Comcelulares F.M. Ltda vs. Comcel S.A.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COMCELULARES F.M. LTDA. VS. COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Diciembre 14 de 2006 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre COMCELULARES F.M. LTDA., parte convocante, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., parte Convocada previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.

ANTECEDENTES

1. EL PACTO ARBITRAL. Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en dos contratos. El denominado “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN – CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS”, que las partes de este proceso celebraron el 31 de octubre de 1995, y aquel celebrado el 20 de enero de 1999, cuyas cláusulas veintinueve son idénticas y a la letra disponen: “29.

Arbitramento. “Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 2 Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3 El Tribunal decidirá en derecho. 29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.” Posteriormente, mediante documento suscrito el 31 de enero de 2005, (folios 24 y 25 del cuaderno principal No. 1) las partes, actuando de común acuerdo, modificaron la citada cláusula compromisoria, así: “Arbitramento.

Cualquier diputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por las partes o sus apoderados así: Las partes acuerdan que para el día 10 de Febrero de 2004 a las 8:00 a.m. y con el fin de llevar a cabo la audiencia del sortero para la designación de los árbitros, ellas directamente, o sus apoderados, se obliga a presentar cada una, en la sede del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, una lista de diez (10) posibles árbitros, que pueden estar o no incluidos en la respectiva lista de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, para conformar el mencionado Tribunal de Arbitramento.

PARÁGRAFO 1 º. Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impedimento de que trata el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, no deben pertenecer o estar vinculados a oficinas o empresas de abogados que hayan representado judicial o extrajudicialmente a la respectiva parte en los tres (3) años inmediatamente anteriores.

PARÁGRAFO 2 º. Los nombres que coincidan en ambas listas quedarán nombrados como árbitros de común acuerdo. Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres (3) nombres, las partes, o sus apoderados, de común acuerdo elegirán entre ellos los tres (3) árbitros; si no hay acuerdo, por sorteo, se excluirán los sobrantes.

PARÁGRAFO 3 º. En el evento de coincidir dos (2) nombres, el tercero árbitro se sorteará de la lista de los Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 3 dieciséis (16) restantes, reservándose cada una de las partes la facultad de pedir antes de iniciar el sorteo en que se vaya a escoger el tercer árbitro, la exclusión de hasta cinco (5) nombres de la lista de la contraparte, sin necesidad de motivación alguna.

El sorteo del tercer árbitro se hará de la lista final, hechas las exclusiones correspondientes. En caso de que agotado el procedimiento indicado en este parágrafo una de las partes se oponga por cualquier razón a la realización del sorteo pagará a la otra parte una cláusula penal de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) MONEDA LEGAL, sin perjuicio de que la Cámara de Comercio de Bogotá a través del Centro de Arbitraje y Conciliación, ese mismo día, efectúe la elección del tercer árbitro, de la lista que quedó conformada según el procedimiento indicado anteriormente.

PARÁGRAFO 4 º. Si coinciden en un solo nombre, se sorteará los dos (2) restantes, uno de cada lista presentada.

PARÁGRAFO 5 º. Si no hay coincidencia en ningún nombre, se sorteará de cada lista un nombre y el tercero se sorteará de la lista de los dieciocho (18) restantes reservándose cada una de las partes la facultad de pedir antes de iniciarse el sorteo en que se vaya a escoger el tercer árbitro, la exclusión de hasta cinco (5) nombres de la lista de la contraparte, sin necesidad de motivación alguna.

El sorteo del tercer árbitro se hará de la lista final, hechas las exclusiones correspondientes. En caso de que agotado el procedimiento indicado en este parágrafo una de las partes se oponga por cualquier razón a la realización del sorteo pagará a la otra parte una cláusula penal de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) MONEDA LEGAL, sin perjuicio de que la Cámara de Comercio de Bogotá a través del Centro de Arbitraje y Conciliación, ese mismo día, efectúe la elección del tercer árbitro, de la lista que quedó conformada según el procedimiento indicado anteriormente.

PARÁGRAFO 6 º. Idéntico procedimiento se seguirá para la designación de los tres suplentes personales de cada uno de los árbitros designados. 1. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros 2. La organización interna y desarrollo del Tribunal se regirá por las reglas previstas para el efecto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.

El Tribunal decidirá en derecho. 4. El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En caso de que en la citada audiencia, no se presentaren listas o no se llegare a un acuerdo para realizar el sorteo de los Árbitros, la designación la hará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de su Listas de árbitros registrados, ese mismo día. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 4 SEGUNDO. Acordar que cada árbitro devengará la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000) MONEDA CORRIENTE, aún cuado exista demanda de reconvención o cualquier otra circunstancia que implique aumento de los honorarios.

El secretario devengará la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS M. CTE ($30.000.000.oo). Las partes se obligan a consignar, dentro del término de ley, el valor correspondiente a los gastos y honorarios de los Árbitros, que finalmente fije el Tribunal. TERCERA. Declarar que este acuerdo modifica únicamente la cláusula compromisoria contenida en los contratos citados, y que se denominó Arbitramento, en cuanto al procedimiento para la designación de los respectivos árbitros y no altera ninguna otra cláusula.”

2. PARTES PROCESALES 2.1. Parte Convocante. La parte convocante y Convocada en reconvención en este trámite arbitral es COMCELULARES F.M. LIMITADA, en adelante COMCELULARES, con domicilio principal en la ciudad de Tunja, constituida mediante escritura pública 2.834 del 23 de octubre de 1995, otorgada en la Notaría Doce (12) del Círculo de Tunja, representada legalmente por su Gerente, señor FERNANDO MILLAN AMORTEGUI, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Tunja (folios No. 10 a 11 del cuaderno principal No. 1).

En el presente proceso arbitral, está representada judicialmente por el abogado MARIO SUÁREZ MELO, de acuerdo con el poder visible a folio 8 del Cuaderno Principal No. 1. 2.2. Parte Convocada. La parte Convocada y demandante en reconvención en el presente trámite arbitral es COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. en adelante COMCEL, sociedad comercial constituida mediante escritura pública 588, del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría 15 del Círculo de Bogotá, varias veces reformada, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 5 domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor LUCIO ENRIQUE MUÑOZ MUÑOZ, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por Cámara de Comercio de Bogotá (folios 27 a 31 del Cuaderno Principal No. 1).

En este trámite arbitral, COMCEL está representada judicialmente por el abogado ERNESTO RENGIFO GARCÍA, de acuerdo con el poder visible a folio 35 del Cuaderno Principal No. 1. 2.3. Iniciación del Trámite. 2.3.1 Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 25 de enero de 2005, COMCELULARES presentó solicitud de convocatoria frente a COMCEL, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 7). 2.3.2 El 8 de marzo de 2005, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 de la misma fecha (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró Secretaria del mismo, el Tribunal asumió competencia para efectos de conocer el trámite que con anterioridad a la sentencia C-1038 de 2002, competía a los centros de arbitraje, sin perjuicio de lo que se decidiera sobre competencia en la primera audiencia de trámite, se admitió la demanda arbitral, se corrió traslado a la parte Convocada de la demanda por el término legal, y se reconoció personería jurídica a los señores apoderados.

En cuanto a la fijación de los honorarios de los árbitros, del secretario y los gastos del proceso, se aplazó tal decisión teniendo en cuenta lo dispuesto por las partes (Cuaderno Principal No. 1, folios 67 a 70). 2.3.3 2.3.3 El 18 de Marzo de 2005, el señor apoderado de COMCELULARES F.M. LTDA., presentó escrito de sustitución de la demanda (folios 74 a 202 del Cuaderno Principal No. 1).

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 6 2.3.4 La sustitución de la demanda se admitió mediante auto No. 2, de fecha 18 de marzo de 2005, y de ella y sus anexos se corrió traslado por el término de 10 días a la sociedad Convocada (folios 203 a 205 del Cuaderno Principal No. 1). 2.3.5 El 11 de abril de 2005, en oportunidad para ello, COMCEL contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito (Cuaderno Principal No. 1, folios 206 a 246).

Así mismo presentó demanda de reconvención contra COMCELULARES (Cuaderno Principal No. 1 folios 247 a 249). 2.3.6 Mediante auto No. 3, del 13 de abril de 2005 (Acta No. 3), el Tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenó notificar dicha providencia personalmente y correr traslado a la parte convocante y al Ministerio Público.

(Cuaderno Principal No. 1, folios 262 a 263). 2.3.7 La providencia admisoria de la demanda de reconvención fue notificada personalmente a las partes y al Ministerio Público el 19 de abril de 2005 (Cuaderno Principal No. 1, folios 264 a 268). 2.3.8 El 3 de mayo de 2005, en oportunidad para ello, la parte convocante y Convocada en reconvención (COMCEL) contestó la demanda de reconvención, proponiendo excepciones de méritos.

(Cuaderno Principal No. 1 folios 269 a 271). 2.3.9 El 11 de mayo de 2005 se corrió traslado a las partes de las respectivas excepciones de mérito propuestas por ellas. 2.3.10 El 17 de mayo de 2005, COMCEL, por intermedio de su apoderado y mediante escrito descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocante y Convocada en reconvención (Cuaderno Principal No. 1, folios 272 a 273). 2.3.11 El 18 de mayo de 2005, COMCELULARES, por intermedio de su apoderado y mediante escrito descorrió el traslado de las excepciones de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 7 mérito propuestas por la parte convocante en su escrito de contestación de la demanda (Cuaderno Principal No. 1, folio 274 a 284). 2.3.12 El día 19 de mayo de 2005 mediante Auto No. 4 (Acta No. 4), se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados por las partes al Presidente del Tribunal, y se fijó fecha u hora para la celebración de la audiencia de conciliación, providencia que fue notificada a las partes y al Ministerio Público el día 24 de mayo de 2005.

(Cuaderno Principal No. 1, folios 285 a 297). 2.3.13 El día 20 de junio de 2005, el señor apoderado de COMCELULARES F.M. LTDA., presentó escrito de reforma de la demanda principal (folios 290 a 405 y 409 a 410 del Cuaderno Principal No. 1). 2.3.14 La reforma de la demanda se admitió mediante auto No. 6, de fecha 11 de julio de 2005, y de ella y sus anexos se corrió traslado por el término de 10 días a la sociedad Convocada (folios 411 a 412 del Cuaderno Principal No. 1). 2.3.15 El 25 de julio de 2005, en oportunidad para ello, COMCEL contestó la reforma de la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito (Cuaderno Principal No. 1, folios 419 a 451). 2.3.16 El 26 de julio de 2005 se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada en la contestación a la reforma de la demanda. 2.3.17 El día 19 de agosto de 2005, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En vista de lo anterior, se cumplieron cabalmente los trámites correspondientes al trámite inicial previsto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998), el cual se encuentra agotó en debida forma.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 8 2.4 La designación de los árbitros. De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal debía conformarse por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Bogotá (Folios 24 y 25 del Cuaderno Principal No. 1).

El día 10 de febrero de 2005, se llevó a cabo la audiencia de nombramiento de árbitros, en la cual, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores MARCELA MONROY TORRES, JORGE EDUARDO NARVÁEZ y JUAN PABLO CÁRDENAS y como suplentes a los doctores JORGE HERNÁN GIL, SAÚL FLÓREZ y LUIS DE BRIGARD. Los árbitros principales así designados de común acuerdo por las partes, doctores MARCELA MONROY TORRES, JORGE EDUARDO NARVÁEZ y JUAN PABLO CÁRDENAS, aceptaron su designación en la debida oportunidad. 2.5.

Fijación de fecha y hora para la Primera Audiencia de Trámite. Por auto No. 7, del 27 de julio de 2005 (Acta No. 7), notificado debidamente a los apoderados de las partes, se señaló el 19 de agosto de 2005, a las 9:00 a.m., para surtir la audiencia de conciliación y, en caso de fracasar total o parcialmente ésta, la Primera Audiencia de Trámite. 2.6.

Trámite Arbitral. 2.6.1. Primera audiencia de trámite. El 19 de agosto de 2005 a las 9:00 a.m., Acta No. 8, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura a la cláusula compromisoria y su modificación antes citadas, a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la reforma de la demanda la contestación por la parte Convocada, la demanda de reconvención, la contestación por parte de la parte convocante a Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 9 ésta.

Así mismo, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, las controversias sometidas a su consideración, planteadas en los escritos antes mencionados. 2.6.2. Audiencias de instrucción del proceso. El trámite arbitral se llevó a cabo en 28 audiencias, en las cuales se asumió por parte del Tribunal competencia, se decretaron y practicaron las pruebas decretadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 2.6.3.

Pruebas Decretadas y Practicadas. Por Auto No. 10, Acta No. 9, el Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el 2 de septiembre de 2005, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 2.6.3.1 Documentales. Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos presentados y numerados en la reforma de la demanda arbitral, en la contestación de la demanda de reconvención, en el escrito por medio del cual la parte convocante se pronuncia sobre el traslado de las excepciones, en el escrito de modificación y complementación de pruebas, en la contestación de la demanda sustituida, en la reforma a la demanda principal y en la demanda de reconvención. Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones.

Mediante Auto de fecha 30 de Noviembre de 2006, el Tribunal de oficio ordenó a las partes allegar copia del Anexo G referido a las tarjetas prepago y fijó para ello un término de 3 días, al cabo de los cuales, la parte convocante aportó copia simple del Anexo G que lleva por título “Otrosí al contrato DE DISTRIBICIÓN SUSCRITO EL 6 DE MAYO DE 1999 ENTRE COMCEL S.A. Y COMCELULARES F.M. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 10 LTDA, por el cual “las partes acuerdan adicionar al contrato el Anexo “G” en el que se definen las condiciones de comercialización y los descuentos que se reconocerán al DISTRIBUIDOR por la venta de Producto Prepagado Amigo de COMCEL”.

Por su parte, el apoderado de Comcel, en memorial radicado el 5 de diciembre de 2006, manifestó que el primer contrato no tenía anexo G y que el segundo fue objeto de un otrosí que incorporó un anexo “G” relacionado con el sistema Poliedro. Posteriormente, al pronunciarse sobre el documento anexo “G” aportado por la convocante, en memorial radicado el 7 de diciembre de 2006,el apoderado de Comcel pone de presente que el documento citado “carece de cualquier dato cierto en cuanto a su celebración y fecha de suscripción”, y que Comcel reconoce haber suscrito el anexo G relativo al sistema poliedro, el cual “a diferencia del que ahora aporta Comcelulares F.M., si cuenta, además de las rúbricas de los suscriptores, con otros datos concretos que permiten tener como efectiva su celebración.” Concluye manifestando que no parece muy convincente que dos profesionales reconocidos como Comcel y Comcelulares F.M. incurran en el error de intitular y nominar de idéntica manera, dos documentos con contenidos abiertamente opuestos”. 2.6.3.2 Oficios.

Se ordenó oficiar a: • El Ministerio de Comunicaciones • La Comisión Reguladora de Telecomunicaciones • La Superintendencia de Sociedades • El Revisor Fiscal de Comcel • El Notario Quinto del Círculo de Bogotá • El Citibank de Colombia • Al Tribunal de Arbitramento de Concelulares S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 11 • Al Tribunal de Arbitramento de Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. • Banco de Bogotá • Banco Superior • Tribunal de Arbitramento de Celcenter Ltda. contra Comcel S.A. 2.6.3.3.

Testimonios y declaraciones de parte. El 14 de febrero de 2006 se recibieron los testimonios de Ana Patricia Sanabria Higuera y Hugo Hernán Romero Garzón. Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 16, folios 50 a 85 y 31 a 49, respectivamente. El 21 de febrero de 2006 se recibieron los testimonios de Rafael Andrés Velásquez, Héctor José Romero, Diego Alejandro Camacho Domínguez, Jorge Hernán Giraldo Estrada y Andrés Carlesimo Rey.

Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 16 a 392, 319 a 331 y 332 a 340 respectivamente. El 28 de febrero de 2006 se recibieron los testimonios de Francisco José Villamil y Diego Hernández de Alba. Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 16 folios 291 a 304 y 305 a 314 respectivamente.

El 14 de junio de 2006 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Hilda María Pardo, representante legal de Comcel S.A. y Fernando Millán Amortegui, representante legal de Comcelulares F.M. Ltda. Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 16, folios 393 a 399 y 400 a 405 respectivamente. Los testimonios de Luz Myrian Prada, César Ibáñez, Gladis Maya, José Fernando Bautista, Luz Marina Cuartas, Nayibe del Pilar Salcedo, Edgar David Valencia, José Luís Lozano, Mauricio Leyva y Héctor Buitrago, que inicialmente se solicitaron y decretaron, fueron desistidos.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 12 2.6.3.4. Inspecciones judiciales con intervención de perito y exhibición de documentos. El Tribunal decretó la práctica de una inspección judicial a las oficinas de la sociedad COMCEL S.A. y a COMCELULARES F.M., diligencias que se llevaron a cabo el día 13 de Septiembre de 2005 y el 20 de octubre de 2006. 2.6.3.5.

Dictamen Pericial. Se recibió un dictamen pericial rendido por el perito Jorge Torres Lozano el día 18 de abril de 2006, practicado en los términos solicitados por las partes, documento que obra a folios 90 a 183 del Cuaderno de Pruebas No. 16. Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas por el señor perito Jorge Torres Lozano y obran a folios 406 al 454 del cuaderno de pruebas No. 16. 2.6.3.6.

Informe técnico. Se recibió un documento denominado “Estudio Técnico” elaborado por Luz Miriam Prada, presentado por la parte convocante en con su escrito de modificación y ampliación de pruebas. La parte convocante desistió de la prueba presentada, desistimiento que fue coadyuvado por la parte Convocada. 2.6.4. Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 18 de septiembre de 2006, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.

(Cuaderno Principal No. 3 folios 1 a 349). Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 13 2.7. Audiencia de Fallo. El Tribunal, por auto número 29 proferido el 6 de Diciembre de 2006, señaló el día 14 de diciembre de 2006, a las 8:00 a.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo. 2.8.

Término para Fallar. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso. El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. Los días 19 de agosto y 2 de septiembre de 2005 se realizó la primera audiencia de trámite y se asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a consideración de este Tribunal de Arbitramento, planteadas en la reforma de la demanda arbitral, su contestación y excepciones, la demanda de reconvención, su contestación y excepciones.

A solicitud conjunta de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas: 14 de septiembre a octubre 4 de 2005, ambas fechas inclusive (Acta No. 10); 6 de octubre de 2005 al 16 de enero de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 11); 25 de enero al 13 de febrero de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 12); 22 de febrero al 27 de febrero de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 15); 4 de marzo al 14 de marzo de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 16);16 de marzo al 18 de abril de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 17); 12 de mayo al 31 de mayo de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 19); 21 de junio al 17 de julio de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 21); 25 de julio al 9 de agosto de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 22); 11 de agosto al 28 de agosto de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 23); 30 de agosto al 17 de septiembre de 2006, ambas fechas inclusive (Acta Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 14 No. 24); y del 19 de septiembre al 27 de noviembre de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 25), para un total de 241 días hábiles. b. Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 28 de febrero de 2007 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 2.9.

Contenido de la reforma de la demanda, de la demanda de reconvención y sus contestaciones. A continuación se presenta una síntesis de los hechos tal y como fueron presentados por la partes convocante y Convocada en reconvención, Convocada y Convocante en reconvención y que han servido como soporte de sus pretensiones: 2.9.1. Hechos presentados por la Parte Convocante en su escrito de reforma de la demanda.

Los hechos que COMCELULARES expuso en su reforma de la demanda, como fundamento de sus pretensiones son: “CAPITULO I.- HECHOS REFERIDOS A LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO. 1. COMCEL es una sociedad mercantil, constituida mediante escritura pública número 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá, cuyo objeto social principal es la prestación y comercialización de servicio de telecomunicaciones inalámbricas. 2.

COMCEL es una empresa subsidiaria de AMERICA MOVIL S.A. de CV, sociedad con domicilio principal en México 3. COMCELULARES, es una sociedad mercantil, constituida mediante la escritura pública número 2834 del 23 de octubre de1995, otorgada en la Notaría Segunda del Circulo de Tunja. 4. El objeto social principal de la sociedad COMCELULARES, de acuerdo con su contrato social, es la representación de empresas dedicadas a la comercialización de telefonía celular y de medios de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 15 comunicación. Asi mismo, la promoción, el mercadeo, y la distribución del servicio de Telefonía Móvil Celular. 5.

De acuerdo con el objeto social COMCELULARES dedico toda su actividad comercial con exclusividad a los contratos que celebró con COMCEL. 6. La relación contractual que ejecutaron COMCEL y COMCELULARES F. M. LTDA., estuvo regida por dos contratos. El primero suscrito el día 31 de octubre de 1995, y el segundo suscrito el día 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, ambos con sus respectivos anexos. 7.

A partir de junio de 1997, con la aparición del PRODUCTO PREPAGADO–TARJETAS PREPAGO AMIGO - las partes ejecutaron el llamado ANEXO G. 8. A partir del traslado de cargas administrativas en materia de activaciones, de la agenciada al agente, en el mes de Agosto del 2001, las partes ejecutaron otro anexo, también llamado ANEXO G – SISTEMA POLIEDRO -. 9.

COMCEL redactó en su integridad el texto de los contratos que la vinculó con COMCELULARES, documentos pro-forma que utiliza con todos sus agentes, los cuales tuvo a bien llamar “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”. 10. El objeto de los contratos que ejecutaron las partes fue la promoción de la venta, por parte de COMCELULARES, del servicio de Telefonía Móvil Celular y de los productos de COMCEL, en las modalidades de pospago y prepago. 11.

En el Contrato suscrito por las partes el día 31 de octubre de 1995, en varios apartes se destaca y enfatiza por parte de COMCEL, dicho encargo así: a) En la cláusula 6. “Deberes y Obligaciones de COMCEL” en el punto 6.5 se establece: “Poner a disposición del Centro de Ventas y Servicios, programas de promoción para ayudar al Centro de Ventas y Servicios en la generación de activaciones del servicio.

Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de COMCEL” (Subrayas fuera del texto) b) Dentro de la misma cláusula 6, en el punto 6.11 se establece: “Asignar un representante de Distribución para que asista al Centro de Ventas y Servicio en la solución de problemas o para respaldar los esfuerzos de ventas del Centro de Ventas y Servicios o parta proporcionar al Centro de Ventas y Servicios la información pertinente al servicio u otra información que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 16 COMCEL considere importante para las actividades del Centro de Ventas y Servicios” c) En la cláusula 7.

“Deberes y Obligaciones del Centro de Ventas y Servicios” en el punto 7.21 se establece: “El Centro de Ventas y Servicios garantiza que el personal que participe en la venta y promoción del Servicio, asistirá a seminarios de entrenamiento en las instalaciones de COMCEL o donde COMCEL lo determine, los cuales COMCEL programará con posterioridad a la firma de este contrato.

Dicho personal deberá asistir por lo menos una vez cada tres meses, con el fin de que se mantenga al tanto de la información pertinente relacionada con el funcionamiento del Servicio y de las actualizaciones y procedimientos relacionados con la interacción continua del Centro de Ventas y Servicios con COMCEL. El Centro de Ventas y Servicios también garantizará que los nuevos representantes de ventas asistan a esos seminarios de entrenamiento dentro de los 30 días comunes siguientes a aquel en que sean contratados” d) En la cláusula 7.

“Deberes y Obligaciones del Centro de Ventas y Servicios” en el punto 7.14 se establece: “El Centro de Ventas y Servicios, se abstendrá de promocionar y vender productos y accesorios que no hayan sido homologados por el Ministerio de Comunicaciones” 12. Como contraprestación, COMCELULARES debía recibir de manos de COMCEL, el pago de dinero en efectivo por diversos conceptos, que genéricamente denominaron COMISIONES. 13.

COMCELULARES diligenció por cuenta de COMCEL todas las solicitudes de activación en planes pospago y prepago, en papelería consecutiva suministrada por COMCEL, con sus marcas y emblemas comerciales. 14. COMCELULARES enviaba la información correspondiente a COMCEL sobre todas las activaciones en planes pospago y prepago y, con base en ello COMCEL facturaba el cargo básico inicial, que se seguía facturando al abonado mensualmente, por parte de COMCEL. 15.

COMCELULARES para la promoción de la venta del servicio recibió en consignación por parte de COMCEL los equipos de telefonía celular que eran de propiedad de ésta última. 16. El objeto contractual lo desarrolló COMCELULARES en forma estable y continua durante nueve (9) años, seis (6) meses y siete (7) días, promoviendo exclusivamente los servicios y productos de COMCEL, concluyendo negocios en serie y sucesivos y manteniendo permanencia en sus relaciones con la agenciada, como era obvio dada Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 17 la naturaleza del contrato y el querer de las partes, quienes tenían como objetivo, proyectar la relación contractual en el tiempo. 17.

La labor de COMCELULARES en desarrollo del objeto de los contratos, se circunscribía a preparar el negocio independientemente de su conclusión o perfeccionamiento, realizando los actos necesarios para contactar al usuario o abonado para COMCEL. 18. COMCELULARES realizó la actividad mercantil de intermediación prevista en el objeto de los contratos, como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo los lineamientos de los contratos. 19.

COMCELULARES suscribió en su nombre contratos de arrendamiento con terceros, celebró contratos de trabajo con sus colaboradores, abrió establecimientos de comercio con su nombre comercial, cumplió con sus propias obligaciones fiscales y adquirió bienes para adecuar sus instalaciones, entre otros. 20. COMCELULARES realizó el encargo de promover y explotar los negocios de COMCEL, según sus precisas instrucciones, en nombre y por cuenta de COMCEL, tal y como aparece claro a lo largo del clausulado del contrato, obteniendo clientela para COMCEL. 21.

COMCELULARES, no asumía responsabilidad alguna por las fallas o interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular respecto a las activaciones que realizaba a través del sistema POLIEDRO (Anexo G Sistema Poliedro), pues a pesar que ésta realizaba la activación, COMCEL respondía directamente por el servicio. 22. COMCELULARES realizaba toda su gestión postventa, tal como garantías, servicio al cliente, recepción de pagos, en fin, todo por cuenta y en nombre de COMCEL.” “CAPITULO II.- HECHOS REFERIDOS A LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO 23.

El término inicial pactado en el contrato suscrito por las partes el día 31 de octubre de 1995 fue de tres (3) años contados a partir de su suscripción. 24. Con fecha 20 de enero de 1999, las partes suscribieron un nuevo contrato, el cual por disposición de las mismas, comenzaba a regir a partir del 6 de mayo de 1999; en dicho contrato se pactó un término inicial de vigencia de 3 años contados a partir del 6 de mayo de 1999. 25.

Vencido el período inicialmente pactado, las partes siguieron ejecutando el contrato, sin solución de continuidad, hasta la terminación del Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 18 mismo por parte de COMCELULARES, por justa causa imputable a COMCEL. 26.

El término de vigencia del contrato no fue modificado al expirar el plazo inicial de tres años, pactado en el mismo, habiéndose renovado por períodos idénticos de 3 años cada uno. “CAPITULO III.- HECHOS REFERIDOS A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. 27. COMCELULARES soportó durante la ejecución del contrato, las modificaciones, variaciones y restricciones al régimen económico que lo orientaba y definía, por decisiones de COMCEL. 28.

Ninguna de las variaciones de índole económica introducidas por COMCEL fueron previstas en el contrato, ni tampoco le fueron consultadas a COMCELULARES. 29. COMCEL impuso las variaciones económicas del contrato según su criterio y de acuerdo con su conveniencia e interés económico. 30. COMCELULARES, expresó a COMCEL su rechazo y oposición a las políticas de reducción de las comisiones, advirtiendo en ellas su evidente menoscabo patrimonial, según comunicación del 24 de marzo de 2004 31.

Las múltiples modificaciones económicas introducidas unilateralmente al contrato por COMCEL, afectaron de manera grave el equilibrio económico del contrato y la situación económica del agente, lo cual hizo que fuera inviable el negocio para COMCELULARES. 32. En consecuencia, COMCELULARES se vio abocada a poner fin a la relación contractual, mediante comunicación escrita de fecha 7 de mayo de 2004, en la cual dio por terminado el contrato por justa causa, invocando las siguientes causales de incumplimiento: 1.

Haber disminuido unilateralmente y en repetidas oportunidades, el valor de la comisión por la activación de cada abonado. 2. Haber disminuido unilateralmente tanto el valor del porcentaje pactado como el término para el pago de comisiones por RESIDUALES y haber impuesto criterios de liquidación de los mismos, no previstos en el contrato.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 19 3. Haber descontado comisiones por desactivación de abonados, desconociendo los términos inicialmente pactados. 4.

No haber tenido en cuenta para efectos de la determinación del volumen de activaciones, que sirve de base para establecer las escalas de comisiones crecientes, las de los abonados mediante los planes prepago. 5. No haber cancelado el valor de los residuales derivados de los abonados suscritos en la red de COMCEL S. A., mediante los planes prepago 6.

Haber hecho descuentos o deducciones por fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactados en el contrato y no imputables a nuestra empresa. 7. Haber impuesto condiciones discriminatorias en detrimento de COMCELULARES F.M. LTDA, para realizar operaciones y actividades equivalentes o análogas, las cuales si le fueron permitidas a otros contratistas. 8.

Haber sometido la estabilidad y seguridad de nuestra operación mercantil a renovaciones mensuales de la relación contractual, circunstancia que contradice la estabilidad que debe caracterizar esta relación. 9. Haber trasladado unilateralmente y en forma inconsulta, funciones administrativas que correspondían a COMCEL S. A., sin ninguna contraprestación a nuestro favor. 10.

Haber realizado descuentos unilaterales por reclamos de clientes, los cuales fueron trasladados, sin estar previsto en el contrato inicial, a COMCELULARES F.M. LTDA 11. Haber introducido en el contrato cláusulas abusivas y arbitrarias obligando “a priori” a renuncias e indemnizaciones futuras y a transacciones y conciliaciones periódicas. 12.

Haber establecido condicionamientos por “bajo consumo” para el pago de las comisiones por prepagos, circunstancia no prevista en el contrato”. 34. La terminación del CONTRATO DE AGENCIA, por justa causa imputable a COMCEL, causó perjuicios económicos directos e inmediatos a COMCELULARES, tanto por daño emergente, como por lucro cesante.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 20 35. Dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de terminación del contrato, COMCEL debió presentar a COMCELULARES para su aprobación, un Acta de Liquidación del Contrato, lo cual no cumplió. 36.

COMCELULARES le otorgó a COMCEL un plazo adicional de veinticinco (25) días para dicho propósito, sin que tampoco hubiere cumplido. 37. El día 17 de junio de 2004, COMCEL presentó el Acta de Liquidación, la cual no estaba soportada contablemente, como lo expresó COMCELULARES en su carta de fecha 22 de junio de 2004. 38. Al terminar el contrato, COMCEL no pagó las comisiones ya causadas, que eran exigibles al momento de la liquidación, aplicando una especie de “retención” a lo cual no estaba autorizada. 39.

Al término del contrato, COMCEL aplicó a COMCELULARES una compensación indebida, descontando del valor que le adeudaba a COMCELULARES unos compradores de CPS, lo que COMCEL consideró que se le adeudaba por concepto del plan CO-OP 40. Al terminar el contrato de Agencia Mercantil, COMCELULARES ejerció el derecho de retención sobre los valores a que tenía derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio. 41.

COMCEL previendo que al discutirse la naturaleza jurídica del contrato, se concluyera inequívocamente que la intención de las partes al celebrarlo fue la de agenciamiento comercial, impuso al agente la obligación de renunciar a cualquier derecho que por este concepto le pudiera corresponder. 42. De igual manera y en virtud de la misma prevención, estipuló en los contratos que, en el evento que efectivamente se tratara de una agencia comercial, el 20% de la totalidad de lo pagado al agente por concepto de comisiones, se tuviera como pago anticipado de cualquier condena que se le impusiera. 43.

En la facturación para el pago de comisiones, nunca se discriminó un 20% como pago anticipado de cesantía comercial 44. Ni en la contabilidad de COMCEL, ni en la de COMCELULARES, aparecen contabilizados los pagos de comisiones, con un 20% como anticipo del pago de la cesantía comercial 45. El supuesto pago anticipado del 20% jamás se produjo y ni siquiera existió, ya que no aparece registrado en las facturas por comisiones, ni en la contabilidad de las dos entidades rubro alguno que comprenda este concepto” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 21 “CAPITULO IV.- HECHOS REFERIDOS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 46.

Como ya se ha dicho, por la promoción de la venta de sus bienes y servicios, COMCEL se obligó a pagar a COMCELULARES, sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente, como COMISIONES, tanto por ACTIVACIONES como por RESIDUAL, de conformidad con el numeral 1, de los dos documentos que reguló la relación contractual y que se denominaron “ANEXO A”. 47.

COMCELULARES le facturaba a COMCEL el valor de su comisión por las ventas efectuadas mensualmente, previa relación elaborada y remitida por COMCEL sobre el número de nuevos suscriptores y del valor a facturar. 48. COMCEL pagaba directamente las comisiones a COMCELULARES, efectuando las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba aplicables 49.

Las conductas asumidas por COMCEL durante la ejecución de la relación contractual, configuraron incumplimientos diferentes, bien haya sido por el hecho del no pago de comisiones por activación, disminución de las mismas, por el no pago del residual o disminución del mismo. 50. Las comisiones se causaban dentro de los períodos mensuales fijados por COMCEL, quien indicaba el día de iniciación y de cierre de cada período. 51.

COMCEL se obligó para con COMCELULARES a pagar el valor de las comisiones causadas mensualmente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al fin de cada período mensual, conforme se indicó en el hecho anterior. 52. COMCEL se encuentra en mora en el pago del valor de las comisiones causadas y dejadas de cancelar, a partir del día siguiente de la terminación de los treinta días hábiles siguientes al vencimiento del respectivo período mensual, como se pactó y hasta el día en que se efectúe el pago correspondiente. 53.

COMCEL no pagó a COMCELULARES las comisiones generadas por los negocios directos en planes pospago y prepago, su correspondiente residual y por la promoción de la venta del producto prepagado AMIGO, efectuadas en el territorio asignado a COMCEL. 54. En cada uno de los mencionados “Anexo A”, se determinó de manera clara y precisa, un método o mecanismo de liquidación de las comisiones por cada ACTIVACIÓN, sin distinguir entre planes de pospago y prepago, con base en una escala creciente que aumentaba el valor de cada comisión, en función del mayor número de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 22 activaciones correspondientes a ventas generadas por COMCELULARES, según el siguiente cuadro: (NOTA: ESCALA SEGÚN EL CONTRATO DE 1995) ESCALA: ANEXO A ITEM DE A VALOR 1.1 0 130 $120,000 1.2 131 300 $150,000 1.3 301 400 $160,000 1.4 401 500 $170,000 1.5 501 Ó más $180,000 55.

En el segundo “Anexo A”, se determinó de manera clara y precisa, un método o mecanismo de liquidación de las comisiones por cada ACTIVACIÓN, sin distinguir entre planes de pospago y prepago, con base en una escala creciente que aumentaba el valor de cada comisión, en función del mayor número de activaciones correspondientes a ventas generadas por COMCELULARES, según el siguiente cuadro, correspondiente al ANEXO A DE 1998: ESCALA: ANEXO A BOGOTÁ REGIONAL ITEM DE A VALOR ITEM DE A VALOR 1.1 0 130 $120,000 1.1 1 80 $150,000 1.2 131 300 $150,000 1.2 81 200 $160,000 1.3 301 400 $160,000 1.3 201 400 $170,000 1.4 401 500 $170,000 1.4 401 600 $180,000 1.5 501 600 $180,000 1.5 601 800 $200,000 1.6 601 1000 $190,000 1.6 801 1000 $220,000 1.7 1001 2000 $220,000 1.7 1001 1500 $250,000 1.8 2001 2500 $250,000 1.8 1501 Ó MÁS $280,000 1.9 2501 5000 $280,000 1.10. 5001 O MAS $300,000 56.

La escala de COMISIONES pactada disminuyó para algunos planes y desapareció para otros. 57. Las modificaciones se produjeron por decisiones de COMCEL, que se impusieron y comunicaron a COMCELULARES a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendos al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosí, entre otros y que no fueron previa y libremente discutidos entre las partes 58.

En ninguna de las cláusulas del contrato se pactó la facultad de COMCEL para modificar unilateralmente las comisiones establecidas o Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 23 para excluir determinados productos y servicios de la base de cálculo al aplicar la escala creciente incluida en el Anexo A 59.

Al término del mes después de cada activación, COMCELULARES adquiría el derecho a devengar la COMISIÓN de activación respectiva, que se causaba y pagaba por una sola vez. 60. COMCEL, disminuyó las comisiones, adoptando diferentes decisiones en contra del agente comercial así: Año 1995: En Diciembre, COMCEL lanzó el Plan Extencel que consistía en incluir una línea a la principal ya adquirida por el usuario, es decir, se realizaba una segunda activación para un mismo usuario, sin que se recibiera comisión por ésta segunda activación, como se puede demostrar con los comprobantes de liquidación de comisiones mensuales.

Año 1996: a) Mediante Circular GCS-149/96 del 30 de Agosto, COMCEL estableció que “Los obsequios que se incluyen en cada plan corren por cuenta del distribuidor para el caso de sus ventas. Podrá obsequiar hasta $100.000 (sin incluir IVA) en accesorios (valor comercial), si lo desea. b) Mediante circular GCS-21496 del 25 de octubre, se crea el Plan 2x1 en donde se realizan dos activaciones.

En esta se afirma que “Los distribuidores recibirán una comisión por la activación de dos líneas por la activación 2x1…”; en la misma circular bajo el título PROCEDIMIENTO PARA DISTRIBUIDORES numero 7 se establece “cualquier distribuidor que active una línea dentro de este plan se acoge de forma inmediata y sin reclamación al plan establecido de comisiones vigente para el programa 2x1 según se especifica en carta anexa (Carta de aceptación de comisiones)” (subrayado fuera de texto) c) Mediante dos memorandos internos de fecha 15 de noviembre, se lanzan los planes “Santa” y “Referidos Navidad 96”, en donde para el primero “se generará la misma comisión con la que se trabaja actualmente en el Plan 2x1” es decir, se recibía una comisión por la activación de dos líneas, y para el segundo se establece “cualquier distribuidor que active una línea dentro de este plan se acoge de forma inmediata y sin reclamación al plan establecido de comisiones vigente para el programa 2x1 según se especifica en carta anexa (Carta de aceptación de comisiones)” (subrayado fuera de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 24 texto) Se establece que para la segunda venta la comisión será de $25.000.

Año 1997: a. Mediante circular GCS-97-1808 del 18 de febrero se estableció que para los “Grupos de Afinidad” se entregará gratuitamente un teléfono activado por cada 3 o 5 activaciones. b. Mediante circular GSD-97-3813 del 18 de abril se lanza el plan 5x1 en donde por la activación de 5 líneas se obsequia una activada, sin comisión para el agente. c. Mediante circular GSD-97-3810 del 18 de abril se establece que las comisiones por activaciones, por activación tanto de Plan Beepercel como del Plan Ganga, quedan con una comisión fija de $120.000 y cuentan para escala. d. Mediante circular GSD-97-8926 de fecha 22 de julio se describen los planes vigentes a la fecha y se reafirma, haciendo alusión a los diferentes planes promocionales, que “los equipos entregados como obsequio no generarán comisión pero si generarán residual y contarán para volumen del distribuidor”. e. Mediante circular GSD-97-9367 del 25 de julio se lanzan los planes “Referido” (Económico, Único, Ganga, Conex, Transcel y Estudiante) que pagan solo el 50% de la comisión establecida por COMCEL. f. En la circular GSD-97-20837 de noviembre 6, se establece para los Negocios Especiales “En todas las activaciones que se realicen bajo estos planes el valor del teléfono ($99.000 + IVA) será descontado directamente de las comisiones del distribuidor”. g. Mediante circular GSD-97-21824 del 14 de noviembre se lanza el plan “Referidos Navidad” que no generaba comisión alguna para el agente.

Año 1998: a) Mediante circular GSD-98-623 del 30 de Enero, COMCEL lanza la Promoción “Welcome Back” de Amigo Clave, en donde se establece: a) una diferenciación no existente en la escala entre Bogotá y Regionales y b) se establecen comisiones mínimas y fijas, es decir, sin tener en cuenta la escala de $120.000 para Bogotá y $150.000 para regionales. b) Mediante Circular GSD-98-2366 del 30 de Marzo, establece una comisión de $120.000 para Bogotá y de $150.000 para Regionales, con una permanencia mínima de seis (6) meses contados a partir de la fecha de activación de la primera tarjeta.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 25 c) Mediante Circular GSD-98-3001 del 21 de Abril, COMCEL modifica nuevamente las comisiones para el Plan Amigo Clave.

Establece que la comisión será de $50.000 al momento de la venta de cada teléfono, y si el usuario permanece activo por seis meses (6), contados a partir del mes siguiente al cual se verificó la activación, el distribuidor recibirá, vencido este período, el equivalente a $70.000 en Tarjetas Amigo o Amigo Clave, a su elección, que serán tenidos en cuenta para la cuota de venta del distribuidor.

No suma para escala. d) Mediante circular GSD-98-4457 del 2 de junio COMCEL se lanza el “Plan Estudiante Cristal Digital (ECD)” y determina que el Distribuidor recibirá una comisión mínima, residual y entrará en escala de volumen la activación del nuevo usuario, si cumple con la totalidad de los requisitos contenidos en el presente plan.

Entendida por comisión mínima, la comisión más baja que contiene la escala del Anexo A. e) Mediante circular GSD-98-5479 del 3 de julio, COMCEL decide que “Haciendo referencia al Plan Cero en lo concerniente a comisiones, el plan genera comisión de $50.000 a la venta y $70.000 en tarjeta Amigo 6 meses después de la activación, siempre y cuando el usuario continúe activado y haya recargado durante los 6 meses mínimo una tarjeta adicional a la que cargó en la activación”. f) En Circular GSD-98-7933 del 31 de Agosto, COMCEL modifica nuevamente las comisiones para “Plan Cero” y para “Welcome Back”.

Se establece una comisión de $120.000. Si el abonado es desactivado dentro de los 12 meses a partir de su activación, se le descuenta la comisión a COMCELULARES. Igualmente, si pasados 30 días, el abonado no carga una nueva tarjeta, el cliente es desactivado y la comisión es reversada. COMCEL, nuevamente incumple la tabla de comisiones convenida en el contrato y establece por primera vez, que el tiempo para aplicar la desactivación es de 12 meses y no de 6 meses como se había establecido en el anexo A del contrato.

Además, condiciona el pago de la comisión a que el abonado cargue una tarjeta de $30.000 cada 30 días. g) El 7 de septiembre de 1998, COMCEL mediante Circular GSD-98- 8436, reitera (a) el Plan Colombia Beepercel (COB) se continuará liquidando como se indicó en su lanzamiento, es decir comisión mínima, (b) lanza le plan 001 con comisión plena y (c) afirma que: “Para los distribuidores de la zona occidental que no hayan firmado el nuevo contrato de distribución se mantienen las comisiones indicadas en el lanzamiento del plan, es decir como comisión mínima” (subrayado fuera de texto).

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 26 h) En circular GSD-98-8564 del 10 de septiembre, COMCEL lanza el Plan Gobierno. Con respecto a la comisión determina que “El distribuidor Bogotá recibirá la comisión por activación de línea es la mínima. i) Mediante Circular GSD-98-10289 del octubre 6 de 1998, se crea una escala las Tarjetas Amigo asi: (se inserta cuadro) j) Mediante circular GSD-98-12578 del 11 de noviembre se lanza el plan “Promoción 20/200 Navidad 1998” en donde se establece que la comisión, para quienes hayan firmado el nuevo contrato, es plena por escalas.

Año 1999: a) Mediante circular GSD-99-055 del 4 de enero se establece que las comisiones para todas las activaciones era de acuerdo a las fijadas para el plan “Promoción 20/200 Navidad 1998”, es decir, plena por escala siempre y cuando se hubiere firmado el nuevo contrato. b) En 15 de febrero de 1999, el presidente de COMCEL, Peter H. Burrowes G., envía la carta PRE-99-3262 donde modifica las comisiones para los planes Plan Cero y Plan Welcome Back quedando en $50.000. c) El 17 de marzo, por medio de la carta número PRE-99-6586, COMCEL mantuvo vigente, por una parte, la escala de comisiones a que se refiere el ANEXO A para cinco (5) planes y por la otra, la redujo para cuatro (4) de los planes así: Todo Incluido 1 y Todo Incluído1 Beepercel, a los cuales asignó la comisión “Mínima”, es decir, la redujo a una suma de $120.000.oo M/L. y para los Planes PAC y PAW la comisión es de $50.000 y no cuentan para escala. d) El día 1° de abril de 1999 mediante carta PRE-99-7900 nuevamente el presidente de COMCEL, Peter H. Burrowes, reitera lo dicho el 17 de marzo y establece que “las comisiones del plan PAC serán canceladas a setenta mil pesos ($70.000), y agrega: “Las condiciones establecidas en el presente esquema de comisiones sólo beneficiarán a los distribuidores que hayan manifestado su aceptación a la carta No.6586 del 17 de marzo de 1999.”. e) El 5 de abril mediante la Circular GSD-99-7596, COMCEL establece las “Nuevas condiciones de Venta del Plan Welcome Back” donde establece que “Las comisiones de venta serán las mismas que rigen para todo COMCEL para las ventas de planes prepagos: $50.000 no reversibles”.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 27 f) El 9 de abril, en Circular GSD-99-8108, COMCEL lanza el nuevo Plan KIT PREPAGO (PAK), que entra en vigencia el 12 de abril de 1.999.

Con referencia a la comisión establece lo siguiente: “Este plan genera una comisión de $70.000 no reversible para los distribuidores que firmaron el nuevo contrato de distribución con COMCEL, $50.000 para los que aún no lo han hecho. Las ventas de Kit Prepago entran en escalas por volumen sólo para los distribuidores que hayan firmado el nuevo contrato.”. g) El 9 de abril, mediante circular GSD-99-8110, COMCEL.

Con respecto a las comisiones determina: “El pago de comisiones para líneas nuevas en cualquiera de los planes de la promoción será mínima, tal como se aplica actualmente para los planes TI1 y TB1. Esta promoción es válida únicamente para aquellos distribuidores que hayan firmado contrato de distribución con COMCEL a partir del 1ero de junio de 1998 y que hayan aceptado la carta de referencia 6586, acogiéndose al nuevo pago de comisiones.

Para aquellos que no la han firmado los equipos serán cobrados a Full precio como se indica en la tabla anteriormente expuesta.” h) El 2 de junio COMCEL mediante Circulares GSD-99-12693 y GSD-99-12695, lanza para la Zona Oriente y para Bogotá el “Plan Corporativo Promoción”, y establece la comisión mínima, es decir $120.000. i) Mediante Circular GSD-99-13454 de fecha 9 de junio, se determina que “La presente tiene por objeto informar que para el Plan Todo Incluido Extensión regional se paga una sola comisión plena y por escalas”, es decir, que por cada dos activaciones se dejo de pagar una. j) Mediante Circular GSD-99-16986, de julio 13 de 1999, COMCEL establece “COMISIONES: Seguirán vigentes las mismas comisiones que se han venido manejando hasta la fecha para el plan KIT AMIGO: 1.

Para los Distribuidores que ya firmaron contrato, $70.000 por cada activación y entra a la escala de volumen. 2. Para los Distribuidores que no han firmado contrato, $50.000 y no entra a la escala de volumen” (subrayado fuera de texto). k) Mediante Circular GSD-99-17375 de fecha 15 de julio, COMCEL respecto a las comisiones expresa: “Los Planes Todo Incluido (TI1), Todo Incluido Beepercel (TB1), se pagarán con comisión mínima.

Los planes Todo Incluido 50 (TI2), Todo Incluido Beepercel 50 (TB2), Todo Incluido 100 (TI3), Todo Incluido 200 (TI4), Corporativo Todo Incluido (CTI) y Plan Corporativo Celular (PCL) se pagarán con comisión plena. Para los planes PAK-PAC las comisiones serán de $70.000 para los Distribuidores que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 28 firmaron el nuevo contrato de Distribución, esta (sic) Activaciones sumarán para escala.

Para aquellos que aún no lo han firmado, recibirán $50.000 por cada línea activada y no sumarán para escala. Para PAW independientemente de cualquier otra condición se pagan a $50.000, no suman para escala y no tienen CLAWBACK”. l) Mediante circular GSD-99-17471 de 16 de julio, COMCEL lanza el nuevo PLAN WELCOME BACK 30 (PW3). Además, se establece que “La comisión de venta para el nuevo Plan Welcome Back 30 (PW3) con Min de $45.000 es de $25.000 no reversibles.

Esta comisión no entra para escala de ventas.”. m) Mediante Circular GSD-99-23545 de 24 agosto, modifica las condiciones de venta para el mes de agosto de las regionales oriente, dice “Las ventas realizadas en Plan Corporativo Celular (PCX) en clase personal con equipo propio se pagarán con comisión plena, en el caso que se presenten activaciones con equipos del inventario de COMCEL se le cobrará al distribuidor el equipo a full precio”. n) Mediante Circular GSD-99-28713 de 16 septiembre, COMCEL afirma “NOTA: Para los Distribuidores que ya firmaron el nuevo contrato de Distribución se pagará $70.000 por cada activación y entra a la escala de volumen” o) Mediante carta de fecha 4 de octubre de 1999: (a) se aclara que las activaciones en planes PAW se pagan a $50.000 y cuentan para escala de volumen.

(b) se mantiene la comisión de $70.000 para los PAK. (c) para los planes PW3 la comisión es de $25.000 y suma para escala. p) Mediante Circular GSD-99-62685 de 16 diciembre, COMCEL afirma que” El Distribuidor será el directo responsable de los equipos asignados ante COMCEL y en caso de que el usuario no los devuelva o los devuelva en mal estado el Distribuidor asumirá el costo del equipo.” y “ Estas Activaciones no van a generar ninguna comisión al Distribuidor ni entrarán a las escalas de volumen solo se generará comisión por la venta de Tarjetas Amigo” (subraya fuera de texto).

Año 2000 a) Mediante las circulares GSD-2000-49406 para la Zona Oriente y GSD-2000-49407 para la Zona Occidente, de fecha 13 de Marzo, se establecen las condiciones de venta par el mes de marzo, se lanza el nuevo “Plan Grupo Corporativo” manteniendo “las comisiones enviadas en 14 de noviembre de 1.999”. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 29 b) Mediante Circular GSD-2000-147175 de fecha agosto 18 del 2.000, COMCEL lanza los nuevos Planes Viva Welcome Back 500 y Viva Welcome Back 1.000, los cuales estarán vigentes a partir del 22 de Agosto hasta el 15 de Octubre de 2.000.

Con respecto a las comisiones, COMCEL determina “Las condiciones de las comisiones y de Claw Back para estos planes serán las mismas indicadas en el procedimiento del día 14 de Noviembre de 1999, para los planes Pospago”. c) Mediante circular GSD-2000-147200 de fecha 19 de Agosto, COMCEL lanza el Plan Welcome Back Promoción para el cual la comisión es: a) $15.000 en el momento en que se realice la primera llamada y b) $45.000 si se realiza una carga por $60.000 durante los siguientes 60 días a partir de la fecha de activación”. d) En carta del 22 de Agosto, firmada por Peter H. Burrowes, Presidente de COMCEL, se ratifica la circular GSD-2000-147200 de fecha 19 de Agosto y además establece que las activaciones en Plan Welcome Back Promoción suman para la escala del Plan Welcome Back pero no se pagarán sobre este valor. e) Mediante circular GSD-2000-256428 para la zona Oriente del 15 de noviembre, COMCEL modifica nuevamente las comisiones así: (a) se condiciona el pago de comisiones a escala por volumen a la apertura de nuevos puntos de venta y a la contratación de nuevos vendedores;

(b) se decide que a partir del 16 de Noviembre y hasta el 31 de diciembre de 2000, se pagarán todas las activaciones con comisión mínima, si no se cumple con las condiciones anteriores y (c) ratifica lo establecido en circular GSD- 2000-147200 de fecha 19 de Agosto en cuanto al Plan Welcome Back Promoción. Año 2001 a) En Circular GSD-2001-318 del 23 de enero, COMCEL determina que “A partir del 3 de Enero y hasta el día 10 de Enero del 2001, COMCEL entregará al Distribuidor una comisión adicional de $15.000 por cada Kit vendido durante las fechas mencionadas anteriormente”.

Asimismo, en Circular GSD-2001-2506 del 3 de enero COMCEL decide lo mismo con relación a los planes pospago vendidos durante el mencionado período. Además, lanza los Planes 2001, entre ellos el Plan Libre 100, el Plan Libre 200, el Plan Libre 400, el Plan Viva 100, el Plan Viva 200, el Plan Viva 400. Además, decide que a partir del 2 de Enero de 2001, quedan sin vigencia los planes: On Net 100, On Net 250, On Net 500, Corporativo 50/50, Corporativo Celular Especial 1000, Viva 1000, Viva 500 y Corporativo Todo Incluido.

Igualmente, COMCEL determina con respecto a las comisiones que “A partir del día 3 de Enero y hasta el día 01 de marzo de 2001, las comisiones que recibirán los distribuidores por líneas activadas en planes pospago, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 30 se liquidarán así: Plan LIBRE 100 y VIVA 100 comisión mínima;

Plan LIBRE 200 y VIVA 200 comisión plena por escala; Plan LIBRE 400 y VIVA 400 comisión plena por escala; Plan Grupo Corporativa comisión plena por escala”. b) En Circular GSD-2001-44562 del 3 de febrero, COMCEL informa que “Las activaciones para los Planes Libre 100 y Viva 100 se seguirán pagando con comisión mínima. Las activaciones para los Planes Libre 200 y Viva 200 con equipo Time Port se pagaran con comisión mínima”. c) Por Circular GSD-2001-96549 del 21 de marzo de 2001, se lanza la “Promoción Especial – COMCEL/Ericsson”, donde se establece que el teléfono “Ericsson A1228d tendrá un descuento del 50% activado en cualquiera de los planes vigentes”.

“El usuario debe cancelar el valor del IVA (16%) sobre el precio de $49.000 que equivale a $7.840”. Con respecto al agente, COMCEL determina que “El distribuidor deberá consignar el valor total del equipo según el caso: Ericsson A1228: $99.000 + IVA (en cualquiera de los planes vigentes); Ericsson Rf788: $99.000 + IVA (En plan Libre y Viva 200, Va 400 (sic) y los planes corporativos).

El valor adicional que debe asumir el distribuidor en los dos casos ($58.000) no puede ser cruzado con comisiones, debe ser consignado después de hacer la venta”. La comisión para estos planes es la mínima d) Mediante carta del 8 de mayo, COMCEL, crea una tabla de comisiones fija, es decir, sin importar el número de activaciones, por plan en donde la comisión mínima es $150.000 y la máxima $180.000.

Para el plan PAW la comisión es de $60.000 y para el plan PAW promoción la comisión es de $15.000 después de generar la primera llamada. e) Mediante Circular GSD-2001-243758 de fecha 1 de agosto, se estableció (a) para el plan WELCOME BACK PROMOCIÓN una comisión de $15.000 siempre y cuando el abonado hiciera la primera llamada y cargara una tarjeta de cualquier denominación dentro de los 60 días siguientes a la activación y los $45.000 restantes si el abonado realizaba una carga de $60.000 dentro de los 60 días siguientes a la activación; y (b) para el Plan PAW 30 una comisión de $25.000 sin importar la cantidad de líneas que se activen. f) Mediante Circular GSD-2001-271867 de fecha 30 de agosto, COMCEL estableció una nueva forma de liquidación de las comisiones para venta de PAK en donde la comisión de $70.000 se generaba una vez que el equipo registrara la primera llamada.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 31 g) Mediante Circular GSD-2001-287873 de fecha 12 de septiembre de 2001 se condicionó el pago de la comisión inicial de $15.000 para la venta de “PAW promoción” a que el cliente recargara con mínimo $10.000 pesos el equipo antes de 60 días y los $45.000 restantes si el abonado recargaba con $60.000 dentro de los 60 días siguientes a la legalización h) Mediante Circular GSD-2001-342535, del 6 de noviembre, COMCEL lanza el “PROCEDIMIENTO – PROMOCION FIN DE AÑO”, que se denomina el “COMBO COMCEL”.

Por la compra de un COMBO, el cliente podrá activar un nuevo Nokia 3320 o un Motorola Time Port en cualquier plan pospago vigente y recibirá totalmente gratis un Kit Prepago Nokia 5125 ó un Motorola V2290. Con respecto a las comisiones se expresa que “COMCEL pagará a cada Distribuidor una comisión única por cada Combo activado de acuerdo al tipo de plan pospago que escoja el cliente: para Planes Abiertos: $190.000; para Planes Cerrados $170.000”, es decir que por cada dos ventas, se paga una sola comisión. Adicionalmente se establece una serie de comisiones por los diferentes planes que van desde $120.000 hasta $200.000.

Año 2002 a) En enero 3 de 2002, COMCEL produjo dos comunicaciones, ambas con número PRE-2002-5673, una con destino para Bogotá y la otra para Zona Regional. Las modificaciones fueron: (a) se unificaron las comisiones de planes combos abiertos y cerrados, que para entonces eran los de mayor venta, en $135.000 para dos líneas, es decir $67.500 por cada activación;

(b) para las activaciones regionales variaron las comisiones así: los planes bajos subieron de $120.000 a $150.000; los planes medios subieron de $150.000 a $165.000 y los planes altos disminuyeron de $200.000 a $180.000, que eran los menos vendidos. b) En carta PRE.30220.2002 del 22 de enero firmada por Adrián Hernández (presidente de COMCEL), se reducen nuevamente las comisiones de Tarjeta Amigo hasta el 20%.

Al final expresa “Toda factura de compra de teléfonos, Kits y Tarjeta Amigo que supere los plazos de pago establecidos según el numeral primero de la presente comunicación, generarán cobro de intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley, como también habrá lugar a la aplicación de las sanciones correspondientes por devolución de cheques, sin perjuicio de las demás acciones legales a que haya lugar”. c) En circular GSD-2002-049914 del 1 de febrero, COMCEL lanza la nueva promoción FORMULA 2X1: en donde “COMCEL pagará a cada Distribuidor una comisión única por cada combo activado de acuerdo al plan que se venda para la primera línea, según la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 32 información entregada a través del Representante de Distribución. La segunda línea, con equipo GRATIS no paga comisión”. d) En circular GSD-2002-053843 del 05 de febrero, COMCEL reitera: “COMISIONES – Los Distribuidores recibirán una sola comisión por la venta del Plan Combo Independiente del Plan en que se activen las líneas, más la bonificación por cumplimiento de cuota mensual establecida para cada uno de los Distribuidores” e) Circular GSD-2002-105046 del 27de marzo.

COMCEL lanza las “Nuevas condiciones de Venta – Abril de 2.002” denominado “Lleve gratis un equipo Nokia 5125 Activado en cualquier Plan Postpago Combo Vigente…” El procedimiento explica que “el cliente que reciba un Nokia 5125 solamente cancelará $7.920 pesos que corresponde al IVA del valor comercial del equipo ($49.500) y el cargo fijo mensual por adelantado ” Con respecto a las comisiones determina que “La comisión para todas las activaciones de los nuevos Planes Combo será la misma para Bogotá, Cali, Medellín y Regionales y será comunicada a través de los Representantes de Distribución”. f) Mediante circular GSD-2002-053843 de 5 de febrero de 2002, COMCEL aclara que la venta del plan combo independientemente del plan de activación, causa una sola comisión. g) En carta VPC-2002-207253 del 3 de julio, Mauricio Leyva anuncia que “durante el mes de julio no se entregarán bonos y se pagará una única comisión de $120.000,oo por la activación de cualquiera de los planes postpago descritos en la carta”. h) En Circular GSD-2002-376796 del 01 de noviembre, COMCEL lanza la “Promoción Navidad – Noviembre/Diciembre 2002”, e informa que cancela una única comisión por cada Combo activado en los planes EXTENCEL. i) Mediante carta de fecha 3 de diciembre de 2002 No. PRE-2002- 407665: (a) Se establece retroactivamente a 1 de noviembre un nuevo plan (Extencel) en el que se realizaban dos activaciones, de las cuales solo se reconocía una comisión de $180.000, es decir $90.000 por cada activación. (b) Se lanza el plan 65 2003 con una comisión de $90.000 por cada activación. (c) Se establece el plan WELCOME BACK que consistía en que el cliente aportaba el equipo, por el cual se pagaba una comisión de $180.000 por cada activación; esta mayor comisión obedecía a que COMCEL no tenía que subsidiar el equipo.

Año 2003 a) COMCEL, mediante carta dirigida a COMCELULARES, de fecha 10 de abril de 2003, envía EL Plan De Comisiones para el mes de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 33 abril: (a) se unifica la comisión para los diferentes planes corporativos en $120.000 (b) se mantiene la comisión del plan Welcome Back en $180.000 (c) se mantiene la comisión del plan Extencel en $90.000 por cada activación. b) El 5 de diciembre en Circular GSD-2003-637484, COMCEL lanza la venta de Kit Prepagos financiados en seis (6) cuotas mensuales; establece con respecto a las comisiones establece que “La comisión para la venta de kit a cuotas será igual a la que se maneja actualmente para kit prepago, con la diferencia que para estos kits el 100% de la comisión será cancelado por COMCEL después de la legalización de los documentos.

El distribuidor no recibirá el porcentaje inicial de comisión que se genera por mayor valor del equipo. En caso que el cliente se desactive durante los primeros 6 meses por cartera, se le cobrará al distribuidor clawback del 100% de la comisión” Año 2004 a) Mediante carta de fecha 9 de febrero, COMCEL comunicó a COMCELULARES que la comisión para los Kit a cuotas sería de $50.000 condicionándola a que: (a) los documentos estuvieran legalizados y enviados al archivo central de COMCEL;

(b) se hubiera generado la primera llamada dentro de los 45 días siguientes a la activación del teléfono; (c) se hubieran ingresado correctamente los documentos al sistema poliedro; y (d) que el usuario cancelara en su totalidad las facturas. b) En carta del 20 de febrero, dirigida a COMCELULARES presenta un nuevo plan de comisiones con vigencia a partir del 21/02/04. a) Establece una tabla de comisiones para planes pospago que va desde $70.000 hasta $165.000, b) Modifica las comisiones por residual, estableciendo montos fijos por cada abonado según cada plan.

Ejemplo: Para el Plan Práctico Cerrado se establece $415 para los meses 1 a 12, $550 para los meses 13 a 24 y $690 del mes 25 en adelante; si el ingreso mensual por usuario fuera $70.000, el residual actual sería $3500, lo que concluiría sería una reducción al 16% de la comisión vigente. c) Para los Kits establece una comisión de $12.500 y un descuento sobre el equipo para el distribuidor que va desde $32.000 hasta $50.000, dependiendo el precio del teléfono. d) Establece una comisión que va desde $44.500 hasta $62.500 para los Kits a Cuotas. e) Prácticamente elimina la comisión para los planes Welcome Back, ya que establece que ésta será un porcentaje de las “recargas con Tarjeta Amigo”, a partir de la segunda recarga. f) Establecen más condiciones para el pago de la comisión y amplían las razones para reversar las comisiones (clawback). c) Mediante carta de COMCEL dirigida a COMCELULARES, de fecha 17 de marzo de 2004, se presenta el plan de comisiones que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 34 se aplicará a las ventas que se realicen a partir del 21 de febrero de 2004.

La tabla de comisiones va desde $55.000 pesos hasta $165.000 según los diferentes planes. Para el pago de la comisión por residual dice que: “…generarán un residual mensual al Distribuidor del 2,5% de los consumos realizados por el Abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL….”. d) Mediante carta de fecha 23 de marzo de 2004, dirigida por COMCEL a COMCELULARES: (a) se modificó lo dispuesto en las anteriores comunicaciones para cinco (5) planes cerrados a los cuales se señaló una comisión desde $80.000 hasta $140.000, manteniendo las comisiones anteriores para los demás planes. 60.

El incumplimiento con el pago de las comisiones también se produjo por no haber tenido en cuenta las activaciones de los abonados en prepago para la determinación del volumen de activaciones según la escala prevista para los planes pospago, así: a) En carta número PRE-99-6586 del 17 de marzo de 1999, COMCEL establece “Se aclara que las comisiones Plan PAC y Plan PAW seguirán siendo canceladas a cincuenta mil pesos ($50.000) y su pago es independiente de la escala por volumen de activaciones.

Estas comisiones tampoco sumarán para escala de volumen.” (subrayado fuera de texto). b) En carta de fecha 4 de octubre de 1999 se aclara que las activaciones en planes PAW y Plan PW3 suman para escala de volumen. 60. El incumplimiento con el pago de las comisiones también se produjo por no haber tenido en cuenta las activaciones de los abonados en prepago para la determinación del volumen de activaciones según la escala prevista para los planes pospagos, así: a-) En carta número PRE 99-6586 del 17 de marzo de 1999, COMCEL establece “Se aclara que las comisiones PLAN PAC y PLAN PAW seguirán siendo canceladas a cincuenta mil pesos ($50.000) y su pago es independiente de la escalar por volumen de activaciones.

Estas comisiones tampoco sumarán para escalar de volumen.” (Subrayas fuera de texto) b-) En carta de fecha 4 de octubre de 1999 se aclara que las activaciones en planes PAW y Plan PW3 suman para escalar de volumen. 61. Durante la ejecución del contrato, COMCEL reconoció en algunos casos, que los abonados de los planes prepago sumaban para escala por volumen; sin embargo esta conducta fue excepcional, y no suministró explicación o justificación alguna en torno a su determinación. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 35 62.

COMCEL incumplió con el pago de las comisiones generadas por la promoción de la Tarjeta Prepagada Amigo así: a) Por la comercialización de la Tarjeta Prepagada Amigo, COMCEL le reconoció a COMCELULARES una comisión o descuento del 35% sobre el valor facial para los Distribuidores Mayoristas Tipo A. b) Mediante carta de fecha 2 de enero de 2001, COMCEL comunica a COMCELULARES el nuevo plan de comisiones o descuentos para la promoción de la Tarjeta Prepagada Amigo, reduciendo el valor de la comisión de acuerdo con el valor facial de la Tarjeta, con porcentajes que van desde el 20% hasta el 30%. c) Mediante carta de 21 de enero de 2003, COMCEL informó que el valor de la comisión o descuento para las Tarjetas Prepagada Amigo durante el año 2003 era del 17.22% para cualquier denominación. d) La circular GSD-99-3437 de 17 de febrero de 1999, anuncia que incluye el comunicado PRE-99-3422 de la presidencia de COMCEL con las “nuevas políticas de penalización de tarjeta Amigo”. e) Mauricio Leyva Arboleda (Vicepresidente Comercial de COMCEL mediante carta de fecha 28/08/00 informa sobre las “nuevas condiciones comerciales de tarjeta Amigo” y establece la comisión entre el 20% y el 34% dependiendo de la clasificación del distribuidor. a. COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residuales en planes pospago así: a) A partir del contrato suscrito entre COMCEL y COMCELULARES el 31 de octubre de 1995, COMCELULARES debía recibir el 5% de comisiones por RESIDUALES. b) El pago de la comisión por RESIDUAL se causaba sobre el recaudo mensual que generara “cada abonado” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular, por un período de tres (3) años y solo si el contrato suscrito entre COMCEL y COMCELULARES se encontrara vigente. c) COMCEL disminuyó unilateralmente el valor del porcentaje pactado para el pago de comisiones por RESIDUALES e impuso criterios de liquidación de los mismos, no previstos en el contrato. d) Si bien es cierto que COMCEL pagó a COMCELULARES por RESIDUAL el porcentaje señalado en el ANEXO A del contrato, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 36 también lo es que COMCEL no tuvo en cuenta en las periódicas liquidaciones, las bases de liquidación correctas especialmente en lo relacionado con el monto de facturación mensual por cada usuario, el promedio de recaudo mensual por cada usuario, como decía el contrato y el número de abonados. e) Las liquidaciones por dicho concepto no fueron ajustadas atendiendo los índices oficiales informados por COMCEL, denominados ARPU (Promedio de facturación mensual por usuario) y CHURN (porcentaje de desactivación mensual). f) En carta de fecha 12 de noviembre COMCEL establece que “Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual”. g) La disminución unilateral del porcentaje de la comisión por RESIDUAL la comunicó COMCEL a COMCELULARES mediante carta de fecha 20 de febrero de 2004, en donde estableció para cada plan pospago, una suma única a pagar, sustituyendo así, porcentaje por valor fijo. h) Posteriormente, COMCEL mediante carta de fecha 17 de marzo de 2004, modificó el RESIDUAL, fijándolo en un porcentaje del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre los recaudos realizados por los abonados en planes pospago.

