda.
Así mismo, ha de advertirse que las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de las Resoluciones 082 y 371 de 2000, actos administrativos por medio de los cuales se impuso y se confirmó una multa a la compañía R.C.N., TELEVISIÓN S.A., por el supuesto incumplimiento contractual, lo cual impone concluir que su expedición no entrañó el ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en tal virtud el estudio de su prosperidad debe ser abordado por la Justicia Arbitral.
Las circunstancias anotadas se erigen como impedimento para que esta Jurisdicción pueda conocer del asunto por falta de jurisdicción y de competencia"3 3. En ese orden de ideas, si ya la jurisprudencia constitucional y la contenciosa administrativa ha establecido que la justicia arbitral puede conocer de la declaratoria de nulidad de las multas que una entidad estatal pueda llegar a imponer a su cocontratante, cuando ello se ha pactado, con mayor razón pueden los árbitros llegar a conocer de los efectos patrimoniales que una decisión en tal sentido produce en la economía del contrato, máxime que, como en este caso, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014, ya declaró la nulidad de las Resoluciones que impusieron la multa y determinó que el Concesionario no estaba obligado a pagarla, pero como éste para el momento del fallo de segunda instancia ya la había pagado, ha solicitado el reembolso del valor de la multa impuesta por el incumplimiento de una obligación contractual que el Consejo de Estado 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 25000-23-26-000-2000-01334-01 Radicación 28730. Actor RCN TV, demandado Comisión Nacional de Televisión. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 22 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión -ANTV determinó que no se dio, siendo este último el problema jurídico sometido a consideración de este Tribunal.
No es cierto como se adujo por la ANTV en la Audiencia de Conciliación que este Tribunal no tenga entonces competencia para tramitar este proceso y para lo cual se acompañó en respaldo de esa tesis providencia proferida en sede de tutela por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. El caso objeto de examen en esa providencia presentada es diferente pues allí la multa impuesta fue el resultado de un proceso administrativo sancionatorio tramitado en ejercicio de una potestad de policía administrativa por la supuesta violación de la ley y no por el incumplimiento de una obligación contractual, como sucede en el caso objeto de la Litis.
Es necesario recordar que el señor apoderado de la parte convocada, en la primera audiencia de trámite, impugnó el Auto de competencia aduciendo, entre otros, que la multa que impuso en su oportunidad la CNTV correspondió al ejercicio de facultades legales que permiten ''sancionar a los operadores concesionarios de espacio de televisión y contratistas de televisión nacional cuancw violen disposiciones constitudonales y legales que amparan específicamente los derechos de la familia y de los niños': así como ''por las violaciones mencionadas en aquellos casos en que considere fundamental que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato':· que ''ambas facultades se consideraran pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio'; que respecto de éstas no tiene competencia el Tribunal y que, por lo tanto, "(... )en ese sentido si la devolución de los dineros pretendidos en esta demanda son consecuencia de la nulidad de los actos administrativos sancionatorios expedidos por la autoridad competente en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales frente a las cuales no tiene competencia el Tribunal de Arbitramento (... ), debe entenderse q1-1e para pronundarse respecto a la devolución del dinero pretendido tampoco tiene competencia este T ribunaL " Agregó el apoderado de la convocada que "(...) eso nos lleva a concluir el sentido de las pretensiones de la demanda que obviamente no resulta adecuado para la finalidad que se persigue porque, se repite, la sentencia del 12 de noviembre de 2014 declaró que el concesionario no está obligado a pagar la multa a que se refiere las resoluciones anuladas, razón por la cual consideramos que el proceso que debió seguirse es un ejecutivo': Indicó el recurrente más adelante que "(... ) revisada la cláusula compromisoria no aparece que en la misma se hqya acordado la posibilidad de someter a conocimiento de los Árbitros el cobro coactivo de las obligaciones claras, expresas y e:>-.igibles contenidas en títulos ejecutivos como es el caso que nos ocupa en la sentencia del 12 de nOV'iembre de 2014" Dijo además el señor apoderado de la ANTV que "(... ) la controversia planteada en este asunto no corresponde a diferencias que se originen de la interpretación del contrato de concesión, la controversia que se plantea acá tiene que ver con el cumplimiento de una decisión judicial como quiera que la sentencia del 12 de noviembre de 2014, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados contentivos en la multa, declaró que Caracol Televisión no está obligada a pagar la multa a que se refieren las resoluciones anuladas': Por lo expuesto afirma la parte convocada que ''su7,e con claridad que la acción que ha debido iniciar el demandante es la acción f!}ecutiva, de la cual le está vedado a los Árbitros hacer prommdamiento alguno".
Para el Tribunal resultó de suma importancia la posición expuesta por la Señora representante del Ministerio Público al descorrer el traslado del recurso de reposición impetrado por la convocada, al decir que "( ) el debate aquí es del carácter de interpretación sobre la competencia o no de conformidad con las pretensiones de la demanda y con la cláusula compromisoria del contrato y lo que involucre.
Ahora bien, mi misión como Agente del Ministerio P,.íblico es primero, la prevención y la garantía del patrimonio público, pero igual de las garantías y los derechos de las partes; en ese sentido, teniendo en cuenta tanta información que he recibido y que independientemente desde el punto de vista formal de la competencia, pienso que en aras de la protección del patrimonio público como Ministerio Público me comsponde defender como fin primario dentro de los Tribunales de Arbilramento ': En razón de lo expuesto concluyó el Ministerio Público que "( )este Honorable Tribunal debe ammir la competencia para conocer de esta diligencia en aras de protección del patrimonio público, toda vez que un proceso Cámara de Comerc io de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitr:ije y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 23 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. t\utoridad Nacional de Televisión - ANTV r:Jecutivo si se llegara a hacer a través de ese trámite o prolongar más en el tiempo, ante una obligación que está reconocida por el Consejo de Estado, sería lesivo para los intereses del patrimonio estatal.
Por lo tanto y en consideración a las razones que expuse estimo que este Tribunal debería continuar con fa competencia de este Trámite Arbitrar Como lo advirtió el Tribunal en esa oportunidad, el recurso de reposición involucraba dos tipos de argumentaciones, de un lado lo concerniente a los fundamentos expuestos en el estudio que realizó para asumir competencia, respecto de los cuales, se expuso, "el recurrente no manifestó oposición, limitándose a señalar que la multa que impuso la CNTV en su momento, que después fue declarada nula, obedeció al ejercicio de facultades legales, asunto que, considera el T ribunaf ya fue materia de pronunciamiento por la jurisdicción de la contencioso administrativo y sobre los que no procede examinar por parte este Tribunal".
El otro fundamento del recurso tenía que ver con la supuesta inadecuada elección de la acción para reclamar en este proceso, pues, según el apoderado de la ANTV, ''la sentencia del Consrfo de Estado que anuló la multa contiene una obligación clara, expresa y exigible, raz.,ón por la cual se debió promover tmproceso ~z'ecutivo ante lajurisdicción competente': (Subraya el Tribunal).
Al respecto dijo el Tribunal, ''esta posición de la parte convocada, es nueva en este debate procesal, por cuanto no fi,1e expuesta en la contestación de la demanda y tampoco se mencionó en la audiencia de conciliación': Y se agregó ''En todo caso el Tribunal considera que no es cierto que la Sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado que se ha citado a lo largo de esta providencia reúna los requisitos de título ejecutivo en los términos de lry; de hecho la misma parte convocada al contestar la demanda, frente a la pretensión Primera, expuso: 'De acuerdo con los argumentos expuesto (sic) en la presente contestación, la sentencia del Conseio de Estado de 12 de noviembre de 2014 no ordenó pagar suma alguna a favor de CARACOL TELEVISIÓN SA. '(Subraya el Tribunal).
En igual sentido, se pronunció respecto de fas pretensiones Segunda y Tercera que también rechazó. " En sus alegatos de conclusión el apoderado de la ANTV reconoce que el H. Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia, de 12 de noviembre de 2014, anuló la Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000 mediante la cual la CNTV -hoy ANTV- impuso una multa a Caracol TV, así como la Resolución 0376 del 12 de mayo de 2000, que confirmó aquella, y declaró, además, que Caracol TV S.A. no estaba obligada a pagar la referida multa.
Reconoce además el apoderado de la convocada que '' el Concesionario pagó la multa impuesta en los referidos actos administrativos anulados, el 2 de agosto de 2002, según lo demuestra la copia del ''estado de cuenta sanciones" remitido por la CNTV a Caracol el 2 de agosto de 2002,y la copia del comprobante de pago efectuado por Caracol el 2 de agosto de 2002".
Respecto de las pretensiones de la demanda, insiste la parte convocada en manifestar que lo pretendido "no puede ser objeto de una decisión declarativa"; porque está probado, de un lado, que la sentencia del 12 de noviembre de 2014, "al decfarar la nulidad de las resoluciones contentivas de la multa declaró que el Concesionario no está obligado al pago de la referida multa", y, de otro lado, también está demostrado que "el Concesionario pagó el valor de la multa impuesta en las resoluciones anuladas".
Para este apoderado "Dichos documentos, junto con la sentencia de marras, constit,!)en un títu/,o r:Jecutivo complr:Jo, por contener una obligación, clara expresa y exigible, razón por la cual seguimos considerando que la acción que ha debido iniciar el demandante es la ACCION EJECUTIVA, de la cual le está vedado a los Árbitros hacer pronunciamiento alguno".
Agrega que en virtud de lo anterior la ANTV sugirió a Caracol TV conciliar "ante la Procuraduría General de la Nación la devolución de la suma cancelada por Caracol televisión SA., con ocasión a la multa impuesta por la Comisión Nacional de Televisión mediante las Resoluciones 0083 y 0376 de 2002"; que lo mismo fue reiterado "en la audiencia de conciliación realiZfJda en esta instancia y que igualmente podía llevarse a cabo dentro de tma eventual acción r:Jecutiva".
Añade que la ''ANTV no se sustrae a la devolución del valor Cámara de Comercio de Bogoci, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 24 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. \Is. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV de la multa anulada por e/ Consejo de Estado. Lo que la ANTV reclama y lo sigue considerando, es que este no es el escenario competente para ello".
Reitera el Tribuna l en esta oportunidad que, contrario a lo argumentado por el apoderado de la ANTV, la referida sentencia del Consejo de Estado no contiene ninguna obligación clara, expresa y actualmente exigible y así lo señaló y reconoció la misma parte convocada desde cuando antes de iniciarse este proceso arbitral se le solicitó el reembolso de lo pagado argumentando precisamente que la sentencia del Consejo de Estado no contenía una orden de pago y fue por ello que consultó el procedimiento a seguir ante la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y posteriormente se negó a pagar advirtiendo eso sí su voluntad de conciliar.
Téngase en cuenta que, según dan cuenta los hechos de la demanda y las pruebas documentales aportadas por las partes, y como se expuso ampliamente en la providencia impugnada, para el momento de presentar la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa Caracol TV no había pagado la multa y, por ello, como restab lecimiento del derecho únicamente solicitó se declarara que no estaba obligada a pagarla.
De tal suerte que cuando se resolvió la controversia en segunda instancia, en respeto del principio de congruencia, el Consejo de Estado se atuvo a las súplicas de la demanda y no ordenó la devo lución del valor de la multa declarada nula, porque, se repite, ello no se solicitó en ese momento porque no se había pagado. Por tal razón, la referida sentencia no contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible que deba ser materia de cobro judicial mediante una acción ejecutiva.
Llama la atención del Tribunal los argumentos del apoderado de la parte convocada que ahora le atribuyen naturaleza ejecutiva a la sentencia del Consejo de Estado, por cuanto si así lo reconoce, no se entiende por qué esta parte no procede al pago de las obligaciones dinerarias que dice contener la sentencia. Para el Tribunal se está en presencia de una solicitud de reembolso de una suma pagada en cumplimiento de una obligación impuesta por una decisión administrativa contractual que posteriormente fue anulada, la cual, habiendo dicho el Consejo de Estado que no procedía su pago, el concesionario antes de la sentencia ya había pagado.
Después de analizar la prueba documental arrimada al expediente, frente a las disposiciones legales y las decisiones jurisprudenciales al respecto, no encuentra el Tribunal fundamento alguno que le imponga apartarse de la decisión adoptada en la primera audiencia de trámite respecto de su competencia, razón por la cual confirma esa decisión y, como consecuencia de ello, procederá enseguida el estudio de las controversias de que dan cuenta la demanda de Caracol Televisión y la contestación presentada por la Autoridad N acional de Televisión - ANTV. 111.
CONSIDERACIONE S Antes de abordar de manera puntual el análisis de las pretensiones y de la oposición formulada contra ellas, el Tribunal considera necesario hacer un análisis del régimen legal sobre la prestación del servicio de televisión vigente a la celebración del Contrato de Concesión 136 de 1997 para, con base en él, entender el contexto en que fueron expedidas las Resoluciones por parte de la entonces Comisión Nacional de Televisión que le impusieron una multa a Caracol Televisión S.A., que ésta pagó y cuya devolución indexada reclama en este proceso arbitral. 1.
El Servicio público de Televisión La Constitución Política de 1991, introdujo importantes modificaciones en el sistema de la televisión colombiana, lo cual cambió el rumbo y el derrotero normativo, por lo que posteriormente debió expedirse una nueva regulación legal para hacer efectivos los cambios dispuestos por el nuevo orden constitucional.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 25 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - AN"IV En efecto, en primer lugar, la Constitución Política determinó que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, sin que, para su ejercicio, se puedan exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
El Estado, por mandato de ley, debe impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, y solo se puede delimitar su alcance cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Igualmente, la Constitución Política determina que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, siendo deber del Estado evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional (Artículo 333).
Por su parte, la misma Constitución Política determina que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo deber suyo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, pero ellos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.
En todo caso, manda la Constitución, el Estado debe mantener la regulación -pues ellos quedan sometidos al régimen jurídico que fije la ley-, el control y la vigilancia de dichos servicios. Sólo por razones de soberanía o de interés social, previo el cumplimiento del trámite contemplado en la misma Constitución, el Estado, puede reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos (Artículo 365).
Además de todo lo anterior, en cuanto se refiere de manera concreta al tema de las telecomunicaciones, la Constitución Política determinó que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado y garantizó la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, en los términos que fije la ley (Artículo 75, inciso primero).
De manera complementaria, la Constitución Política expresamente señala que también son parte de Colombia, además del territorio, el espacio aéreo y el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales (Artículo 101 inciso final) y que el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación (Artículo 102).
Igualmente, tanto para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, la Constitución faculta al Estado para intervenir por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético (Artículo 75, inciso segundo). Téngase presente que el espectro radioeléctrico es aquella parte del espectro electromagnético que como un bien de propiedad también del Estado es utilizado por los operadores para la prestación de aquel servicio y demás actividades de telecomunicaciones a favor de los usuarios, previa concesión, licencia o autorización otorgada por su titular.
El artículo 14 del Decreto 1900 de 1990, ya había señalado que el espectro radioeléctrico es la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones. A su vez, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Constitución Política, el espectro electromagnético es un bien público, cuyo titular es la Nación, inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.
En consecuencia, se trata de un bien del Estado que no puede ser enajenado o transferido y que no puede ser adquirido por ningún modo; apenas puede ser usado en las condiciones que determine la ley y la autoridad administrativa del Estado que tiene a su cargo su intervención por mandato constitucional. Cáma.ra de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 26 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televi~ión - ANTV Además de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena- en la Sentencia 53 del 25 de abril de 1991, con motivo del tratamiento dado al espectro electromagnético por el Decreto 1900 de 1990, la Corte Constitucional al revisar el tema frente a las normas de la Constitución Política que lo regulan, en la Sentencia T-081 de 1993, señaló su definición y características: "El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado (C.P., art. 75).
"Técnicamente, el espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas.
"Las limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por los particulares obedecen a que éste es parte del territorio colombiano (C.P., art. 101), y pertenece por tanto a la Nación (C.P., art. 102). Razones de soberanía y de seguridad, así como los principios de pluralismo informativo, democracia participativa e igualdad, justifican la intervención estatal en las actividades que hacen uso de este bien público en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
"De otra parte, factores geográficos, económicos y tecnológicos hacen indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones óptimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público. "La apropiación del espacio electromagnético no hace parte de la capacidad patrimonial y de la autonomía negocial de los particulares.
Tampoco pueden los particulares pretender adquirir su dominio mediante prescripción. La voluntad constituyente se expresó inequívocamente en el sentido de definir el espectro electromagnético como un bien de uso público inenajenable e imprescriptible. ''La intervención estatal - gestión y control - en el ámbito de las comunicaciones responde al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está dentro de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas.
Los medios masivos de comunicación que utilizan este bien están sujetos en su funcionamiento a la gestión y al control del Estado. "La gestión del Estado en materia del uso del espectro electromagnético (C.P., art. 75) se estructura mediante la dirección y el control que éste ejerce sobre los servicios de televisión (C.P., art. 76). "La gestión estatal en el uso del espectro electromagnético tiene como finalidad mantener las condiciones óptim¡i.s que hagan posible la transmisión de información, el pluralismo informativo y la competencia. Hasta el presente los operadores no han tenido la facultad de emitir ondas radioeléctricas contentivas de información sonora y visual, debiendo proceder al arrendamiento de los espacios televisivos.
Con la Constitución de 1991, la emisión puede realizarse por los particulares, previa autorización del Estado, mediante el sistema de concesiones. ''La concesión del uso de una frecuencia para transmitir información es una facultad del Estado que se desprende de su función de gestión (C.P., art. 75). Solamente mediante el mecanismo de autorizaciones previas es posible garantizar el cumplimiento de los fmes sociales del Estado, el uso técnicamente adecuado del espectro y la igualdad de oportunidades en su acceso"34.