Es decir, redujo a la mitad el porcentaje a reconocer sobre el valor de la facturación. i) Las anteriores modificaciones introducidas por COMCEL, produjeron una sustancial disminución en el pago de comisiones por RESIDUAL, lo que fue determinante para COMCELULARES y fue uno de los fundamentos principales para permitirle dar por terminado unilateralmente el contrato por justa causa imputable a COMCEL. j) COMCEL no canceló el valor de los residuales derivados de los abonados en planes prepago. k) En el Anexo A del contrato no se hizo distinción alguna entre abonados de pospago y abonados de prepago. l) No obstante, COMCELULARES no recibió residuales por planes de prepago cuando su actividad promocional tuvo la misma intensidad y dedicación de comercialización y difusión entre los potenciales usuarios, renglón que a la postre, se constituyó para COMCEL en una fuente muy importante de ingresos. m) COMCEL, en varias oportunidades y de manera insistente, en cartas, circulares etc., manifestó que los abonados en planes prepago no daban origen al pago de RESIDUAL.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 37 63. COMCEL incumplió el contrato por haber realizado descuentos directamente del pago de las comisiones a que tenía derecho COMCELULARES, por supuestos fraudes, CALDIST, No pago de cheques y otros conceptos así: a) COMCEL efectuó descuentos o deducciones por fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactadas en el contrato y no imputables a COMCELULARES o a sus empleados. b) COMCEL efectuó descuentos o deducciones a COMCELULARES por el hecho de que los cheques girados por los abonados a COMCEL fueran devueltos o no pagados, aplicando para ello la sanción establecida en estos casos por el Código de Comercio c) COMCEL efectuó descuentos o deducciones a COMCELULARES por concepto de CALDIST (Calidad del Distribuidor), circunstancia que se presentaba cuando los abonados formulaban reclamaciones directamente a COMCEL por facturación, caso en el cual la diferencia a favor del abonado, se aplicaba con cargo a COMCELULARES, también se aplicaba por fallas en el servicio o fallas en los equipos, caso en el cual el valor total que se le facturara al abonado mientras estuviera fuera de servicio, o sin posibilidad de utilizar el equipo, se le cargaba a COMCELULARES. d) COMCEL estipuló en el ANEXO A del contrato un plan de deducciones o de descuentos a las COMISIONES, si la desactivación de un cliente o abonado, obedecía a fraudes, inconsistencias o irregularidades en la ACTIVACIÓN o durante la prestación del servicio, tanto en planes pospago como prepago, siempre que estas irregularidades fueran imputables a los directivos de COMCELULARES o a sus empleados. e) Sin embargo, COMCEL hizo extensivo el descuento de comisiones por fraudes e inconsistencia documental, a aquellos actos creados o fraguados directamente por los usuarios o abonados durante o después de la activación del plan o programa en pospago o prepago, responsabilizando a COMCELULARES de la conducta reprochable imputable de manera exclusiva al usuario. f) El monto de las deducciones trasladadas a cargo de COMCELULARES por concepto de “FRAUDES E INCONSISTENCIA DOCUMENTAL”, se extendió hasta el máximo del total de las comisiones que hubieren sido pagadas a COMCELULARES por concepto de activación del servicio de Telefonía Móvil Celular. g) COMCEL aplicó a COMCELULARES descuentos o deducciones por conceptos que no fueron estipulados o previstos en el contrato, como es el caso de haberle impuesto el riesgo de cartera, al trasladarle a COMCELULARES el valor de la cartera, en algunos casos.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 38 h) En Circular GSD-99-17471 de julio 16 de 1.999, COMCEL lanza el nuevo PLAN WELCOME BACK 30 (PW3), exclusivo para Regionales Oriente y Occidente.

En esta circular se establecen penalizaciones a COMCELULAR de $4.000 diarios por incumplir las pautas de COMCEL. i) COMCEL repite y amplía el régimen de penalizaciones en la Circular GSD-2001-272941 del 31 de agosto de 2001. En circular GSD-2001-287716 de septiembre de 2001, COMCEL incluye nueva tabla de “penalizaciones”. j) COMCEL, en Circular GSD-2001-341793 del 02/11/01, explica las conclusiones de las “reuniones de conciliación” con los distribuidores, en asuntos tales como CALDIST, cheques y vouchers devueltos, enrutados, suspendidos, desactivados, comisiones por activación, comisiones residuales, reclamaciones y penalizaciones. k) COMCEL unilateralmente incluye cinco nuevas causales de penalización nuevas, es decir, las causales 97, 98, 99, 100 y 101, según la Circular GSD-2001-343264 de fecha noviembre 8 de 2001. l) El 27 de noviembre, en Circular GSD-2001-362044, COMCEL describe el COMBO NOKIA a un precio para el usuario de $239.000 + IVA e incluye un teléfono Nokia 3320 activado en un plan pospago y un Kit Prepago Nokia 5125.

Al final expresa: “Sólo se recibirán Combos con precio antiguo hasta el día 30 de noviembre de 2001 al medio día. Las activaciones deben quedar digitadas en el sistema Poliedro o legalizadas por Tradicional según sea el caso, en la fecha y hora estipulados. Si por alguna razón quedan Combos sin activar, la diferencia en precio debe ser asumida por el Distribuidor pues NO se manejarán excepciones” En fecha 30/11/01 por medio de la Circular GSD-2001-366766, COMCEL adiciona una nueva causal (102) de penalización a los Distribuidores, no prevista en el anexo correspondiente. m) En Circular GSD-2002-157446 del 22 de mayo de 2002 se explica que ha habido un alto volumen de devoluciones de cheques de los clientes entre Enero y Abril del 2002.

Adicionalmente se incluye un cuadro con las causales de devolución a saber: a) Fondos insuficientes (71,8%); b) Hay orden de no pago (4,9%); c) Firma no concuerda con la registrada (2,6%); d) Falta sello ante firma (2,6%); e) Cheque enmendado (2,6%); f) Mal remitido (2,3%) etc. n) Mediante Circular GSD-2002-220313 del 10 de julio de 2002, COMCEL unilateralmente modifica algunas causales de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 39 “penalización” y agrega otras, entre ellas las causales 96, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110 y 111. o) En Circular GSD-2002-352012 del 11 de octubre de 2002, Mauricio Leyva revisa una serie de leyes y normas para explicar los fraudes y las faltas que cometen los Distribuidores y que se consideran faltas al contrato y la ley.

Al final recuerda que “Aparte de las implicaciones penales y/o contractuales mencionadas anteriormente. El Distribuidor responderá económicamente frente a COMCEL por las consecuencias del fraude, de acuerdo en lo señalado en la Cláusula 7.26.4; así: Precio Full (sic) del equipo; Cargo Fijo Mensual; Consumos generados; Reversión de la comisión al Distribuidor”. p) En la circular GSD-2004-162256 del 02 de febrero del 2004 COMCEL cambia las condiciones para los planes Kit Prepago con teléfono refaccionado; entre ellas especifica que “El Distribuidor tendrá derecho a la comisión por la venta de kit Refaccionado, siempre y cuando COMCEL compruebe que el usuario que adquirió el Kit Refaccionado realizó como mínimo dos (2) recargas con Tarjeta Amigo de cualquier denominación (incluida la inicial con la que se le abona la carga obsequiada por COMCEL), durante los primeros 120 días siguientes a la fecha de la venta.

En el evento en que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta, COMCEL, descontará al Distribuidor el 50% de la comisión que ya haya sido pagada al Distribuidor por dicha venta, pudiendo COMCEL descontarla de cualquier valor adeudado al Distribuidor presente o futuro”. q) COMCEL efectuó descuentos por “CALDIST” que consistía en que COMCEL le descontaba a COMCELULARES el valor de las comisiones causadas por activación y residual como consecuencia de los distintos reclamos que los usuarios formulaban con ocasión del servicio, fueren o no atribuibles a COMCELULARES. r) COMCEL efectuó descuentos a las comisiones de COMCELULARES si no le remitía dentro de las 72 (setenta y dos) horas siguientes a la activación, los documentos que acreditaban el ingreso al servicio de nuevos abonados. s) El plazo de las 72 horas resultó insuficiente para cumplir con dicha instrucción, dado el incremento en el volumen de ventas de los distintos planes promocionales, que le impidió a COMCELULARES, atender a tiempo con la entrega de todos los documentos que hacían parte de la legalización, entre ellos el “plan 25” de diciembre de 2002. t) Mediante circular GSD-2001-239400 de 27 de julio de 2001, COMCEL instruyó a COMCELULARES sobre el procedimiento de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 40 “CONSULTA DE CREDITO” de los clientes, trasladándole el costo de las consultas que efectuara para la activación respectiva. u) COMCEL le descontó a COMCELULARES las comisiones causadas por concepto de desactivaciones de usuarios que dejaron de serlo (claw back), después del término contractual pactado para el descuento. v) COMCEL generó notas crédito de orden contable a su favor de DEDUCCION o DESCUENTO de COMISIONES aplicada tanto sobre activaciones como sobre residual.” “HECHOS PLAN CO-OP 64.

COMCEL estipuló a favor de COMCELULARES, según el ANEXO C del contrato suscrito por las partes, una asignación de $25.000 pesos, por cada activación que efectuara. 65. Esos dineros constituyeron el fondo del PLAN CO-OP, cuyo propósito fue invertirlos en planes de mercadeo y publicidad para promover y promocionar los productos y servicios de COMCEL durante la ejecución del contrato. 66.

Los dineros que conformaron el Plan CO-OP, tuvieron como objeto reconocer el pago del cincuenta (50%) de los costos en que incurriera COMCELULARES, en actividades de mercadeo y publicidad, siempre y cuando COMCEL aprobara los planes y programas publicitarios. 67. COMCELULARES realizó cuantiosas inversiones a través del Plan CO-OP, a lo largo de la ejecución del contrato, que beneficiaron la promoción y venta de los servicios asociados con la imagen corporativa y la marca COMCEL 68.

COMCEL se vio beneficiada por toda la campaña publicitaria desplegada por COMCELULARES durante la ejecución de la relación contractual, publicidad que fue aportada en un 50% con recursos propios de COMCELULARES, la cual acreditó la marca “COMCEL”, su línea de productos y los servicios ofrecidos por ésta. COMCEL aun sigue usufructuando dichos beneficios.” “CAPITULO V.- HECHOS RELATIVOS AL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE DE COMCEL 69.

COMCEL ostenta en el mercado una posición dominante por ser uno de los dos concesionarios privados del Estado para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular o telefonía no domiciliaria y desarrolla su actividad mercantil en condiciones de duopolio. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 41 70.

COMCEL impuso a sus distribuidores dedicación exclusiva frente a su competidor, pero les impuso una no exclusividad entre sí, ya que se sirvió de pluralidad de agentes que podían estar promocionando simultáneamente sus bienes y servicios. 71. COMCEL diseño y elaboró un documento “pro forma”, igual para todos los agentes, el mismo que presentó a COMCELULARES para su firma. 72.

Como consecuencia del hecho anterior, los términos del contrato no eran susceptibles de discusión por parte de los agentes, quienes se sometían a su texto o desistían de su vinculación con COMCEL. 73. COMCEL como autor material del texto del contrato, se preocupó por negar y encubrir desde el inicio la verdadera naturaleza jurídica de la relación contractual celebrada con sus agentes, desconociendo que se trataba de un contrato de Agencia Comercial, razón por la cual arbitrariamente lo denominó de distribución. 74.

COMCEL durante la promoción del servicio de telefonía móvil celular, forzó y le impuso a COMCELULARES so pena de disminuirle o desconocerle sus comisiones, a aceptar nuevas condiciones que variaban sustancialmente los términos del contrato inicialmente suscrito, tales como: Circular GSD-99- 17375 del 15 de julio de 1999, circular GSD-99-21648 de 11 de agosto de 1999, circular GSD-99-28713 de 16 de septiembre de 1999, entre otras. 75.

COMCELULARES se vio forzada a suscribir documentos denominados de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas, en donde COMCEL se hacía aparecer a “Paz y Salvo por todo concepto” frente a COMCELULARES. 76. Durante la ejecución del contrato, COMCEL trasladó a COMCELULARES cargas administrativas que eran de su órbita exclusiva, tales como estudio de créditos y activaciones de abonados por sistema “poliedro”, lo que significó un aumento en el costo administrativo por cada línea activada, desde mayo de 2001 hasta el de mayo de 2004, fecha de terminación del contrato, sin percibir ninguna contraprestación. 77.

COMCEL a través del diseño y práctica del denominado PLAN COOP, financió con dineros de COMCELULARES programas de mercadeo, promoción y posicionamiento de la marca COMCEL y de sus productos y servicios.” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 42 2.9.2.

Hechos presentados por la parte Convocada en su escrito de demanda de reconvención: “1. El 7 de mayo de 2004 COMCELULARES F.M. dio por terminado de manera unilateral e injustificada el contrato de distribución que venía ejecutando con COMCEL desde el año 1999.” “2. Desde el mes de mayo del año 2004 COMCELULARES F.M., como distribuidor de COMCEL, no ha hecho ingresar a las cuentas de COMCEL la suma de ochenta y un millones ciento treinta y nueve mil veintiséis pesos ($81.139.026), correspondientes a la actividad de distribución.” “3.

COMCELULARES F.M. retiene injustificadamente la suma mencionada.” 2.9.3. Pretensiones y excepciones formuladas por las partes. El ejercicio del derecho de acción y de réplica se ha presentado así en este trámite: 2.9.3.1. Pretensiones de la parte Convocante. Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de reforma de la demanda, la parte Convocante solicita al Tribunal que decrete lo siguiente: “SECCION I PRETENSIONES PRINCIPALES CAPITULO I.- PRETENSIONES REFERIDAS A LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO PRIMERA: Que se declare que entre COMCEL, como agenciado y COMCELULARES, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial SEGUNDA: Que se declare que dicha relación fue permanente y sin solución de continuidad, para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad convocada desde el 31 de octubre de 1995, al 7 de mayo de 2004; relación que estuvo regida por dos (2) contratos, el primero de fecha 31 de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 43 octubre de 1995 y el segundo, de fecha 20 de enero de 1999, suscrito por ambas partes.

TERCERA: Que como consecuencia, se declare la invalidez o la ineficacia de la “CLÁUSULA 4 RELACIONES ENTRE LAS PARTES”, del contrato que suscribieron COMCEL y COMCELULARES, el día 31 de octubre de 1995, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y abuso de su posición dominante, por parte de COMCEL y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, o de las que desconozcan la real naturaleza de la relación jurídica que ejecutaron las partes; cláusula que textualmente reza: “4.

Relaciones entre las partes El Centro de Ventas y Servicios reconoce y acepta expresamente que: 4.1 este Contrato no lo constituye en Agente de COMCEL; 4.2 no podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto; 4.3 no se podrá presentar ante terceros dando a entender que el Centro de Ventas y Servicios es propiedad de COMCEL o que el Centro de Ventas y Servicios es socio de COMCEL o que tiene con COMCEL una relación distinta o adicional a la de Centro de Ventas y Servicios autorizado para comercializar y vender el Servicio bajo los términos y las condiciones que se establecen aquí. El Centro de Ventas y Servicios no podrá hacer a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, orales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio.” (Se subraya).

CUARTA: Que se declare, de igual manera, la invalidez o la ineficacia de la “CLÁUSULA 4. NATURALEZA Y RELACIONES ENTRE LAS PARTES”, del contrato que suscribieron COMCEL y COMCELULARES, el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, o de las que desconozcan la real naturaleza de la relación jurídica que ejecutaron las partes; cláusula que textualmente reza: “4.

NATURALEZA Y RELACIONES ENTRE LAS PARTES. El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 44 sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de COMCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas”.

(Subrayado fuera del texto). QUINTA: se declare la invalidez o la ineficacia del “ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6” del contrato que suscribieron COMCEL y COMCELULARES el 31 de octubre de 1995, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante y, por ende, la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL, cláusula que en lo pertinente reza: a) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.

Numeral 6: “El Centro de Ventas y Servicios manifiesta que las comisiones que se relacionan en este Anexo A, incluyen un mayor valor del 20% en la remuneración que con ellas debería percibir el Centro de Ventas y Servicios. El mayor valor equivalente al 20% que esta incluido en las comisiones, cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato.”.

SEXTA: se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “30. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS” y “ANEXO Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 45 A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.

Numeral 6” y “ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral II. Párrafo Final”, Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral XIII. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. del contrato que suscribieron COMCEL y COMCELULARES el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso del poder dominante por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL, cláusula que en lo pertinente reza: a) CLÁUSULA 30.

CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. “…Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”. b) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.

Numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”. c) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral II. Párrafo Final. Que reza: “ Del ahorro por descuentos que recibe EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el 20% del mismo, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza…”. d) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XIII. CONCILIACIÓN, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 46 COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS, en la parte que reza: Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato cualquiera sean”.

SEPTIMA: Que por el hecho de la terminación del contrato, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, COMCELULARES, la suma de dinero, cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, actualizando el valor de la totalidad de las comisiones tanto las recibidas, como las que debió recibir, mes a mes, con el interés bancario corriente a mayo de 2004, por todo el tiempo que duró su relación de agencia comercial, es decir desde el 31 de octubre de 1995, hasta el día 5 de mayo de 2005, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual por renovación, o en subsidio, hasta el 7 de mayo de 2004, fecha en la cual se dio por terminado el contrato por justa causa imputable a COMCEL OCTAVA: En subsidio de la pretensiones QUINTA Y SEXTA anteriores y en caso que se acepte que las citadas cláusulas son válidas, que se declare que COMCEL no pagó a COMCELULARES el valor equivalente al 20% sobre el total de los valores facturados y los que debió facturar a lo largo de la relación contractual, por concepto del pago anticipado, conforme se estableció en dichas cláusulas.

NOVENA: Como consecuencia de la pretensión anterior y en subsidio de la pretensión SEPTIMA del presente capítulo, que se condene a COMCEL a pagar a favor de COMCELULARES el valor equivalente al 20% sobre el total de las comisiones que por activación, por residual, y por la promoción y comercialización de la Tarjeta Prepagada Amigo, se le canceló y se le debió cancelar a COMCELULARES, a lo largo de la vigencia del contrato; así mismo el equivalente al 20% sobre el valor de las comisiones por activación y residual y descuento del Producto Prepagado Amigo, por los negocios directos realizados por COMCEL en la totalidad del territorio de éste, durante la vigencia de la relación contractual existente entre las partes.

DECIMA: Igualmente, y por el hecho de la terminación unilateral por justa causa, imputable a COMCEL, que se condene a ésta a pagar a favor de la demandante, COMCELULARES, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio. Para efectos de su cuantificación, se deberán tener en cuenta los criterios establecidos por la citada norma, incluyendo el reintegro de la totalidad de los dineros que por concepto del PLAN CO-OP desembolsó COMCELULARES, a lo largo de la relación contractual y cuyo reembolso también debe ser decretado Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 47 DECIMA PRIMERA: Que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de las prestaciones e indemnizaciones a que se refieren los incisos 1º y 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, sean traídas, cada una de ellas, a valor presente a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.” “CAPITULO II.- PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL PRIMERA: Que se declare que la relación contractual existente entre las partes desde el 31 de octubre de 1995, y que se regía últimamente por el contrato firmado entre COMCEL y COMCELULARES el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, por el término de tres (3) años, contados a partir de su suscripción, se renovó automáticamente a su vencimiento, el 6 de mayo de 2002, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en este documento, es decir hasta el 5 de mayo de 2005.

SEGUNDA: Que en consecuencia, se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “5. VIGENCIA DEL CONTRATO. Numeral 5.1” de los contratos que suscribieron COMCEL y COMCELULARES, tanto el 31 de octubre de 1995, como el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, cuyo texto es idéntico y, por ende, de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL, en la parte que reza:

5. VIGENCIA DEL CONTRATO. Numeral 5.1: “… De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”.

TERCERA: Como consecuencia, se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento, se extendía hasta el 5 de mayo de 2005.” “CAPITULO III.- PRETENSIONES REFERIDAS A LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 48 PRIMERA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

Que se declare que por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, COMCELULARES dio por terminada unilateralmente su relación contractual de Agencia Comercial a partir del 7 de Mayo de 2004. SEGUNDA: Que, en consecuencia, se declare que COMCELULARES ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio, sobre los bienes y valores de COMCEL que se encontraban a su disposición en el momento de la terminación del contrato.

TERCERA: Que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “16. Efectos de la Terminación. Numeral 16.3” del documento que suscribieron COMCEL y COMCELULARES, el 31 de octubre de 1995 y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL, cláusula que en la parte pertinente reza: “16.

Efectos de la Terminación. Numeral 16.3: “COMCEL no será responsable para con el Centro de Ventas y Servicios ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”.

CUARTA: Que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “16. Efectos de la Terminación. Numeral 16.4” del documento que suscribieron COMCEL y COMCELULARES, el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL, cláusula que en la parte pertinente reza: “16.

Efectos de la Terminación. Numeral 16.4: “COMCEL no será responsable para con El DISTRIBUIDOR ni para con sus Centros o Puntos de Venta, canales de distribución o canales de subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna naturaleza, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”.

QUINTA: Como consecuencia, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, COMCELULARES, los perjuicios que se le causaron por Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 49 el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el daño emergente causado, entre otros aspectos y en especial por: a) El valor pagado a los trabajadores por la indemnización por la terminación de los contratos laborales suscritos. b) El valor pagado por indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba COMCELULARES. c) Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y que por el hecho de la terminación del contrato esta se paralizó. d) Por los demás aspectos que se demuestren en el proceso.

SEXTA: Así mismo, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, COMCELULARES, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el lucro cesante causado, en especial, por: a) El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por COMCELULARES, a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, a partir del 8 de mayo de 2004, hasta el día 5 de mayo de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó COMCELULARES para el servicio de telefonía móvil celular, tomando como base el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir desde el 6 de mayo del 2002 hasta el 5 de mayo de 2005, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato. b) El valor de las COMISIONES o DESCUENTOS por promoción de TARJETA PREPAGADA AMIGO dejadas de recibir por COMCELULARES a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 8 de mayo de 2004, hasta el día 5 de mayo de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación; teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó COMCELULARES tomando como base el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 6 de mayo de 2002 al 5 de mayo de 2005, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato c) El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por COMCELULARES a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 8 de mayo de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 50 2004, hasta el día 5 de mayo de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los abonados que debió efectuar COMCELULARES por el Servicio de Telefonía Móvil Celular tomando como referencia el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 6 de mayo de 2002 al 5 de mayo de 2005, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato. d) El valor de las COMISIONES por LOS NEGOCIOS DIRECTOS por activaciones y residual en los planes básicos prepago y pospago y negocios directos del Producto Prepagado Amigo, efectuados por COMCEL, en la totalidad del territorio a que tiene derecho COMCELULARES, a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 8 de mayo de 2004, hasta el día 5 de mayo de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los NEGOCIOS DIRECTOS que efectuó COMCEL tomando como referencia el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 6 de mayo 2002 al 5 de mayo de 2005, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato, dentro de la totalidad del territorio asignado a COMCELULARES. e) El valor equivalente a las sumas de dinero dejadas de recibir por concepto de comisión por recaudos de CPS (centro de pagos y servicios), a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 8 de mayo de 2004, hasta el día 5 de mayo de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación; para efectos de establecer el cálculo correspondiente, se tomará el promedio mensual total que se haya facturado por este concepto por la totalidad de los CPS autorizados a COMCELULARES, durante el último año, o durante el término que el Tribunal se sirva fijar.” “CAPITULO IV.- PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL PRIMERA: Que se declare que la sociedad demandada COMCEL incumplió en forma grave y reiterada las obligaciones contractuales adquiridas, por los siguientes aspectos: A.- Respecto al contrato suscrito el 31 de octubre de 1995 a) No haber pagado el valor de las comisiones pactadas (por activación y por residual), en algunos casos, o no haber pagado el valor total de las mismas, en otros.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 51 b) Haber disminuido unilateralmente el monto de las comisiones por activaciones tanto en los planes de pospago. c) Haber variado la base de liquidación para la comisión por residual para los planes de pospago. d) Haber disminuido unilateralmente el porcentaje de la comisión por residual, en planes pospago e) Haber disminuido unilateralmente las comisiones por la realización de descuentos por concepto de desactivaciones (CLAW BACK), por bajo consumo de los abonados, por multas y penalizaciones y por inconsistencias documentales. f) Por imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de productos, para la promoción del servicio, lo que implicaba una disminución en el valor de las comisiones. g) No haber pagado el valor de las comisiones por supuestas inconsistencias documentales en algunos casos, y además por el no pago del valor de las comisiones de las activaciones que se incluían en la misma planilla de la afectada y su correspondiente residual. h) No haber pagado el valor de las comisiones en algunos casos de promociones cuyo volumen impedía la legalización de los documentos dentro del término establecido arbitrariamente por COMCEL, no obstante ellos activaban el servicio y se beneficiaban de él; obviamente tampoco pagaron el residual en estos casos i) No haber pagado el valor de las comisiones tanto por activación, como por residual, por concepto de los negocios directos efectuados por COMCEL dentro de la totalidad del territorio asignado a COMCELULARES, en planes pospago. j) Haber impuesto condiciones discriminatorias a COMCELULARES en comparación con otros de sus agentes comerciales B.- Respecto al contrato suscrito el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999: a) No haber pagado las comisiones pactadas (por activación y por residual), en algunos planes, (v.gr.

Combos; por “No cumplir condiciones”; o “sin fecha de legalización” o “Fecha de recepción fuera de condiciones”) b) No haber pagado el valor total de las comisiones pactadas (por activación y por residual), en otros planes. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 52 c) Haber disminuido unilateralmente el monto de las comisiones pactadas por activaciones tanto en los planes de prepago, como en los planes de pospago. d) Haber disminuido unilateralmente el porcentaje de la comisión por residual en los planes de pospago, y no haber pagado el residual en los planes de prepago. e) Haber disminuido unilateralmente las comisiones por la realización de descuentos por concepto de desactivaciones (CLAW BACK), por bajo consumo de los abonados, por multas y penalizaciones. f) No haber pagado el valor de las comisiones por supuestas inconsistencias documentales en algunos casos, y además por el no pago del valor de las comisiones de las activaciones que se incluían en la misma planilla de la afectada y su correspondiente residual g) No haber pagado el valor de las comisiones en algunos casos de promociones cuyo volumen impedía la legalización de los documentos dentro del término establecido arbitrariamente por COMCEL, no obstante ellos activaban el servicio y se beneficiaban de él; obviamente tampoco pagaron el residual en estos casos h) No haber pagado el valor de las comisiones cuando se presentaban fallas en el sistema poliedro, en estos eventos COMCEL establecía comisión CERO i) Por imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de los equipos, para la promoción del servicio, lo que implicaba una disminución en el valor de las comisiones. j) No haber pagado el valor de las comisiones tanto por activación, como por residual, por concepto de los negocios directos efectuados por COMCEL dentro de la totalidad del territorio asignado a COMCELULARES, tanto en planes prepago, como en pospago, ni por la promoción y venta del producto prepagado Amigo k) Haber disminuido unilateralmente las comisiones (descuentos) por la comercialización de las tarjetas prepagadas. l) Haber impuesto condiciones discriminatorias a COMCELULARES en comparación con otros de sus agentes comerciales m) Haber trasladado al agente durante la vigencia del contrato, funciones administrativas, obligándolo a asumir los costos correspondientes. n) No haber pagado las comisiones ya causadas, al momento de la terminación del contrato SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se condene a COMCEL, a pagar en favor de la demandante, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 53 COMCELULARES, (i) el valor total de las comisiones completas a que tiene derecho por la totalidad de las activaciones realizadas;

(ii) el valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes prepago y pospago; (iii) el valor de las comisiones por activación y residuales generados por los negocios directos efectuados por COMCEL, en la proporción que le corresponda a COMCELULARES dentro de la totalidad del territorio asignado a ésta y (iv) el valor dejado de pagar por concepto de las comisiones por la venta de Tarjetas Prepagadas Amigo y durante todo el tiempo que duró la relación comercial.

Estos valores se discriminan de la siguiente manera: a) Por el valor que resulte probado dentro del proceso por concepto de la diferencia existente entre el valor total de las comisiones que se causaron según la escala de pagos pactada en las distintas épocas (ANEXOS A de los contratos suscritos por las partes) y el valor de LAS COMISIONES efectivamente pagadas por COMCEL. b) En subsidio de la pretensión a) anterior, que se reintegre a COMCELULARES, las sumas de dinero que COMCEL retuvo indebidamente a lo largo del contrato por varios conceptos, tales como: descuentos, deducciones, retenciones, compensaciones, multas, sanciones conexas con las comisiones, entre otros, así: • CLAW BACK, • No presentación oportuna de documentos, • Fallas técnicas en el sistema Poliedro, • CALDIST, • Por supuestos fraudes imputables a terceros, • Por devoluciones o no pago de cheques girados por lo abonados a favor de COMCEL, • Por supuestas inconsistencias documentales de la totalidad de las activaciones relacionadas en las correspondientes planillas y su residual, • Por imposibilidad de cumplir con los plazos fijados por COMCEL para la “legalización de los documentos” etc., Todos, según lo que se demuestre en el desarrollo de este proceso. c) Por el valor de la comisión por RESIDUAL que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en las distintas épocas (ANEXOS A de los contratos suscritos por las partes) y el valor efectivamente recibido por COMCELULARES por este concepto. d) Por el valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre el valor pactado y el valor efectivamente recibido por COMCELULARES por comisiones o descuentos, sobre las ventas del producto Tarjeta Prepagada Amigo.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 54 e) Por la diferencia entre el valor real de los productos y el valor que tuvo que asumir COMCELULARES para realizar las promociones a favor exclusivamente de COMCEL f) Por las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió COMCELULARES por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL, según lo que se demuestre en desarrollo del proceso. g) Por las sumas que proporcionalmente corresponden a COMCELULARES por los negocios directos que realizó COMCEL, durante la vigencia del contrato, dentro de la totalidad del territorio asignado a aquella y su respectivo residual, tanto en planes pospago, como prepago y por el producto prepagado Amigo h) Por el valor que resulte probado por concepto de la disminución del volumen de ventas de Tarjetas Prepagadas Amigo, en razón de las conductas discriminatorias impuestas por COMCEL. i) Por el valor que resulte probado por el pago que COMCEL obligó a realizar a COMCELULARES por concepto de la cartera vencida de los abonados a favor de COMCEL. j) Por el valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL al momento de la terminación del contrato.” “CAPITULO V.- DECLARATORIA DE ABUSO DEL DERECHO Y DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE.

INDEMNIZACION Y DECLARATORIA DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES PRIMERA: Que se declare, en aplicación del Art. 830 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso del derecho y en ejercicio abusivo de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial, como en la ejecución del mismo SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a COMCEL a indemnizar a COMCELULARES el valor de los prejuicios que le causó, los cuales se cuantificarán dentro del proceso y que son distintos al daño emergente y al lucro cesante a que se refieren las pretensiones QUINTA Y SEXTA DEL CAPITULO III de la presente demanda TERCERA: Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en abuso de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial como en la ejecución del mismo, se declare la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y COMCELULARES, el 31 de octubre de 1995 y, todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc. que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 55 de ellas, o las que aparezcan en cualquier otro documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante por parte de COMCEL, cláusulas que en lo pertinente rezan: a) 12.

Indemnización “El Centro de Venta y Servicios indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (Incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” b) 14.

Marcas. Último inciso: “Por consiguiente, en pago de ello, el Centro de Ventas y Servicios promete expresa e irrevocablemente que, una vez termine este CONTRATO por cualquier causa, procederá inmediatamente a renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación de este contrato, incluyendo pero no limitando a los derechos a los que hace mención el Artículo 1324 del Código de Comercio de Colombia.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo, con la simple afirmación de COMCEL del incumplimiento de la misma por parte del Centro de Ventas y Servicios, sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno.” c) 16.

Efectos de la Terminación. 16.4 Con posterioridad a la terminación del presente contrato, el Centro de Ventas y Servicios se obliga incondicional e irrevocablemente desde ahora a suscribir el documento que aparece en el Anexo E del presente contrato, a las 3:00 p. m. del día hábil siguiente a la fecha de terminación del presente contrato, en las oficinas de COMCEL S. A., indicadas al comienzo del presente contrato.

En caso de incumplimiento de la obligación contemplada en este numeral por parte del Centro de Ventas y Servicios, éste pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden la suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el Centro de Ventas y Servicios en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, de conformidad con el ANEXO A de este contrato, por cada uno de vigencia del mismo, ó equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la doceava parte del promedio citado anteriormente.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 56 proceso ejecutivo, con base en: 16.4.1 el presente contrato; y 16.4.2 la mera declaración de COMCEL del incumplimiento por parte del Centro de Ventas y Servicios de la obligación aquí contemplada, sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno; y adicionalmente, para el caso del cobro de la pena aquí contemplada, 16.4.3 el certificado expedido por el Revisor Fiscal de COMCEL en el que se certifique el monto equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el Centro de Ventas y Servicios en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del mismo o el promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años. d) 17.

Limitación de la responsabilidad “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con el Centro de Ventas y Servicios ni para con sus clientes, por concepto de daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, perdidas de negocios o pérdidas financieras.” e) 27. Aspectos Generales Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.

Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes. La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas.

Por medio del presente, las partes reconocen expresamente que este Contrato no se rige por las reglas de la Agencia Comercial (Artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia) f) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS. (Corresponde al primer ANEXO A ejecutado por las partes) Numeral 1° párrafo 2°: “Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los treinta días comunes siguientes al de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red por seis (6) meses siguientes al mes de a activación. Si el Abonado sale de la red de COMCEL durante dicho período de 6 meses, COMCEL debitará al Centro de Ventas y Servicios una cifra Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 57 igual a la pagada por comisión, de las comisiones que deba pagar al Centro de Ventas y Servicios” g) ANEXO A. “PLAN DE COMISIONES DEL CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS.

(Corresponde al primer ANEXO A ejecutado por las partes) Numeral 1º párrafo 3º “ Durante los 6 meses siguientes a la desactivación del cliente obtenido mediante declaraciones falsas o actividades fraudulentas por parte del Centro de Ventas y Servicios, incluidas las maquinaciones tendientes a aumentar las activaciones o el número de Abonados que no correspondan a la realidad, se harán deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al Centro de Ventas y Servicios por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos” h) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS.

(Corresponde al primer ANEXO A ejecutado por las partes) Numeral 5º: En la parte que reza: “ EL Centro de Ventas y Servicios tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”. i) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. (Corresponde al ANEXO A ejecutado por las partes a partir de 1998) Numeral 1° párrafo 2°:“Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red durante los doce (12) meses siguientes al mes de activación. Si el Abonado sale de la red de COMCEL durante dicho período de 12 meses, COMCEL debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle” j) ANEXO A. “PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.(Corresponde al ANEXO A ejecutado por las partes a partir de 1998) Numeral 1º párrafo 3º, En la parte que reza: “ … COMCEL, podrá hacer en cualquier tiempo deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al Centro de Ventas por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 58 excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos COMCEL se reserva el derecho de hacer descuentos o de acreditar las cuentas de sus Abonados, cuando en su opinión, a ello hubiere lugar…..”. k) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.(Corresponde al ANEXO A ejecutado por las partes a partir de 1998) Numeral 5º: En la parte que reza: “EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”. l) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.(Corresponde al ANEXO A ejecutado por las partes a partir de 1998) Numeral 6º: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza” m) ANEXO C. “PLAN CO-OP”.

“5. IMPUTACIÓN DE LOS DINEROS DEL FONDO DEL PLAN CO-OP. “ EL Centro de Ventas y Servicios, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Centro de Ventas y Servicios a la terminación del contrato de distribución.” n) ANEXO E. DOCUMENTO DE TERMINACIÓN. “ El suscrito, actuando en su calidad de Representante Legal del Centro de Ventas y Servicios (tal y como se encuentra dicho término definido en el contrato suscrito con COMCEL S.A. el día de de 1995), por medio del presente, expresamente renuncio a reclamar a COMCEL el pago de suma alguna derivada del hecho de la terminación de dicho contrato por cualquier causa, ya que reconozco expresamente que el uso de las marcas comerciales de COMCEL, la cooperación de COMCEL con respecto a la publicidad, la promoción por parte de COMCEL de las ventas del suscrito en su calidad de Centro de Ventas y Servicios y el acceso a la tecnología de COMCEL, tuvo un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos, que supera ampliamente cualquier compensación a que tuviere Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 59 derecho según la ley colombiana, incluída la compensación de que trata el Artículo 1324 del Código de Comercio.” o) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral V. DESCUENTOS. En la parte que expresa que EL DISTRIBUIDOR “…reconoce y acepta que es prerrogativa exclusiva de COMCEL definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR por la venta de Producto Prepagado AMIGO”. p) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XI. TERMINACIÓN ANTICIPADA.: En la parte que expresa: “Además de las causales previstas en la Cláusula 15 de este contrato, COMCEL podrá dar por terminada anticipadamente la distribución de EL PRODUCTO PREPAGADO sin expresión de causa, sin ninguna responsabilidad, con el único requisito de dar aviso por escrito con una anticipación de treinta días (30) a la fecha de terminación solicitada”. q) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XII. TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA.

PARÁGRAFO 1. : En la parte que reza “ … sin que El DISTRIBUIDOR pueda ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.

EL DISTRIBUIDOR reconoce que la distribución implica y conlleva el acceso a la tecnología de COMCEL, el aprovechamiento de su infraestructura, nombre y good will, y, por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual y, sólo en estas hipótesis, en pago de los conceptos anteriores, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 60 casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante …” r) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XIII. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. En la parte que reza “ … EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar, o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL.

Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor.

Durante la vigencia de este contrato, cada tres (3) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes del término de la duración, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, sino recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.

Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato cualesquiera sean …”. s) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XIV. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN. Numeral 4º. “En todo caso, la relación jurídica de distribución se regulará en su totalidad por los términos y condiciones pactados en el contrato de distribución…” CUARTA: Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en ejercicio abusivo de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial, como en la ejecución del mismo, se declare la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y COMCELULARES, el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 61 mayo de 1999, y, por ende, de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc. que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante por parte de COMCEL, cláusulas que en lo pertinente rezan: a) 12.

Indemnización “El DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (Incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” b) CLÁUSULA 14.

MARCAS. Párrafo último: “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público, como DISTRIBUIDOR – COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente…”. c) 16. Efectos de la terminación, numeral 16.4: COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños o perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato. d) 17.

Limitación de la Responsabilidad “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 62 responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.” e) CLAUSULA 27.

Aspectos Generales, primer párrafo: Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados.

En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes. f) CLÁUSULA 30. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. La cual establece: EL DISTRIBUIDOR. Autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL.

Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor.

“Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en las que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva. g) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.

Numeral 1° párrafo 2°:“Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red durante los doce (12) meses siguientes al mes de activación. Si el Abonado sale de la red de COMCEL Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 63 durante dicho período de 12 meses, COMCEL debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle”. h) ANEXO A. “PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.

En la parte que reza: “… COMCEL, podrá hacer en cualquier tiempo deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al Centro de Ventas por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos COMCEL se reserva el derecho de hacer descuentos o de acreditar las cuentas de sus Abonados, cuando en su opinión, a ello hubiere lugar”. i) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR.

Numeral 5º: En la parte que reza: “EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”. j) ANEXO C. “PLAN CO-OP”. Numeral 5: IMPUTACIÓN DE LOS DINEROS DEL FONDO DEL PLAN CO-OP. “…EL DISTRIBUIDOR, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución”. k) ANEXO F. ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION.

Numeral 4°: “4º Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” l) ANEXO F. ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION.

Numeral 5°: “5º. Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 64 consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surjir (sic) como consecuencia.” m) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral V. DESCUENTOS. En la parte que expresa que EL DISTRIBUIDOR “…reconoce y acepta que es prerrogativa de COMCEL definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR por venta del Producto Prepagado AMIGO”. n) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XI. TERMINACIÓN ANTICIPADA.: En la parte expresa: “Además las causales previstas en la Cláusula 15 de este contrato, COMCEL podrá dar por terminada anticipadamente la distribución de EL PRODUCTO PREPAGADO, sin expresión de causa, sin ninguna responsabilidad, con el único requisito de dar aviso por escrito con una anticipación de treinta días (30) a la fecha de terminación solicitada”. o) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XII. TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA.

PARÁGRAFO 2. : En la parte que reza “ … Sin que El DISTRIBUIDOR pueda ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.

EL DISTRIBUIDOR reconoce que la distribución implica y conlleva el acceso a la tecnología de COMCEL, el aprovechamiento de su infraestructura, nombre y good will, y, por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual y, sólo en estas hipótesis, en pago de los conceptos anteriores, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 65 de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los tres últimos años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante”. p) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XIII. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. En la parte que reza “ … EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar, o compensar de sus acreencias, cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegare a causarse o haya consumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL.

Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor.

Durante la vigencia de este contrato, cada tres (3) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada uno y se otorgue paz y salvo parcial. Diez (10) días antes del término de la duración, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, sino recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva. q) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XIV. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN. Numeral 4º. “En todo caso, la relación jurídica de distribución se regula en su totalidad o los términos y condiciones pactados en el contrato de distribución…” QUINTA: Como consecuencia del acogimiento favorable de las PRETENSIONES TERCERA y CUARTA del presente CAPÍTULO, que se declare que las mencionadas cláusulas no produjeron efectos jurídicos entre las partes.

SEXTA: DECLARATORIA DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Así mismo que en virtud de las declaraciones solicitadas en el presente CAPITULO, se declare la invalidez o ineficacia de las diferentes Actas de Conciliación, Compensación y Transacción que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes; así como la de cualquier otro documento que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 66 haya sido suscrito como consecuencia, directa o indirecta, de una conciliación, compensación o transacción entre las partes.

SEPTIMA: DECLARATORIA DE VALIDEZ CONDICIONADA. En el evento en que las pretensiones solicitadas en el CAPITULO I, pretensiones TERCERA, CUARTA, QUINTA Y SEXTA; CAPITULO II, pretensión SEGUNDA; CAPITULO III, pretensiones TERCERA Y CUARTA; así como las pretensiones TERCERA y CUARTA del presente CAPÍTULO V, no fueren acogidas, en subsidio, solicito se declare que las estipulaciones contractuales allí transcritas, tienen validez condicionada a que su aplicación no ocasione perjuicio económico alguno a COMCELULARES y, por ende, son de uso restringido, y en todo caso se interpreten y apliquen en la forma más favorable a COMCELULARES, como parte débil de la relación contractual.” “CAPITULO VI.- CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCION MONETARIA PRETENSION ÚNICA: Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada COMCELULARES y en contra de COMCEL, se condene igualmente, desde que las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta que el pago se verifique: 1) En primer lugar, al pago de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial; 2) en subsidio de la anterior, a la tasa de los intereses Bancarios Corrientes; 3) en subsidio de las dos anteriores, se condene al pago de la indexación o la corrección monetaria sobre dichas sumas de dinero, y, 4) en subsidio de todas las anteriores a la tasa que el H. Tribunal tenga a bien fijar.” “CAPITULO VII.- CONDENA EN COSTAS PRETENSIÓN ÚNICA: Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho.” SECCION II PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “CAPITULO UNICO: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA REFERIDA A LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO.

PRETENSIÓN ÚNICA: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que entre COMCEL y COMCELULARES, se celebró y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, solicito se declare que se trata de un contrato de DISTRIBUCION y que en consecuencia se acceda favorablemente a las pretensiones señaladas a continuación, ahora Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 67 reiteradas como consecuencia del contrato de DISTRIBUCION, capítulos: II, III, IV, V, VI y VII de las pretensiones principales, que rezan: “CAPITULO II.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO.

CAPITULO III.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. CAPITULO IV.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, salvo las pretensiones referidas a la condena al pago de comisiones por negocios directos efectuados por COMCEL. CAPITULO V.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DE ABUSO DEL DERECHO Y DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE.

INDEMNIZACION Y DECLARATORIA DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. CAPITULO VI.- CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCION MONETARIA CAPITULO VII.- CONDENA EN COSTAS”. 2.9.3.2. Pretensiones de la parte Convocada en su escrito de demanda de reconvención. En su escrito de demanda de reconvención, la parte Convocada solicita al Tribunal que decrete lo siguiente: “PRETENSIÓN PRIMERA: Se declare que COMCELULARES F.M. no tenía derecho a retener la suma de ochenta y un millones ciento treinta y nueve mil veintiséis pesos ($81.139.026) o una mayor si se llegase a demostrar.” “PRETENSIÓN SEGUNDA: Se condene a COMCELULARES F.M. a reintegrar a COMCEL, inmediatamente quede ejecutoriado el laudo la suma de ochenta y un millones ciento treinta y nueve mil veintiséis pesos ($81.139.026) o una mayor si se llegase a demostrar, junto con los intereses moratorios a partir del 7 de mayo de 2004 y hasta cuando el pago se efectúe o, en subsidio, con la correspondiente actualización tomando como base el índice de precios al consumidor.” “PRETENSIÓN TERCERA: Que se condene en costas a COMCELULARES F.M.” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 68 2.9.4.

Contestación y excepciones de las partes. 2.9.4.1. Contestación de la reforma de la demanda y formulación de excepciones de la parte Convocada. Frente a las pretensiones, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones, que denominó de mérito o de fondo: 1. Los contratos celebrados y ejecutados por las partes no son contratos de agencia mercantil. 2. Naturaleza atípica de los contratos de distribución celebrados y ejecutados por las partes. 3. Contenido dinámico de los contratos celebrados y ejecutados por las partes. 4.

Cumplimiento de los contratos de distribución de parte de COMCEL. 5. Ausencia de legitimación para demandar de COMCELULARES F.M. 6. Injustificada terminación unilateral del contrato de parte de COMCELULARES F.M. 7. Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invalidez o ineficacia de cláusulas contractuales o anexos de los contratos. 8.

Transacción y pago. 9. Compensación. 10. Inexistencia de abuso del derecho y de abuso de posición dominante. 11. Incompetencia del Tribunal para declarar y sancionar por el abuso de la posición dominante. 12. Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro. 13. La excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 69 2.9.4.2. Contestación de la demanda de reconvención de la parte Convocante. En cuanto a las pretensiones, COMCELULARES se opone a todas y cada una de ellas.

Así mismo en relación con los hechos rechazó la totalidad de los mismos. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones, que denominó de mérito: o Primera: Ejercicio válido del derecho de retención por parte de Comcelulares F.M. o Segunda: Solicito se declare la inexistencia de cualquier otra excepción, cuyos hechos resulten probados dentro de este proceso.

II.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal La parte demandada al contestar la demanda propuso la excepción que denominó “Incompetencia del Tribunal para declarar y sancionar por el abuso de la posición dominante”. A tal efecto expresó que el Tribunal no es competente para decidir sobre las pretensiones referidas al abuso de la posición dominante, pues esa competencia corresponde a órganos especializados del sector público.

Agrega que en el presente caso, no existe una decisión administrativa que haya determinado que COMCEL ha violado el régimen de las prácticas restrictivas de la competencia y, específicamente, el régimen del abuso de la posición dominante. Por su parte la demandante expresó que la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene la competencia exclusiva para sancionar los efectos derivados de tales conductas pues ninguna norma jurídica le atribuye dicha exclusividad.

Así mismo tampoco hay norma que exija como requisito de procedibilidad para intentar las acciones indemnizatorias por abuso de posición dominante la existencia de un acto previo que declare probado el abuso de dicha posición. Agrega que los Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 70 perjuicios económicos son transigibles y que la jurisprudencia ha reconocido que los tribunales son competentes para conocer de estas controversias.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un Tribunal Arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.” Si se examinan los artículos 2469 y siguientes del Código Civil se encuentra que éste, de una parte establece en su artículo 2470 que “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”, lo cual implica que la transacción está vinculada a la posibilidad de disponer del derecho objeto de la misma y, de otro lado, establece una serie de eventos en los cuales no es posible celebrar una transacción. Ahora bien, el hecho de que la transacción deba versar sobre derechos disponibles no significa que no proceda en aquellas materias en las que existen disposiciones imperativas, pues en tal evento, como ocurre con todo contrato, habrá que respetar la disposición imperativa.

En tal sentido señalan los Mazeaud1: “Se dice a menudo que la transacción no puede versar sobre una materia de orden público. La expresión no debe ser tomada literalmente (…) La ley prohíbe solamente hacer producir efectos a un acto nulo por una nulidad de orden público por el camino de una transacción (…). Por lo mismo la transacción que no tiene por objeto hacer producir efectos a un acto nulo sino eliminar un acto irregular y por consiguiente la causa de la nulidad, es válida”.

A tal efecto se cita una sentencia del Tribunal de Rouen del 7 de junio de 1971. De este modo, es perfectamente posible que en virtud de una transacción, las partes dejen sin efecto un acuerdo que consideran nulo. Si por el contrario, le reconocen efectos a un acto nulo, dicha transacción puede ser anulada. Una solución análoga debe aplicarse en materia de arbitraje. 1 Leçons de Droit Civil.

Tome Trosième, 5a Ed, página 1098. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 71 A lo anterior vale la pena agregar que tanto el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 11 de abril de 2003, como el Consejo de Estado en providencia del 14 de agosto de 2003 (Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00071-01.

Número interno 24344), han reconocido que los Tribunales Arbitrales pueden pronunciarse sobre la aplicación de disposiciones de orden público y en particular sobre la validez de un contrato. De otra parte, en cuanto se refiere a la competencia exclusiva de la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar las violaciones a las normas sobre abuso de posición dominante, considera procedente el Tribunal señalar lo siguiente: Si se examina la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio a la luz de lo que disponen los artículos 2º, numerales 1, 2, 4, 11 y 44 del Decreto 2153 se encuentra que dichas disposiciones le otorgan a esta entidad la atribución de “velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”, atender las reclamaciones y quejas correspondientes, adelantar las averiguaciones preliminares y las investigaciones respectivas, ordenar, como medida cautelar la suspensión inmediata de las conductas contrarias a las disposiciones legales, ordenar la modificación o terminación de las conductas contrarias a las normas sobre la materia e “imponer las sanciones pertinentes”, las cuales según el mismo decreto pueden consistir en multas.

Por consiguiente, la competencia de la Superintendencia es ante todo de policía administrativa para velar por el funcionamiento del mercado, pero no para decidir controversias que corresponden propiamente a la actividad jurisdiccional, como es decidir entre las partes la validez o no de un contrato o de alguna de sus estipulaciones y sobre las consecuencias que para ellas de ello se deduzcan.

Desde este punto de vista no sobra señalar que el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 dispone que en los términos de la ley 155 de 1959 y de dicho decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Ahora bien, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 72 la determinación de las consecuencias civiles de un objeto ilícito le corresponden al juez y por ello, cuando existe pacto arbitral, al árbitro.

No sobra destacar que la Constitución Política claramente separa la función jurisdiccional de la administrativa y sólo permite a la autoridad administrativa que ésta última ejerza funciones jurisdiccionales excepcionalmente (artículo 116) cuando la ley así lo establezca. Lo anterior implica que no es posible aceptar que por el hecho de que a una autoridad administrativa le corresponda ejercer una función de policía administrativa, ello permita concluir que a ella le corresponde decidir las controversias como las que son materia de este proceso, como es determinar la validez de una estipulación de un contrato o las consecuencias civiles de la misma.

Por otra parte, ninguna norma atribuye competencia exclusiva a la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar las consecuencias civiles que se derivan de la violación de las normas que proscriben los abusos de posición dominante, así como tampoco se establece que un pronunciamiento de tal autoridad sea prerrequisito para el ejercicio de una acción civil.

Por lo demás, debe destacarse que en el derecho Colombiano contemporáneo se pueden distinguir dos fenómenos: el abuso de posición dominante en el mercado y el abuso de posición dominante en los contratos. La primera supone una posición de dominio, esto es que una empresa tiene capacidad para determinar las condiciones del mercado (artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), y de otro lado que la misma actúa de una manera abusiva, lo cual por regla general significa que se actúa con el propósito o con el efecto de afectar la competencia (artículo 50 ibidem).

Por el contrario la segunda hace relación al hecho de que en una relación concreta una empresa tiene un poder de negociación, lo cual puede ocurrir independientemente de si existe o no poder dominante en el mercado y si se afecta la competencia en el mismo. Como se verá es realmente este punto el que constituye el aspecto central del presente proceso.

Finalmente, si se examina el derecho comparado se encuentra que hoy en día la jurisprudencia internacional reconoce la competencia de los árbitros para Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 73 pronunciarse sobre la violación de las normas de la competencia en un conflicto determinado.

En tal sentido la doctrina señala que de tiempo atrás numerosas decisiones arbitrales han reconocido la arbitrabilidad de conflictos relativos al derecho de la competencia2. En fallos del 19 de mayo y 14 de octubre de 1993, la Corte de Apelaciones de París señaló que el árbitro puede aplicar las reglas de orden público y sancionar su desconocimiento eventual, salvo cuando una competencia exclusiva se le reconoce a la autoridad comunitaria3.

Igualmente la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica en 1985, en el caso Mitsubishi Motors Corporation v Soler Chrysler-Plymouth Inc. admitió la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la violación de las normas de protección a la competencia4. Así mismo, el Tribunal Federal Suizo en sentencia del 23 de junio de 1992, en el caso Fincantieri- Canieri Navali reconoció tal posibilidad5.

Finalmente, la doctrina había señalado que el árbitro que se negara a reconocer una nulidad por violación del derecho de la competencia incurría en infra petita6. En concordancia con lo anterior, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha dicho que el juez nacional debe anular una sentencia arbitral contraria al derecho comunitario de la competencia7, lo cual implica que el árbitro debe velar por la aplicación de las normas de la competencia y sancionar, desde el punto de vista civil, su desconocimiento.

Por lo anterior es claro que la excepción no puede prosperar. 2 Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman. Traité de l'Arbitrage Commercial International Litec. París 1996, página 363. 3 Ver sobre el particular Christophe Seraglini. Lois de police et justice arbitrale internationale, ed Dalloz, 2001, número 169 y Fouchard, Gaillard Goldman.

On Internationational Commercial Arbitration. Ed Kluwer. 1999, número 575. 4 Tibor Varady, John Barceló III, Arthur T. Von Mehren. Internacional Comercial Arbitration. 1ª ed. West 1999, páginas 233 y siguientes. 5 Sentencia del Tribunal Federal Suizo del 23 de junio de 1992, Fincantieri- Canieri Navali, citada por Christophe Seraglini.

Lois de police et justice arbitrale internationale, página 90. 6 Fouchard, Ob cit, número 582. 7 Revista de Derecho Comunitario Europeo de julio de 1999, páginas 519 y siguientes. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 74

2. DE LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL En el capítulo primero de la demanda donde se encuentran las pretensiones principales, es clara la finalidad de la Convocante de obtener la declaración de agencia comercial como tipo contractual propio de la relación negocial ejecutada con la Convocada, aunque subsidiariamente plantea la existencia de un contrato de distribución. En efecto, la Convocante sostiene que se ejecutó un contrato de AGENCIA COMERCIAL y que esa relación contractual entre COMCELULARES F. M. y COMCEL, se inició el 31 de octubre de 1995, para la promoción de la venta del Servicio de Telefonía Móvil Celular y se desarrolló bajo los términos y condiciones que se establecieron en dos (2) contratos sucesivos que se firmaron el 31 de octubre de 1995 y el 20 de enero de 1999, pero la vigencia de éste último se inició el 6 de mayo de ese mismo año8, como lo aclaró el Otrosí suscrito por las partes el 9 de abril de 19999; por el contrario, la Convocada argumenta que el contrato celebrado fue un contrato de distribución comercial.

En su alegato de conclusión la Parte Convocante, después de citar el artículo 1327 del Código de Comercio, hace una disección del mismo, que la conduce a aducir como elementos tipificantes de la agencia comercial, la calidad de las partes que ineludiblemente han de ser comerciantes, la cual es la propia de COMCELULARES F.M. y de COMCEL; la independencia con que actuó la Convocante y que en criterio de ésta “se traduce en la práctica en la apertura de sus propias oficinas y establecimientos de comercio; la vinculación de sus propios empleados y, en general, por la realización de actos encaminados a procurar el cumplimiento del encargo en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que hayan sido convenidos”; la estabilidad y permanencia de la relación contractual existente entre las partes que se extendió, según aseveración de la Convocante, por 8 años, 7 meses y 6 días; la promoción de negocios del agenciado que le generó una clientela cuantificada en 62.460 personas y la actuación permanente de COMCELULARES F.M. por cuenta de COMCEL, que le reportaron beneficios 8 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 26 y ss. 9 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 209.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 75 patrimoniales a ésta última, así como también le permitieron la ampliación de su mercado a través de la gestión cumplida por COMCELULARES F.M. y la clientela generada por ésta última continuó radicada en COMCEL a la terminación del contrato.

Por su parte, la Parte Convocada propuso las excepciones que denominó como “Los contratos celebrados y ejecutados por las partes no son contratos de agencia comercial” y “Naturaleza atípica de los contratos de distribución celebrados y ejecutados por las partes”. Esta divergencia amerita para el Tribunal hacer algunas precisiones respecto de diversos tópicos que, a su juicio, se encuentran involucrados. 2.1 Contratos de colaboración empresarial y contratos de distribución En el tráfico mercantil de la hora actual, los contratos a través de los cuales el empresario pretende la circulación de los bienes y servicios en cuya elaboración, prestación o comercialización se ocupa habitualmente, para que resulten relacionados la producción y el consumo, de manera genérica, se les analiza por la doctrina jurídica contemporánea, bajo la denominación de contratos de colaboración, porque suponen que las partes persiguen un cometido que determina un objetivo común y les impone un deber recíproco de cooperación para alcanzar el fin que se han propuesto, en el cual el mayor interés en las resultas del contrato lo tiene el fabricante, productor o proveedor y quien, además, sin llegar a menoscabar la independencia y autonomía del otro empresario que le brinda su concurso en pos de captación de una mayor clientela, cumple una labor de supervisión y control sobre las actividades que desarrolla la otra parte y por lo tanto, asume un rol determinante que conduce a una subordinación de la otra parte a sus lineamientos y políticas.

Estos contratos de colaboración, en criterio del doctrinante argentino Hugo O. H. LLOBERA se identifican especies y subespecies, así: “1) género: contratos de colaboración; 2) especies: contratos no asociativos y contratos asociativos, y 3) subespecies de los asociativos: personificantes (sociedad, asociación) y no Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 76 personificantes (“sociedad” en participación, agrupaciones de colaboración y uniones transitorias de empresas)”, los cuales tienen en común “una necesidad económica de complementación y descentralización” y con la advertencia que: “… las formas jurídicas de la colaboración económica pueden presentarse reguladas por la ley con mayor o menor rigidez, o bien quedar libradas exclusivamente a la voluntad de las partes que intervienen en ellos”.10 La estabilidad, como nota característica de estas figuras contractuales, se manifiesta entre otros factores, en el término que se pacta y que puede comprender varias anualidades, ante las características del respectivo mercado que puede exigir esfuerzos perseverantes y prolongados en el tiempo antes de comenzar a generar beneficios económicos y es, precisamente, por razón de esa relativa permanencia del vínculo y ante la naturaleza cambiante del entorno económico y regulatorio en que se desenvuelve cualquier actividad empresarial, lo que conduce a que eventualmente puedan surgir discrepancias entre las partes en la etapa de ejecución del mismo.

Sin embargo, debe hacerse la salvedad que la estabilidad no va necesariamente ligada con la duración del contrato, en el sentido que se requiera de un lapso mínimo predeterminado para que ella se configure. La duración de una relación contractual, sin duda, es benéfica en materia de permanencia para las partes y de garantía de preservar ventajas económicas para ambos extremos de la relación contractual, pero también es uno de los riesgos que gravitan en una relación contractual, por razón de la complejidad que pueda presentar desde un inicio la relación trabada entre las partes, o que pueda adquirir posteriormente por el incesante desarrollo tecnológico o por el dinamismo de la actividad económica, circunstancias que hace cambiantes los mercados y de ahí la necesidad de mantener el equilibrio económico del contracto de tracto sucesivo, porque en la praxis sólo se obtiene cuando las partes alcanzan un grado de integración y de cooperación de tal magnitud, que su actuar en el mercado es percibido como mancomunado y en búsqueda permanente del beneficio recíproco. 10 “Contrato de Concesión Comercial”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, páginas 14 y 15.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 77 En frente de los contratos de duración, es manifiesto que hoy día, se contemplan mecanismos correctivos en las estipulaciones contractuales encaminadas a preservar el equilibrio entre los contratantes, como son las cláusulas de indexación o de reajuste de las prestaciones e igualmente, se estipulen mecanismos alternativos de solución de controversias, como también la salvaguarda de la aplicación preferente de las condiciones propias del cliente más favorecido para de esta forma dotar a la relación contractual con la flexibilidad adecuada para que pueda adaptarse a las circunstancias cambiantes del mercado o del producto.

De ahí también la relevancia que cobran, entre otras estipulaciones, las denominadas cláusulas de “hardship” o de revisión de las condiciones económicas del contrato, cuando por circunstancias sobrevinientes resulta alterada la equivalencia inicial entre las prestaciones de las partes o el equilibrio económico contractual. En lo relativo a las gestiones de distribución y comercialización de los productos y servicios, la amplitud de los mercados por razón del desarrollo económico y la interdependencia creciente de las economías conducen a que una de las características de los contratos de distribución comercial, venga dada por la generación de cadenas o grupos de contratos que, aunque autónomos entre sí, son económica y funcionalmente interdependientes.

Cadenas de contratos que se encaminan al logro de un objetivo común, por lo cual de ellos se predica una identidad de causa; surgen como respuesta a la pluralidad o complejidad de las prestaciones que se deriven de los contratos de distribución comercial (licencia de marcas, asistencia técnica, suministro de repuestos, exigencia de capacitación regular, etc.), como también a la extensión del territorio que pretenda cubrirse o a la clientela potencial que se pretende alcanzar y que a su vez demandan involucrar algunos otros actores, vinculados, por lo general, más directamente con el distribuidor.

Ante la trascendencia que tienen estos tipos contractuales para el empresario que se sirve de ellos para la colocación de sus productos y servicios en los mercados que pretende servir, presentan la nota distintiva de ser contratos intuitu personae porque como lo asevera una doctrinante española “la cooperación exige una Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 78 confianza mutua entre las partes que se basará en unas determinadas cualidades del distribuidor (morales, profesionales, técnicas, económicas, etc.) De este modo a mayor grado de integración mayor relevancia intiutu personae.

No obstante, en estos contratos, este elemento no tiene consecuencias jurídicas especialmente relevantes salvo que ello sea pactado a través de cláusulas, como la prohibición de cesión del contrato, la prohibición de subcontratación y la posibilidad de resolver el contrato si dejan de existir determinadas cualidades de las partes.”.11 Esa confianza recíproca que emerge y pretende consolidarse en el curso de las tratativas, se afianza al establecer la relación negocial, pues la nutre fundamentalmente uno de los postulados que se deriva del principio de la buena fé, como es el deber recíproco de colaboración entre las partes y cuya presencia en las relaciones entre los contratantes puede llegar a prolongarse o proyectarse aún por fuera de la vigencia del respectivo contrato.

Pero, además, como el principio de la buena fe implica confianza, lealtad y corrección entre los contratantes, no es extraño que en ciertos casos, en aras de su preservación, se propugne por la nulidad o ineficacia de estipulaciones que atenten contra el equilibrio prestacional y de la misma manera, que se pretenda proscribir conductas de las partes que, por la finalidad que persiguen, puedan configurar abuso del derecho, como acontece cuando la facultad conferida a una de las partes por virtud de una estipulación contractual es utilizada con un objetivo distinto a aquel que le es propio, vale decir, con un móvil o una finalidad que le resulta ajena, como reiteradamente lo ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia. De manera que los contratos de distribución comercial, bajo las distintas formas que pueden asumir, tienen como nota común, que son contratos de intermediación en bienes y servicios y en cuanto tales, pueden asumir cualquiera de las siguientes modalidades: la distribución misma, la agencia, la comisión, el corretaje, la concesión, entre otras. 11 PELLISÉ DE URQUIZA, Cristina, “Los Contratos de Distribución Comercial”, Editorial Bosch, Barcelona, 1999, página 45.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 79 Es por cierto, recurrente en la doctrina, que se afirme que la distribución, la agencia y la franquicia poseen como rasgos comunes la estabilidad de la relación, que no necesariamente, dicho sea de paso, se identifica con duración de la relación contractual sino con períodos de retorno para el intermediario de las inversiones efectuadas para la captación de la clientela y para contribuir al posicionamiento de la marca distintiva de los productos o servicios del empresario a quien brinda su soporte; así mismo, en ellos, el distribuidor, agente y franquiciado cumplen sus actividades de forma organizada o empresarial.

Se enfatiza la estabilidad como elemento propio de esos tipos contractuales genéricamente denominados como contratos de distribución, porque ésta persigue un mayor grado de fidelidad de la clientela y que los ingentes esfuerzos desplegados por el intermediario para su captación se vean remunerados, aunque la clientela en últimas se apega al grado de identidad y de recordación de la marca del empresario que se vale de los contratos de distribución y, raras veces, privilegia su relación con el intermediario, particularmente, si el contacto con éste es esporádico o si los servicios que éste ofrece en materia de garantía o de servicio técnico pueden ser satisfechos por otros intermediarios que actúen en la misma zona y por lo mismo, su esfuerzo inicial de captación produce una fidelización de esa clientela más hacia la marca del empresario a quien sirve y no hacia su propia organización. Aunque se presentan rasgos comunes en esos tipos contractuales, tales como: las expectativas de lucro o ganancia; ser de tracto sucesivo con duración indefinida o con término determinado con renovación automática; su carácter normativo en cuanto que “…a la época de la celebración del negocio no se generan obligaciones para ambas partes que puedan exigirse recíprocamente, de inmediato, sino que el contrato establece reglas aplicables cuando ocurran los hechos previstos en el mismo”12 y su carácter intuito personae; otros rasgos también distancian esas diversas modalidades de contratos de intermediación, como quiera que en el contrato de distribución, el distribuidor adquiere los productos y asume los riesgos propios de su gestión de comercialización, su remuneración la obtiene de la 12 PUELMA ACORSI, Álvaro” Contratación Comercial Moderna”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1ª edición, 1992, página 69.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 80 diferencia entre los precios de adquisición y de reventa y por lo tanto, “… actúa siempre por cuenta y riesgo propio”.13 Se afirma que los contratos de compra exclusiva y el contrato de concesión, por lo regular, contienen estipulaciones relativas a “ la compra de productos para su reventa por el concesionario, los privilegios reconocidos al concesionario, y la colaboración entre las partes que se materializa, esencialmente, en una obligación de ventas a cargo del concesionario” 14; que el contrato de franquicia suele caracterizarse por: “ la colaboración entre sujetos jurídica y económicamente autónomos aunque estrechamente integrados en el plano operativo, la facultad de uso por el franquiciado de las marcas y otros signos distintivos del franquiciador, la transferencia de conocimientos técnicos y la asistencia técnica y el pago de un canon de entrada (Front fee)”15.

En la concesión, o distribución en sentido estricto, el concesionario o distribuidor adquiere las mercaderías y posteriormente las vende por su cuenta y riesgo. En ellos, la obligación de garantía la asume el productor o fabricante quien se compromete a mantener indemne al concesionario o distribuidor por las reclamaciones que le formule su clientela, derivadas de la utilidad o calidad de los artículos.