Posteriormente, en la Sentencia C-189 del 19 de abril de 1994, la Corte Constitucional señaló que el espectro electromagnético es un medio técnico de carácter público que se utiliza en el servicio de telecomunicaciones: 3-1 Corte Constitucional, Sala de Revisión. Sentencia T-081 del 26 de febrero de 1993. Tales apreciaciones se reiteraron luego en la Sentencia T-051 del 21 de febrero de 1995.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 27 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. V$. Autoridad Nacional de Tclcvi$ÍÓn - ANTV "Para efectos de llevar a cabo la enus1on, transmisión y recepción de datos o información, los medios de comunicación se valen de distintos instrumentos técnicos para realizar sus operaciones, algunos de los cuales son de índole estrictamente privada o particular y otros son bienes públicos, cuya propiedad obviamente es del Estado.
Dentro de estos últimos se encuentra el denominado espectro electromagnético, que define y regula el artículo 75 de la Constitución Nacional. "El espectro electromagnético, según la definición que aparece en el Diccionario de Ciencias Físicas de F. Bueche. Editorial Reverté, 1988, p. 416, está conformado por 'Las diversas ondas electromagnéticas que se extienden desde las longitudes de ondas largas a las cortas del modo siguiente: radio, radar y microondas, infrarrojas y calor, luz, ultravioleta, rayos X y rayos gamma'.
"Este bien público que forma parte del espacio Colombiano es inenajenable e imprescriptible, y está sujeto a la gestión y control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad de oportunidades y en los términos que fije el legislador. El Estado puede intervenir por mandato de la ley para garantizar el pluralismo informativo y la competencia y evitar las prácticas monopolísticas en el uso del citado bien.
(arts. 63, 75, 76, 101 y 102 de la Carta). "La radio, la televisión, la telefonía, la difusión por cable, el telégrafo, el télex, etc., son algunos de los medios que utilizan el espectro electromagnético para enviar y recibir mensajes, y en general toda clase de datos o información. Por tanto, también ven limitada su libertad de fundar medios masivos de comunicación, pues al hacer uso del espectro electromagnético, tienen que subordinarse necesariamente a las normas que lo reglamentan"35.
Así mismo, en la Sentencia T-484 del 2 de noviembre de 1994, la Corte Constitucional hizo las siguientes consideraciones sobre el artículo 75 de la Constitución y el espectro electromagnético: "El espectro es el conjunto de todas las frecuencias de emisión de los cuerpos de la naturaleza. Comprende un amplio rango que va desde ondas cortas (rayos gamma, rayos x), ondas medias o intermedias (luz visible), hasta ondas largas (las radiocomunicaciones actuales).
"Dentro de este rango de frecuencias hay una escala privilegiada que, con la tecnología actual, corresponde al espectro de las comunicaciones. Obviamente es a esta frecuencia a la que se refiere la Constitución, especialmente en el artículo 76, al establecer la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión. "Por consiguiente, el espectro electromagnético no es una franja por donde pasan datos, ni tiene que ver con el espacio alrededor de la tierra.
"El Estado no puede intervenir el espectro electromagnético en su totalidad. Sólo puede intervenir o controlar el rango de frecuencias que se utilizan para las comunicaciones, control que corresponde a la tecnologia actual. "Es decir, la Constitución en los artículos que tratan sobre el espectro electromagnético (artículos 75, 76 y 101), se refiere a una parte del espectro, a las frecuencias que se utilizan en las comunicaciones, y no al espectro en su totalidad que, como se mencionó, corresponde a fenómenos que no tienen relación con las comunicaciones.
Pretender su control total equivaldría a decir que el Estado, en virtud del artículo 75, puede intervenir la luz o la radiación térmica del sol. "De otra parte, es evidente que la igualdad de oportunidades a que el artículo 75 se refiere, es la que tiene que ver con el otorgamiento de concesiones, en especial para radio y televisión. El uso que el concesionario haga de las frecuencias, se rige por otros principios, en especial por los que consagran la libertad de información" 36. 35 Corte Constitucional, Sentencia C-189 del 19 de abril de 1994.
Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 2 parcial, 20, 39, 40 parcial, 48, 50, 52 parcial y 65 del Decreto 1900 de 1990. En el mismo sentido véanse las Sentencias C-564 y 586 de 1995, C-093 de 1996, C-350 y C-445 de 1997, SU-182 de 1998 y C-298 de 1999. 36 Corte Constitucional. Sentencia de Revisión de Tutela del 2 de noviembre de 1994.
Ref. Antonio Navarro Wolf y otro Vs. Noticieros Q.A.P y CM&. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 28 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. 1\utoridad Nacional de Televisión - ANTV En 1996, al ordenar recaudar una prueba pericial para mejor proveer la decisión por tomar en el Proceso D-1129 y que culminó con la Sentencia C-31 O de ese año, la Corte Constitucional consultó la opinión técnica del Ingeniero y Físico José Femando Isaza Delgado, quien al responder las siguientes preguntas atinentes a ciertos aspectos técnicos relacionados con el espectro electromagnético, señaló lo siguiente: ¿Qué se entiende por espectro electromagnético y qué por espectro radioeléctrico? 'El espectro electromagnético es el conjunto de las frecuencias de radiación electromagnética.
Comprende desde la bajísima frecuencia aprox. 10 a 100 Hertzios que corresponde a los campos generados por las actividades de generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos. '( ) Por espectro radioeléctrico, la Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.1.T.) define las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomia, meteorología y fijos.' Este '( ) no es un concepto estático, pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones, corresponde al estado de avance tecnológico.' Qué se entiende por gestión del eJpectro? 'Involucra las actividades de planeación, utilización, ingeniería, computacron y monitoreo del espectro.
Es la combinación de procedimientos administrativos, técnicos y de control, para garantizar la explotación eficiente de los servicios de radio comunicaciones sin causar interferencia perjudicial'. ''¿ Cómo se lleva a cabo en la práctica la asignación de.frecuemias? "La asignación de una frecuencia o de un canal radioeléctrico, es la autorización que da una administración para que una estación radioeléctrica utilice una frecuencia o canal radioeléctrico determinado, en condiciones especificadas.
( ) En Colombia, el Ministerio de Comunicaciones ( ) asigna las frecuencias, previa una solicitud formulada por el interesado quien debe aportar el proyecto, el rango de frecuencias y las características. El Ministerio realiza el análisis respectivo para determinar la zona y capacidad de los equipos con el fin de asignar las frecuencias.
"Ide ntificada la factibilidad, hace la respectiva asignación en el cuadro técnico y emite una resolución autorizando el uso de las frecuencias ( ).' ''¿Dentro del espectro electromagnético es posible distinguir técnicamente cuales frecuencias son asignables espec[fia1mente para el servicio de televisión, mpecto de otras que no sirven para tal efecto y solamente puedan asignarse para radiodifusión, radiocomunicaciones, banda ciudadana y otros servicios? ¿ O, por el contrario, todas las frecuencias sirven indistintamente para las diversas modalidades de telecomunicación y depende del criterio de quien gestiona el espectro la distribución de esas frecuencias entre los distintos servicios? "El ancho de banda del espectro radioeléctrico asignado a diferentes usos (televisión, radio, telefonía celular etc.), surge de acuerdos internacionales, que reflejan el estado tecnológico de las comunicaciones.
"(...) Una banda de frecuencias determinada por la Comisión Internacional de Radiocomunicaciones puede ser utiliZfJda para uno o varios servicios tales como: radio-navegación, fijo, espacia/, móvil, marítimo, radio-astronomía, en uno o varios países o zonas geográficas determinadas sin considerar la función que se va a desempenar. Colombia se encuentra ubicada en la Región 2.
En este aspecto, las frecuencias pueden servir para diversas modalidades de telecomunicación y por lo tanto dependerá la distribución de esas.frecuencias entre los distintos servicios, del criterio de quien gestione el eJpectro ·~ En todo caso, con la Sentencia C-31 O del 11 de julio de 1996, con la cual se puso término al proceso, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de /\ rbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 29 - Tribunal de Arbitramento de Caracol lV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV "Ahora bien, para efectos de llevar a cabo la em1S1on, transm1s1on y recepción de datos o informaciones, gran parte de los medios de comunicación requieren del uso de instrumentos técnicos, algunos de los cuales son bienes de uso público que por su naturaleza pertenecen al Estado.
Este es el caso del espectro electromagnético, que de conformidad con el artículo 75 de la Constitución Política es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad de oportunidades de conformidad con los términos que fije la propia ley. "Sobre el espectro electromagnético, el Diccionario de Ciencias Físicas de F. Baueche (Editorial Reverté) ha señalado que el mismo está conformado por 'las diversas ondas electromagnéticas que se extienden desde las longitudes de ondas largas a las cortas del modo siguiente: radio, radar y microondas, infrarrojas y calor, luz ultravioleta, rayos X y rayos gamma'.
Es decir que a través del espectro, circulan las diversas ondas electromagnéticas que transmiten los servicios de radio, televisión, telefonía, televisión por cable, telex, etc., siendo éstos sólo algunos de los medios que lo utilizan para enviar y recibir mensajes"37. Así mismo, en la Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997, la Corte Constitucional señaló: "La televisión es un medio de comunicación que requiere para su realización del uso del espectro electromagnético, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la C.P. es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión del Estado, que está en la obligación de garantizar igualdad de oportunidades para el acceso a su uso.
"Esas funciones de gestión y control del espectro electromagnético, que como se dijo son propias del Estado, cuando se relacionan con el servicio público de la televisión deben cumplirlas, de una parte el Ministerio de Comunicaciones, organismo al que le corresponde el manejo de la política del servicio público de las telecomunicaciones a nivel general, y de otra la CN1V, organismo autónomo que tiene a su cargo la dirección y ejecución de la política que para el servicio de televisión determine el Congreso"38.
Posteriormente, en la Sentencia C-815 de 2001, la Corte Constitucional señaló: "Por eJpectro electromagnético se entiende ' ~a] franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia...'39, este espacio permite la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desa1TOlla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los seroicios de telecomunicaciones. ''El eJpectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la nación (artículos 7 5, 1 O 1 y 102 de la Constitución), es imprescriptible, inenqjenable e inembargable, y se encuentra stf!eto a la gestión y control del Estado.
De acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso público, la gestión del espectro está stf!eta a una especial regulación por el Estado.
"Por otra parte, el espectro electromagnético tiene una relación de conexidad de carácter esencial con los servicios públicos vinculados al desarrollo de las telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de comunicación personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse únicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo específico, sino que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de servicio público y de las limitaciones que del mismo se derivan para la iniciativa privada"40. 37 Corte Constitucional, Sentencia C-31 O del 11 de julio de 1996.
Expediente D-1129. Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 5° literal f) y h) parcialmente, 12 num. 3° parcialmente, 23 parcialmente y 48 literal n), de la Ley 182 de 1995. En esta Sentencia la Corte reiteró lo expuesto por esa misma Corporación en la Sentencia C-189 de 1994, arriba citada. ·' 8 Corte Constitucional, Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995. 411 Corte Constitucional, Sentencia C-815 del 2 de agosto de 2001.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 30 Tribunal de i\rbitramcnto de Caracol 'IV S.A. V~. Autoridad Nacional de Telcvi~ión - i\NTV Así mismo, la Constitución Política genéricamente creó un organismo autónomo, sin definir cuál y sin darle nombre alguno, para el cumplimiento, entre otras, de las siguientes funciones relacionadas con la televisión: Ejercer la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en la Constitución;
Regular la televisión; Desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en el servicio de televisión; y, Ejercer la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión. La Constitución Política determinó que tal organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sería una entidad autónoma del orden nacional sujeta a un régimen propio y que la regulación de su organización y funcionamiento sería competencia del legislador.
En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 182 de 1995, por la cual se reglamentó el servicio de la televisión y se formularon políticas para su desarrollo, se democratizó el acceso a éste, se conformó la Comisión Nacional de Televisión, se promovió la industria y actividades de televisión, se establecieron normas para contratación de los servicios, se reestructuraron las entidades del sector y se dictaron otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.
Dicha Ley 182 determinó que la televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponde, mediante concesión, a las entidades públicas en ella previstas, a los particulares y a las comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de las Constitución Política, vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales.
En términos generales, la Ley 182 señaló que técnicamente, la televisión es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de é~ que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y vídeo en forma simultánea (art. 1 º). Sus fines son los de formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana, con cuyo cumplimiento se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local (art.2).
Dicha Ley le atribuyó a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley (Artículo 4).
Para tal efecto, los literales e) y g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, le atribuyeron a la Comisión Nacional de Televisión las funciones de "Reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio, los contratos de concesión de espacios de televisión y Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de 1\rbitraj e y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 31 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.1\.
Ys. Autoridad Nacional de Televisión - ANTY los contratos de cesión de derechos de emisión, producción y coproducción de los program as de televisión, así como los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio, y el régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisión, de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos" y de "Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y e::,.,.'Plotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias." Como complemento de lo anterior, el literal c) del artículo 12 de la misma Ley 182 de 1995, le atribuyó a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Servicio Civil, la función de asignar las concesiones para la operación del servicio público de televisión, así como adjudicar y celebrar los contratos de concesión de espacios de televisión y, en general, autorizar al Director para la celebración de los demás contratos de acuerdo con la ley.
Por su parte, el literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 199 5, le atribuyó a la Comisión Nacional de Televisión, la función de "b) Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, segumuento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar;" Complementariamente, el literal d) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, le atribuyó a la Comisión Nacional de Televisión, la función de: "d) Investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de protección de la competencia, el pluralismo informativo y del régimen para evitar las prácticas monopolí sticas previsto en la Constitución y en la presente y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de oportunidades entre aquéllos, o que tiendan a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan nna especie de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio.
"Las personas que infrinjan lo dispuesto en este literal serán sancionadas con multas individuales desde seiscientos (600) hasta seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sanción, y deberán cesar en las prácticas o conductas que hayan originado la sanción. "Igualmente, la Comisión sancionará con multa desde cien (100) hasta seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sanción a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren las conductas prohibidas por la Constitución y la ley.
"Para los fines de lo dispuesto en este literal, se atenderán las normas del debido proceso administrativo. Al e:-..-pedir los Estatutos, la Junta Directiva de la Comisión creará una dependencia encargada exclusivamente del ejercicio de las presentes funciones. En todo caso, la Junta decidirá en segunda instancia;" Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 32 Tribunal de Arbitramento de Caracol TY S.,\. \Is.
Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV Estas potestades fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-298 de 1999, en la cual, esa Corporació n definió su contenido y alcance en los siguientes términos: "Corresponde ahora a la Corte, determinar si dicha función constituye cabal desarrollo de la atribución constitucional asignada a la Comisión de Televisión para intervenir en nombre del Estado en la prestación del servicio público de televisión, o si como lo señala el demandante, configura una usurpación de la función de vigilancia e inspección de los servicios públicos, que el numeral 22 del artículo 189 de la Carta, le asigna al Presidente de la República.
"No cabe duda que según lo señalado expresamente por el artículo 76 del ordenamiento superior, la intervención del Estado en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, está a cargo de ese organismo de derecho público, denominado la Comisión Nacional de Televisión. "Intervención que tiene por objeto asegurar, de un lado, el carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible que tiene el espectro electromagnético, y de otro, las finalidades inherentes a este servicio público, su prestación eficiente, establecer requisitos y restricciones que garanticen un manejo más adecuado de dicho servicio, evitar las prácticas monopolísticas y procurar el desarrollo y ejecución de los planes y programas del Estado en el servicio de televisión, sin menoscabo de las libertades reconocidas por la Constitución. "Debe destacarse que, desde una perspectiva dinámica, la función interventora a que alude el articulo 7 6 superior, implica de suyo una función de control, vigilancia e inspección de las actividades que realicen los operadores del servicio público de televisión o frente a las actividades relativas a la utilización del espectro electromagnético para los servicios de televisión. No se entiende cómo se puede intervenir sin actuar de manera directa en la vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese servicio público.
Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar, vigilar, examinar, todo esto, en orden a alcanzar las finalidades enunciadas en el párrafo anterior. "Y es que como serv1c10 público que es la televisión y como bien público el espectro electromagnético, requieren que su gestión y control estén a cargo del Estado, representado en este caso por la CNTV, para asegurar su efectiva prestación y el real e igualitario acceso a su utilización (arts. 75 y 76 CP.).
Pero, además, por tratarse del servicio público de televisión, su prestación por particulares o comunidades organizadas no excluye que el Estado mantenga la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad, en los términos del articulo 365 de la Constitución. "En el caso del espectro electromagnético, de conformidad con las normas constitucionales, cuando es utilizado para telecomunicaciones, corresponde al Estado su gestión y control (art.75 CP.); pero cuando el espectro es utilizado para los servi cios de televisión, la intervención del Estado es efectuada directamente, por la Comisión Nacional de Televisión en los términos que señale la ley (art. 76 CP.).
"Ahora bien, no obstante que el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución dispone que corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos - entre los cuales cabría el de televisión -, expresamente el articulo 76 del mismo ordenamiento lo exceptúa de esa intervención que adelanta en materia de telecomunicaciones el Gobierno a través del Ministerio de Telecomunicaciones, al señalar de manera diáfana y concreta que 'la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión estará a cargo de un organismo de derecho público ', cual es la Comisión de Televisión, en los términos que señale la ley.
Atribució n ésta que se reitera, implica naturalmente, la de ejercer la inspección, vigilancia, control y seguimiento para una adecuada prestación del servicio. Lo cual no significa que el ejecutivo se desentienda totalmente de su obligación constitucional de velar en general por la prestación de los servicios públicos, puesto que como ya se precisó en el caso específico de la televisión, el Estado está representado por la CNTV para tales efectos y el Ejecutivo conserva en cierto grado las funciones de gestión y control del espectro electromagnético que en general le confiere la Carta Política.
"Sobre el particular, esta Corporación ha expresado: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 33 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'IV S.A.\/~. Autoridad Nacional de Tclevi~ión - AN'TV 'Esas funciones de gestión y control del espectro electromagnético, que como se dijo son propias del Estado, cuando se relacionan con el sen;icio público de la televisión deben cumplirlas, de una parte el Ministerio de Comunicaciones, organismo al que Je corresponde el manejo de la política del servicio público de las telecomunicaciones a nivel general, y de otra la CNTV, organismo autónomo que tiene a su cargo la dirección y ejecución de la política que para el servicio de televisión determine el Congreso.
(... ) 'Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta Política, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, oijetivo que en el caso que se analiza se propicia de manera clara a través de la norma impugnada, pues sin afectar la autonomía que el Constit'!)'ente le otorgó al ente rector de la televisión, impone a los organismos responsables de la gestión y manl!J"o del eJpectro electromagnético en lo relacionado con el seroicio público de la televisión, un espacio común para la deliberación y coordinación de los asuntos que les atañen, en el cual el titular de la cartera de Comunicaciones podrá manifestarse, a través de opiniones y conceptos, siempre y cuando se refiera a aspectos técnicos que correspondan a la órbita de su competencia, lo cual no puede entenderse como una inteiferemia indebida, mucho menos si se tiene en cuenta que la norma atacada autoriza al ministro para ''asistir" a la junta directiva de la CNTV, no para constituirse en parte de la misma.
Lo cual significa que su actuación no puede en ningún momento obstruir ni invadir la órbita de competencia de la Comisión Nacional de Televisión, y por tanto debe limitarla estrictamente al aspecto que se ha señalado. 'No obstante, ello no quiere decir que uno y otra no tengan límites a sus actuaciones; el primero, el legislador, deberá disenar la política del seroüio público de la televisión en el marco de las limitaciones que emanan de las normas constitucionales y de la misma lry si es el caso; la segunda, la CN1V deberá, como lo dijo la Corte, interoenir en el manl!J·O y gestión del eJpectro electromagnético en los términos que le señale la lry' (negrillas fuera de texto).+ 1 "Es así como, es el Gobierno, por intermedio de ese Ministerio, quien debe adoptar la política general del sector de las comunicaciones, lo cual determina el ejercicio de funciones tales como las de planeación, reglamentación y control de los servicios de dicho sector; pero tratándose de la televisión - se repite - la Constitución ha asignado algunas de esas funciones a un órgano especializado y autónomo, por lo que es indudable que Gobierno y Comisión deben coordinar y armonizar el ejercicio de las atribuciones que corresponde a cada uno, de manera que se garantice el cabal cumplimiento de los objetivos propios de cada organismo y por los mismo, la eficiencia en la prestación del servicio público acorde con las preceptos constitucionales y legales que lo rigen.
"Lo anterior se ha reiterado en varios fallos de esta Corporación, de los cuales se extracta el siguiente aparte: ' vale la pena aclarar que la autonomía entregada por la Carta a la entidad encargada del manl!J·º de la televisión, no le da el carácter de órgano superior del Estado ni le concede un ámbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sl!}eta a límitesy restricciones determinados por la Constitución y la 1-.ry. 'La Carta Política, al diJponer la creación de lo que hqy es la Comisión Nacional de Televisión, en ningún momento pretendió aislar a la entidad de otros órganos del Estado que por naturaleza manl!J"tin la política del seroicio de telecomunicaciones a nivel general, como lo es, en primer término el Ministen·o de Comunú-aciones, más aún, cuando las funciones de gestión y control del eJpectro electromagnético asignado por la Constitución Política al Estado, la eferce también el Ministerio de Comunicaciones. t12 "La labor de coordinación entre el Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de televisión está circunscrita al uso del espectro electromagnético, lo cual se explica de manera lógica, 41 Corte Constitucional, Sentencia C-350 de 1997. 42 Corte Constitucional, Sentencia C-31 O de 1996.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo 1\rbitral - p. 34 --- Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV no sólo porque la televisión requiere de su utilización, sino también porque otros medios de comunicación (telefonía, radio, telex, etc.) precisan de sus servicios.
Esa coordinación, por lo tanto, es indispensable tanto entre esos organismos estatales, como respecto de todos aquellos que desarrollen la actividad de las comunicaciones, con el objeto de evitar que se presente un caos en la prestación de tales servicios e impedir al mismo tiempo, los conflictos de interés que se generarían entre las mismas entidades.
"Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que la norma acusada no se opone como lo estima el demandante, a lo dispuesto en el numeral 22) del artículo 189 constitucional, pues no obstante tratarse de un precepto de carácter general aplicable a todos los servicios públicos, en cuanto le atribuye al Presidente de la República la función de inspeccionarlos y vigilarlos, existe una norma expresa para el servicio de televisión que confiere tales funciones en cabeza a la Comisión Nacional de Televisión, al asignarle el artículo 76 superior, la intervención en el espectro electromagnético utilizado para dicho servicio.
"Es obvio que la actividad de intervención implica de suyo, labores de inspección, vigilancia, seguimiento y control como las que están previstas en el literal acusado, pues no se entiende como el Estado puede intervenir sin actuar de manera directa en la vigilancia de la prestación del servicio de televisión. Para tales efectos, la ley la autoriza a la Comisión a iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión y si fuere del caso, exigir la presentación de libro s de contabilidad y demás documentos privados, e imponer las sanciones a que haya lugar.
"Este tipo de actuaciones propias de la función interventora del Estado, tienen además respaldo constitucional, en la medida que configuran una de las excepciones a la reserva de los documentos privados previstas en el último inciso del artículo 15 de la Carta Política, el cual preceptúa que ' para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley'.
"En este orden de ideas, concluye la Corte que la norma acusada al establecer que a la Comisión Nacional de Televisión corresponde en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política, adelantar actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio de televisión, está simplemente reglamentando la norma superior que le otorga a esta entidad la facultad de intervenir en representación del Estado en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión. "Finalmente, es preciso reiterar que como organismo al que corresponde la dirección de la política estatal en materia de televisión, así como la regulación de este servicio, la Comisión Nacional de Televisión puede y debe ejercer las actividades de inspección y vigilancia sobre las personas que presten el servicio en orden a garantizar su adecuada prestación, y así evitar que la actividad resulte afectada por las prácticas monopolísticas, así como impedir el abuso de los grandes grupos económicos, la intervención de ciertos intereses políticos o la injerencia del ejecutivo.
Es claro que la intención del constituyente fue la de dotar a un ente independiente de las ramas del poder público, de una verdadera autonomía frente al manejo y control del uso de un bien público como lo es el espectro electromagnético, por los operarios del servicio especializado de televisión en las condiciones establecidas por la misma Carta Política.
"No se trata, por consiguiente, exclusivamente de una entidad ejecutora y reguladora del servicio de televisión, sino que también por su función constitucional como interventor en el espectro electromagnético utilizado por ese servicio, le son inherentes las funciones de inspección, vigilancia y control de la correcta utilización y prestación del servicio.
"En razón de lo expuesto, considera la Corte en su Sala Plena que el cargo de inconstitucionalidad no prospera, pues contrario a lo señalado por el demandante, la norma acusada constituye cabal desarrollo de la facultad de intervención estatal en el espectro electromagnético para los servicios de televisión a cargo de la Comisión Nacional de Televisión, establecida en el artículo 76 de la Constitución Política." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 35 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. \Is.
Autoridad Nacional de Televisión - ANTV A su vez, en el literal h) del artículo 12 de la misma Ley 182 de 1995, se le atribuyó a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión una potestad diferente a las anteriores, consistente en "h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el serv1c10.
"Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio.
Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada. ( )" Esta potestad, junto con la prevista en el literal e) del articulo 5 de la Ley 182 de 1995, también fue revisada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-726 de 2009, en la cual señaló: "Según se recuerda, el literal e) del artículo 5° de la Ley 182 de 1995, aquí acusado en forma parcial, dispone que dentro de las funciones de la Comisión Nacional de Televisión se encuentra la relativa a 'reglamentar' el régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisión, de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos.
"Por su parte, el literal h) del artículo 12 de la misma Ley, también acusado en forma parcial, prescribe que dentro de las funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión está aquella que consiste en "sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio".
(Lo subrayado es lo acusado) "Como puede observarse, las dos disposiciones, ambas contenidas en una ley en sentido formal y material, permiten (i) a la Comisión ejercer la potestad reglamentaria respecto del régimen sancionatorio aplicable en asuntos contractuales relacionados con el servicio público de televisión (literal e) del Art. 5°), y (ü) a su Junta directiva sancionar, también en materia contractual, de conformidad con las disposiciones -de rango legal o reglamentario- expedidas por la misma Comisión (literal h) del Art.12).
"Al parecer de la Corte, lo que hacen conjuntamente las dos disposiciones acusadas es conceder la autorización legal para que la Comisión, como ente autónomo dotado de potestad reglamentaria en materia sancionatoria contractual, ejerza dicha facultad para definir tanto las conductas constitutivas de falta, como las sanciones imponibles a los contratistas, operadores y concesionarios, lo cual cae plenamente dentro del marco del principio de legalidad flexible o débil que domina la actividad de los entes administrativos o autónomos en el asuntos contractuales relacionados con la potestad sancionatoria pública".
Finalmente, para los efectos de este proceso, téngase en cuenta que el inciso primero del articulo 32 de la Ley 182 de 199 5 dispuso que "E l Presidente de la República podrá utilizar, para dirigirse al país, los servicios de televisión, en cualquier momento y sin ninguna limitación." (subrayado y resaltado fuera del texto). Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 36 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'IV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV Esta última norma fue revisada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1172 del 8 de noviembre de 2001, con la cual se declaró inexequible la expresión ') sin ninguna limitación", al tiempo que se declaró exequible la expresión "en cualquier momento",", bqjo el entendido de que la inten;ención del Presidente de la República será personal, sobre asuntos urgentes de interés público relacionados con el ejercicio de sus funciones'~ Dijo entonces la Corte que: "3.4.
A juicio de la Corte, la norma acusada al facultar al Presidente de la República para dirigirse al país en cualquier momento, garantiza a los ciudadanos no sólo la información sobre hechos de interés público, sino, también, la posición oficial sobre ellos, lo que permite la formación de una opinión pública libre, por cuanto, los ciudadanos se están enterando por quien tiene el deber constitucional de hacerlo, de los acontecimientos, sucesos o decisiones que revisten interés nacional, así como de la posición oficial del gobierno al respecto, lo cual garantiza el derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información, de suerte que se les permita formar sus propias convicciones, así como participar en la discusión relativa de los asuntos públicos que les atañen.
Es el resultado de un sistema democrático en donde los actos o las omisiones del Gobierno, deben encontrarse sujetas a un examen detallado, no sólo por las autoridades que constitucionalmente tengan esa función, sino de la opinión pública que es la base y fundamento de una sociedad libre y democrática. "En ese orden de ideas, la Corte encuentra que la finalidad del legislador al consagrar la facultad al Presidente de la República para dirigirse al país en cualquier momento, resulta constitucionalmente aceptable.
Dada la responsabilidad política y jurídico-constitucional de quien simboliza la unidad nacional y se encuentra obligado al jurar el cumplimiento de la Constitución y la ley a garantizar los derechos y las libertades de todos los colombianos (art. 188 C.P.), es claro que ha de enterarlos de manera veraz sobre los hechos de interés naciona~ como lo señala el mandato contenido en el artículo 20 de la Constitución Política, información que ha de ser oportuna y objetiva.
Es decir, por el hecho de que el Presidente de la República pueda por ministerio de la ley interrumpir en cualquier momento la programación habitual, no se encuentra autorizado para actuar en forma abusiva, más allá de los límites que la Constitución Política le ha impuesto al ejercicio de sus funciones. "Como es obvio, el uso de los canales de la televisión por el Presidente de la República para informar a los colombianos sobre hechos de interés público y relacionados con sus funciones, así como para fijar la posición oficial sobre ellos, de ninguna manera excluye el derecho de los partidos y movimientos políticos que no participan en el gobierno a ejercer, si ello se hace necesario, el derecho 'de réplica en los medios de comunicadón del Estado frente a te'l,iversadones graves y evidentes ataques públicos proferidos por altos fundonarios ofidales', según lo previsto especialmente para ese efecto por el artículo 112 de la Constitución Política.
"Considera esta Corporación, que la información que el Jefe de Estado da a la opinión pública y la posición oficial al respecto, debe encontrarse justificada en función del interés público sobre el que se informa. Ello significa que esa facultad del Presidente de la República para utilizar en cualquier momento los servicios de televisión, no es absoluta, pues debe estar en función de las circunstancias del caso, entre las cuales se pueden destacar, como se ha señalado, la existencia de un interés público, por una parte, y, por la otra, si la información que se está comunicando contribuye o no a la formación de la opinión pública sobre los sucesos o hechos que los afectan.
En otras palabras, no es cualquier información la que legitima al Presidente de la República la interrupción de la programación habitual, sino aquella que pueda revestir interés de la colectividad en el conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pública y, que sean necesarios para la real participación de los ciudadanos en la vida colectiva.
"Al respecto, valga recordar lo expresado por esta Corporación en una de sus primeras decisiones. Se dijo en esa oportunidad lo siguiente: Vn rasgo distintivo de la persona es la capaddad de juzgar sobre su entorno. Para ello necesita estar i'!formada sobre la realidad que la drcunda, es de,ir, tener, por lo menos, el conodmiento sufidente para juzgar y partidpar en los asuntos públicos.
Hqy esto es más claro, si se tiene en cuenta que Colombia vive la Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 37 Tribunal de Arbitramento de Caracol IV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV democrada partidpativa. Con razón John Stuart Mil/ señaló que la democrada no se limita al sistema de elecdones libres, sino que requiere participación, discusión, reflexión permanente sobre los asuntos públicos, y para ello es necesaria la información. Además, no puede haber un libre desarrollo de la personalidad, que es soda/ por naturaleza, si se desconoce el derecho a la informadón que se les debe a los asodados. 113 "Por las razones expuestas, considera la Corte, que en una democracia como la nuestra no vulnera la Constitución Política, el hecho de que el Presidente de la República se dirija a sus conciudadanos a través de la televisión, dada la dimensión que ese medio de comunicación social tiene en la formación de la opinión pública y, que le permite enterarse sobre el devenir político, económico y social, entre otras cosas, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, porque esa información le sirve como elemento de juicio para su reflexión política y para la toma de sus propias decisiones44.
"Por estas razones, no encuentra tampoco la Corte que se vulnere el artículo 16 de la Constitución Política, porque una información veraz y el conocimiento de la posición oficial sobre los asuntos de interés nacional, le permite a las personas el desarrollo y ejercicio pleno de sus derechos y libertades, lo cual resulta indispensable en un Estado pluralista y democrático de Derecho.
"3.5. Ahora bien, lo que sí encuentra la Corte que riñe con los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Política, es la facultad 'ilimitada' que el aparte de la norma acusada otorga al Presidente de la República y, que es en últimas el cargo central de la demanda, pues el actor afirma en su escrito que el reproche que se hace a la disposición acusada, en manera alguna se refiere a la facultad del Presidente de la República para dirigirse al país a través de la televisión 'lo que se reprocha por inconstitucional es la potestad ilimitada que el legislador le otorga para lograr dicho fin: "En efecto, como lo sostiene el ciudadano demandante, en un Estado Social de Derecho como el que nos rige, ni los gobernantes, ni las autoridades de cualquier orden pueden tener facultades ilimitadas, por cuanto, precisamente lo que caracteriza al Estado democrático es la imposición de límites al ejercicio de la autoridad pública, tanto por la Constitución como por la ley.
"El artículo 1 ° de la Constitución, consagra a Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista fundada en el mpeto de la dignidad humana, en el trabtefo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalemia del interés general: El Estado social de derecho tiene como finalidad la persona humana, no en abstracto, sino propendiendo por su integración y participación en la sociedad de la cual hace parte; por ello, se consagran los derechos fundamentales de las personas, cuya esfera de protección la constituye precisamente los límites al poder del Estado y de los gobernantes. ''La limitación del poder del gobernante, ha sido una constante en los regímenes democráticos.
Esta Corporación en relación con dicha limitación expresó que: '(... ) la soberanía ya no es una atribución absoluta del Estado frente a sus súbditos, ni una relación vertical entre el gobernante y el gobernado, pues las atribuciones estatales se encuentran relativizadas y limitadas por los derechos de las personas. Esto significa que se sustittf)'e la idea clásica de una soberanía estatal sin límites, propia de los regímenes absolutistas, según la cual el prindpe o soberano no está atado por ninguna lry (Princips Legibus solutus est), por una concepción relativa de la misma, según la cual las atribuciones del gobernante encuentran límites en los derechos de las personas.
Pero este cambio de concepción de soberanía en manera alguna vulnera la Carta pues armoniza perfectamente con los principios y valores de la Constitución. En ejedo, esta concepción comJponde más a la idea de un Estado Social de derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la pnmada de los derechos inalienables de la persona (CP arts. 1°, 3° y 5º). 1/5 "Los derechos de las personas constituyen el límite a las actuaciones de los gobernantes.
De esta suerte, la norma acusada al consagrar una facultad ilimitada para la intervención del Presidente de la República por un medio masivo de comunicación, como lo es la televisión, viola el artículo 20 de la Constitución, porque una intervención así sea del Presidente de la República sin ninguna clase de límite, restringe el derecho de los ciudadanos a informarse de otros asuntos que les interesan, en el ámbito cultural, ambiental, recreacional.
No puede olvidarse que la televisión es un servicio público -1., Corte Constitucional, Sentencia C-488 de 1993. -1-1 Ibídem. -15 Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 38 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV cuyos fines son formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana, con cuyo cumplimiento se busca 'satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la PªZi y propender por la difusión de los valores humanosy expresiones culturales de carácter nacional, regional y locaL' (Ley 182 /95, art. 2).
"Como lo ha señalado esta Corporación, el hecho de que existan derechos de carácter preferente, no significa en manera alguna que ellos sean absolutos 'e}/ carácter preferente de las libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros demhos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son legítimas.
Así, conforme a la Convención Interamericana y el Pa,to de Derechos Civilesy Políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar i) el mpeto de los derechos o a la reputación de los demáJ; o para ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, esta Cotporación ha también admitido, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales como el orden público o los derechos a la intimidad y al buen nombre.
"6 "Así las cosas, la intervención del Presidente de la República a través de la televisión, ha de ser personal, sobre asuntos de interés público, directamente relacionados con sus funciones como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, sin que pueda incurrirse en ninguna arbitrariedad, pues, la dignidad del cargo le impone como al que más, el respeto de los derechos y libertades de sus gobernados.