Bajo el contrato de franquicia, además, el franquiciado recibe el Know how que lo habilita “para producir” artículos con base en los procedimientos, las marcas, enseñas y formas de distribución del productor y para lo cual, recibe instrucciones y entrenamiento previo para asegurar de esta forma su observancia y por lo mismo, existe un alto grado de subordinación de carácter técnico y por lo mismo, cobra sentido que se proclame que en la franquicia, la colaboración entre los empresarios se cumple más en un plano operativo, no hay desplazamiento en la titularidad de los bienes objeto de la misma, porque el vínculo se basa en la autorización para el franquiciado de la utilización de las marcas y signos distintivos del franquiciador, la transferencia de asistencia técnica y entrenamiento previo 13 GARRIDO Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto “Contratos Civiles y Comerciales”, Tomo I- Parte General-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2ª edición, 1998, página 595. 14 Ob. cit., página 39. 15 PELLISÉ DE URQUIZA, ob. cit., página 41 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 81 para la comercialización y venta de los productos y servicios y el pago de una remuneración por anticipado por parte del franquiciado y como prerrequisito para empezar a explotar la respectiva franquicia. En relación con la agencia comercial, más adelante se expondrán sus elementos característicos a la luz de nuestras disposiciones legales. 2.2.

La atipicidad de la relación contractual entre las partes que aduce la Convocada Desde un comienzo la Convocada se ha opuesto a la calificación que la Convocante pretende de la relación negocial que las unió durante un lapso ciertamente representativo. En efecto, en la contestación de la demanda propuso las excepciones relativas a que los contratos celebrados y ejecutados por las partes no son contratos de agencia mercantil, y también la relativa a la naturaleza atípica de los contratos de distribución celebrados y ejecutados por las partes.

En su alegato de conclusión expone que: “… no se trata de un contrato de agencia comercial, como lo pregona la convocante en su libelo, sino de un contrato atípico de distribución, gobernado por sus propias reglas, en el que no encuentran cabida alguna las normas propias y exclusivas del contrato de agencia comercial”16 En ese mismo libelo, páginas más adelante, después de destacar que los contratos de distribución suelen presentar en la praxis características comunes en relación con independencia, estabilidad y permanencia de quien realiza la actividad intermediadora, expone que: “La relación contractual sostenida entre Comcel y Comcelulares F.M no fue ajena a esa realidad; en ella se observan rasgos comunes de la intermediación comercial, los cuales se ponen de manifiesto en algunas cláusulas de los contratos de distribución de 1995 y 1999, tal y como lo son el reconocimiento de comisiones por la labor desplegada por Comcelulares F.M, la vinculación contractual entre Comcel y algunos de los suscriptores a quienes la 16 Página 5 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 82 convocante comercializó los servicios de Comcel, la reserva de algunas facultades, como las de aprobar o rechazar la vinculación de suscriptores, la de modificar la escala de comisiones.

Sin embargo, y para pesar de la parte convocante, dichos caracteres no alcanzan a tipificar por sí solos el denominado contrato de agencia mercantil. En efecto, la doctrina arbitral en esta materia ha señalado que: “se trata de algunos rasgos comunes a muchos esquemas de intermediación mercantil, que por sí solos no son suficientes para establecer la diferencia específica entre algunos tipos contractuales”, entre los que se destacan, la independencia del intermediario, la promoción y la actuación en nombre propio o por cuenta del productor”.17 Remata más adelante diciendo que: “…pese al estéril empeño de la convocante en convertirlos en agencia comercial, los contratos que son materia de este litigio, no encajan, con la exactitud requerida, en ninguno de los tipos regulados en los códigos privados.

Es decir, son atípicos. Si se quiere, atípicos de distribución, pero en últimas, atípicos. Por eso, la identificación y la disciplina jurídica aplicable al caso aparecen luego de realizar un análisis del contenido negocial que fue aceptado por las partes. Tal clausulado y su consiguiente interpretación, resultan trascendentales a la hora de calificar y analizar la relación jurídica sostenida entre Comcel y Comcelulares F.M, sin que por el sólo hecho de tratarse de un contrato atípico, haya que restarle mérito o fuerza vinculante a las estipulaciones, que sobre el particular hayan pactado los contratantes”.18 Por su parte, la Convocante en su alegato de conclusión señala que: “Se ha pretendido durante el debate probatorio ir desconfigurando la agencia para lograr que la interpretación del contrato y la relación ejecutada se haga bajo el enfoque de un contrato atípico.

Incluso una de las excepciones presentadas por la convocada se refiere a que el contrato que en todas sus cláusulas se denominó como de “distribución” ahora se examine e interprete como un contrato atípico. Frente a este intento reiteramos que en este caso se configura un típico contrato de agencia comercial. Lo que ha pretendido la convocada es, simplemente, seguir 17 Página 43 de su alegato de conclusión. 18 Página 44 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 83 eludiendo la aplicación de las normas imperativas que la ley establece para el contrato de agencia comercial”.19 Respecto de las apreciaciones que anteceden, el Tribunal considera que la atipicidad tiende a ser la nota distintiva en la contratación mercantil moderna, por la misma creatividad de los empresarios al momento de satisfacer sus necesidades y en virtud de la libertad de configuración que el ordenamiento jurídico les confiere a través del postulado de la autonomía de la voluntad privada o de autodeterminación y por ello, en este campo de la distribución comercial la caracterización de los distintos contratos que son utilizados con este propósito reviste de complejidad porque: “ han recibido el impacto de la renovación, y se presentan engarzados en contratos híbridos, innominados, o en contrataciones simultáneas o múltiples, con la transferencia de tecnología, el mandato, la licencia de marcas, el Know how comercial, el diseño y el Packing en la presentación de los productos.

En conjunto se perfilan convenciones complejas, regidas por las reglas de la autonomía de la voluntad” 20. Lo que importa destacar en este tópico es que todos esos esquemas negociales que se agrupan bajo la denominación genérica de contratos de distribución mercantil, son contratos que han nacido ante las necesidades derivadas del intercambio cotidiano de bienes y servicios, que se han proyectado en usos y en esquemas contractuales ideados en el mismo tráfico comercial y que por regla general, ante el natural rezago a que se ve abocado el legislador o su decisión de no intervenir, se gobiernan por los usos y prácticas que surgen de la actividad y por lo mismo, son contratos atípicos porque no se encuentran regulados en la Ley y en el mejor de los casos, en ocasiones tan sólo son mencionados por el legislador para efectos fiscales o de supervisión del empresario que los efectúa y en este sentido, aunque tienen reconocimiento porque se presentan en la actividad económica, esa sola referencia que viene a otorgarles un nomen juris no tiene la virtud de convertirlos en contratos típicos. 19 Página 18 de su alegato de conclusión. 20D´ANGUINIS Ana Maria.

“Contrato de Agencia Comercial”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, página 9. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 84 A este respecto la doctrinante española Cristina PELLISÉ DE URQUIZA afirma que: “ un contrato legalmente atípico puede ser socialmente típico cuando es usado respectivamente, por los particulares, y es reconocido como tal por la doctrina y la jurisprudencia e incluso por el legislador que lo contempla en normas sectoriales.

“Los contratos de distribución comercial son legalmente atípicos porque no existen normas que los regulen en cuanto a su sustancia, pero son socialmente típicos siendo relevantes a estos efectos, las referencias que a estos contratos se, hacen ” 21 La atipicidad es entonces, una manifestación de la libertad de configuración, que para reglar sus propias relaciones jurídicas el ordenamiento reconoce a las partes contratantes y que les permite acudir a contratos regulados en la ley o bien, optar por determinar libremente su contenido prestacional y por ende, los efectos vinculantes que habrán de producirse entre ellos por razón del contrato en cuestión. Libertad de configuración que, como manifestación del postulado de la autonomía de la voluntad privada, su fundamento, en la hora de ahora, responde más a la exigencia de permitir que a través de la celebración de contratos, las partes puedan satisfacer sus verdaderas necesidades y no necesariamente encuadrarse en moldes contractuales que al momento de establecerse estaba el legislador lejos de vaticinar que podrían resultar estrechos o inadecuados para las realidades que pudiera generar el tráfico comercial y que no servirían con el transcurso del tiempo en un vehículo propio para alcanzar, ni siquiera de forma cercana, los fines perseguidos por las partes y que tenían en mente al momento de acudir a la contratación. La evidencia es que el dinamismo de la vida de los negocios excede con creces a la evolución de las disposiciones legales y por ello, la doctrina destaca que, por lo general, existen multitud de contratos que son legislativamente atípicos pero que responden a necesidades socialmente reconocidas y por lo cual resultan siendo 21PELLISE DE URQUIZA, Cristina.

“Los Contratos de Distribución Comercial”, Editorial Bosch, 1ª edición, 1999, página 33. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 85 socialmente típicos y por lo mismo, en su estructuración y posterior interpretación, vienen a cobrar especial significación las costumbres mercantiles propias del respectivo sector de la actividad económica y los usos contractuales generados entre las mismas partes contratantes, por razón de la celebración recurrente de ese mismo tipo de negocios en desarrollo de las actividades empresariales que les resultan propias.

Reviste complejidad, sin duda, la disciplina propia de los contratos atípicos, por variadas razones como lo apunta la doctrina y la jurisprudencia contemporánea. De una parte, establecer los límites que determinan su validez y eficacia y que, a decir verdad, no resultan muy distintos a las limitantes establecidas para la licitud del objeto y de la causa para todo contrato y de las restricciones que el mismo ordenamiento en ciertos tópicos sanciona de forma genérica con la ineficacia y dentro de lo cual se comprenden la ineficacia en estricto sentido, la nulidad, la inexistencia, etc.

De otro lado, es de suyo exigente determinar el marco normativo que ha de prevalecer para su interpretación y así regular las conductas que deben desplegar las partes para satisfacer las prestaciones a su cargo y por supuesto, integrar las lagunas que surgen de deficiencias en la redacción de estipulaciones contractuales o como consecuencia de no haber contemplado hipótesis o situaciones de hecho, porque resultaba impensable que ellas se presentaran o porque las partes desde un inicio confiaron en que no se verían abocadas a una situación semejante.

En materia de interpretación de los contratos atípicos, la doctrina jurídica ha elaborado distintas teorías, tales como: las de la absorción u observación; la teoría de la combinación; la teoría de la analogía y la teoría del interés o fin dominante y en la cual han militado en las últimas décadas, juristas de renombre, fundamentalmente foráneos.

En el derecho Colombiano, desde hace varias décadas existen pautas esclarecedoras provenientes de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 86 Sin duda, en frente de los denominados contratos atípicos, los trabajos doctrinales han conducido a ahondar aún más en las características que estos pueden llegar a presentar y en lo cual resultan de valía estas consideraciones del jurisconsulto mexicano Javier ARCE GARGOLLO, quien puntualiza: “En una primera distinción se habla de contratos atípicos en sentido estricto (atípicos puros) y contratos mixtos o complejos: “ a) Los contratos atípicos puros son aquellos que tienen un contenido completamente extraño a los moldes legales o tipos establecidos.

“b) Los contratos mixtos o complejos (en sentido amplio) resultan de la combinación o mezcla de elementos y prestaciones que corresponden a contratos típicos. Se les llama también contratos atípicos impropios. Existen, en relación con sus prestaciones, tres clases de atípicos impropios. “I. Combinados o gemelos: cuando la prestación de una de las partes pertenece a varios contratos típicos y la contraprestación de la otra parte es propia de un solo contrato típico.

“II. Mixtos (en sentido estricto): son aquellos en los que a determinando contrato típico le añaden las partes, un elemento prestación de otro contrato típico. “III. De doble tipo: en los que el total del contrato puede encuadrarse dentro de dos contratos típicos.”22 Clasificación esta última creada por la doctrina alemana y a la cual ya hacía referencia la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 31 de mayo de 1938.23 Sobre esta misma materia, en sentencia del 22 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia sentó las siguientes pautas: “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico.

Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se 22 “Contratos Mercantiles Atípicos”, 2ª edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 53. 23 G.J. T XLVI.

Páginas 571 y siguientes. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 87 encuentra conforme con los principios éticojurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.

“En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de autointegración, las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.” Más adelante, expuso la Corte: “Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales.

“Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento previamente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una relación del contrato singular – nominado- y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley.

En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de alfabeto contractual, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una dosificación de normas – o de grupos de normas -, o de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 88 varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca” (G.J. L, XXIV, p. 317)” Precisó la Corte enseguida: “Finalmente, respecto del último grupo, francamente inusual, deben atenderse, como ya se dijera, las estipulaciones convenidas por las partes, que no contraríen normas de orden público; si persistiese el vacío, se reglará conforme a la normatividad general de los contratos y la tipicidad social.

A la analogía solamente podrá acudirse en la medida que denote un rasgo significativo común a algún contrato típico. Acótase, como corolario de lo dicho, que los contratos atípicos, designación ésta que parece más adecuada que aquella otra de innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines”.24 A manera de conclusión de este acápite, resultan pertinentes estas apreciaciones del desaparecido jurista Guillermo OSPINA FERNÁNDEZ, como norte que acoge el Tribunal para adentrarse en el examen de la relación contractual que existió entre COMCELULARES F.M. y COMCEL: “La calificación jurídica del acto judicialmente controvertido cobra su mayor importancia en cuanto se endereza a la determinación del régimen legal que le corresponde.

En efecto, de ordinario ocurre que los agentes se limiten a expresar los elementos esenciales de su negocio (esentialia negolii), y que dejen de pronunciarse acerca de otros tópicos que, no obstante, según la ley, son de la naturaleza de aquel (naturalia negotii), caso en el cual tales cuestiones deben ser resueltas atendiendo a las prescripciones legales pertinentes, lo que, como es obvio, también constituye un problema de derecho y no simplemente de hecho.

(…) “Si se trata de un acto típico, el juez al integrarlo tiene que atender al orden de prelación normativa propio de esta clase de actos, a saber: a) las normas legales imperativas; b) las estipulaciones lícitas de los agentes, sean esenciales o 24 Jurisprudencia y Doctrina, Legis, Tomo XXX, Nº 360, páginas 2016 y 2417. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 89 accidentales; c) las normas legales que reglamentan el acto estipulado y que están llamadas a regir por vía supletiva en el caso de silencio de los agentes al respecto; d) las normas generales de los actos jurídicos; e) la analogía de ley; y f) la analogía de derecho (ley 153 de 1887, art. 8º).

“Pero si el juez encuentra que el acto es atípico, que no encuadra en ninguna de las especies particularmente reglamentadas, el orden de prelación normativa que debe observar para su integración varía así: a) las normas legales imperativas; b) las estipulaciones lícitas de los agentes; c) las normas generales de los actos jurídicos; d) la analogía de ley; y e) la analogía de derecho.” 25 La enunciación que se hace en apartes anteriores de esta providencia respecto de las notas que pueden estar presentes en los diversos tipos de contratos de distribución o intermediación comercial, permite destacar que, como lo han reconocido desde antaño la doctrina y la jurisprudencia al unísono, la calificación jurídica de un contrato se funda en las obligaciones esenciales y por lo mismo, no es la calificación que caprichosamente hagan las partes contratantes, o como pretendan hacerlo aparecer ante los ojos del juzgador, lo que determina su régimen jurídico aplicable, porque tanto esa nominación o esos esfuerzos argumentativos resultan indiferentes ante la evidencia de los hechos (res ipsa loquitur) y de los elementos que emergen de los mismos y por lo tanto, es ineludible atender al criterio que en nuestro derecho consagra el artículo 1501 del Código Civil y según el cual: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales” y enseguida puntualiza la norma que: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 25 “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”, Quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, 1998, página 414.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 90 Sin embargo, también se ha reconocido de manera unánime que ese criterio no es en forma alguna único, porque en ciertos casos los sujetos contratantes son también determinantes frente a ciertos tipos de contratos que exigen un sujeto calificado como acontece en el contrato estatal (art. 4º, Ley 80/93) o en el contrato de seguro (art. 1036 C. de Co.), entre otros supuestos; de la misma manera, la solemnidad, exigida por la ley para el respectivo contrato hace que su ausencia no permita darle la calificación respectiva sino que cobre operancia eventualmente la conversión del negocio jurídico (art. 904 C. de Co.).

De ahí que, como acaba de expresarse, en ocasiones resulta indiferente la denominación que les asignen las partes, o sus esfuerzos retóricos en el marco de una controversia judicial, como quiera que con ello en veces lo que se pretende es evitar la aplicación de ciertas disposiciones propias del tipo contractual que en realidad se configura entre las partes y en punto de los denominados genéricamente como contratos de distribución, sucede con inusitada frecuencia, que los hechos que se ponen de manifiesto en la ejecución de la relación contractual y que son acreditados en el marco de la controversia judicial, vienen a ratificar la presencia de un determinado tipo contractual como propios de esa específica labor de comercialización o de captación de clientela a través de la promoción de los bienes o servicios producidos por el empresario.

De manera que, en esa labor de determinación de la calificación o naturaleza jurídica de una relación negocial, puede acontecer que resulte que el contrato sea típico porque se encuentre expresamente regulado en la ley, pero que no corresponda a un tipo específico sino que sea mixto, porque comprende obligaciones propias de diversos tipos contractuales o que, por tratarse de un contrato atípico, exija remitirse a las estipulaciones contractuales y, en caso de ausencia de regulación, acudir a la aplicación extensiva o analógica de las disposiciones propias del contrato que más se le asemeje.

Lo propio, ante un contrato mixto, es pertinente aplicar las reglas propias de los diversos tipos contractuales o teoría de la combinación, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de Mayo de 193826 y cuando las 26 G. J., Tomo 46, página 571, Magistrado Ponente Juan Francisco Mujica. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 91 prestaciones son de desigual importancia se le aplican las reglas del contrato tipo que predomina y a la prestación secundaria, por analogía, la del tipo contractual al cual pertenezca.

Con lo expuesto, lo que se quiere significar y enfatizar es que, para determinar la naturaleza de la relación negocial en cuestión, no sólo habrá de examinarse el tenor de las estipulaciones contractuales y de allí extraer la intención de los contratantes que debe primar sobre lo literal de las palabras, según el mandato del Art. 1618 del Código Civil, sino que también resulta trascendente la manera como éstas ejecutaron las obligaciones y compromisos que asumieron para determinar sus elementos esenciales.

En este sentido son coincidentes múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, por lo que no es de recibo que la naturaleza jurídica de un contrato se altere o modifique al capricho de cualquiera de las partes, pasando como por sobre ascuas sobre sus elementos propios y las finalidades realmente perseguidas, cuando existen disposiciones imperativas que rigen la materia.

Precisiones que el Tribunal ha estimado necesario formular, porque la Convocada cuestiona la existencia de la agencia comercial sobre la base de haber sido suscrito un contrato de distribución, además, entre comerciantes que tienen el carácter de profesionales en su actividad y por lo tanto, aduce que “No se trata entonces de una relación contractual formada asimétricamente, donde uno de los contratantes es un consumado profesional y su contraparte es un párvulo o neófito sin ninguna experiencia o pericia en materia de negocios.

Claro que no. Las dos partes sabían lo que estaban haciendo; convocante y convocada entendían a cabalidad el alcance de los contratos celebrados en 1995 y 1999. Se resalta que aquí no había desigualdad, eran dos profesionales expertos que, entre las estipulaciones principales de los contratos celebrados, y a plena conciencia de ello, señalaron que la función de Comcelulares F.M. sería la de un distribuidor y no la de un agente comercial”27, y porque de esa manera persigue que el Tribunal privilegie como criterio para que se dilucide la controversia, el querer de los contratantes al momento de iniciar su relación contractual. 27 Página 7 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 92 Postura que lo lleva a que se revele un contrato de distribución, ciertamente, calificación de la relación contractual que, a juicio del Tribunal, resulta indiferente cuando el sustrato fáctico, o si se quiere, los hechos que se han acreditado como presentes en la ejecución del respectivo contrato, de ellos resplandecen características que la hacen propia de otra modalidad de contrato, como será analizado más a espacio posteriormente.

En verdad, la Convocada desplegó también esfuerzos en el plano probatorio en este proceso en esa dirección, porque a folios 320 a 325 del cuaderno de pruebas número 2 obran tres (3) comunicaciones de 17 de diciembre de 1998, producidas por COMCELULARES F.M. y suscritas por su representante legal y en las que manifiesta que actúa como distribuidor de COMCEL y respecto a las cuales no hace referencia alguna en su alegato de conclusión; con todo, estima el Tribunal, con base en apartes anteriores de este laudo, que el género de este tipo de contratos corresponde al de distribución en sentido lato y que la agencia comercial es una especie de los mismos y por lo mismo, no tienen mayor relevancia, aunado a que, como se examina posteriormente en esta providencia, a folios 34 a 37 del cuaderno de pruebas No. 8 obra la comunicación de 26 de octubre de 1998, dirigida por COMCELULARES F.M. a COMCEL donde respecto del clausulado que le había sido remitido para una nueva vigencia, respecto de las cláusulas 6 y 7 asevera que: “Ratifican dichas cláusulas la naturaleza comercial del contrato, la agencia que se ejerce de Comcel y el origen del derecho a la cesantía comercial (…) ”. 2.3.

La ejecución de la relación contractual Como la Convocada en su alegato de conclusión asevera que: “(…) la cabal identificación de los rasgos esenciales del contrato de agencia comercial, sirve para distinguirlo con suficiencia de otras figuras jurídicas, típicas o atípicas, cuyo propósito recaiga en la comercialización de bienes y servicios de un empresario por parte de otro empresario, y de paso, para evidenciar de qué manera la relación jurídica que sostuvieron Comcel y Comcelulares F.M. no participa de las características de la agencia comercial.

Así, desde ya, podemos afirmar que existen Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 93 múltiples razones para sostener que ni en su concepción, ni en su desarrollo o ejecución, los contratos que celebraron Comcel y Comcelulares F.M en los años de 1995 y 1999 recorrieron los elementos previstos en la definición del artículo 1317 del Código de Comercio”.28 Ante esas perentorias afirmaciones, el Tribunal estima necesario reiterar y enfatizar que en materia de calificación e interpretación del contrato, la ley acoge diversos criterios, sin embargo, se coloca en lugar prominente y por ende, se erige en criterio de prevalencia, la forma en que las partes contratantes ejecutan sus obligaciones recíprocas y que, en consecuencia, vienen a caracterizar los elementos esenciales de su relación contractual.

La naturaleza jurídica de la relación contractual determina el contenido y extensión de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y permite, bajo ese tamiz, examinar y reglar las situaciones de hecho que hubieren podido presentarse en el curso de la ejecución del respectivo contrato. Por su parte, la convocante en la página 16 de su alegato de conclusión destaca que: “Demostrada la existencia de los elementos que configuran el contrato de agencia comercial, veamos la conducta asumida por COMCELULARES F.M. para desarrollar la gestión encomendada, conducta que corrobora la existencia de un contrato de agencia comercial.

En efecto: “a. COMCELULARES F.M. actuó como intermediaria frente a los potenciales usuarios del servicio de telefonía móvil celular para incorporarlos como clientes de COMCEL. “b. Los distintos procedimientos que puso en ejecución COMCELULARES F.M. siguiendo las instrucciones de COMCEL, aparecen descritos en forma minuciosa y detallada en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS el cual era de rigurosa aplicación por parte de los agentes, entre ellos, COMCELULARES F.M. Además, COMCEL en forma continua y reiterada impartía instrucciones, pautas y directrices 28 Páginas 5 y 6 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 94 para la ejecución de la labor encomendada, que siempre fueron acatadas por COMCELULARES F.M. “c. COMCELULARES F.M. nunca asumió los riesgos propios del dueño tales como los derivados de las fallas o interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular ni los de pérdida o deterioro de las cosas adquiridas, ni los inherentes a las oscilaciones de los precios por razón de la oferta y la demanda del servicio, teniendo los abonados la obligación de pagar directamente a COMCEL por el uso del servicio.

“d. El precio de los productos y de los servicios comercializados era cancelado por el cliente y, luego, todos los valores recibidos eran consignados por COMCELULARES F.M. en las cuentas bancarias que COMCEL destinaba para tal efecto, como se exigía en la cláusula 7.7 del contrato y en el capítulo II, numeral 6º del Manual de Procedimientos.

“e. La labor encomendada y ejecutada por COMCELULARES F.M. de promover los negocios de COMCEL, se realizó a cambio de recibir una contraprestación económica representada en la comisión de activación en los descuentos y en el residual. “f. COMCELULARES F.M. en forma oportuna y permanente informaba a COMCEL del estado y perspectivas de sus negocios, de los negocios potenciales, de gestiones realizadas, así como de la situación y proyecciones del mercado.

“g. COMCELULARES F.M. siempre se presentó ante terceros no en su propio nombre sino en el de COMCEL, tal como aparecía en los avisos colocados en los locales, establecimientos de comercio y puntos de venta de bienes y servicios, en la papelería y documentos que empleaba y, también, en la publicidad que COMCEL diseñaba y daba instrucciones para su adecuada utilización, control y manejo, todo lo cual se encuentra acreditado a través de los diferentes testimonios recibidos.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 95 “h. COMCELULARES F.M. nunca firmó un contrato de prestación de servicios de Telefonía Móvil Celular en su propio nombre sino siempre en nombre de COMCEL.

“Todas las conductas antes reseñadas y que en forma estable y permanente ejecutó COMCELULARES F.M. confirman la existencia de un contrato de agencia comercial. 2.4. La calificación jurídica de la relación contractual En la labor que emprende ahora el Tribunal, baste destacar que para efectos de esa calificación jurídica, como se ha expuesto anteriormente, dependerá del marco legal que le corresponda a la relación negocial en cuestión y no a la denominación que hubieren podido darle las partes, so pretexto del ejercicio de la autonomía negocial, porque como lo ha aseverado la jurisprudencia vernácula: “Este principio ha sido sostenido de antaño en nuestra jurisprudencia la cual ha señalado (sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, página 128): “La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”.

De la misma manera ha reiterado que “los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde”29 y ha precisado en sentencia del 11 de septiembre de 1984 que: “En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”30 En este sentido la doctrina ha puntualizado que en ese proceso se cumplen dos etapas: en primer término, la interpretación del contrato, labor en la cual es preciso atender a las estipulaciones claras y precisas redactadas por las partes, y en segundo lugar, la valoración o calificación del negocio jurídico, la confrontación 29 G.J. Tomo XLIX, página 574, Sentencia del 28 de Julio de 1940. 30 M. P. Humberto Murcia Ballén, G.J. No 2415, página 254.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 96 entre los elementos de un determinado negocio jurídico y los que se encuentran presentes en la relación entre las partes y por supuesto, poco importa la denominación que estas hayan optado por acoger31 y por supuesto, a la manera como los extremos de la relación contractual ejecutaron las prestaciones a su cargo.

Como ya se ha dicho, la primera etapa que ha de cumplirse para la calificación jurídica de un contrato se funda en las obligaciones esenciales que surgen del mismo y por lo tanto, se atenderá al criterio consignado en el artículo 1501 del Código Civil expuesto páginas atrás y la forma como las partes satisficieron las prestaciones que asumieron.

Por tanto, en este punto corresponde al Tribunal dirimir, si en efecto, la relación ejecutada entre COMCELULARES F.M. y COMCEL reúne los elementos para que pueda ser encuadrada bajo el tipo contractual de la agencia comercial, en cuyo caso, no tendría objeto darle el tratamiento de contrato atípico, porque, de llegar a configurarse, la existencia de ésta excluye de plano, la configuración de un contrato atípico. 2.5.

El contrato derivado de la relación jurídica celebrada y ejecutada por las partes La cláusula 3 del contrato de enero 20 de 1999, cuya fecha fue posteriormente aclarada por otrosí del 9 de mayo del mismo año, en el sentido que correspondía al 6 de mayo de 1999, define su objeto así: “ COMCEL concede a COMCELULARES F.M., como DISTRIBUIDOR CVS-COMCEL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a la existencia que tenga y a los términos y condiciones pactados. 31 Jacques Ghestin, Traité de Droit Civil.

Les effets du contrat. LGDJ, Paris, página 132. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 97 “Por consiguiente, el DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal, infraestructura y con la asunción de todos los costos y riesgos. ”32 La declaración de la representante legal de COMCEL33, los testimonios de MAURICIO LEYVA ARBOLEDA34, HÉCTOR JOSÉ ROMERO LEÓN35, JORGE HERNÁN GIRALDO ESTRADA36, DIEGO ALEJANDRO CAMACHO DOMÍNGUEZ37, FRANCISCO JOSÉ VILLAMIL CAMACHO38 y RAFAEL ANDRÉS VELÁSQUEZ ALONSO39, las evidencias sobre la forma de actuación del comercializador, confirman lo anterior.

El agente o distribuidor consigue el cliente, éste diligencia el formato de contrato suministrado por COMCEL y a nombre de ésta. Posteriormente, el distribuidor o agente le consigna a COMCEL en sus cuentas bancarias los valores correspondientes, para que COMCEL le active el servicio de telefonía celular y se inicie la utilización del servicio y con ella, la facturación de tiempo al aire, asumiendo COMCEL la responsabilidad por las interrupciones y fallas del servicio.

En el punto 7 del contrato ya citado, se señalan los “Deberes y obligaciones del Distribuidor” y allí en 33 numerales se configura un detallado marco de actuación para el “distribuidor” o “agente“, del cual es necesario destacar, entre otras, las siguientes obligaciones que adquiere el comercializador: 1. Cumplir las políticas, metas y estándares de mercadeo y con las instrucciones de COMCEL.

(Num. 7.1) 2. Aplicar las tarifas que unilateralmente sin previo aviso le indique COMCEL para los servicios y productos a que se refiere el contrato. (Núm. 7.3) 32 Folio 38 Cuaderno de pruebas Nº 1. 33 Folios 393 y 393 vuelto, Cuaderno de Pruebas Nº 16. 34 Folio 361 vuelto, Cuaderno de Pruebas No. 16. 35 Folio 341 vuelto, Cuaderno de Pruebas No. 16. 36 Folio 322 vuelto, Cuaderno de Pruebas No. 16. 37 Folio 316, Cuaderno de Pruebas No. 16. 38 Folio 292, Cuaderno de Pruebas No. 16. 39 Folio 280 vuelto, Cuaderno de Pruebas Nº 16.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 98 3. Aplicar las condiciones establecidas por COMCEL para la prestación del servicio. (Num. 7.4) 4. Utilizar con los clientes únicamente el texto de contrato proporcionado por COMCEL.

(Num. 7.5) 5. Entregar a COMCEL toda la documentación recibida de los clientes en el término que allí se señala. (Num. 7.6) 6. Mantener la cantidad de personas que le indique COMCEL para atención al público. (Num. 7.8) 7. Realizar un mínimo de ochenta (80) activaciones mensuales. (Num. 7.9) 8. Participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público.

(Num. 7.10) 9. Seguir los planes de venta elaborados por COMCEL. (Num. 7.11) 10. Responder de forma rápida, eficiente y profesional todas las inquietudes de los clientes. (Num. 7.12) 11. Aplicar las medidas de seguridad que establezca COMCEL para el almacenamiento y conservación de equipos, productos y servicios. (Num. 7.13) 12.

Anunciar en todos los centros o puntos de venta a COMCEL, en los tamaños que se indican en el Manual de Imagen Corporativa. (Num. 7.16) 13. Sujetar sus anuncios y publicidad al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL. (Num. 7.17. y 7.18) 14. Someter la presentación de oficinas y locales a las instrucciones de COMCEL. (Num. 7.19) Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 99 15.

Abrir sus oficinas y puntos de venta al público en los horarios señalados por COMCEL. (Num. 7.22) 16. Someter a aprobación previa de COMCEL la vinculación de subdistribuidores. (Num. 7.24) Estipulaciones que dejan claramente sentado la forma como debía desarrollarse la relación contractual y la manera como COMCELULARES F.M. debía proceder ante variadas hipótesis en la comercialización de los servicios de telefonía celular de COMCEL. 2.6.

Los rasgos distintivos de la agencia comercial en la regulación del Código de Comercio colombiano. En lo relativo al contrato de agencia comercial, el Código de Comercio se ocupa de ella en los artículos 1317 a 1331. En el primero de tales preceptos dispone que: “( ) por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo ( )” Por manera que, la definición anterior a la luz de los criterios sentados por la doctrina y jurisprudencia sobre este contrato, permiten identificar como sus elementos esenciales, los siguientes: la calidad de las partes; la independencia del agente, la estabilidad y permanencia del vínculo; la promoción de los negocios del empresario y la actuación del agente por cuenta del empresario. 2.6.1.

Las partes contratantes. Con base en el precepto antes transcrito, se colige que el agente es una persona cualificada en el sentido que debe ser un comerciante en los términos del artículo 10 del estatuto mercantil, es decir, una persona que se ocupa de manera regular y profesional del ejercicio del comercio y como la nota distintiva en la hora de ahora Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 100 de las actividades mercantiles, es que en virtud de la profesionalidad que le es consubstancial, debe tratarse de una actividad económicamente organizada y cuyo ejercicio se cumple por conducto de uno o más establecimientos de comercio.

(C. de Co, art. 25) El agente, por contera, es un empresario en cuanto que es titular de una actividad económicamente organizada y quien actúa de manera independiente para promover o explotar negocios en un determinado territorio en beneficio del principal o agenciado. Dicho agente asume la promoción o explotación de los negocios de otro empresario, quien, por lo mismo es también un comerciante.

Lo anterior no significa que el agente deba tener previamente la calidad de comerciante, puesto que pueden darse casos en los que se adquiere la calidad de comerciante por el hecho de celebrar y ejecutar el contrato de agencia. 2.6.2. La independencia o autonomía del agente Si bien se predica autonomía del agente en el desarrollo de su actividad, esa independencia no es de carácter absoluto, porque si bien cuenta con autonomía con respecto a los medios materiales y al personal que llegue a emplear para ese efecto, no acontece lo mismo con la promoción y conclusión de los negocios, porque de acuerdo con las voces del artículo 1321 del estatuto mercantil, debe realizar su encargo con sujeción a “( ) las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.

Si bien el agente comercial desarrolla su labor de forma autónoma porque a través de su propia organización empresarial, está supeditado a las políticas de comercialización y ventas de su agenciado, ello no desnaturaliza su independencia y autonomía, porque en su labor de colaboración no se da una subordinación permanente a instrucciones o autorizaciones de su agenciado en cada gestión de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 101 venta que la haga equiparable a aquella propia del contrato de trabajo, porque el nexo estrecho de subordinación propia de está última, se ve reemplazada por una confianza que se manifiesta en deberes de cooperación, lealtad y buena fe en sus comportamientos recíprocos.

Aunque no existe una subordinación personal, es evidente que en los contratos de colaboración empresarial se da una clara interdependencia, de tal forma que se va generando en el curso de la relación una subordinación técnica y económica, porque como auxiliar o colaborador del empresario fabricante de productos o de proveedor de servicios, se ve supeditado a los particulares intereses de éste en cuanto a captación de mercado y conservación de la clientela y en consecuencia, a alteraciones en las características de sus productos o servicios y, en no pocas ocasiones en las condiciones de precios para alcanzar una mayor penetración de los mercados.

Este elemento de la autonomía o independencia de COMCELULARES F.M. en la ejecución de la relación contractual, es cuestionado severamente por la Convocada y así lo expresa en su alegato de conclusión fundándose en diversas estipulaciones contenidas en las cláusulas tercera, séptima y novena, en los siguientes términos: “…es válido preguntarse: ¿en dónde está la autonomía de Comcelulares F.M? ¿era realmente independiente Comcelulares F.M en la ejecución de las labores de distribución y comercialización de los productos y servicios ofrecidos por Comcel? ¿Podía Comcelulares F.M optar, a su libre criterio y sin sujeción alguna hacia Comcel, por ejercer las labores de distribución a las que se comprometió contractualmente? La respuesta es una sola y es un NO categórico.

Comcelulares no podía ser independiente ni autónomo en la ejecución del contrato, porque como auxiliar de la actividad comercial de Comcel, siempre estuvo subordinado al estricto cumplimiento de las órdenes y directrices emitidas por ella”40. En esas consideraciones resulta evidente que la convocada olvida la interdependencia que se origina entre las partes contratantes con el ánimo de mantener la identidad corporativa, como también de proteger la utilización de marcas y para conservar las facultades de dirección y orientación de las labores a 40 Página 11 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 102 cargo de sus auxiliares en el desarrollo de su actividad, como comercializadores autorizados de sus servicios y para que los distintos integrantes de la red así conformada, en su quehacer cotidiano respondan a un criterio unívoco, a una adecuada coordinación entre sus esfuerzos y por supuesto, los que despliega el empresario que conforma la respectiva red como presupuesto básico de cualquier actividad empresarial, que para merecer ese calificativo ha de ser organizada, por lo cual no se descarta la existencia de instrucciones u órdenes por parte del empresario a aquellos otros integrantes de su red de distribución. Es precisamente por ello que la propia ley dispone en el artículo 1321 que “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”.

Por manera que esa interdependencia que claramente se evidencia en la relación contractual entre COMCELULARES F.M. y COMCEL, de ninguna manera desvirtúa la independencia y autonomía que es propia del agente comercial, porque con ello lo que se quiere poner de manifiesto es que la subordinación o dependencia que es propia de esas relaciones comerciales no llega a adquirir los caracteres de sujeción a labores y horarios, propia de una relación de carácter laboral.

A este respecto es pertinente destacar que la jurisprudencia ha definido que para que exista la independencia a la cual se alude en la agencia comercial, basta con que la actividad de colaboración del intermediario se cumpla dentro de una subordinación que no de lugar a una relación laboral (G.J.T. CLXVI página 239), como también resulta ilustrativo que en el laudo arbitral proferido en el Tribunal que dirimió las diferencias entre CELL POINT y COMCEL en relación con este aspecto, se precisa que “la independencia se manifiesta en la falta de una continua subordinación del agente con respecto al empresario agenciado, entendiendo como tal la ausencia por parte de éste de la facultad de exigirle a su agente el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo.

Por consiguiente el agente debe contar con una relativa facultad para definir cómo desea llevar a cabo su actividad, cuente o no con una organización o infraestructura comercial determinada y sin perjuicio de que puedan – y suelan- existir unas pautas o parámetros o instrucciones del empresario por cuya cuenta actúa “. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 103 En consecuencia, esa interdependencia entre COMCELULARES F.M. y COMCEL no se opone a las actividades que desarrollaba COMCEL en el marco de la relación contractual y que la Convocada describe de la siguiente manera: “Comcel indicaba los parámetros a seguir en la fijación de los precios, en la realización de la publicidad, en el diseño de promociones, en la apertura de nuevos puntos de atención al público, en la determinación de perfiles de los potenciales usuarios de los servicios de Comcel; así mismo, tenían que seguirse por parte del distribuidor, las pautas publicitarias y las instrucciones para organizar y presentar sus locales con estricta sujeción a los lineamientos de Comcel, todo lo cual, lejos de constituir el ejercicio independiente de un encargo, lo que comportaba era la existencia de un rasgo característico de la distribución moderna, como lo es el mínimo margen de autonomía en su gestión con que cuenta el distribuidor, habida cuenta de la marcada y notoria capacidad de direccionamiento que le era propia a Comcel dentro de la relación que ella sostuvo con Comcelulares F.M.”41 En el caso en estudio, es claro que COMCELULARES F.M. conservó la facultad de decidir el modo de ejecutar su trabajo, la dedicación de tiempo y la cantidad de esfuerzo vinculado a la comercialización que tenía su cargo.

Precisamente por esto, COMCELULARES F.M. pudo decidir la apertura de sus puntos de venta, la contratación de subdistribuidores y la realización de las promociones que consideraba oportuno efectuar; a su arbitrio también quedó la mayor o menor actividad en el contacto de clientes potenciales y por ello, su resultado, medido en número de activaciones, fue diferente del alcanzado por otros competidores.

Algunas de estas actividades debían ser realizadas con el visto bueno del empresario agenciado, es cierto, pero esta facultad de autorización que se reservó COMCEL estaba dirigida a asegurar la conservación de su imagen y la organización del mercado y no a privar a COMCELULARES F.M. de su iniciativa empresarial, la cual ejerció para el logro previsto en el contrato.

No escapa al criterio de este Tribunal, que la independencia o autonomía del agente se ha pretendido enmarcarla en lo relativo a la realización de la actividad de intermediación a través de una organización empresarial propia, que bajo la dirección del agente permita desarrollar el encargo encomendado; para algunos, 41 Página 16 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 104 la existencia de una organización empresarial propia no es un elemento determinante que evidencie que el intermediario ejerce sus funciones de manera independiente, al paso que otros aseveran que la inexistencia de un contrato laboral con el agente es suficiente demostración de independencia. De todas maneras, está acreditado en el expediente, con las declaraciones de varios testigos, que COMCELULARES F.M. organizó y operó una organización empresarial que tuvo oficinas y establecimientos de comercio en el Departamento de Boyacá.42 No hay duda, por tanto, de la existencia de la organización empresarial que COMCELULARES F.M. utilizó para la ejecución del contrato.

De otro lado, el alto grado de control que el empresario por lo regular ejerce en desarrollo de los contratos de distribución en sentido lato, puede colocar en tela de juicio esa independencia acorde con las circunstancias de hecho propias de la ejecución contractual y si llegara a afirmarse que el grado de control del empresario anuló la iniciativa del comercializador, merece destacarse que en el Laudo Arbitral de POWERCELL S.A. contra BELLSOUTH de 23 de marzo de 2006, precisó que la dependencia o independencia en estos contratos de colaboración empresarial “no siempre tienen la misma configuración y debido a esta circunstancia el tratamiento que con arreglo a derecho cabe darle tampoco puede ser idéntico en todos los posibles casos que llegaren a presentarse.” Y pone de presente ese pronunciamiento que: “en la generalidad de los casos existe de facto, una evidente desproporción en la capacidad negociadora con que ambos cuentan, toda vez que el principal – parte dominante en cuanto a titular de aquel interés preponderante en la economía del contrato- consigue por este medio y valiéndose de cláusulas estandar redactadas de antemano, un poder relativo de mercado de tanta dimensión como la tenga, apreciando el fenómeno en su aspecto pasivo, la situación correlativa de dependencia económica a que quede sujeto el empresario o auxiliar por fuerza del contrato celebrado”.

De otra parte, es claro que, aún en presencia de estipulaciones contractuales que otorguen al empresario facultades de verificación respecto de la actuación cumplida por el agente, éstas no tienen la potencialidad de desvirtuar la autonomía 42 Cuaderno de pruebas 16. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 105 en la actuación del agente, porque no son cosa distinta de mecanismos contractuales encaminados a evaluar que el proceder del agente sea consecuente con las instrucciones contenidas en el contrato.

Aunque la Convocada se empeña en su alegato de conclusión en aseverar que las instrucciones eran órdenes, porque en su entender: “quedó demostrado en el proceso, particularmente con los mismos textos de los contratos suscritos los días 20 de octubre de 1995 y 31 de enero de 1999, en el que Comcelulares F.M se obligó con Comcel, a atender y seguir las precisas políticas, que impuestas por Comcel, delimitaban el marco de acción de la convocante en la relación de distribución convenida.

“Que no se diga ahora, repetimos, que dichos mandatos comprendían una serie de instrucciones para que el agente cumpliera el encargo, tal y como lo señala el artículo 1321 del Código de Comercio. Claro que no. No se trataba de simples instrucciones sino de órdenes perentorias que debían cumplirse a pie juntillas, pues el proceso de distribución debía adelantarse en la forma en que Comcel lo tenía dispuesto, y no como quisiera el distribuidor, tal y como hubiera podido ocurrir, si Comcelulares F.M. fuera en realidad un agente comercial, y en tal caso, esas órdenes no tuviesen significación distinta a la de constituir unas simples instrucciones.

“Es evidente que en este caso, Comcel tenía la capacidad de exigir ciertas conductas de parte del distribuidor, tales como el suministro de información sobre la evolución y condiciones del mercado, o la sujeción a ciertos parámetros que son indispensables para la preservación del buen nombre comercial, las marcas del empresario, y sobre todo, para tener suceso en la actividad económica, que es el fin último de su actividad.

Ello no constituye ninguna independencia en los términos exigidos por el artículo 1317 del C.Co, y como tal impide la configuración del contrato de agencia comercial”43 Para el Tribunal, se esgrime una apreciación de carácter puramente semántico, como quiera que el diccionario de la Real Academia de la Lengua dentro de las 43 Página 17 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 106 acepciones de la palabra instrucción que trae y que pudieran resultar útiles para este caso, trae las siguientes “4.

Conjunto de reglas o advertencias para algún fin” y en relación con la palabra orden “3. Regla o modo que se observa para hacer las cosas” y por lo mismo, del sentido natural y obvio de las palabras orden e instrucción, no puede inferirse la falta de independencia o autonomía de COMCELULARES F.M. al ejecutar las prestaciones a su cargo en el marco de la relación contractual, en beneficio de COMCEL para la captación de abonados al servicio de telefonía celular y por lo tanto, es evidente que COMCELULARES F.M. contó con autonomía para organizar su estructura empresarial de acuerdo con sus propios criterios para el desarrollo de sus labores y el cumplimiento del encargo recibido.

Para abundar en razones, baste señalar que en laudo arbitral proferido entre Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. contra Maalula Ltda., de 31 de agosto de 2000, sobre este aspecto se expresó que: “La independencia del agente no excluye las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados (Würdinger, citado por Garrigues, página 539).

Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en el desarrollo del contrato. Dichas instrucciones no desvirtúan la existencia de una agencia, como lo señala la jurisprudencia italiana (Baldi ob cit página 36), en la medida en que no den lugar a la existencia de una subordinación”. En ese mismo pronunciamiento se destaca que: “Como se señaló en el Laudo proferido en el proceso Roberto Cavelier y Cia Ltda contra Flota Mercante Grancolombiana44, las limitaciones e instrucciones que se impartan a un agente no excluyen la relación de agencia, cuando éste conserva autonomía para diseñar y manejar su organización, para establecer sus reglamentos internos, para elaborar los métodos y procedimientos de trabajo, y en fin, para determinar la forma y la oportunidad en que deben adelantarse las labores de promoción”. 44 Laudos Arbitrales.

Tomo II. Cámara de Comercio de Bogotá, página 536. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 107 Como el agente vela por los intereses del empresario por cuya cuenta actúa, es manifiesto que: “… el agente ha de cuidar con la diligencia de un ordenado empresario de la promoción, y en su caso conclusión de las operaciones que tuviere encomendadas, comunicando al empresario principal toda información relevante, desarrollando su actividad conforme a las instrucciones recibidas, siempre que no afecten su independencia”.45 De acuerdo con lo previsto en el contrato y de la forma como las partes lo ejecutaron, según lo relatan diversos testigos, el centro de ventas y servicios de COMCELULARES F.M. debía organizarse como una empresa, la cual, si bien debía ajustarse a unos lineamientos preestablecidos en materia de mercadeo y ventas, es evidente que era operada de manera independiente, como quiera que estaba en libertad de organizar sus propios recursos y de contratar personal bajo su responsabilidad.

Como se afirmara en el laudo arbitral de 15 de agosto de 2006 que dirimió las diferencias entre CELCENTER LTDA y COMCEL S.A.: “Si bien, el agente comercial desarrolla su labor de forma autónoma porque a través de su propia organización empresarial, está supeditado a las políticas de comercialización y ventas de su agenciado, ello no desnaturaliza su independencia y autonomía, porque en su labor de colaboración no se da una subordinación permanente a instrucciones o autorizaciones de su agenciado en cada gestión de venta que la haga equiparable a aquella propia del contrato de trabajo, porque el nexo estrecho de subordinación propia de está última, se ve reemplazada por una confianza que se manifiesta en deberes de cooperación, lealtad y buena fe en sus comportamientos recíprocos”.46 2.6.3.

La estabilidad y permanencia Este elemento tiene como connotación que el encargo no se refiera a la promoción o realización de un solo negocio, sino que persiga obtener el mayor número de 45 SANCHEZ CALERO, Fernando y SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan “Instituciones de Derecho Mercantil”, Volumen II, Mc Graw Hill, Madrid, 2004, página 170. 46 Tribunal conformado por Lisandro Peña Nossa, Rodrigo Palau Erazo y Jorge Eduardo Narváez Bonnet.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 108 negocios durante el término de ejecución y que en cuanto tal, configura un contrato de tracto sucesivo.

Sin duda alguna, de la permanencia y estabilidad de la relación contractual las dos partes derivan utilidad: una parte, satisface la necesidad de contar con una labor de intermediación permanente que le permita avanzar en forma creciente en la conquista del mercado a través de una clientela cada vez mayor y, de otra, el agente se vale de elementos de diverso orden para organizar una empresa estable y ejecutar estrategias comerciales que le permitan un mercadeo eficiente que resulte efectivo en términos de ventas y derivar de ellas una remuneración correlativa a través del reconocimiento, liquidación y pago de sus comisiones.

Como se expresara en apartes anteriores de este laudo, la estabilidad no se identifica con la existencia de un plazo determinado, aunque lo ideal es que los términos fueran suficientes para que el agente pudiera ajustarse a los períodos de retorno previstos para la recuperación de las inversiones efectuadas para la captación de la clientela y para contribuir al posicionamiento de la marca distintiva de los productos o servicios del empresario a quien brinda su soporte.

Por ello, en relación con el término de la agencia comercial el doctrinante chileno Alvaro PUELMA ACORSI anota que: “Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se puede pactar por tiempo indefinido, con cláusula de desahucio dada con cierta anticipación, o por tiempo determinado, con cláusula de renovación automática, que opera salvo oposición manifestada por alguna de las partes con la anticipación prevista en el contrato”.47 Lo expuesto permite colegir que del elemento de estabilidad del contrato de agencia comercial, no se puede derivar una prohibición de pactar plazos breves o medianos para prorrogar el plazo original del contrato, porque las prohibiciones las establece la ley en forma taxativa y por contera, que la estabilidad del contrato de agencia comercial deba entenderse con referencia a la fijación de un plazo determinado; sin perjuicio de que en casos concretos la no renovación de un 47 “Contratación Comercial Moderna”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1ª edición, 1991, página 69.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 109 contrato o la terminación de un contrato a término indefinido pueda considerarse abusiva en las circunstancias concretas que se presenten.

Son esos derroteros los que determinan la connotación de la estabilidad y permanencia de la relación surgida bajo la agencia comercial. Esto explica que la Corte Suprema de Justicia, en varios pronunciamientos (Octubre 20 de 2.000 y Febrero 28 de 2005) haya destacado la estabilidad como condición de la agencia comercial, afirmando, incluso, que hay razones de orden público que justifican esta particularidad de la agencia comercial.

Por su parte, el tratadista español Joaquín GARRIGUES respecto del requisito de estabilidad señala que: “…entendida como actividad ejercitada de un modo continuo, no puede faltar en el concepto del contrato de agencia” 48 La relación entre COMCELULARES F.M. y COMCEL se prolongó desde 31 de octubre de 1995 hasta el 25 de Mayo de 2.004 y por tanto, en este caso se encuentra debidamente acreditada la estabilidad y permanencia de la relación que se desarrolló entre las partes. 2.6.4.

La promoción de negocios del empresario La Convocada en su alegato de conclusión cuestiona que esta labor se hubiera cumplido por parte de COMCELULARES F.M., habida cuenta que estima que: “…la labor de promover en el marco del contrato de agencia mercantil es especialmente compleja, y entraña el deber del agente de asumir una postura proactiva en procura de negocios que favorecen al empresario y ulteriormente a sí mismo al obtener la remuneración convenida”49 Más adelante expone que: “(…) con el fin de satisfacer la obligación de promover negocios ajenos, al agente le compete desplegar un conjunto de actividades muy 48 “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo IV, Editorial Temis, Bogotá, 1987, página 121.

En el mismo sentido SANCHEZ CALERO, Fernando y SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan “ Instituciones de Derecho Mercantil”, Volumen II, Mc Graw Hill, Madrid, 2004, página 169. 49 Página 18 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 110 variadas en el entendido de que su labor se ha de materializar en la apertura, conquista o reconquista de un mercado para el empresario.

Fundamental papel, en cumplimiento de su obligación de promover, le corresponde, pues, al agente mercantil para promocionar los productos o servicios objeto del contrato, pues en ella recae la fuente de la denominada cesantía comercial establecida en el Código de Comercio. Es el agente quien debe, por sus propios medios, realizar las labores atinentes a la promoción. Es una labor propia del agente, que constituye la finalidad misma de esa figura contractual.

Y de ello, nada nos dice la evidencia probatoria recogida en este trámite”.50 Y añade más adelante: “…no se sabe en que consistiría la presunta promoción que debería hacer Comcelulares F.M de los productos y servicios de Comcel”.51 Afirmaciones que, como se pasa a examinar, distan de la evidencia que surge del expediente conformado en este proceso.

Si bien, la promoción no es un elemento exclusivo del contrato de agencia comercial, porque suele estar presente también en algunas otras de las modalidades de los contratos de distribución comercial, como sucede con el de suministro, concesión, corretaje, entre otros, este elemento de la promoción de negocios para COMCEL, ciertamente, surge diáfano en el presente caso en que la Convocante actuó para la Convocada en la labor de promocionar y realizar negocios para la consecución de abonados para el servicio de telefonía celular.

Lo dicho por el Tribunal se comprueba, de una parte, porque esta labor de promoción se pone de manifiesto no sólo en el contexto que se colige de las estipulaciones contractuales relativas a objeto, deberes y obligaciones del distribuidor, exclusividad, proveedores de productos entre otras y en la fase de ejecución de las mismas. De otro lado, del acervo probatorio recaudado en este proceso resulta que el agente o distribuidor estaba a cargo de la consecución del cliente, diligenciaba un contrato de vinculación de éste con COMCEL, en papelería de ésta última y a 50 Páginas 19 y 20 de su alegato de conclusión. 51 Página 20 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 111 nombre de COMCEL, recaudaba el importe de la respectiva activación y de los servicios solicitados por el cliente, los cuales debía reportar y consignar los valores correspondientes a COMCEL en las cuentas bancarias que éste previamente le había señalado, para que le asignara y activara la nueva línea y de esta forma, dar curso a la utilización del servicio por el cliente y con ello, la correlativa facturación de tiempo al aire.

De manera que no cabe duda de la labor de promoción cumplida por COMCELULARES F.M. para COMCEL, porque como lo afirma el maestro GARRIGUES: “(…) el agente promotor de operaciones está obligado algo más que el mediador, en el sentido de que tiene que influir en la voluntad del tercero. Si la actividad del agente se limitase a indicar la ocasión para concluir el contrato, no habría verdadera relación de agencia. Insistimos en que el agente hace más. Trata de convencer al cliente para que concluya el contrato y está autorizado para recoger las propuestas de contrato de los clientes, que más tarde son transmitidos al empresario”52 y añade posteriormente: “…el agente no tiene que esperar a recibir encargos concretos del empresario en cuyo nombre actúa, sino que tiene la obligación positiva de esforzarse en promover a concluir todos los contratos posibles en nombre y por cuenta de aquel, buscando cuantas ocasiones propicias se presenten mediante la adecuada vigilancia del mercado”.53 En consecuencia, la labor de COMCELULARES F.M. en desarrollo de su relación contractual con COMCEL se orientó a la consecución de clientela para el servicio de telefonía celular explotado por esta última y no consistió en su simple promoción, sino que se proyectó también hacia la consecución de la suscripción de contratos por parte de quienes resultaban interesados en la obtención de ese servicio y porque COMCELULARES F.M. no sólo promovía el correspondiente servicio de telefonía celular, sino que, además, también prestaba servicios como atención de garantías, servicios técnicos y recepción de pagos por facturación. 52 “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo IV, Editorial Temis, Bogotá, 1987, página 121. 53 Ob.

Cit. Página 122. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 112 2.6.5. La actuación del agente por cuenta del Empresario Este elemento caracterizador de la agencia comercial, en conjunción con los analizados anteriormente, conduce a algunos doctrinantes a expresar que es: ”Una relación sin riesgo, precisamente para el agente comercial, quien no asume respecto de los actos, contratos u operaciones que promueve o celebra por cuenta ajena, aunque en algunos casos puede garantizar su cumplimiento” a lo cual añaden: “Esta nota nos lleva a distinguir la agencia comercial de la concesión mercantil.

En efecto, en la concesión el concesionario contrata con terceros en nombre y por cuenta propia, asumiendo su propio riesgo respecto de la reventa de bienes adquiridos al concedente y que afecta a su propio patrimonio… “54 Para el Tribunal, es claro que COMCELULARES F.M., en las labores de captación de abonados para el servicio de telefonía celular de COMCEL, no asumió los riesgos propios de los servicios que promovía, los cuales eran de cuenta de la Convocada y por lo mismo, COMCELULARES F.M. no asumió una posición propia en el mercado de telefonía celular, lo cual inexorablemente lleva a colegir que obró por cuenta de COMCEL.

La Convocada en su alegato de conclusión expresa que: “(…) el tribunal sabrá apreciar que Comcelulares F.M al distribuir los productos y servicios de Comcel, tanto en la modalidad de pospago como en la de prepago, asumía los riesgos del negocio a la par con el distribuido, pues la remuneración a la que tenía derecho no se generaba, sino una vez se verificaban por parte de Comcel el cumplimiento de una serie de requisitos, cuyo control era del exclusivo resorte del distribuidor.

Por ejemplo, al comercializar líneas en pospago, Comcelulares F. M también corría con los riesgos del negocio, pues si al revender los servicios, el adquirente de ellos no persistía al menos un año en su utilización, no se tenía derecho a comisión y de haber sido pagada se restituía la misma, como fue la práctica permanente del contrato, siempre admitida por la demandante; esa es una circunstancia ajena a la agencia mercantil en donde el agente tiene derecho a su remuneración, aún si no se lleva a efecto el negocio, tal como lo dispone el art. 1322 del C. de 54 SANDOVAL LOPEZ, Ricardo “ Contratos Mercantiles”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, página 520.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 113 Co. En igual línea de pensamiento, el Anexo A establecía los descuentos que debía soportar el distribuidor, de llegar a establecerse por Comcel que el adquirente de la línea había actuado de manera fraudulenta”55 A juicio del Tribunal esos descuentos a los que se refiere la Convocada no tienen la virtud de hacer copartícipe de las resultas del negocio a COMCELULARES F.M., porque la finalidad y alcance de tales descuentos es limitada, habida cuenta que estaban orientados única y exclusivamente a que existiera permanencia de la clientela de abonados y a la calidad de las ventas realizadas por el distribuidor.

Es más, esa aseveración de la Convocada resulta contradictoria con lo expuesto en folio posterior de su alegato, donde expuso: “No le debe resultar complicado al Tribunal observar que a lo largo de toda la ejecución contractual, Comcel fue siempre la que asumió los riesgos propios del negocio de la telefonía celular. Es claro que todo contrato o negocio jurídico implica, de suyo, la asunción de un riesgo, que, en mayor o menor medida deben ser asumidos por los contratistas.

Uno de estos riesgos es el de obtener o no las ganancias esperadas con un contrato. Este es alea o riesgo normal del negocio jurídico. En este caso, todo el riesgo del negocio fue asumido por Comcel”.56 Además, el marco de actuación que le estaba señalado a COMCELULARES F.M. en el numeral 7 de los contratos de 31 de octubre de 1995 y de 6 de mayo de 1999, no dejan duda alguna que en desarrollo de éstos, COMCELULARES F.M. actuó en nombre de COMCEL.

Al respecto la representante legal de COMCEL en su declaración, resulta elocuente, pues respondió a algunas de las preguntas, así: “DR. SUAREZ: Pregunta No. 1. Descríbanos por favor en qué consistían concretamente las labores de promoción de telefonía móvil celular que cumplía Comcelulares F.M. para Comcel. 55 Página 34 de su alegato. 56 Folio 129 de su alegato.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 114 “SRA. PARDO: El contrato celebrado entre Comcelulares F.M. y Comcel tiene por objeto la comercialización y distribución de los servicios de telefonía móvil celular.

(…) “SRA. PARDO: En desarrollo del contrato de comercialización y distribución, el distribuidor vende líneas telefónicas, equipos telefónicos para poder tener acceso a las redes de telefonía móvil celular. “El servicio de telefonía móvil celular es prestado única y exclusivamente por Comcel en desarrollo de un contrato de concesión y lo que desarrolla el distribuidor es la venta de los equipos que son necesarios para accesar a ese servicio de telefonía móvil mediante la asignación de un número específico para dicho acceso.

“DR. SUAREZ: Pregunta No. 2. Díganos si esas labores que usted ha descrito de venta de líneas y de equipos telefónicos las ejecutaba Comcelulares con sus propios empleados y desde sus propias dependencias? “SRA. PARDO: Comcelulares tenía su propio punto de comercialización, debía tener una organización claramente para poder desarrollar el objeto del contrato, tal vez aclarando que para la comercialización y distribución existen dos tipos de modalidades si se puede decir que ejercen los distribuidores, una línea de prepago que es una compraventa realmente, es decir el equipo y el kit es entregado al compraventa al distribuidor y el otro es el de postpago que es el que explicaba en la respuesta anterior que es el del servicio de telefonía en postpago en donde se venden equipos celulares para ser accesados a la red de telefonía.57 En esta materia, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de Octubre de 1991, señaló como derrotero para determinar si el empresario actúo en su propio nombre, auscultar quién conservó la clientela a la terminación del contrato, lo que ciertamente reafirma que COMCELULARES F.M. actuaba por cuenta de COMCEL. 57 Folio 393, Cuaderno de Pruebas No. 16.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 115 Para concluir este punto, el Tribunal resalta que COMCELULARES F.M. recibía como contraprestación de sus servicios una remuneración consistente en comisiones (de activación y de residual), cuyo carácter confirma que no obraba por su cuenta sino a nombre de quien le remuneraba sus servicios de comercialización. Por si fuera poco, como se afirmara en el laudo arbitral proferido entre Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. contra Maalula Ltda. de 31 de agosto de 2000: “La expresión por cuenta, como lo señala Minervini (El Mandato.

Ed Bosch, Barcelona 1959, página 12) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad a otra personas, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra” y que fue precisamente lo que se evidenció en este caso pues tanto en la contabilidad de COMCELULARES F.M. como en la de COMCEL aparecen registrados los negocios desarrollados por la primera por encargo de la segunda. 2.6.6.

La existencia de una zona o territorio predeterminado La Convocante aduce en su alegato que: “En los contratos suscritos entre COMCEL y COMCELULARES F. M. no se delimitó una zona geográfica específica del territorio nacional para desarrollar y ejecutar la labor de explotación y promoción del servicio de telefonía móvil celular, pero en la ejecución del contrato fue definido el territorio que correspondía a COMCELULARES F.M., cuando COMCEL le asignó códigos numéricos internos que identificaron la zona geográfica que le fue destinada para ejecutar su labor de promoción de la venta de los servicios y productos de la agenciada.

Estos códigos fueron: D.1211.D0001 para Tunja, D.12.11.D0002 para Chiquinquirá y D.1211.D0003 para Duitama, como informó COMCEL en la Carta GSD-99-44854 de octubre 27 de 1999. (Folios 245 a 246, Cuaderno de Pruebas No. 3) “Resulta de especial importancia dejar sentado que, sin lugar a dudas, las claves asignadas a los distribuidores señalaban inequívocamente el territorio que le estaba asignado.

No de otra manera se explica la imposibilidad que tenían los Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 116 agentes de activar líneas por fuera del territorio determinado con las claves.

COMCELULARES F.M. no podía activar líneas en Bucaramanga o en Leticia, ni siquiera en Bogotá, ya que la clave le impedía hacerlo por fuera del territorio asignado por COMCEL. “Sobre este particular es preciso señalar que, así como el contrato de agencia no requiere solemnidades especiales para su perfeccionamiento, mucho menos requiere solemnidad alguna la asignación del territorio por parte del empresario al agente.

No obstante en nuestro caso, COMCEL por escrito y mediante la asignación de las citadas claves, le asignó a COMCELULARES F. M. el territorio, sobre el cual ahora reclamamos el pago de las comisiones por las ventas directas hechas por COMCEL.”58 Respecto de la zona geográfica en que COMCELULARES F.M. podía desarrollar sus actividades, la Convocada en su alegato manifiesta: “La distribución que le fue concedida a Comcelulares F.M. podía ejercerse en cualquier parte del país, y así mismo, en cualquier parte del país, Comcel de manera directa podía ofrecer y vender los mismos productos y servicios”.59 Sobre el particular se observa: El artículo 1327 del estatuto mercantil determina que el agente comercial debe “promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”.

Como lo asevera la Convocada, la cláusula 18 del contrato de distribución de 1999, que obra en el cuaderno de pruebas No. 2, folio 177, estipula que: “El distribuidor reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del servicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes.”60 Por lo mismo, en el contrato no se señaló una determinada zona en la cual COMCELULARES F.M. 58 Folios 110 y 111 de su alegato de conclusión. 59 Folio 37 de su alegato de conclusión. 60 Folio 97 de su alegato.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 117 podía desarrollar su actividad. Ahora bien, a voces del artículo 1320 del estatuto mercantil es necesario precisar en el contrato “…los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil” y la ausencia de cualquiera de los requisitos indicados en ese precepto, genera la inoponibilidad a terceros de buena fe exenta de culpa.

Por consiguiente, es esa, entonces, la sanción que de forma específica prevé el ordenamiento, lo cual lleva forzosamente a concluir que la ausencia de una zona determinada o de un ramo de productos, no afecta la existencia misma del contrato de agencia, habida cuenta que la misma la ley dispone que los terceros pueden considerar que el agente puede actuar respecto de todos los productos del empresario y en todo el territorio nacional.

Por otra parte, si lo anterior no fuera suficiente, la evidencia para el Tribunal, con base en lo expuesto, es que COMCELULARES F.M. podía abrir un punto de venta en cualquier parte del territorio nacional, previa autorización de COMCEL, que lo habilitaba contablemente mediante la asignación de una clave, como también se desprende del testimonio rendido por el señor Rafael Andrés Velásquez Alonso.

En efecto, allí se lee lo siguiente: “DR. SUAREZ: Habla en primera persona, nunca lo abrimos, la apertura de un punto de venta por parte de Comcelulares F.M. requería el visto bueno con la aprobación de Comcel impartida a través de quién? “SR. VELASQUEZ: El manejo que le dábamos era el siguiente a mayor número de puntos de venta se incrementan las ventas, para controlar los puntos de venta se hacía una presentación del espacio físico, mire tengo este local en el caso del puntual que fue un punto directo o en el caso puntual también que fuera un subdistribuidor en donde mire esta persona esta interesada en ser un subdistribuidor de nosotros, me refiero de Comcelulares F.M. “Una vez estaba aprobábamos el punto donde quedaba ubicado que nos parecía y se mandaba a solicitar el aviso, que el aviso se hacía por intermedio, porque como el que lo estaba avalando es Fernando, decía este es un punto de subdistribución el que ya he hablado con él, que me pintó o me mostró un plan de trabajo, me Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 118 parece valioso y ahí entonces lo revisábamos que cumpliera, como que lo mínimo que tenga también su vitrina, su exhibición y yo procedía a decirle bueno esta autorizado como subdistribuidor.”61 Esto también fue corroborado por el testigo Diego Alejandro Camacho quien expuso: “DR. SUAREZ: Para establecer algún punto de venta el distribuidor tenía que tener la aprobación previa de Comcel? “SR. CAMACHO: El procedimiento hace que el distribuidor presente el punto a Comcel para que sea autorizado”.

Por lo tanto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1622 del Código Civil que dispone que los contratos se pueden interpretar “( ) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”, es claro que potencialmente COMCELULARES F.M. podía desarrollar su labores en beneficio de COMCEL en cualquier lugar del territorio nacional, con la sola exigencia de solicitar la autorización previa de éste último para la apertura del respectivo punto de venta. 2.6.7.

Conclusión En síntesis: Es claro que la finalidad perseguida por las partes consistió en la promoción del servicio de telefonía celular a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios, por parte de las personas que resultaron interesadas en ello; en contraprestación, el centro de ventas y servicios recibía una remuneración y para lo cual debía organizar su actividad en forma empresarial, es decir, mediante la destinación de recursos materiales y humanos encaminados a adelantar esa labor de comercialización de los servicios de COMCEL, de tal forma que cumplía una verdadera labor de intermediación, habida cuenta que le correspondía interesar a terceros en dichos servicios de telefonía celular y obtener de estos la firma de los respectivos contratos, para lo cual debía someterse a las políticas de mercadeo y ventas, a las tarifas autorizadas, a remitir los respectivos 61 Folio 286, cuaderno de pruebas No. 16.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 119 contratos con sus anexos con posterioridad a su firma y a consignar los dineros que recibiera en plazos previamente establecidos.