"Por otra parte, ha de observarse por la Corte que, por definición constitucional 'el eJpettro elettromagnético es un bien público', para cuyo uso la propia Carta 'garantizri la igualdad de oportunidades' conforme a la ley, pero de tal manera que quede a salvo el derecho de los ciudadanos al 'pluralismo informativo: según lo establecido por el artículo 75 superior, derecho éste al que no resulta oponible, en ningún caso, el interés privado de los concesionarios que utilicen ese medio masivo de comunicación. "De esta suerte, resultaría contrario a la Carta que el Presidente de la República se viera dotado de un inmenso e ilimitado poder para utilizar la televisión, pues, como ya se dijo, si por un lado los ciudadanos tienen el derecho a ser informados y a conocer la posición oficial sobre los asuntos públicos, también lo es que el primer mandatario de la Nación tiene el deber de realizar informes periódicos de su gestión, de manera concreta, sin abusos ni extralimitación alguna, lo cual impone que la naturaleza de la información y su necesidad marquen los linderos de orden temporal dentro de los que resulta lícita la intervención presidencial por los canales de televisión del Estado.
"Es claro para la Corte que, si el Presidente de la República incurre en abusos en la utilización de los canales de televisión de propiedad del Estado, su conducta oficial al respecto y las responsabilidades de ella derivadas, se encuentra sometida a los controles previstos en la Constitución y la ley, por cuanto en una democracia no puede existir ningún servidor público que escape a los controles para evitar el ejercicio arbitrario del poder.
"De no ser así, podría entenderse que el Presidente de la República actuaría en este campo en forma contraria a los postulados de un Estado democrático, como se autodefine el Estado Colombiano tanto en el Preámbulo como en el artículo 1 ° de la Constitución Política. Permitir al Presidente de la República el uso ilimitado de los canales de televisión so pretexto de informar a los ciudadanos sobre la marcha del Estado o sobre asuntos de interés general, conduciría a aceptar que, ese alto funcionario, utilizando un bien público llegara a monopolizar la información de tal manera que se viera disminuida o anulada la posibilidad de expresar puntos de vista opuestos a los suyos por sus opositores, lo que equivale a sepultar el pluralismo informativo.
Además, téngase en cuenta que precisament e aduciendo el derecho a informar a sus conciudadanos regímenes de corte totalitario, llegaron a manipular la opinión pública deformando la realidad, expresándola en forma recortada o sobredimensionándola con propósitos eminentemente político-partidistas que facilitaran la toma de decisiones contrarias a los derechos humano s, mediante la utilización desmedida de los diversos 46 Corte Constitucional, Sentenc ia C-010 de 2000.
Cámara de Come rcio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 39 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Ys. Autoridad Nacional de Televisión - ANTY medios de información a su disposición, para penetrar a cualquier momento y sin medida a la intimidad de los hogares, con eliminación de la controversia pública y de la difusión de opiniones disidentes, que, en un Estado democrático resultan inadmisibles pues, en ellos, como ocurre en Colombia, la Constitución garantiza la pluralidad de la información. "Ello ciertamente, se opone a una concepción democrática, participativa y pluralista del Estado, valores constitucionales que en punto al derecho de información y al conocimiento de la posición oficial sobre asuntos públicos, no pueden ser desconocidos por la legislación y que, en consecuencia conducen inexorablemente a la conclusión de que el Presidente de la República no puede utilizar de manera ilimitada la televisión, porque ello quebranta el orden constitucional vigente." Un año después de haber entrado en vigencia la Ley 182, en el seno del Congreso de la República se planteó la necesidad de reformarla y, en tal virtud, a iniciativa de algunos de sus miembros, en el primer período de sesiones de la legislatura 1996-1997, se presentaron varios proyectos de ley con el propósito de hacerlo 47• "Acerca de la necesidad de reformar la Ley 182 de 1995, parece existir consenso en el Congreso de la República.
La dificil situación que afronta en la actualidad Inravisión, corroborada debidamente por su Director, el Doctor Edgar Plazas, en su comparecencia ante esta Comisión Sexta Constitucional, nos indica que es urgente producir los correctivos de carácter legislativo necesarios. "Básicamente las modificaciones de la Ley 182 de 1995, en este aspecto, deben orientarse a consolidar a Inravisión para que ésta se desarrolle satisfactoriamente en los altos niveles de eficiencia y capacidad que le exigen su condición de operador público y la dura competencia que se avecina en este campo.
( ) "Por otra parte el proyecto de ley que se somete a vuestra ilustrada consideración tiene por objetivo asegurar el desarrollo efectivo de los principios y valores constitucionales contemplados en la Carta de 1991, en el ámbito de la prestación del servicio público de televisión de manera tal que esta actividad se adapte a la nueva preceptiva constitucional y a los desarrollos jurisprudenciales vigentes.
"La Constitución de 1991 estableció entre otros, los principios de la igualdad de las personas ante la ley; la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético; el pluralismo informativo; la democratización de la propiedad, el derecho de los ciudadanos a recibir una información veraz, imparcial y objetiva y a que se respete su intimidad y su buen nombre.
"Ninguno de estos principios pueden garantizarse mientras no se coloquen en igualdad de condiciones y oportunidades a todas las personas que quieran y estén en capacidad de acceder a la prestación del servicio. A mane;a de ejemplo, en una de las actividades que reviste la mayor importancia y trascendencia en la vida nacional cual es la actividad periodística e informativa, solamente garantizando el pluralismo informativo y la participación democrática en este campo, pueden preservarse las garantías constitucionales consagradas a favor de todos los colombianos, como son el derecho de recibir una información veraz, imparcial y objetiva y el respeto a su dignidad, intimidad y buen nombre.
"La Ley 182 de 199 5 tuvo como fin primordial garantizar la sana competencia en la prestación del servicio público de televisión, buscando colocar en igualdad de condiciones y oportunidades a los operadores y concesionarios del mismo, en todos los niveles de cubrimiento del servicio autorizados. "De esta manera, el artículo 37 de dicha Ley establece expresamente: 'para garantizar que la competencia con los operadores zonales se desarrolle a partir del 1 ° de enero de 1998, en condiciones de igualdad, efectiva y real, y prevenir cualquier práctica monopolistica en la prestación •7 Proyectos de Ley Nos. 88, 98, 104 y 107 de 1996 Cámara y Nos. 41, 90, 96 y 147 de 1996 Senado.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 40 Tribunal de Arbitramento de Caracol lV S.A. Ys. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV del servicio, así como para velar por la protección de la industria de televisión constituida al amparo de la legislación expedida hasta la vigencia de esta ley, el Estado se reservará, hasta dicha fecha la prestación del servicio público de televisión en el nivel nacional, el cual estará a cargo del Instituto Nacional de Radio y Televisión. Este operará los canales nacionales que determine la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, de acuerdo con las posibilidades del espectro, las necesidades del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo.
"A partir del primero de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), el servicio podrá ser prestado también nacionalmente por los operadores zonales mediante encadenamientos, o por extensión gradual del área de cubrimiento y de acuerdo con la reglamentación que sobre el particular expida la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión'. 'CV emos como la intención de la ley fue garantizar la libre competencia entre operadores y concesionarios en los niveles nacional y zonal, colocándolos en un mismo punto de partida para la prestación del servicio.
Sin embargo, más adelante esa misma norma establece privilegios para los concesionarios de espacios de televisión actuales contemplando por una parte como lo hace el artículo 50 la prórroga de los contratos a su finalización y, por otra, estableciendo exclusivamente para los operadores zonales el requisito de ser sociedades anónimas abiertas con sus acciones inscritas en la bolsa de valores.
"En cuanto a la prórroga de los contratos de concesión de espacios, es preciso advertir que éstos tienen un término de duración de seis (6) años y que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 14 de 1991 bajo la cual fueron otorgados estos contratos, el Consejo Nacional de Televisión debería establecer de acuerdo con unas reglas específicas previstas en este artículo y en el 14 de la misma ley, si se han dado las condiciones para otorgar dicha prórroga.
De esto se deduce que la facultad de conceder la prórroga es discrecional, no obligatoria; más, si se tiene en cuenta que en el caso de los servicios públicos como lo es el servicio de televisión, el interés particular debe ceder al interés general, como lo establece la Constitución nacional. "Sin embargo, como ya se dijo, la Ley 182 no tuvo esto en cuenta y estableció la prórroga de dichos co~tratos colocando en desigualdad de condiciones y oportunidades a los operadores zonales que comiencen a operar a nivel nacional el primero de enero de 1998.
Más aún, si se tiene en cuenta que a estos últimos sí se les obligó por intermedio de la ley a ser sociedades anónimas con acciones inscritas en bolsa de valores. "D ichas estipulaciones van por lo tanto en detrimento de los princ1p1os constitucionales de igualdad de las personas ante la ley, igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético y participación democrática y pluralista, los cuales a su vez constituyen la única garantía para la preservación y aplicación efectiva de los principios también constitucionales de pluralismo informativo, veracidad, imparcialidad y objetividad de la información que se difunde.
"Mientras no se establezcan requisitos objetivos, iguales y democráticos para todas las personas que puedan estar interesadas en la difusión de programas informativos en la modalidad de noticieros y programas de opinión, no pueden tampoco tutelarse y aplicarse justa y eficazmente los principios fundamentales consagrados en la Carta de 1991.
"Por lo anterior, el proyecto legislativo que se presenta establece por una parte la no prórroga de los contratos de concesión de espacios y, por otra, la obligación de que los concesionarios de estos espacios se conviertan en sociedades anónimas con acciones inscritas en bolsa de valores. Todo ello, con el objeto de que se dé cabal cumplimiento a los verdaderos principios inspiradores de la reforma de la televisión efectuada mediante la Ley 182 de 1995, basados en la igualdad de condiciones y oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales plasmados en los artículos 13 y 75 de la Carta de 1991"48• 4~ Ponencia para Primer Debate en la Cámara de Repres<.'tltantcs al proyecto gue luego se convirtió en la Ley 335, sancionada en 1996.
Gaceta del Congreso No. 437 del 15 de octub re de 1996, pp. 3 y 4. En idéntico sentido, Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de Represent antes. Gacet a del Congreso No. 445 del 16 de octubre de 1996, pp. 1 y 2. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 41 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Ys.
Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV Acumulados los diferentes proyectos, se aprobó y luego se sancionó el 20 de diciembre de 1996, la Ley 335 que modificó parcialmente las Leyes 14 de 1991 y 182 sancionada en 1995. Dicha Ley 335 de 1996 modificó el artículo 56 de la Ley 182 de 1995 y determinó que a partir del 1 ° de enero de 1998, el servicio de televisión sería prestado a nivel nacional por los canales nacionales de operación pública y por los canales nacionales de operación privada.
Ello significa que la Ley 335 de 1996 dispuso la transformación de los canales zonales previstos en la Ley 182 de 1995, en canales nacionales de operación privada, al determinar que, en razón de su nivel de cubrimiento territorial, la televisión sería nacional, regional, local y comunitaria sin ánimo de lucro. La televisión nacional sería entonces de operación pública y de operación privada.
La primera se refiere a las señales de televisión operadas por el ente público pertinente, autorizadas para cubrir todo el territorio nacional, y la segunda, se refiere a la autorizada como alternativa privada y abierta al público para cubrir de manera permanente las necesidades del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional.
La misma Ley 335, en su artículo 23 determinó que para efectos de la interpretación de la Ley 182 de 1995, cuando quiera que se encuentre en su texto la expresión "Canal Zonal o Canales Zonales", debe entenderse que se trata de Canales Nacionales de Operación Privada, al tiempo que en su artículo 24 determinó que la Televisión Nacional de Operación Privada es aquella autorizada como alternativa privada y abierta al público para cubrir de manera permanente las necesidades del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional.
Posteriormente, con la Ley 680 de 2001, se reformaron las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictaron otras disposiciones en materia de Televisión. Dicha Ley autorizó a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), para que revisara, modificara y reestructurara los contratos con los operadores privados, con los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, así como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que condujeran a la normal prestación del servicio público de televisión. Su texto, al decir de los ponentes, fue "previamente concertado con el Ministerio de Comunicaciones, Comisión Nacional de Televisión, operadores de los canales privados, concesionarios de canales públicos, gremio de los actores, técnicos y demás estamentos del servicio público de la televisión en Colombia": "Mediante las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 el Congreso de la Repúb lica diseñó un esquema de prestación del servicio público de televisión, basado en la competencia entre lo público y lo privado; entre Inravisión y los canales regionales por un lado, y los operadores privados del servicio, por el otro.
"Este esquema hoy está en riesgo. Como es de público conocmuento muchas empresas han desaparecido; otras están al borde de desaparecer; hay en curso tribunales de arbitramento en los que se ha puesto de presente la caída de la inversión en publicidad -producto de la crisis económica- ' en los que se ha planteado la revisión del canon pagado por la concesión. Se anuncian más tribunales.
Hay también reclamaciones administrativas basadas en la crisis. Ha habido declaratorias de caducidad e imposición de multas. En fin, la crisis se expresa en la judicialización de los conflictos; la competencia por la pauta hace caer las tarifas por efecto de la ley de la oferta y la demanda; la inversión publicitaria se recupera lentamente. ''No es, evidentemente, la televisión la única que se encuentra en dificultades.
Pero también es verdad que mientras el Congreso reconoce dichas dificultades y para no propiciar la desaparición de lo que genera producción o empleo aprueba una ley de crisis como la Ley 550, en materia del servicio público de televisión también estamos en mora de hacer lo mismo. "La preservación del esquema público-privado es hoy un imperativo que trasciende el interés particular de quienes prestan dicho servicio público.
La televisión está ligada a la opinión, la cultura, la información y el entretenimiento. No asumir la crisis, implica poner en riesgo el imperio de tales Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 42 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'IV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANlV valores.
Amerita, además, que el Congreso intervenga para preservarlos. Lo que está en el orden del día en materia de televisión es una legislación de crisis que responda a una situación de crisis. Por esa razón y en buena hora, el honorable Senado de la República aprobó en primer debate sustanciales modificaciones a la legislación de televisión, con los cuales se pretende enfrentar legislativamente la crisis mencionada.
Las modificaciones precitadas se encuentran contenida s en el Proyecto de Ley número 34 de 2000, acumulado al número 38 de 2000, 'por la cual se reforman las leyes 182 de 1995, 3335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de televisión'."49. En tal virtud, se expidió dicha Ley 680, sancionada el 8 de agosto de 2001, la cual contiene las soluciones normativas expedidas por el Estado con el objeto de resolver los graves problemas por los que atravesaba la televisión colombiana a partir de 1998.
De esta manera, conforme al régimen constitucional y legal entonces vigente, la prestación del servicio de televisión se haría, entre otros, a través de la operación de un Canal de Televisión de operación privada o de la explotación de un espacio en un canal de televisión de operación pública, para lo cual, además, debía celebrarse el respectivo Contrato de Concesión entre la Comisión Nacional de Televisión y la entidad adjudicataria luego de surtido el respectivo proceso de selección previsto en la ley.
Con ello se precisa que la prestación del servicio de televisión a través de la operación de un Canal de Televisión de operación privada no debía hacerse por permiso o autorización administrativa a través de acto administrativo unilateral e:\."Pedido por la Comisión Nacional de Televisión, sino mediante la celebración de un Contrato de Concesión entre ésta como concedente y el operador privado como concesionario, en el cual, como acuerdo de voluntades de carácter bilateral, se pactarían las obligaciones que debían cumplir una y otra partes contractuales con las consecuencias que de ello se derivan para todos los efectos jurídicos.
Posteriormente, el Acto Legislativo No. 02 del 21 de junio de 2011, derogó el artículo 76 de la Constitución Política, modificó el Artículo 77 de la misma en el cual se determinó que el Congreso de la República debe e:, "Pedir la ley que fije la política en materia de televisión e introdujo un nuevo Artículo Transitorio de la Constitución Política, conforme al cual, dentro de los seis meses siguientes a la entrada de vigencia de dicho Acto Legislativo, el Congreso expediría las normas mediante las cuales se definiría la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrían a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión. Mientras se dictaban las leyes correspondientes, dicho Acto Legislativo dispuso que la Comisión Nacional de Televisión continuaría ejerciendo las funciones que le habían sido atribuidas por la legislación entonces vigente.
Más adelante, teniendo en cuenta que la televisión es un servicio público de competencia de la Nación en el que se encuentran comprendidos derechos y libertades de las personas involucradas en el servicio de televisión, el interés general, el principio de legalidad, el cumplimiento de los fines y deberes estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de los contenidos y demás preceptos del ordenamiento jurídico, en cumplimiento de lo ordenado por el Artículo Tercero del Acto Legislativo No. 02 de 2011, la Ley 1507 de 2012,50 definió la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tienen a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión y adoptó las medidas pertinentes para su cabal cumplimiento, en concordancia con las funciones previstas en las Leyes 182 de 1995, 1341 de 2009 y el Decreto-ley 4169 de 2011. ~? Ponencia para Primer debat e en la Cámara de Representantes al Proyecto convertido luego en la Ley 680 de 2001. gaceta del Congreso No. 258 del 31 de mayo de 2001, p. 3.
En igual sentido véase la Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de Representantes: Gaceta del Congreso No. 278 del 8 de junio de 2001, p. 2. so La cual fue luego modificada por el Decreto 2090 de 2012 y la Ley 1607 del mismo año. Igualmente fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-593 del 25 de julio de 2012.
Cámara de Comercio de Bogot:í, Corte de i\rbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo i\rbitral - p. 43 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'IV S.A. V$. 1\utoridad Nacional de Televisión - AN'IV Dicha Ley 1507 de 2012, creó la Autoridad Nacional de Televisión ANTV, como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuesta! y técnica, la cual forma parte del sector de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones.
La ANTV está conformada por una Junta Nacional de Televisión, que es apoyada financieramente por el Fondo para el Desarrollo de la Televisión (FONTV) de que trata el artículo 16 de la misma Ley. El objeto de la ANTV es brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley.
A su vez, de conformidad con el Acto Legislativo número 02 de 2011, el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 determinó que vez quedara conformada la Junta Nacional de Televisión y que las entidades del Estado a las cuales se distribuyeron competencias las asumieran e iniciarán el ejercicio de las mismas, la Comisión Nacional de Televisión entraría en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación Comisión Nacional de Televisión - en Liquidación. Complementariamente, el inciso segundo del artículo 21 de esa misma Ley dispuso que por su ministerio, las entidades públicas a las que se le transfirieron las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirían en la posición contractual de los contratos que no se liquidarían, de acuerdo con la distribución de funciones que la citada ley ordenó. De la misma manera, la ley dispuso que las mencionadas entidades sustituirán a la Comisión Nacional de Televisión en la posición que ésta ocupe en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos en que esta participe en cualquier calidad.
Igualmente, que tales entidades públicas continuarán sin solución de continuidad, con las actuaciones administrativas que se encontraran en curso a la entrada en vigencia de la citada ley.51 Finalmente, el artículo 22 de la misma Ley dispuso que las funciones de la Comisión Nacional de Televisión que no sean objeto de mención expresa en la citada Ley, se entenderán transferidas a la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV.
El régimen jurídico así e}s.'Pedido en desarrollo del Acto Legislativo No. 2 de 2011 ha respetado íntegramente el régimen jurídico anterior y por ello, la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV mantiene el Contrato de Concesión No. 136 de 1997, respecto del cual ha sustituido a la Comisión Nacional de Televisión - CNTV en la posición contractual de Concedente. 2.
El Contrato de Concesión de la Operación y Explotación de los Canales de Televisión Dentro de este contexto, la Ley 80 sancionada el 28 de octubre de 1993, que contiene el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, reguló el Contrato de Concesión en general y también el Contrato de Concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones.
En efecto, el artículo 32, numeral 4° de la Ley 80 de 1993, definió así el contrato de concesión: si "Artículo 21. Liquidación de contratos y cesión de la posición contractual, judicial y administrativa. Todos los contratos celebrados por la Comisión Nacional de Televisión para la atención de gastos de funcionamiento deberán ser terminados y liquidados por la Comisión Nacional de Televisión - En Liquidación. / / Por Ministerio de la presente ley, las entidades públicas a las que se transfieren las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirán en la posición contractual de los demás contratos, de acuerdo con la distribución de funciones que la presente ley ordena. // De la misma manera, las mencionadas entidades sustituirán a la Comisión Nacional de Televisión en la posición que esta ocupe en los proceso s judiciales en curso, incluyendo arbitramentos en que esta participe en cualquier calidad.
Igualmente tales entidades públicas continuarán sin solución de continuidad, con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la presente ley. ( )" Cimara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 44 - Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV "4.
Contratos de concesión. "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden".
A su vez, el artículo 33 de dicho Estatuto, definió así la concesión de los serv1c1os y de las actividades de telecomunicaciones. "Artículo 33. De la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones.
Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. "Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.
"Para los efectos de la presente Ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto-ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen. "Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
"Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes. "Parágrafo. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen.
Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia." Complementariamente, la Ley 182 de 1995, en su artículo 46 definió la concesión como el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio que, luego determina se haga mediante contrato sujeto a las reglas previstas en dicha Ley.
Así mismo, el artículo 48 de dicha Ley reguló las concesiones a los operadores zonales en los siguientes términos: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de 1\rbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 45 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV "Artículo 48. De las concesiones a los operadores zonales.
La escogencia de los operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en audiencia pública. De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública. Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de condiciones: a) Sólo podrán participar en la licitación respectiva y celebrar contratos, las personas que se encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas con anterioridad a la apertura de la licitación en el registro único de operadores del servicio de televisión, que estará a cargo de la Comisión Nacional de Televisión y cuya reglamentación corresponderá a la Junta Directiva de ésta.
En dicho registro se evaluarán fundamentalmente la estructura organizacional de los participantes, su capacidad financiera y técnica, los equipos de que disponga, su experiencia y la de sus socios mayoritarios o con capacidad de decisión en los aspectos fundamentales de la compañía. La calificación y clasificación de los inscritos tendrán una vigencia de dos (2) años.
Esta vigencia es lo que se exigirá para participar en la licitación. Esta vigencia sólo se exigirá para participar en la licitación o la celebración del contrato o licencia respectiva. Los factores calificados del registro, no podrán ser materia de nuevas evaluaciones durante el proceso licitatorio; b) Los criterios que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá en cuenta para la adjudicación de los contratos, serán los evaluados en el registro de proponente s y la calidad del diseño técnico, la capacidad de inversión para desarrollo del mismo, la capacidad de cubrir áreas no servidas, el número de horas de programación ofrecida, mayor número de horas de programación nacional y la viabilidad económica de programación del servicio, entre otros.
Solamente serán elegibles aquellos proponentes que cumplan estrictamente con las exigencias establecidas para el diseño técnico, de conformidad con los pliegos de condiciones y que demuestren de manera satisfactoria una capacidad económica suficiente para cumplir con el plan de inversión correspondiente; c) El otorgamiento de la concesión por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por contrato o licencia, dará lugar al pago de una tarifa que será independi ente de aquella que se cause por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del servicio; d) La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión podrá delegar en el Director la firma de los correspondientes contratos; e) La concesión se conferirá por un término de hasta diez (10) años prorrogables.
La prórroga se conferirá de conformidad con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión; f) Una vez perfeccionado el contrato administrativo de concesión, no será necesario permiso o acto adicional distinto de aquel que deba proferir, si es del caso, la autoridad local respectiva para adelantar las construcciones u obras necesarias; g) Para efectos del control a cargo de la Comisión Nacional de Televisión, los operadores deberán mantener los archivos fümicos de la programación y publicidad emitidas en los términos y condiciones que establezcan los reglamentos expedidos por la Comisión Nacional de Televisión; h) No habrá lugar a la reversión de los bienes de los particulares.
Sin embargo, la Comisión Nacional de Televisión podrá acordar con los operadores la adquisición de los bienes y elementos afectos a la prestación del servicio de televisión, en los términos y condiciones que se definan de común acuerdo, o mediante perito designado conjuntamente por las partes; i) El establecimiento, uso, explotación, modificación o ampliación de la red de televisión autorizada deberán efectuarse de conformidad con el título de concesión, en coordinación con el Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión;
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitrnje y Conciliación - L:mdo Arbitral - p. 46 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV j) En los contratos de conces1on se deberá incluir una cláusula en donde se estipule que el concesionario se obliga a ceder al Gobierno Nacional espacios de su programación para transmitir programas de carácter institucional.
La Comisión Nacional de Televisión reglamentará esta materia; k) Darán lugar a la caducidad del contrato y al cobro de la cláusula penal pecuniaria, además de las causales establecidas en la ley, aquellas que las partes pacten en el correspondiente contrato; 1) Igualmente se tendrán en cuenta como criterios de evaluación adicionales a los previstos en literal b) de este artículo, la capacidad de los oferentes para ofrecer una programación más ventajosa para el interés público, con el fin de salvaguardar la pluralidad de ideas y corrientes de opinión, la necesidad de diversificación de las informaciones, así como de evitar los abusos de posición dominante en el mercado como las prácticas restrictivas de la libre competencia; m) La concesión obliga a la explotación directa del servicio público objeto de la misma y será intransferible; n) Además de los establecidos en el literal b), los criterios de adjudicación que se deberán tener en cuenta son: experiencia, capacidad y profesionalismo, condiciones a las cuales se les debe conceder el 70% al registro de empresas concesionarias." Como atrás se señaló, la Ley 335, en su artículo 23 determinó que para efectos de la interpretación de la Ley 182 de 1995, cuando quiera que se encuentre en su texto la expresión "Canal Zonal o Canales Zonales", debe entenderse que se trata de Canales Nacionales de Operación Privada, al tiempo que en su artículo 24 determinó que la Televisión Nacional de Operación Privada es aquella autorizada como alternativa privada y abierta al público para cubrir de manera permanente las necesidades del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional.
El artículo 49 de la Ley 189 de 1995 modificado por el artículo 10 de la Ley 335 de 1996, estableció que los Contratos de Concesión serían adjudicados por las dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y ésta podía delegar su firma en el Director de la entidad. A su vez, el Acuerdo No. 023 del 26 de junio de 1997 dictado por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, modificado por el Acuerdo No. 025 de septiembre 4 de 1997, dictado por esa misma corporación, reglamentó las condiciones, requisitos, mecanismos y procedimientos de las licitaciones públicas para el otorgamiento de las concesiones para la operación y explotación de los Canales Nacionales de Operación Privada.
De esta manera, conforme al régimen constitucional y legal entonces vigente, la operación de un Canal de Televisión debía hacerse mediante un Contrato de Concesión celebrado entre la Comisión Nacional de Televisión y la entidad adjudicataria luego de surtido el respectivo proceso de selección autorizado por la ley y reglamentado en ese momento por la Comisión Nacional de Televisión. 3.- La Licitación Pública No. 003 de 1997, la adjudicación y ulterior celebración del Contrato de Concesión No. 136 de 1997 para la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, celebrado entre Caracol Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión y, el Otrosí suscrito entre ellas, el 9 de enero de 2009, con la nota aclaratoria del 21 de enero del mismo año. De conformidad con todo lo expuesto en los numerales 1 y 2 anteriores, mediante la Resolución No. 0424 del 18 de septiembre de 1997 expedida por la Junta Directiva de la Comisión Nacional Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centr o de Arbitr aje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 47 '- Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. \Is.
Autoridad Nacional de Televisión - ANTV de Televisión, se ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 003 de 1997, al tiempo que mediante la Resolución No. 0429 de la misma fecha, fijó las tarifas por la asignación y uso de las frecuencias para los Canales Nacionales de Operación Privada. Surtido el proceso de selección, mediante la Resolución No. 582 del 24 de noviembre de 1997, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión adjudicó a CARACOL TELEVISIÓN S.A. la concesión para la opera ción y explotación del Canal Nacional de Operación Privada N2 en las condiciones, términos y frecuencias determinadas en la Licitación No. 003 de 1997, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto.
De conformidad con lo anterior, el 22 de diciembre de 1997 se celebró el Contrato No. 136 de Concesión para la Operación y Exp lotación del Canal Nacional de Televisión de Ope ración Privada N2, entre la Sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A. y la COMISIÓN NACIO NAL DE TELEVISIÓN - CNTV 52, el cual contempló por objeto: "CLÁUSULA 1. - OBJETO.
El objeto de este contrato de concesión es la entrega que hace LA COMISIÓN a título de concesión al CONCESIONARIO de la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, de conformidad con el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 1997 y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, los cuales forman parte integral del presente contrato "PARÁGRAFO. - El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Operación Privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y que forma parte integral del presente contrato.
"EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado; en consecuencia será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas. "El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN."53 Dicho Contrato de Concesión No. 136 de 1997 se celebró inicialmente por diez (10) años contados a partir del inicio de la operación del Canal Nacional de Operación Privada, de manera que ella terminaría el 10 de enero de 2009, pero en virtud del "OTROSÍ AL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 136 de 1997', suscrito entre las partes el 9 de enero de 2009, se prorrogó por diez (1 O) años más, contados a partir del 11 de enero de enero de 2009, al tiempo que se acordó incorporar en un solo texto el Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y sus siete Otrosíes suscritos hasta ese momento, lo mismo que realizar algunas modificaciones a los términos del mismo.
En efecto, en dicho Otrosí se pactó que: "PRIMER O. OBJETO: Por medio del presente Otrosí, las partes acuerdan prorrogar el Contrato de Concesión No. 136 de 1997, mediante el cual la Comisión Nacional de Televisión hizo entrega a título de concesión a CARACOL TELEVISIÓN S.A. de la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No. 02 en las condiciones, términos y frecuencias determinadas en la Licitación No. 003 de 1997, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto, así como incorporar en un sólo texto el Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y sus siete (!) Otrosíes y realizar algunas modificaciones a los términos del rnismo." 54 52 Cuaderno de Pru ebas Nº 1, Folios 1 a 19 53 Cuaderno de Pruebas Nº 1, Folios 3 a 4 5-1 Cuaderno de Pruebas Nº 1, Folio 24 C:imara de Comercio de Bogot:i, Corte de ¡\rbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 48 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.i\.
Vs. Autoridad Nacional de Televisión - t\NTV A su vez, revisada la Cláusula Primera del 'TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN" suscrito el 9 de enero de 2009, observa el Tribunal que, en esencia, se mantuvo su objeto, al señalar: "CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO. El objeto del presente Contrato es el otorgamiento, por parte de LA COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el cual para efectos del presente contrato corresponde al que en la Licitación Pública No. 003 de 1997 se denominó No. 2.
"PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello. "PARÁGRAFO SEGUNDO. El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el canal nacional de televisión de operación privada No. 2, de acuerdo con el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión que defina LA COMISIÓN. "PARÁGRAFO TERCERO. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado, manteniendo la cobertura de televisión analógica existente a la fecha de firma de esta prórroga, y dando aplicación al Plan de Expansión de Cobertura de Televisión digital terrestre que forma parte integral del presente contrato como Ane..-:o No. l. EL CONCESIONARIO será programador, administrador y operador de canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas.
"El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN."55 En la Cláusula Quinta del TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, suscrito el 9 de enero de 2009, se señaló que el plazo inicial de ejecución del Contrato No. 136 de 1997 terminaría el 1 O de enero de 2009, al tiempo que, en la Cláusula Sexta del mismo TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, se acordó que el término de duración de la prórroga del Contrato 136 sería de diez (10) años, contados a partir del 11 de enero de 2009.
Igualmente se previó que este acuerdo es prorrogable en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007 o en las normas que la modifiquen o sustituyan. Como atrás se señaló, conforme al régimen jurídico expedido en desarrollo del Acto Legislativo No. 2 de 2011 y, en particular, por ministerio de la Ley 1507 de 2012, la Autoridad Nacional de Televisión ANTV sustituyó a la Comisión Nacional de Televisión CNTV en la posición contractual de Concedente y así debe entenderse para los efectos del Contrato de Concesión No. 136 de 1997. 4.- La obligación contractual de peamttr la utilización del Canal de Televisión concesionado para que el Presidente de la República se dirija al país En la Cláusula 15 del Contrato de Concesión 136 de 1997, se pactaron las obligaciones generales a cargo del Concesionario, sin perjuicio de otras especiales, también pactadas a lo largo del mismo Contrato, entre ellas la acordada válidamente entre las partes en la Cláusula 17 con el fin de permitir el acceso del Presidente de la República al Canal de Televisión otorgado en concesión a Caracol Televisión S.A., en los términos del inciso primero del artículo 32 de la Ley 182 de 1995. 55 Cuaderno de Pruebas Nº 1, Folios 24 a 25 Cám:ira de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 49 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs.,\utoridad Nacional de Televisión - ANTV Como atrás se vio, el citado inciso primero del artículo 32 de la Ley 182 de 1995 dispuso que "El Presidente de la República podrá utilizar, para dirigirse al país, los servicios de televisión, en cualquier momento y sin ninguna limitación." (subrayado y resaltado fuera del texto), norma que posteriormente fue revisada por la Corte constitucional mediante la Sentencia C-1172 del 8 de noviembre de 2001, con la cual se declaró inexequible la e>..'Presión ') sin ninguna limitación", al tiempo que se declaró exequible la expresión "en cualquier momento",", bajo el entendido de que la inten;ención del Presidente de la República será personal, sobre asuntos urgentes de interés público relacionados con el ~jercicio de sus fimciones'~ Pues bien, si esa es la facultad presidencial de carácter legal, otorgado un Canal de Operación Privada mediante Concesión, debía pactarse, como se hizo, la posibilidad de hacer efectiva esta facultad presidencial a través del canal de televisión concesionado, para lo cual, la Comisión Nacional de Televisión y la Sociedad Caracol Televisión S.A, en el Contrato de Concesión No. 136 de 1997, pactaron lo siguiente: "CLÁUSULA 17. - ACCESO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL CANAL DE TELEVISION.
EL CONCESIONARIO da por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y normas que lo reglamenten o modifiquen, sobre el acceso del Presidente de la República en cualquier momento, sin limitación y sin lugar a indemnización al Canal Nacional de Operación Privada. En con secuencia acepta los requerimientos que sobre el particular le señale LA COMISION." Estipulación muy parecida se pactó en la Cláusula Décima Octava del TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, suscrito con el Otrosí del 9 de enero de 2009, en la cual se tuvo en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1172 del 8 de noviembre de 2009, en los siguientes términos: "CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA. - ACCESO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL CANAL DE TELEVISION.
EL CONCESIONARIO deberá permitir y facilitar el acceso y la utilización de los servicios de televisión por parte del Presidente de la República en cualquier momento, para dirigirse al país sobre asuntos de interés público relacionado con el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y en las normas que lo reglamenten o modifiquen.
Lo anterior no dará lugar a indemnización a favor de EL CONCES IONARIO y éste deberá aceptar los requerimientos que sobre el particular señale LA COMISION." De esta manera, una es la facultad legal para que el Presidente de la República haga uso in genere de los servicios de televisión prevista en el inciso primero del artículo 32 de la Ley 182 de 1995 en los términos señalados por la jurisprudencia constitucional y, otra, la obligación contractual pactada en el Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y reiterada en el Otrosí celebrado el 9 de enero de 2009, de permitir y facilitar el acceso del Presidente de la República al Canal de Televisión otorgado en concesión para dirigirse al país para lo cual se pactó en estos términos la obligación especial entre la Comisión Nacional de Televisión como concedente y la Sociedad Caracol Televisión S.A. como Concesionario. 5.- La previsión contractual de imponer multas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales Por su parte, en el Contrato de Concesión No. 136 de 1997 se pactó la facultad de la CNTV para imponer multas al Concesionario en caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, así: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 50 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.J\.
Vs. Autoridad Nacional de Televisión - i\NTY "CLÁUSULA 30. - MULTAS. En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales que a juicio de LA COMISION no ameriten la declaratoria de caducidad, LA COMISION podrá imponer multas al concesionario a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción especifica diferente para la infracción. Estas multas se impondrán, cada vez que estos eventos tengan ocurrencia, mediante resolución motivada del Director de LA COMISION y serán proporcionales al incumplimiento de EL CONCESIONARIO y el valor del contrato.