Así mismo en la cláusula séptima relativa a los deberes y obligaciones de los centros de ventas y servicios se comprometía a un mínimo de ventas mensuales, a participar en las promociones diseñadas por COMCEL para el público, a seguir los planes de ventas y a anunciar sus servicios a través de avisos externos e internos que debía colocar en los locales de que se valiera para el desarrollo de su actividad.

De la misma forma, debía ajustarse al manual de identidad corporativa para el manejo de la publicidad y la utilización de logotipos y abstenerse de utilizar material promocional que no fuera aprobado previamente. Los centros de ventas y servicios de COMCELULARES F.M. estaban obligados, igualmente, a adoptar los requerimientos en materia de instalaciones, apariencia de éstas y acceso a los locales según fueran establecidos por COMCEL, al igual que observar horarios de atención al público.

De otro lado, en el contrato se encontraba pactada cláusula de exclusividad a favor de COMCEL. La remuneración a favor del centro de ventas y servicios de COMCELULARES F.M. se estableció en el anexo A del contrato, al paso que los otros anexos se referían a estándares de instalación, plan co-op, localización autorizada de los centros de ventas y servicios y en el último anexo, se contemplaba un documento de terminación. En lo relativo a la estabilidad, el contrato tenía por objeto promover la celebración de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular, sin determinar su número, para lo cual se previó un plazo inicial de tres años, al vencimiento de los cuales se prorrogaba por periodos mensuales.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 120 De manera que, si para calificar una relación jurídica o mejor para encuadrarla dentro de un determinado tipo contractual, es necesario acudir a los elementos esenciales que se derivan de la misma, es evidente que en el presente caso el centro de ventas y servicios cumplía una clara labor de intermediación con su propia organización empresarial, con el ánimo de promover los servicios de telefonía celular dentro de un marco de estabilidad.

En relación con la remuneración del centro de ventas y servicios, resulta claro que estas consistían en comisiones por activación del servicio de telefonía celular, y por residual, vale decir por la utilización o tiempo al aire del respectivo abonado, siempre que cumpliera con un término mínimo de permanencia (Anexo A del contrato). Para el servicio de pospago se reconocían las comisiones de activación y suscripción del contrato de prestación de servicios y posteriormente, se reconocía también una comisión residual que se calculó sobre la facturación mensual de cada uno de los abonados. 2.7.

El sistema de prepago y la venta de tarjetas. En su alegato de conclusión la Parte Convocante aduce que las modalidades de comercialización de las tarjetas de prepago y de los kits no desvirtúan la agencia comercial.62 De forma ingeniosa la Convocante pretende, además, que la calificación de agencia comercial se haga extensiva a la comercialización de estos rubros, porque, entre otras razones, considera que las tarjetas representan un derecho de crédito y esto hace que en estricto sentido corresponda más a un mercado de servicios de telefonía celular que a un mercado de tarjetas.

Agrega que COMCELULARES F.M. no efectúo una compra real porque las condiciones de la pretendida venta, a su juicio, son ajenas a un contrato de compraventa. Así mismo, habría agencia porque la comercialización de las tarjetas y de los kits se realizó bajo las mismas condiciones de la agencia comercial; las tarjetas y los kits eran vendidos a una red de subdistribución como parte de la agencia comercial, y los kits involucran la 62 Páginas 21 y ss. de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 121 activación de una línea y la venta de un aparato telefónico y por lo tanto, no se trata de la sola venta de un aparato telefónico.

De lo que aparece en el plenario, fundamentalmente en las declaraciones de terceros de quienes fueron llamados a rendir testimonio en este proceso, se concluye que en el caso de prepago, la utilización del servicio requería de compra del aparato telefónico el cual habilitaba al abonado para recibir llamadas, pero para poder realizarlas requería de la utilización de las denominadas tarjetas prepago; sin embargo, en esta materia COMCEL desarrolló dos tipos de prepago;: El prepago de tarjetas y el “kit” de prepago, que consistía en un teléfono que permitía el uso de la red por un número de minutos.

En la declaración de parte de la Convocada, la aseveración que hace también resulta diáfana en este sentido. En efecto, allí expresó: “para la comercialización y distribución existen dos tipos de modalidades si se puede decir que ejercen los distribuidores, una línea de prepago que es una compraventa realmente, es decir el equipo y el kit es entregado al compraventa al distribuidor y el otro es el de postpago que es el que explicaba en la respuesta anterior que es el del servicio de telefonía en postpago en donde se venden equipos celulares para ser accesados a la red de telefonía.63 De manera que bajo esta modalidad de prepago, se trataba de la venta de la tarjeta o del kit al distribuidor, y respecto de lo cual COMCEL reconocía un descuento sobre el precio de venta y no una comisión. A juicio del Tribunal resulta ilustrativo, la forma como COMCELULARES F.M. registró contablemente la gestión que cumplió con respecto a la tarjeta AMIGO y los kits telefónicos, pues en el dictamen del perito designado en este proceso se dice que: “En los primeros años (1999 y 2000) que se comenzaron a vender los kits telefónicos y las tarjetas AMIGO no se registraban las compras ni las ventas por considerar que su efecto era cero (0) por cuanto se vendían al mismo precio por el cual se adquirían” y más adelante expresa: “En la contabilidad se registran otros ingresos como “Venta de 63 Folio 393, Cuaderno de Pruebas No. 16.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 122 otros productos” que corresponden, básicamente, a kits prepago y tarjetas AMIGO de acuerdo con la siguiente relación (…) ”64 En este aspecto, considera preciso el Tribunal enfatizar que en cuanto a la distinción entre agencia mercantil y contrato de distribución entendido de forma genérica, resulta evidente que la labor de promoción, comercialización y venta de productos a través de la captación de una clientela, puede realizarla el empresario directamente, a través de su propia red, o bien, valiéndose de la gestión de otros empresarios que se ocupan de manera regular y habitual de labores de intermediación en que se limitan a incentivar la adquisición de los bienes y servicios que ofrecen y donde reciben como retribución un estipendio sobre cada una de las ventas que concretan o bien, los adquieren para su reventa posterior, asumiendo la comercialización y venta de los mismos, caso este último en el cual se ubica el contrato de distribución en estricto sentido y que fue precisamente el que se configuró en la modalidad de prepago.

De manera que, como lo ha refrendado la jurisprudencia vernácula, cuando los bienes y servicios son adquiridos por el empresario comercializador para su posterior reventa, se trata claramente de un contrato de distribución y no de agencia. Se reitera entonces que la diferencia entre el contrato de agencia comercial y el contrato de distribución, sin adentrarnos en otras características de uno y otro, está ligada con el elemento “por cuenta de” que la doctrina y la jurisprudencia han analizado repetidamente para concluir, que si la utilidad proveniente de la actuación del comercializador se localiza en el patrimonio del empresario, se está en presencia de un contrato de agencia comercial y si se localiza en el patrimonio del comercializador, se trata de un contrato de distribución. En consonancia con lo anterior pueden citarse diferentes textos legales como los arts. 2173, 2178, 2181, 2182 y 2183 del Código Civil y 1265 y 1268 del Código de Comercio. 64 Dictamen pericial, folios 162 y 164, Cuaderno de Pruebas Nº 16.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 123 De lo expuesto, se reitera, una vez más, que las modalidades de comercialización de las tarjetas de prepago y de los kits, respondió a un esquema propio de un contrato de distribución, más no aconteció lo mismo con la activación de este servicio, dónde, a juicio del Tribunal, sí se configuró un contrato de agencia comercial.

En efecto, en lo que se refiere a la activación del servicio prepago, la misma tenía por objeto establecer una relación de prestación de servicios entre COMCEL y el usuario. De este modo, de la activación resultaba un cliente para COMCEL vinculado a él por un contrato. Por conseguir dicho cliente, COMCEL pagaba a COMCELULARES F.M. una comisión, tal y como se aprecia en el Anexo A del contrato y lo corrobora el dictamen pericial.

En esta medida considera el Tribunal que existía una agencia comercial, pues el distribuidor actuaba por cuenta de COMCEL. Por consiguiente en materia de producto prepago deben distinguirse dos situaciones: por una parte, la activación de la línea telefónica, en la cual existía una relación de agencia, y por la otra, la compra del equipo y de las tarjetas que permitían usar la red por un determinado número de minutos, en la cual no existía dicha relación, sino una distribución. Lo anterior no significa sin embargo que las normas de la agencia se apliquen a la totalidad de la relación. Al efecto, es preciso relievar que la praxis un contrato puede llegar a contener elementos propios de diversos negocios jurídicos, como sucede en este caso en que cohabitan los contratos de agencia comercial para el sistema de pospago y la activación del prepago y de distribución para los demás aspectos del sistema de prepago.

A este respecto, de manera inveterada la doctrina y la jurisprudencia, acogiendo el criterio diferenciador acogido en el artículo 1501 del Código Civil, aplicable en materia mercantil por remisión expresa del artículo 822 del mencionado estatuto, han sostenido que la calificación en principio deberá tener en cuenta las prestaciones esenciales o principales, sin perjuicio que se apliquen las reglas que correspondan a las prestaciones accesorias, tal y como lo señaló la Corte Suprema Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 124 de Justicia en su sentencia del 31 de mayo de 1938 (H. Magistrado Juan Francisco Mujica.

G.J., Tomo 46, página 571), de tal manera que el contrato será atípico cuando tales elementos esenciales que están presentes en la relación contractual en cuestión no encajen dentro de los elementos esenciales de los contratos específicamente regulados. En sentido contrario, cuando los elementos esenciales encuadren dentro de los propios de un contrato regulado, como sucede con el sistema de pospago y la activación del prepago respecto del contrato de agencia comercial, pero contemplen otras prestaciones accesorias derivadas de otros contratos, como acontece en frente de los demás aspectos del sistema de prepago que a juicio del Tribunal corresponde a un contrato de distribución, es evidente que a tales prestaciones accesorias les corresponderá el régimen legal del contrato al cual correspondan, lo cual no desvertebra en nada el ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, con ello se obtiene una verdadera integración del mismo.

En el fondo lo que pretende el actor es aplicar en esta materia el criterio de la absorción para determinar el régimen jurídico aplicable a un contrato. En efecto, como es sabido han existido diversos criterios propuestos por la doctrina para determinar el régimen aplicable a un contrato. Uno de ellos es el de la absorción, el cual implica que al contrato se le aplica el régimen que corresponda a las prestaciones principales.

Sin embargo tal criterio aplicado en forma absoluta, como lo propone la Convocante, ha sido criticado por su simplicidad en la medida en no traduce las exigencias sustanciales económicas a las cuales obedece el negocio y no tiene en cuenta los principios que rigen las prestaciones accesorias65. A lo cual agrega el Tribunal que por esta vía se aplican reglas de orden público diseñadas por el legislador para regir una particular regulación de intereses a otro tipo de regulaciones, lo cual en el fondo es contrario al propósito que ánima tales normas.

Lo anterior ha conducido a sostener que el criterio aplicable es el de la combinación. Por lo demás, en los diversos casos en que la jurisprudencia de la 65 Francesco Messineo. Il Contrato in Genere. En el Trattato de Diritto Civile e Commerciale de Cicu y Messineo. Ed Giufré. Milano. 1973, Tomo I, Páginas 712 y siguientes. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 125 Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia arbitral66 han tenido que determinar el criterio aplicable para regular un contrato complejo han optado, por regla general, por el criterio de la combinación, sin desconocer la posibilidad en los contratos con prestaciones subordinadas de respetar el régimen propio del negocio principal pero aplicando a las prestaciones subordinadas el régimen que les es propio67.

De otro lado, la Convocante señala que en el anexo G reglamentario de las tarjetas de prepago se encuentran estipulaciones que no permite encuadrarlas dentro de un contrato de compraventa. En efecto, en su alegato de conclusión indica que: “Dentro de las referidas estipulaciones, merecen destacarse las siguientes: * “El Distribuidor se obliga a no alterar las condiciones de ventas y distribución establecidas en el presente contrato en sus anexos y en las instrucciones escritas que COMCEL le imparta y respetar los precios contenidos en el “PRODUCTO PREPAGADO AMIGO”, para la venta y distribución.” Literal a) del Punto VII del Anexo G) * En caso de que surjan problemas de distribución con cualquiera de los canales operados por el DISTRIBUIDOR, este deberá informarlo por escrito a COMCEL a fin de que se tomen las medidas adecuadas con la debida oportunidad.

(literal c) del Punto VII del Anexo G) * “EL DISTRIBUIDOR, en ninguna forma podrá alterar las características del PRODUCTO PREPAGADO ni hacer declaraciones respecto de éstas ni del servicio que por el mismo se presta, ni podrá conceder u otorgar condiciones diferentes a las expresamente establecidas en éste.” (literal p) del Punto VII del Anexo G) 66 Laudo en el proceso de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra la Flota Mercante Grancolombiana y Laudo Arbitral Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda 67 Ver sentencia del 31 de mayo de 1938 ya citada.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 126 “EL DISTRIBUIDOR con sujeción estricta a las políticas, metas y estándares que establezca COMCEL, organizará su empresa y estructura física, tendrá el número de personas y locales mínimos de las calidades que COMCEL señale y observará estrictamente las instrucciones que sobre estos aspectos le imparta COMCEL, así como las políticas, objetos, cuotas o metas de venta, distribución, publicidad, documentación, apertura de puntos de venta, almacenamiento, seguridad e inventario del PRODUCTO PREPAGADO, precios de colocación de éste en el público en general, términos y condiciones de venta, distribución y mercadeo, cobro y pago del producto y sobre las demás condiciones materias objeto de este contrato.” (literal o) del Punto VII del Anexo G)” Sobre el texto anteriormente trascrito el Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones: En el hecho 7 de la demanda la Convocante hace referencia a que en el marco de la relación contractual ejecutaron el anexo G. Sin embargo, al contestar la demanda, la Convocada manifestó que se atendría a lo que resultara probado en el proceso.

Al examinar el acervo probatorio, el Tribunal no encontró el anexo G referido al producto Prepago, supuestamente acordado entre las partes, aunque si encontró copia del anexo G correspondiente al contrato entre COMCEL y CONCELULAR, que reposa a folio 198 y siguientes del primer cuaderno de pruebas. Por lo anterior, el Tribunal se vio precisado, por auto del 30 de noviembre de 2006, a decretar de oficio la prueba documental denominada Anexo “G”, requiriendo a las partes para efectos de que el mismo se aportase al proceso.

Como ya se reseñó en otros apartes de esta providencia, la Convocante remitió copia, sin fecha cierta y sin firmas, de un documento denominado anexo “G”, contenido en 11 folios. Por su parte la Convocada, en memorial de 5 de diciembre de 2006, aseveró lo siguiente “2. En el contrato original de distribución celebrado el 20 de enero de 1999 entre COMCEL y Comcelulares FM no existe anexo G.” Asimismo afirmó que mediante otrosí de 6 de mayo de 1999, para el contrato suscrito el 20 de enero de 1999, se incluyó el anexo G relativo a las condiciones generales del sistema Poliedro.

Concluye afirmando que “…en las pruebas Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 127 documentales que aportó la Convocante con su demanda arbitral entregó unos documentos entre los que enlistó un supuesto anexo G (folio 95 de la demanda).

Sin embargo, al revisar el folio correspondiente se observará que ese documento es ajeno a este litigio pues fue celebrado entre COMCEL y CONCELULAR, entidad esta última que no es parte en este proceso”. Ante esta manifestación divergente de las partes, el Tribunal corrió traslado del documento aportado por la Convocante, respecto de lo cual la Convocada reiteró que éste carecía de fecha cierta y fecha de suscripción. Añadió que “Comcel reconoce haber sucrito un Anexo G al contrato de distribución de 1999, cuyo único tema eran las condiciones generales del sistema poliedro.” El Tribunal encuentra que efectivamente, no existe evidencia de que el Anexo G aportado por la Convocante hubiese sido suscrito por las partes, ni tampoco que exista certeza sobre su fecha de incorporación al contrato, además la existencia de dicho documento no fue aceptada por la Convocada, como lo exige el articulo 269 del CPC, para efectos de reconocerle a tal documento el correspondiente valor probatorio.

De otro lado, obra en el proceso otro anexo G relativo a las condiciones de incorporación y uso del sistema poliedro, el cual se halla contenido en un otrosí que se refiere al citado anexo, visible a folio 219 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 2. En todo caso, el Tribunal aprecia, con base en el material probatorio que obra en el expediente, que las partes ejecutaron su relación contractual en lo relativo al producto prepago, de una manera consistente con las condiciones que aparecen descritas en dicho anexo G. Por lo demás, el Tribunal estima que las previsiones que la Convocante trascribe en su alegato, afirmando que no son propias de un contrato de compraventa en lo relativo a las tarjetas y a los kits de prepago, no pugnan con los contratos de distribución en las que el distribuidor actúa por cuenta propia, y como prestaciones accesorias del contrato se gobiernan por lo allí dispuesto y no tiene la virtualidad de mutar la relación negocial de un contrato de compraventa al de agencia comercial.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 128 En consecuencia, la pretensión primera del Capitulo I de la demanda reformada en cuanto se solicita que se declare que “existió una relación contractual de Agencia Comercial” entre COMCELULARES F.M. y COMCEL está llamada a prosperar, sin perjuicio de señalar que respecto del producto prepago, en cuanto se trata de la venta de teléfonos y tarjetas, existió una relación de distribución, y por lo tanto, se desestimarán las excepciones propuestas por la Convocada de “Los contratos celebrados y ejecutados por las partes no son contratos de agencia comercial” y de “Naturaleza atípica de los contratos de distribución celebrados y ejecutados por las partes”.

Respecto de las estipulaciones que se refieren a la denominación en el texto de los mismos como contratos de distribución, contenidas en los contratos celebrados el 31 de octubre de 1995 y el 20 de enero de 1999 con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión primera antes mencionada, corren igual suerte las pretensiones tercera y cuarta del Capitulo I relativo a la naturaleza de la relación contractual, como se expresará en la parte resolutiva de este laudo.

3. SOBRE LA DURACIÓN Y RENOVACIÓN DE CONTRATO Las partes suscribieron un contrato inicialmente el 31 de octubre de 1995, cuya cláusula 5 expresaba literalmente lo siguiente: “La vigencia inicial de este contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante 3 años sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este contrato de distribución. De allí en adelante, este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual.

“Al vencimiento de este contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 129 “El Centro de Ventas y Servicios acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia inicial de este contrato o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este contrato, inmediatamente dejarán de causarse compensaciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del CENTRO de Ventas y Servicios, en especial los previstos en el Anexo A de este contrato de distribución.” Posteriormente, el 20 de enero de 1999, las mismas partes suscriben otro contrato, cuya fecha aclaran por otrosí del 9 de mayo del mismo año, especificando que la fecha del contrato será el 6 de mayo, el cual contiene a su turno la correspondiente cláusula de vigencia, que se diferencia de la anterior únicamente en el tercer numeral, que textualmente dice: “El Distribuidor acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia inicial de este contrato o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del Distribuidor, en especial los previstos en el Anexo A de este contrato de distribución.” La Convocante en su demanda reformada, solicita en la pretensión segunda que se declare que la relación entre COMCELULARES F.M. y COMCEL fue permanente y sin solución de continuidad hasta el 7 de mayo de 2004.

Posteriormente, en la pretensión primera pide se declare que el contrato de agencia comercial que celebraron las partes por tres años a partir del 31 de octubre de 1995, se renovó automáticamente a su vencimiento en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial. A renglón seguido, en la pretensión segunda del capítulo II pide que se declare que la última vigencia del contrato referido se extendía hasta el 30 de octubre de 2004.

Finalmente, en la pretensión tercera de ese capítulo pide que se declare la invalidez o ineficacia de la cláusula 5, relativa a la vigencia del contrato, numeral 5.1 del contrato que suscribieron COMCEL y COMCELULARES F.M., y por ende de todas aquellas cláusulas, adendas, otrosí etc que sean consecuencia directa o indirecta o resulten conexas o derivadas de la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 130 mencionada cláusula, por tratarse del ejercicio abusivo de la posición dominante que considera la Convocante fue ejercida por COMCEL, citando a continuación el texto específico de la cláusula 5.1, así: “…pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual.” En los hechos 25 a 27 de la demanda, la Convocante manifiesta que el término inicial fue de tres años, vencidos los cuales, las partes siguieron ejecutando el contrato sin solución de continuidad, hasta la terminación del mismo por parte de COMCELULARES F.M., y que el término de vigencia del contrato no fue modificado al expirar su plazo inicial de tres años, habiéndose renovado por períodos idénticos de tres años cada uno. Respecto de la terminación, la Convocada responde a los hechos citados precisando que se debe aclarar que el contrato de 31 de octubre de 1995 dispone en su cláusula 5ª que el contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta que alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual, agregando que de igual manera se previó en el contrato de distribución de 1999.

En el hecho 24 de la demanda reformada, (folio 419 del Cuaderno Principal No. 1), se hace expresa mención al contrato del año 1999. El mencionado contrato se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 154 a 208. Finalmente, el Tribunal encuentra relevante e indicativo del entendimiento de COMCEL respecto del contrato en lo relativo a la duración del mismo, lo que a folio 26 del mismo Cuaderno de Pruebas No. 8 dijo COMCEL, al responder a las inquietudes que sobre el texto del contrato que se firmaría en enero de 1999, que a continuación se trascribe: “El nuevo contrato sustituirá en su totalidad al anterior, sin solución de continuidad y por esto no es menester su liquidación.” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 131 En este orden de ideas, el Tribunal concluye lo siguiente: Tal como se manifestó en otro aparte de este laudo, el Tribunal considera que en este caso, más que renovación, lo que las partes previeron fue una prórroga del contrato celebrado.

La renovación implicaría la celebración de un contrato nuevo por la extinción de un contrato anterior, lo que de suyo conllevaría necesariamente la liquidación del primer contrato, al paso que en la prórroga se efectúa una extensión del plazo inicialmente pactado. En efecto, de haber entendido que se trataba de una renovación, ello supondría que si en un contrato se ha previsto un plazo de duración, el acaecimiento del plazo produciría fatalmente la extinción del vínculo obligatorio.

Como ocurrió en este caso, las partes desde un principio habían previsto que el vencimiento del plazo no produciría la extinción de las relaciones entre las partes, pues en tal caso el contrato se “renovaría” por períodos mensuales y sólo terminaría con un preaviso dado con una determinada antelación. De esta manera, el plazo sólo podía producir el efecto extintivo que le es propio cuando existiera el preaviso al que se ha hecho referencia, lo cual en el fondo implica entonces que la “renovación” daba lugar a que se mantuviera el vinculo obligatorio, sin solución de continuidad.

Resulta por ello relevante para el Tribunal la afirmación de la Convocada COMCEL, que obra a folio 26 del Cuaderno de Pruebas No. 8, ya trascrito, cuando ésta se refiere a que no resulta necesario liquidar el primer contrato en tanto no existe solución de continuidad, lo que fue aceptado sin discusión por la Convocante. Ello demuestra que las partes realmente entendían estar prorrogando el contrato antes que renovándolo, en tanto se convino la continuación del mismo antes del acaecimiento del plazo, por lo que se trata entonces del mismo contrato.

Obsérvese la sucesión de actos de las partes en relación con la renovación (prórroga): 1. Las partes suscribieron inicialmente un contrato el 31 de octubre de 1995, cuyo plazo vencía a los tres años, de conformidad con lo que preveía el propio contrato, esto es, el 31 de octubre de 1998. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 132 2.

Al llegar esta fecha establecida para la terminación del contrato, ninguna de ellas manifestó su voluntad de darlo por terminado, y por ello se prorrogó en la forma pactada, por períodos mensuales, por lo cual las dos partes continuaron ejecutándolo, de tal suerte que, a la luz de lo previsto en la cláusula 5.1, las propias partes, con la conducta contractual asumida, aplicaron en la práctica la previsión contractual de la misma cláusula, según la cual, a partir del vencimiento del plazo, si las partes así lo hicieren, el contrato se renovaría automáticamente, pero únicamente continuaría vigente por períodos mensuales hasta cuando fuese renovado según el numeral 5.2 de la misma cláusula, que estableció que el contrato podría ser renovado a su vencimiento, según los términos y condiciones que las partes acordasen mutuamente. 3.

Destaca el Tribunal que a pesar de que la cláusula aludida literalmente se refiere a la renovación, por las razones ya explicadas, se entiende que lo que realmente pactaron fue la prórroga del mismo, más que su renovación, y que en efecto, en este sentido se comportaron. Por ello el Tribunal no se referirá a la renovación sino a la prórroga del contrato. 4.

El Tribunal observa que no hubo, en ese entonces, acuerdo de prórroga expreso como el que se prevé en la cláusula 5.2, por lo que es menester concluir que la voluntad de las partes se encaminó a la prórroga tácita y automática por períodos mensuales. 5. Posteriormente, cuando las partes suscriben el contrato del 20 de enero de 1999, si bien en apariencia estaban suscribiendo físicamente un nuevo contrato, realmente no surgió una nueva relación contractual, pues en el momento de la firma, entre las partes existía una relación en ejecución que no contradecía aquello a lo que se obligaron por el nuevo texto y que por ello en el fondo mantuvieron a través del nuevo texto contractual.

Ello es así porque al no haberse interrumpido jamás las labores que conforme al primer contrato venían ejecutando las dos partes y no alterarse su naturaleza, es forzoso concluir que lo que hicieron en efecto las partes al Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 133 suscribir el contrato de 6 de mayo de 1999, fue simplemente prorrogar el contrato inicialmente suscrito el 31 de octubre de 1995, en los términos de la propia cláusula 5.2, que estableció que “al vencimiento de este contrato, el mismo podrá ser renovado (prorrogado) según los términos y condiciones acordadas por las partes.” Obsérvese que para esta conclusión resulta relevante el hecho de que, al haberse vencido el contrato inicial a los tres años de su suscripción, esto es el 31 de octubre de 1998, y al haberse seguido prorrogando automáticamente el contrato por períodos mensuales, es claro que dicha relación jurídica nunca se interrumpió, puesto que se siguió ejecutando sin solución de continuidad, incluso cuando las partes suscriben el contrato de 20 de enero de 1999, como lo admite la propia Convocada a folio 16 del Cuaderno de Pruebas No. 8.

En este orden de ideas el Tribunal concluye que el contrato suscrito el 31 de octubre de 1995 fue prorrogado a su vencimiento, al cumplirse el plazo inicial de tres años, prórroga que tuvo lugar en una primera etapa por períodos mensuales y posteriormente, por otros tres años, a partir del 20 de enero de 1999. 6. En este orden de ideas, el plazo acordado con base en los términos y condiciones pactadas por las partes al prorrogar el contrato en desarrollo de lo previsto por el numeral 5.2 de la cláusula 5 del contrato inicial, es de tres años a partir de la fecha de su suscripción que, a la luz del contrato que aparece a folios 154 a 208 del Cuaderno de Pruebas No. 2, es el 6 de mayo de 1999, lo que determinaría que su fecha de terminación era el 6 de mayo de 2002. 7.

Posteriormente, al vencerse el término de tres años que consagró el acuerdo de prórroga realizado entre las partes con fecha de enero 20 de 1999, (fecha aclarada por otrosí que dispuso que la fecha del contrato no sería la antedicha sino la del 6 de mayo de 1999), no se manifestó por ninguna de las partes la voluntad de poner fin al contrato, por lo cual el mismo se prorrogó tal como se había pactado.

A este respecto se observa que las partes siguieron ejecutando el contrato de modo ininterrumpido, lo que indica que, tal como lo habían hecho en el pasado, aplicaron la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 134 previsión contractual contenida en la cláusula 5ª, según la cual, una vez vencido el término del contrato “De allí en adelante, este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual.” Se reitera que el Tribunal considera que lo que las partes pactaron y ejecutaron realmente era una prórroga y no una renovación. 8.

De este modo el contrato siguió ejecutándose por las partes, sin que exista prueba en contrario, hasta el momento en que la Convocante decide darlo por terminado el 7 de mayo de 2004, mediante comunicación enviada a la Convocada, invocando justa causa para dicha terminación unilateral. 9. En este punto el Tribunal concluye que, toda vez que después de la prórroga correspondiente al 20 de enero de 1999, que nuevamente fijó en tres años el plazo del contrato que prorrogó el anterior, al llegar el vencimiento de ese segundo plazo, las partes continuaron ejecutándolo bajo el procedimiento acordado en la cláusula 5.2 del contrato, que tal como se trascribió arriba, determina que el contrato se renovaría (prorrogaría) automáticamente, pero solo continuaría vigente por períodos mensuales o hasta que fuese nuevamente renovado (prorrogado) en los términos de la cláusula 5.2, lo que no llegó a suceder puesto que la Convocante, alegando una justa causa, decidió darlo por terminado. 10.

La cláusula 5ª del contrato, que establece que éste expiraría 15 días después de que una de las partes diera aviso a la otra sobre su terminación, se refiere al evento en que una de las partes no desee continuar con la relación jurídica en cuestión. A juicio del Tribunal, no se refiere esta cláusula al evento de terminación por justa causa, por lo que a este tipo de terminación no le es aplicable el plazo de 15 días adicionales, después de que la parte hubiese comunicado a la otra la ocurrencia de la justa causa alegada.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 135 11. En este orden de ideas, el contrato terminó el 7 de mayo de 2004, fecha en que la Convocante entregó a la Convocada el correspondiente aviso de terminación unilateral por justa causa.

Así las cosas, esta es la fecha que tomará el Tribunal para todos los efectos. En conclusión, no considera el Tribunal que la fecha que reclama la Convocante en la pretensión primera del capítulo II, 5 de mayo de 2005, sea aplicable, por lo siguiente: Al momento de terminar, el contrato venía ejecutándose como efecto de las prórrogas mensuales, por lo que no habría lugar a entender que a partir del vencimiento de los tres años del plazo del segundo contrato, se había prorrogado nuevamente por otros tres años, en tanto el texto contractual no establece prórrogas automáticas de tres años a partir del vencimiento del término, sino prórrogas mensuales hasta que las partes, de modo expreso, convengan en renovar (prorrogar) por otros tres años.

Por lo anterior, el Tribunal declarará que la relación entre las partes fue permanente y sin solución de continuidad, desde el 31 de octubre de 1995 hasta el 7 de mayo de 2004.

4. ABUSO DEL DERECHO Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE 4.1. La petición de declaratoria de invalidez o ineficacia. En su demanda el actor solicitó que se declarara la invalidez o la ineficacia de una serie de cláusulas contractuales, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y abuso de posición dominante por parte de COMCEL.

Para efectos de resolver sobre dichas pretensiones considera necesario el Tribunal determinar, en primer lugar, un marco general, para posteriormente realizar el estudio de cada una de los cargos formulados. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 136 4.1.1 El marco general de análisis Lo primero que debe observar el Tribunal es que comunmente se hace referencia al abuso en el contrato y a las cláusulas abusivas.

Ahora bien como lo ha señalado la doctrina tales calificativos recubren situaciones distintas68, las cuales el derecho toma en consideración desde diversas perspectivas. De una parte, existen eventos en que determinadas cláusulas son ilegales por ser contrarias a expresas disposiciones imperativas, en tanto que en otros, las cláusulas pueden no ser eficaces o válidas por ser abusivas.

En el primer caso es claro que una vez establecida la existencia de una norma imperativa y la violación de la misma, lo que procede es declarar la nulidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1740 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1523 del mismo estatuto, en materia civil, y el artículo 899 del Código de Comercio, en materia mercantil, o reconocer su ineficacia en los casos en que así lo ha dispuesto la ley (artículo 897 del Código de Comercio).

En el segundo caso, cuando se invoca que las cláusulas son inválidas o ineficaces por ser abusivas, considera el Tribunal necesario distinguir varios supuestos: en primer lugar, pueden existir cláusulas respecto de las cuales se puede predicar que existe una conducta reprochada por el ordenamiento por la forma en que se pactaron; en segundo lugar, ciertas cláusulas por su contenido mismo puede no ser aceptable para el ordenamiento y, finalmente, en otros casos, el pacto de la cláusula en sí mismo no es susceptible de reproches que afecten su eficacia o validez, sino que lo puede suceder es que el ejercicio de los derechos o prerrogativas que la misma confiere se haya realizado de manera abusiva.

En efecto, siempre será necesario distinguir la cláusula que en sí misma se considera abusiva, de la cláusula cuyas prerrogativas son ejercidas en forma abusiva. 68 Ver sobre el particular Philippe Stoffel-Munck. L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie. Ed LGDJ. París 2000, página 9 y siguientes. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 137 Por lo que se refiere, al primer aspecto, esto es a la ineficacia o invalidez de las cláusulas que podrían calificarse abusivas puede señalarse lo siguiente: En principio en materia de eficacia o validez de los actos jurídicos, por regla general las cláusulas de un contrato no pueden ser privadas de valor o efectos, sino en la medida en que respecto de ellas pudiera predicarse un vicio de validez y en particular un vicio del consentimiento.

Desde esta perspectiva en general el carácter desequilibrado de una cláusula no permite privarla de validez, salvo los casos en que la ley así lo haya establecido. En efecto, el legislador Colombiano rechazó como vicio general de los contratos la lesión, y sólo la consagró en los casos taxativamente previstos en el Código Civil y en el Código de Comercio.

El ordenamiento parte entonces de la base de que los contratos se celebran entre personas capaces que pueden disponer libremente de sus intereses y que si las mismas han querido celebrar un contrato desequilibrado, el mismo debe respetarse. Lo anterior incluso si las partes disponen de poder dispar en el contrato. Lo anterior se funda en el respeto a la dignidad humana y a la libre determinación que reconoce la Constitución Política.

Tal principio parte de la base de que las partes pueden decidir libremente contratar o no hacerlo, lo que no impide que el contrato haya sido redactado unilateralmente por una de ellas que la otra puede aceptar o rechazar. Por ello la jurisprudencia tradicionalmente ha reconocido que el contrato de adhesión es un verdadero contrato. Sin embargo, teniendo en cuenta las variadas circunstancias que pueden presentarse respecto del consentimiento, en el derecho contemporáneo se han venido elaborando construcciones que buscan asegurar que el contrato corresponda realmente al libre consentimiento de las partes y que el mismo, en sí, no desconozca su esencia. Partiendo de esta perspectiva es entonces procedente analizar los diversos supuestos que pueden plantearse y a los que se refiere de una manera u otra el Demandante.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 138 4.1.1.1 El abuso de posición dominante en el mercado. El artículo 333 de la Constitución Política dispone en su penúltimo inciso que: “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

El precepto anterior se encuentra desarrollado por el Decreto 2153 de 1992 que establece una serie de conductas que pueden afectar la libre competencia en los mercados. El numeral 5º del artículo 45 del mismo Decreto define la posición dominante señalando que ella se caracteriza por “la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado”.

Igualmente las normas de la Comunidad Andina se refieren al abuso de la posición de dominio. En efecto la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece: “Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución”.

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia T-240-1993 expresó: “…. La posición dominante de una empresa suele definirse como la posibilidad de ejercer un comportamiento independiente respecto de los precios, condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas de distribución de bienes o de servicios dado el control que ella puede ejercer Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 139 sobre una parte significativa del mercado en razón de la magnitud de sus recursos financieros, tecnológicos o del manejo estratégico de las materias primas y demás factores económicos.” Posteriormente en sentencia T-375 de 1997 expresó: “La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable.

El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado.” De otro lado, el artículo 50 del mismo Decreto 2153 de 1992 se refiere al abuso de posición dominante y señala una serie de conductas que lo constituyen, entre las cuales se encuentran las siguientes: “1.

La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. “2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

“3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 140 “4.

La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. “5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción”.

Igualmente la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en su artículo 5º establece una serie de casos que constituyen abuso de la posición de dominio, entre los cuales se encuentran: “a) La manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales;

“b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Asimismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir; “c) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos, entre otros, el no abastecimiento de insumos a empresas con las que se compite por el mercado del producto final;

“d) La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; “e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; y, “f) Otros casos de efectos equivalentes”.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 141 De esta manera, aquellas empresas que tienen un poder de mercado, pueden incurrir en conductas abusivas.

Vale la pena destacar que, si bien las disposiciones colombianas no establecen que la enumeración que allí se hace de conductas abusivas no es taxativa, las normas de la Comunidad Andina si lo precisan Ahora bien, tales conductas son sancionadas administrativamente por las autoridades legalmente competentes en esta materia. Adicionalmente, dicho decreto precisa en su artículo 46 lo siguiente: “En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.” Así las cosas, las conductas prohibidas que afectan la libre competencia tienen objeto ilícito y por ello si las mismas se desarrollan a través de contratos, estos últimos se encuentran viciados.

A lo anterior debe agregarse que si el abuso de posición dominante es una conducta prohibida por el ordenamiento, tal conducta constituye una culpa, por lo cual la misma es un ilícito civil que puede generar indemnización de perjuicios. Finalmente, debe observarse que a menudo la doctrina, la jurisprudencia y el legislador hacen referencia a una posición dominante en una relación jurídica determinada.

En tales eventos es claro que no se trata del supuesto al que alude el artículo 333 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, y por ello tal hipótesis debe ser examinada a la luz de otras reglas y principios que consagra el ordenamiento y a los cuales se hace referencia a continuación. 4.1.1.2 La posición de fuerza, el abuso y el vicio del consentimiento.

Como es sabido, el ordenamiento sanciona los contratos celebrados por el influjo de la violencia. Ahora bien, la violencia puede resultar no sólo de la coacción física, sino también puede ser el producto de otro tipo de fuerza. Dicha coacción puede Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 142 resultar del ejercicio de un derecho o incluso, según expresó la Corte69 en sentencias del 5 de octubre de 1939 y 28 de julio de 1958, puede resultar de las circunstancias.

A este respecto conviene recordar que la violencia supone dos elementos, esto es, que la misma sea determinante para obtener el consentimiento, y que sea injusta, es decir que las conductas respectivas no encuentren justificación en el ordenamiento70. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo la doctrina, ha aceptado que puede haber violencia cuando se obtiene la celebración del contrato utilizando como instrumento de presión el ejercicio del derecho, en la medida en que tal ejercicio haya sido abusivo71, lo cual implica examinar “si la coacción fue empleada para obtener un resultado objetivamente contrario al derecho o a la moral o si fue aplicado cierto modo de presión que a la luz de la buena fe aparezca como excesivo, injusto o intocable, con la mira a conseguir determinado resultado, aun cuando se haya tenido derecho a producir éste”.

De este modo el ordenamiento reprime los contratos que una parte ha celebrado coaccionada por el ejercicio abusivo que la otra hace de su derecho. 4.1.1.3 El abuso de las personas en situación de debilidad. Por otra parte, igualmente existe en el derecho contemporáneo una tendencia en el sentido de sancionar la conducta de una persona que aprovechándose de la situación de inferioridad de la otra obtiene beneficios desproporcionados.

Así lo consagran códigos como el Alemán72, incluso antes de la reforma recientemente realizada, el Italiano73, el portugués74 o el holandés. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa ha hecho aplicación de la misma bajo el concepto de violencia económica, la cual ya tenía antecedentes en la interpretación que había hecho la jurisprudencia de las normas sobre violencia. Así mismo, la 69 Sentencias del 5 de octubre de 1939, Tomo 48, Página 720, y 28 de julio de 1958, Tomo 88, Página 561. 70 Sentencia del 15 de abril de 1969, G.J. Tomo 130, página 27. 71 Sentencia del 5 de octubre de 1939, Tomo 48, Página 720. 72 Artículo 138. 73 Artículos 1447 y 1448 del Código Civil Italiano. 74 Artículo 282.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 143 reciente propuesta de reforma del Código Civil Francés igualmente la consagra75. Además, tal tendencia ha sido recogida en los principios de contratación comercial internacional de Unidroit76.

No sobra destacar que esta tendencia se ha manifestado con dos orientaciones: o bien para sancionar los contratos bajo la figura de la lesión, o bien para privarlos de validez por violencia como vicio del consentimiento. En el derecho colombiano, si bien esta tendencia no ha sido recogida expresamente en la ley, la misma encuentra apoyo en el último inciso del artículo 13 de la Constitución Política que dispone: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Esta disposición constitucional impone un deber de protección al Estado, el cual puede cumplir a través de la expedición de leyes que regulen este tipo de situaciones. Tal es el caso de las normas sobre incapacidades. Sin embargo, la expresión “Estado” no sólo cobija al legislador si no también a los jueces, los cuales por consiguiente tienen también el deber de sancionar los abusos que se cometan frente a una persona que está en una situación de debilidad manifiesta.

A este respecto debe señalarse que de conformidad con el artículo 85 de la Constitución Política, el artículo 13 de la misma es de aplicación inmediata, por lo cual no es necesario que se expida una ley que regule la materia. Ahora bien, para determinar el alcance de la norma constitucional en esta materia es pertinente, en primer lugar, analizar los supuestos de su aplicación, para posteriormente determinar cuáles deben ser sus consecuencias en materia civil.

Los elementos que se requieren para que opere la norma constitucional son los siguientes: 75 Artículo 1114-3. 76 Artículo 3.10. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 144 En primer lugar, se requiere un abuso.

El Diccionario de la Lengua señala que abusar es “Usar mal excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien” y “Hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder”. De esta manera, el abuso supone que el contrato es injusto o deshonesto. Tal situación debe ser evidente, pues se trata de una sanción excepcional, por lo cual debe estar claramente demostrada la injusticia del negocio, situación que debe determinarse a la luz de lo que es normal en las transacciones de ese tipo, pues se trata de sancionar el abuso de la situación de debilidad.

Además, como lo ha señalado la doctrina, es difícil establecer cuál es la situación de equilibrio incluso en un contrato entre empresas normales. Aceptar que cualquier desequilibrio implica un abuso, terminaría afectando a las personas en situación de debilidad, pues si los demás no pueden contratar con ellas en las mismas condiciones que lo podrían hacer con cualquier tercero, las personas en situación de debilidad podrían verse marginadas del comercio jurídico.

En segundo lugar, se requiere que la persona se encuentre en situación de debilidad manifiesta. Si la debilidad es la falta de vigor o fuerza física, es claro que la norma constitucional se refiere a aquellas personas que no están en capacidad de defender sus intereses. Pero, además, esta debilidad debe ser manifiesta. El carácter manifiesto puede analizarse en general frente a toda la comunidad o frente al cocontratante.

En la medida en que la norma busca sancionar el comportamiento reprochable de quien contrata abusivamente con alguien que no puede defenderse, es claro que lo que se debe determinar es si para dicho contratante era evidente la incapacidad de la otra persona para defender adecuadamente sus intereses. Dicha debilidad, según la norma constitucional, puede obedecer a una situación económica, física o mental.

Cabe preguntarse si esta enumeración es taxativa. Si se examina el propósito de la norma no se ve la razón por la cual sólo deben protegerse las personas en situación de debilidad por las razones mencionadas. Realmente lo que la norma quiso fue señalar unos criterios, incluyendo algunos como la debilidad económica que eran novedosos, pero de ninguna manera se pretendió limitar la causa de debilidad a los mencionados.

En los antecedentes de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 145 la norma no aparece tal voluntad de limitar su alcance. Por consiguiente, lo realmente fundamental es que exista una situación de debilidad.

Ahora bien, la protección puede manifestarse, en primer lugar, a través de una condena a quien ha incurrido en el abuso, al pago de los perjuicios causados, pues claramente su proceder no se ajusta a los deberes de conducta que debe observar el hombre medianamente diligente y prudente. Esta solución es congruente con la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia que no vacila en sancionar cualquier abuso que se presente en la celebración de un contrato.

En segundo lugar cabe preguntarse, si de otro lado, es posible una declaratoria de nulidad del acto o contrato. En materia de nulidad es pertinente recordar que en sentencia del 28 de julio de 1958, la Corte Suprema de Justicia77 admitió que la violencia podía provenir no sólo de la otra parte sino del aprovechamiento de las circunstancias del clima de violencia que ha infundido temor en el vendedor.

Posteriormente, al analizar la ley 201 de 1959 en sentencia del 17 de octubre de 1962, precisó que la “teoría de la coacción moral como vicio del consentimiento se encamina a suprimir los efectos del negocio ajustado bajo el peso de situaciones de hecho limitativas de tal grado de autonomía de quien se obliga, que de otra manera no habría contratado, habida consideración de sus circunstancias personales y del medio en el cual actúa, aunque la violencia y la intensidad no dependan del otro contratante sino de personas extrañas y aún de trances dependientes nada más que de fuerzas de la naturaleza.” Así las cosas, si se sigue este análisis de la Corte Suprema de Justicia sobre la ley 201 de 1959, que interpretó el Código Civil, parece lógico admitir que el Juez puede declarar la nulidad de un contrato cuando se den los supuestos a los que se refiere el artículo 13 de la Carta.

Como quiera que en estos casos lo que ocurre es que el consentimiento no ha sido libre, la sanción es la que procede de acuerdo 77 G.J. Tomo 88, página 559 y s.s. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 146 con las normas sobre vicios del consentimiento.

Se llega de esta manera a una solución análoga a la que se propugna en diversos ordenamientos. Así las cosas considera el Tribunal que el artículo 13 de la Carta impone privar de validez los contratos o las cláusulas de un contrato que sean abusivas, esto es claramente desequilibradas, cuando tal situación provenga del aprovechamiento de la manifiesta situación de debilidad en que se encuentra la otra parte. 4.1.1.3.1 Las cláusulas abusivas en los contratos elaborados por condiciones generales.

Adicionalmente debe observar el Tribunal que igualmente en el derecho contemporáneo se ha desarrollado un sistema para la protección del contratante cuando el contrato ha sido elaborado a través de condiciones generales78, esto es, de modelos contractuales a ser utilizados en múltiples contratos, sin posibilidad real de modificación. En efecto, ante el alcance que tuvieron en la práctica las condiciones generales y los abusos que se presentaron, la jurisprudencia alemana buscó diversos mecanismos de control y en particular un control del contenido de las cláusulas incluidas en condiciones generales.

En tal sentido la Corte Federal Alemana señaló que “la exigencia del respeto debido a la buena fe, establecida en el artículo 242 del BGB, impone que aquel que se prevalece unilateralmente de la libertad contractual tenga en cuenta desde la redacción de las condiciones generales de los intereses de los futuros cocontratantes”79. La importancia de este mecanismo creado por la jurisprudencia condujo a que el mismo fuese consagrado por el legislador alemán en la ley del 9 de diciembre de 1976, la cual estableció reglas 78 No sobra señalar que existen diversas concepciones acerca del alcance que puede tener el concepto de condiciones generales.

Para algunos las condiciones generales se caracterizan porque simplemente se preelaboran para ser usadas en múltiples contratos. Para otros las condiciones generales se caracterizan porque no están incorporadas en el documento contractual sino que se incorporan por referencia, ver al respecto José Antonio Ballesteros Garrido. Las Condiciones Generales de los Contratos y el Principio de Autonomía de la Voluntad.

Ed. JM Bosch. Barcelona 1999, páginas 64 y siguientes. 79 Dahmane Ben Abderrahmane. Le droit Allemand des conditions générales des contrats dans les ventes commerciales franco-allemandes. Ed. LGDJ. París, Página 170 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 147 respecto de las condiciones generales de negocios80.

Esta ley sirvió de base para la adopción de otras legislaciones y de la directiva 93/13 del 5 de abril de 1993 de la Comunidad Económica Europea, la cual sólo está dirigida a regular las relaciones entre profesionales y consumidores81. En este sistema el eje de control es el respeto de la buena fe y por ello se consideran abusivas las cláusulas que establecen entre los contratantes un desequilibrio significativo que no es conforme a la buena fe82.

A esta idea ha hecho referencia nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de febrero de 2001 (expediente No 5670) en la cual señala que en diversas legislaciones (incluyendo la ley de servicios públicos colombiana) “se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes” Para efectos de la buena fe se vuelve extraordinariamente relevante el hecho de que el contrato sea redactado unilateralmente por una parte y que la otra, por las condiciones mismas del tráfico que no permite la negociación individual, simplemente lo acepta.

En efecto, quien firma un documento preelaborado por la otra parte puede no estar en capacidad de comprender los diferentes aspectos del contrato por ser altamente técnicos. Además, dicha parte al celebrar el contrato considera fundamental el objeto de la prestación y puede no tomar en cuenta otros aspectos que a su juicio son accesorios.

Finalmente, la práctica puede conducir a una estandarización de contratos de tal manera que el particular sólo 80Dice la ley que las condiciones generales de negocio son todas las condiciones contractuales preformuladas para una multitud de contratos que una de las partes en el contrato (estipulante) fija a la otra parte en el momento de conclusión del contrato.

No importa si las condiciones son una parte especial exterior del contrato o si están integradas en el contrato mismo. No lo son las condiciones negociadas en detalle por las partes. 81 La directiva de la Comunidad considera abusivas las cláusulas que “… pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. 82 No sobra destacar que al desarrollar la Directiva en el derecho francés, el mismo prescindió de la referencia a la buena fe.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 148 tiene unas pocas opciones, en las cuales todas las empresas le imponen el mismo tipo de condiciones, por lo cual si se quiere obtener el bien o servicio que se requiere, no hay otra alternativa razonable que adherir a las condiciones generales.

En estos casos la legislación y la jurisprudencia de otros países han señalado que el control debe adquirir contornos específicos. En este sentido puede considerarse que el consumidor o el no profesional cuando contrata con un profesional, lo hace bajo la base de que el mismo actuará de buena fe y si redacta el contrato, lo hará en términos leales de tal forma que correspondan a lo que se ha acordado y permita lograr el fin previsto.

Lo anterior implica entonces que el control debe tener por objeto que no se desvirtúe el propósito del contrato, ni las legítimas expectativas del contratante y que aquellos aspectos que no son objeto de discusión con el cliente deben ser materia de una regulación de buena fe, esto es leal. Es por ello que doctrina reciente señala que el fundamento de las reglas que rigen el control de las cláusulas contractuales en este caso es el de la confianza en la otra parte, que es en el fondo una expresión de la buena fe83.

Vale la pena destacar que el control de cláusulas abusivas no incluye aquellas que constituyen el objeto mismo del contrato y que por ello son tomadas en cuenta por el contratante al celebrar el contrato. Lo anterior porque no se trata de sustituir el consentimiento del contratante, sino preservarlo frente a aquellas condiciones que ni siquiera examina ni debate.

Si bien el control a las condiciones generales de contratación, por regla general se aplica a los contratos entre profesionales y no profesionales, se ha propugnado también su aplicación entre profesionales, aunque en este caso en Alemania (país de origen de la teoría) la ley determina (artículo 310) de una parte que no se aplica la lista que la misma ley dispone de cláusulas que se consideran ineficaces y que por ello es necesario hacer un análisis caso por caso, en el cual se debe tener 83 Ballesteros, ob cit.

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En el derecho colombiano la ley no establece expresamente de manera general un control de cláusulas abusivas. Solo lo hace en forma análoga a lo que ocurre en el derecho europeo en el contrato de prestación de servicios públicos respecto del cual la ley enumera una serie de cláusulas que presume constituyen un abuso de posición dominante (artículo 133 de la ley 142 de 1994).

Igualmente respecto de las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) el artículo 98 del Estatuto Financiero impone a las entidades en la celebración de las operaciones propias de su objeto “abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante pueden afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”.

Ahora bien, el hecho de que el derecho colombiano no establezca de manera general un control de cláusulas abusivas en las condiciones generales, plantea la duda acerca de si en nuestro país, ello es o no posible. A ello podría llegarse sosteniendo que las disposiciones de la ley 142 de 1994 y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, constituyen un desarrollo de un principio general fundado en el de la buena fe que consagra el artículo 83 de la Constitución Política.

Pero aún si ello no fuera así, debe observarse que muchos casos el problema de la cláusula abusiva puede referirse a un problema de determinación del verdadero acuerdo de las partes, cuyo análisis puede conducir a concluir que ciertas estipulaciones contractuales no son parte del acuerdo contractual. En todo caso, si se considera que el control de las cláusulas abusivas puede aplicarse en derecho colombiano, aún sin una ley que lo establezca de manera general, lo cierto es que tal control sólo podría ser aplicado en el entorno en el cual fue creado y sin menoscabo del respeto de la libertad contractual dentro de los límites que impone el ordenamiento y del derecho de disponer libremente de los propios intereses, principios también de origen constitucional.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 150 4.1.1.4. Las cláusulas abusivas o ilegales por atentar contra la esencia misma del contrato La doctrina ha admitido que en materia contractual las cláusulas de limitación de responsabilidad son válidas, pero existen discusiones sobre el alcance de tal validez84 y sus consecuencias85.

En efecto, si las partes son libres de contratar o de no hacerlo y de determinar el contenido de los negocios que celebren, en principio ellas igualmente pueden establecer las consecuencias que para ellas se producirán por razón del incumplimiento del contrato. Desde esta perspectiva y en el caso concreto del derecho colombiano se encuentra que el artículo 1604 del Código Civil establece el grado de culpa de que la cual se responde en cada tipo de contrato y precisa en su útimo inciso que todo lo dispuesto en el artículo “sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

Así mismo el artículo 1616 ibidem establece que “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

Pero igualmente precisa el artículo que “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” De este modo, de conformidad con el Código Civil, las partes pueden tanto modificar el grado de diligencia de la cual responde el deudor, como la responsabilidad por los perjuicios que surgen por el incumplimiento de la obligación. Sin embargo, el artículo 1522 del Código Civil dispone que no es válida la condonación del dolo futuro. 84 Geniève Viney.

Les Obligations. La Responsabilité. Effets en el Traité de Droit Civil Français de Jacques Ghestin. Paris 1988, números 251, quien señala que si bien se sienta el principio de la validez de tales cláusulas en numerosos casos la jurisprudencia las priva de efectos. 85 Philipe Le Tourneau. Loic Caidet. Droit de la Responsabilité et des Contrats.

Ed Dalloz, París. 2000, números 1135 y siguientes. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 151 Lo anterior determina que a la luz del Código Civil las partes pueden claramente establecer que el deudor no es responsable, y en tal caso el mismo queda exonerado salvo que exista dolo o culpa grave86, la cual se asimila al dolo en virtud del artículo 63 del estatuto civil.

Esta conclusión es por lo demás la que aplica el ordenamiento en materia del saneamiento de evicción87 y de vicios ocultos88. Adicionalmente, en aquellos casos en que la ley o la jurisprudencia establece por disposiciones imperativas determinadas consecuencias89, es claro que las cláusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad no pueden afectar tales supuestos.

Es el caso del artículo 1324 del Código de Comercio. Por otro lado, recientemente la jurisprudencia de otros países ha evolucionado para considerar inicialmente que tenía el carácter de culpa grave el incumplimiento de una obligación esencial del contrato90, para posteriormente precisar de manera clara que no pueden producir efectos aquellas cláusulas que conducen a desconocer una obligación esencial del contrato.

En efecto, en tales casos se afecta la causa y se desconoce la esencia misma del vínculo obligatorio91, pues en caso de contradicción entre la obligación fundamental y una cláusula que elimina la responsabilidad por incumplimiento de ella, debe prevalecer aquélla92. Todo lo anterior obviamente es sin perjuicio de las reglas aplicables a las cláusulas abusivas en los contratos de condiciones generales o predispuestas, pues respecto de ellos, cláusulas que normalmente son lícitas, pueden sin embargo ser abusivas. 86 Solución que igualmente adopta el Código Civil Italiano y la jurisprudencia francesa, ver Le Tourneau, Ob cit., número 1140. 87 El artículo 1898 del Código Civil dispone “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”. 88 El artículo 1916 del Código Civil establece: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviere obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquéllos de que tuvo conocimiento y de que no dió noticia al comprador”. 89 Es el caso citado por la doctrina de la obligación de seguridad que la jurisprudencia ha encontrado en ciertos contratos. 90 Henri Capitant.

François Terre. Yves Lequette. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Civil Francesa. Ed Librería Ediciones del Profesional. Bogotá Tomo II, página 146 91 Fallo Chronopost, citado en los Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Civil, páginas 84 y siguientes. 92 Ver sobre el particular Jacques Ghestin. Cause de l’engagemet et Validité du Contrat.

Ed LGDJ, Paris 2006, páginas 180 y siguientes. Ruth Sefton-Green. La Notion d’obligation Fondamentale: Comparaison Franco-Anglaise. ED LGDJ, París 2000. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 152 Desde esta perspectiva ha de observarse que en esta materia las cláusulas de exoneración de responsabilidad son miradas con recelo y en algunas ocasiones se les consideran abusivas.

Así, por ejemplo, el artículo 133 de la ley 142 de 1994 establece que son abusivas “Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes”. Por su parte el Código de Comercio en materia de contrato de transporte, que es un contrato usualmente celebrado a través de condiciones generales, dispone en su artículo 992 que “Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos”.

Por su parte la Directiva de la Comunidad Económica Europea en materia de protección al consumidor establece en su lista de cláusulas abusivas las que tengan por objeto o por efecto: ”a) excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor debidos a una acción u omisión del mencionado profesional” o ”b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de este último”.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana no ha aceptado que por el hecho de que un contrato sea de condiciones predispuestas, no sean válidas las cláusulas de exclusión de responsabilidad, sino que debe tomarse en cuenta el papel que tienen las cláusulas dentro de la estructura del contrato y el papel que desempeñaron las partes.

Por tal razón consideró válidas cláusulas de exoneración de responsabilidad por vicios ocultos en el contrato de leasing. En tal sentido dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de diciembre de 2002: “En el caso de la supraindicada cláusula, es claro que ella no puede ser descalificada —o estigmatizada— por la única y escueta razón de estar incluida en un contrato de contenido predispuesto —en sí mismo válido, a la par que legitimado por el ordenamiento preceptivo y por la jurisprudencia, sin perjuicio de los correctivos que, in casu, la doctrina ha delineado para mantener el Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 153 adecuado equilibrio negocial—, sin parar mientes en la arquitectura misma del negocio jurídico del que hace parte, como se refirió en párrafos precedentes.

De allí que ella señale, en apoyo de la propia jurisprudencia, que por ser el leasing un “modo de financiamiento”, ello es toral, se “justifican ciertas cláusulas excéntricas respecto al modelo de contrato”, las cuales aparejan algunos ”sacrificios” para el usuario, por las razones antedichas.” De esta manera podría concluirse que en materia de contratos de condiciones generales si bien las cláusulas de exoneración de responsabilidad son miradas con mayor recelo, en todo caso debe examinarse si dichas cláusulas realmente establecen un desequilibrio inadecuado a la luz de la buena fe, lo que impone tomar en cuenta la estructura del negocio jurídico. 4.1.1.5 Los abusos en la celebración y ejecución del contrato.

Finalmente, es claro que en la celebración de un contrato, así no sea celebrado con base en condiciones generales, las partes deben obrar de buena fe, lo que les impone el deber de observar un comportamiento leal, que tenga en cuenta las legítimas expectativas de la otra. De esta manera un comportamiento desleal en la celebración del contrato, que puede no comprometer su validez, puede dar lugar a una responsabilidad a cargo de quien incurre en tal conducta.

Así mismo, durante la ejecución del contrato las partes deben actuar de buena fe y por ello comportarse lealmente teniendo en cuenta las expectativas de la otra, lo que necesariamente ha de determinar el marco al que deben sujetarse al ejercer los derechos derivados del contrato. Bajo esta perspectiva, aparece fundamental la figura del no abuso de los derechos, la cual se encuentra consagrada en el artículo 95 de la Constitución Política.

En efecto, como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, la teoría del abuso del derecho es claramente aplicable en materia contractual, para lo cual puede acudirse a los diferentes criterios que ha señalado la doctrina y la jurisprudencia. En tal sentido por ejemplo ha señalado la Corte93 que en aquellos casos en los que una parte “no solamente ha señalado 93 Sentencia de casación, octubre 19 de 1994.

Expediente 3972. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 154 desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”.

En estos casos, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia94 y lo apoya la doctrina internacional95, el ejercicio abusivo de un derecho contractual “puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G.J., t. CXLVII, pág. 82) y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial”.

No sobra por demás destacar que no debe confundirse la situación que se presenta cuando se trata de celebrar un contrato y existe un desequilibrio de fuerzas entre las dos partes, pero en todo caso ambas conservan su libertad de consentir, caso en el cual en principio el contrato es válido, y aquella situación en la cual una parte tiene en virtud del contrato una prerrogativa contractual que puede ejercer por sí sola, evento en el cual es fundamental tomar en consideración los criterios de abuso del derecho, para determinar si el derecho se ejerció o no correctamente. 4.1.2 El análisis del caso concreto.

Vistas así las cosas y para adoptar una decisión en el caso concreto, considera el Tribunal en primer lugar que debe analizar las razones que de manera general invoca el Demandante respecto de las diversas cláusulas, para posteriormente examinar algunos casos en particular. 94 Ibídem. 95 Stoffel-Munck, ob cit, página 578. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 155 4.1.3 El vicio del consentimiento.

En primer lugar, no encuentra el Tribunal que se haya invocado o acreditado un vicio del consentimiento en la celebración de los contratos entre COMCELULARES F.M. y COMCEL. En efecto, al momento de celebrar los contratos, COMCELULARES F.M. era libre de contratar o no contratar de tal manera que no podría sostenerse que su consentimiento fue determinado por la desigualdad de fuerzas en la que evidentemente se encontraba y se encuentra frente a COMCEL.

Tal conclusión se impone no sólo respecto del contrato que las partes celebraron inicialmente el 31 de octubre de 1995, sino también respecto del celebrado el 20 de enero de 1999. En efecto, observa el Tribunal que el contrato del 20 de enero de 1999 no fue celebrado sin previa discusión entre las partes. En efecto, a folio 30 del Cuaderno de Pruebas No. 8 obra una comunicación de COMCELULARES F.M. del 26 de octubre de 1998, en la cual se hacen una serie de observaciones al contenido del contrato de distribución, y por lo demás se señala que se espera que la “solicitud sea atendida favorablemente, en beneficio de las partes, lo cual redundará en mantener las excelentes relaciones comerciales que nos han caracterizado siempre”.

En dicha comunicación, que es analizada a espacio en otro aparte de este laudo, se advierte que el contrato es de agencia comercial y la necesidad de reconocer la cesantía comercial, y adicionalmente se hacen comentarios sobre algunas cláusulas (por ejemplo, la responsabilidad del distribuidor por desactivación del usuario) pero no sobre todas las que hoy son cuestionadas en el presente proceso e incluso algunas de tales cláusulas son claramente aceptadas por considerar que se ajustan al ordenamiento (por ejemplo, indemnización, marcas y declaraciones, conciliación, compensación, deducción y descuentos, en este caso sujeta a que se ejerza en el marco legal, y vigencia del contrato).

Dicha comunicación fue respondida por COMCEL quien en cada caso explicó por qué consideraba que no eran aceptables las solicitudes de COMCELULARES F.M., según se observa en el documento que obra a folio 26 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 8. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 156 De las circunstancias a las que se ha hecho referencia no se puede desprender entonces que existió una coacción indebida que pueda viciar el consentimiento.

En efecto, no se puede afirmar que exista violencia por el hecho de que una parte no esté dispuesta a modificar el texto del contrato. A este respecto podría decirse que si bien podría llegar a sostenerse que el agente firmó el contrato de 1999 presionado por el interés de mantener su relación con COMCEL, en todo caso debe observarse que la conducta de COMCEL no era ilegítima.

En efecto, en principio las relaciones contractuales no son perpetuas, por lo cual COMCEL no estaba obligado a mantener indefinidamente los contratos con sus distribuidores. En tal sentido la jurisprudencia francesa ha señalado reiteradamente que el distribuidor no tiene en principio un derecho a la renovación del contrato. En esta medida COMCEL podía lícitamente decidir no continuar con la relación contractual u ofrecer a la otra parte la posibilidad de continuarla en las mismas condiciones existentes con algunos cambios.

El mal que podía sufrir el agente por no continuar actuando por cuenta de COMCEL no derivaba de la no celebración de un nuevo contrato, sino simplemente del hecho de que su relación contractual llegaba a su fin, y en tal medida las dos partes eran libres de continuar o no con ella. A este respecto es pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el vencimiento del plazo pone fin al contrato de agencia, sin que tal circunstancia pueda considerarse abusiva96.

En tal sentido dijo la Corte Suprema de Justicia en 1995: “Es evidente que si como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se dé aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación. Es claro entonces que el ejercicio por una de las partes de esa facultad, no puede, ni de lejos constituir abuso del derecho”. 4.1.4 La existencia de una situación de debilidad.

Por otra parte, tampoco encuentra el Tribunal que se haya acreditado que COMCELULARES F.M. y COMCEL celebraron el contrato en condiciones en las 96 Sentencias de casación de 31 de octubre de 1995 (G.J. 2476, pág. 1269 y ss.) y 20 de octubre de 2000, expediente No. 5497. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 157 cuales COMCEL se haya aprovechado de la situación de inferioridad de la otra parte para obtener un contrato desequilibrado.

En efecto, el primer contrato fue celebrado por las partes el 31 de octubre de 1995 con una vigencia de tres años. Posteriormente se celebró el contrato de 20 de enero de 1999, cuya vigencia las partes precisaron sería partir del 6 de Mayo de 1999. Ahora bien, cuando se celebró el primer contrato es claro que no se puede afirmar que COMCELULARES F.M. se encontrara en una situación de inferioridad de la cual se hubiera aprovechado COMCEL.

COMCELULARES F.M. era una sociedad comercial y como tal profesional en la materia, para la cual no podía ser ajena la materia que se contrataba. No se podía considerar que la misma se encontrara en una situación que hacía imperioso celebrar el contrato, ni tampoco que frente a ella, COMCEL se encontrara en una situación de predominio tal que le permitiera obtener ventajas excesivas.

En realidad en ese momento COMCELULARES F.M. era una empresa que quería acceder a la red de distribución de COMCEL y para ello aceptó las condiciones que señaló COMCEL en el contrato elaborado para el caso. Ahora bien, al vencimiento del contrato el 31 de octubre de 1998, y de conformidad con el texto del mismo, éste se renovó por períodos mensuales, “hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento”.

En el presente caso el contrato se renovó hasta que se firmó el nuevo contrato cuya vigencia comenzó el 6 de mayo de 1999. Desde este punto de vista cabe preguntarse si al momento de la firma del segundo contrato existió una situación de debilidad manifiesta que hubiera dado lugar a que la otra parte se aprovechara para obtener un contrato abusivo.

A este respecto se aprecia de una parte que en el proceso no existe ninguna prueba de que haya existido una presión indebida sobre el agente para la firma del contrato. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 158 Adicionalmente, no se puede decir que COMCEL se aprovechó de una situación de debilidad del agente, pues el contrato que se celebró corresponde en buena parte al clausulado del contrato anterior, que como ya se dijo, se había celebrado en condiciones que no acreditan la existencia de ningún vicio.

En efecto, en la comunicación del 26 de octubre de 1998, a la que ya se hizo referencia (folio 30 del Cuaderno de Pruebas No. 8) COMCELULARES F.M. al referirse a la cláusula de vigencia del nuevo contrato expresó: “Desde el punto de vista jurídico no existe objeción. El análisis se debe circunscribir a la conveniencia del término y a la obligatoriedad de las obligaciones automáticas”.

Finalmente, ha de señalarse que como ya se dijo, ningún contrato está destinado a prolongarse indefinidamente. Por lo cual no se puede considerar irregular, por sí solo, el hecho de manifestar que no se quiere continuar una relación a menos que se celebre un nuevo contrato. Ante tal situación no se ve por qué se pueda afirmar que exista una situación de debilidad, pues el empresario no está obligado a permanecer en su relación con el agente y lo fundamental es que cuando el mismo decida terminar el contrato o no renovarlo, lo haga de buena fe. 4.1.5 La existencia de un abuso de posición dominante.