Las multas impuestas se reportarán el Registro Único de Operadores del servicio público de televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional." (Subraya el Tribunal) Estipulación muy parecida se pactó en la Cláusula Trigésima Quinta del TEXTO INTEGRADO DEL CONTRATO DE CONCE SIÓN, suscrito con el Otrosí del 9 de enero de 2009, en los siguientes términos: "CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA. - MULTAS Y SANCIONES.
LA COMISION podrá imponer multas a EL CONCESIONARIO, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción específica diferente por la infracción. Las multas se impondrán cada vez que EL CONCESIONARIO incumpla con las obligaciones a su cargo y serán proporcionales a la gravedad del incumplimiento de EL CONCESIONARIO y al valor actualizado del contrato.
Las multas impuestas se reportarán el Registro de Operadores Privados Comerciales del Servicio Público de Televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional. Para efectos de la imposición de las multas, LA COMISIÓN aplicará el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO. El valor de la cláusula penal pecuniaria y de las multas podrá ser tomado de la garanáa única de cumplimiento constituida y si esto no fuere posible, su exigibilidad se hará por jurisdicción coactiva. En el evento de que ésta se disminuya por la aplicación de multas, EL CONCESIONARIO está obligado a reponer su valor." Se trata entonces de multas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales para cuya imposición debe garantizarse el debido proceso administrativo y no de sanciones 9erivadas por el incumplimiento de obligaciones legales, que ameritan el ejercicio de una potestad sancionadora diferente -propia del poder de policía- y un procedimiento administrativo distinto que es el propio del proceso administrativo sancionatorio.
El Tribunal señala que el asunto materia de examen debe mirarse a la luz de la estipulación contenida en la Cláusula 30 del Contrato de Concesión No. 136 en los términos suscritos en 1997 ya que la ocurrencia de los hechos que ameritaron la imposición de la multa mediante la Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000, ocurrieron durante su vigencia y no a la luz del texto integrado y modificado el 9 de enero de 2009 que modificó el contenido y alcance de la previsión sobre multas y sanciones que como atrás quedó transcrito se tomó más general. 6.- Las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Nacional de Televisión CN TV No obstante que la parte convocante solo mencionó su existencia sin cumplir con la carga procesal de aportarlas con la demanda arbitral, lo que sí hizo la parte convocada con la contestación de la demanda y por cuya virtud el Tribunal las decretó como pruebas, 56 con la Resolución No. 0083 del 15 de febrero de 2000, confirmada luego por la Resolución No. 0376 del 12 de mayo de 2000, la Comisión Nacional de Televisión CNTV, que por ministerio de la Ley fue 56 Cuaderno de Prueba s No. 1, Folios 193 a 207 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 51 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Telcvi~ión - ANTV sustituida por la Autoridad Nacional de Televisión ANTV, impuso multa a Caracol TV, por haber incumplido la obligación contenida en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión No. 136 de 1997 o haberlo hecho de manera tardía, la cual tasó, en los términos y condiciones contenidos en la Cláusula 30 del mismo Contrato de Concesión No. 136 de 1997, por el valor $91'452.693.00 Así mismo, no obstante que aquí no se debe resolver sobre la validez o la invalidez de las citadas Resoluciones porque éstas ya fueron anuladas por el Consejo de Estado mediante la Sentencia del 12 de noviembre de 2014, el Tribunal advierte que la Resolución No. 0083 del 15 de febrero de 2000, equivocadamente invocó el ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 5 literal b) de la Ley 182 de 199 5 para expedirla, aunque acertadamente invocó para su ejercicio las facultades conferidas por el literal h) del artículo 12 de la misma Ley, por tratarse de una investigación relacionada con el incumplimiento de una obligación contractual, como también más adelante lo precisó en la parte motiva al imponer la multa.
En efecto, como atrás ya también se indicó, en la Resolución No. 0083 del 15 de febrero 2000, mediante la cual la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión impuso la citada multa a Caracol Televisión S.A., se expuso el origen contractual de la misma al señalar en los hechos que la investigación abierta y por la cual se formularon cargos al Concesionario Caracol Televisión S.A. fue por no transmitir una alocución presidencial, conducta con la cual contravino lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión No. 136 suscrito entre la Comisión Nacional de Televisión y el citado operador.
En la misma Resolución se señala que dentro de la investigación se allegaron y practicaron varias pruebas, entre ellas, el Contrato de Concesión No.136 suscrito el 22 de diciembre de 1997. Así mismo, en las Consideraciones que sirvieron de motivación a la multa impuesta, luego del análisis del material probatorio, la Comisión Nacional de Televisión señaló que: "Habida cuenta de lo expuesto, y en razón a que era de imperativo cumplimiento por parte del operador privado CARACOL TELEVISIÓN S.A., transmitir el día 7 de octubre de 1999, en el horario de las 21:30 horas y en forma simultánea con los demás canales de televisión la alocución del señor Presidente de la República, sin ninguna limitación, esta Junta encuentra que el concesionario investigado infringió lo establecido en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995, el cual dispone: 'Acceso del Gobierno Nacional a los canales de televisión. El Presidente de la República podrá utilizar, para dirigirse al país, los servicios de televisión, en cualquier momento y sin ninguna limitación ( )'.
En consecuencia, infringió igy,almente la cláusula 17 del contrato de concesión No. 136, la cual estipula: 'ACCESO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL CANAL DE TEL EVISION. EL CONCESIONARIO da por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y normas que lo reglamenten o modifiquen, sobre el acceso del Presidente de la República en cualquier momento, sin ninguna limitación y sin lugar a indemnización al Canal Nacional de Op eración Privada.
En consecuencia acepta los requerimientos que sobre el particular le señale LA COMISION.' Con base en lo expuesto, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión encuentra que es del caso imponer sanción al concesionario CARACOL TELEVISIÓN S.A., en ejercicio de la atribución prevista en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, el cual la faculta para sancionar a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las dispo siciones legales y reglamentarias o de las de la Comi sión, relacionada s con el serv1c10.
"A efecto de determinar y graduar la multa a imponer, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en consideraci ón a que el concesionario CARACOL TELEVISIÓN S.A. no registra antecedente s de sanciones administrativa s y/ o contr actuales derivadas del incumplimient o de las norma s relacionadas con la prestación del servicio público de televisión, y teniendo en cuenta que ésta debe ser proporcional al incumplimiento del concesionario, la fijará en cuantía equivalente al Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 52 Tribunal de Arbitramento de Caracol lV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - AN'lV cero punto cero seis por ciento (0.06%) del v::i.lor actu::i.lizado del contrato de concesión No. 136 suscrito entre l::i. Comisión Nacional de Televisión y el concesionario investigado."57 (Subraya el Tribunal) En igual sentido, en la Resolución No. 0376 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de 12 de mayo de 2000, expedida en ejercicio de las facultades conferidas por literal a) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Caracol Televisión S.A., contra la Resolución 0083 del 15 de febrero de la misma anualidad que impuso la referida multa, en el primer considerando señaló que "entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante "CNlV") y CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante "CARACOL"), se suscribió el contrato Nº 136 del 22 de diciembre de 1997, con el objeto de otorgar la concesión para la Operación y Explotación del Canal Nacional de Operación Privada Nº 2, en el cual quedó estipulado en la cláusula 17 que: 'EL CONCESIONARIO da por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y normas que lo reglamenten o modifiquen, sobre el acceso del Presidente de la República en cualquier momento, sin limitación y sin lugar a indemnización al Canal Nacional de Operación Privada.
En consecuencia acepta los requerimientos que sobre el particular le señale LA COMISION."' Seguidamente, en la citada Resolución se analizan los medios de prueba relacionados con la transmisión de la alocución presidencial y luego lo dicho en la Resolución impugnada. Al analizar el recurso interpuesto, la Comisión de nuevo señaló "Que la Ley no da lugar a interpretaciones diferentes a su propio espíritu, cuando precisó que el Presidente de la República puede hacer uso de los servicios de televisión, para dirigirse al país, en cualquier momento y sin ninguna limitación -Art. 32 de la Ley 182 de 1995- Adicionalmente, la cláusula 17 del contrato de concesión Nº 136, expresamente señala que: EL CONCESIONARIO da por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y normas que lo reglamenten o modifiquen, sobre el acceso del Presidente de la República en cualquier momento, sin limitación y sin lugar a indemnización al Canal Nacional de Operación Privada.
En consecuencia acepta los requerimientos que sobre el particular le señale LA COMISION.' Así mismo, en la parte final de las consideraciones se reiteró el carácter contractual de las obligaciones supuestamente incumplidas: "( ) Es oportuno resaltar que el hecho motivante de la sanción impuesta, es el resultado de la transgresión de una disposición legal concomitante con la violación de una obligación contractual. plenamente d~finidas, circunstancia que no da lugar a la aplicación del atenuante que plantea el recurrente.
(...)' 158• (Subraya el Tribunal) 7.- La naturaleza de las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Nacional de Televisión CNTV y la acción impetrada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar su nulidad De acuerdo con lo expuesto en los numerales anteriores, a la luz de lo previsto de manera especial en la Ley 182 de 1995, las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Nacional de Televisión CNlV, son actos administrativos contractuales por estar relacionados con la ejecución del Contrato de Concesión No. 136 que analizaron y resolvieron la conducta del Concesionario Caracol Televisión S.A. a la luz de la Cláusula 1 7 y como consecuencia, la primera de ellas concluyó en el incumplimiento de una obligación s7 Cuaderno de Pruebas 1, Folio 196 ss Cuaderno de Pruebas 1, Folio 207 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 53 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV contractual y, consecuenciahnente, impuso una multa que tasó en los ténnínos de la Cláusula 30 del mismo Contrato de Concesión. Téngase en cuenta que la calidad de acto administrativo se puede predicar también en el escenario contractual, respecto de aquellos actos expedidos en el procedimiento de contratación y de los que tienen lugar en la ejecución, tennínación y liquidación del contrato estatal. 59 De conformidad con lo anterior, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que condujo a la declaratoria de nulidad de las citadas Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, fue de conocimiento de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, la cual, según la distribución de los negocios entre sus distintas secciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 8 de 1999, modificado por el artículo 1 ° del Acuerdo 55 de 2003, conoce entre otros, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales, lo que, como atrás ya se indicó, encuadra en el caso que nos ocupa.
Precisamente por ello, en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera que declaró la nulidad de las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, que se ha citado ya en varias oportunidades 60, se expusieron los antecedentes de ese caso, así: "7.- Caso Concreto "E n este asunto aparece demostrado que la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, como concedente, y CARACOL TELEVISIÓN S.A., como concesionario, celebraron el Contrato de Concesión No. 136, cuyo objeto era conceder la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No. 2.
También está probado que en el citado contrato se pactó en su cláusula 17 que el concesionario daba por entendi da lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995, sobre el acceso del Presidente al medio televisivo, en cualquier momento, sin limitación y sin indemnización alguna. Se probó además que el 7 de octubre de 1999, CARACOL TELEVISIÓN S.A. no transmitió oportunamente una alocución presidencial puest o que habiéndose difundido ésta a las 9.30 p.m., el operador sólo la retransmitió a las 10.35 p.m. Figuran además como pruebas dos comunicaciones con fecha del 7 de octubre de 1999 en las que se solicita a la Comisión Nacional de Televisión que autoricen la concesión de un espacio para transmitir una alocución presidencial.
Estas comunicaciones son del siguiente tenor: l. ( ) Cordialmente me permito solicitar su autorización para que se conceda un espacio hoy a las 8:00 p.m., con el fin de transmitir por todos los canales de televisión de Inravisión, por los canales regionales y por los· canales privados, la intervención del señor Presidente de la República, doctor Andrés Pastrana Arango.
( ); 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Hemán Andrade Rincón (E). Sentencia del 23 de septiembre de 2015. Radicación: 25000-23-31-000-2002-01001-01(39327). Actor: Cooperativa de Trabajo Servicio de Vigilancia y Seguridad Privada COOSEGURIDAD. Demandado: Secretaria de Educación. w Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Proceso: 25000-23-26-000-2000- 01335-01 Radicación 28.505 C.P. Dr. Jaime Ociando Santofimio Gambo:i, Actor Caracol TY, demandado Comisión Nacional de Televisión. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitd - p. 54 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'IV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV 2.
( ) Cordialmente me pennito solicitar su autorización para que se conceda un espacio hoy a las 9:30 p.m., con el fin de transmitir por todos los canales de televisión de Inravisión, por los canales regionales y por los canales privados, la intervención del señor Presidente de la República, doctor Andrés Pastrana Arango. Por consiguiente les solicito no tener en cuenta el horario de las 8:00 p.m., que inicialmente requerunos. ( )" Enseguida, como motivación de la decisión de anular las Resoluciones que impusieron la multa, se dice por el Consejo de Estado: "Pues bien, inmediatamente se nota por lo evidente, que esas decisiones administrativas carecen de toda motivación toda vez que en ninguna parte dan cuenta, así sea de manera somera, de los asuntos urgentes de interés público, relacionados con el ejercicio de las funciones presidenciales, que requieren que sean conocidos por los ciudadanos para lograr una efectiva participación de éstos en la vida nacional.
La motivación de las decisiones de la administración, y entre ellas las del Presidente de la República, garantiza 'la transparencia en la actividad pública' porque 'pone de manifiesto la vinculación de la administración al ordenamiento jurídico y porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que consagra: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales' y del artículo 123 en la parte que indica: 'Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad.' Luego, existiendo el deber de motivar toda decisión de la administración, el hecho de no hacerlo implica que ella es ilegal y por consiguiente cualquier determinación que se tome con fundamento en tal acto injurídico, también lo será. "Con otras palabras, como quiera que las resoluciones expedidas por la C01v1ISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN y que impusieron la multa a CARACOL TELEVISIÓN S.A., se fundamentan en un acto que es ilegal por falta de motivación, se. sigue que aquellas también son ile~es o, dicho con más sencillez, las resoluciones de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION son nulas porque imponen una multa por no acatar oportunamente un acto que a su vez es nulo por ausencia de motivación" 61. 8.- La diferencia de la actuación contractual de imposición de multas con el proceso administrativo sancionatorio resultante del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control.
Como puede observarse de lo e},..1>uesto hasta el numeral anterior, una fue la facultad ejercida, en los términos del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 199 5 para imponer multas por el incumplimiento de obligaciones contractuales y otras, muy distintas, son las potestades conferidas por el artículo 5 literales b) y d) de la Ley 182 de 1995 para adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión e imponer las sanciones a que haya lugar, e investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de protección de la competencia, el pluralismo informativo y del régimen para evitar las prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y en la Ley 182 de 1995 y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de oportunidades entre Gt Cuaderno Principal No. 1, Folios 00082 vuelto a 00085 Cám:ua de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 55 Tribunal de Arbitram ento de Caracol 'IV S.A. V$.
Autoridad Nacional de Tclcvi$ÍÓn - ANTV aquéllos, o que tiendan a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan una especie de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio, respectivamente.
En este segundo caso, como la misma Ley lo señala, las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control, son actividades propias de policía administrativa que implican adelantar un proceso administrativo sancionatorio y que culminan con una decisión administrativa susceptible de recurrirse en sede administrativa y de demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero por no tratarse de un asunto contractual, su competencia, sería de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, y del Consejo de Estado, Sala lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en segunda instancia. La doctrina y la jurisprudencia colombiana contemplan diversas acepciones de la nooon de policía, tal y como lo señaló la Corte Constitucional desde la Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, de las cuales son relevantes las que guardan relación con las formas de la actividad del Estado ligadas con la preservación y restablecimiento del orden público, esto es, el poder, la función y la actividad de policía administrativa y las que se refieren a las autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad, esto es, las autoridades administrativas de policía. De allí surge lo que la doctrina y la jurisprudencia han conocido como la policía admini strativa, que en términos generales, se define como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la Administración para que los particulares ajusten sus actividades a un fin de utilidad pública con el objeto de lograr de esa manera la preservación del orden público, entendido como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos en general y que en el Estado Social de Derecho, es un valor subordinado al respet o a la dignidad humana, por lo cual, el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos, los cuales constituyen entonces el fundamento y el límite de tal poder de policía. En las autoridades administrativas de policía, la Constitución Política y con sujeción a ella, la ley, radican los poderes de policía administrativa que de acuerdo con lo indicado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, están sometidos al principio de legalidad puesto que afectan libertades y derechos; encuentran su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas; las medidas sólo deben ser las necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público, por lo que la adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la ultima ratio de la policía, lo cual demuestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad; igualmente, tales medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atenció n a las circunstancias y al fin perseguido, por lo cual debe entonces evitarse todo exceso innecesario; la extensión de tales poderes está en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas y se ejercen para preservar el orden público en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos y no para la supresión absoluta de los mismos; el ejercicio del poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que todas las personas deben recibir "la misma protección y trat o de las autoridades" (CP 13); y, finalmente, la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos.
De las pote stades ordinarias de policía administrativa relacionadas con el mantenimiento, conservación y restablecimiento del orden público, surgen las funciones de inspección, vigilancia y control que tienen por objeto prevenir y garantizar el mantenimiento de dicho orden público e imp edir su alteración o sancionar a los responsables si tal alteración se produjere.
Por ello, la Constitución Política, además de lo previsto en el artículo 189-4, le atribuye al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley (189-21); ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos (189-22); ejercer, de acuerdo con C:ímara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centr o de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 56 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Ys.
Autoridad Nacional de Televisión - 1\NTY la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, así como sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles (189-24); ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla la voluntad de los fundadores (189-26); ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten (370); y, ejercer la inspección, vigilancia y control del Banco de la República en los términos que señale la ley (372 inciso final).
Tales funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control pueden ser delegadas en los términos del artículo 211 de la Constitución, previa autorización legal, en los Ministros, los Directores de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Gobernadores, Alcaldes y otros agentes estatales, como en efecto se ha hecho y por lo cual, estos funcionarios actúan a través de las entidades que dirigen.