Para sostener que en el presente caso existe un abuso de posición dominante, el demandante se refiere fundamentalmente a que durante toda la vigencia de la relación comercial, COMCEL actuó “en condiciones de duopolio”, pues sólo existían dos empresas para prestar el servicio público de telefonía móvil celular. Así mismo, expresa que COMCEL siempre ha tenido una participación mayor al 25% del mercado, lo cual permite la aplicación de la Ley 142 de 1994, y considera que existe una posición dominante en el mercado.

Sobre este punto lo primero que ha de observar el Tribunal es que como lo ha señalado la doctrina europea, la determinación de la posición dominante no se hace exclusivamente con elementos estructurales, sino que también toma en cuenta elementos de comportamiento y resultado. En tal sentido se anota que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 159 normalmente las autoridades comunitarias después de examinar la estructura del mercado, pasan a examinar si la empresa a la hora de definir su estrategia en el mercado escapa a la presión ejercida por la competencia. De este modo, el análisis incluye un aspecto estático y un aspecto dinámico97.

Si bien la cuota de mercado es un indicio del poder de mercado, no es un aspecto por si solo definitorio. En este sentido conviene recordar que la Corte Constitucional en sentencia T-387 de 1997 expresó: “Aunque el tamaño de la empresa y su alto porcentaje de control sobre un porcentaje importante del mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no pueden ser ellos los únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un mercado pueden incidir muchos otros criterios y coyunturas que, en un momento dado, no son ajenos a la entronización de un poder material de control.” En todo caso, la cuota del mercado que constituye un indicio de posición dominante debe ser importante para que exista esta posición de dominio.

En tal sentido se expresa por la doctrina europea que cuotas extremadamente grandes, “como las que superan el 80% del mercado” tienden a demostrar la existencia de una posición dominante, cuando “las cuotas de mercado rondan en torno al 40 o 45%, cobrarán especial protagonismo otros factores como el número y la talla de sus competidores más próximos”98.

Se insiste en todo caso que aun cuando la cuota de mercado es un buen indicio del poder de mercado, no puede otorgársele un valor absoluto, pues a su cálculo debe seguir un análisis completo del mercado. En efecto un alto coeficiente de concentración puede verse compensado por una fuerte rivalidad entre los oligopolistas que disiparía la posición de dominio99.

Por lo demás, la doctrina europea ha señalado que la existencia de un monopolio legal acredita la existencia de una posición de dominio100. Sin embargo, un duopolio no necesariamente acredita que exista una posición de dominio individual, lo cual no impide que exista una posición de dominio colectiva que surja de una actuación coordinada de los dos operadores101. 97 Jaume Pellise Capell.

La explotación abusiva de una posición dominante. Ed Civitas. Madrid 2005, página 193 y siguientes. 98 Pellise, Ob cit, páginas 196 y 197. 99 Pellise, Ob cit, página 198. 100 Pellise, Ob cit, página 194. 101 Didier Ferrier. Droit de la Distribution. Ed Litec. París 2000, página 134. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 160 Desde esta perspectiva, considera el Tribunal que en el expediente no obran los elementos de juicio necesarios para hacer un análisis como el que requiere definir la existencia de una posición de dominio en el mercado, pues si bien COMCEL tiene una participación significativa en el mercado, tal participación no es determinante para que excluya el examen de las circunstancias concretas sobre la forma como se desarrolla la competencia en el mercado de la telefonía móvil celular.

Por otra parte, se hace referencia al numeral 14.13 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 el cual establece: “Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”.

Desde esta perspectiva debe observarse que esta definición legal opera para efectos de la ley de servicios públicos domiciliarios, por razones que el legislador consideró procedente establecerlo, por lo cual no es aplicable a los demás sectores de la economía en los cuales el análisis debe hacerse a partir de la noción misma de posición dominante, para lo cual el Tribunal no dispone de los elementos que le permitan concluir que COMCEL se encuentra en tal situación. Por otra parte, tampoco encuentra el Tribunal aceptable considerar que existe una posición dominante en el mercado intermedio, esto es el mercado de promoción del servicio de telefonía móvil celular, por las siguientes razones: Si se examinan los análisis que se han hecho por la doctrina y la jurisprudencia de otros países en torno a la posición dominante se encuentra que allí se hace énfasis en que la posición de dominio se debe proyectar en un mercado y que éste se define a partir del bien o servicio intercambiado.

Para este efecto se ha señalado por la Comisión Europea que “el mercado de un producto de referencia comprende la totalidad de los productos o servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”102. De esta manera, el mercado no se analiza en este caso respecto a los que el demandante denomina mercados intermedios, sino en 102 Pellise, Ob cit, Página 128.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 161 relación con el producto o servicio que se ofrece al público. Ello es así porque ante todo las normas de competencia buscan asegurar el desarrollo del mercado para el consumidor.

Igual consideración cabe hacer en el derecho colombiano. Por otra parte, aún si lo anterior no fuera cierto, no está demostrado que el mercado de promoción de los dos operadores en materia de telefonía móvil sea independiente, de tal manera que pueda considerarse que la actividad de los comercializadores se desarrolla en dos mercados diferentes.

A todo lo anterior se agrega que para sustentar la posición de dominio en el mercado de COMCEL respecto de sus distribuidores, el demandante se basa en la existencia de cláusulas de exclusividad. Ahora bien, es claro que si tal hecho generó una posición dominante, ello no permite concluir que las estipulaciones contractuales contenidas en el contrato constituyen un abuso de posición dominante, pues precisamente las cláusulas que se atacan, se pactan en el momento en que se estipula la exclusividad.

No es posible sostener entonces que por existir una posición dominante por tal exclusividad, se encuentren viciadas las cláusulas que se pactan cuando se estipula la exclusividad. Por lo demás, las cláusulas del contrato celebrado el 31 de octubre de 1995 coinciden en lo sustancial con las contenidas en el contrato celebrado el 20 de enero de 1999, luego no es posible concluir que tales condiciones se hayan adoptado en tal forma por la situación en la que se encontraba COMCELULARES F.M. en 1999.

Adicionalmente, el hecho de que en sus contratos COMCEL haya establecido una exclusividad, no determina perse que exista una posición dominante en el mercado, pues lo cierto es que en el fondo lo que ha de establecerse es cuál es el mercado relevante y cuál es la posibilidad de que en tal mercado exista competencia. Es claro para el Tribunal que una situación distinta a la posición dominante en el mercado es que la empresa de telefonía celular se encuentre en una posición de preponderancia frente a sus distribuidores, que es en el fondo lo que realmente se discute en este proceso, y es tal situación la que se analiza a continuación. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 162 4.1.6 La existencia de una posición de dominio contractual.

En su alegato el apoderado de la Parte Convocante hace referencia a la interpretación de los contratos de adhesión y al abuso del derecho, para señalar que el mismo se puede dar en materia contractual. Igualmente se refiere al fraude a la ley y a las cláusulas abusivas, señalando que la inclusión de este tipo de cláusulas en un contrato, sea o no de adhesión, trae como consecuencia el rompimiento del equilibrio económico de las prestaciones, el resquebrajamiento de la justicia contractual, el desconocimiento de la equidad, la violación de la buena fe y de los derechos de libertad económica, de libre competencia y de libertad de empresa.

A tal efecto analiza las cláusulas incluidas en los contratos para concluir que las mismas son abusivas a la luz de los criterios que ha señalado la doctrina. Igualmente señala que en situaciones iguales a la que se discute en este caso otros tribunales han confirmado la existencia de abuso. Sobre el particular debe, en primer lugar, advertir el Tribunal que es claro que los contratos de adhesión se sujetan a ciertas reglas particulares de interpretación. Igualmente es evidente, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el abuso del derecho no sólo se aplica en materia extracontractual, sino en materia contractual.

Así mismo, puede existir un control de cláusulas abusivas, el cual no se puede aplicar indistintamente sin tener en cuenta las características del contrato que se trata. En el presente caso debe observar el Tribunal que si bien se trata de un contrato de adhesión, el mismo no se celebra en las mismas condiciones en que se concluye el contrato con un consumidor, quien como ya se vio, puede no tener la capacidad de entender el alcance de las cláusulas a las que adhiere, ni el tiempo para ello, y en muchos casos se enfrenta a la necesidad de aceptar tales cláusulas porque las mismas son usuales en el sector de que se trata.

En efecto en el asunto sometido a este Tribunal, COMCELULARES F.M. claramente podía examinar el contenido del contrato, analizar y determinar su alcance, y decidir libremente si quería o no contratar. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 163 Lo anterior impone entonces un análisis particular, teniendo en cuenta la relación que unió a las partes y el carácter profesional de las mismas.

Procede entonces el Tribunal analizar las cláusulas cuestionadas por el demandante: 4.1.7 Las cláusulas que determinan la naturaleza del contrato. Señala el demandante que en las cláusulas 4 y 27 primer inciso del contrato de 1998, y en el anexo G, numeral 12, Producto Prepago, se expresa que el contrato no es de agencia comercial. Así mismo, en las cláusulas 14 último párrafo y 16.4 y, también en el Anexo F, numeral 5, se establece que el Distribuidor deberá renunciar a la terminación del contrato, a cualquier derecho que la ley le otorgue, en especial a los consagrados en el Art. 1324 del Código de Comercio.

Igualmente se consagra que si el contrato llega a “degenerar” en agencia comercial, el agente deberá devolver el 20% del promedio de los ingresos recibidos en los últimos tres años. De lo anterior deduce el demandante que el único objetivo de estas normas es desvirtuar la agencia comercial y hacer nugatorios los efectos de las normas imperativas que la regulan.

En relación con lo anterior considera el Tribunal: El ordenamiento colombiano permite a las partes celebrar los acuerdos que crean convenientes para regular sus relaciones siempre y cuando los mismos no sean contrarios al orden público y a las buenas costumbres. Lo anterior implica, por consiguiente, que las partes pueden celebrar no sólo los contratos previstos por la ley, sino igualmente contratos atípicos.

Ahora bien, cuando se trata de contratos típicos, la ley en ciertos casos, establece disposiciones imperativas. En tal situación es evidente que lo que el legislador ha querido es que una determinada regulación de intereses se sujete a un régimen particular. Por consiguiente, en tal evento lo fundamental es determinar si la regulación de intereses de las partes corresponde a aquella que el legislador ha Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 164 querido regir porque si ello es así, y existen normas imperativas, han de aplicarse tales disposiciones, sin importar el pacto de las partes.

Como se expresara en apartes anteriores de esta providencia, en esta materia es entonces fundamental la distinción que ha elaborado la doctrina entre la calificación del contrato y la interpretación del mismo. Puede suceder, que las partes expresamente otorguen a un contrato una determinada calificación o excluyan otra. En esta medida si es al juez a quien corresponde calificar el contrato, es claro que tal manifestación de las partes constituye simplemente un elemento más que debe tenerse en cuenta para determinar la naturaleza del contrato, por lo cual, si del conjunto del contrato, y particularmente de las obligaciones del mismo, se desprende que el contrato celebrado no corresponde al tipo contractual estipulado, deberá el juez partir del tipo que corresponda, y si es del caso excluir las disposiciones supletivas que las partes han querido que no se apliquen a su contrato, pero sujetándolo en todo caso a las normas imperativas pertinentes.

En efecto, no es posible aceptar que las partes se sustraigan a la aplicación de disposiciones imperativas mediante el mecanismo de cambiar la denominación que corresponda al contrato. Por el contrario, es claramente factible que por esta vía se excluya por las partes la aplicación de normas supletivas. En este punto considera pertinente el Tribunal referirse a las citas jurisprudenciales que hace la entidad demandada para sustentar la validez de tales estipulaciones: En primer lugar, por lo que se refiere a la sentencia del 18 de julio de 2005 de la Corte Suprema de Justicia, observa el Tribunal que en su sentencia de casación lo primero que advierte la Corte es que los cargos formulados no prosperan por cuanto el fallador edificó su sentencia sobre la base de que la modificación del contrato celebrado entre las partes no se realizó por escrito y tal conclusión no fue rebatida adecuadamente por el recurrente en casación. Por otra parte se refirió la Corte a la “amplia autonomía en la hermenéutica de los contratos” de que gozan los tribunales en virtud de la cual el Tribunal concluyó que la intención de las partes no era celebrar un contrato de agencia, a lo cual agregó que precisamente Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 165 la ausencia de independencia del agente excluía tal contrato.

En efecto, dijo la Corte: el “sentenciador que excluyó la presencia de la agencia comercial en el vínculo jurídico existente entre las partes, con base en que la voluntad de ambas fue precisamente desechar la posibilidad de que la relación tuviera tal connotación, a lo que se suma la ausencia absoluta de independencia en la labor comercial desplegada por la demandante”.

Además señala la Corte Suprema de Justicia que “la acusación edifica su tesis sobre una forzada y unilateral interpretación que no tiene ninguna cabida, no sólo porque se trata de una afirmación completamente huérfana de pruebas, sino también porque frente a la claridad del contrato no cabe hacer ningún otro tipo de exégesis”. De esta manera, para el Tribunal es claro que de esta sentencia no se puede deducir que la calificación que hayan dado las partes es definitivamente vinculante para el juez, sino que tal calificación es un elemento fundamental en la interpretación del contrato y que si la misma no es contradicha por otros elementos probatorios no es posible apartarse de ella.

Por otra parte, la Demandante también invoca la reforma del Código Civil Francés. A este respecto observa el Tribunal que el artículo 1142 del proyecto establece que “Cuando las partes han dado su acuerdo a una denominación, ella se debe seguir. Cuando es inexacta, el juez debe restablecer la calificación salvo los casos en que ella le es obligatoria.

El se funda para recalificar el contrato sobre los elementos que las partes en la realidad han dado como base de su acuerdo”. Como se puede observar, la regla del proyecto del Código Civil Francés no impone seguir en todo caso la calificación del contrato, sino sólo en aquellos casos en que la misma se impone al juez. En dicho proyecto se cita el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil Francés que señala que el Juez no puede cambiar la denominación o el fundamento jurídico cuando las partes por un acuerdo expreso y respecto de derechos de los cuales tienen la libre disposición, lo han vinculado por las calificaciones y puntos de derecho a los que ellas entienden limitar el debate.

Desde esta perspectiva es claro que la calificación del contrato sólo se impone al juez en los casos en que existe una libre disposición de los contratantes, pero ello Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 166 no ocurre así en los eventos en que existen normas imperativas aplicables.

Lo anterior obedece claramente al criterio, igualmente pertinente en nuestro ordenamiento, que la calificación del contrato puede corresponder a una decisión de las partes sobre los derechos y obligaciones que han querido crear y por ello respetable en la medida en que no viole el orden público. En el presente caso, en la medida en que el contrato de agencia está sujeto a disposiciones imperativas, es claro que el juez debe proceder a dar al contrato la calificación que corresponda y la que le dieron las partes, en la medida en que a través de ella se busca sustraer el contrato del régimen imperativo aplicable, es nula por contrariar norma imperativa en los términos del artículo 899 del Código de Comercio.

Desde este punto de vista las cláusulas atacadas cuya nulidad se declarará son las siguientes: El numeral 4.1. de la cláusula cuarta del contrato suscrito el 31 de octubre de 1995 que dispone “4.1 este Contrato no lo constituye en Agente de COMCEL” La siguiente expresión de la cláusula 27 del contrato suscrito en 1995: “Por medio del presente, las partes reconocen expresamente que este Contrato no se rige por las reglas de la Agencia Comercial (Artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia)” Las expresiones que se subrayan de la cláusula 4ª del contrato suscrito el 6 de mayo de 1999: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 167 en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de COMCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas”. 4.1.8 La renuncia a los derechos del artículo 1324 Señala el demandante que COMCEL previó la renuncia expresa de COMCELULARES F. M. a reclamar las indemnizaciones del artículo 1324 del Código de Comercio en las siguientes cláusulas: 14 último párrafo y 27, el ANEXO F, numeral 4º y el ANEXO G, numeral XII.

Igualmente tales textos se incluyeron, posteriormente, en las llamadas Actas de Conciliación, Transacción y Compensación. Señala que la mayoría de la doctrina coincide en que las prestaciones e indemnizaciones consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio son irrenunciables, por lo cual tales estipulaciones son inválidas. Sobre el particular considera el Tribunal: Desde la expedición del Código de Comercio de 1971 se ha discutido si las disposiciones del artículo 1324 del Código de Comercio son de orden público o no. En la medida en que la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio tiene un contenido distinto de la indemnización contemplada Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 168 en el segundo inciso de dicho precepto, el análisis de su carácter se ha hecho por separado.

En efecto, la prestación del primer inciso del artículo 1324 se causa en todos los casos de terminación del contrato de agencia, por cualquier causa, con excepción de lo dispuesto en el último inciso de este artículo, con las discusiones que sobre el particular se han dado en la jurisprudencia. Por el contrato, la indemnización del segundo inciso del mismo artículo sólo se causa en los eventos de terminación del contrato sin justa causa por parte del empresario o en los casos de terminación del contrato por el agente por justa causa imputable al empresario.

Ahora bien, frente a la prestación del primer inciso del artículo 1324 han existido tradicionalmente dos posiciones: la de aquellos que consideran que dicha prestación es renunciable103 y la de aquellos que la consideran de orden público104. Quienes sostienen que es renunciable parten de la base que el principio en derecho privado es que pueden “renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia” (artículo 15 del Código Civil).

En la medida en que la ley no ha prohibido la renuncia, se afirma, la misma es perfectamente lícita. Igualmente se señala que cuando una ley es expedida por razones de utilidad pública o de interés social, la misma lo debe precisar, por lo cual sino lo hizo es porque no tiene tal carácter. A lo anterior se agrega que no se puede asimilar el agente comercial a un trabajador, pues existen diferencias fundamentales, por lo cual no es posible sostener que el carácter imperativo del derecho laboral se aplica a esta situación. Igualmente se afirma que si bien en Europa las reglas de la agencia tienen un claro propósito protector, igual situación no existe en Colombia.

Se expresa en tal sentido que no se ve por qué deba protegerse a un comerciante frente a otro 103 William Namen Vargas. El Contrato de Agencia Comercial, en el Derecho de la Distribución Comercial. Ed. Navegante Editores. Bogotá, 1995, página 223; Fernando Hinestrosa, Gabriel Escobar Sanín, Negocios Civiles y Comerciales, página 442 y siguientes;

Jaime Arrubla Paucar, Contratos Comerciales. Ed. Dike, 1987 página 384 y siguientes; Felipe Vallejo García, El Contrato de Agencia Mercantil, Ed. Legis, 1999, páginas 114 y siguientes; José Alpiniano García Muñoz. Derecho Economico de los Contratos. Ed. ABC, Bogotá 2001, página 363. Asecolda Revista No 36, Superintendencia de Sociedades, concepto del 4 de octubre de 1971 y Hernando Cardozo Luna.

El Contrato de Agencia Comercial. Página 59. 104 Sostenida entre otros por el doctor Enrique Gaviria, Lecciones de Derecho Comercial, Ed. Dike Medellín, 1987, página 314; José Ignacio Narváez. Introducción al Derecho Mercantil, p. 288, Ed. 1976, José Armando Bonivento. Contratos Mercantiles de Intermediación. 2ª Ed Librería del Profesional, 1999, página 181 y Alvaro Pérez Vives, La Agencia Comercial.

Conferencia dictada el 15 de octubre de 1971Jaime Alberto Gómez, Contratos Comerciales, Ed Kelly, 1980, p.204 y Jorge Suescún Melo, Estudios de Derecho Privado, Ed Legis. 2ª Ed. Páginas 522 y siguientes. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 169 comerciante con iguales calidades.

Incluso se afirma que desde el punto de vista laboral la parte débil no es el agente, pues normalmente son personas solventes que asumen menos riesgos, sino el empresario, que tiene grandes cargas laborales. Se advierte así mismo que nada en los antecedentes del Código de Comercio muestra que el artículo 1324 tuviera un carácter imperativo o que buscara proteger un sector de la economía. Así mismo se indica que la prestación del artículo 1324 no tiene el espíritu protector de la legislación europea ante una ruptura intempestiva del contrato.

Se trata de un crédito que se genera en todo caso y por ello debe ser renunciable. Los que consideran que la prestación es irrenunciable señalan que en el sistema positivo la autonomía de la voluntad está limitada no sólo por el texto expreso de la ley sino también por el orden público, por lo cual es posible que estipulaciones contractuales no sean válidas, así no estén expresamente prohibidas por la ley, cuando sean contrarias al orden público.

Desde esta perspectiva se hace referencia a los antecedentes del artículo 1324 y al propósito de protección que con normas de esta naturaleza se buscaba en la época de expedición del Código de Comercio, para señalar que dichas disposiciones tenían un claro propósito de protección. Se trata de que el agente disponga de recursos para poder reorientar la empresa cuando termine su relación con el empresario.

Se advierte igualmente que el propósito protector de la norma es de alcance general, pues de permitir su renuncia, la estipulación en tal sentido se convertiría en una cláusula de estilo. Para reforzar la conclusión anterior se hace referencia a disposiciones del régimen del contrato de agencia, como la contenida en el artículo 1328 del Código de Comercio que impone someter el contrato de agencia a la ley colombiana, sin que sea posible pactar en contrario.

Así mismo se señala que las disposiciones del 1324 del Código de Comercio no constituyen una interpretación de la voluntad de las partes, sino el régimen legal del contrato de agencia. En materia jurisprudencial el Consejo de Estado en sentencia del 22 de noviembre de 1982 consideró que la prestación era de orden público, porque el artículo 17 de la Carta señala que se debe proteger el trabajo humano. A tal efecto precisó: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 170 “4º Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que las normas protectoras del trabajo humano son de orden público y, por lo mismo, de aplicación inmediata a los contratos que se encuentren en ejecución al momento de entrar a regir la norma respectiva.

“5°. Y de tal naturaleza es el comentado artículo 1324, como bien lo dice la sentencia apelada, pues él vino a poner fin a la injusticia que cometían las empresas nacionales y extranjeras con sus agentes locales o regionales, quienes después de acreditar, mediante su inteligencia y consagrada actividad, determinados artículos, creándoles un mercado propio, eran desplazados sin compensación económica alguna, mediante el establecimiento de sucursales o la simple sustitución de agentes.”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de diciembre de 1980 igualmente consideró de orden público esta prestación para lo cual señaló105: “Para la Corte, la prestación que consagra el artículo 1324 inciso primero es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución, pero una vez éste haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente en el patrimonio del agente comercial, ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente” En esta misma tendencia, en sentencia del 31 de octubre de 1995 dijo la Corte Suprema de Justicia: “1.2.- Ahora bien, dada la naturaleza de la relación contractual inmanente en la agencia comercial, el legislador regula algunos asuntos, por razones de orden público.

“1.2.1.- En efecto, se señala en primer término que este contrato, cuando se ejecuta en el territorio nacional queda sujeto a la ley colombiana, aunque 105 G.J. T. CLXVI, núm. 2407, pág. 254. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 171 se pacte lo contrario (Art. 1328, C. de Co.).

Ello significa, entonces, que para determinar la ley aplicable al contrato, el legislador prescinde por completo del lugar de su celebración y de la nacionalidad de las partes contratantes. “1.2.2.- Pero también, como norma protectora de la estabilidad de la relación contractual, el Código de Comercio establece que la agencia puede terminar por las mismas causas que ponen fin al contrato de mandato y, además, estatuye cuáles son las "justas causas" que permiten su terminación unilateral, ya por el empresario, ya por el agente (Arts. 1324 y 1325 del Código de Comercio).

Por lo mismo, a la extinción del contrato tendrá derecho el agente al pago de una suma equivalente "a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor" indemnización ésta a la cual se agregará la suma de dinero que fijen los peritos, "como retribución" a la actividad del agente "para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato", norma que se extiende en su aplicación a los casos en que el contrato termina por justa causa imputable al empresario, todo conforme a lo preceptuado por el artículo 1324 del Código de Comercio” (se subraya).

En cuanto a la jurisprudencia arbitral, la misma ha tenido posiciones distintas, pues algunos tribunales han considerado que en principio la renuncia es válida, salvo el examen de las circunstancias concretas en las que ella se produce106, en tanto que otros consideran que no lo es107. 106 Entre otros: Laudo Invertexty, E.U. vs. L.G. Electronics Colombia Limitada de Agosto 30 de 2004, Laudo Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, vs. Comunicación Celular S.A., Comcel de Marzo 18 de 2002, laudo de Representaciones Industriales Ltda., Comercial Cafetera Ltda. En Liquidación y Ruge y Cia. S. en C. contra Incap S.A. del 17 de marzo de dos mil cinco 20050 107 Laudo de Maquinaria Pesada del Tolima Ltda., MPT, vs. Tracey & Cía. S.A. de Junio 30 de 2000, de Cell Center contra Comcel.

Laudo de Representaciones Cajiao Cortés contra Satena del 17 de noviembre de 1993, Delta Consultores de Riesgos Ltda. vs. BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros S.A.) y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros de Vida S.A.) del Octubre 24 de 2002.

Aunque igualmente se indica como parte de esta tendencia del Laudo de Prebel contra L’Oreal, el mismo mente no adopta una tesis definitiva. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 172 Así las cosas, y dada la controversia existente, el Tribunal debe adoptar una posición sobre la materia: Lo primero que debe observarse es que el concepto de orden público ha evolucionado en el derecho moderno. En efecto, el orden público clásico del siglo XIX tenía un papel excepcional y rígido, pues se partía del supuesto que el legislador definía precisamente qué era de orden público y ello sólo debía ocurrir en casos excepcionales, pues el legislador sólo tiene como papel coordinar las libertades individuales.

Posteriormente se pasa a un orden público de mucho mayor alcance que no tiene un papel excepcional, no siempre se encuentra expresamente definido por el legislador y además cambia según las circunstancias108. Desde esta perspectiva, el derecho contemporáneo ha evolucionado en el sentido de desarrollar disposiciones de protección a los contratos y por ello en materia de orden público, al lado del orden público económico tradicional que se explica en principio por la protección de los intereses generales, y que la doctrina denomina orden público de dirección, surge otro orden público dirigido a proteger los intereses de los contratantes que el legislador considera merece protección, lo que da lugar al denominado orden público de protección109.

Lo anterior determina que en el derecho contemporáneo no es posible simplemente afirmar que por el hecho de que directamente no estén en juego intereses generales no se pueda hablar de orden público, pues ciertamente en muchos casos el legislador considera necesario proteger a ciertos contratantes. Así ocurre en diversos eventos en la legislación contemporánea.

Es el caso de las normas de protección al consumidor, que establecen la garantía mínima presunta (que claramente tiene un carácter imperativo, así el legislador no lo haya dicho), o las disposiciones dirigidas a proteger a los tomadores de seguros o a los arrendatarios. 108 Ver Juillot de la Morandiere. La noción de orden público en el derecho privado. 1956 109 Jacques Ghestin.

Traité de Droit Civil. Le Contrat. Nos 116 y 122 siguientes. Ed LGDJ, Paris 1980 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 173 En esta medida para determinar si una norma es o no imperativa, el intérprete no puede entonces limitarse a examinar su tenor literal, para examinar si en la misma se ha prohibido o no su renuncia y si en principio ella protege directamente el interés de un contratante, pues un examen del conjunto de la legislación puede conducir a la conclusión de que la norma es imperativa.

Desde esta perspectiva considera pertinente el Tribunal destacar lo siguiente: En primer lugar, es claro que las normas del Código de Comercio sobre agencia tienen como antecedentes disposiciones del derecho europeo, el cual considera el régimen de la agencia como de orden público. Si bien el contenido de las disposiciones del Código de Comercio no coinciden con los textos europeos, en todo caso en ambos ordenamientos se advierte el mismo propósito de proteger a los agentes.

En segundo término, si bien hay discusión entre quienes participaron en la discusión del proyecto de Código de Comercio acerca de si el mismo buscaba o no proteger al agente, existen varios elementos que conducen a afirmar tal propósito. En efecto, como se ha señalado, con anterioridad a la expedición del Código de Comercio se discutió en el Congreso de la República un proyecto de ley que claramente buscaba proteger a los agentes comerciales y que si bien nunca fue expedido si fue informado a la Comisión Revisora.

Adicionalmente, el texto final del Código de Comercio no corresponde al texto inicial del proyecto, pues en el texto final se incluyó el actual inciso primero del artículo 1324, que no se encontraba en el proyecto. Este inciso por su redacción claramente busca otorgar un derecho al agente en todo caso de terminación del contrato y el mismo sólo se explica porque busca proteger al agente.

Adicionalmente, del contexto de la ley se desprende que esta disposición es imperativa. En efecto, el artículo 1328 del Código de Comercio dispone: “Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas” y a continuación agrega “Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.

Si bien la primera parte de la norma tiene el mismo alcance del artículo 819 del Código de Comercio que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 174 establece que “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”, la segunda parte del artículo 1328 tiene un elemento adicional que impone aplicar la ley Colombiana.

Ahora bien, qué sentido tendría el último inciso del artículo 1328 si se concluyera que todas las disposiciones sobre el contrato de agencia son supletivas. Es claro que si ella fuera la respuesta, el último inciso del artículo 1328 no tendría efecto alguno, pues a pesar de no pactar una ley extranjera las partes podrían convenir exactamente lo mismo que dispone dicha normatividad extranjera.

Lo anterior impone concluir inexorablemente que existen aspectos del contrato de agencia que son de orden público. Esta conclusión además se confirma si se observan las normas de vigencia del Código de Comercio. En efecto, el artículo 2038 del Código de Comercio dispone: “Este Código empezará a regir el 1o. de enero de 1972, con excepción del artículo 821; del Capítulo V, Título XIII, Libro IV, y del Libro VI que regirán desde la fecha de su expedición.” Las normas que rigen desde la expedición del Código son entonces: el artículo 821, que dispone que cuando en la ley o en los contratos se emplea la expresión "instrumentos negociables" se entenderá por tal los títulos-valores de contenido crediticio que tengan por objeto el pago de moneda; el capítulo V del Título XIII, del Libro IV, esto es, el régimen del Contrato de Agencia Comercial, y el Libro VI, que regulaba los procedimientos mercantiles y, en particular, el concordato preventivo y la quiebra.

Si las normas de la agencia fueran supletivas no tendría ningún sentido que el legislador hubiera previsto su aplicación antelada a la del resto del Código. Lo anterior confirma entonces el carácter imperativo de disposiciones del contrato de agencia. Ahora bien, cuáles son las disposiciones imperativas del contrato de agencia? Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 175 De una parte debe observarse que diversas disposiciones que rigen el contrato de agencia son expresamente supletivas, pues permiten pacto en contrario.

En cuanto se refiere a las otras, si ellas se examinan se encuentra que las mismas claramente tienen una inclinación a favor del agente, particularmente el artículo 1324 que consagra una prestación y una indemnización a favor del mismo. Ahora bien, como ya se vio las normas de orden público en materia económica pueden obedecer al propósito de dirigir la economía y asegurar el interés general o proteger a un contratante.

Desde esta perspectiva no se encuentra en la regulación del contrato de agencia nada que se refiera a la dirección de la economía y si por el contrario contiene disposiciones favorables a una de las partes en el contrato. Si la ley dispuso que algunos aspectos del régimen del contrato de agencia es imperativo, ello debe entonces predicarse de aquellas normas destinadas a proteger al agente.

Lo anterior además se confirma si se observa que el artículo 1328 no aparecía en el proyecto de Código de Comercio de 1958, y que dicha disposición sólo aparece en la versión final del Código de Comercio, en la cual figura igualmente por primera vez el primer inciso del artículo 1324. De esto modo si precisamente el legislador impone aplicar el régimen de la agencia en todo caso, sin posibilidad de pacto en contrario, cuando en el texto se incluye la prestación del primer inciso del artículo 1324, ello es porque tal prestación tiene carácter de orden público.

Ahora bien, por lo que se refiere a la indemnización contemplada por el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio es procedente hacer los siguientes observaciones: Buena parte de la doctrina y diversos tribunales arbitrales han sostenido que dicha indemnización es irrenunciable porque la misma envuelve una condonación del dolo futuro.

Así mismo se ha señalado que es irrenunciable porque en el fondo la indemnización que allí se consagra corresponde a una supuesto de responsabilidad civil extracontractual110. Finalmente se ha sostenido que es irrenunciable porque al celebrar el contrato no hay todavía un derecho que se pueda renunciar y 110 En el laudo en el proceso de Prebel contra L’Oreal se expresa: “siendo en este caso la indemnización de naturaleza extracontractual la jurisprudencia invalida toda cláusula que tienda a establecer la irresponsabilidad de quien ilícitamente causa un daño”.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 176 adicionalmente porque tal renuncia afecta un elemento esencial del contrato comercial como es el lucro y desvirtúa su existencia como tal111.

Sobre el particular debe observarse que ciertamente no es posible afirmar que la renuncia a la indemnización sea inválida porque se está condonando el dolo futuro, pues no puede presumirse que toda terminación del contrato sin justa causa será producto del dolo o la culpa grave, pues ello puede obedecer a una culpa112. Por lo demás, el mismo argumento que se utiliza para sostener que no es válida la renuncia sería aplicable a cualquier cláusula de limitación o exoneración de responsabilidad, lo cual llevaría a concluir que estas últimas no son válidas, cuando por el contrario del propio artículo 1604 del Código Civil se desprende su validez, con ciertas limitaciones.

En este sentido se ha señalado que si bien las cláusulas de no responsabilidad no operan en caso de culpa grave, mantienen su eficacia en otros casos113 Lo anterior no significa sin embargo que el Tribunal considere que tales cláusulas son válidas. En efecto, atendiendo el propósito de protección del artículo 1324 del Código de Comercio, el Tribunal considera que tanto el primero como el segundo inciso de este precepto son de orden público.

En efecto, las mismas razones que justifican el carácter imperativo del primer inciso operan frente al segundo inciso, con el agravante que en este caso se está frente a una conducta reprochable del empresario. Desde el punto de vista de los principios que inspiran el ordenamiento no se ve cómo es posible concluir que las prestaciones que se deben aun cuando haya un comportamiento irreprochable del empresario son irrenunciables, en tanto que si lo son aquellas consecuencias que la ley establece para los casos en que el empresario ha terminado el contrato sin justa causa, o ha dado lugar a que el agente lo haga con justa causa. 111 Laudo en el proceso de Representaciones Industriales Ltda., Comercial Cafetera Ltda. En Liquidación y Ruge y CIA. S. en C. contra INCAP S.A. 112 Laudo en el proceso de Representaciones Industriales Ltda., Comercial Cafetera Ltda. En Liquidación y Ruge y CIA. S. en C. contra INCAP S.A. 113 Geniève Viney.

Les Obligations. La Responsabilité. Conditions. En el Traité de Droit Civil Français de Jacques Ghestin. Paris 1982, número 226 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 177 Por las razones expuestas el Tribunal declarará la nulidad de las siguientes cláusulas respecto de la prestación e indemnización previstas por el artículo 1324 del Código de Comercio: La cláusula 14 del Contrato suscrito en 1995 en la parte que se subraya a continuación: “Por consiguiente, en pago de ello, el Centro de Ventas y Servicios promete expresa e irrevocablemente que, una vez termine este CONTRATO por cualquier causa, procederá inmediatamente a renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación de este contrato, incluyendo pero no limitando a los derechos a los que hace mención el Artículo 1324 del Código de Comercio de Colombia.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo, con la simple afirmación de COMCEL del incumplimiento de la misma por parte del Centro de Ventas y Servicios, sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno.” La cláusula 16 del contrato suscrito en 1995 en la parte que se subraya: “Efectos de la Terminación. 16.4 Con posterioridad a la terminación del presente contrato, el Centro de Ventas y Servicios se obliga incondicional e irrevocablemente desde ahora a suscribir el documento que aparece en el Anexo E del presente contrato, a las 3:00 p. m. del día hábil siguiente a la fecha de terminación del presente contrato, en las oficinas de COMCEL S. A., indicadas al comienzo del presente contrato.” El anexo E del contrato suscrito en 1995 en la parte que se subraya: “ El suscrito, actuando en su calidad de Representante Legal del Centro de Ventas y Servicios (tal y como se encuentra dicho término definido en el contrato suscrito con COMCEL S.A. el día de de 1995), por medio del presente, expresamente renuncio a reclamar a COMCEL el pago de suma Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 178 alguna derivada del hecho de la terminación de dicho contrato por cualquier causa, ya que reconozco expresamente que el uso de las marcas comerciales de COMCEL, la cooperación de COMCEL con respecto a la publicidad, la promoción por parte de COMCEL de las ventas del suscrito en su calidad de Centro de Ventas y Servicios y el acceso a la tecnología de COMCEL, tuvo un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos, que supera ampliamente cualquier compensación a que tuviere derecho según la ley colombiana, incluída la compensación de que trata el Artículo 1324 del Código de Comercio.” El anexo F del Contrato suscrito en 1999 en el cual se expresa: “4º Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. “En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” “5º.

Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 179 recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.” 4.1.9.

La renuncia en las actas de transacción conciliación y compensación de cuentas. El demandante también impugna por la misma razón las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas. Observa el Tribunal que en el Acta del 17 de febrero de 1998 (folios 340 a 344 del Cuaderno de Pruebas No. 2) se expresa: “1. COMCEL S.A. y COMCELULARES FM LTDA compensan recíprocamente los créditos hasta concurrencia de la suma de …, los cuales por tanto quedan extinguidos y así lo declaran las partes.

“2. El saldo o sea la suma de … fue cancelado… y con su pago, las partes se declaran a paz y salvo por tales conceptos y los demás que se señalan en este documento o cualquier otro que en virtud de la relación contractual se haya causado entre ellas. “3. No obstante COMCELULARES FM LTDA, expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., incluyendo las prestaciones de que trata el Artículo 1324 del Código de Comercio, en la hipótesis de que se hubiera estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera.

“4. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 180 y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y por esto mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprendan de su relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud del contrato hubieran podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia”.

En el Acta del 29 de abril de 2002 (folio 350 del Cuaderno de Pruebas No. 2) se expresó: “1. COMCEL pagará a COMCELULARES FM la suma de … con su pago, las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de COMCELULARES F.M. por estos conceptos hasta Julio 31 de 2001, conforme a la ley y al contrato precitado.

“2. No obstante, COMCELULARES FM., expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A. “3.

Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y que tenga que ver con comisiones derivadas Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 181 del precitado contrato y por lo mismo afirman que por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley al contrato precitado, en este entendimiento las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprendan de su relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud del contrato hubieran podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia”.

Sustancialmente el mismo texto, aunque sin indicar valores corresponde a las Actas suscritas el 15 de octubre de 2002, el 10 de julio de 2003 y el 14 de septiembre y 15 de diciembre de 2003 (folios 352, 357, 359 y 360 del Cuaderno de pruebas No. 2) Ahora bien, tales actas se suscribieron durante la vigencia del contrato, por lo cual no puede entenderse que dicha acta cobijó la renuncia a las prestaciones e indemnizaciones previstas por el artículo 1324 del Código de Comercio.

En efecto, lo que las partes convienen en el numeral 1º es que se declaran en paz y salvo por concepto de las comisiones y prestaciones causadas hasta la fecha de la firma del acta respectiva. Lo cual evidentemente no comprende las prestaciones e indemnizaciones a las que se refiere el artículo 1324, pues las mismas sólo se causan a la terminación del contrato.

Así mismo tampoco puede entenderse cobijado por el numeral 2º, pues éste señala que los pagos incluyen un mayor valor equivalente al 20% por el cual “se cubrió o pagó todo pago, prestación o indemnización que sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A.” y como ya se señaló, a la fecha de dichas actas la prestación y la indemnización contempladas en el artículo 1324 no eran exigibles ni se debían pagar.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 182 4.1.10 El pago anticipado. En numerosas estipulaciones contractuales se previó que el 20% de los valores recibidos por el distribuidor constituían un pago anticipado de prestaciones, indemnización o bonificaciones.

Así ocurrió en los siguientes casos: ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6 del contrato suscrito el 31 de Octubre de 1995: “El Centro de Ventas y Servicios manifiesta que las comisiones que se relacionan en este Anexo A, incluyen un mayor valor del 20% en la remuneración que con ellas debería percibir el Centro de Ventas y Servicios.

El mayor valor equivalente al 20% que esta incluido en las comisiones, cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato.” La cláusula 30 “CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS del contrato suscrito el 20 de enero de 1999:.

“…Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

El ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6 del contrato suscrito el 20 de enero de 1999: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 183 El Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral II. Párrafo Final del contrato suscrito el 20 de enero de 1999: “ Del ahorro por descuentos que recibe EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el 20% del mismo, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza…” El Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XIII. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS, del contrato suscrito el 20 de enero de 1999: “ Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato cualquiera sean.” La parte demandante ha sostenido que estas estipulaciones son inválidas o ineficaces por cuanto si bien la Corte Suprema de Justicia considera que es posible efectuar el pago anticipado de la prestación, ello debe hacerse de buena fe, y en el presente caso lo que ha existido es una trama contractual para engañar a la contraparte.

Agrega, además, que la libertad de configuración negocial de la cual parte la Corte Suprema de Justicia, no existe en este caso por razón de la posición dominante de COMCEL. Advierte así mismo que la cláusula lo que configura es un típico fraude a la ley, para lo cual hace hincapié en que la Corte señala que a la mencionada cláusula puede restársele eficacia cuando ella viola la autonomía de voluntad, es abusiva o leonina, o que a pesar de lo pactado se violó el derecho reconocido.

Finalmente señala que el pago a que se refieren las cláusulas no existió. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 184 Por el contrario, la parte demandada señala que en dicha estipulación no hay una renuncia a la prestación del artículo 1324, sino simplemente un pago anticipado que es perfectamente válido de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Agrega, además, que no podía exigirse que se encontrara registrado en la contabilidad como pago de la cesantía comercial, pues, de una parte, el hecho de que no se encontrara registrado no significa que tal pago no haya tenido realización, “pues al incluirse dentro de las comisiones pagadas, aparecía contabilizada como un gasto de Comcel”, adicionalmente el pago era de cualquier remuneración, bonificación o indemnización que, a la terminación del contrato, COMCEL saliera a deber a COMCELULARES F.M. y finalmente no puede pretenderse que COMCEL registrara tal pago de cesantía en su contabilidad, cuando precisamente sostenía que el contrato no tenía el carácter de agencia. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: En primer lugar la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de febrero de 2005, reconoció la validez de estipular en los contratos de agencia el pago anticipado de la prestación prevista en el primero inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

Ahora bien, en dicha sentencia precisó también: “(…) esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere.” En el caso concreto encuentra el Tribunal que en la realidad de la ejecución del contrato, la estipulación en referencia no tenía por objeto realizar el pago anticipado de las prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones que se causaran, por las siguientes razones: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 185 Si se calcula el 20% de lo pagado por COMCEL teniendo en cuenta las cifras por comisiones de pospago, prepago, residual y el descuento por tarjetas que aparecen en las páginas 1-3, 1-4, 1-20 y 1-28 del dictamen pericial, se obtiene el siguiente resultado: POSPAGO PREPAGO RESIDUAL TARJETAS POS+PRE+RES+TAR 20% 2001 $ 590.506.161 $ 121.185.000 $ 107.863.185 $ 55.992.579 $ 875.546.925 $ 175.109.385 2002 $ 767.138.300 $ 135.257.150 $ 214.766.718 $ 82.011.999 $ 1.199.174.167 $ 239.834.833 2003 $ 823.686.875 $ 120.840.000 $ 347.818.513 $ 20.027.520 $ 1.312.372.908 $ 262.474.582 Si se calcula el efecto que tendrían entonces estas sumas sobre las utilidades de la compañía que aparecen en la página 2-9 del dictamen se obtendría el siguiente resultado: UTILIDAD 20% COMISIONES Diferencia $ 242.607.503 $ 175.109.385 $ 67.498.118 $ 285.990.223 $ 239.834.833 $ 46.155.390 $ 340.658.435 $ 262.474.582 $ 78.183.853 Como se puede apreciar, al aplicar el concepto previsto en el contrato, las utilidades decrecen entre un 61,5% y un 80% y si bien no se llega a conceptos negativos, lo cierto es que la utilidad de la empresa desciende por este concepto más allá de lo que es razonable.

A lo anterior vale la pena agregar que un manejo ortodoxo de la regla contractual implicaba entonces que el 20% de cada pago que hiciera COMCEL a COMCELULARES F.M. se hiciera como pago anticipado y ello se viera reflejado en la contabilidad, que precisamente tiene por objeto de acuerdo con la ley dar fe de la historia de los negocios del comerciante.

Ahora bien, al perito se le preguntó (página I-42): “GG) Determinar el valor que por concepto del ‘anticipo del pago de prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones, correspondiente al 20% del total de las comisiones causadas’ figure en los registros contables tanto de COMCEL, como de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 186 COMCELULARES F.M. Así mismo, determinar si en las correspondientes facturas presentadas por COMCELULARES a COMCEL para el pago de comisiones aparece descontada, abonada o discriminada, según sea el caso, alguna suma de dinero específicamente por este concepto”.

A lo cual el perito contestó: “En las facturas presentadas por COMCELULARES F.M. a COMCEL para el cobro de las comisiones no aparece descontada, ni discriminada suma alguna como anticipo para el pago de prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones y, en consecuencia, no se pueden convertir en soporte en ninguna de las dos contabilidades para registrar un hecho económico no descrito en ellas” Igualmente precisó: “En la contabilidad de COMCEL no aparecen registrados los pagos anticipados que dice haber realizado a COMCELULARES F.M. para cubrir las prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones.

Esto se confirma en la respuesta dada por el Director de Contraloría de COMCEL, doctor Carlos Augusto Giraldo Vélez (se anexa) en uno de cuyos apartes se dice: ‘Por lo tanto, el veinte por ciento (20%) correspondiente al pago anticipado a los distribuidores de prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones se encuentra incorporado y subsumido en la totalidad de las comisiones registradas y pagadas por COMCEL a sus distribuidores; y en este orden de ideas, dicho pago anticipado no se encuentra discriminado ni desagregado en la contabilidad de COMCEL’” En este punto vale la pena señalar lo que expresó el testigo Héctor José Romero, otro distribuidor de COMCEL, al ser preguntado por el 20% al que se ha hecho referencia (folios 341 a 356 del Cuaderno de Pruebas No 16): “SR. ROMERO: El tema del 20% era algo hasta curioso porque ahí decía que supuestamente iba incluido un 20%, pero en ningún momento iba nada, yo alguna vez le decía a mi representante oiga pero aquí no dice nada, me decía exacto tiene Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 187 que firmar que eso después se arreglará, nosotros personalmente y yo creí que esto funcionaba igual que como funcionaba en su tiempo con Celumovil o con Movistar o que hoy en día se llama Telefónica que era la compentencia de COMCEL era la otra empresa., en la otra empresa hablemos de Bellsouth como para tener un punto de referencia, en Bellsouth le liquidan al distribuidor su agenciamiento comercial anualmente sin ningún problema, nosotros esperábamos que COMCEL también nos liquidara a nosotros cuando terminara el contrato de la misma manera, por eso nosotros cuando COMCEL decía que iba incluido un 20% yo decía pero perdón la DIAN dice que cuando hay un anticipo de agenciamiento comercial se debe aplicar una retención del 3.5 y aparte de eso no lleva iva, yo le mandaba una factura a COMCEL donde nunca especificaba nada de anticipo, yo sencillamente mandaba una factura por comisiones.

“Si hubiera existido algún anticipo de agenciamiento comercial sencillamente lo tendrían que especificar diferentemente, tendría que ir en otra parte, tanto por comisiones y tanto por agenciamiento comercial y las retenciones a mi me hacían la retención por toda la factura del 11% que es lo que se debe retener por comisiones, pero por agenciamiento comercial o anticipo me tendrían que haber hecho una retención solamente del 3.5, no del 11% como se lo aplicaban a toda la factura y fuera de eso no me tendrían que cobrar IVA y ahí me estaban cobrando IVA, o sea efectivamente no existía nada, igual nosotros en nuestra contabilidad manejábamos eso como comisiones nunca se llevaba a los libros como anticipo de nada, porque el concepto no daba para llevarlo contablemente y nosotros en nuestro caso le pedimos a COMCEL que nos dijera cómo lo llevaban ellos, que efectivamente ellos no lo pueden llevar de ninguna otra manera sino como comisiones, entonces ese 20% finalmente nunca existió que COMCEL nos lo hubiera cancelado nos cancelaba las comisiones.” Adicionalmente para la elaboración de las facturas por comisiones COMCELULARES F.M. partía de la información que en detalle le suministraba COMCEL, tal y como resulta de la declaración de la doctora Ana Patricia Sanabria (folios 50 a 85 del Cuaderno de Pruebas No 16) y de la declaración de parte del señor Fernando Millán (folios 400 a 405 del Cuaderno de Pruebas No 16).

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 188 Finalmente, en la preparación de las Actas de Conciliación participaban COMCELULARES F.M. y funcionarios de COMCEL, y en particular la doctora Ana Patricia Sanabria, quien expresó en torno al 20% que en tales actas se mencionaba: “DR. SUAREZ: En qué momento, a través de qué instrumento discutieron ustedes con el distribuidor lo relacionado con el 20% para cubrir un pago anticipado que se incluye en todas las actas en el punto 2? “SRA. SANABRIA: Como les decía cuando les mencionaba que no era de mi manejo, es porque este tema nosotros no, yo como comisiones, como liquidación de comisiones no le discutía porque es un tema que está entiendo dentro del contrato de distribución y que debió haberse discutido en su momento cuando firmó su contrato y estaba todo ese proceso de contratación con Comcel, por lo tanto este punto es una transcripción digamos en el documento formal del acta, de lo que ya esta establecido en el contrato, entonces ese tema yo cuando decía que no lo manejaba es porque no lo discuto porque ya estaba revisado con el área jurídica.” De lo anterior resulta entonces que al facturar las comisiones, de conformidad con las instrucciones de COMCEL, COMCELULARES F.M. nunca incluyó dentro de los conceptos el valor de sumas recibidas como pago anticipado.

COMCEL tampoco hizo los pagos en esta forma y por ello en la contabilidad de COMCEL no aparece registrado un 20% de los pagos realizados como un pago anticipado. Si bien en las actas de liquidación se incluyó la referencia a dicho pago anticipado, ello fue por reiterar lo dicho en el contrato, pero no porque de hecho se hubiese verificado que tal pago se hubiese efectuado.

Así las cosas debe concluir el Tribunal que si bien contractualmente se pactó que las comisiones fueron fijadas en valores que consideran un pago anticipado de otras prestaciones e indemnizaciones por el 20% de las mismas, lo cierto es que durante la ejecución del contrato las partes asumieron una conducta que no correspondía al concepto de pago anticipado de prestaciones, indemnizaciones u otras bonificaciones, y por ello la aplicación de dicho porcentaje no guarda Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 189 correspondencia con el desarrollo de la relación entre las partes, por lo cual debe concluirse que los pagos que efectuaron no tenían ese carácter sino simplemente realizar el pago de las sumas que se fueron causando durante la ejecución del contrato. 4.1.11 La cláusula para recuperar el valor de las indemnizaciones.

La parte Convocante igualmente solicitó la declaratoria de invalidez o ineficacia de la cláusula 14 del contrato celebrado en 1999, en la medida en que en ella se previó la obligación para COMCELULARES F.M. de pagar una suma de dinero en el evento en que el contrato degenerara en agencia. Así mismo, se impugna la cláusula 16 del contrato inicialmente suscrito el 31 de octubre de 1995 en la cual se contempla que en caso de incumplimiento de la obligación de suscribir el anexo E a la terminación del contrato, el Centro de Ventas y Servicios, el Distribuidor pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden la suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el Centro de Ventas y Servicios en los últimos tres años de vigencia del presente contrato.

Igualmente se ataca el numeral XII del Anexo G en el cual se establece que si el contrato llegare a degenerar en agencia, el Distribuidor pagará a COMCEL una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.

Sobre el particular observa el Tribunal que la cláusula 14 del contrato celebrado en 1999 establece lo siguiente: CLÁUSULA 14. MARCAS. Último párrafo “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 190 este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público, como DISTRIBUIDOR – COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente(…)”.(se subraya) Desde este punto de vista observa el Tribunal que la estipulación contenida en esta cláusula no tiene otro propósito que evitar pagar las prestaciones e indemnizaciones que son consecuencia de la agencia. En efecto, si realmente la obligación que allí se pacta se causara por el hecho de usar el nombre comercial, las marcas, la infraestructura y el goodwill de COMCEL, las sumas a las que se refieren tales estipulaciones deberían causarse en todo caso y no sólo en el evento en que se declarara la existencia de un contrato de agencia. De este modo la causa de tal estipulación no es la que señala el contrato.

Así las cosas, como el propósito es evitar el pago de prestaciones que como se vio son irrenunciables, el Tribunal declarara invalida tal estipulación. Por su parte el numeral 16.4 de la cláusula 16 dispone: “16. Efectos de la Terminación. … Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 191 “16.4.

Con posterioridad a la terminación del presente contrato, el Centro de Ventas y Servicios se obliga incondicional e irrevocablemente desde ahora a suscribir el documento que aparece en el Anexo E del presente contrato, a las 3:00 p. m. del día hábil siguiente a la fecha de terminación del presente contrato, en las oficinas de COMCEL S.A., indicadas al comienzo del presente contrato.

En caso de incumplimiento de la obligación contemplada en este numeral por parte del Centro de Ventas y Servicios, éste pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden la suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el Centro de Ventas y Servicios en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, de conformidad con el ANEXO A de este contrato, por cada uno de vigencia del mismo, ó equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la doceava parte del promedio citado anteriormente.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo, con base en: 16.4.1 el presente contrato; y 16.4.2 la mera declaración de COMCEL del incumplimiento por parte del Centro de Ventas y Servicios de la obligación aquí contemplada, sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno; y adicionalmente, para el caso del cobro de la pena aquí contemplada, 16.4.3 el certificado expedido por el Revisor Fiscal de COMCEL en el que se certifique el monto equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el Centro de Ventas y Servicios en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del mismo o el promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años.” Ahora bien, el Anexo E del Contrato establecía: “El suscrito actuando en su calidad de Representante Legal del Centro de Ventas y Servicios (tal y como se encuentra dicho término definido en el contrato suscrito con COMCEL S.A., (…)), por medio del presente, expresamente renuncio a reclamar a COMCEL el pago de suma alguna Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 192 derivada del hecho de la terminación de dicho contrato por cualquier causa, ya que reconozco expresamente que el uso de las marcas comerciales de las marcas comerciales de COMCEL, la cooperación de COMCEL respecto de la publicidad, la promoción por parte de COMCEL de las ventas del suscrito en su calidad de Centro de Ventas y Servicios y el acceso a la tecnología de COMCEL, tuvo un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos, que supera ampliamente cualquier compensación a que tuviera derecho según la ley colombiana, incluida la compensación de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio.” Debe observarse además que dicho anexo se encuentra firmado y reconocido ante notario el 7 de noviembre de 1995.

De esta manera observa el Tribunal que el anexo E constituyó una renuncia anticipada a la prestación que es de orden público y por ello es ilícita. Por otra parte la estipulación que obliga al agente a firmar el Anexo E a la finalización del contrato, lo que pretende es que el agente se vea obligado a renunciar a la prestación prevista en el artículo 1324 o que no pueda obtener su pago.

Si bien formalmente ello se manifiesta por un Acta que se firma a la terminación del contrato, el consentimiento en este caso procede del contrato inicialmente celebrado que impone firmar tal acta. Así las cosas, tal estipulación viola el carácter de orden público de las normas que regulan la prestación del 1324 y por ello es ilícita.

Por la misma razón la sanción pecuniaria que en la cláusula se establece para el evento de no firma es ilícita. Por lo anterior se declarará la invalidez de la cláusula 14 del contrato suscrito en 1999 y la cláusula 16 del contrato suscrito en 1995 en la forma que se ha señalado. En cuanto a la pretensión referida al numeral XII del Anexo G, encuentra el Tribunal que en la medida en que, como se analizó anteriormente en este laudo (supra 2.7) no ha encontrado probado que dicho documento fue pactado entre las partes, el Tribunal se abstendrá de declarar su nulidad.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 193 4.1.12 Imputación de recursos para publicitar la marca Plan Coop para el pago de indemnizaciones. En su demanda COMCEL solicitó que se declararan inválidas o ineficaces las estipulaciones del Anexo C del Plan Co-op que prevén que los dineros recibidos del Plan Co-op se imputan a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier concepto deba pagar COMCEL al distribuidor.

A este respecto observa el Tribunal que tales pactos contractuales establecen: ANEXO C. “PLAN CO-OP”. “5. IMPUTACIÓN DE LOS DINEROS DEL FONDO DEL PLAN CO-OP. “EL Centro de Ventas y Servicios, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Centro de Ventas y Servicios a la terminación del contrato de distribución.” Desde este punto de vista debe observar el Tribunal que, de conformidad con el Anexo C. del contrato, el Plan Co-op tiene como objetivo motivar al Centro de Ventas y Servicios a promover los productos y servicios; colaborar con el Centro de Ventas y Servicios para lograr presencia en el mercado y promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica.

Así mismo se señala que los fondos acumulados podrán utilizarse en diferentes actividades de mercadeo y publicidad. De acuerdo con el mismo anexo, las obligaciones de publicidad y mercadeo corresponden en principio al distribuidor y el Plan Co-op es una colaboración liberal Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 194 y unilateral de COMCEL.

El Anexo señala el destino de los recursos del Plan Co-op, el cual fundamentalmente es publicidad. Desde esta perspectiva si el Plan Co-op es una colaboración de COMCEL en desarrollo del contrato que no estaba obligada a prestar, la misma podía validamente pactar que tal colaboración en caso de que se surgiera la obligación de pagar una prestación a cargo del empresario se imputara a dicha prestación. 4.1.13 Exoneración de pago de comisiones causadas Señala el demandante que en el numeral 5 del Anexo A se estipuló que en caso de terminación de la relación contractual, cesará la obligación de COMCEL de pagar comisiones, lo cual implica eludir el pago de todas las comisiones, incluso las ya causadas y todas aquellas a que podía tener derecho el agente después de la terminación del contrato.

A este respecto advierte que COMCEL se negó a cancelar a COMCELULARES F. M. las comisiones causadas antes del 7 de mayo de 2004, es decir, antes de la fecha de terminación del contrato. Precisa que las sumas causadas y no pagadas a la terminación del contrato llegan a $ 143.150.256.oo, según el dictamen pericial (Página 1-39 de las Aclaraciones, Complementaciones y Adiciones al Dictamen Pericial que obra a folio 130 del cuaderno de pruebas 16) Sobre el particular observa el Tribunal: El anexo A del Plan de Comisiones de los dos contratos dispone: ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS.

(Contrato de 1995) Numeral 5º: “( ) EL Centro de Ventas y Servicios tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”. ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. (Contrato de 1999) Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 195 Numeral 5º: “EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”.

Desde esta perspectiva observa el Tribunal que ciertamente si se aplica literalmente la cláusula, la misma conduce al hecho que el agente no tiene derecho a que se le paguen las comisiones que ya se hayan generado, y que por una u otra razón no haya pagado COMCEL. Lo anterior en principio conduciría a un resultado contrario a la buena fe, pues bastaría que COMCEL no pagara oportunamente las comisiones para que el agente perdiera su derecho a ellas por la terminación del contrato.

Sin embargo, esta cláusula debe ser interpretada en armonía con las restantes estipulaciones contractuales. Desde esta perspectiva observa el Tribunal que la cláusula 5.3. del contrato celebrado en 1999 dispone lo siguiente: “El DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa a favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución” (se subraya) Como se puede observar, el texto del contrato y el del anexo A original no eran totalmente coincidentes, pues al paso que el primero disponía que a partir de la terminación del contrato dejarían de causarse comisiones, lo cual implicaba que las que se causaron hasta dicha fecha deben pagarse, el Anexo A indicaba que a partir de la terminación, el agente no tendría derecho a las comisiones que no le hayan sido pagadas aun cuando se hayan causado.

Ahora bien el texto contractual fue modificado por otrosí del 2001 en el cual se dispuso: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 196 “En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de pagar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones causadas hasta la fecha de la terminación”.(se subraya) De esta manera, el Anexo A vigente, claramente reconoció el derecho de COMCELULARES F.M. por las comisiones causadas hasta la fecha de terminación. Así las cosas no procede la declaratoria de invalidez de la cláusula contractual. 4.1.14 Renuncia al derecho de retención. En su demanda, COMCELULARES F.M. solicita que se declare la ineficacia o invalidez de la Cláusula 14 del Contrato así como del numeral XII del Anexo G del contrato, en cuanto en los mismos se pactó una renuncia al derecho de retención. A tal propósito señala que tales estipulaciones violan directamente el Art. 1326 del C. de Co., en la medida en que el legislador, mediante este artículo otorgó imperativamente al agente los derechos de retención y de privilegio para garantizarle el pago de cualquier indemnización a su favor.

Sobre el particular considera el Tribunal: La cláusula 14 del contrato, titulada Marcas, dispone en su tercer párrafo lo siguiente: “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta que inmediatamente después de la terminación de este contrato por cualquier causa, cesará el aprovechamiento de cualquiera de los nombres, marcas, rótulos, enseñas, anuncios, letreros, formularios, documentos, carné o signos distintivos de COMCEL y, en general de todo material de publicidad e identificación que pudiere vincularlo directa o indirectamente a él y sus asociados, personal y subdistribuidores.

Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 197 después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos esos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor” En el Anexo G del contrato aportado por el demandante se expresa: Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGADO AMIGO.

Numeral XII. TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA.

PARÁGRAFO 2 “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta que inmediatamente después de la terminación de este contrato por cualquier causa, cesará el uso a cualquiera de los nombres, marcas, rótulos, enseñas, anuncios, letreros, formularios, documentos, carnet o signos distintivos de COMCEL y, en general de todo material de publicidad e identificación que pudiere vincularlo directa o indirectamente a él y sus asociados, personal y demás con COMCEL, sin que El DISTRIBUIDOR pueda ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor….” Lo primero que debe observar el Tribunal es que la cita transcrita del Anexo G realmente corresponde al parágrafo 2º y no al 1º, como equivocadamente lo señala la demanda.

Desde esta perspectiva, debe analizar el Tribunal si el derecho de retención es renunciable. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 198 Lo primero que debe observarse es que ninguna norma legal prohíbe la renuncia al derecho de retención. Tampoco hay razón alguna para considerar que en los distintos casos de retención que contemplan el Código Civil y el Código de Comercio no es posible su renuncia. En efecto, el derecho de retención constituye un mecanismo del que dispone un acreedor para garantizarse el pago de obligaciones a su favor.

Bajo esta perspectiva un acreedor puede renunciar a esta clase de garantías, como podría igualmente exigir otras. Así lo ha reconocido la doctrina114. Ahora bien, en el artículo 1326 consagra el derecho de retención para asegurar el pago de la indemnización que tiene derecho el agente que como ya se vio es de orden público. En esta medida considera el Tribunal que la misma razón que conduce a considerar de orden público el artículo 1324 del Estatuto mercantil, lleva a concluir que el 1326 es de carácter imperativo.

A lo anterior se agrega que la estipulación contenida en el contrato es ciertamente desequilibrada en contra del agente. En esta medida, el Tribunal declarará la nulidad de la expresión que se subraya de la cláusula 14 del contrato, titulada Marcas: “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta que inmediatamente después de la terminación de este contrato por cualquier causa, cesará el aprovechamiento de cualquiera de los nombres, marcas, rótulos, enseñas, anuncios, letreros, formularios, documentos, carné o signos distintivos de COMCEL y, en general de todo material de publicidad e identificación que pudiere vincularlo directa o indirectamente a él y sus asociados, personal y subdistribuidores.

Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues 114 Marcela Castro de Cifuentes.

El derecho de retención en las obligaciones civiles y mercantiles. Ed. Uniandes. 2004, página 69, quien cita a Manuel Alvadalejo. Derecho Civil. Tomo II. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 199 todos esos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor” Por lo que se refiere al Anexo G y por las razones ya expuestas, el Tribunal se abstendrá de resolver la nulidad del Anexo G, en la medida en que para el Tribunal no está acreditada la existencia de dicho Anexo como pacto contractual, de conformidad con el artículo 269 del C.P.C. Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XII. TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA.

PARÁGRAFO 1. : “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta que inmediatamente después de la terminación de este contrato por cualquier causa, cesará el uso a cualquiera de los nombres, marcas, rótulos, enseñas, anuncios, letreros, formularios, documentos, carnet o signos distintivos de COMCEL y, en general de todo material de publicidad e identificación que pudiere vincularlo directa o indirectamente a él y sus asociados, personal y demás con COMCEL, sin que El DISTRIBUIDOR pueda ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor….” 4.1.15 La vigencia del contrato.

En su demanda, COMCELULARES F.M. solicitó que se declarara la invalidez o ineficacia del numeral 5.1. de la cláusula 5ª de los dos contratos celebrados, la cual contempla que vencido el término del contrato, el mismo continuará renovándose por períodos mensuales. A tal propósito señala que la cláusula es contradictoria, porque establece su continuidad en los mismos términos pactados, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 200 pero establece que la renovación es por períodos mensuales.

Así mismo es ambigua, porque la renovación es provisional mientras las partes se ponen de acuerdo en las condiciones de renovación o se avisa su terminación y, finalmente, es abusiva porque coloca al contratista a merced del contratante y en la incertidumbre de seguir efectuando gestiones comerciales que suponen permanencia y estabilidad.

Igualmente impugnó el numeral XI del Anexo G, en el cual se contempla la facultad para COMCEL de dar por terminada anticipadamente la distribución del Producto Prepagado, con un aviso escrito dado con una anticipación de treinta días a la fecha de terminación solicitada. En relación con esta facultad contractual señaló que la misma permite obtener el manejo y control total de la ejecución de la relación sustancial por parte de COMCEL y, de esa manera, imponer su poder económico y, además, lograr el máximo beneficio derivado del objeto del contrato con menoscabo de las justicia contractual.

Sobre el particular considera el Tribunal: El numeral 5.1. de la cláusula quinta de los contratos celebrados entre COMCELULARES F.M. y COMCEL dispone lo siguiente: “5. VIGENCIA DEL CONTRATO. “Numeral 5.1: “5.1. La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante 3 años, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este contrato de distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 201 mensual”.

De conformidad con esta estipulación el contrato celebrado entre COMCELULARES F.M. y COMCEL se mantendría por tres años y al vencimiento de dicho plazo, continuaría por períodos mensuales, en tanto no se diera un aviso escrito con quince días de antelación a la fecha de vencimiento del período mensual. Desde esta perspectiva debe observar el Tribunal que en este caso más que renovación, lo que las partes habían previsto era una prórroga del contrato celebrado.

En efecto, como su nombre lo indica, la renovación implica la celebración de un contrato nuevo por la extinción de un contrato anterior. Ella parte de la base de que si en un contrato se ha previsto un plazo de duración, el acaecimiento del plazo produce fatalmente la extinción del vínculo obligatorio. Ahora bien, puede ocurrir entonces que las partes después del vencimiento del contrato, expresamente convengan un contrato con el mismo contenido del anterior o que ellas continúen actuando como si el mismo subsistiera, lo que en el fondo implica la voluntad de celebrar un contrato con idéntico contenido al anterior.

En tales casos hay un contrato nuevo y por ello renovación del contrato. Por el contrario, cuando se trata de una prórroga, las partes convienen antes del acaecimiento del plazo que el contrato continúe, se trata entonces del mismo contrato. En esta medida es claro que si las partes desde un principio habían previsto que el contrato continuaría por un mes más, se estaba frente a la prórroga de un contrato y no su renovación. Es necesario entonces preguntarse si el acuerdo de las partes que previó la prórroga del contrato por períodos mensuales es ilegal.

Lo primero que se observa es que la ley no establece ninguna regla sobre el particular que conduzca a privar de efectos esta estipulación. Así por lo demás lo reconoció COMCELULARES F.M. en la comunicación del 26 de octubre de 1998, a la que ya se hizo referencia (Folio 30 del Cuaderno de Pruebas No. 8). Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 202 En segundo lugar cabría preguntarse si por el hecho de que la ley contemple como elemento esencial de la agencia la estabilidad, debe concluirse que tal estipulación es ilegal.

Sobre este punto es pertinente recordar que la estabilidad en el contrato de agencia ha sido precisada en el sentido de que ella significa que el agente no se obliga a promover uno o más negocios determinados sino en general los negocios del empresario. En tal sentido señala Garrigues (Tratado de Derecho Mercantil, Tomo III, página 537) que la estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que sólo se determinan por su naturaleza y no por su número.

En un sentido semejante señaló la H. Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 2 de diciembre de 1980, ya citadas, que “al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad”. Así mismo, en sentencia del 20 de octubre de 2000 puntualizó la Corte que “(…) el agente comercial gestiona la promoción o explotación de negocios de manera sucesiva e indefinida, lo cual indica estabilidad, que es característica que igualmente permite diferenciarlo del comisionista, como también lo ha precisado la Corte” y agregó “La estabilidad, que es la característica que interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales”, y finalmente precisó “Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato(…)”.

De esta manera la estabilidad del agente, como elemento esencial, no hace referencia a que el contrato deba tener una duración mínima. No sobra señalar que si se concluyera que como consecuencia de la estabilidad de la agencia, a la que alude la definición legal, este contrato debe tener una determinada duración o que el preaviso para su terminación debe darse en determinadas condiciones, se llegaría a la conclusión de que si el contrato no tiene esas condiciones, no podría calificarse de agencia y por ello no se le aplicarían las reglas propias de esta figura.

Es claro que tal no puede ser el propósito del legislador. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 203 Por otra parte, el demandante invoca para apoyar su tesis la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 28 de Febrero de 2005 (Expediente 7504).

En relación con dicha sentencia debe observarse que en la misma se expresa: “4. En el caso que ocupa la atención de la Sala, establece la cláusula novena del contrato de agencia comercial, que “el presente contrato tendrá una duración de tres (3) años, contados a partir del diez de julio de mil novecientos setenta y tres (julio 10 de 1973) y será prorrogado automáticamente, siempre y cuando las partes no hayan determinado darlo por cancelado.

PARAGRAFO PRIMERO: cualquiera de las partes podrá ponerle término a este contrato, siempre que se avise a la otra con una antelación no inferior a noventa (90) días aviso que se dará siempre por escrito y, en caso necesario, por carta certificada”. “Para el Tribunal, dicha cláusula autorizaba a cualquiera de las partes para dar por terminado el contrato en forma unilateral, con el simple procedimiento de dar aviso –o noticia- a la otra parte con noventa días de antelación, sin que a ello se opusiera el plazo de tres años acordado, pues “fue voluntad contractual de las partes pactar una terminación anticipada del contrato”.

“Con otras palabras, la interpretación que adoptó el Tribunal, enerva los efectos queridos o perseguidos por las partes en cuanto a la duración del encargo de que trata la agencia, al mismo tiempo que vulnera el alcance de lo plasmado en el propio texto (en su primera parte), pues no obstante haber ellas expresado y acordado que se ligaban en ese contrato de ejecución sucesiva por espacio de tres años, el Tribunal, dándole al parágrafo un alcance distinto del que real y naturalmente tiene, solamente entendió que las partes quedaban coligadas o vinculadas por noventa días, o más, a voluntad de cualquiera de los dos, cuando lo cierto es que el mecanismo de la denuncia anticipada, tiene como finalidad clarificar y anunciar que la prórroga automática, prevista en el contrato, no tendrá lugar al vencimiento del plazo acordado (un trienio), a fin de que la contraparte no sea sorprendida y pueda tomar las medidas de previsión del Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 204 caso, como se acotó.” Al examinar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia se aprecia que la misma se ocupa de hacer una interpretación del contrato para concluir que el mismo no posibilitaba la terminación del contrato con un preaviso, pues ello pugnaba con el término de tres años pactado y por ello concluye después de analizar el contrato: “Recapitulando, estima la Sala, en desarrollo de lo señalado en los apartes que anteceden, que la única interpretación que hace armónica la referida cláusula, a la par que acorde con la naturaleza del contrato en comento, es aquella según la cual el término de denuncia previsto por las partes debía darse como mínimo noventa días antes de que venciera el término de tres años de la última prórroga, no siendo entonces de recibo predicar que en cualquier momento se podía terminar anticipadamente el contrato, como lo pretendió el Tribunal, dejando de lado la esencia de la estipulación, amén de su verdadero y genuino alcance, que de otro modo se vería vulnerado, al igual que el tipo contractual de la agencia comercial, como negocio jurídico de duración, en el que la estabilidad es característica determinante, como en líneas precedentes se explicó” De esta manera, de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia no puede deducirse que dicha Corporación interpreta que cláusulas como la que se analizan sean ilegales, pues precisamente la situación que se examina es bien diversa de la que estudió la Corte.

En efecto, en el presente caso el contrato tenía un término de duración inicial de tres años. Dicho término inicial permitía que el agente organizara su empresa y sus labores para promover los productos y servicios del empresario de tal manera que pudiera amortizar los costos iniciales. Después de ese período, que las partes juzgaron razonable, comenzaba un período en el cual el contrato podía terminarse con relativa facilidad, lo cual en sí mismo no es abusivo, pues como ya se dijo no se puede afirmar que el agente tenga un derecho a que su relación se mantenga indefinidamente.

Lo que podría ser abusivo en un caso concreto serían las condiciones en que se terminara dicho contrato, como por ejemplo, cuando el Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 205 empresario ha hecho creer al agente que a pesar del pacto contractual el contrato se mantendría por un período mayor.

Por lo anterior se negará la invalidez o ineficacia solicitada respecto del contrato celebrado entre las partes. Por otra parte y en lo que se refiere al numeral XI del Anexo G, por las razones ya expuestas el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre la nulidad. 4.1.16 Limitación de responsabilidad y la indemnidad El Demandante solicitó que se declarara la ineficacia o invalidez de la cláusula 16 del contrato que dispone que COMCEL no es responsable por los costos, reclamos y daños que se produzcan como resultado de la terminación del contrato.

Igualmente solicitó que se declare inválida o ineficaz la cláusula 17 del contrato que excluye la responsabilidad de COMCEL. Finalmente pidió que se declarara inválida la cláusula 12 que consagra la obligación para COMCELULARES F.M. de mantener indemne a COMCEL. Si bien estas cláusulas son distintas, el Tribunal considera necesario analizarlas conjuntamente, dadas las relaciones entre las mismas.

En primer lugar la cláusula 16 dispone lo siguiente en los dos contratos: “16. Efectos de la Terminación. Numeral 16.3: “COMCEL no será responsable para con el Centro de Ventas y Servicios ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” (Contrato suscrito en 1995) “16.

Efectos de la Terminación. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 206 Numeral 16.4: “COMCEL no será responsable para con El DISTRIBUIDOR ni para con sus Centros o Puntos de Venta, canales de distribución o canales de subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna naturaleza, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” (Contrato suscrito en 1999).

Como se puede apreciar, esta cláusula contiene una exoneración total de responsabilidad para COMCEL por las consecuencias que tenga la terminación o expiración del contrato. Como quiera que de conformidad con el artículo 1620 del Código Civil “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, es claro que ha de entenderse que esta cláusula de exclusión de responsabilidad opera en aquellos casos en que como consecuencia de la terminación o expiración del contrato habría responsabilidad para COMCEL.

Ahora bien, desde este punto de vista considera el Tribunal que esta cláusula es reprochable, porque además de desequilibrada, permite a COMCEL terminar el contrato cuando a bien tenga sin consecuencias patrimoniales para ella. Se trata pues de una cláusula de exoneración de responsabilidad que afecta las obligaciones esenciales del contrato y que por ello es ilícita.

Por otra parte la cláusula 17 del contrato celebrado en 1995 dispone lo siguiente: “17. Limitación de la responsabilidad “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con el Centro de Ventas y Servicios ni para con sus clientes, por concepto de daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.” Así mismo la cláusula 17 del contrato celebrado en 1999 establece lo siguiente: “17.

Limitación de la responsabilidad “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 207 canales de distribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.” Al igual que en el caso anterior, esta cláusula de limitación de responsabilidad debe interpretarse en el sentido que la misma se refiere a aquellos eventos en los cuales normalmente sería responsable COMCEL, pues de otra manera ella no produciría efectos.

Ahora bien, en el caso del Distribuidor, esta exclusión de responsabilidad, además de desequilibrada, afecta todas las obligaciones de COMCEL, esto es que cualquier clase de incumplimiento de dicha empresa quedaría cubierto, lo que de entrada implica una exoneración respecto de las obligaciones fundamentales del contrato que no es lícito.

Por otra parte la cláusula 12 del contrato celebrado en 1995 dispone: “12. Indemnización “El Centro de Venta y Servicios indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (Incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” Finalmente, la cláusula 12 del contrato celebrado en 1999 establece: “12.

Indemnización “El DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (Incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 208 Esta cláusula cubre varios aspectos: de una parte, la obligación por parte de COMCELULARES F.M. de indemnizar y mantener indemne a COMCEL por todos aquellos casos de incumplimiento o violación del contrato por parte de COMCELULARES F.M. Desde esta perspectiva, es claro que la estipulación no agregaría nada a lo dispuesto en la ley.

Por otra parte, la cláusula impone a COMCELULARES F.M. asumir todos los daños y perjuicios que surjan del desarrollo normal del contrato o de otros incumplimientos. Desde esta perspectiva conviene destacar que esta cláusula guarda correspondencia con las cláusulas anteriormente analizadas en materia de liberación de responsabilidad. En efecto, tales cláusulas habían previsto que COMCEL no respondería por los perjuicios que sufrieran los clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución, subdistribuidores, clientes, personal o tercero. Así las cosas, bajo esta cláusula de indemnidad, COMCELULARES F.M. estaría obligado a mantener indemne a COMCEL frente a las reclamaciones de todas estas personas, así COMCEL fuera responsable.

Desde esta perspectiva una cláusula de esta naturaleza conduciría en tales eventos a que COMCEL no asumiera finalmente la responsabilidad que le corresponde y además introduce un desequilibrio fundamental en el contrato al imponer a cargo de COMCELULARES F.M. unas prestaciones que a su turno carecen de contraprestación, lo que afecta su causa, todo lo cual determina su invalidez. 4.1.17 Integridad del contrato El Demandante solicita igualmente que se declare inválida e ineficaz la cláusula 27 del contrato celebrado en 1995, así como del Anexo G en relación con el plan de descuentos del distribuidor.

Sobre el particular considera el Tribunal: La cláusula 27 del contrato celebrado en 1995 dispone: “27. Aspectos Generales Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 209 verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados.

En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes. La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas.

Por medio del presente, las partes reconocen expresamente que este Contrato no se rige por las reglas de la Agencia Comercial (Artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia)” La cláusula 27 del contrato celebrado en 1999 establece: “CLAUSULA 27. Aspectos Generales, primer párrafo: Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.

Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes”. Por su parte el anexo G dispone en su numeral XIV: Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral XIV. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN. Numeral 4º. “En todo caso, la relación jurídica de distribución se regulará en su totalidad por los términos y condiciones pactados en el contrato de distribución (…)” En primer lugar, en cuanto se refiere a la declaración contenida en la parte final de la cláusula 27, en el sentido que el contrato no se rige por las reglas de la agencia mercantil, para el Tribunal basta referirse a las consideraciones que ya hizo en otro Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 210 aparte de este laudo y que conducen a concluir que dicha estipulación no es válida.

Por lo que se refiere a las demás estipulaciones acusadas, observa el Tribunal que las mismas contienen la declaración de voluntad de las partes en el sentido de que la totalidad de su acuerdo está contenido en el texto del contrato. En la medida en que son las partes las llamadas a precisar el alcance de sus declaraciones de voluntad, es claro que lo previsto en tales cláusulas es lícito.

En todo caso tales estipulaciones no pueden interpretarse en el sentido que las mismas excluyen la aplicación de las disposiciones legales aplicables, pues lo único que tales cláusulas disponen es que las estipulaciones de las partes son sólo las vertidas en el texto escrito. Finalmente en lo que se refiere al Anexo G, el Tribunal reitera lo ya expresado sobre su imposibilidad de pronunciarse sobre su validez. 4.1.18 La facultad de fijar el precio en los productos prepago.

El demandante acusa el anexo G referido a los productos prepago, en el cual se establece que es prerrogativa de COMCEL modificar en cualquier momento los descuentos que reconoce por el producto prepago. Sobre este particular observa el Tribunal: El anexo G del contrato, aportado por el demandante dispone: Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral V. DESCUENTOS. “COMCEL reconocerá al DISTRIBUIDOR los descuentos pactados en este Anexo por la compra de Tarjetas AMIGO de COMCEL. Los descuentos por otros Productos Prepagados no enumerados en la presente Cláusula serán Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 211 informados oportunamente por COMCEL al Distribuidor quien desde la fecha de la suscripción del presente contrato reconoce y acepta que es prerrogativa de COMCEL definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR por venta del Producto Prepagado AMIGO”.

No sobra anotar que una regla análoga se encuentra incluida en el literal II del mismo anexo. Ahora bien, en relación con dicha estipulación considera el Tribunal lo siguiente: La doctrina tradicional en materia de derecho civil en Colombia y en Francia había sostenido que el objeto de un contrato no puede quedar al arbitrio de una parte115.

De esta manera, la doctrina consideraba que la regla del artículo 1865 del Código Civil en el sentido que “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”, constituía apenas una expresión de un principio general aplicable a todos los contratos. Con base en este razonamiento, la jurisprudencia francesa tradicionalmente anulaba los contratos de larga duración en los cuales se había otorgado a una parte la facultad de fijar el precio.

Sin embargo, tal solución generaba problemas en el desarrollo de las relaciones a largo plazo, en las cuales podía ser muy difícil determinar desde un principio el precio que regiría durante toda la relación116, razón por la cual, después de una evolución a la cual no vale la pena hacer referencia, la Corte de Casación Francesa en cuatro fallos del 1º de diciembre de 1995 abandonó su posición tradicional y concluyó que es posible que el precio en los contratos de aplicación de un contrato marco quede en manos de un contratante, y en tal caso lo que debe verificarse por el juez es que no haya abuso al fijar el precio117.

Solución que la doctrina señala es aplicable a otros contratos y en particular a los contratos de distribución. 115 Paul Esmein en el Traité Practique de Droit Civil Francais de Planiol y Ripert. Tome VI, página 268 Paris 1952. Alvaro Pérez Vives. Teoría General de las Obligaciones. Tomo I, página 253. 116 Por ello la solución era criticada no sólo por la doctrina francesa sino incluso por la del derecho comparado.

Honrad Zweigert Hein Kotz. Introducción al Derecho Comparado. Ed Oxford. México, 2002, página 404. 117 François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª ed Dalloz. Paris 2005. Número 282. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 212 Vale la pena señalar que este criterio que adoptó la Corte Francesa no es ajeno al que se reconoce en el derecho comparado.

En efecto, de una parte, los principios de contratación comercial de Unidroit, que buscan establecer las reglas que deben guiar la contratación comercial internacional, disponen en su artículo 5.7, relativo a la determinación del precio, lo siguiente: “2) Cuando el precio que debe ser fijado por una parte es manifiestamente irrazonable, será sustituido por un precio razonable no obstante toda estipulación en contrario” Igualmente el artículo del 2-305 del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos establece que cuando el precio debe ser fijado por el vendedor o por el comprador, el mismo debe ser fijado de buena fe.

Una regla semejante se encuentra consagrada por el artículo 305 del Código Civil Alemán el cual establece: “Cuando la prestación debe ser determinada por una de las partes contratantes, debe considerarse en la duda, que esta determinación debe hacerse de manera equitativa” Una regla análoga se encuentra en el Código Europeo de Contratos (conocido también como proyecto Gandolfi o proyecto Pavia) en cuyo artículo 31 se dispone que “si la determinación del contenido del contrato se encomienda a una de las partes contratantes o a un tercero, en caso de duda, se considerará que dicha determinación debe hacerse sobre la base de una apreciación equitativa” A lo anterior se agrega que incluso la legislación de protección al consumidor no es totalmente refractaria al hecho de que una parte tenga algún poder de modificación del contenido contractual.

En efecto, la ley 142 de 1994 establece en su artículo 133 entre las cláusulas abusivas “133.13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa”. Por su parte la Directiva de la Comunidad Económica Europea incluye entre las cláusulas abusivas las que tengan Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 213 por objeto o como efecto “j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo”.

Lo anterior implica que aún en las relaciones de consumo pueden otorgarse ciertos poderes al empresario, siempre que los mismos se contemplen de modo que se tenga en cuenta el interés del consumidor. A juicio del Tribunal en el derecho colombiano es igualmente posible sostener que no existe una regla general que prohíba convenir en un contrato que va a tener desarrollo a través de otros actos jurídicos, que una de las partes puede determinar el precio aplicable en cada uno de estos actos jurídicos y en tal caso corresponde al juez verificar que dicho poder no se ejerza abusivamente.

En efecto, al igual que en el sistema francés sólo existe la prohibición para el contrato de venta de que el precio quede al arbitrio de un tercero. Por otra parte, en los contratos de larga duración como es el suministro, la ley acepta que una de las partes puede determinar el alcance del objeto de la prestación. En tal sentido el artículo 969 del Código de Comercio permite en el suministro que una de las partes determine la cuantía del suministro, dentro de límites máximos o mínimos, o que solicite lo que corresponda a su capacidad de consumo o a sus ordinarias necesidades.

Lo anterior demuestra que no es contrario al ordenamiento que el objeto del contrato pueda depender de la voluntad de una de las partes. Es por ello incluso que la doctrina ha señalado que la prohibición de las normas civiles de que en la venta el precio sea fijado por una parte, no obedece a una imposibilidad técnica, sino simplemente al propósito del legislador de proteger a las partes118, y por tal razón como ya se vio, diversas legislaciones lo autorizan.

Ahora bien, como quiera que como ya se señaló, no se acreditó que el Anexo G haya formado parte del acuerdo de voluntades de las partes, el Tribunal se abstendrá de hacer un pronunciamiento sobre la invalidez impetrada. 118 Jacques Ghestin. Bernard Desche. Traité des Contrats. La Vente. Ed LGDJ. 1990, número 387 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 214 4.1.19 Las cláusulas que contemplan deducciones y descuentos El actor acusa la cláusula 30 del Contrato suscrito en 1999 que autoriza a COMCEL para deducir, descontar de sus acreencias cualquier suma de dinero que deba COMCELULARES F.M. Así mismo esta cláusula prevé la firma de las actas de conciliación. Igualmente acusa los Anexos A de los Contratos suscritos en 1995 y en 1999 en cuanto prevén que no se pagará comisión si un abonado es desactivado dentro del plazo previsto en el respectivo anexo y que igualmente contempla la posibilidad de hacer deducciones de las comisiones del distribuidor por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo, cuando hay activaciones irregulares.

Finalmente, acusa el Anexo G relativo a los productos prepagos que prevé la posibilidad de hacer deducciones y descuentos en los eventos previstos en él. El actor además precisa que estas cláusulas violan el artículo 1322 del Código de Comercio. Sobre el particular considera el Tribunal: La cláusula 30 del contrato dispone: “EL DISTRIBUIDOR.

Autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL. Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor.

“Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en las que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 215 doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.” Por su parte el Anexo G, aportado por el demandante, relativo al Producto Prepago establece en su numeral XIII: “(…) EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar, o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL.

Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor.

Durante la vigencia de este contrato, cada tres (3) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes del término de la duración, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, sino recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.

Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato cualesquiera sean(…).” A este respecto encuentra el Tribunal que estas estipulaciones contemplan una facultad para COMCEL de deducir, descontar, o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 216 llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro el distribuidor a favor de COMCEL.

No encuentra el Tribunal que dicha facultad esté prohibida por el ordenamiento y, por el contrario, guarda armonía con él, en cuanto consagra la excepción de compensación, la cual no sólo puede operar en los casos previstos por la ley, sino que también puede operar en los estipulados por las partes, que es lo que la doctrina denomina compensación convencional119.

Por otra parte, tampoco es abusivo que se contemple que sólo hay un crédito a favor del agente cuando se hayan deducido todos los gastos, costos y cargos a favor de COMCEL. En efecto, dicho mecanismo constituye una aplicación concreta de las reglas del contrato de cuenta corriente mercantil, y en tal medida ellas no son ilegales ni se pueden calificar de abusivas.

Finalmente, en comunicación del 26 de octubre de 1998 (folio 30 del Cuaderno de Pruebas No 8), COMCELULARES F.M. expresó respecto de esta estipulación “Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos. Constituye una autorización previa que necesariamente deberá ejercerse dentro del marco legal”, lo cual reafirma que no la consideró inválida.

De igual manera, la obligación de firmar actas de conciliación de cuentas con cierta periodicidad, que se establece en el contrato a cargo de ambas partes, es un mecanismo de dar firmeza a las relaciones a largo plazo y por ello en sí misma no es reprochable. Cosa distinta son los vicios que pueden existir al momento de celebrar cada una de ellas y el hecho de que contenido de dichas actas pueda violar disposiciones imperativas.

Por otra parte, el Anexo A del contrato suscrito en 1995 dispone: Numeral 1° párrafo 2°: “Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los treinta días comunes siguientes al de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red por seis (6) meses siguientes al mes de a activación. Si el Abonado sale de la red de COMCEL durante 119 Guillermo Ospina Fernández.

Régimen General de las Obligaciones. Ed Temis. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 217 dicho período de 6 meses, COMCEL debitará al Centro de Ventas y Servicios una cifra igual a la pagada por comisión, de las comisiones que deba pagar al Centro de Ventas y Servicios” Numeral 1º párrafo 3º “Durante los 6 meses siguientes a la desactivación del cliente obtenido mediante declaraciones falsas o actividades fraudulentas por parte del Centro de Ventas y Servicios, incluidas las maquinaciones tendientes a aumentar las activaciones o el número de Abonados que no correspondan a la realidad, se harán deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al Centro de Ventas y Servicios por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos.” El Anexo A del contrato suscrito en 1999 establece: Numeral 1° párrafo 2°: “Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red durante los doce (12) meses siguientes al mes de activación. Si el Abonado sale de la red de COMCEL durante dicho período de 12 meses, COMCEL debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle.” Numeral 1º párrafo 3º, “(…) COMCEL, podrá hacer en cualquier tiempo deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al Centro de Ventas por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos COMCEL se reserva el derecho de hacer descuentos o de acreditar las cuentas de sus Abonados, cuando en su opinión, a ello hubiere lugar(…)”.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 218 En relación con estas cláusulas es necesario hacer referencia al artículo 1322 del Código de Comercio, en cuanto el demandante considera que las mismas infringen este precepto.

Desde este punto de vista debe observarse que dicha disposición establece: “El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio.” Lo primero que debe observarse es que la norma establece que el agente tiene derecho a remuneración aunque el negocio “no se lleve a efecto”.

Llevar a efecto un negocio no permite concluir que necesariamente la comisión del agente se causa por la sola celebración del contrato por intermedio del agente. Por el contrario, es perfectamente posible sostener que llevar a efecto un contrato, es cumplirlo. Por consiguiente, no pugna con la norma legal que la comisión se cause teniendo en cuenta el cumplimiento del contrato por parte del tercero que vincule el agente y su permanencia en la red. Por otra parte el artículo 1322 no tiene carácter imperativo.

En efecto, de una parte el artículo no dispone que lo que en él se prescribe sea de carácter imperativo. Tampoco es posible aceptar que todas las disposiciones que regulan el contrato de agencia tengan carácter de orden público, pues ninguna norma así lo dispone. Si bien el artículo 1328 del Estatuto Mercantil sujeta a la ley colombiana todos los contratos de agencia que se ejecuten en Colombia, y al mismo tiempo establece: “Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita”, ello no permite afirmar que todo el régimen del contrato de agencia es de orden público, pues en primer lugar, el propio código al regular el contrato en diversos artículos claramente dispone que sus normas pueden ser modificadas por las partes; en segundo lugar, porque existen normas dentro del régimen del contrato de agencia que por su naturaleza no tienen carácter imperativo, como es el artículo 1321 que establece las obligaciones de información del agente, cuya modificación por las partes no puede considerarse que atente contra los intereses más esenciales de las mismas, y finalmente, porque al contrato de agencia son aplicables las normas del Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 219 mandato y la comisión, las cuales por regla general no son de carácter imperativo.

Además, el artículo 1322 regula lo relativo a unos eventos de causación de la remuneración del agente. Ahora bien, la remuneración resulta del acuerdo de voluntades de las partes. Por consiguiente, no es razonable considerar que las partes pueden fijar libremente la remuneración que se ha de pagar pero no pueden determinar en que forma se causa dicha remuneración. Finalmente, debe observar el Tribunal que al contrato de agencia son aplicables las normas del mandato, entre las cuales se encuentra el artículo 2178 del Código Civil que permite al mandatario “por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.

Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”. Si las partes pueden pactar que el agente garantice el cumplimiento del contrato por el tercero con quien se contrata, con mayor razón debe aceptarse que las mismas pueden condicionar la remuneración a que el cliente tenga una determinada permanencia. No sobra señalar que la Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre agencia contempla que (artículo 10) “2.

Se devengará la comisión a más tardar cuando el tercero haya ejecutado su parte de la operación o debiere haberla ejecutado si el empresario hubiere ejecutado su parte de la operación”. Como se ve una legislación de protección, como es la de la Comunidad, considera que no riñe con tal propósito que la comisión se cause cuando el tercero con quien se contrate por intermedio del agente cumpla las prestaciones a su cargo.

Ello es precisamente porque el contrato de agencia tiene por objeto crear una clientela útil para el empresario y puede considerarse que ello no ocurre si la clientela realmente no adquiere los bienes o demanda los servicios del empresario en forma estable. Por lo anterior no considera el Tribunal que las disposiciones que se aplicaron en el contrato, como es subordinar la comisión del agente a que el usuario tuviera determinada permanencia sean ilegales.

De igual manera, y por las mismas razones tampoco son ilegales cláusulas que establezcan la posibilidad de deducir Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 220 sumas de las comisiones del agente, cuando la activación del usuario haya sido irregular. 4.1.20.

La pretensión subsidiaria de validez Como quiera que respecto de varias cláusulas el Tribunal denegará la petición de ineficacia o nulidad, debe proceder el Tribunal a examinar la pretensión subsidiaria formulada por el demandante en el sentido de que si no prosperan las pretensiones de invalidez “se declare que las estipulaciones contractuales allí transcritas, tienen validez condicionada a que su aplicación no ocasione perjuicio económico alguno a COMCELULARES F.M. y, por ende, son de uso restringido, y en todo caso se interpreten y apliquen en la forma más favorable a COMCELULARES F.M., como parte débil de la relación contractual”.

A este respecto considera el Tribunal que dicha pretensión subsidiaria no está llamada a prosperar en la medida que en el régimen jurídico colombiano la validez de una cláusula en principio no depende de los efectos económicos que pueda llegar a producir en contra de una parte, sino de su contenido. Así mismo tampoco admite el derecho colombiano que como criterio de interpretación se establezca que una determinada cláusula sólo debe aplicarse en forma más favorable a la parte débil.

En efecto, el Código Civil consagra como criterio la interpretación de una cláusula en contra de su redactor, pero tal criterio sólo aplica cuando la cláusula sea finalmente ambigua y tal ambigüedad provenga de una falta de explicación que haya debido darse (Artículo 1624 del Código Civil). 4.2 Excepciones formuladas bajo este capítulo 4.2.1 Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invalidez o ineficacia de cláusulas contractuales o anexos de los contratos.

En su contestación a la demanda COMCEL propuso la excepción que denominó “Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invalidez o ineficacia de cláusulas contractuales o anexos de los contratos”, la cual apoyó en el hecho de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 221 que corresponde a la demandante probar los vicios de que adolecen los contratos que impugna y que en el presente caso dichos contratos no presentan vicios del consentimiento de COMCELULARES F.M. Agrega adicionalmente que las consecuencias del abuso son esencialmente resarcitorias.

Sobre este punto considera el Tribunal que efectivamente no se acreditó que los contratos celebrados entre COMCEL y COMCELULARES F.M. se hubieran celebrado con vicios del consentimiento. Tampoco se acreditó que tales vicios existieran respecto de las manifestaciones de voluntad realizadas por COMCELULARES F.M. en desarrollo del contrato.

En esta medida en relación con este aspecto prospera la excepción propuesta. Lo anterior sin perjuicio de señalar que diversas cláusulas serán declaradas inválidas. Por otra parte, en cuanto se refiere al hecho de que la acción por abuso del derecho es una acción de carácter resarcitorio, debe observar el Tribunal que en ciertos casos la existencia de un abuso puede conducir a privar de eficacia una cláusula, como cuando el abuso del derecho da lugar a que exista un vicio del consentimiento.

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia120 ha señalado y lo apoya doctrina internacional121 que el ejercicio abusivo de un derecho contractual “puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G.J., t. CXLVII, pág. 82) y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial”.

Lo anterior puede conducir entonces a desconocer la eficacia de los actos abusivos. Sin embargo, en el presente caso, el Tribunal no ha encontrado casos en los que proceda desconocer la eficacia de actos de COMCEL, por razón de su carácter abusivo. Por lo anterior, se declarará que prospera la excepción propuesta. 120 Ibídem 121 Stoffel-Munck, ob cit, página 578 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 222 4.2.2 Inexistencia de abuso del derecho y de abuso de posición dominante.

En su contestación a la demanda, el demandado invocó la excepción que denominó “Inexistencia de abuso del derecho y de abuso de posición dominante”. A tal efecto expresó que no ha habido un ejercicio abusivo (exceso o anormalidad) de las facultades contractuales de las que estaba investido COMCEL. Igualmente señaló que COMCEL ha estado en imposibilidad de fijar las condiciones del mercado, pues el mismo ha estado determinado por una fuerte competencia entre las empresas prestadoras de este servicio y que no ha fijado barreras de entrada al mercado.

Lo anterior determina que la misma no tiene posición dominante en el mercado. En relación con esta excepción recuerda el Tribunal que si bien hay discusiones en la doctrina, en principio es necesario distinguir el acto ilegal del acto abusivo, pues el primero se caracteriza simplemente porque se actúa sin tener derecho o excediéndose frente a los límites formales del derecho, en tanto que en el segundo se actúa formalmente ajustándose a derecho, pero el acto es reprochable porque no cumple los límites internos del derecho que han sido precisados por la jurisprudencia. Desde esta perspectiva Tribunal concluye que no se encuentra acreditado que COMCEL haya actuado abusivamente en el sentido estricto del término. Otra cosa es que la misma haya violado el contrato, con las consecuencias que se han precisado en este laudo.

Así mismo, el Tribunal encuentra que no está acreditado que COMCEL tenga posición dominante en el mercado en la forma como ya se expuso. Por lo anterior se declarará que esta excepción prospera. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 223

5. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO QUE SE IMPUTA A LA CONVOCADA Y SU RELACIÓN DE CAUSALIDAD CON LA JUSTA CAUSA ALEGADA PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO. Los incumplimientos contractuales que se imputan a COMCEL en la demanda, bajo los contratos de 31 de octubre de 1995 y de 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, se refieren, principalmente, a los siguientes aspectos: no haber pagado las comisiones pactadas (por activación y por residual), en algunos planes; no haber pagado el valor total de las comisiones pactadas (por activación y por residual), en otros planes; haber disminuido unilateralmente el monto de las comisiones pactadas por activaciones tanto en los planes de prepago, como en los planes de pospago; haber disminuido unilateralmente el porcentaje de la comisión por residual en los planes de pospago, y no haber pagado el residual en los planes de prepago; haber disminuido unilateralmente las comisiones por la realización de descuentos por concepto de desactivaciones (claw back), por bajo consumo de los abonados, por multas y penalizaciones; no haber pagado el valor de las comisiones por supuestas inconsistencias documentales en algunos casos, y además por el no pago del valor de las comisiones de las activaciones que se incluían en la misma planilla y su correspondiente residual; no haber pagado el valor de las comisiones en algunos casos de promociones cuyo volumen impedía la legalización de los documentos dentro del término establecido arbitrariamente por COMCEL; no haber pagado el valor de las comisiones cuando se presentaban fallas en el sistema poliedro; por imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de los equipos, para la promoción del servicio, lo que, a juicio de la Convocante implicaba una disminución en el valor de las comisiones; no haber pagado el valor de las comisiones tanto por activación, como por residual, por concepto de los negocios directos efectuados por COMCEL dentro de la totalidad del territorio asignado a COMCELULARES F.M., tanto en planes prepago, como en pospago, ni por la promoción y venta del producto prepagado amigo; haber disminuido unilateralmente las comisiones (descuentos) por la comercialización de las tarjetas prepagadas; haber impuesto condiciones discriminatorias a COMCELULARES F.M. en comparación con otros de sus agentes comerciales; haber trasladado al agente durante la vigencia del contrato, funciones administrativas, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 224 obligándolo a asumir los costos correspondientes, y no haber pagado las comisiones ya causadas, al momento de la terminación del contrato.

En el alegato de conclusión, la parte Convocante se refiere a “21 incumplimientos graves de las obligaciones legales y contractuales en que incurrió Comcel” los clasifica de la siguiente forma: Siete (7) incumplimientos de COMCEL frente al pago de la comisión por activación; Cuatro (4) incumplimientos de COMCEL frente al pago de la comisión por residual;

Cinco (5) incumplimientos de COMCEL por haber realizado descuentos en el valor de las comisiones, por diversos conceptos y conductas no atribuibles a punto celular (sic); Un (1) incumplimiento de COMCEL por establecer condiciones discriminatorias; Tres (3) incumplimientos de COMCEL por disminuir el valor de la comisión al haber incrementado el costo de la operación de punto celular (sic), y un Incumplimiento de COMCEL por no haber pagado el valor de las comisiones por activación y por residual ya causadas en el momento de la terminación del contrato.

Para resolver tanto lo referente al incumplimiento como su relación de causalidad con la justa causa alegada por la Convocante para terminar unilateralmente el contrato, en primer lugar, el Tribunal procederá a analizar la conducta contractual de las partes, considerando la importancia que tal aspecto reviste para efectos de comprender el sentido que ambas partes dieron al clausulado contractual.

El Tribunal considera que esta tarea resulta esencial en tanto en la demanda promovida por la Convocante se imputa a la Convocada el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con las comisiones que ésta debía pagar a la Convocante, conducta que la Convocante considera como constitutiva de abuso de la posición dominante que COMCEL posee en este contrato.

Posteriormente, el Tribunal se adentrará en el estudio de ciertas cláusulas del contrato como tal, a efectos de desentrañar su sentido en función del entendimiento que ambas partes le dieron efectivamente a las mismas. Finalmente, a la luz de lo anterior, se ocupará el Tribunal de establecer si está probada la justa causa que alega la Convocante para dar por terminado el contrato.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 225 5.1 La conducta contractual de las partes Tal como ya se dijo, empezará el Tribunal por desentrañar el comportamiento de las dos partes, especialmente en relación con las modificaciones a las comisiones, toda vez que este constituye uno de los puntos centrales de las alegaciones de COMCELULARES F.M. En los cuadernos de pruebas números 1 y 2 reposan diversas circulares, memorandos y comunicaciones producidas por COMCEL, que cubren el período entre octubre de 1996 y el final de la relación contractual en mayo de 2004, en las que se da cuenta de las políticas que se iban adoptando en relación con las comisiones, a través de la fijación de planes de ventas y promociones.

Algunas de estas comunicaciones están específicamente dirigidas a COMCELULARES F.M. y otras a los distribuidores en general. Para efectos del análisis de las pruebas recaudadas en este proceso, el Tribunal examinará las comunicaciones dirigidas por COMCEL a la Convocante, en tanto ellas demuestran la relación que sostuvieron las partes de este proceso respecto de las comisiones.

Se aclara que en materia de comisiones, la política de COMCEL suponía enviar por vía general circulares informativas, que desde el punto de vista de cada distribuidor se concretaban en comunicaciones particulares dirigidas a cada uno de ellos, y en este caso específico, a la Convocante. En lo referido a las comunicaciones dirigidas específicamente a COMCELULARES F.M., el Tribunal considera relevante referirse a las siguientes, por considerarlas evidencia de la conducta contractual de las partes: 1.

A folio 250 del Cuaderno de Pruebas No. 2, aparece una comunicación de Héctor Buitrago, de COMCEL, con fecha junio 25 de 1996, recién iniciada la ejecución del contrato, en la que se informa a COMCELULARES F.M. sobre un cambio en el sistema de comisiones, en el sentido de que todas las activaciones causen una comisión de $150.000, independientemente de la cantidad.

Esta comunicación aparece firmada en señal de aceptación por el señor Fernando Millán, según se indica en el texto de la comunicación aludida. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 226 2.

Así mismo, a folio 251 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se encuentra la carta de aceptación firmada por Fernando Millán, representante legal de la Convocante, aceptando las comisiones correspondientes el Plan de Ventas denominado 2x1. 3. A folio 253 del Cuaderno de Pruebas No. 2 aparece una comunicación de COMCEL dirigida a COMCELULARES F.M., de fecha septiembre 22 de 1997, en la que se informa de las comisiones sobre la Tarjeta Amigo, carta que se halla suscrita por el representante legal de la Convocante en señal de aceptación, atendiendo así esta última la indicación contenida en el ultimo renglón de esa comunicación, en la que se solicita firmar en señal de aceptación o de lo contrario, abstenerse de participar en la promoción y venta de este producto. 4.

De igual manera, a folio 254 del Cuaderno de Pruebas No. 2 aparece la comunicación de fecha 8 de octubre de 1997, en la que se le informa a COMCELULARES F.M. sobre las comisiones para el plan Beepercel, la cual asimismo se halla firmada por el representante legal de COMCELULARES F.M., en señal de aceptación. 5. A folio 255 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se encuentra la comunicación de fecha noviembre 26 de 1997, de COMCEL a COMCELULARES F.M., en la que se le informa el nuevo plan de comisiones para las promociones de fin de año, la cual es aceptada por la Convocante, cuyo representante legal estampa su firma en señal de aceptación. 6.

A folio 259 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se halla la comunicación de mayo 22 de 1997, en la que COMCEL informa a COMCELULARES F.M. sobre el plan de recuperación de usuarios con cartera financiada y castigada, que también se halla suscrita por COMCELULARES F.M. en señal de aceptación. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 227 7.

A folio 260 del Cuaderno de Pruebas No. 2 en comunicación de fecha junio 10 de 1997 COMCELULARES F.M. acepta con su firma el plan de comisiones del llamado Plan Luna. 8. A folio 268 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se encuentra la comunicación de julio 15 de 1997 de COMCEL, enviada a la Convocante para informar las condiciones de venta de la Tarjeta Amigo, la cual no aparece firmada en señal de aceptación por la destinataria, sin que aparezca prueba de oposición al respecto. 9.

A folio 270 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se halla la comunicación de COMCEL a la Convocante, de fecha abril 17 de 1997, en la que la primera informa a la segunda sobre las condiciones de las comisiones de dicho plan, precisándose que si no hubiera interés en este plan, se le solicita abstenerse de participar en la venta del mismo. La Convocante suscribió esta carta, en señal de aceptación de ese plan. 10.

A folio 272 del Cuaderno de Pruebas No. 2se encuentra la comunicación de COMCEL de febrero 18 de 1998, en la que se informa a COMCELULARES F.M. sobre las condiciones de acceso a Datacrédito, la cual es aceptada por Fernando Millán, con su firma. 11. A folio 274 del Cuaderno de Pruebas No. 2 reposa la comunicación de COMCEL de fecha junio 1 de 1998, en la que se informa a COMCELULARES F.M. sobre el plan Cristal Digital, junto con sus correspondientes comisiones, la cual fue suscrita por Fernando Millán, aceptando tales condiciones. 12.

A folio 275 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se encuentra la comunicación de COMCEL de fecha agosto 5 de 1998, en la que se presenta a COMCELULARES F.M. el nuevo plan Colombia, junto con las condiciones de las comisiones de venta, que es aceptado por ésta última con su firma. 13. A folio 277 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se halla la comunicación de COMCEL de fecha agosto 28 de 1998, comunicándole a COMCELULARES Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 228 F.M. la modificación de las condiciones de pago del plan Welcome Back, las que son aceptadas por la Convocante, que firmó en señal de aceptación, lo mismo que hizo en relación con la comunicación del mismo día, pero referida al incremento del valor de los equipos, a folio 278 del mismo cuaderno. 14.

A folio 279 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de fecha octubre 1 de 1998, COMCEL informa a COMCELULARES F.M. sobre la prórroga de las comisiones de pago, excepto prepago, condiciones que son aceptadas por COMCELULARES F.M. con la firma de su representante. 15. A folio 281 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de fecha agosto 28 de 1998, COMCEL informa sobre las modificaciones de las comisiones del Plan Cero y el Plan Welcome Back, lo cual es aceptado por la Convocante, con la firma de su representante legal. 16.

A folio 282 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de fecha agosto 28 de 1998, COMCEL informa sobre condiciones de pago de las comisiones en relación con los casos en que el usuario traiga el equipo o cuando éste lo adquiere a través del distribuidor. Nuevamente el señor Fernando Millán acepta con su firma las condiciones que le informa COMCEL. 17.

A folio 283 del Cuaderno de Pruebas No. 2, COMCEL le informó a COMCELULARES F.M. sobre las condiciones de pago de comisiones que aplicaron para el mes de septiembre, las cuales se prorrogan hasta el 15 de Noviembre de 1998, explicando la forma de pago de dichas condiciones, lo cual es aceptado por el representante legal de la Convocante. 18.

A folio 284 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de fecha octubre 9 de 1998, se halla la comunicación emitida por COMCELULARES F.M., en la cual esta felicita a COMCEL por sus gestiones en relación con la descentralización de los procesos de activación y de atención al usuario. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 229 19.

A folio 295 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se encuentra una comunicación de fecha abril 27 de 1998, de COMCEL a COMCELULARES F.M., ofreciendo el nuevo paquete del Plan Amigo Clave, con las correspondientes condiciones de pago de la comisión, las cuales son aceptadas por el gerente de COMCELULARES F.M., con su firma en el mismo documento. 20.

A folio 296 del Cuaderno de Pruebas No. 2, con fecha abril 21 de 1998 aparece una comunicación en la que COMCEL informa a los distribuidores que estén interesados en extenderse geográficamente, las condiciones en que podrán hacerlo y los requisitos a cumplir para esos efectos. 21. A folio 298 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de fecha septiembre 10 de 1998, se encuentra una carta de COMCEL a COMCELULARES F.M. en la que la primera informa del lanzamiento de los planes Empresarial Gobierno y Beepercel Gobierno, con sus comisiones de venta para los distribuidores, las cuales aparecen aceptadas con la firma que en tal sentido estampa el representante legal de la Convocante. 22.

A folio 300 del Cuaderno de Pruebas No. 2, con fecha noviembre 8 de 1998, se halla una carta de COMCEL a COMCELULARES F.M. informándole las condiciones de pago de las comisiones para todos los planes. Se halla firmada por el representante legal de COMCELULARES F.M., con la indicación de su aceptación. 23. A folio 303 del Cuaderno de Pruebas No. 2 con fecha julio 18 de 1996, aparece una carta e COMCEL a COMCELULARES F.M. en la que la primera informa a la segunda que se superó ampliamente la cuota mensual de activaciones, en un 127%, por lo que se han hecho acreedores a un premio en dinero. 24.

A folio 304 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se halla una comunicación de fecha marzo 17 de 1999, en la que se presenta por parte de COMCEL el plan de comisiones que adiciona el Anexo A del contrato de distribución para activaciones a partir del 1º de marzo 1999, las cuales aparecen Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 230 suscritas bajo la expresión “acepto” por el representante legal, como ha sido constante en toda la correspondencia que se relaciona con comisiones en el expediente.

Recuérdese que a esta altura se había suscrito, con fecha 20 de enero de 1999, el segundo contrato entre las partes, al que después, por razones que no están explicadas, mediante un otrosí se le modifica su fecha de entrada en vigencia para el 6 de mayo de 1999. 25. En el cuaderno de pruebas No. 1 se halla una comunicación firmada por el representante legal de la Convocante, a folio 327, que se refiere a una comunicación enviada por el señor Peter Burrowes, como Presidente de COMCEL, al señor Fernando Millán Amortegui, en su calidad de representante legal de COMCELULARES F.M., en la que se le presenta a este último el plan de comisiones que adiciona el Anexo A del contrato de distribución, carta fechada en abril 1 de 1999.

A este respecto, el Tribunal anota que la Convocante concurrió a suscribir la correspondiente modificación al Anexo A, documento que modificó de manera integral el régimen de las comisiones que anteriormente existía. 26. A folio 142 del Cuaderno de Pruebas No. 7, con fecha octubre 4 de 1999, se halla una comunicación de COMCEL en la que se informa a COMCELULARES F.M. cuál será la nueva tabla de comisiones para los planes vigentes, la cual está suscrita bajo la expresión “acepto” por el representante legal del Distribuidor. 27.

A folio 308 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se halla en copia tipo fax una carta de COMCEL a COMCELULARES F.M., con fecha noviembre de 1999, en la que COMCEL presenta el nuevo plan de comisiones que, de manera expresa, modifica el Anexo A del nuevo contrato de distribución (en tanto ya se había suscrito el 6 de mayo de 1999), lo cual es aceptado de manera expresa por el señor Fernando Millán con su firma. 28.

A folio 4 del Cuaderno de Pruebas No. 7, aparece una comunicación de la testigo Ana Patricia Sanabria dirigida a Fernando Millán, en la que se le responde a éste último una solicitud de revisión de los residuales pagados a Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 231 Noviembre de 1999.

En la misma se le remite la base de datos de usuarios actuales con corte a 31 de agosto de 2003. 29. A folio 310 del Cuaderno de Pruebas No. 2, con fecha agosto 22 de 2000, se encuentra una carta de COMCEL a COMCELULARES F.M. en la que la primera le presenta a la segunda las condiciones para el pago de las comisiones del Plan Welcome Back, que adicionan el Anexo A del contrato de distribución, condiciones que acepta expresamente la destinataria, al estampar su firma bajo la palabra “acepto”, tal como la había venido haciendo de modo constante. 30.

A folio 311 del Cuaderno de Pruebas No. 2, con fecha noviembre 2 de 2001, COMCEL envía una carta a COMCELULARES F.M., en la que le presenta el plan de comisiones por activación que hace parte integrante del anexo A del contrato de distribución, la cual es expresamente aceptada por el representante legal de COMCELULARES F.M. con su firma, como siempre, bajo la expresión “Acepto”. 31.

A folio 313 del Cuaderno de Pruebas No. 2 con fecha julio 27 de 2001, se halla la comunicación enviada por COMCEL a COMCELULARES F.M. en la que se le informa a ésta última el plan de comisiones por activación que hará parte del Anexo A del Contrato de Distribución, que es aceptado por COMCELULARES F.M. con su firma bajo la expresión “acepto”. 32.

Existe también una comunicación a folio 400 del Cuaderno de Pruebas No. 3, en la que COMCEL le da respuesta a COMCELULARES F.M. respecto de reclamaciones elevadas por esta en relación con facturación a septiembre 30 de 2002. 33. A folio 354 del Cuaderno de Pruebas No. 2, con fecha abril 14 de 2003, se halla una carta de COMCEL a COMCELULARES F.M., en la que se presenta el resumen de respuesta a las reclamaciones presentadas por COMCELULARES F.M., con fecha de corte de diciembre de 2002.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 232 34. A folio 315 del Cuaderno de Pruebas No. 2 con fecha febrero 20 de 2004 se halla la comunicación en que COMCEL presenta a COMCELULARES F.M. el plan de comisiones que empezará a regir a partir del 21 de febrero de 2004, que incluye tanto comisiones de pospago, de residual y de prepago, así como los relativo a los planes Welcome Back.

Se trata de una extensa carta, con explicación de cada uno de los conceptos correspondientes. Tal como ha venido ocurriendo, el representante legal de la Convocante la firma en señal de aceptación. 35. Sin embargo, muy poco tiempo después, en marzo 17 de 2004, según consta a folio 539 del Cuaderno de Pruebas No. 1, COMCEL envía otra comunicación a COMCELULARES F.M., en la que parece modificar y dejar sin efecto la que anteriormente había enviado en febrero 20 de 2004.

En efecto, esta última comunicación dice que presenta el Plan de Comisiones por activación que aplicará para las ventas que se realicen a partir del 21 de febrero de 2004. La comunicación anteriormente remitida en febrero 20, se refería exactamente a lo mismo, es decir, a las comisiones que se aplicarían a partir de febrero 21 de 2004.

Sin embargo, la conducta de Comcelulares en este caso es diferente, pues a diferencia de lo que hizo frente a la comunicación que se le había enviado en febrero 20 de 2004, que sí había aceptado con su firma, frente a la comunicación de marzo 17 de 2004, que se refiere a las comisiones a partir de febrero 21 de 2004, COMCELULARES F.M. no la firma en señal de aceptación. Es en esta comunicación de marzo 17 en la que COMCEL le anuncia a la Convocante lo siguiente: “Las líneas que se activen a partir del 21 de febrero de 2004 en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al distribuidor del 2.5% de los consumos realizados por el abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de Comcel, según se establece en el contrato de distribución.” Esta comunicación se refiere también al prepago. 36.

A folio 546 del Cuaderno de Pruebas No. 1, se halla una carta de marzo 23 de 2004 en la que COMCEL le informa a COMCELULARES F.M. que “damos alcance a nuestra comunicación del pasado 17 de marzo del presente año Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 233 para confirmar los valores que se pagarán por concepto de comisiones sobre las activaciones de los planes pospago cerrados y que se aplicarán a partir del 21 de febrero de 2004(…).” Esta última no fue aceptada por el representante legal de COMCELULARES F.M., que no firmó en el espacio asignado para ello. 37.

A folio 15 del Cuaderno de Pruebas No. 16 aparece una comunicación de COMCELULARES F.M., dirigida a COMCEL, en la cual la primera manifiesta: “De acuerdo a conversación con nuestro anterior representante JULIO CESAR RODRIGUEZ, me comunicó que COMCEL ha venido gestionando un acuerdo para obtener con unas compañías de Seguros otorguen las pólizas de Seguros que debemos renovar a favor de ustedes y que han sido difíciles de renovar por los inconvenientes que presentan las aseguradoras.

Quiero manifestarle nuestro total acuerdo con esta iniciativa y por lo tanto, que estamos dispuestos a cumplir con los requisitos que las aseguradoras exijan, para la renovación de estas pólizas. Estamos pendientes de la culminación de los esfuerzos que ustedes vienen realizando.” 38. Después de haberse abstenido de suscribir en señal de aceptación las comunicaciones de marzo 17 y marzo 23 de 2004, el representante legal de COMCELULARES F.M. en mayo 7 de 2004 da por terminado el contrato alegando justa causa, según consta en comunicación de fecha mayo 7 de 2004, que reposa a folio 380 del Cuaderno de Pruebas No. 10. 5.2 Conclusiones del comportamiento contractual reflejado en las pruebas enumeradas Para efectos de este análisis, el Tribunal examinará en primer lugar la conducta contractual desarrollada hasta febrero de 2004 y luego la observada a partir de marzo de 2004, hasta la finalización de la relación contractual.

Ello se hace Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 234 necesario en cuanto a partir de marzo de 2004, la Convocante modifica la conducta que habitualmente venía desarrollando. 5.2.1 Conducta contractual desplegada por las partes hasta febrero de 2004 El Tribunal encuentra que a lo largo de la ejecución del contrato, hasta el mes de febrero de 2004, no se ha establecido que COMCELULARES F.M. en algún momento –diferente de la terminación por justa causa- hubiese considerado que estaba siendo objeto del ejercicio abusivo de la posición contractual por parte de COMCEL.

Por el contrario, toda la conducta desplegada demuestra su total aquiescencia frente a las comunicaciones que COMCEL le enviaba, en las que solicitaba su aceptación expresa frente a las comisiones correspondientes a los diversos planes de ventas y promociones. Más aún, el Tribunal considera relevante el hecho de que prácticamente en todas estas comunicaciones, COMCEL le solicitaba a la Convocante aceptar por escrito las comisiones que entraban a modificar o adicionar el régimen previsto en el Anexo A, y frente a estos casos la Convocante jamás hizo cosa diferente de manifestar su aceptación. En el curso de la ejecución contractual, ateniéndose el Tribunal a lo que se halla acreditado en la correspondencia cruzada entre las partes, con anterioridad a las cartas de marzo 17 y marzo 23 de 2004, sólo en una ocasión COMCELULARES F.M. dejó de firmar una comunicación, esto es la que reposa a folio 268 del Cuaderno de Pruebas No. 2, referida a la Tarjeta Amigo.

Sin embargo, a pesar de no haberlo hecho, no se encuentra prueba de que la Convocante la hubiese objetado y por el contrario, su conducta fue la de aceptar las condiciones que en dicha comunicación se le plantearon. Obsérvese particularmente por ejemplo, el folio 308 del Cuaderno de Pruebas No. 2, en el que COMCELULARES F.M., con fecha noviembre de 1999, acepta el nuevo plan de comisiones que, de manera expresa, según se afirma en la carta que envía COMCEL y que firma en señal de aceptación la Convocante, está modificando el Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 235 Anexo A del nuevo contrato de distribución. Para el Tribunal es relevante que la Convocante, quien ya había suscrito el nuevo contrato, acepte de modo expreso un nuevo plan de ventas que entra a modificar el Anexo A. En este sentido, es claro que la Convocante era consciente de que al firmar tal documento, estaba aceptando modificar el Anexo A. Igualmente, considera significativo el Tribunal que en marzo 17 de 1999 COMCEL presentase a la Convocante el plan de comisiones que adiciona el Anexo A del Contrato de Distribución para activaciones a partir del 1º de marzo 1999, según aparece a folio 304 del Cuaderno de Pruebas No. 2, lo cual es aceptado por la Convocante, máxime teniendo en cuenta que a esta altura, marzo de 1999, la Convocante ya había suscrito el segundo contrato (20 de enero de 1999), al que después, por razones que no están explicadas, mediante un otrosí se le modifica su fecha para el 6 de mayo de 1999.

En todo caso, esta conducta de la Convocante demuestra que era consciente de que para efectos de los cambios introducidos al Anexo A, se requería su consentimiento, el cual prestó sin que esté probado que hubiese siquiera solicitado alguna explicación o manifestado reparo alguno. De igual manera, considera revelador el Tribunal el hecho que la Convocada, a lo largo del contrato, hubiese requerido el consentimiento de COMCELULARES F.M., cada vez que consideraba necesario implementar planes de venta o promociones.

Observa el Tribunal que la Convocada se tomaba el trabajo de enviar comunicaciones específicas a la Convocante, a quien ya se le había hecho llegar la correspondiente circular que, de manera general le eran enviadas a todos los llamados distribuidores. Y la razón parece evidente, la Convocada quería obtener el consentimiento de la Convocante, por escrito y de manera específica en relación con los planes de venta que se le presentaban.

El Tribunal encuentra igualmente revelador de la intención de la Convocante que, con fecha agosto 22 de 2000, ésta hubiese aceptado, sin solicitar explicación alguna, (folio 310 Cuaderno de Pruebas No. 2) las condiciones para el pago de las comisiones del Plan Welcome Back, que según manifiesta COMCEL, adicionan el Anexo A del contrato de distribución, condiciones que acepta expresamente la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 236 destinataria, al estampar su firma bajo la palabra “acepto”, tal como la había venido haciendo de modo constante.

De igual manera, el Tribunal considera de importancia el alcance probatorio de la carta que, con fecha noviembre 2 de 2001, COMCEL envía a COMCELULARES F.M., (folio 311 Cuaderno de Pruebas No. 2) en la que le presenta el plan de comisiones por activación que, según expresa, hace parte integrante del Anexo A del Contrato de Distribución, la cual es expresamente aceptada por el representante legal de COMCELULARES F.M. con su firma, como siempre, bajo la expresión “Acepto”.

Igualmente importante resulta la conducta demostrada por la Convocante en la comunicación que reposa a folio 313 del Cuaderno de Pruebas No. 2 con fecha julio 27 de 2001, en la que COMCELULARES F.M. acepta el plan de comisiones por activación que hará parte del Anexo A del Contrato de Distribución, que es aceptado por COMCELULARES F.M. con su firma bajo la expresión “acepto”.

En general, concluye el Tribunal, a lo largo de la ejecución contractual jamás existió discrepancia alguna por parte de COMCELULARES F.M. respecto de la forma en que COMCEL introducía modificaciones o adiciones al régimen de comisiones contenido en los dos contratos, y particularmente, en los correspondientes anexos A. En efecto, la conducta de COMCELULARES F.M. indica que, en esa época, esta parecía considerar que todos los cambios en el régimen de las comisiones eran normales y estaban comprendidos dentro del giro del negocio de COMCEL.

Adicionalmente, llama la atención del Tribunal que en el año 1998, previamente a suscribir el segundo contrato, el representante legal de la Convocante hubiese informado a COMCEL sobre sus observaciones en relación con el clausulado del segundo contrato, que estaba próximo a firmarse, tal como consta a folio 34 del Cuaderno de Pruebas No. 8, que contiene una comunicación de fecha octubre 26 de 1998.

Dichas observaciones constan en el folio 35 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 8 y fueron detalladamente respondidas por COMCEL en carta de fecha noviembre 17 de 1998, en la cual ésta última expresa “que dichas inquietudes fueron recibidas con profunda sorpresa”. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 237 Estos son los comentarios de la Convocante a folio 35 del Cuaderno de Pruebas No. 8, así como las respuestas de COMCEL, a folio 26 del mismo Cuaderno de Pruebas No. 8: a) En primer lugar se refiere a que el nuevo articulado inicia su vigencia a partir de la vigencia del nuevo contrato, por lo que el anterior debe liquidarse.

COMCEL responde que “El nuevo contrato sustituirá en su totalidad al anterior, sin solución de continuidad y por esto no es menester su liquidación.” Observa el Tribunal que la Convocada considera que se trata de una sola relación contractual, que no amerita la liquidación del primer contrato. Esta afirmación resulta relevante para la decisión que el Tribunal debe adoptar respecto de la pretensión relacionada con la determinación de la duración del contrato, como se analizó en apartes anteriores de esta providencia. b) La Convocante manifiesta que la anterior advertencia tiene validez respecto del numeral 16.2 del texto proyectado para el nuevo contrato, donde se incluye un destino para los bienes muebles enseres en general, a favor de COMCEL, que anteriormente no estaba claro.

COMCEL contesta que en su concepto, la precisa, concreta y específica destinación de los bienes muebles y en general de todo lo adquirido por el Plan Co-op, sí se halla consagrada en el actual contrato de distribución. c) En el tercer punto, COMCELULARES F.M. manifiesta que respecto del contenido del Anexo C, Plan Co-op, numeral 10, no cabe duda que el pleno derecho real de dominio y posesión de bienes, vehículos y en general de cosas que se adquieran con recursos del Plan Co-op, debe ser distribuido por igual entre COMCEL y la Convocante, dedicándose esta última a hacer una disquisición sobre este tema, para sustentar esta posición. COMCEL contesta a este punto diciendo que es evidente la conexidad entre los bienes y los fines de la distribución, es decir a la concreta y exclusiva destinación a la distribución, por cualquier causa que sea la terminación, precisando que “la penal pecuniaria convenida, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 238 esto es la pérdida del 50% del dominio que hubiere adquirido el distribuidor, solo aplica en caso de terminación del contrato por incumplimiento del mismo, y por ello no encontramos razonables sus apreciaciones.” d) En el cuarto punto, dice la Convocante que debería pactarse una cláusula similar a favor del distribuidor para que al terminar el contrato, éste pudiese también optar por la compra del 50% de COMCEL en tales bienes.

A ello responde COMCEL manifestando que no es de recibo y que el distribuidor no debe perder de vista que la distribución concedida por COMCEL implica para la Convocante innumerables ventajas. e) En el quinto punto de su comunicación, la Convocante analiza algunos puntos del Anexo A, respecto del cual sólo presenta observaciones en relación con el régimen de descuentos por la desactivación de un usuario, en el sentido de que ésta no es responsabilidad única del distribuidor, que en esa situación intervienen factores exógenos a ésta y a COMCEL, solicitando se estudie y modifique lo correspondiente al descuento de la comisión que se produzca dentro de los doce meses siguientes a la adquisición del servicio, teniendo en cuenta que: i) Si el usuario se desactiva por causas imputables a COMCEL, éste asumirá los cargos y ajustes que resulten de ello, sin descuento alguno para el distribuidor. ii) Si la desactivación es imputable al distribuidor, este aceptará el descuento que le hubiere hecho COMCEL, pero a prorrata del tiempo que duró en uso. iii) Si la desactivación fuere por causas no imputables a ninguna de las partes, no obrará ningún descuento.

Frente a lo anterior, COMCEL contesta que las obligaciones del distribuidor no terminan con la obtención del usuario sino que atañen también a su permanencia en la red durante un tiempo mínimo, por lo que no son aceptables sus condiciones. El Tribunal considera relevante que en este comentario sobre el Anexo A, la Convocante en ningún caso se refiere a la conducta de modificación del esquema de comisiones con base en la adopción de nuevos planes de venta, como había venido sucediendo a lo largo de la ejecución del primer contrato.

Simplemente, la Convocante Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 239 se limita a solicitar cambios en cuanto a los descuentos en caso de que un usuario se desactive dentro de los doce meses siguientes a la activación. f) En el punto sexto, la Convocante manifiesta, respecto de las cláusulas de deberes y obligaciones de COMCEL, que las cláusulas 6 y 7 ratifican la naturaleza comercial del contrato, “la agencia que se ejerce de COMCEL y el origen del derecho a la cesantía comercial, siendo discutible la obligatoriedad de las metas señaladas y el condicionamiento al contrato de los subdistribuidores, con relación a los cuales se generan unas obligaciones solidarias.” Así mismo consideran que la cláusula penal es excesiva.

Frente a ello, COMCEL afirmó: “Debemos aquí ser contundentes y categóricos al afirmar que, sin sombra de dudas, el contrato es de distribución. Así lo que ustedes han hecho, hacen y deben continuar haciendo es una verdadera distribución y en ningún momento una agencia (…)” Agrega más adelante COMCEL que “Advertimos que si durante el curso de ejecución de la distribución llegare a alegarse un contrato de esa naturaleza (agencia comercial) es evidente el deseo de las partes y de Comcel de salvaguardiar situaciones y hacer efectivas prestaciones a su favor pactadas(…)” En relación con esta prueba documental, el Tribunal destaca que resulta de importancia que desde ese entonces, la Convocante hubiese puesto de presente que a su juicio, la naturaleza del contrato en cuestión, correspondía a la agencia comercial, como se indicó en apartes anteriores de esta providencia. g) En el punto séptimo, la Convocante se refiere a la cláusula 7.26, manifestando que es esencial para derivar la naturaleza jurídica del contrato y que por ello no debe desaparecer del mismo.

Sin embargo, se observa que el contrato inicial no contiene una cláusula 7.26. COMCEL responde que no entiende el comentario. h) En el punto octavo, la Convocante analiza varios aspectos, así: i) Sobre la publicidad, manifiesta que esta cláusula ratifica que el contrato es de “distribución y agencia comercial.” ii) Sobre la cláusula que se refiere al Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 240 derecho de control, supervisión, inspección, registro e informes, se dice que no requiere observación alguna. iii) Sobre la cláusula denominada “Cooperación y Cumplimiento con las leyes”, la Convocante consideró que era una disposición superflua jurídicamente. iv) Sobre las indemnizaciones, consideró que debían aplicarse a las dos partes. v) Respecto de las marcas y declaraciones, consideran aceptable la cláusula en cuestión. vi) Sobre la cláusula referida a los efectos de la terminación, la Convocante considera que es válida pero que para que produzca efecto se requiere declaración judicial. vi) Finalmente, respecto de la cláusula de exclusividad, la Convocante manifiesta que es viable y que efectivamente ratifica la naturaleza jurídica del contrato, junto con la cláusula de proveedores de productos.

Sobre todo lo expresado en el numeral octavo de la carta de la Convocante, COMCEL manifiesta que reitera su respuesta del punto sexto, en el sentido de que jamás ha sido su intención celebrar un contrato de agencia comercial ni de que este contrato se tipifique en forma distinta a la de distribución. De otra parte agrega que respecto de todas las causales constitutivas de condición resolutoria expresa operan de suyo y sin necesidad de declaración judicial. i) En el punto noveno, la Convocante plantea que es ineficaz el contenido de la cláusula de “Situación laboral” dada la existencia y surgimiento, por la naturaleza del contrato, de una eventual solidaridad frente a los empleados del distribuidor o agente.

Se refiere igualmente a las cláusulas de cesión y venta del negocio, así como al de confidencialidad y avisos, encontrándolas procedentes. COMCEL contesta que no comparte la apreciación (aparentemente refiriéndose a la ineficacia) e insiste en la plena responsabilidad laboral de la Convocante. j) En el punto décimo, la Convocante se refiere a “Garantía Seguros Penal Pecuniaria y Costos”, para concluir que aunque en apariencia pudieren considerarse legales, son abiertamente contrarias al espíritu del contrato y rompen el equilibrio económico y financiero del mismo, por su exagerada cuantía. Solicita negociar su cuantía. COMCEL considera que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 241 se trata de cuantías que fueron definidas por el área financiera después de un “juicioso estudio”. k) En el punto décimo primero, la Convocante se refiere a “Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos” y concluye que se trata de una autorización previa que necesariamente deberá ejercerse dentro del marco legal.

Agrega que el último párrafo del numeral 30 es ineficaz pues contraviene principios generales de derecho. Palntea que respecto de las “Definiciones y Normas de Interpretación”, no tiene observaciones relevantes excepto en el término “abonado”, el cual en su sentir no puede circunscribirse a la permanencia de una persona por un término mínimo de doce meses.

COMCEL manifiesta que el párrafo citado no es ineficaz y que se ajusta a la ley, sin hacer otro comentario. l) En el numeral décimo segundo, la Convocante deja claro que el contrato es de “distribución de los productos y comercialización de los servicios, lo que implica el derecho a la denominada cesantía comercial, dada la existencia cierta de una agencia y el principio de primacía de realidad sobre las formas.” COMCEL contesta este punto diciendo que el contrato es y será de distribución, que no ha sido nunca ni será de agencia comercial, que no genera ni generará nunca cesantía comercial ni prestación alguna diferente de la pactada en su texto, reiterando que jamás COMCEL ha tenido la intención de celebrar un contrato de agencia. m) En el punto décimo tercero, la Convocante se refiere a la naturaleza y relaciones entre las partes, manifestando que “no es objetable en cuanto son irrelevantes desde el punto de vista jurídico las cláusulas de “interpretación” y prohibiciones, dado el principio de primacía de la realidad sobre las formas, agregando que “rigen los presupuestos fácticos regulados en la ley sobre el contenido irreal del contrato”.

COMCEL contesta que no comparte sus apreciaciones y que es relevante la inclusión de estas cláusulas. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 242 n) Por último, en el numeral décimo cuarto de su carta, la Convocante se refiere a la vigencia del contrato, manifestando no tener objeción jurídica y precisando que el análisis debe circunscribirse a la conveniencia del término y la obligatoriedad de las obligaciones automáticas.

COMCEL había contestado esta observación en su respuesta anterior. Al final de la respuesta de COMCEL a todas las observaciones de COMCELULARES F.M., la primera invita a la Convocante a suscribir el “nuevo contrato de distribución” en atención a que se han “absuelto ya todas sus dudas”. 5.2.2 Conclusiones del Tribunal sobre los comentarios de la Convocante respecto del proyecto de texto contractual que se iba a firmar y sobre las respuestas de la Convocada.

El Tribunal considera de la mayor relevancia la manifestación de COMCEL en el sentido de que el nuevo contrato “sustituirá al anterior, sin solución de continuidad y por esto, no es menester la liquidación del precedente, pues regula la situación jurídica negocial desde su inicio hasta su terminación.” Ello significa que para la Convocada la relación jurídica siempre fue una sola, lo que precisamente hacía innecesario liquidar el primer contrato, pues no había, a juicio de esta, solución de continuidad.

Dentro de las observaciones de la Convocante sobre el contrato no existe ninguna que se refiera a su inconformidad con la forma en que se habían venido modificando las comisiones establecidas en el Anexo A; tan solo lo relativo a la desactivación de usuarios dentro de los 12 meses siguientes a la activación y los descuentos que ello genera.