En todo caso, tales funciones son e}..-presión de la función de policía administrativa. También la Ley 182 de 1995, como sucede en el caso sub judice, le atribuyó funciones de inspección, vigilancia y control a la Comisión Nacional de Televisión y otras leyes se las atribuyen a algunos Ministerios y Departamentos Administrativos, a las Superintendencias, a algunas Unidades Administrativas Especiales y a algunos Establecimientos Públicos.
A su vez, con motivo del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, se puede ejercer la potestad sancionadora de la administración, la cual, según lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 del 28 de abril de 1994, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para ordinariamente reprimir las acciones u omisiones antijurídicas que alteren o amenacen alterar el orden público y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.
Sobre el particular dijo entonces la Corte Constitucional que: "La doctrina administrativa tradicional ha considerado la potestad sancionadora de la administración como una expresión del poder de polida, en cuya virtud el Estado tiene la atribución de regular el ejercicio de las libertades individuales con el fin de garantizar el orden público.
La sanción viene a ser el instrumento coactivo para hacer cumplir la medida de policía. "Eduardo García de Enterría62 no reconoce en el concepto de poder de policía, la fuente de la potestad sancionadora de la administración y acude, en su reemplazo, a la noción de 'capacidad ordenadora de las actividades privadas ', como facultad propia de la administración legitimadora del poder para imponer sanciones.
Se expresa así el citado tratadista: 'La actividad administrativa de policía se caracterizaría por ser una actividad de limitación de derechos de ciudadanos, con objeto de prevenir los peligros que de su libre ejercicio podrían derivarse para la colectividad, y tal actividad se expresaría en formas típicas, las más peculiares de las cuales serían órdenes, autorizaciones, sanciones y coacciones'. 'Esa doctrina que tuvo que ser apuntada con la distinción entre policía general, o de orden público, y policías especiales, ha sido abandonada y la policía se ha reducido en la actual doctrina alemana a su función específica referida al orden público.
Se habla ahora, como concepto general para la actividad interventora de la administración de Administración ordenadora, no en el sentido del orden público, sino en el genérico de la ordenación de las 62 Eduardo García de Enteróa, Tomá s Ramón Femández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 1986, T.II, p. 96. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laud o Arbitral - p. 57 Tribunal de Arbitramento de Caracol "IV S.A. Ys. t\utoridad Nacional de Televisión - ANTY actividades privadas, concepto que se contrapone a administración prestacional, que realiza servicios o prestaciones en favor de los administrados'. ''La potestad sancionadora reconocida a la administración asume dos modalidades: la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, fmanciera, fiscal, etc.).
La naturaleza jurídica de dicha potestad es indudablemente administrativa, y naturalmente difiere de la que le asigna la ley al juez para imponer la pena, con motivo de un ilícito penal. ''La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fmes de la potestad punitiva penal: 'en ésta se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fm retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente.
La potestad sancionadora de la administración sería, por el contrario, una potestad doméstica, en el sentido de vocada a la propia protección más que a otros fines sociales generales, con efecto sólo de quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento, y no contra los ciudadanos en abstracto' 63. "Lo expresado permite concluir que la potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos".
En consecuencia, dice la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la administración ejerce una potestad sancionadora propia, la cual constituye una importantísima manifestación de poder jurídico que es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines. Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido repre sivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente (Sentencia C-597 del 6 de noviembre de 1996).
Esta es, en definitiva, la policía administrativa, con todas sus expresiones o manifestaciones, entre las cuales se halla el poder de policía y la función de policía administrativa. Esta última incluye las funciones que al mismo tiempo constituyen un servicio público de inspección, vigilancia y control, las cuales no tienen relación alguna con las funciones de vigilancia y control de la gestión fiscal de la administración pública.
Las facultade s de inspección, vigilancia y control del Estado que se ejercen como expresión de la función de policía administrativa y que al mismo tiempo constituyen un servicio público a cargo del Estado, le garantiza a los sujetos privados o a las entidades públicas que obran conforme a las reglas de los particulares y respecto de los cuales -unos y otros- se ejercen tales facultades, que su actividad como la de los demás agentes prestadores de otros servicios públicos o actividades de interés general se cumple con estricta sujeción a los fines constitucionales y los mandatos legales, que su ejercicio es diligente y eficiente y que en verdad se hacen efectivos los derechos de las personas.
Ello significa que los beneficiarios directos de la actividad que despliega el Esta do son los sujetos mismos que son vigilados por éste. Como atrás ya se ha indicado y probado repetidamente, esta no fue la potestad ejerc ida por la Comisión Nacional de Televisión, sino la que se relaciona con la potestad de imponer multas por 63 García de Enteróa, Ob. cit. p. 148.
C:ímara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 58 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'IV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión -ANTV el incumplimiento de las obligaciones contractuales, según lo previsto tanto en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 como en la Cláusula 30 del Contrato de Concesión No. 136 de 1997, la cual, por lo demás, se tasó en los términos y condiciones que esta cláusula establece. 9.- El pago de la multa derivada de la obligación contractual incumplida según la Resolución que la impuso Tal y como lo señaló la entidad convocante, así lo aceptó la entidad convocada y así se probó en ente proceso arbitral, después de impuesta la multa por la Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000 que fue confirmada por la Resolución 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, y solo después de haberse impetrado la nulidad de las citadas Resoluciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sociedad Caracol Televisión S.A. pagó su importe el 2 de agosto de 2002 que, a esa fecha, junto con sus intereses, ascendió a la suma de $114.953.756.oo.64 De esa manera, Caracol Televisión S.A. cumplió con la obligación impuesta por un acto administrativo de carácter contractual derivada de la obligación contractual incumplida contenida en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión 136 de 1997, según la Resolución que la impuso y la Resolución que la confirmó, como ya se ha señalado en esta providencia. 10.- La decisión del Consejo de Estado y la nulidad del acto que impuso la multa.
Con la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, determinó que la multa impuesta con la Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000 que fue confirmada por la Resolución 03 7 6 del 12 de mayo de 2000 proferidas por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión CNTV estaban viciadas de nulidad por carecer ellas de sustento, razón por la cual resolvió revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, decretar la nulidad de las Resoluciones números 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 proferidas por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, mediante las cuales, respectivamente, se impuso una multa a Caracol Televisión S.A. y se resolvió el correspondiente recurso de reposición. En consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, declaró que la Sociedad Caracol Televisión S.A. no está obligada a pagar la multa a que se refieren las resoluciones anuladas.
Huelga señalar que, al declarar la nulidad de las citadas resoluciones, ellas desaparecieron del ordenamiento jurídico y, por lo mismo, dejaron de existir, a partir de su origen, pues lo efectos de esta clase de sentencias son ex tune, según lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado. 65 (,., Cuaderno Prin cipal No. 1, Folios 345 a 348 y Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio s 0091 a 0094 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de agosto de 2007, Radicación: 66001-23-31-000-2004-00832-0l(AG) CP: Mauricio Fajardo Gómez.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Radicación: 05001232400019960056801(21867), CP: Danilo Rojas Betancourt. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 59 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - ANTV 11_- La obligación contractual de devolver lo indebidamente pagado Como atrás se indicó al resolver sobre su competencia, para el Tribunal se está en presencia de una pretensión relacionada con el reembolso o la devolución de una suma de dinero en su momento válidamente pagada en cumplimiento de una obligación impuesta por una decisión administrativa contractual que, posteriormente fue anulada y respecto de la cual expresamente el Consejo de Estado determinó que no procedía su pago, y que reclama.da su devolución, la Autoridad Nacional de Televisión -que por mandato legal sustituyó a la Comisión Nacional de Televisión- sistemáticamente se ha rehusado devolver.
Si tal y como lo señaló la entidad convocante, así lo aceptó la entidad convocada y así se probó en ente proceso arbitral, después de impuesta la multa por la Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000 que fue confirmada por la Resolución 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, la Sociedad Caracol Televisión S.A. pagó su importe el 2 de agosto de 2002 que, a esa fecha junto con sus intereses, ascendió a la suma de $114.953.756.00 66 y de esa manera cumplió con la obligación impuesta por un acto administrativo de carácter contractual derivada de la obligación contractual incumplida contenida en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión 136 de 1997, según la Resolución que la impuso y la Resolución que la confirmó, como ya se ha señalado en esta providencia, habiéndose decretado la nulidad de tales Resoluciones mediante las cuales, respectivamente, se impuso la multa a Caracol Televisión S.A. y se resolvió el correspondiente recurso de reposición, al tiempo que, en consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, declaró que Caracol Televisión S.A. no está obligada a pagar la multa a que se refieren las resoluciones anuladas, conforme al mismo Contrato de Concesión, ante una obligación ya no debida que, en su momento fue válidamente satisfecha a favor de su cocontratante, genera la obligación para éste de devolverla o restituirla, sin perjuicio de la aplicación de las normas legales que imponen a quien así recibió dicho pago a devolverlo.
En efecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 4 de febrero de 2010,67 al referirse al pago de lo no debido, con el propósito de ubicar el supuesto de hecho en ella analizado dentro de las categorías legales, señaló que era oportuno recurrir a las fuentes clásicas de las obligaciones, comp rendidas en el artículo 1494 del Código Civil68, disposición en la cual, junto al contrato, al hecho ilícito y a la ley, se incorporan los cuasicontratos: "Artículo 2302.- Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la lry o del hecho voluntario de las partes.
Las que nacen de la lry se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constil1!Je un cuasicontrato (... )" "Artículo 2303.- Hqy tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad. " 66 Cuaderno Principal No. 1, Folios 345 a 348 y Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 0091 a 0094 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. (E): Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia del 4 de febrero de 2010. Radicación número: 25000-23-26-000-1996 -07474-01(16816). _,\ctor: Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas CONIC S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías. Referencia:.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 68 "Las obligaciones 11acen, ya del concurso real de las volu11tades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones;ya de 1111 hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o da,io a otra persona, como m los delitos;ya por disposición de fa lry, como entre los padres y los hijos de familia.
" C:ímara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 60 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - J\NTV También, en esa providencia, el Consejo de Estado señaló que el asunto vendría tipificado como el pago de lo no debido en los términos contemplados en el artículo 2313 del mismo Código Civil, así: "Artículo 2313.- Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado." Conforme a la norma legal transcrita, el Consejo de Estado señaló que para obtener el reintegro de la suma respectiva resulta necesario que quien afirma haber pagado sin deber, pruebe su aserto.
También, el Consejo de Estado señaló que en los artículos siguientes del Código Civil se analiza con puntualidad esta fuente de las obligaciones: ''Artículo 2316.- Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo;y probado, se presumirá indebido. " Artículo 2317. - Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo q1,1e hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
A rtículo 2318.-El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad. Si ha recibido de mala fe debe también los intereses corrientes. " Así las cosas, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia en cita, resulta diáfano concluir que en todos aquellos casos en los cuales la Administración advierta que ha realizado un pago de lo no debido deberá proceder a la obtención de la declaración judicial correspondiente, previa aportación de las pruebas al proceso respectivo, puesto que la simple aseveración de que tal evento ha ocurrido no encuentra en norma alguna, de índole administrativa o civil, el sustento que le permita expedir un acto mediante el cual pueda ordenar de manera unilateral y con fuerza vinculante el reintegro de las sumas de dinero que supuestamente hubiere pagado en exceso.
A contrario sensu, señala el Tribunal, en todos aquellos casos en los cuales el particular considere que ha hecho a favor de la Administración un pago de lo no debido deberá proceder a la obtención de la declaración judicial correspondiente, previa aportación de las pruebas al proceso respectivo, que le permita exigir el reintegro de las sumas de dinero que supuestamente hubiere pagado.
Por ello, no es cierto como lo afirmó la ANTV que la Sentencia del Consejo de Estado proferida el 12 de noviembre de 2014 contenga una obligación expresa, clara y actualmente exigible que además hubiera obligado a la entidad convocante a tramitar un proceso ejecutivo y no un proceso arbitral declarativo y su consecuencial solicitud de condena.
Tan no es cierto, que la misma entidad demandada se negó a reintegrar o devolver lo que devino en indebidamente pagado con el argumento que la citada Sentencia no contiene una obligación expresa, clara y actualmente exigible y después de solicitar la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -que no acudió en su apoyo- se negó a pagar suma alguna, a menos que, dijo, se adelantara una conciliación en la Procuraduría General de la Nación o en el seno de este mismo Tribunal para que en ella se pudiera reconocer la existencia de la obligación y por virtud de la conciliación se pudiera ordenar su reintegro o devo lución y aún en la audiencia de conciliación de este proceso arbitral se negó a reconocer su pago pretextando la falta de competencia de este Tribunal, a pesar que luego dijo, en el alegato de conclusión, que era posible reconocer su pago en un acuerdo conciliatorio ante la Procuraduría para que este Tribunal le impartiera su aprobación, lo cual, por lo demás, indica la absoluta contradicción de la entidad demandada.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 61 Tribunal de Arbitr amento de Caracol TY S.A. v~. Autoridad Nacional de Telcvi~ión - J\NTV Tampoco es de recibo la tesis del apoderado de la parte convocada, en el sentido que la sentencia del Consejo de Estado constituye un título ejecutivo complejo que, ante la negativa de la ANTV de restituir, devolver o reintegrar la suma que reconoce que fue pagada y recibida, le permita a la parte convocante solicitar el reembolso, restitución o devolución del valor de la multa pagada y que fue anulada por el Consejo de Estado, a través de un proceso de carácter ejecutivo.
Los títulos ejecutivos complejos están conformado s por una serie de documentos que en su conjunto contienen una obligación clara, expresa y exigible a cargo del deudor y en favor del acreedor. Empero, no existe en el expediente prueba documental alguna que permita deducir que se está en presencia de un título ejecutivo complejo, que le imponga a la ANTV la obligación de reembolsar el valor de la multa a Caracol TV S.A. La sentencia del Consejo de Estado que declaró que Caracol TV no estaba obligada a pagar la multa, no constituye una orden de pago a su favor, ni legitima a la parte convocante para iniciar un proceso ejecutivo contra la ANTV tendiente a obtener el reembolso de lo pagado; solo es la prueba de que el pago efectuado válidamente, con anterioridad a la sentencia, quedó sin soporte normativo o contractual, ya que el acto administrativo que impuso la multa y el que lo confirmó fueron declarados nulos, lo cual legitima a la parte convocante para que -ante la negativa del reconocimiento de la obligación a devolver, restituir y pagar- a través de un proceso declarativo, como el que se tramita ante este Tribunal Arbitral, obtenga la orden de reembolso, restitución o devolución de lo pagado en cumplimiento del mismo Contrato de Concesión, el cual debe cumplirse de buena fe, sin perjuicio de que por aplicación del ordenamiento jurídico y como causa de la nulidad de las resoluciones-tal y como lo señala la señora agente del Ministerio Público- se pueda llegar a configurar como fuente de la obligación la denominada pago de lo no debido, consagrada en el artículo 2313 del Código Civil, que siendo uno de los cuasicontratos tipificados en el Código Civil es generador de obligaciones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1.494 del Código Civil, en este caso, la obligación de reembolsar el valor de la multa que devino en indebidamente pagada a favor de la parte convocante y a cargo de la parte convocada.
En efecto, la Señora Agente del Ministerio Público en su concepto rendido el pasado 20 de octubre de 2016, señaló que con fundamento en lo previsto en el artículo 2313 del Código Civil se configura el pago de lo no debido, razón por la cual, al tenor de lo previsto en el artículo 2318 del mismo estatuto el que ha recibido dinero que no se le debía está obligado a restituirlo y, por ello, concluye en la obligación de reintegrar la suma indebidamente pagada en los siguientes términos: "De las pruebas allegadas al expediente se observa que la sociedad Caracol Televisión procedió a dar cumplimiento a la obligación consistente en el pago de una multa por valor de $114.953.756, asumiendo de esta forma una carga contenida en unos actos declarados nulos en sede judicial, lo que trae como consecuencia la falta de legitimidad de los efectos generados por los mismos.
"En efecto, una vez desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos, dicha declaratoria de nulidad genera la pérdida de validez y de vigencia de los mismos y, por consiguiente, de su fuerza ejecutoria. Por lo tanto, es claro que las resoluciones 0083 y 0376 de 2000 ya no hacen parte del ordenamiento jurídico, y como consecuencia desaparecen también sus efectos jurídicos y económicos, que para este caso están representados en la obligación de pagar el valor de la multa impuesta.
"Por lo anteriormente expuesto y al desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos que impusieron la sanción consist ente en la multa por valor de $114.953.756, el pago de esta suma de dinero realizado por Caracol Televisión S.A. se convirtió en un pago de lo no debido, al cumplirse en esta forma con los requisitos establecidos en la norma para que se configure esta figura jurídica, esto es, la comprobación efectiva de dicho pago y la carencia de fundamento jurídico del mismo.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 62 Tribunal de 1\rbitramento de Caracol TV S.A. \1$. Autoridad Nacional de TclevÍ$ÍÓn - 1\N'IV "Así las cosas y de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y a la luz de las normas y la jurisprudencia · arriba mencionadas, se puede concluir que la sociedad demandante sufrió un perjuicio derivado del pago de una multa impuesta por la entidad convocada a través de un acto administrativo cuya nulidad fue declarada por el Consejo de Estado, constituyéndose en un pago de lo no debido, por lo que en Concepto de esta Agencia del Ministerio Público la suma cancelada deberá ser reintegrada.
Tal y como ya se señaló, para el Tribunal está demostrado que la entidad convocante probó - aunque sumariamente- que pagó la multa impuesta, así lo aceptó la entidad convocada quien también aportó las pruebas para demostrarlo e inclusive ella misma aportó prueba de su indexación, motivo por el cual así se probó en ente proceso arbitral, de manera que el Concesionario pagó la obligación que le fue impuesta por un acto administrativo de carácter contractual derivada de la obligación contractual incumplida contenida en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión 136 de 1997, según la Resolución que la impuso y la Resolución que la confinnó, pero como quiera que dichas resoluciones, al ser declaradas nulas, desaparecieron -a partir de su origen- del ordenamiento jurídico, lo pagado en su momento válidamente, se quedó sin soporte legal, administrativo o contractual.