COMCEL en general rechazó las observaciones de la Convocante y de manera muy enfática, en particular aquellas relacionadas con la naturaleza del contrato y los efectos de ello. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 243 Es claro que COMCELULARES F.M., desde entonces tenía la convicción de que el contrato que suscribiría era de agencia comercial y no simplemente de distribución, lo que por supuesto resulta relevante para la decisión que sobre este aspecto ha de tomar el Tribunal, como ya se señaló en apartes anteriores de este Laudo.

También es relevante la conducta de la Convocante, pues está claro que llevó a cabo un estudio juicioso del clausulado del segundo contrato, razón por la cual es aun más diciente que, a pesar de haber analizado la minuta del segundo contrato y del Anexo A, no hubiera cuestionado siquiera mínimamente el hecho, ahora alegado como una de las pretensiones principales de su demanda, consistente en el incumplimiento de COMCEL respecto del régimen de comisiones; en efecto, brilla por su ausencia en esta carta de comentarios y observaciones a la minuta del segundo contrato, al menos una observación sobre el hecho de que COMCEL, en el texto proyectado, se reservaba el derecho de imponer planes de ventas y promociones.

Concluye el Tribunal que esta conducta es consistente con el hecho de que la Convocante aceptó en general las modificaciones que respecto del régimen de las comisiones le presentó regularmente COMCEL, lo que explica que en ese entonces jamás hubiese formulado reclamos por incumplimientos. Observa el Tribunal que COMCELULARES F.M. compareció a suscribir el segundo contrato sin dejar más constancias de su desacuerdo.

El Tribunal tiene en cuenta que COMCELULARES F.M., que a esa altura ya acumulaba varios años de experiencia en el rol que le asignaba el contrato, pese a lo cual simplemente suscribe el contrato sin manifestar ninguna oposición o reserva frente al régimen de comisiones que había venido ejecutándose, distinta de aquella referida al sistema de permanencia del usuario y sus efectos en los descuentos.

Posteriormente, cuando se analice el tenor del contrato, el Tribunal estudiará la conducta exigible a COMCELULARES F.M., como profesional del negocio. A partir de la firma del segundo contrato, la conducta de COMCELULARES F.M. es similar a la asumida durante el primer contrato, en el sentido de suscribir Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 244 prácticamente todas las modificaciones que se le iban comunicando en relación con las comisiones aplicables.

En este punto en particular, la conducta de COMCELULARES F.M. debe ser analizada, en el siguiente sentido: posteriormente a la firma del segundo contrato, a pesar de que COMCEL le envía diversas comunicaciones en las que le informa sobre cambios en el sistema de comisiones del Anexo A o adiciones al mismo, la Convocante guarda silencio respecto a esta materia, (que hoy constituye uno de los ejes centrales de su reclamación) y no solo eso, sino que procede a firmar su aceptación a dichos cambios.

A la luz de la teoría de los actos propios, tal actitud es inconsistente y no genera mayor credibilidad respecto de su alegación de incumplimiento por parte de COMCEL en relación con el régimen de comisiones. Cosa distinta hubiera sido que ésta, de manera habitual hubiese manifestado su inconformidad con los cambios que se introducían a las comisiones, probando además que ello le generaba un perjuicio económico, ocasionándole pérdidas significativas que afectaban su negocio.

Nada de esto hizo la Convocante, que no solo no lo alegó sino que por el contrario, no se halla en capacidad de probar dicho perjuicio puesto que, según lo revelan los estados financieros que analizó el perito Jorge Torres, COMCELULARES F.M. no llegó jamás a sufrir una pérdida por concepto del negocio desarrollado. En efecto, el dictamen del perito Torres Lozano, a página 2-3 de las respuestas a la pregunta 5 de la Convocada, presenta un cuadro que demuestra que en ninguno de los años en que se ejecutó el contrato, la Convocante sufrió pérdida alguna, y que por el contrario, siempre tuvo utilidades netas de la operación. Así mismo, en la página 2-9 (folio 170 del Cuaderno de Pruebas No. 16) al responder otra pregunta de la Convocada, se muestran las utilidades netas de COMCELULARES F.M. en los años de 2001 a 2003, constatándose que no hay pérdida alguna. 5.2.3.

Conclusiones sobre la conducta contractual entre los meses de febrero y mayo de 2004 Está acreditado que COMCELULARES F.M. aceptó con su firma el régimen de comisiones que le impuso COMCEL en la carta de febrero 20 de 2004, a folio 315 del Cuaderno de Pruebas No. 2, que debía regir a partir del 21 de febrero de 2004. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 245 Sin embargo, también está acreditado que en marzo 17 de 2004 (folio 539 Cuaderno de Pruebas No. 1) COMCEL modifica el régimen de comisiones que recientemente, escasamente un mes antes, había adoptado; régimen que, de manera inusual, decide aplicar con retroactividad, en tanto determina que el mismo se aplicará a las ventas que se realicen a partir de febrero 21 de 2004.

Es en esta carta que COMCEL modifica la comisión por residual, disminuyéndola del 5% al 2.5%. Está acreditado que, de manera extraordinaria, COMCELULARES F.M., no firma en señal de aceptación esta comunicación, con lo cual está modificando el patrón de conducta que hasta ahora había mantenido. De igual manera, al recibir de COMCEL la comunicación de fecha marzo 23 de 2004, que da alcance a la anterior, COMCELULARES F.M. tampoco suscribe en señal de aceptación esta comunicación. Estas comunicaciones de Marzo de 2004, no aceptadas por COMCELULARES F.M. contenían el plan de comisiones que regiría para las ventas realizadas a partir de 2004.

Posteriormente en mayo de 2004, COMCELULARES F.M. decide enviar a COMCEL la comunicación terminando por justa causa el contrato. Considera el Tribunal que, de acuerdo con las pruebas existentes, es claro que a partir de marzo de 2004 COMCELULARES F.M. empieza a analizar las condiciones del contrato, y el hecho de que, por primera vez decide no suscribir la aceptación de tales condiciones, indica que no estaba de acuerdo con las mismas.

Esta conducta asimismo muestra que COMCELULARES F.M. no consideró que las nuevas condiciones de pago de las comisiones fueran convenientes, pues a diferencia de su conducta anterior, que consistió en la aceptación reiterada y constante de las comisiones que le impuso COMCEL, en este caso se abstuvo de aceptarlas con su firma en la carta enviada por COMCEL.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 246 La conducta de la Convocante en el tramo final de la ejecución contractual, en el sentido de no suscribir la aceptación que solicitaba COMCEL, pone de presente que, en este caso y por primera vez, no fue aceptable para éste la modificación unilateral del régimen de comisiones para el año 2004, circunstancia que habrá de tener en cuenta el Tribunal para efectos de analizar la justa causa alegada para la terminación del contrato, teniendo en cuenta que en acápite anterior, el Tribunal concluye que el contrato no le asignó a la Convocada una facultad clara y expresa de modificación de las comisiones que pudiese ejercer unilateralmente, lo que explica que prácticamente en todos los casos, COMCEL solicitó el consentimiento de la Convocante cuando, con ocasión de la adopción de los planes de venta, modificaba las comisiones del Anexo A. 5.3 La mera tolerancia alegada por la Convocante Expone la Convocante en su alegato que la mera tolerancia no convalida los incumplimientos de COMCEL y para ello aduce que: “En este proceso ha quedado probado que el contrato firmado con COMCELULARES F.M. fue un contrato de adhesión. Obran en el expediente contratos análogos, de idéntico texto, firmados con otros agentes.

(Folios 26 a 127 del cuaderno de pruebas 1). Como se ha reiterado, una cosa es la relación contractual entre iguales y otra, la que tiene lugar cuando una parte ejerce una posición de dominio tanto en el mercado, como en la relación contractual. “En los contratos por adhesión si una de las partes ejerce una posición de dominio y de contera abusa de esa posición, mal puede afirmarse que la tolerancia de la parte débil se convierte en factor legitimante de la conducta abusiva de la contraparte.

Esto equivaldría a desconocer la norma constitucional que ordena sancionar y evitar las diferentes formas de abuso de la posición dominante. El abuso del derecho no puede jamás ni bajo ningún pretexto, ser fuente de derechos.”122 A este respecto considera el Tribunal que en este caso no se puede afirmar que exista una mera tolerancia porque como lo evidencia la comunicación de 26 de 122 Folio 135 de su alegato.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 247 octubre de 1998 suscrita por el representante legal de COMCELULARES F.M. que obra en los folios 34 a 37 del Cuaderno de Pruebas No. 8, éste se pronunció sobre las cláusulas y condiciones de la minuta que previamente le fue propuesta y se pregunta el Tribunal, cómo puede hablarse de mera tolerancia cuando en el plenario, además, obran múltiples comunicaciones de COMCELULARES F.M. en que manifiesta su aceptación expresa respecto de distintos planes con sus respectivos niveles de comisión, como acontece, a manera de ejemplo, en el Cuaderno de Pruebas No. 2 en los folios 251, 253, 68, 269, 270, 274, 295, 300, 301 y 310 a 323.

Además el señor Fernando Millán Amórtegui al responder el interrogatorio que le fuera formulado en audiencia cumplida el 16 de junio de 2006, respondió a una de las preguntas que se le formularon, así: “DR. RENGIFO: Pregunta No. 4. Le quiero poner de presente en el mismo cuaderno de pruebas No 2 los folios 304, 306, 308, 310, 311 y 312 entre muchos, quiero que los mire.

Diga cómo es cierto sí o no que desde el 31 de octubre/95 y hasta antes de mayo/04, esas numerosas modificaciones al contrato siempre fueron aceptadas por parte de Comcelulares F.M.? SR. MILLAN: No es cierto, porque nunca estuve de acuerdo en las modificaciones de las comisiones y en los continuos cambios que Comcel nos venía haciendo, el hecho de firmarlas ya nosotros tenemos una operación, unos costos administrativos, una serie de arrendamientos, una nómina, un grupo de vendedores, una red y en el desarrollo de toda la operación pues sin estar de acuerdo había que firmarlos porque en un momento que no se hiciera pues íbamos a tener contradicciones con Comcel, donde la relación con ellos debía de mantenerse en buena forma.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 248 Entonces esa es la razón básica por la que se firmaron estos cambios en las condiciones de Comcel con el distribuidor.123 De manera que no es una aceptación tácita por virtud del mero silencio o de la mera tolerancia, para utilizar la expresión de la Convocante, sino que hubo manifestación de su consentimiento por parte de la Convocante y como reflejo de ello impuso su firma y por lo mismo, el Tribunal no comparte esta postura por cuanto contradice la doctrina de los actos propios.

Desconocer esa conducta anterior sorprende al Tribunal, porque COMCELULARES F.M. no puede pretender hacer a un lado ahora su proceder en el marco de la relación contractual, bajo una supuesta presión o una situación de inferioridad, o simplemente como ha quedado expuesto “…donde la relación con ellos debía de mantenerse en buena forma”, pues implica desconocer sus propios actos que había realizado de buena fe, como tampoco resultaría aceptable que alegara o pretendiera excusarlos bajo el argumento que actuó con inadvertencia, descuido o incuria, ante la supuesta asimetría que se presentaba en la relación contractual, porque es bien sabido que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio.

(“nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans.”) En consecuencia, lo que ha de preservarse en el presente caso, para tutelar tanto la buena fe como la seguridad jurídica, es la consistencia en las conductas de las partes en el curso de la relación contractual, de tal forma que una vez acordada una modificación o alteración en los términos de la relación contractual, no se les permita posteriormente eludir sus efectos u obtener mayores ventajas económicas, ante un manejo descuidado y negligente.

Porque es presupuesto exigible y predicable respecto de ambos extremos de la relación contractual, comportarse de buena fe, con rectitud, lealtad y honestidad, lo que cobija por igual tanto a la parte fuerte o de mayor predominio económico y técnico en una relación contractual, como también a aquella parte que se dice o que se muestra débil y particularmente, cuando esa aparente debilidad hubiera podido contrarrestarse oportunamente y haciendo uso en ese momento de mecanismos jurídicos. 123 Folios 400 y 401, Cuaderno de pruebas No 16.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 249 Por lo expuesto, a diferencia de lo planteado por la Convocante, no resulta aplicable la estipulación contenida en la cláusula 27, aspectos generales, segundo inciso y la tenor de la cual: “La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”.

Es más, resulta evidente que COMCELULARES F.M. tenía el derecho de reclamar a COMCEL, si consideraba que las tarifas y las condiciones de las comisiones que ésta fijó eran lesivas de su patrimonio o de sus derechos. Como tampoco, nada le impedía, dar por terminado el contrato si consideraba que COMCEL estaba incumpliendo el contrato y le irrogaba perjuicios y por lo mismo, la decisión que adoptó en mayo de 2004 habría podido llevarla a efecto en cualquier época durante la ejecución del contrato.

Pretendiendo encontrar una razón para un proceder semejante, que se muestra con las conductas de la Convocante en materia tan trascendente para él como su remuneración, se vislumbra una explicación en el dictamen pericial que muestra los niveles de comisiones que obtuvo y las utilidades que de ello derivaba. De todo lo anterior es claro para el Tribunal que en el presente caso es plenamente aplicable la doctrina de los actos propios, pues se encuentran reunidos los requisitos indicados por la doctrina y la jurisprudencia. Adicionalmente, si bien la doctrina reciente acepta que la doctrina de los actos propios no puede invocarse en contra de una norma imperativa que impone otra solución, como ocurre en materia de nulidades, una situación claramente distinta se presenta cuando se trata del apartamiento de lo previsto en un contrato o de la fijación de nuevas condiciones contractuales, respecto de lo cual claramente es pertinente la conducta de las partes.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 250 5.4 ¿Cuál era la conducta exigible a la Convocante, si consideraba que COMCEL estaba desconociendo el régimen de comisiones pactado? Ante todo, debe recordarse que estamos en presencia de dos partes Contractuales de nivel profesional.

En este orden de ideas, no podría hablarse de una incapacidad de la Convocante para expresar su posición frente a diversos aspectos del contrato. Por el contrario, está probado que COMCELULARES F.M. presentó observaciones a COMCEL sobre aspectos varios de la relación jurídica a desarrollarse, lo cual ocurrió previamente a suscribir el segundo contrato.

Adicionalmente, cuando la misma Convocante no quiso aceptar los cambios introducidos al sistema de comisiones del año 2004, no suscribió la aceptación a los mismos, modificando su conducta anterior, y luego, dando por terminado el contrato, alegando justa causa. El Tribunal considera que la conducta que se podía esperar de la Convocante, en relación con la pretensión de incumplimiento de COMCEL respecto del régimen de comisiones, como se expresó anteriormente, era que justamente hubiese manifestado su negativa a firmar la aceptación, a lo largo de las diferentes modificaciones de las comisiones, como sí lo hizo efectivamente en marzo de 2004, después de lo cual comunicó a COMCEL la terminación del contrato por justa causa.

Lo anterior es relevante pues bien hubiera podido ocurrir que la Convocante, si en efecto consideraba que estaba siendo atropellada por la Convocada, y que además esta conducta le ocasionaría un detrimento económico, desistiese de firmar el segundo contrato. El Tribunal considera que la conducta de la Convocante demuestra más bien que jamás tuvo duda alguna sobre la viabilidad del negocio y que jamás consideró la posibilidad de alegar el incumplimiento que hoy reclama, por el hecho de haberse modificado el régimen de las comisiones del anexo A. De haber sido así, ¿cómo se explica que no haya hecho ninguna manifestación al respecto en la extensa carta que dirige a COMCEL, exponiéndole sus opiniones sobre el proyecto de contrato a firmarse? No le cabe duda al Tribunal que al momento de suscribir el segundo contrato, la Convocante no abrigaba dudas sobre la posibilidad de aceptar el comportamiento de COMCEL en relación con el régimen de comisiones.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 251 Resulta casi obvio afirmar que en una relación negocial como la que ocupa a este Tribunal, tratándose de personas jurídicas profesionales y conocedoras del negocio, no es admisible la mera afirmación de que una de ellas ha sido víctima del abuso de la otra, por el hecho de que la primera ostenta una posición dominante en el mercado y aún en la propia relación jurídica que las une.

El abuso en cuestión debe probarse y no se deriva del mero hecho de la condición económica o de mercado de una de las partes. Tampoco se puede deducir el abuso por el hecho de que la parte dominante haya establecido o aún impuesto el régimen de las comisiones a pagar, cuando su contraparte ha aceptado el comportamiento en cuestión. En este caso debe examinarse la conducta de la parte supuestamente afectada.

En este orden de ideas, es claro que la Convocante, si consideraba ser víctima de abuso por parte de COMCEL, debía expresarlo, pues así se lo imponían las cargas de la autonomía de la voluntad (por ejemplo, las cargas de sagacidad y claridad), al menos absteniéndose de suscribir su aceptación a las modificaciones, máxime si con ello se le estaba ocasionando el perjuicio que dice haber sufrido.

El no haber procedido de esta manera en la etapa de ejecución anterior a Marzo de 2004, ni siquiera mínimamente, resta credibilidad al fundamento de las pretensiones de incumplimiento, pues su actitud convalidó la modificación de las comisiones. 5.5 Actas de transacción conciliación y compensación Desde la firma de los dos contratos, uno de los más importantes anexos de los mismos lo constituía el formato de las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”, cuyo texto se hallaba preacordado.

En este sentido, se firmaron entre las partes una serie de actas de transacción, a saber: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 252 5.5.1 Acta de transacción de febrero 17 de 1998, con corte a 31 de diciembre de 1997 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 340 a 344).

En esta Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas de fecha febrero 17 de 1998, “con corte a documentos a 31 de diciembre de 1997”, se dice en la parte considerativa que entre las partes se celebró un contrato de distribución “duración desde el 31 de octubre e 1995 hasta el 31 de octubre de 1998”. Igualmente, se establece que en la fecha de corte, 31 de diciembre de 1997, COMCEL debía a COMCELULARES F.M. la suma de $140.380.064, que: “incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor, conforme a la ley y al contrato precitado y según el anexo 1 de este documento”.

Se agrega que COMCELULARES F.M. debía a la fecha del corte, según extracto contable, la suma de $92.772.311, que incluye facturas pendientes y penalizaciones generadas en diciembre de 1997. Se liquida el monto resultante a favor de COMCELULARES F.M. después de la compensación, correspondiente a $47.607.753. Bajo tales consideraciones, se acuerda entre las partes compensar recíprocamente sus créditos y que, por ende, COMCEL pague a COMCELULARES F.M. la suma antes citada.

A continuación, se expresa que: “No obstante, Comcelulares F.M. LTDA expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por el durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel SA, incluyendo las prestaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio, en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera.” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 253 Se dice a continuación que “Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y |voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas, y por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas la cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.” El documento en cuestión se halla suscrito por las dos partes.

Contiene además un Anexo 1, que da cuenta de lo que COMCEL debía a COMCELULARES F.M. a diciembre 31 de 1997. Sin embargo no existe un soporte de lo que COMCELULARES F.M. debe a COMCEL, que es lo que determina la compensación, distinto de un anexo 2 que se refiere a una penalización contra COMCELULARES F.M., de tan sólo $8.000. No aparece, como anexo de este documento una explicación de la deuda de $92.772.311 a cargo de COMCELULARES F.M. y a favor de COMCEL. 5.5.2.

Acta de Transacción y Conciliación de fecha 29 de abril de 2002, correspondiente al corte de cuentas a julio 31 de 2001. A folio 350 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se halla el acta de transacción, conciliación y compensación suscrita el 29 de abril de 2002, correspondiente al corte de de cuantas hasta el 31 de julio de 2001. Dicha acta es básicamente similar en su texto a lo acordado en el acta anteriormente trascrita, referida a las cuentas hasta la fecha de 31 de diciembre de 1997.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 254 Se compensan valores y se liquida la suma de $6.205.000 a cargo de COMCEL y a favor de COMCELULARES F.M., la cual se declara a paz y salvo por comisiones hasta el 31 de julio de 2001.

Considera relevante el Tribunal anotar que, como antecedente a esta acta, a folio 347 del Cuaderno de Pruebas No. 3, aparece una comunicación de septiembre 27 de 2001, en la que Fernando Millán le había informado a COMCEL que, en relación con las comisiones pagadas desde octubre de 2000 hasta agosto de 2001, encontraban algunas diferencias, las cuales solicita revisar.

Resulta pertinente su análisis en tanto demuestra que previamente a la firma de esta acta de conciliación con corte a julio 31 de 2001, COMCELULARES F.M. ya había solicitado una revisión de cuentas sobre parte de las cuentas sobre las que luego suscribe la transacción. Igualmente encuentra relevante el Tribunal el documento que parece a folio 346 del Cuaderno de Pruebas No. 2, referido a una comunicación de marzo 12 de 2002, enviada por COMCEL a COMCELULARES F.M., en la que, con referencia a la “Conciliación de Reclamaciones a Julio 31 de 2001”, se le manifiesta a ésta última lo siguiente: “A continuación presentamos a usted el resumen respuesta emitido a sus reclamaciones producto del análisis de los casos enviados por usted y que son motivo de conciliación con fecha de corte según la referencia.” En seguida del texto trascrito, aparece una relación y análisis de las reclamaciones que, según este documento, había presentado COMCELULARES F.M. A final de esa comunicación, expresó COMCEL que: “Esperamos que con el anterior análisis y respuesta de sus reclamaciones cumplamos con sus expectativas.

Cualquier análisis adicional será coordinado con su analista de comisiones Nubia Perez ext. 3229, las reclamaciones se pagarán de acuerdo al cumplimiento de las condiciones estipuladas por Comcel SA.” Esta comunicación se halla suscrita por Patricia Sanabria, Gerente de Comisiones de COMCEL. Y finalmente, como respuesta a la anterior comunicación, a folio 345 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se halla la carta de fecha marzo 21 de 2002, en la que COMCELULARES F.M., a través de su representante, Fernando Millán, le manifiesta a Nubia Pérez -analista de Comisiones de COMCEL para COMCELULARES F.M., Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 255 según antes se había indicado- lo siguiente: “Con la presente informo a ustedes que estoy de acuerdo con la revisión que se hizo a la reclamación de comisiones no canceladas al distribuidor a 31 de julio del año 2001.” Esta comunicación se halla también en el folio 31 del Cuaderno de Pruebas No. 7. 5.5.3.

Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas de fecha 15 de octubre de 2002, correspondiente a corte de cuentas de julio 31 de 2002 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 352 a 353). Este documento es básicamente similar a los textos pro-forma de las demás actas de transacción suscritas entre las partes. En el mismo se concilian cuentas que cierran cualquier reclamación hasta julio 31 de 2002.

No se encuentran soportes adicionales, de tal manera que lo que parece haber sucedido es que en este documento simplemente se deja finiquitada cualquier situación de reclamo hasta la fecha de julio 31 de 2002. 5.5.4. Acta de transacción, Conciliación y Compensación de fecha 10 de julio de 2003 correspondiente al corte de cuentas hasta marzo 31 de 2003 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 357 a 358) Este documento es similar a los anteriores y básicamente constituye un cierre de cualquier posibilidad de reclamación por comisiones hasta la fecha de marzo 31 de 2003.

Se halla igualmente firmada por Fernando Millán. A folio 136 del Cuaderno de Pruebas No. 8 se halla una comunicación de COMCEL en la que se da respuesta a una reclamación de COMCELULARES F.M. por concepto de cuentas a septiembre 30 de 2002, en la que se explican diversos casos de reclamos, discriminados entre aquellos que no ameritan pago, aquellos que requieren soporte adicional o se hallan pendientes de cumplir condiciones de venta y aquellos no solucionados o ya cancelados.

A folio 9 del Cuaderno de Pruebas No. 7 se encuentra una comunicación de fecha abril 14 de 2003, en la que la testigo Ana Patricia Sanabria responde a COMCELULARES F.M. el reclamo que ésta presenta en relación con las cuentas a Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 256 conciliar con corte a diciembre de 2002.

Nótese que con posterioridad a esta carta, COMCELULARES F.M. suscribe un Acta de Conciliación de fecha 14 de septiembre, que incluye cuentas hasta junio de 2003, lo que por supuesto incluiría el período de diciembre de 2002. 5.5.5 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de fecha 14 de septiembre de 2003, correspondiente al corte de cuentas hasta junio 30 de 2003 (CP 2, folio 359).

Este documento es similar a los anteriores y básicamente constituye un cierre de cualquier posibilidad de reclamación por reclamos de comisiones hasta la fecha de junio 30 de 2003. Se halla igualmente firmada por Fernando Millán. Posteriormente, a folio 46 del Cuaderno de Pruebas No. 7, aparece otro e-mail de Arias Duitama Ángela, de fecha Noviembre 20 de 2003, con referencia “Asunto Comisiones abril a junio 03” en el que se envía a COMCEL un archivo con las comisiones que de acuerdo con la revisión, no han sido canceladas a COMCELULARES F.M. Este e-mail es contestado a folio 47 del Cuaderno de Pruebas No. 7, por COMCEL en otro correo electrónico de fecha noviembre 21 de 2003, en el que se envía a COMCELULARES F.M. la respuesta a sus reclamaciones con corte a junio 30 de 2003.

Como otro antecedente de la misma, a folio 45 del Cuaderno de Pruebas No. 7 se halla un correo electrónico (e-mail) de noviembre 14 de 2003, dirigido por Rafael Humberto Rodríguez a Ana Patricia Sanabria y a COMCELULARES F.M. (No se precisa que se trate de COMCELULARES F.M., pues se limita a decir “Comcelulares”, pero el asunto del mismo sí se refiere a “Comcelulares F.M. Acta de Conciliación”) Este correo electrónico dice así: “Por medio de la presente, enviamos Acta de Conciliación de comisiones correspondiente al período de Junio 30/2003 para su respectiva firma por parte del Representante Legal del Distribuidor y envío a la Gerencia de Comisiones Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 257 dentro de los próximos tres días hábiles.

Esta solicitud se realiza teniendo en cuenta: A la fecha no se recibió reclamación por parte de ustedes y según Circular GSD- 2003-406690 enviada el 03 de septiembre de 2003, numeral 2 tenían plazo para el envío de su reclamación hasta el día 19 de septiembre del 2003.” 5.5.6 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de fecha 15 de diciembre de 2003, correspondiente al corte de cuentas hasta septiembre 30 de 2003 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 360) Este documento es similar a los anteriores y básicamente constituye un cierre de cualquier posibilidad de reclamación por reclamos de comisiones hasta la fecha de septiembre 30 de 2003.

Se halla igualmente firmada por Fernando Millán. A este respecto, a folio 421 del Cuaderno de Pruebas No. 3 reposa una comunicación enviada por COMCEL a COMCELULARES F.M. el día 16 de septiembre de 2003, en la cual la primera informa a la segunda que han realizado la revisión que ésta había solicitado sobre el residual pagado desde noviembre de 1999 hasta la fecha de la carta, esto es, hasta septiembre de 2003.

Dicha carta explica por períodos las liquidaciones de comisiones por residual. Observa el Tribunal que es relevante el hecho de que después de esta carta, la Convocante suscribió el acta de transacción de fecha 15 de diciembre de 2003, referida al corte de cuentas hasta septiembre de 2003. 5.5.7 Conclusiones sobre el comportamiento contractual adoptado en las actas de transacción. Este análisis se circunscribe tan sólo a lo que corresponde a la conciliación de cuentas que por este medio se hacía y a sus efectos, sin entrar en el análisis de la renunciabilidad o no de ciertas prestaciones derivadas de la naturaleza del contrato a las que se refieren tales actas, sobre lo cual se pronunciará a continuación el Tribunal, en el acápite correspondiente a la nulidad o ineficacia de dichas actas.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 258 Considera el Tribunal que el comportamiento de la Convocante en relación con las actas de transacción, evidencia que ésta obraba a sabiendas y con conocimiento de lo que hacía en cuanto se refería a la firma de las mismas.

En efecto, tales actas se hallan en buena parte acompañadas como antecedentes, por documentos en los que se elevaban por parte de COMCELULARES F.M. reclamaciones económicas sobre las comisiones causadas, a los cuales, hasta donde se ha podido establecer en este proceso, COMCEL dio respuesta, lo que determinó la posterior suscripción de las citadas actas de conciliación. Obsérvese que en la mayoría de los casos, COMCELULARES F.M. había solicitado una revisión de las comisiones y en los casos en que lo hizo, recibió respuesta de COMCEL, frente a la cual la Convocante se limita a suscribir el Acta de Conciliación, como quedó probado en este proceso según el análisis que para el efecto realizó el Tribunal en este acápite.

Observa el Tribunal que COMCELULARES F.M. suscribió dichas actas contando con los elementos de juicio correspondientes. En este orden de ideas, estas actas, por su propio tenor literal, conllevan la renuncia de COMCELULARES F.M. a reclamaciones futuras por razón de discrepancias sobre las comisiones pagadas en estos períodos. La validez y el alcance de dichas actas, en lo relativo a la renuncia de otro tipo de prestaciones será objeto de análisis del Tribunal enseguida. 5.5.8 El cuestionamiento de la validez de las actas de transacción y conciliación La convocante en su alegato de conclusión esgrime que: “d.2.

No aparece en parte alguna la Res Dubia. COMCEL que era la encargada de preparar el texto de las actas no cumplió con la indicación de “los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una”, que era el supuesto previo mencionado en la cláusula 30, para que las partes pudieran otorgarse un Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 259 “paz y salvo parcial”.

La simple revisión de las actas, muestra que sólo en la primera de ellas, la correspondiente al 17 de Febrero de 1998 contiene una relación de los saldos a cargo de cada una de las partes, un acuerdo de compensación recíproca de deudas y una indicación de los saldos pendientes a cargo de COMCEL con el señalamiento de los plazos para el pago.

En la otra acta no hay mención de ninguna cifra relacionada con los conceptos anteriores. Tampoco existe una determinación conceptual de las prestaciones que se discutían para llegar a la pretendida transacción. Luego repetimos, no se cumplió el supuesto legal y contractual para que pudiera otorgar válidamente paz y salvo, así fuera parcial.124 A este respecto, el Tribunal estima que la transacción está definida en la ley como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

(Art. 2469 C. Civil.) La transacción supone la controversia de un derecho, cuya incertidumbre puede convertirse en certeza jurídica y ponerle fin al derecho que ellas consideran controvertible o litigioso. Dentro de los elementos esenciales de la transacción, se destaca la res dubia que es la controversia sobre un derecho o una obligación en su existencia y en su contenido.

Res dubia que puede ser subjetiva u objetiva, si las diferencias de las partes giran en torno a un derecho dudoso o litigioso, o si tales derechos litigiosos ya están sometidos a una decisión judicial. Aunque el artículo 2469 del Código Civil que define la transacción no incluye entre sus elementos las concesiones recíprocas, éstas han sido aceptadas por la jurisprudencia de nuestras altas Cortes como parte sustancial de la transacción. Sin embargo, es evidente que nuestro Código Civil al igual que el chileno y el francés, no acogen expresamente ese requisito dentro de sus elementos esenciales.

La evidencia es que, de acuerdo con el artículo 2469 del Código Civil: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” y por lo mismo, es un mecanismo que el ordenamiento jurídico le otorga a las personas para la regulación de sus conflictos 124 Folios 168 y 169 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 260 y de esta manera lo erige en un procedimiento legítimo para dar por terminado un litigio o con el fin de dotar de seguridad jurídica a una solución acordada entre las partes respecto de una potencial controversia por intereses que puedan llegar a estar contrapuestos.

En este sentido, las partes harán concesiones con relación a sus derechos o pretensiones, sin que sea indispensable que exista una equivalencia entre ellas. La incertidumbre a que se refiere la transacción no responde a un sentido objetivo, pues obedece a las apreciaciones de los contratantes, es puramente subjetiva, está relegada al fuero interno de éstos y por eso mismo, el juzgador no puede indagar y establecer la real intención de las partes, ámbito que, por lo mismo, resulta vedado a la actuación del fallador.

No le corresponde a éste colocar en tela de juicio el acuerdo alcanzado por las partes, porque se trata de intereses sobre los cuales las partes contratantes tenían su libre disposición (materia transigible), como tampoco le compete examinar si fue razonable o adecuado el acuerdo que materializaron, o lo que en derecho resultaba legítimo para cada parte.

No está llamado a verificar una reciprocidad de pretensiones patrimoniales con causales, sino tan sólo una coincidencia de obligaciones. En otras palabras, el mismo acuerdo transaccional tiene la virtud de excluir el conocimiento y la posibilidad de juzgar sobre la solución libremente convenida por las mismas partes sobre la situación dudosa (res dubia) y no se olvide, que el contenido de toda transacción no refleja necesariamente una solución justa, sino los términos que las partes juzgaron que más convenía a sus propios intereses.

Por lo demás, como todo contrato, la transacción tiene como límites para su validez, las leyes imperativas, la moral, las buenas costumbres y el orden público y una vez celebrada, adquiere normatividad y carácter vinculante en los términos del artículo 1602 de la misma codificación y según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Causas legales que en este caso no fueron acreditadas, máxime si se atiende a que en la praxis, entre las partes se presenta algún grado, tanto de coacción como Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 261 de tolerancia hacia las pretensiones de la otra parte, como único camino viable para arribar a una solución que más que justa, estiman pragmática y en la cual hacen sacrificios con el propósito de precaverse respecto de un daño potencial.

Por supuesto, no desconoce el Tribunal que la transacción como contrato que es en nuestro Derecho, la proyecta también hacia el ámbito de las dificultades que se presentan en el ámbito de la contratación contemporánea, donde puede presentarse un desequilibrio entre las partes por razón de la dependencia técnica o económica que una de ellas pueda tener respecto de la otra, pero mientras no resulte acreditado un vicio que pueda desquiciarla, se mantiene incólume y surtiendo plenos efectos.

Además, la ley no ha dispuesto en parte alguna que en la transacción exista derecho de retracto sobre lo acordado, porque de haber sido así, se hubiera asestado un golpe certero a la seguridad jurídica que debe resplandecer en los quehaceres cotidianos de los empresarios y en general, en el tráfico comercial. Como tampoco es de recibo, que pueda alegarse la propia incuria o negligencia para derivar de ese proceder algún tipo de beneficio.

La Convocante también argumenta en su alegato: “d.3. No se dio la voluntad convergente de las dos partes respecto a todos los temas relacionados en las actas como objeto de la transacción, pues éstas sólo de referían a un corte de cuentas de comisiones por activaciones causadas y no pagadas en el momento de la firma de cada acta, comisiones cuyo pago había sido rechazado por diferentes causas (inconsistencias documentales, presentación extemporánea, fraudes, etc.).

Realmente estas actas, según la cláusula 30, son – simplemente- “actas de conciliación de cuentas “. En el contrato no se les dio carácter de transacción, sino sólo de corte de cuentas, como puede concluirse de la simple lectura de la cláusula citada. La trasformación del acta de “conciliación de cuentas” a “transacción” se dio solamente en el titulo del acta porque en ninguna parte Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 262 de su contenido quedaron incluidos los elementos de una verdadera transacción.”125 Pues bien, el artículo 880 del estatuto mercantil faculta al comerciante que expide una certificación de pago o finiquito para “solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta” y por ende, el supuesto de hecho del precepto no corresponde con lo acontecido en el presente caso y por lo tanto, no es cierto que esas actas sean simples conciliaciones de cuentas y que no reúnan los supuestos jurídicos para ser consideradas como transacción, habida cuenta que lo sucedido entre las partes corresponde a un negocio que reúne los elementos de la transacción tal como es definida en la ley, vale decir, como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (Art. 2469 C. Civil).

De otra parte, como a juicio del Tribunal, también se cuestiona si COMCELULARES F.M. tuvo la intención real de obligarse, si hubo manifestación de voluntad coincidente entre las partes, es preciso evaluar cómo se cumplió el proceso de formación del consentimiento entre ellas respecto de tales actas, o si se quiere, la manera como se exteriorizó la voluntad de la Convocante y si se hizo con el propósito de producir efectos jurídicos.

Con respecto al proceso para el diligenciamiento y firma de dichas actas la testigo Ana Patricia Sanabria respondió a un interrogante formulado por el Tribunal en los siguientes términos: “DR. NARVAEZ: Había algunos mecanismos de conciliación que se aplicaran con regularidad entre Comcel y Comcelulares F.M.? SRA. SANABRIA: Sí señor, nosotros dentro de mi proceso de comisiones manejamos el tema de la conciliación o el manejo de las reclamaciones del distribuidor básicamente lo que hacemos nosotros es con una periodicidad hablamos con el distribuidor y les decimos en general a todos los distribuidores, 125 Folios 169 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 263 señores distribuidores queremos saber si Comcel, si usted esta de acuerdo con lo que Comcel le ha cancelado de comisiones a lo largo del tiempo.

“Entonces hagamos un proceso, dígame dentro de su operación, para usted Comcel qué le debe y que usted dice sí me la debió pagar yo no estoy de acuerdo con que no me las haya pagado y yo le doy a usted la respuesta de por qué Comcel no se las pagó a ver si usted esta de acuerdo o qué opina, lo que hacía el distribuidor era enviarme un archivo en un formato determinado con el detalle de todas las ventas que él consideraba que yo le debía y que no le pagué. “Posterior a eso nosotros hacemos una revisión en el sistema, entramos, revisamos línea por línea y le ponemos un comentario en el mismo archivo, en un informe donde le decimos no se la pague por equis razón o porque llegó el documento tarde o porque no cumplió condiciones o porque no generó llamadas, bueno dependiendo de la razón por la cual no se canceló la línea y se lo devolvemos al distribuidor con un formato de carta, le digo señor distribuidores me envió un reclamación de 1.000 de las 1.000 tantas eran postpago, tantas prepago, de análisis resultó así, yo tengo un modelo de carta así, si quieren verlo traje los soportes, tantas prepago, tantos postpago, estas sí se pagaron, estas no se pagaron, estas se las pagué tal día, esta no se la pagué, y le doy el reporte a él y le digo listo esta es su respuesta a partir de la respuesta dígame si esta acuerdo o no esta de acuerdo y le damos otro período de tiempo para que el distribuidor me diga sí o no. “El distribuidor me puede enviar el soporte diciéndome Ana Patricia no estoy de acuerdo porque mire aquí esta el soporte donde sí o entregué a tiempo por alguna razón Servientrega se demoro, ellos me pueden justificar como lo que hablábamos ahora del tema de los descargos yo lo reviso nuevamente le digo sí señor sí aplicó o no señor definitivamente no aplicó y posterior a eso el distribuidor me decía listo estoy de acuerdo con lo que usted me pagó y firmábamos un documento de conciliación de común acuerdo entre las dos partes.

“Generalmente en el caso de Comcelulares F.M. Fernando me enviaba un fax, una carta diciéndome estoy de acuerdo con la reclamación no hay ningún problema, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 264 me firmaba y me anexaba el documento de conciliación, todo eso tengo los soportes acá y si los necesitan o los quieren ver la última acta que firmamos de conciliación con Comcelulares fue a septiembre 30/03 donde él estaba de acuerdo con el pago de las comisiones hasta esa fecha.126 Por su parte, el señor Fernando Millán Amórtegui al responder el interrogatorio que le fuera formulado en audiencia cumplida el 16 de junio de 2006, respondió a las eventuales observaciones que hubiera hecho en relación con las actas en cuestión, una de las preguntas que se le formularon, así: “DR. RENGIFO: Pregunta No. 7.

Diga cómo es cierto sí o no que Comcelulares F.M. jamás presentó protesta alguna por el contenido de las varias actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas que suscribió con Comcel. “SR. MILLAN: Sí es cierto, de mi parte no hubo casi nunca reclamaciones en la firma de estas conciliaciones y transacciones, como lo manifesté anteriormente no se justificaba hacerlo, cualquier reclamación que se hiciera verbal o escrita no iba a tener ninguna repercusión en Comcel, ninguna aceptación, lo mismo que los diferentes cambios que nos hizo Comcel a través del contrato, entonces tomé la posición de recibir las cosas y no ponerme en contrapunteo con ellos, no era favorable para el distribuidor, si ustedes manejan una buena relación siempre y pues trabajar y de acuerdo a las condiciones que ellos nos impusieran seguir yo adelante con mi trabajo y con la operación.”127 La anterior declaración, no deja resquicio de duda.

COMCELULARES F.M., de manera consciente y deliberada, optó por proseguir en sus tratos con la Convocada y de esa forma suscribió las actas, cuando ha debido defender sus derechos de acuerdo con los cauces previstos en el ordenamiento jurídico e, inexplicablemente y a su propio riesgo, asumió la conducta de continuar y concluir sus negociaciones. 126 Folios 55 y 56, Cuaderno de Pruebas No. 16. 127 Folios 401 y 402, Cuaderno de Pruebas No. 16.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 265 No cabe duda, entonces, que COMCELULARES F.M. manifestó su voluntad de una manera expresa, explícita y directa y por lo mismo, el contrato de transacción se celebró y quedó de esa manera incorporado también al ámbito de lo jurídico.

Existen, pues, física y jurídicamente esos contratos de transacción y lo cual obliga al juzgador a reconocerles los efectos que la misma ley les determina, vale decir, de cosa juzgada juzgada material que impide a la jurisdicción decidir de mérito sobre aspectos contenidos allí y que, en este proceso, resultan controvertidos por la Convocante. 5.6 El incumplimiento como causal de terminación unilateral por justa causa imputable a COMCEL Previamente al análisis del mérito del incumplimiento como justa causa para la terminación unilateral, considera necesario el Tribunal dilucidar las circunstancias en que se terminó el contrato por parte de la Convocante.

El 7 de mayo de 2004, COMCELULARES F.M. envía a COMCEL una comunicación en la que da por terminado el contrato que había venido ejecutando, invocando para ello la existencia de una justa causa, tal como consta a folio 449 del Cuaderno de Pruebas No. 3, alegando que: “Esta determinación se fundamenta en los variados y graves incumplimientos de COMCEL S.A., de las obligaciones contractuales y en la ejecución reiterada de comportamientos lesivos e irregulares, prevaliéndose para ello de su posición dominante frente a la empresa que represento, con evidente detrimento del equilibrio económico que debe mantenerse en la ejecución de todo contrato.

Esa posición dominante de Comcel S.A. durante toda la vigencia de la relación contractual, impuso unilateral y arbitrariamente a Comcelulares F.M. condiciones antieconómicas en la ejecución del contrato, comprometiendo, de esa manera, nuestra estabilidad empresarial y colocándonos en un plano de ostensible desigualdad.” A continuación, en la misma comunicación se enumeran 12 causales para dar por terminado el contrato, así: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 266 1.

Haber disminuido unilateralmente y en repetidas oportunidades, el valor de la comisión por la activación de cada abonado. 2. Haber disminuido unilateralmente tanto el valor del porcentaje pactado como el término para el pago de comisiones por RESIDUALES y haber impuesto criterios de liquidación de los mismos, no previstos en el contrato. 3.

Haber descontado comisiones por desactivación de abonados, desconociendo los términos inicialmente pactados. 4. No haber tenido en cuenta para efectos de la determinación del volumen de activaciones, que sirve de base para establecer las escalas de comisiones crecientes, las de los abonados mediante los planes prepago. 5. No haber cancelado el valor de los residuales derivados de los abonados suscritos en la red de COMCEL S. A., mediante los planes prepago 6.

Haber hecho descuentos o deducciones por fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactados en el contrato y no imputables a nuestra empresa. 7. Haber impuesto condiciones discriminatorias en detrimento de COMCELULARES F.M. LTDA, para realizar operaciones y actividades equivalentes o análogas, las cuales sí le fueron permitidas a otros contratistas. 8.

Haber sometido la estabilidad y seguridad de nuestra operación mercantil a renovaciones mensuales de la relación contractual, circunstancia que contradice la estabilidad que debe caracterizar esta relación. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 267 9.

Haber trasladado unilateralmente y en forma inconsulta, funciones administrativas que correspondían a COMCEL S. A., sin ninguna contraprestación a nuestro favor. 10. Haber realizado descuentos unilaterales por reclamos de clientes, los cuales fueron trasladados, sin estar previsto en el contrato inicial, a COMCELULARES F.M. LTDA 11.

Haber introducido en el contrato cláusulas abusivas y arbitrarias obligando “a priori” a renuncias e indemnizaciones futuras y a transacciones y conciliaciones periódicas. 12. Haber establecido condicionamientos por “bajo consumo” para el pago de las comisiones por prepagos, circunstancia no prevista en el contrato”. Para dar respuesta a la comunicación ya citada, COMCEL envía a la Convocante una carta de fecha mayo 17 de 2004, (a folio 451 Cuaderno de Pruebas No. 3) en la que rechaza el alegado incumplimiento grave que le imputa COMCELULARES F.M. A folio 452 del Cuaderno de Pruebas No. 3, COMCELULARES F.M. envía una carta a COMCEL en la que se da por informada de que ha sido designada la persona que llevará a cabo el procedimiento previsto por el contrato para efectos de su terminación. A folio 453 del Cuaderno de Pruebas No. 3 aparece una comunicación de COMCEL en la que se informa a COMCELULARES F.M. que la primera reitera su petición de reintegro inmediato de los dineros pagados por los usuarios y recaudados por COMCELULARES F.M., recordándole que su retención o uso indebido dará lugar a las penalizaciones previstas en el contrato de distribución, sin perjuicio de otras acciones, carta a la que COMCELULARES F.M. da respuesta formal el día 1º de junio de 2004.(folio 456 Cuaderno de Pruebas No.3) Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 268 A folio 457 (Cuaderno de Pruebas No. 3) COMCEL envía nuevamente otra comunicación lamentando la conducta de COMCELULARES F.M. Finalmente, consta a folio 458 (Cuaderno de Pruebas No. 3) que COMCELULARES F.M. no acepta los términos del acta de liquidación que propone COMCEL, en comunicación de fecha junio 22. 5.6.1.

Sobre el incumplimiento del contrato en que según la Convocante incurrió Comcel La Convocante, en los hechos 28 y siguientes del Capítulo III de la demanda reformada, sostiene que durante la ejecución del contrato, soportó las modificaciones, variaciones y restricciones al régimen económico del contrato, las cuales fueron todas unilateralmente realizadas por COMCEL, en tanto dichas variaciones no fueron previstas en el contrato ni tampoco le fueron consultadas a la Convocante.

Manifiesta también la Convocante que todas esas modificaciones económicas introducidas unilateralmente al contrato, afectaron de manera grave el equilibrio económico del contrato y la situación económica del agente, haciendo que el negocio fuera inviable para COMCELULARES F.M., razón por la que ésta se vio obligada a ponerle fin a la relación contractual, invocando una justa causa, como en efecto lo hizo el día 7 de mayo de 2004.

La Convocada afirma en la contestación de la demanda reformada, numeral 10 del capítulo en que se pronuncia frente a las pretensiones, folio 420 del Cuaderno Principal No. 1, que el contrato de distribución de 1999 fue injusta y unilateralmente terminado por el distribuidor, agregando que por ello la retención de dineros resulta ilegal y carece de justificación. Así mismo, al responder al hecho 26 de la demanda, la Convocada manifiesta que no es cierto que el contrato haya sido terminado por justa causa imputable a COMCEL.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 269 Para efectos de resolver si en efecto existió la justa causa alegada, el Tribunal procederá a analizar, en primer lugar el contrato suscrito, teniendo para ello en cuenta la conducta contractual que desplegaron las dos partes, ya examinada. 5.6.2.

Sobre la facultad de COMCEL de modificar o no las tarifas de las comisiones: existió o no el incumplimiento del contrato alegado por la Convocante? Se analizará en primer lugar el alcance de los dos textos contractuales suscritos entre las partes de este proceso, en lo relativo al régimen de pago de las comisiones: 5.6.2.1. Análisis de los textos contractuales 5.6.2.1.1.

Contrato de 31 de octubre de 1995: En La Cláusula 6ª se enuncian los deberes y obligaciones de COMCEL, entre las cuales se encuentran: Cláusulas 6.4: “Pagar las comisiones al Centro de Ventas y Servicios según el Plan de Comisiones y dentro de las condiciones acordadas en el ANEXO A del presente contrato.” Cláusula 6.5: “Poner a disposición del Centro de Ventas y Servicios programas de promoción para ayudar al Centro de Ventas y Servicios en la generación de activaciones del servicio.

Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de COMCEL.” Cláusula 6.6: “Informar al Centro de Ventas y Servicios, tan pronto como se produzcan, sobre el establecimiento y modificación de tarifas y planes promocionales.” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 270 En la Cláusula 7ª de ese mismo contrato se encuentran las obligaciones y deberes del llamado Centro de Distribución y Servicios, de la cual el Tribunal encuentra relevantes los siguientes numerales: Cláusula 7.9: “El centro de Ventas y Servicios se obliga a realizar ventas mínimas mensuales de OCHENTA (80) activaciones.

COMCEL se reserva el derecho de modificar periódicamente este número de ventas mínimas mensuales, a su exclusiva discreción, mediante aviso escrito al Centro de Ventas y Servicios con 90 días de anticipación.” Cláusula 7.10: “El Centro de Ventas y Servicios se obliga a participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público.

El Centro de Ventas y Servicios participará en tales promociones, observando estrictamente los términos y las condiciones que COMCEL le comunique sobre cada una de las promociones. El Centro de Ventas y Servicios reconoce que las promociones que ofrezca COMCEL al público y la publicidad que para el impulso e las promociones realizará COMCEL, ampliarán de manera significativa las posibilidades de mercadeo del Centro de Ventas y Servicios y por lo tanto que su participación en las promociones tienen un efecto económico positivo para el Centro de Ventas y Servicios.” Cláusula 7.11: “El Centro de Ventas y Servicios se obliga a seguir los Planes de Ventas elaborados por Comcel.

El Centro de Ventas y Servicios reconoce, que los Planes de Ventas elaborados por COMCEL constituyen un soporte de gran importancia para que el Centro de Ventas y Servicios obtenga un efecto positivo adicional en sus labores de ventas.” La Convocante, en su alegato de conclusión sostuvo de manera tajante que: “Dentro del contrato que rigió las relaciones entre Comcelulares F.M. y COMCEL, no existe facultad expresa alguna, que le permitiera a esta modificar unilateralmente las condiciones económicas del contrato, en especial en lo que se refiere al pago de comisiones.” Frente a ello la Convocada ha sostenido que “El clausulado contractual aceptado por COMCEL y COMCELULARES F.M., demuestra que COMCEL dentro de la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 271 capacidad que tenía de manejar su propia red de distribución, contaba con la facultad unilateral de fijar las comisiones, modificando sus cuantías e importes.

En efecto, la cláusula 7.9.2 del contrato de distribución que las partes celebraron en 1999 que dice: “7.9.2. Las cuotas mínimas de activaciones netas de productos y de servicios que señale COMCEL para planes o programas periódicos, esporádicos o transitorios de promociones de productos y servicios. “La garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por zonas geográficas de acuerdo con las condiciones de mercado y las políticas de mercado y ventas de COMCEL y serán señaladas por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas.

Salvo instrucción contraria, para la determinación de las cuotas mínimas mensuales el DISTRIBUIDOR, no podrá acumular las realizadas en las distintas zonas geográficas que tenga, sino que deberá observarlas por cada uno de estas.” Y más adelante, agrega que: “El Tribunal advertirá que dentro del nutrido catálogo de disposiciones contractuales cuya invalidez o ineficacia pretende Comcelulares F.M., esta particular cláusula, que no refleja nada distinto que el dirigismo que mantenía Comcel dentro de su propia red de distribución, no fue objeto de ningún ataque.

Es decir, la cláusula es válida y eficaz, y su alcance no ha sido objeto de discusión en este trámite. Al rompe, se infiere, entonces, que el dicho de Comcelulares F.M acerca de no existir ninguna disposición que permitiera a Comcel la modificación de la escala de comisiones y sus cuantías, no es cierto. Sí lo podía hacer, porque contractualmente existía pacto en tal sentido.

Además, porque Comcel era el líder y dirigente de su propia red de distribución. Y así actuó durante toda la vigencia del contrato.” Analizadas las cláusulas anteriores correspondientes al primer contrato, el Tribunal encuentra lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 272 En el contrato suscrito el 31 de octubre de 1995 no se consagra de manera literal y textual una “facultad expresa” que permitiese a COMCEL “modificar unilateralmente las condiciones económicas del contrato, en especial en lo que se refiere al pago de comisiones”.

El mismo contrato contenía algunas previsiones que, interpretadas de manera sistemática y en conjunto, determinan que sí existía el espacio contractual para que COMCEL introdujese de manera obligatoria planes de ventas y promociones, pero que, en sí mismas, no determinan necesariamente que la imposición de tales planes llevase aparejada una facultad implícita para modificar el mínimo mensual de activaciones.

Obsérvese que la cláusula 7.10 hacía obligatorio para la Convocada la participación de ésta en las promociones que COMCEL ofreciese al público, precisando que deberá hacerlo “observando estrictamente los términos y las condiciones que COMCEL le comunique sobre cada una de las promociones”, lo cual por supuesto demuestra que, en el caso específico de las promociones, la Convocante no sólo estaba obligada a aceptarlas, sino que debía hacerlo observando estrictamente los términos y condiciones que COMCEL fijase para ellas.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, ello no necesariamente incluía lo relacionado con el esquema de la remuneración. El comportamiento de la Convocada indica que ella misma no se conducía como la titular de una indiscutible facultad contractual de modificación de las comisiones, lo cual se hace evidente si se observa que en la mayoría de los casos en que estableció planes de venta y promociones, de manera expresa se dirigió a COMCELULARES F.M. para solicitar su aceptación expresa y escrita de las comisiones que se fijaban para cada uno de dichos planes.

De otra parte, la cláusula 7.11, por su parte, de modo expreso, consagra para la Convocante la obligación de sujetarse y seguir los planes de ventas que diseñara COMCEL, pero ello, a juicio del tribunal, no implicaba a su turno que esta última estuviese autorizada por una cláusula contractual con el alcance de entregar a COMCEL la capacidad de crear por si sola determinadas condiciones de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 273 remuneración, en función de los diversos planes de ventas, y menos de modificar de manera automática lo que se había previsto en el contrato, con su Anexo A. El Tribunal entiende que aunque resultaría lógico que cada plan de ventas lleve implícito el costo del mismo, sin embargo, contrariamente a lo afirmado en el alegato de conclusión de la Convocada, su comportamiento contractual pone de presente que esta creía necesario obtener el consentimiento de COMCELULARES F.M. cada vez que le presentaba al mercado un determinado plan de ventas.

Durante la vigencia del primer contrato, la Convocante, a través de su representante legal, Fernando Millán, en señal de aceptación suscribió prácticamente todas las comunicaciones que le envió la Convocada, en las cuales se le solicitaba aceptar las condiciones en que se pagarían las comisiones que correspondían a los diferentes planes de ventas y promociones que COMCEL iba expidiendo con el propósito de aumentar su penetración en el mercado.

Véanse para tal efecto los folios 251, 253, 254, 255, 260, 268, 270, 274, 275, 277, 279, 281, 282, 295, 298 304 del Cuaderno de Pruebas No. 2, así como el folio 327 del Cuaderno de Pruebas No. 1, que corresponden a actuaciones de la Convocante en las que acepta de modo expreso las condiciones de las comisiones correspondientes a planes de ventas y promociones, que modificaban las inicialmente previstas en el Anexo A. En este sentido el comportamiento contractual de la Convocante durante el primer contrato, permite concluir que las actuaciones de COMCELULARES F.M., al aceptar expresamente las modificaciones al sistema de comisiones contenido en el Anexo A de este primer contrato, implicaban su consentimiento a la modificación de las condiciones de las comisiones inicialmente establecidas en el contrato y su Anexo A. En efecto, obsérvese que desde los inicios de la ejecución de la relación contractual, tal como consta a folio 250 (Cuaderno de Pruebas No. 2), desde el 25 de junio 1996, COMCEL solicita a COMCELULARES F.M. su aceptación a la modificación en el sistema de comisiones, en el sentido de que todas las activaciones causen una comisión de $150.000, independientemente de la cantidad, y COMCELULARES F.M. lo acepta de modo expreso.

Según el material Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 274 probatorio acopiado en el proceso, ésta parece ser la primera vez que la Convocante emite expresamente su consentimiento y habilita la modificación del régimen de comisiones que, de otra manera, no tendría sustento contractual.

De igual manera, con el comportamiento de la Convocante, al aceptar los cambios que le propuso COMCEL, se modificó el régimen de comisiones contenido en el anexo A, que se sustituye por el que día a día, iba aceptando COMCELULARES F.M. Toda la correspondencia sobre las condiciones de pago de las comisiones sostenida entre las partes, (folios 251, 253, 254, 255, 260, 268, 270 274, 275, 277, 279, 281, 282 295 y 298 del Cuaderno de Pruebas No. 2), documentos ya analizados en el acápite de la conducta contractual, evidencian que COMCELULARES F.M. aceptó, en el caso del primer contrato los cambios en el sistema de comisiones, en función de los diversos planes de ventas que se le iban presentando.

Demuestra también la conducta desplegada por COMCELULARES F.M., que las diversas modificaciones al esquema de comisiones fueron aceptables para ésta, en tanto las suscribió en señal de ello y además las aplicó, y continuó ejecutando el contrato sin oponerse en forma alguna al esquema aplicado por COMCEL. En resumen, el Anexo A del primer contrato contiene un esquema de comisiones que, a juicio del Tribunal, era el que iba a regir; sin embargo, COMCEL logró, caso por caso, que la Convocante aceptase cambios de fondo en el esquema de comisiones, directamente relacionados con la necesidad de introducir nuevos planes de venta o promociones, los cuales si bien podían ser establecidos unilateralmente por COMCEL conforme a las cláusulas 7.10 y 7.11, no tenían la virtualidad de implicar de la misma manera la imposición de modificaciones a las comisiones, lo que por supuesto explica por qué COMCEL siempre solicitó la aceptación expresa de COMCELULARES F.M., frente a cada caso.

A su turno, al examinarse la cláusula 6.5 que se refiere a las obligaciones de COMCEL, el Tribunal encuentra que dentro de los deberes de ésta última, se hallaba el de poner a disposición del Centro de Ventas y Servicios programas de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 275 promoción para ayudar a éste en la generación de activaciones del servicio.

Agrega la cláusula 6.5 que estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de COMCEL, lo que a juicio del Tribunal explica la conducta de COMCEL de variar el régimen de comisiones contenido en el llamado Anexo A. Sin embargo, si realmente hubiese sido claro para COMCEL que poseía la facultad de modificar unilateralmente las comisiones, como se afirma en el alegato de conclusión de la Convocada, ¿qué explicación tiene entonces el hecho de que ésta, motu propio, solicitara el consentimiento escrito y expreso de la Convocante, cada vez que introducía un plan de ventas al cual le correspondía una comisión diferente de la que se planteaba en el Anexo A? Analizará ahora el Tribunal el alcance del texto acordado el 20 de enero de 1999, cuya fecha, en virtud de aclaración posterior producida por un otrosí suscrito el 9 de mayo de 1999, resulta ser el 6 de mayo de 1999. 5.6.2.1.2.

Contrato de mayo 6 de 1999 Dicho contrato, que a juicio del Tribunal constituye la continuación o prórroga –sin solución de continuidad- de la relación contractual que sostenían las partes desde octubre 31 de 1995, contiene algunas cláusulas cuyo análisis considera relevante el Tribunal, en orden a establecer si, en este caso, es correcto lo afirmado por la Convocante, en el sentido de que “Dentro del contrato que rigió las relaciones entre Comcelulares F.M. y COMCEL, no existe facultad expresa alguna, que le permitiera a esta modificar unilateralmente las condiciones económicas del contrato, en especial en lo que se refiere al pago de comisiones.” Veamos: El contrato suscrito el 20 de enero de 1999 (cuya fecha de suscripción se fijó para el 6 de mayo de ese mismo año, según aclaración hecha por las partes en otrosí de fecha 9 de mayo) contiene las siguientes cláusulas en relación con el tema antes citado: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 276 Entre los deberes y obligaciones de COMCEL, se considera relevante lo dispuesto en las cláusulas 6.4 y 6.5 a saber: Cláusula 6.4: “Poner a disposición del Distribuidor, programas de promoción para ayudar al Distribuidor en la generación de activaciones del servicio.

Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de Comcel.” Cláusula 6.5: “Informar al distribuidor, tan pronto como se conozcan, sobre y modificación de tarifas y de planes promocionales.” Respecto de la cláusula que contiene las obligaciones de la Convocada, son relevantes las cláusulas número 7.9.1, 7.9.2, 7.10 y 7.11 a saber: La cláusula 7.9.1 dice, en lo pertinente: “El distribuidor asume una prestación de resultado de ejecución mínima de la distribución, garantiza y se obliga a realizar: 7.9.1: Doscientos (200) cuotas mínimas mensuales de activaciones netas si estuviere calificado de Centro de Ventas y Servicios (CVS) o Doscientos (200) cuotas mínimas mensuales de activaciones netas si estuviere calificado de Centro de Ventas (CV).” “COMCEL se reserva el derecho de modificar periódicamente este número mínimo de ventas mensuales, a su exclusiva discreción, mediante aviso escrito a EL DISTRIBUIDOR con 90 días de anticipación, quien se obliga a cumplirlos estrictamente.” Cláusula 7.9.2: “(…) El Distribuidor asume una prestación de resultado de ejecución mínima de la distribución, garantiza y se obliga a realizar: Las cuotas mínimas de activaciones netas de productos o servicios que señale Comcel para planes o programas periódicos, esporádicos o transitorios de promociones de productos o servicios.” “La garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por zonas geográficas de acuerdo con las Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 277 condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de COMCEL y serán señalados por esta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas.”(subrayado fuera de texto) Cláusula 7.10: “El distribuidor se obliga a participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público, a observar estrictamente todos los términos y condiciones que se le comuniquen para cada una de las promociones.

EL DISTRIBUIDOR reconoce que las promociones que ofrezca COMCEL al público y la publicidad que haga ampliarán de manera significativa las posibilidades de mercadeo y por lo tanto que su participación en las promociones tienen un efecto económico positivo para el Centro de Ventas y Servicios.” Cláusula 7.11: “EL DISTRIBUIDOR se obliga a seguir los planes de ventas de productos y servicios elaborados o fijados por COMCEL.

EL DISTRIBUIDOR reconoce, que los planes de ventas elaborados por COMCEL constituyen un soporte de gran importancia, para que EL DISTRIBUIDOR obtenga un efecto positivo adicional en sus labores de ventas.” 5.6.2.1.3. Conclusiones derivadas del clausulado contractual trascrito Después de analizar las cláusulas trascritas, el Tribunal concluye: El contrato bajo análisis, si bien es un poco más extenso y expreso respecto de ciertos aspectos, no permite concluir que exista, sin lugar a dudas una facultad unilateral que la habilite para modificar las comisiones.

Observa también el Tribunal que a partir de la suscripción de este segundo contrato, específicamente en el último inciso de la cláusula 7.9.2, respecto de las comisiones correspondientes a las activaciones mínimas garantizadas, se expresa de manera concluyente que COMCEL señalará, no solo tales activaciones mínimas, sino las escalas de comisiones, pero se establece textualmente que ello se hará “de acuerdo con los centros o puntos de ventas”.

Dice el texto en cuestión: “La garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por zonas geográficas de acuerdo con las Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 278 condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de COMCEL y serán señalados por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas.” La expresión “de acuerdo” puede interpretarse en varios sentidos.

De una parte puede entenderse que contrariamente a lo que afirma la Convocada en su alegato de conclusión, las comisiones debían acordarse con los llamados distribuidores, lo que excluye la existencia de una facultad contractual habilitante para la fijación unilateral de las comisiones en cabeza de COMCEL, de fuente contractual. Por otro lado, dicha expresión puede entenderse como señal de conformidad o correspondencia con los Centros o Puntos de Venta.

A este respecto se observa que la estipulación contractual que se examina parte de unas cuotas mínimas por zonas geográficas que serán señaladas junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los Centros o Puntos de Venta, lo anterior indica que el propósito de la estipulación es más bien otorgar un poder de determinar cuál es la escala de comisión aplicable según el Centro o Punto de Venta teniendo en cuenta la zona geográfica de que se trate y no habilitar a COMCEL para modificar libremente tales comisiones.

Lo anterior es congruente con el Anexo A del contrato que contemplaba comisiones diferenciales para Bogotá y para la Regional. De este modo nada de extraño tendría que al precisar las cuotas mínimas de activación de cada centro o punto de venta se precisara igualmente la escala de comisiones que debía aplicar, teniendo en cuenta su ubicación geográfica.

A lo anterior se agrega que si en el contrato se había pactado una escala de comisiones, la facultad de modificarla debía existir de manera clara y expresa y no en forma ambigua, pues de otra manera no existiría la debida concordancia entre todas y cada una de las partes del contrato a la que se refiere el Código Civil. La conducta de las partes, criterio de interpretación del contrato, confirma que COMCEL no tenía la facultad de modificar las comisiones.

En efecto, examinando la actuación de las partes en la práctica, el Tribunal encuentra que, en este tramo de la relación contractual que sostuvieron COMCELULARES F.M. y COMCEL, vale la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 279 pena poner de presente una circunstancia que en el período contractual anterior no se hizo evidente.

A la luz del material probatorio recabado en este proceso, el Tribunal observa que en el Cuaderno de Pruebas No. 2, a folios 327, 308, 310, 311 y 313, se encuentran comunicaciones de COMCEL a COMCELULARES F.M. en las que la primera informa expresamente a la segunda, que se han adoptado planes de venta o promociones que expresamente dicen adicionar o modificar el anexo A del contrato suscrito en 1999, para, acto seguido, solicitar la aceptación de la Convocante.

Véase como ejemplo típico el caso de la comunicación que reposa a folio 308 Cuaderno de Pruebas No. 2, referida a una carta (fax) de COMCEL a COMCELULARES F.M., con fecha noviembre de 1999, en la que COMCEL presenta el nuevo plan de comisiones, estableciendo de manera expresa, que éste modifica el Anexo A del nuevo contrato de distribución, lo cual es aceptado de manera expresa por el señor Fernando Millán con su firma.

Como este caso, encontramos también el que aparece a folio 304 del Cuaderno de Pruebas No. 2, fechado el 17 de marzo de 1999, en el cual COMCEL informa a la Convocante sobre el plan de comisiones que adiciona el Anexo A, así como la comunicación a folio 327 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en la que, con fecha abril 1 de 1999, COMCEL presenta a COMCELULARES F.M. otro plan de comisiones que adiciona el Anexo A, documentos todos estos suscritos por COMCELULARES F.M. Esta conducta se repite a folios 142 del Cuaderno de Pruebas No. 7, 308, 310 311, 313 y 315 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

Esta última corresponde a la comunicación de fecha febrero 20 de 2004, que como las anteriores, es firmada por COMCELULARES F.M. Por la vía de las modificaciones expresamente introducidas por COMCEL y aceptadas por COMCELULARES F.M., esta última aceptó que se adicionaran y cambiaran las condiciones del Anexo A del segundo contrato, de un modo que el Tribunal califica de habitual, al punto de que jamás hubo una sola manifestación de COMCELULARES F.M. oponiéndose a que COMCEL introdujese modificaciones a dicho régimen de comisiones.

En este orden de ideas, es claro para el Tribunal que al igual que en primer contrato, a partir del segundo contrato, la posición de COMCEL en el sentido de introducir modificaciones al Anexo A por la vía descrita arriba y la aceptación de COMCELULARES F.M. a las mismas, seguía siendo el modus operandi formal del Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 280 contrato y tuvo como verdadero efecto –nuevamente- que el régimen de comisiones pactado en el citado Anexo A, fuese alterado y sustituido por las condiciones de las comisiones que se pagaban en función de los planes de venta que se iban diseñando en la medida de las necesidades del mercado, lo cual fue aceptado por la Convocante, con su firma en cada uno de dichos documentos.

Así las cosas, si bien es claro que este segundo contrato tampoco consagraba una facultad unilateral para fijar el precio o valor de las comisiones, lo cierto es que por la conducta de las dos partes, el régimen inicial de comisiones fue variado y sustituido, con la aceptación expresa de la Convocante, lo cual obviamente hace inocua la reclamación de incumplimiento que alega la Convocante, pues ésta, con su actuación, convalidó la alteración de las comisiones.