A su vez, probado que la Comisión Nacional de Televisión recibió el pago de la multa por el citado incumplimiento de una obligación contractual y así lo certificó la Autoridad Nacional de Televisión ANTV, que por haberse anulado tales resoluciones se quedó sin soporte legal, administrativo o contractual, ésta, como sustituta de aquella por ministerio de la Ley según atrás quedó expuesto, está obligada, con fundamento en el mismo Contrato de Concesión -que está vigente-, a devolver o restituir lo que recibió de su co-contrante concesionario, por su valor actualizado, sin perjuicio de la aplicación de las normas legales citadas por el Consejo de Estado y lo dicho por la señora agente del Ministerio Público.
En efecto, si de acuerdo con la Cláusula 30 del Contrato de Concesión No. 136 de 1996, incumplida una obligación contractual procedía imponer -como se hizo- una multa que se tasó en los términos previstos en dicha cláusula, la cual fue válidamente pagada el 2 de agosto de 2002, al decretarse la nulidad de la decisión que así lo determinó lo mismo que de la que lo confirmó y ordenarse a título de restablecimiento del derecho que el concesionario no está obligado a pagarla, según lo resuelto en la Sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014 por el Consejo de Estado, a contrario sensu de lo allí mismo consignado, debe devolverse lo que la entidad recibió a título de multa, deshaciendo lo que se había hecho, esto es, restituyendo o devolviendo lo que se había recibido en pago antes de la declaratoria de la nulidad y de la declaración judicial que no procedía el pago de la multa.
La buena fe en la ejecución contractual exige dicha conducta y, por ello, la obligación de restitución o de devolución emana del Contrat o mismo. Téngase presente que la ANTV no ha desconocido el deber que conforme al Contrato de Concesión tiene de devolver o restituir lo que la Comisión Nacional de Televisión recibió por concepto de multa, solo que en un principio, al contestar la demanda arbitral, se opuso pretextando que la Sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014 por el Consejo de Estado, no contiene una orden de pago, devolución o reintegro; posteriormente en la audiencia de conciliación reconoció su obligación de devolver lo que recibió pero señaló que no lo haría en el marco de este proceso porque consideró que este Tribunal no era competente para tramitarlo, no obstante que jamás formuló excepción por falta de competencia; en el alegato de conclusión señaló que siempre ha tenido intención de conciliar pero que lo haría ante la Procuraduría General de la Nación porque de nuevo argumentó que este Tribunal carecía de competencia para tramitar este proceso arbitral pero dijo que lo que allí se conciliara debía someterse a la aprobación de este Tribunal, con lo cual sí reconoció la competencia del mismo para aprobar el acuerdo conciliatorio en este proceso judicial; y, por último, tanto en la primera audiencia de trámite como en la Cámara de Comerc io de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 63 --- Tribunal de Arbitramento de Caracol '!V S.J\.
Vs. Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV audiencia de alegaciones reconoció su obligación de devolver la suma recibida, pero esta vez consideró que la Sentencia del 12 de noviembre de 2014 proferida por el Consejo de Estado sí contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible que el convocante ha debido hacer valer en un proceso ejecutivo y no en un proceso arbitral, pero a pesar de señalar que sí existe una obligación de pagar porque cree que se ha configurado un título complejo que presta mérito ejecutivo, se ha negado a pagar.
IV. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES
1. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN PRIMERA DECLARATIVA DE LA DEMANDA ARBITRAL La parte convocante solicita del Tribunal: ''PRIMERA: Que se declare que ia ANTV le adeuda a Caracol la suma de ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($114.953.756) con ocasión del pago de lo no debido efectuado por Caracol el 2 de agosto de 2002." La parte convocada se opuso a esta pretensión por considerar que el Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014, no ordenó pago, devolución o restitución alguna a favor de la entidad demandante.
Así mismo señaló que la acción incoada no es la adecuada, razón por la cual el Tribunal no puede acceder a ella. Tal y como atrás quedó demostrado, se probó en este proceso arbitral que después de impuesta la multa por la Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000, que luego fue confirmada por la Resolución 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, y sólo después de haberse impetrado la nulidad de las citadas Resoluciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sociedad Caracol Televisión S.A. pagó su importe el 2 de agosto de 2002 que, a esa fecha junto con sus intereses, ascendió a la suma de $114.953.756.00 69, de manera que así cumplió en ese momento con la obligación impuesta por un acto administrativo de carácter contractual por haber incumplido la obligación contenida en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión 136 de 1997, pero dichas resoluciones, al ser declaradas nulas mediante la sentencia del 12 de noviembre de 2014 proferida por el Consejo de Estado, desaparecieron -a partir de su origen- del ordenamiento jurídico, con lo cual, lo pagado dejó de tener fuente legal, administrativa o contractu al.
Por su parte, la misma Autoridad Nacional de Televisión, por conducto de su apoderado, reconoció igualmente que "el Concesionario pagó la multa impuesta en los referidos actos administrativos anulados, el 2 de agosto de 2002, según lo demuestra la copia del ''estado de cuenta sanciones" remitido por la CNTV a Caracol el 2 de agosto de 2002,y la copia del comprobante de pago efectuado por Caracol el 2 de agosto de 2002".
Así, entonces, probado que la Comisión Nacional de Televisión recibió en su momento -2 de agosto de 2002- el pago de una multa por ella impuesta -en el año 2000- por el incumplimiento de una obligación contractual y así lo certificó ahora la Autoridad Nacional de Televisión ANTV que por mandato legal la sustituyó en su posición contractual, que resulta que no se debe porque las decisiones que la impusieron fueron declaradas nulas por el juez contencioso administrativo el cual además señaló que no había lugar a pagarla, la ANTV como sustituta de la CNTV por ministerio de la ley, está obligada por virtud del mismo Contrato de Concesión -que está vigente- 69 Cuaderno Principal No. 1, Folios 345 a 348 y Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 0091 a 0094 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - 1.audo Arbitral - p. 64 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Ys.
Autoridad Nacional de Televisión - ANTY a devolver, restituir o reintegrar lo que en su momento válidamente recibió de su co-contrante concesionario, puesto que, en virtud de la ejecución del mismo Contrato de Concesión, surge la obligación de restituir lo que en su momento válidamente se pagó pero respecto de lo cual desapareció su causa, sin perjuicio de que pueda llegar a configurarse otra fuente de esa misma obligación al amparo de lo dispuesto en los artículos 2313 y 2318 del Código Civil, según lo dicho por el Consejo de Estado y por la Señora Agente del Ministerio Público, pues habiendo desaparecido la razón del pago de la obligación contractual, surge el deber de devolver lo que se recibió. Se itera que la ANTV no ha desconocido el deber que conforme al Contrato de Concesión tiene de devolver o restituir lo que la Comisión Nacional de Televisión recibió por concepto de multa, solo que, como atrás se expuso, en un principio, al contestar la demanda arbitral, la ANTV se opuso pretextando que la Sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014 por el Consejo de Estad o, no contiene una orden de pago, devolución o reintegro; posteriormente en la audiencia de conciliación reconoció su obligación de devolver lo que recibió pero señaló que no lo haría en el marco de este proceso porque consideró que este Tribunal no era competente para tramitarlo, no obstante que jamás formuló excepción por falta de competencia; tanto en la primera audiencia de trámite como en la audiencia de alegaciones reconoció su obligación de devolver la suma recibida, pero esta vez consideró que la Sentencia del 12 de noviembre de 2014 proferida el Consejo de Estado sí contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible pero que la convocante ha debido hacerla valer en un proceso ejecutivo y no en un proceso arbitral, pues este Tribunal no es competente para tramitar y decidir un proceso ejecutivo, con lo cual, a pesar de señalar que sí existe una obligación de pagar porque cree que se ha configurado un título complejo que presta mérito ejecutivo, considera que no debe hacerlo en el marco de este proceso arbitral; en el alegato de conclusión la ANTV señaló que siempre ha tenido intención de conciliar pero que lo haría ante la Procuraduría General de la Nación porque de nuevo argumentó que este Tribunal carecía de competencia para tramitar este proceso arbitral pero dijo que lo que allí se conciliara debía someterse a la aprobación de este Tribunal, con lo cual sí reconoció la competencia del mismo para aprobar el acuerdo conciliatori o en este proceso judicial; y, por último, en la misma audiencia de alegatos de conclusión, la ANTV por conducto de su apoderado expresamente señaló que " no es cierto que la ANTV no haya querido pagar el valor de la multa contenida en las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000, las cuales fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de noviembre de 2014, dentro del proceso No. 2000- 01335", pero "Lo que ocurre es que la ANTV, por las razones antes expuestas, ha considerado y, lo sigue considerando, que el Tribunal no es competente para conocer y pronunciarse respec to de las pretensiones de la demanda." De conformidad con lo anteriormente expuesto, el Tribunal accederá a esta primera pretensión.
2. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DECLARATIVA DE LA DEMANDA ARBITRAL La parte convocante solicita del Tribunal: ''Segunda: Que se declare que la suma pagada por Caracol el 2 de agosto de 2002 debe ser indexada a la fecha en que efectivamente se realice el pago. " La parte convocante se opuso igualmente a esta pretensión por considerar que el Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014, no ordenó pago, devolución o restitución alguna a favor de la entidad demandante.
Cámara de Comerc io de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 65 Tribunal de Arbitramento de Caracol 'lV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV Habie ndo sido pagada el 2 de agosto de 2002 la suma de $114.953.756.00 70 por virtud de lo ordenado en la Resolución 0083 del 15 de febrero de 2000 que fue confirmada por la Resolución 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, las cuales fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 12 de noviembre de 2014 la cual declaró que el concesionario no está obligado a pagarla, desde su origen según lo atrás expuesto, y no efectuarse su reembolso o devolución no obstante las solicitudes elevadas a la Autoridad Nacional de Televisión, se ha configurado una daño antijurídico que la sociedad convocante no tiene el deber de soportar, razón por la cual le debe ser indemnizado mediante el reintegro de la suma actualizada.
Así también lo indica la Señora Agente del Ministerio Público quien en su concepto rendido el pasado 20 de octu bre de 2016, que el Tribunal comparte, señaló: "Ahora bien, en cuanto a la forma de actualizar el valor de la suma cancelada, la jurisprudencia de la Sección Tercera determinó la forma de actualización del dinero para efectos de que la indemnización resulte ser integral así: 'Pagar una suma actualizada - lo ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sala - no implica ni pagar más ni enriquecer indebidamente al acreedor.
Los mecanismos de la devaluación mantienen la obligación en los términos reales; vale decir, conservan el poder adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al acreedor una suma con poder equivalente a la que tenía la suma que se quiere actualizar'." Téngase presente que, como atrás ya se ha e:i..-puesto, la ANTV no ha desconocido el deber que conforme al Contrato de Concesión tiene de devolver o restituir lo que la Comisión Nacional de Televis ión recibió válidamente a título de multa e inclusive, en el alegato de conclusión a través de su apoderado señaló con fundamento en la comunicación calendada el 8 de septiembre de 2016, suscrita por la Coordinadora Administrativa y Financiera de la ANTV, que se acompañó con su escrito que contiene el resumen de sus alegaciones, que la suma indexada a pagar es de $218.129.951.
De conformidad con lo anteriormente e:i..-puesto, el Tribunal accederá a esta segunda pretensión.
3. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN TERCERA CONSECUENCIAL DE CONDENA DE LA DEMANDA ARBITRAL La parte convocante solicita del Tribunal: 'Tercera: Que como consecuencia de fas anteriores declaraciones, se fe ordene a fa ANTV pagar a Caracol ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($ 114.953.756) con la comspondiente indexación a la fecha de pago." La parte convocante igualmente se opuso a esta pretensión por considerar que el Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2014, no ordenó pago, devolución o restitución alguna a favor de la entidad demandante.
De conformidad con lo dicho al analizar la pretensión segunda, consecuencialmente, el Tribuna l accederá a esta pretensión tercera consecuencial de condena de la demanda arbitra l. 7° Cuaderno Principal No. 1, Folios 345 a 348 y Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 0091 a 0094 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 66 Tribunal de Arbitrament o de Caracol 1V S.A. v~.. \u toridad N:icion:il de Tckvi, ión -.\ Kl"\' V. COSTAS No obstante la declaratori a que se hará sobre la pro speridad de las preten sione s de la parte actora, considerand o que en la demand a radicada el 1° de octubr e de 2015 no se formuló prete nsión de condena en costas, el Tribunal, en resp eto del principi o de congruencia de que trata el artículo 281 del Código General del Proce so, se abstiene de hacer consideración alguna al respecto y no impondrá condena en costas.
VI.- DECISIÓN En mérito de las consideraci ones y conclusiones que anteceden, el Tribunal de Arbitramen to constituido para dirimir en derecho la controversia suscitada entre la Sociedad Caracol Televisión S.A., de un parte, y la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV, de la otra, derivadas del Contrat o de Concesión No. 136 de 1997, de que da cuenta este proc eso, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la Repúblic a de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Declarar que la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV, quien por ministerio de la Ley 1507 de 2012 asumió la posición contractual de la extinta Comisión Nacional de Televisión - CNTV, le debe restituir o reintegrar a Caracol T elevisi ón S.A. la suma de ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($114.953.756) correspondient e al pago efectuado por ésta el 2 de agosto de 2002, por concepto del valor de la multa junto con sus intereses liquidados a esa fecha, impuesta por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión - CNTV mediante la Resolución 0083 de 15 de febrero de 2000 y confirmada por Resolución 0376 de 12 de mayo siguiente, por el incumplimiento de obligaciones contr actuales, Resoluciones que posteriormente fueron anuladas por el H. Consejo de Esta do, Sala de lo Contencioso Administra tivo, Sección Tercera, Subsección C, mediante Senten cia de 12 de noviembre de 2014, en la cual esa corporaci ón judicial determinó, además, que Caracol Televisión S.A. no está obligada a pagarla.
Segundo: Declarar que la suma pagada el 2 de agosto de 2002 por Caracol Televisión S.A. a favor de la Com isión Nac ional de Televisión - CNTV, esto es, ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($114.953.756), debe ser indexada a la fecha en que efectivame nte se realice el pago. Tercero: Condenar a la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV, quien por ministerio de la Ley 1507 de 2012 asumió la posición contractual de la extinta Comisión Nacional de Televisión - CNTV, a pagar a favor de Caracol Televisión S.A., la suma de ciento catorce millones novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuent a y seis pesos (S 114.953.756) con la correspondiente indexación al momento en que se produzca su pago..A la fecha de este Laudo, la suma indexada asciende a la suma de DOSCI ENTOS DIECIOC H O MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHICIENTOS SEI S PESOS ($218.272.806) MONEDA LEGAL.
Cuarto: Sin costas. Quinto: Ordenar la expedición, por Secretaría, de copia auténtica de este Laudo a cada una de las partes, con las constancia s de ley. Cámar:i de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitr:ije, Centro de.\ rbirr:ijl' y Concili::ición - l.:iudo.\ rbirr::il - p. 67 L Tribunal de Arbitramento de Caracol 'IV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - AN1V Sexto: Ordenar la entrega, por Secretaría, de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación. Séptimo: Ordenar el envío de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Octavo: Ordenar la devolución del e::-..'Pediente, en su oportunidad, al Centr o de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comer cio de Bogotá para su archivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia quedó notificada en estrados. !~ UOM Árbitro /\ JORGE Ei:-iru~~IBÁÑE? NAJAR Arbitro y re~ Secretario Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - p. 68 Tribunal de Arbitramento de Caracol TV S.A. Vs. Autoridad Nacional de Televisión - AN'IV Tabla de Contenido l.- ANTECEDENTES 1.- El Contrato Estatal origen de la controversia 2.- El pacto arbitral 3.- Partes procesales 4.- El Ministerio Público 5.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 6.- Trámite arbitral 7.- Presupuestos procesales 8.- Pretensiones 9.- Medios de defensa propuestos por la entidad convocada 10.- Los hechos de la demanda arbitral y su contestación 11.- Las pruebas decretada s y practicadas 12.- Los alegatos de las partes 12.1.
El alega to de conclusión de Caracol Televisión S.A. O 12.2. El alega to de conclusión de la ANTV 13.- El Concepto del Ministerio Público 14. Duración del proceso y té.rrnino para fallar II.- SOBRE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL III. CONSIDERACIONES 1. El Servicio público de Televisión 2. El Contrato de Concesión de la Operación y Explotación de los Canales de Televisión 3.- La Licitación Pública No. 003 de 1997, la adjudicación y ulterior celebración del Contrato de Concesión No. 136 de 1997 para la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, celebrado entre Caracol Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión y, el Otrosí suscrito entre ellas, el 9 de enero de 2009, con la nota aclaratoria del 21 de enero del mismo año 4.- La obligación contractual de permitir la utilización del Canal de Televisión concesionado para que el Presidente de la República se dirija al país 5.- La previsión contractual de imponer multas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales 6.- Las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Nacional de Televisión CNTV 7.- La naturaleza de las Resoluciones 0083 del 15 de febrero de 2000 y 0376 del 12 de mayo de 2000 de la Comisión Naciona l de Televisión CNTV y la acción impetrada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar su nulidad 8.- La diferencia de la actuación contractual de imposición de multas con el proceso administrativo sancionatorio resultante del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control. 9.- El pago de la multa derivada de la obligación contractual incumplida según la Resolución que la impuso 10.- La decisión del Consejo de Estado y la nulidad del acto que impuso la multa 11.- La obligación contractual de devolver lo indebidamente pagado IV.
ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES
1. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN PRIMERA DECLARATIVA DE LA DEMANDA ARBITRAL
2. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DECLARATIVA DE LA DEMANDA ARBITRAL
3. ANÁLIS IS DE LA PRETENSIÓN TERCERA CONSECUENCIAL DE CONDENA DE LA DEMAND,\ ARBITRAL V. COSTAS VI.- DECISIÓN Cámara de Comerc io de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitra l - p. 69