De esta manera, existió un régimen de comisiones que sustituyó al anterior y que era el que correspondía a los planes de ventas, promociones, cambios de tarifas especiales; a la luz de las realidades económicas y de mercado es claro que la dinámica propia del negocio de telefonía celular requería de instrumentos ágiles y competitivos para penetrar el mercado, para efectos de lo cual el mercadeo de los servicios ofrecido por COMCEL determinaba la necesidad de diseñar diversas clases de planes y productos a cual más competitivo, lo que de suyo implicaba trasladar esa necesidad de ser competitivo al ámbito de los costos de las ventas; si bien el Tribunal considera que el texto contractual no contiene en sí mismo una facultad que habilitase a la Convocada para modificar las comisiones del Anexo A, lo cierto es que todo ello fue, no sólo aceptado por la Convocante, sino que jamás mostró, hasta el año 2004, ni el menor asomo de molestia con tal realidad.

Por esta razón el Tribunal considera que no se puede hablar de incumplimiento de la Convocada del régimen de comisiones del Anexo A, sino que, en la medida en que se lanzaban planes de ventas, promociones y demás mecanismos para ampliar el mercado, se fue generando con el consentimiento de la Convocante, otro esquema de remuneración correspondiente a estos esfuerzos comerciales de mercadeo.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 281 Llama la atención del Tribunal que al momento de ser llamada la Convocante a suscribir el segundo contrato, las observaciones que ésta hiciera por escrito en nada se refirieron a su inconformidad con los cambios de comisiones en función de la necesidad de introducir nuevos planes de ventas o promociones.

Se refirió entre otras cosas a los tiempos de permanencia de los usuarios activados, pero en modo alguno protestó u objetó el mecanismo de sustitución de las comisiones consagradas en el anexo A. (Folios 34 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 8) Lo anterior muestra que, en ese entonces, a la Convocante no le preocupaba la forma en que COMCEL modificaba las comisiones para los nuevos planes de ventas, con lo cual estaba modificando o adicionando el Anexo A del segundo contrato, lo que indica que en modo alguno evidenció que se considerase perjudicada en lo concerniente a su remuneración, al punto de aceptar todos los cambios.

La citada conducta de la Convocante, según la cual esta aceptó todos los cambios que COMCEL le propuso en relación con las comisiones, persistió hasta marzo de 2004, pues a partir del recibo de la comunicación del 17 de ese mes, en que COMCEL modifica el régimen de comisiones recientemente adoptado apenas 25 días antes, haciéndolo de manera retroactiva a las activaciones realizadas a partir del 21 de febrero de 2004, dejando sin efectos el plan de comisiones adoptado en la comunicación de febrero 20, que sí había sido aceptado por la Convocante.

A partir de marzo 17 de 2004, la Convocante modificó de manera evidente su conducta anterior, en la medida en que se abstuvo de suscribir el plan de comisiones para el año 2004, conducta que es relevante si se recuerda que ésta sí había aceptado el plan inicialmente diseñado para el año 2004, que le había sido comunicado en febrero de ese año, y en cambio, al conocer la modificación que con menos de un mes de diferencia le impone COMCEL, la cual contenía cambios significativos frente al plan de comisiones de febrero de 2004, especialmente frente al residual, se abstiene de aceptarla.

A partir de lo anterior, el Tribunal entiende que existe una relación de causalidad entre la modificaciones introducidas por COMCEL en marzo de 2004 al régimen de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 282 comisiones de 2004 y la decisión de COMCELULARES F.M. terminar unilateralmente el contrato, que se produjo en Mayo de ese mismo año, y que, por lo mismo, constituye una justa causa en los términos del numeral 2º del artículo 1325 del Código de Comercio.

Aspecto que amerita una mayor profundización, como en efecto se hace enseguida. 5.7. Análisis de los demás incumplimientos alegados por COMCELULARES F.M. En seguida se analizarán los que la Convocante denomina “siete incumplimientos frente al pago de la comisión pactada en el contrato”. Para ello, el Tribunal empezará por los hechos relacionados con las modificaciones en las comisiones que tuvieron lugar a partir de marzo de 2004, en tanto la Convocante en su alegato de conclusión las ha calificado de “causal sobreviniente”, manifestando que: “Si todo lo anterior, si las 20 clases de incumplimiento, no se consideraran como causal suficiente, bastaría con tener en cuenta como justa causa para dar por terminado el contrato, la ultima variación unilateral, que quedó incluida en el cuadro general de incumplimientos, pero que en realidad fue la gota que rebosó la copa, frente a lo cual COMCELULARES F.M. consideró que no era posible continuar con el contrato bajo las nuevas condiciones que se le estaban señalando”. 5.7.1.

Sobre los incumplimientos referidos a las modificaciones de las comisiones en el mes de marzo de 2004, las cuales no fueron suscritas en señal de aceptación y especialmente lo relativo a la reducción del residual y su relación con la justa causa A folio 449 a 450 del Cuaderno de Pruebas No. 3 se encuentra la comunicación en la que COMCELULARES F.M. informa a COMCEL su decisión de dar por terminado el contrato invocando una justa causa que sustenta en los enunciados allí contenidos, entre los cuales se encuentra la modificación del porcentaje del residual, reduciéndolo a la mitad.

En efecto, de acuerdo con el material probatorio antes relacionado, a folios 539 a 545 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en carta del 17 de marzo de 2004, (según se dice en el literal h) del hecho 60 de la demanda reformada, bajo el acápite año 2004, literal c) la Convocada modificó en un 50% el Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 283 residual, fijándolo en un porcentaje del 2.5% sobre los recaudos realizados por los abonados en planes pospago.

En el hecho 30 de la demanda reformada se dice que COMCELULARES F.M. “expresó a Comcel su rechazo y oposición a las políticas de reducción de las comisiones, advirtiendo en ellas su evidente menoscabo patrimonial, según comunicación del 24 de marzo de 2004”. Sin embargo, destaca el Tribunal que esta comunicación no fue allegada al expediente en ninguna de las distintas oportunidades probatorias y el alegato de conclusión de la Convocante no la menciona.

En el hecho 62, literales h) e i) del sub-literal a), dice la Convocante: “Posteriormente, COMCEL mediante carta de fecha 17 de marzo de 2004, modificó el RESIDUAL, fijándolo en un porcentaje del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre los recaudos realizados por los abonados en planes pospago. Es decir, redujo a la mitad el porcentaje a reconocer sobre el valor de la facturación.” Y a continuación agregó: “Las anteriores modificaciones introducidas por COMCEL, produjeron una sustancial disminución en el pago de comisiones por RESIDUAL, lo que fue determinante para COMCELULARES y fue uno de los fundamentos principales para permitirle dar por terminado unilateralmente el contrato por justa causa imputable a COMCEL.” A pesar de no haberse aportado al expediente la comunicación a la que se refiere el hecho 30 de la demanda reformada, el Tribunal considera que es relevante el hecho de que la Convocante, al ser informada en marzo 17 de 2004 (folio 549 del Cuaderno de Pruebas No. 1) sobre el cambio introducido por COMCEL al régimen de comisiones para 2004, se abstuvo de suscribir su aceptación a dicha modificación, que además constituía un cambio un tanto abrupto, particularmente en materia de residual, frente al régimen que había sido adoptado por COMCEL para las comisiones de 2004 apenas unos días atrás, el cual sí había sido aceptado por la Convocante, quien en cambio, no suscribe su aceptación al plan de comisiones de marzo 17, en el que según se informa, se disminuye en un 50% el residual.

El Tribunal encuentra que la reducción de la comisión por residual para post pago, considerando que la Convocada no era titular de facultades unilaterales para Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 284 modificar las comisiones y en la medida en que, en esta oportunidad, la Convocante no la aceptó, constituye una causa válida para dar por terminado el contrato con justa causa.

Observa el Tribunal que, así como la Convocada, de acuerdo con el contrato no estaba facultada para modificar las reglas de comisiones, sino que a lo largo de la ejecución, hasta el mes de marzo de 2004, dichos cambios se aceptaron por la expresa decisión y voluntad de la Convocante, resulta también apenas natural y de elemental equilibrio que si el esquema de comisión se reduce unilateralmente sin que éste sea aceptado por la Convocante, que según se afirma en los hechos de la demanda y en el alegato de conclusión, se consideró en riesgo de sufrir pérdidas, ésta se hallaba en libertad de no aceptar el régimen de la comisión impuesta, de tal manera que por vez primera, al no aceptar la modificación unilateral que pretendía COMCEL, pone en evidencia el incumplimiento de esta última, puesto que, como ya lo ha establecido el Tribunal, la Convocada carecía de sustento contractual para modificar unilateralmente las comisiones, y si había venido haciéndolo, había sido por la aquiescencia de COMCELULARES F.M. Pues bien, en marzo de 2004 la Convocante deja de aceptar la conducta de COMCEL y alegando una causal “sobreviniente” de incumplimiento, según se dice en los hechos y en el alegato de conclusión, decide terminar con la relación contractual, lo cual resulta apenas entendible, pues asumir que la parte adherente en este contrato se hallara obligada a proseguir con el contrato a pesar de la importante modificación de las comisiones, constituiría ello sí un despropósito a la luz de los principios que rigen los contratos.

Fue justamente en este punto en que la Convocante manifestó su desacuerdo, en Marzo 17 de 2004, cuando se abstuvo de suscribir su aceptación al plan de comisiones para el 2004 que le estaba presentando COMCEL, adoptando una conducta enteramente distinta a la que había asumido en el pasado frente a los cambios en las comisiones que le presentó COMCEL; lo anterior indica que en su momento no consideró que los mismos fuesen perjudiciales a sus intereses, a diferencia de lo que ocurre a partir de las modificaciones introducidas por COMCEL en marzo 17 del año 2004.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 285 La fuerza obligatoria del contrato permite concluir que si una parte careciendo de esa facultad contractual, le impone a la otra una disminución en el precio que ésta considera injustificada, la parte, al considerar que tal imposición carece de fundamento contractual, estaría habilitada para negarse a continuar con el contrato, lo que podría ser una justa causa para dar por terminado el contrato, dada la conducta injustificada contractualmente de una de las partes, COMCEL, frente a la no aceptación de COMCELULARES F.M. de las modificaciones en cuestión. Observa el Tribunal que, así como a lo largo de la ejecución contractual la Convocante con su conducta, permanentemente convalidó y aceptó las modificaciones introducidas por COMCEL en el régimen de las comisiones, al final del contrato -a pesar de ciertas inconsistencias que no alcanzan a tener el efecto de desvirtuar lo anterior- es claro que la disminución no aceptada de la comisión por residual a un 50% constituye fundamento para la determinación de terminar unilateralmente el contrato alegando el incumplimiento de las comisiones pactadas, máxime en tanto según se manifiesta en los hechos de la demanda reformada, esta conducta de COMCEL fue considerada como un evento que podría ocasionarle una excesiva disminución de sus ingresos.

Con base en todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal considera que la Convocante estaba en su derecho de invocar esta justa causa y así lo declarará. Por lo anterior, no prosperará la excepción sexta alegada por la Convocada, denominada “Injustificada terminación unilateral del contrato por parte de COMCELULARES F.M.” 5.7.2. Análisis del alegado perjuicio que generó la modificación de las comisiones en marzo de 2004 Ahora bien, para efectos de determinar si en este proceso se probó que el incumplimiento tuvo efectos perjudiciales económicamente, el Tribunal se atiene al dictamen pericial del perito Jorge Torres Lozano. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 286 La Convocante en los hechos de la demanda y en su alegato de conclusión ha insistido en que la modificación que impuso COMCEL y que ha denominado “causal sobreviniente”, “…implicaban para COMCELULARES F.M. una reducción de sus ingresos en un cincuenta por ciento, lo que afecta directamente la utilidad contabilizada por COMCELULARES F.M”.

Manifiesta la Convocante en su alegato de conclusión que “Estas últimas modificaciones introducidas por COMCEL implicaban para COMCELULARES F.M. una reducción de sus ingresos en un cincuenta por ciento, lo que afecta directamente la utilidad contabilizada por COMCELULARES F.M., y que el Dr. Jorge Torres utilizó como base para el cálculo del valor de la empresa correspondiente al daño emergente (Cuadro de la Página 1-50 del Dictamen Pericial Inicial que obra a folio 141 del cuaderno de pruebas No. 16) y hubiera necesitado duplicar sus ventas para seguir recibiendo el mismo volumen de ingresos lo cual le generaría un incremento en los costos y en consecuencia una disminución adicional de la utilidad en el año 2.004.”128 Analizado el dictamen pericial, en la página 1-19, al responder las preguntas hechas por la Convocante, se observa que, en relación con la reducción del residual que fue impuesto por COMCEL, no se presenta en este sentido una disminución de las comisiones en los meses de febrero, marzo, y abril, lo que sería de esperarse si en realidad la modificación que impuso COMCEL hubiese generado el perjuicio que reclama la Convocante.

Obsérvese que en los meses citados, se aprecia en la tercera columna que COMCELULARES F.M. percibió ingresos por este 128 Las modificaciones unilaterales se presentaron en las comisiones por activación y en el residual, como lo confirma Adriana Naar Escamilla, Coordinadora de Distribución de COMCEL: “DR SUAREZ: Usted ha mencionado que se terminó por un cambio de condiciones, recuerda que condiciones cambiaron? SRA NAAR: No recuerdo exactamente con cifras, si recuerdo que fue un cambio de condiciones en las comisiones del producto pospago, no recuerdo exactamente si ahí estaba involucrada la parte de prepago pero si fue un cambio de comisiones en la parte de pospago, sí lo recuerdo muy bien.

DR SUAREZ: Recuerda si en ese cambio de comisiones también estaba cambiar la comisión del residual? SRA NAAR: Si señor, el residual también cambio DR SUAREZ: O sea cambiaba la comisión de actuaciones y residuales SRA NAAR: La comisión de activaciones y residuales, sí señor.” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 287 concepto en cuantías similares o superiores a los meses anteriores del año inmediatamente anterior, e incluso superiores a las correspondientes a los mismos meses de 2003.

Adicionalmente, observa el Tribunal que jamás se comprobó una pérdida en los estados financieros de COMCELULARES F.M. En todo caso, como quiera que si existió una reducción de las comisiones que se causaban a favor de COMCELULARES F.M., sin que la misma haya expresado su consentimiento a este respecto, considera el Tribunal que debe reconocer como perjuicio el menor valor que al efecto se encuentra acreditado en el proceso. 5.7.3.

Análisis de otras conductas que la Convocante califica de incumplimientos A pesar de que el Tribunal ya se pronunció en relación con los fundamentos de la justa causa y la conducta de COMCELULARES F.M., a continuación se pronunciará sobre las causales de incumplimiento que alega la Convocante, en tanto ésta las refiere a pretensiones de condena sobre el supuesto de los perjuicios que le causaron a lo largo de la ejecución contractual.

Aclara el Tribunal que este análisis se contrae a los incumplimientos en que supuestamente incurrió la Convocada a juicio de COMCELULARES F.M., a lo largo del contrato, distintos de los eventos sucedidos en marzo de 2004, que dieron lugar a la terminación del contrato, en la medida en que la Convocante se negó a aceptar los cambios introducidos al régimen de comisiones para el 2004, asunto que fue examinado por el Tribunal para efectos de determinar si tales hechos configuraron o no una justa causa.

Por lo anterior, el Tribunal examinará los demás incumplimientos en el marco de la ejecución hasta antes de febrero de 2004 y para efecto de decidir sobre las pretensiones de condena correspondientes. Respecto de la eliminación para algunos planes del pago de la comisión pactada en el contrato, el Tribunal analizó tanto los contratos como la conducta de las partes en su ejecución, en el marco de la supuesta eliminación de comisiones, extensamente documentados tanto en la demanda como en el alegato de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 288 conclusión, bajo el literal a 2 de este último, en la página 91, y llegó a las siguientes conclusiones: En todos estos casos se trata de planes de venta y promociones en las que por lo general el usuario se ve beneficiado o con dos teléfonos por el precio de uno o con precios especiales por épocas de navidad o promociones de compra de varios celulares, etc.

Al respecto se encuentra probado que COMCEL estableció comisiones específicas para estos casos y que, efectivamente, en la mayoría de los casos, se dispuso que el distribuidor que aplicara estos planes, tendría la comisión que se diseñó para éstos, que por lo general tuvo condiciones diferentes de las contenidas en el anexo 1. En el expediente aparece probado que COMCELULARES F.M. aceptó con su firma el cambio de tales comisiones, tal como de manera extensa lo analizó el Tribunal anteriormente, en el acápite correspondiente.

Los casos denominados de “eliminación de comisiones”, dada la aceptación expresa que hizo la Convocante, no constituyen incumplimiento del contrato a juicio del Tribunal; en efecto, todo ello fue aceptado por la Convocante sin que ésta jamás hubiese manifestado oposición alguna, ni siquiera cuando envió a la Convocada sus observaciones sobre el proyecto de contrato a suscribirse.

Adicionalmente, los planes de ventas junto con las comisiones aceptadas por COMCELULARES F.M., respondían a políticas corporativas para todos los distribuidores, que probatoriamente no evidencian haber causado un perjuicio a la Convocante, en tanto por el contrario, en muchos casos, al incrementarse las ventas, a pesar de haberse disminuido las comisiones, se aumentaron las utilidades.

Para ese efecto, véase el dictamen pericial del Dr. Jorge Torres Lozano, a página 2-2 de las respuestas a las preguntas 1 y 4 formuladas por COMCEL. Si bien es cierto que la cláusula 27 de los dos contratos que rigieron las relaciones entre las partes, se expresa que la mera tolerancia de los incumplimientos no Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 289 constituye modificación tácita del contrato ni renuncia alguna a exigir el cumplimiento de dichas obligaciones, también lo es que no resulta lógico que ante la vulneración de los derechos de una parte por obra de la conducta de la otra, la parte que se dice afectada observe una actitud de verdadera aquiescencia, lo que explica que ni siquiera se tomara el trabajo de informar a la otra sobre su inconformidad, aspecto que ya fue materia de análisis en un aparte anterior de esta providencia. Considera el Tribunal que “la mera tolerancia” no puede entenderse como la aquiescencia total y expresa por la parte afectada.

Lo mínimo y apenas obvio en el comportamiento de cualquier empresa medianamente profesional era haber por lo menos expresado su posición respecto de la conducta incumplida de su contraparte contractual. Precisamente esta actitud de la Convocante difiere de la conducta desplegada por ella misma en marzo de 2004, cuando variando el patrón habitual de su comportamiento, se abstiene de suscribir la aceptación de las modificaciones al régimen de las comisiones que regirían desde febrero 21 de 2004, como quedó extensamente analizado anteriormente.

En este orden de ideas, considera el Tribunal que, a pesar de no existir la facultad contractual para alterar las comisiones, la aquiescencia de la Convocante evitó el alegado incumplimiento, pues tuvo el efecto de modificar el contrato en cada caso. Lo que está acreditado no solo no corresponde a la mera tolerancia de la Convocante, sino, por el contrario, revela su aquiescencia frente a las comisiones de los planes y promociones diseñadas por COMCEL, los cuales fueron aceptados expresamente y aplicados por la Convocante sin que haya rastro probatorio alguno de su rechazo o renuencia a hacerlo, hasta la comunicación enviada en mayo de 2004, en la que ésta termina unilateralmente el contrato, alegando justa causa basada en los incumplimientos que reclama en la demanda.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 290 Por los razonamientos anteriores, el Tribunal no accederá a declarar el incumplimiento por este concepto.

A continuación el Tribunal examinará el segundo grupo de incumplimientos que alega la Convocante en el Capítulo IV de las pretensiones de la demanda, correspondientes al concepto de haber excluido ciertos planes para aplicación de la escala por volumen, tanto en prepago como en pospago, y que desarrolla bajo el literal a.2. del alegato de conclusión, en los que se refiere a diversas pruebas relacionadas en la página 92 y 93 de dicho alegato.

El Tribunal ha examinado los dos primeros casos relacionados en la página 92 del alegato, encontrando que corresponden a comisiones de planes de ventas, a los que resultan aplicables las conclusiones a las que el Tribunal llegó en el acápite anterior, en el sentido de haberse modificado el contrato por razón de la aceptación expresa de la Convocante, lo que hace imposible alegar incumplimiento alguno. Lo mismo puede predicarse en los casos tercero, cuarto y quinto, a los que se refiere el Demandante en la página 93 del alegato, que corresponden al reclamo de la Convocante por el hecho de que “se condicionó el pago de la nueva por activación de los planes corporativos a la escala del Anexo A, a la firma de un nuevo contrato”, condicionamiento que se repite después en la circular GSD-98- 12578 del 11 de noviembre de 1998, a folio 311 a 315 del Cuaderno de Pruebas No. 1, y la circular GSD-99-055 de enero 4 de 1999, a folio 316 a 321 del mismo Cuaderno de Pruebas No 1.

En este punto, la Convocante se limita a enunciar estos casos, si bien no explica por qué considera incumplimiento el hecho de que se hubiese condicionado la aplicación de las comisiones conforme al Anexo A, a quienes hubiesen firmar el nuevo contrato. Esta circunstancia no constituye en sí misma un incumplimiento, pues COMCEL podía legítimamente decidir no continuar prorrogando el contrato con su agente y por ello podía decidir aplicar determinadas condiciones a quienes convinieren una determinada prórroga.

A este respecto el Tribunal considera que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 291 la Convocante procedió a suscribir el nuevo contrato, aún después de haberlo analizado en detalle, tal como se acreditó en este proceso.

En el caso de la carta de julio 3 de 2002, a folio 490 y 491 del Cuaderno de Pruebas No. 1, se dice en el alegato de conclusión de la Convocante que “se asignó una comisión única de $120.000 por activación, sin importar el tipo de plan, ratificando así la exclusión definitiva de las escalas crecientes.” Analizada la comunicación en cuestión, el Tribunal observa que la medida aludida se refiere a planes de ventas para la modalidad de pospago, respecto de los cuales el tribunal ya ha fijado una posición, en el sentido de que cuando la Convocante aceptó esta determinación con su firma en el documento en cuestión, en el cual se establece por parte de COMCEL que se está modificando de esta manera el anexo A, consintió la modificación del contrato en relación con las comisiones.

Adicionalmente, la Convocante jamás hizo alusión a este tema en la carta de observaciones a la minuta del segundo contrato. En este orden de ideas, no considera el Tribunal que los casos relacionados en el literal a.2 constituyan incumplimiento contractual, por la actuación de la propia Convocante. Abocará ahora el Tribunal el estudio de los incumplimientos a que se refiere el literal a.3 del alegato de conclusión: La Convocante se refiere de manera general a la disminución unilateral del monto de las comisiones por activación, tanto en planes pospago como prepago, estableciendo “comisiones únicas fijas para la retribución del agente, desconociendo abusivamente la escala convenida”.

Dice la Convocante que “En efecto, COMCEL modificó unilateralmente la escala creciente pactada y le notificó a COMCELULARES F.M. su decisión, a través de diferentes tipos de documentos, los cuales eran aceptados por COMCELULARES F.M., sin que se hubiera producido, en ninguno de las variaciones ni consenso, ni discusión, ni mucho menos acuerdo entre las partes para modificar el contrato”.

Más adelante agrega: “Comcel se limitaba simplemente a comunicar al agente las decisiones que se tomaban y el agente tenía que aceptarlas para lo cual Comcel les exigía firmar en señal de anuencia, la respectiva circular, carta u otrosí”. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 292 Sobre este particular la Convocante desarrolla tres puntos en especial, a saber: Las modificaciones unilaterales; el hecho de que participar en los planes y promociones era una necesidad real y además una obligación contractual, y por último señala, bajo el acápite a.3.4, los casos en que se disminuyeron las comisiones, citando como prueba de este argumento abundantes folios de los que se da cuenta en las páginas 97, 98, 99 y 100 del alegato de conclusión. Posteriormente explica que las modificaciones introducidas por COMCEL “tuvieron como única finalidad el incremento de sus utilidades en detrimento de la remuneración del agente, quien se vio obligado a efectuar un mayor número de ventas para mantener el monto de sus comisiones”.

Así mismo la Convocante incluye un cuadro en el que compara las comisiones por activaciones, liquidadas con la tarifa mínima establecidas por COMCEL en septiembre de 1999 y las comisiones por activaciones liquidadas a septiembre de 2001, con la escala por volumen establecida en el anexo A del contrato. Con base en dicho cuadro, la Convocante considera que se demuestra que “las diversas modificaciones contractuales a las que nos hemos referido, significan, en síntesis, una disminución en el valor de las COMISIONES, pues independientemente del volumen o número de activaciones realizadas, la comisión creciente por activación, se convirtió en fija, lo cual fue el punto de partida para repetir esta conducta en otros planes posteriores.” Agrega la Convocante que “La estrategia de COMCEL durante la vigencia del contrato fue disminuir el valor de las comisiones en los planes de mayor venta, y aumentarlas en los planes de menor venta, con lo cual simplemente, bajo una apariencia de mejoramiento, disminuyó los ingresos de los agentes.” Concluye diciendo que: “Las modificaciones introducidas por COMCEL, eliminaron el equilibrio económico del contrato sin que mediara justificación alguna, lo que convierte este incumplimiento en causa suficiente para dar por terminado el contrato.” Por su parte la Convocada, al referirse a “Los supuestos incumplimientos contractuales en cabeza de Comcel”, manifiesta en su alegato de conclusión (página 76 y siguientes) que “El clausulado contractual aceptado por Comcel y COMCELULARES F.M. demuestra que Comcel dentro de la capacidad que tenía de manejar su propia red de distribución, contaba con la facultad unilateral de fijar las Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 293 comisiones, modificando sus cuantías e importes” y cita como justificación de su argumento la cláusula 7.9.2, a la cual ya se refirió el Tribunal.

Más adelante manifiesta que “(…) la fijación unilateral del precio en los contratos de ejecución sucesiva y escalonada es jurídicamente posible y obliga a su autor a justificarse en caso de oposición. Agrega que no es cierta la afirmación de la Convocante en el sentido de que no existe en el contrato ninguna disposición que habilitase a COMCEL para modificar la escala de comisiones y sus cuantías, concluyendo que “Si lo podía hacer, porque contractualmente existía pacto en tal sentido.

Además porque Comcel era el líder y dirigente de su propia red de distribución.” Después de analizar el abundante material probatorio que la Convocante y la Convocada presentan como fundamento de su argumentos, el Tribunal concluye que no prospera el argumento de la Convocante analizado en el acápite a.2 del alegato de conclusión como incumplimiento “por haber excluido ciertos planes para aplicación de la escala por volumen, tanto en pospago como en prepago”, por las siguientes razones: La Convocante aceptó con su firma las modificaciones a las comisiones que le presentaba COMCEL y jamás alegó que este régimen le causara perjuicios económicos.

A pesar de que el contrato no contiene una facultad clara que habilite a COMCEL para modificar las comisiones, en la práctica sucedió en virtud de que la Convocante, voluntariamente, manifestó su aceptación expresa a tales modificaciones. La Convocante, con su conducta general, jamás dio a entender que se considerase perjudicada por las modificaciones que COMCEL le presentaba, ni antes ni después de firmarlas.

En este aspecto, el Tribunal considera de la mayor relevancia adentrarse en el análisis de lo que puede llamarse “la lógica del negocio”. Es claro que la estructura de las comisiones del anexo A se justificaba en un determinado escenario de precios de venta y activaciones de líneas celulares existente al momento de suscribirse los respectivos contratos.

Una era la situación en la época de arranque del negocio, con precios muy elevados de activación y venta de aparatos, precios a Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 294 los que correspondía una comisión igualmente alta.

Sin embargo, con la competencia y la penetración del servicio, los precios de activación fueron bajando, hasta llegar incluso a cero (para el usuario) e igualmente descendieron los precios por concepto de los aparatos telefónicos; en este orden de ideas, la lógica del negocio obligaba a tener que esforzarse en un mayor número de ventas, a un precio mucho menor.

En este escenario, se repite, lo que ocurrió fue que COMCEL se vio forzada a considerar el costo de las comisiones para adecuarlo a la nueva lógica, esto es, generar ingresos provenientes del mayor número posible de ventas y no del mayor precio por venta. Así las cosas, en cada caso proponía a COMCELULARES F.M. -y ésta lo aceptaba-, modificaciones específicas al régimen de comisiones, por cuanto parecería que la lógica de éste no correspondía al escenario económico real, es decir al de la masificación del servicio de telefonía celular.

Así las cosas, lo que parece haber sucedido es que COMCEL se vio en la necesidad de adecuar los costos de las comisiones al valor de la venta, en el marco de la necesidad de generar muchas más ventas, pero a un precio mucho menor, todo ello en función de la competencia que existía en el mercado, que ha sido y sigue siendo muy reñida. Sin embargo, consciente de que no tenía la facultad unilateral de modificar las comisiones, de acuerdo con lo que quedó probado en este proceso, en cada caso requería la aceptación de la Convocante, que a su turno la emitía sin manifestar contrariedad ni oposición alguna, lo cual se explica en cuanto estas medidas, si bien implicaron un menor valor de comisiones individualmente consideradas, aumentaron en cambio sus ingresos, por efectos del volumen de ventas logrado.

Para el Tribunal es claro que al interpretar un contrato, no puede el juez limitarse al estudio aislado de su clausulado, abandonando la lógica del negocio que las partes quisieron hacer. En efecto, la estructura económica del negocio y su razonabilidad, constituyen elementos que forzosamente atraviesan el contrato, son transversales al mismo y no pueden perderse de vista al momento de concluir sobre el alcance y sentido de las obligaciones de las partes.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 295 Por otra parte, no está probado que “las modificaciones introducidas por Comcel tuvieron como única finalidad el incremento de sus utilidades en detrimento de la remuneración del agente, quien se vio obligado a efectuar un mayor número de ventas para mantener el monto de sus comisiones”.

Esta afirmación desconoce la realidad económica del negocio de la telefonía celular y las pruebas sobre las utilidades percibidas por la Convocante año por año, de las que da cuenta la contabilidad de ésta, según se probó en el dictamen. En este mismo sentido, el Tribunal encuentra muy significativa la conducta de la Convocante, la cual, en el curso de la ejecución del contrato, no solo aceptó con su firma las diversas modificaciones que le presentaba COMCEL en el sistema de comisiones, sino que jamás se pronunció para efectos de oponerse o por lo menos informar su disentimiento respecto del régimen de comisiones que se establecían para los distintos planes de ventas y promociones, como si lo hizo para otros aspectos del contrato.

Este hecho revela necesariamente que la Convocante en esas oportunidades no se consideró lesionada en sus derechos, pues no emitió ninguna queja en tal sentido, como hubiera sido de esperarse si ello realmente le generaba un perjuicio de la gravedad del que estima la Convocante en su demanda. No puede dejarse de lado que esta conducta de la Convocante constituye clara evidencia de la forma en que en esos momentos ésta interpretó las disposiciones contractuales.

En efecto, la Convocante no sólo no comunicó su discrepancia frente a las comisiones que COMCEL fijó para cada plan de ventas o promoción, sino que los aceptó expresamente y los ejecutó. Alega la Convocante que se veía forzada a hacerlo, con base en el abuso de la posición dominante que ejerció la Convocada. Sin embargo, el tribunal no ha encontrado hasta ahora prueba de que la Convocante hubiera sido forzada a continuar con un negocio que le resultaba en exceso oneroso.

De hecho el dictamen pericial da cuenta de que la Convocante jamás dejó de percibir utilidades por la explotación de este negocio, utilidades que cambiaron a lo largo de los años, pero que nunca desaparecieron. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 296 El Tribunal considera que la Convocante se limitó a manifestar ante este Tribunal su reclamo fundado en la disminución individual de cada tipo de comisiones, pero no se detiene a analizar el comportamiento de las utilidades del negocio, que a la postre, es esencial para determinar si éste era o no atractivo.

Si se examina el comportamiento de dichas utilidades a lo largo del contrato, que se acreditaron en el dictamen pericial, se observará que en general el negocio era viable y exitoso, pues de lo contrario, nada explicaría por qué la Convocante persistió, después de los primeros tres años, en continuarlo. De haber sufrido pérdidas continuadas, es claro que ningún comerciante prudente hubiese persistido en continuar, máxime que después de los tres primeros años y antes de firmar el segundo contrato, ya no se hallaba obligada a hacerlo, pues el contrato preveía la posibilidad de que, después de transcurridos los tres primero años, el contrato se renovaba mensualmente.

En estas condiciones, se pregunta el Tribunal por qué razón la Convocante, ante la situación de abuso y perjuicio que dice padecía, no obró en sentido alguno para evitarlo, a fin de no agravar el daño que ahora dice haber sufrido. En lo relativo a las alegaciones sobre incumplimientos por condicionamientos al pago de las comisiones, en el numeral a.4 del alegato de conclusión, la Convocante presenta una cuarta causal de incumplimiento, que estructura por haber condicionado el pago de la comisión por activación al acaecimiento de hechos realizados por terceros.

Se refiere la Convocante a que COMCEL introdujo cuatro tipos de condiciones para el pago de las comisiones, las cuales agrupa así: i) Condicionar el monto de la comisión a la suscripción de un nuevo contrato. ii) Condicionar el pago de la comisión a la permanencia del usuario por un período determinado de tiempo. iii) Condicionar el pago de la comisión a que el usuario efectúe la recarga del teléfono prepago con tarjetas prepago, en montos y períodos específicos. iv) Condicionar el reconocimiento a que el usuario efectivamente realice llamadas a través de su teléfono, es decir, utilice la plataforma.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 297 Sobre la suscripción del nuevo contrato, el Tribunal considera que ello en si mismo no constituye un condicionamiento como el que refiere la Convocante; en efecto, a esa altura, el contrato ya llevaba más de tres años ejecutándose, y venía prorrogándose mes por mes.

Tanto la Convocante como la Convocada podían no suscribir un nuevo contrato y la Convocada podía subordinar su consentimiento a que se aceptaran nuevas condiciones. Por su parte la Convocante podía no suscribir el nuevo contrato, si consideraba que éste le ocasionaba perjuicios. Sin embargo, no solo no lo hizo, sino que procedió a suscribirlo, habiendo analizado previamente el clausulado en cuestión, como quedó acreditado en este proceso en el documento de observaciones a la minuta que hizo la Convocante, en el cual no aparece reclamo alguno por el hecho ahora alegado, en el sentido de habérsele condicionado la aplicación de ciertas comisiones a la firma del nuevo contrato.

Por otra parte el Tribunal considera que el incumplimiento que se invoca bajo el acápite (i) “Condicionar el monto de la comisión a la suscripción de un nuevo contrato”, no corresponde en sí mismo al acaecimiento de un hecho realizado por terceros, en tanto proviene de la propia Convocada. Se examinarán a continuación los otros tres casos desarrollados en el acápite a.4 del alegato de conclusión, a saber: Condicionar el pago de la comisión a la permanencia del usuario por un período determinado de tiempo; condicionar el pago de la comisión a que el usuario efectúe la recarga del teléfono prepago en montos y período específicos y condicionar el reconocimiento de la comisión a que el usuario efectivamente realice llamadas a través de su teléfono, es decir, utilice la plataforma.

Respecto del caso relativo al condicionamiento del pago de la comisión a la permanencia del usuario, el mismo se hallaba previsto desde un principio en el anexo A del primer contrato; luego sufrió algunas modificaciones; más adelante se mantuvo en el anexo A del segundo contrato; en general se aplicó una proporcionalidad según el grado de permanencia del usuario, la cual, según su extensión en el tiempo, determinaba una disminución a prorrata de la comisión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 298 El Tribunal considera que dentro del contrato de agencia comercial, es viable y aún común, que se contemple como parte de las obligaciones del agente no solo la de hacer las ventas sino también la de responder por la calidad de la clientela o de la venta misma; dentro del concepto de calidad de la clientela o de la venta es habitual que se incluya la estabilidad de ese cliente, en el sentido de su permanencia como tal.

En este orden de ideas, no puede considerarse como una conducta abusiva o un exceso de la Convocada, en tanto en el ejercicio económico de la concesión de telefonía móvil celular resulta esencial para asegurar una verdadera penetración en el mercado. En efecto, la volatilidad de la clientela constituye un riesgo económico que de no manejarse adecuadamente determinaría grandes pérdidas financieras, pues se daría al traste con los esfuerzos de venta y mercadeo.

Por lo anterior, resulta natural y habitual en este negocio que el agente no solo deba limitarse a realizar la venta sino a asegurar un mínimo de permanencia de la clientela que ha logrado obtener. En este orden de ideas, el Tribunal concluye que los condicionamientos al pago de la comisión con ocasión del retiro antes de los 12 meses del usuario, o los descuentos a la comisión por ese concepto no pueden considerarse incumplimientos de la Convocada, ni tampoco constituyen ejercicio abusivo de la posición contractual de ésta, en tanto este tipo de exigencias se realizan de manera habitual en los contratos de agencia mercantil, como parte de la obligación de llevar a cabo unas ventas y obtener una clientela con una determinada calidad.

En este orden de ideas, no se accederá a dicha pretensión. De otra parte, la Convocante enumera una extensa relación de documentos probatorios, a páginas 104 y 105 del alegato de conclusión. Dichos documentos dan cuenta efectivamente de condicionamientos impuestos por COMCEL a la Convocante para efectos de que ésta pueda efectivamente recibir el pago de las comisiones a que tiene derecho.

Obsérvense, a título de ejemplo, los siguientes casos: A folio 397 del Cuaderno de Pruebas No. 1 se encuentra la GSD-2000-147200, que, en relación con las comisiones del distribuidor, dice: “Las comisiones del Plan Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 299 welcome Back promocional se pagarán así: “$15.000 a todo min.

Activado y que genere como mínimo una llamada que descuente del saldo de los $20.000 cargados inicialmente. Adicionalmente $45.000 para todos los mines. que carguen $60.000 durante los siguientes 60 días a partir de la fecha de activación. Las comisiones se cancelarán en el corte siguiente al cumplimiento de los numerales anteriores.” La circular GSD-2001-243758 de 1º de agosto de 2001 dice: “Se pagará una comisión de $15.000 siempre y cuando dentro de los 60 días después de la legalización del teléfono, el cliente cargue una tarjeta amigo institucional de cualquier valor.

“(…) “Se continuará pagando una comisión adicional de 45.000 siempre y cuando el cliente haya cargado dentro de los 60 días siguientes a la fecha de de legalización, $60.000 adicionales a los $20.000 de carga inicial.” Como los casos anteriormente citados, aparecen enunciados otros similares, en los que la Convocada efectivamente introduce condicionamientos respecto del pago de la comisión de activación, distintos de los relacionados con la permanencia del cliente.

Consisten los citados comportamientos en condicionamientos similares a los ya analizados en relación con la permanencia del cliente, sólo que en estos eventos se refieren a la calidad del cliente en el esquema de prepago, en el que el usuario adquiere el celular para que opere bajo el sistema de tarjetas con las que carga el aparato, habilitándolo así para efectuar llamadas.

Se trata en consecuencia de una exigencia de calidad de la venta similar a la del esquema post pago, que resulta habitual en los contratos de agencia comercial, en los que es procedente y de recibo que el agente no sólo deba llevar a cabo las ventas sino también responder por determinado nivel de calidad de la clientela. Por lo demás no encuentra el Tribunal que COMCELULARES F.M. haya formulado algún reparo a tales requisitos durante la ejecución del contrato.

Por ello el Tribunal no accederá a declarar que las cláusulas que condicionan el pago de la remuneración de la Convocante a la permanencia de este como usuario, para el caso del régimen de post pago, o a que éste cargue un Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 300 determinado número de minutos en el caso del prepago, constituyen incumplimiento o abuso de la posición contractual por parte de la Convocada. 5.7.4.

Incumplimiento por la disminución del descuento otorgado por la promoción y venta de la Tarjeta Amigo Bajo el literal a.5 del alegato de conclusión, la Convocante reclama que el Tribunal declare que COMCEL incumplió el contrato debido a que disminuyó el margen de los descuentos inicialmente establecidos. Cita la Convocante la carta PRE-30220.2002 del 22 de Enero de 2002, a folio 458 del Cuaderno de Pruebas No. 1, la carta del 2 de enero de 2001 sin radicación, y se refiere finalmente a una carta del 21 de enero de 2003, en la que COMCEL informa que el valor del descuento para la tarjeta prepago Amigo sería de 17.22%, independientemente de la denominación, aunque dicho descuento se reduciría a 15% cuando no se cumplieran las metas fijadas por COMCEL.

A folio 268 del Cuaderno de Pruebas No. 2, se encuentra una comunicación por la cual COMCEL informa que va a lanzar la Tarjeta Amigo y explica su propósito comercial. Se le avisa al distribuidor que si no acepta las condiciones, deberá abstenerse de participar en la venta de las mismas. Esta carta se halla firmada en señal de aceptación. A folio 253 del Cuaderno de Pruebas No. 2 COMCEL informa en septiembre 22 de 1997, que ya ha lanzado el producto Amigo Clave, el cual estará vigente a partir del 24 de septiembre de 1997.

Parece ser la primera vez que COMCEL le informa a la Convocante sobre la tarjeta Amigo y su funcionamiento, así como sobre las comisiones correspondientes. El señor Fernando Millán suscribe esta carta en señal de aceptación. A folio 295 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se encuentra una comunicación de fecha 27 de abril de 1998, en la que COMCEL le presenta a COMCELULARES F.M. el llamado paquete Amigo Clave, el cual es aceptado por su representante legal, con su firma.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 301 La parte Convocante se refiere en su alegato al Anexo G que afirma contiene lo pactado en relación con la tarjeta Amigo, que se denomina, según ella “Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO”.

En los hechos 7 y 8 de la demanda, la Convocante expresó: “7. A partir de junio de 1997, con la aparición del PRODUCTO PREPAGADO– TARJETAS PREPAGO AMIGO - las partes ejecutaron el llamado ANEXO G.” “8. A partir del traslado de cargas administrativas en materia de activaciones, de la agenciada al agente, en el mes de Agosto del 2001, las partes ejecutaron otro anexo, también llamado ANEXO G – SISTEMA POLIEDRO”.

Como ya se expresó en otro aparte de este Laudo, en el expediente no obraba copia del Anexo G relativo al producto Prepago, por lo cual por disposición del Tribunal la Parte Demandante acompañó un documento, sin firmas, que no fue aceptado por la otra parte, por lo cual al mismo no puede reconocérsele valor probatorio, de conformidad con el art. 269 del Código de Procedimiento Civil.

En el alegato de conclusión, dijo la Convocante: “La comercialización de los productos prepago (tarjetas, Kits, equipos) se hizo en cumplimiento del contrato de agencia comercial. En efecto, en el ANEXO G del contrato en el cual se regulan las condiciones jurídicas, financieras y comerciales para la comercialización, mercadeo y distribución del PRODUCTO PREPAGADO AMIGO, que incluye, entre otros, la Tarjeta Prepagada Amigo y los Kits Prepagados AMIGO, se ratifica y confirma la relación contractual de agenciamiento”.

También en el alegato de conclusión, la Convocante dijo: “No resulta acertado simplificar el análisis y decir, simplemente, que las tarjetas son “mercancías” y como tales, son susceptibles de compra y venta, olvidando que esas mercancías son representativas de un derecho de crédito para acceder a un servicio y que sobre ellas no se dio realmente una compraventa.

La afirmación anterior se deriva de la simple lectura del anexo “G”, reglamentario del PRODUCTO PREPAGADO Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 302 AMIGO, que incluye una serie de cláusulas que demuestran no sólo la inexistencia de la pretendida compra, sino el designio fraudulento de COMCEL de encubrir la naturaleza real de contrato por ejecutar.

“Dentro de las referidas estipulaciones, merecen destacarse las siguientes: * “El Distribuidor se obliga a no alterar las condiciones de ventas y distribución establecidas en el presente contrato en sus anexos y en las instrucciones escritas que COMCEL le imparta y respetar los precios contenidos en el “PRODUCTO PREPAGADO AMIGO”, para la venta y distribución.” Literal a) del Punto VII del Anexo G) * “En caso de que surjan problemas de distribución con cualquiera de los canales operados por el DISTRIBUIDOR, este deberá informarlo por escrito a COMCEL a fin de que se tomen las medidas adecuadas con la debida oportunidad.

(literal c) del Punto VII del Anexo G). * “EL DISTRIBUIDOR, en ninguna forma podrá alterar las características del PRODUCTO PREPAGADO ni hacer declaraciones respecto de éstas ni del servicio que por el mismo se presta, ni podrá conceder u otorgar condiciones diferentes a las expresamente establecidas en éste.” (literal p) del Punto VII del Anexo G) * “EL DISTRIBUIDOR con sujeción estricta a las políticas, metas y estándares que establezca COMCEL, organizará su empresa y estructura física, tendrá el número de personas y locales mínimos de las calidades que COMCEL señale y observará estrictamente las instrucciones que sobre estos aspectos le imparta COMCEL, así como las políticas, objetos, cuotas o metas de venta, distribución, publicidad, documentación, apertura de puntos de venta, almacenamiento, seguridad e inventario del PRODUCTO PREPAGADO, precios de colocación de éste en el público en general, términos y condiciones de venta, distribución y mercadeo, cobro y pago del producto y sobre las demás condiciones materias objeto de este contrato.” (literal o) del Punto VII del Anexo G) Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 303 Respecto de las cláusulas trascritas por la Convocante en su alegato, el Tribunal observa que la citada como literal c) del punto VII del Anexo “G”, en realidad corresponde al literal j) del anexo aportado por la Convocante.

Observa así mismo el Tribunal que en el inciso segundo del Numeral II, denominado “NOMBRAMIENTO DEL DISTRIBUIDOR” se dice: “El DISTRIBUIDOR desde la fecha de suscripción del presente Anexo, reconoce y acepta que es prerrogativa exclusiva de COMCEL, definir y modificar unilateralmente y en cualquier momento, los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR por la venta de producto prepagado AMIGO.” El texto anteriormente trascrito está repetido literalmente dentro del numeral V, “DESCUENTOS”.

En este orden de ideas, el Tribunal considera que bajo el supuesto de que este anexo “G” aportado por la Convocante, hubiera sido realmente uno de los anexos del contrato suscrito entre las partes de este proceso, COMCEL podía modificar los descuentos, habida cuenta que allí se lee “es prerrogativa exclusiva de COMCEL definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR por la venta de producto prepagado”.

Empero como el Tribunal no puede dar valor probatorio a dicho documento, debe observarse que no encuentra que en los casos en que COMCEL modificó el valor de los descuentos del producto prepagado, el distribuidor se haya opuesto. Por el contrario, como resulta del expediente en muchos casos aceptó expresamente tal modificación. Adicionalmente anota el Tribunal que no es exacto lo afirmado en el alegato de conclusión de la Convocante, en el sentido de que “El perito estableció que el incumplimiento del porcentaje inicialmente pactado en el Anexo G del contrato representó para COMCELULARES F.M. una disminución de comisiones por valor de $160.284.950.” De hecho, la suma a la que se refiere el texto trascrito no se halla imputada al “incumplimiento del porcentaje inicialmente pactado en anexo Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 304 G”, precisamente porque es el propio perito quien informa que no existe en el expediente el anexo G referido a la Tarjeta Amigo.

Por lo anterior, el Tribunal considera que no hay lugar a incumplimiento por este concepto y por ende no accederá a esta pretensión. 5.7.5. Incumplimiento por el no pago de comisiones por los negocios directos Respecto del incumplimiento por el no pago de comisiones por los negocios directos celebrados por COMCEL en sus puntos de venta, la Convocante sostiene tener derecho a las comisiones por concepto de los negocios directos llevados a cabo por COMCEL.

Invoca para ello el artículo 1322 del Código de Comercio, que se refiere al derecho a la remuneración del agente, aunque el dicho negocio se efectúe directamente por el empresario y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente. El artículo 1322 del C. de Co. otorga al agente el derecho a percibir la remuneración por aquellos negocios que el empresario efectúe directamente y deban ejecutarse en el territorio asignado al agente.

La razón de ser de dicha remuneración se funda en el hecho de que el agente realiza una actividad de promoción dirigida a crear una clientela para el empresario y, por ello, cuando este último celebra un contrato directamente no es posible afirmar que dicho contrato sea extraño a la actividad del agente. Se ha discutido si el hecho de no haberse pactado exclusividad excluye la remuneración por ventas directas.

Algunos autores129 consideran que el pactar que el agente no tendrá exclusividad elimina la remuneración por ventas directas por parte del empresario. Por el contrario, otros (Garrigues. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. Revista de Derecho Mercantil. 1964, página 564) consideran que la remuneración por negocios celebrados directamente por el empresario está 129 Baldi, ob.

Cit., Página 70 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 305 vinculado al hecho de que al agente se le haya confiado una zona, lo cual no significa que la tenga que tener en exclusiva.

En el Derecho colombiano, la Corte Suprema de Justicia130 analizó las diversas orientaciones que existen en la doctrina sobre el fundamento de la obligación para el empresario de pagar al agente una remuneración por ventas directas, y expresó que “(…) por la generalidad de la doctrina no se juzga que ese derecho existe en la medida en que exista exclusividad, pero que, no surgida o desaparecida ésta, él también debe decaer”.

En la sentencia mencionada la Corte examinó un caso en el cual inicialmente se había pactado exclusividad y en el desarrollo del contrato la misma no se aplicó, por lo cual se discutía si en todo caso ello implicaba que el agente no tenía derecho a remuneración por las ventas que realizaba el empresario. En este contexto expresó la sentencia mencionada: “Situado el asunto en la perspectiva antes descrita, aflora, como consecuencia ineludible, la de que los artículos 1318 y 1322, o mejor, los derechos a que ellos se refieren, se desplazan en órbitas diferentes, las cuales ni se interfieren, ni una depende de la del otro.

De ahí que si en un caso dado se pactó en contra de la exclusividad en favor del agente o si habiéndosela respetado al confeccionarse el contrato llega luego a decaer por algún motivo, no por esa mera circunstancia caduca o se extingue el derecho del agente a recibir la retribución proveniente de las ventas directas cumplidas en su territorio por el empresario.” Tomando en consideración lo anterior, para resolver la controversia en el presente caso debe advertir el Tribunal que la remuneración por ventas directas no constituye una disposición imperativa o de orden público, sino de la naturaleza del contrato, la cual, por consiguiente, puede ser objeto de pacto en contrario.

En efecto, además de que la norma no excluye dicho pacto, no existe ninguna razón para considerar que en ella está en juego el interés público o que busca proteger a la parte más débil “contra una limitación excesiva de su libertad o contra un 130 G.J. T. CCXIX, Cas. Civ. 14 de diciembre de 1992. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 306 ataque que la amenace en sus bienes más esenciales”, para emplear la fórmula utilizada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (G.J. T XLVI. 670) Bajo esta óptica encuentra el Tribunal lo siguiente: En primer lugar, es claro que en el contrato no se estipuló expresamente derecho alguno a favor del agente por las ventas directas que realizara el empresario en la zona confiada al agente.

En segundo término, en la cláusula 18 del contrato se estipuló: “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes.

EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al mercadeo de servicio”. De conformidad con esta estipulación, COMCEL tenía el derecho de celebrar convenios para desarrollar este mismo objeto o para la venta, comercialización o promoción del servicio. Así mismo podría realizar el mercadeo del servicio.

Así las cosas, es claro que COMCEL no reservó al agente una zona para que el mismo se ocupara de promover sus productos y servicios al margen de COMCEL. Precisamente COMCEL podía actuar en la zona donde actuaba COMCELULAR F.M. en la misma forma en que éste lo hacía a través de sus puntos de venta. En tal caso es claro que ello no podía generar una comisión para el agente, de la misma manera que la actuación de otros agentes de COMCEL no generaban comisión para COMCELULARES F.M. En efecto, la comisión por negocios directos parte de la base de que el empresario se beneficia de la actividad del agente que realiza la actividad de promoción, pero precisamente cuando de conformidad con lo previsto en el contrato el empresario actúa en la zona del agente en la misma forma que éste, no puede generase comisión para el agente.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 307 A lo anterior vale la pena agregar que éste fue el entendimiento de las partes, pues durante el desarrollo del contrato COMCELULARES F.M. no formuló reclamación por concepto de la remuneración por los contratos que COMCEL celebraba directamente, a pesar de que los conocía. Lo anterior, de conformidad con el artículo 1622 del Código Civil, constituye una interpretación del contrato por las partes, a la cual debe atenerse el Tribunal.

Por lo anterior el Tribunal no declarará la prosperidad de esta pretensión de incumplimiento del contrato. 5.7.6. Incumplimiento por el denominado claw back Respecto del incumplimiento por el claw back, el Tribunal considera lo siguiente: Manifiesta la Convocante que COMCEL incumplió la ley al haber desconocido la remuneración del agente luego de haber realizado el negocio pues “estableció, contra legem, dentro del contrato, que no obstante que el negocio se hubiera llevado a cabo, si el abonado se retiraba de la red antes de los 12 primeros meses del contrato, se le descontaba al agente el valor de su comisión, lo que resulta a todas luces arbitrario y un claro desconocimiento de la ley, por cuanto es quitarle al agente su remuneración luego de causada, por hechos ajenos al agente”.

Se refiere el claw back al hecho de descontársele al agente el valor de la comisión ya causada por el retiro de un abonado de la red antes de determinado tiempo, tema al cual ya se había referido el Tribunal anteriormente. Tal como atrás se analizó, esta conducta no desconoce el derecho a la remuneración del agente, por lo que resulta aplicable lo ya dicho referido a la naturaleza habitual de este tipo de disposiciones contractuales, en el sentido de que es de uso común que en los contratos de agencia comercial, el agente no solo se obligue a llevar a cabo las ventas sino que se comprometa con determinado grado de calidad de esa clientela, lo que es aceptable como medida de racionalidad económica en la medida en que la estabilidad de la clientela constituye un factor de la mayor importancia en el desarrollo de esta actividad Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 308 económica, en que se hacen inversiones tan elevadas, por lo que la permanencia y conservación de una mínima basa de clientes se erige en un factor esencial para la recuperación de la inversión. Por lo anterior el Tribunal no accederá a decretar la pretensión de incumplimiento relacionada con esta conducta denominada CLAW BACK. 5.7.7.

Otros incumplimientos Sobre los incumplimientos relacionados por haber disminuido el porcentaje en el pago de la comisión por residual referidos a la ejecución del contrato, hasta marzo de 2004, el Tribunal considera aplicables a este caso los argumentos ya expuestos en relación con la interpretación del contrato, tanto desde su propio clausulado como en cuanto a la conducta de las partes, arriba precisados, en el sentido de que a lo largo de la ejecución contractual, COMCELULARES F.M. jamás adoptó una conducta que demostrase su disentimiento de la forma en que COMCEL aplicaba el contrato, modificando las comisiones tanto por activación como por residual.

Sólo hasta el mes de marzo de 2004, la Convocante por primera vez disiente de la forma en que le serían liquidadas sus comisiones para el año 2004, y en el mes de mayo, comunica a COMCEL su intención de terminar el contrato, alegando una justa causa, tema sobre el cual ya se pronunció este Tribunal. Por lo anterior no considera el Tribunal que haya mérito para declarar el incumplimiento por este concepto.

Sobre los incumplimientos relacionados con el no pago de la comisión por residual en la modalidad de prepago, a continuación el Tribunal examinará los incumplimientos que se recogen bajo el literal b.3 del alegato de conclusión: En primer lugar el Anexo A del Contrato de 1995 contempla diversas comisiones, incluyendo la comisión por residual, sin precisar expresamente si la misma incluye o no a los planes prepagos.

Ello se explica en la medida en que en esa época no se había lanzado aún el producto prepago, lo cual vino a ocurrir en junio de 1997. Sin embargo, al analizar los conceptos sobre los cuales se causa el residual encuentra el Tribunal que ellos eran: cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, cargo Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 309 fijo mensual y cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados por COMCEL.

Estos conceptos no operan para el producto prepago, en el cual no se pagan cargos mensuales, sino que se cancela anticipadamente una suma de dinero para acceder al servicio. Por consiguiente, dentro del contexto de dicho anexo era lógico entender que residual sólo se causaba en los planes postpago. Posteriormente, las mismas partes suscriben un nuevo contrato, fechado el 6 de mayo de 1999, (otrosí de mayo 9 de 1999, folio 209 del Cuaderno de Pruebas No. 2).

Este contrato tiene a su turno un nuevo anexo A, que determinó las condiciones en que se causarán las comisiones a que tenía derecho el distribuidor. Este nuevo anexo A entra a distinguir entre las activaciones de prepago y las de post-pago; en efecto, en el numeral 9, a folio 189 del Cuaderno de Pruebas No. 2, se dice: “Las activaciones de Amigo Clave (teléfono prepagado) se pagarán de la siguiente manera: a) $50.000 al momento de la activación. b) $70.000 en tarjetas amigo clave a los seis meses de la activación, si el usuario permanece activado.” Si bien podría discutirse si en este Anexo el producto prepago generaba residual, debe observarse que, al igual que en el caso anterior, el residual se causaba por conceptos que no son propios del producto prepago sino del postpago, como son los cargos mensuales, pues sólo sobre ellos se causa residual.

(Folio 189, del Cuaderno de Pruebas No. 2). Posteriormente, en un otrosí que no tiene fecha, pero que, por la época de la autenticación de las firmas, se diría que fue el 9 de julio de 2001, las partes introdujeron cambios en el sistema de comisiones contenido en el Anexo A del último contrato que habían suscrito en 20 de enero de 1999, y por primera vez, de modo expreso, hacen una distinción entre prepago y post pago para efectos de la comisión por residual (folio 213, del Cuaderno de Pruebas No. 2).

En el numeral 7 de ese otrosí se expresa que: “En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 310 comisiones previamente determinada por COMCEL para ese efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago”.

Finalmente, se dice que: “Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual. Las anteriores escalas son independientes y ni suman entre sí ni suman para la escala de planes normales prevista en el anexo A del Contrato de Distribución”. Así las cosas, el Tribunal considera que por otrosí del 9 de julio de 2001 se estipuló de modo expreso que para los planes prepago no habría comisiones residuales.

Dicho otrosí constituye una interpretación auténtica del contrato por las partes a la cual se debe atener el juez. Por otra parte, la conducta contractual de la Convocante no demuestra que esta hubiese controvertido o exigido pago alguno respecto de comisiones por residual en relación con los ingresos provenientes de la utilización por los usuarios del prepago, ni siquiera por servicios suplementarios correspondientes a este sistema.

En este orden de ideas, resulta claro para el Tribunal que la Convocante jamás expresó su desacuerdo con el hecho de que no le fuesen canceladas dichas comisiones, lo que indica que para este efecto, la Convocante entendía no tener derecho a dichas comisiones. No existe en el expediente prueba de que en algún momento ésta hubiese entendido tener derecho a dicha comisión, de tal manera que sólo en el momento de elaborar la demanda se concreta este reclamo.

En este orden de ideas, el Tribunal no considera que haya mérito para acceder a esta pretensión y así lo declarará. De esta manera el Tribunal ha examinado lo relacionado con las primeras cinco causales de incumplimiento expresadas en la carta de mayo 7 de 2004. Pasará ahora a referirse a las siguientes, de esta manera: En relación con otras causas de incumplimiento alegadas en la carta de terminación unilateral y en las pretensiones, el Tribunal considera lo siguiente;

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 311 La Convocante pretende, en subsidio de la pretensión a) anterior del capítulo IV, que se reintegre a COMCELULARES, las sumas de dinero que COMCEL retuvo indebidamente a lo largo del contrato por varios conceptos, tales como: descuentos, deducciones, retenciones, compensaciones, multas, sanciones conexas con las comisiones, entre otros, así: • CLAW BACK, • No presentación oportuna de documentos, • Fallas técnicas en el sistema Poliedro, • CALDIST, • Por supuestos fraudes imputables a terceros, • Por devoluciones o no pago de cheques girados por lo abonados a favor de COMCEL, • Por supuestas inconsistencias documentales de la totalidad de las activaciones relacionadas en las correspondientes planillas y su residual, • Por imposibilidad de cumplir con los plazos fijados por COMCEL para la “legalización de los documentos” etc., En primer lugar y antes de entrar el análisis, considera el Tribunal que todas estas reclamaciones quedaron amparadas por las diversas transacciones que respecto de las cuentas correspondientes a las comisiones, se realizaron entre las partes, por lo cual, respecto de ellas no cabe la pretensión en cuestión, pues ha operado ya la voluntad de las partes, que tuvo el efecto de conciliar toda diferencia con ocasión de las cuentas por concepto de las comisiones causadas y pagadas o pendientes de pago, tal como consta en las diversas actas de transacción que el Tribunal analizó, las cuales cubren desde el inicio del primer contrato hasta septiembre 30 de 2003.

En este orden de ideas, ninguna de estas reclamaciones es procedente respecto de este período. A continuación el Tribunal analizará lo correspondiente a los conceptos que aún no han sido objeto de estudio, tomando como base aquellos rubros que aparecen probados y cuantificados en el dictamen pericial, a saber: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 312 CALDIST: El Tribunal considera que algunos de los criterios correspondientes al denominado Caldist entran en la órbita de las obligaciones de la Convocante, pues se relacionan directamente con el concepto de calidad de la clientela que se había comprometido a obtener para COMCEL.

En efecto, se trata en su mayoría de casos de demoras en la entrega de documentos, materia atribuible a la Convocante, por lo que, en estos casos no puede reclamarse el alegado incumplimiento de la Convocada. Respecto de otras circunstancias que según el alegato de conclusión de la Convocante se refieren al Caldist, tales como fallas en el servicio o en el poliedro, que podrían constituir circunstancias de incumplimiento, el Tribunal concluye que no se encuentran probados en el dictamen pericial los casos específicos de descuentos por estos supuestos ni la causalidad de lo que la Convocante distinguió en su alegato de conclusión. En efecto, la contabilidad de COMCELULARES F.M. a la que se refiere la respuesta del perito Torres Lozano a página 1-12 del dictamen, se limita a relacionar de modo genérico el Caldist, sin entrar a discriminar cada una de las causales que se enumeran en el alegato de conclusión, por lo que no hay elementos de juicio en el expediente que permitan discriminar y distinguir los diferentes supuestos de Caldist que menciona el apoderado de la Convocante en su alegato de conclusión, ya que la prueba se solicitó enunciando genéricamente este concepto, sin requerir diferenciaciones respecto de las posibles causas.

Por ello, la forma en que se pidió la cuantificación del llamado Caldist no permite efectuar distinciones respecto de las causas imputables a los diversos conceptos a los que alude la Convocante. En este orden de ideas, el Tribunal no accede a esta pretensión, por cuanto carece de elementos probatorios que le permitan efectuar imputaciones contables respecto de los diversos eventos que la Convocante alegó como incumplimiento por concepto de Caldist.

Adicionalmente, recuérdese que la Convocante suscribió actas de transacción en las que concilió las cuentas hasta septiembre de 2003, con lo cual este tipo de reclamos quedaron incluidos en el alcance de tales transacciones, sobre las cuales ya se pronunció el Tribunal. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 313 VOUCHERS Por concepto de los denominados VOUCHERS, el Tribunal encuentra que los reclamos de la Convocante se refieren a períodos que van desde 1996 hasta enero 2003.

Por tal razón las mismas se hallan incluidas en las conciliaciones de cuentas realizadas por las partes en las diversas actas de transacción suscritas entre las partes entre diciembre de 1997 y septiembre de 2003. En este orden de ideas, el Tribunal considera que no es procedente la reclamación por este concepto, en tanto las partes conciliaron este tipo de diferencias en las actas de transacción suscritas.

PENALIZACIONES El Tribunal observa que el dictamen pericial se refiere a penalizaciones que arrancan en 1997 y se extienden hasta abril de 2004. A este respecto, el Tribunal, después de analizar el tema, concluye: • El esquema de penalizaciones se halla contenido, según la propia Convocante lo dice en su alegato de conclusión, en la circular GSD 2001272941 de agosto 31 de 2001 que obra en el expediente a folios 431 a 438 del Cuaderno de Pruebas No. 1, enviada a COMCELULARES F.M. por parte de la Convocada, la cual contenía todo el esquema de penalizaciones que se aplicarían según las diferentes conductas allí descritas.

Adicionalmente, existen en el expediente múltiples circulares correspondientes a descuentos por penalizaciones, a las cuales se hace referencia en el hecho 63 de la demanda reformada. • La Convocante no manifestó su desacuerdo o inconformidad en ningún momento. • La Convocante suscribió las actas de transacción que cobijan la mayor parte del tiempo de la ejecución contractual.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 314 • Este tipo de penalizaciones se refieren a la calidad de la venta, en tanto en su mayoría apuntan a lograr que el llamado distribuidor aplique una serie de procedimientos de venta. • Tales procedimientos se hallaban consagrados en el manual de procedimientos que el distribuidor se hallaba obligado a cumplir. • En este orden de ideas, no considera el Tribunal que haya lugar a declarar el incumplimiento del contrato imputable a COMCEL, pues de una parte, la gran mayoría de las reclamaciones a las que se refiere la Convocante, fueron objeto de transacción mediante las actas suscritas por las partes, que cobijan las cuentas hasta septiembre 30 de 2003; de otra parte, las aludidas penalizaciones corresponden al cumplimiento de procedimientos en su mayoría aplicables en el curso de la venta y exigibles a la luz del Manual de Procedimientos institucional de COMCEL.

En este orden de ideas, el Tribunal no accederá a declarar incumplimiento alguno por este concepto. La pretensión arriba trascrita se refiere igualmente a estos conceptos: • No presentación oportuna de documentos, • Fallas técnicas en el sistema Poliedro, • Por supuestos fraudes imputables a terceros, • Por devoluciones o no pago de cheques girados por lo abonados a favor de COMCEL, • Por supuestas inconsistencias documentales de la totalidad de las activaciones relacionadas en las correspondientes planillas y su residual, • Por imposibilidad de cumplir con los plazos fijados por COMCEL para la “legalización de los documentos” etc., En primer lugar, el Tribunal reitera lo ya manifestado anteriormente, en el sentido de que la Convocante suscribió diversas actas de transacción que cubren las Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 315 cuentas conciliadas hasta septiembre 30 de 2003, por lo que en cualquier caso a este respecto, no habría lugar a reclamo por este concepto.

Adicionalmente, sobre los conceptos arriba enunciados, el Tribunal considera que el dictamen pericial no se refirió a los mismos, en tanto no se hallaban relacionados dentro de la contabilidad de COMCELULARES F.M., sobre la cual se practicó el dictamen, por lo que tales reclamaciones no se hallan probadas; en razón de ello, se niegan las correspondientes pretensiones.

Bajo el numeral d) del acápite de los incumplimientos en el alegato de conclusión, la Convocante relaciona el incumplimiento por establecer condiciones discriminatorias, precisando que se atribuye a la restricción en cuanto a canales de venta. La Convocante en su alegato de conclusión y en los hechos de la demanda alega que “En el Anexo G (Producto Prepagado Amigo), COMCEL, no fijó canales de comercialización a COMCELULARES F.M. para la promoción de las citadas tarjetas, lo cual permitió a esta última realizar su promoción en cualquier lugar, sin limitación alguna”.

Respecto de la carta contenida a folio 365 del Cuaderno de Pruebas No. 3, el Tribunal observa que la misma se refiere a una comunicación en la cual COMCEL informa a los distribuidores que a partir de Febrero 1º de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2002, los canales de semáforos y peajes serán operados exclusivamente por la sociedad PREPAGOS JM LTDA, por lo que solicitan a los distribuidores “abstenerse de realizar cualquier negociación con estos dos canales”.

En relación con la afirmación de la Convocante, en el sentido de que “En el Anexo G (Producto Prepagado Amigo), COMCEL, no fijó canales de comercialización a COMCELULARES F.M. para la promoción de las citadas tarjetas, lo cual permitió a esta última realizar su promoción en cualquier lugar, sin limitación alguna”, el Tribunal considera: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 316 El texto del Anexo “G” aportado por la Convocante después de que se decretase la correspondiente prueba de oficio, no contiene exclusividad alguna a favor de Comcelulares F.M. De hecho, si se examina el literal m) del Numeral VII, relativo a las obligaciones del Distribuidor, se observa que éste se obliga en estos términos: “EL DISTRIBUIDOR se abstendrá de incurrir en actos en detrimento de los restantes distribuidores, obligándose específicamente a no invadir la zona o territorio asignada (sic) a otro distribuidor.” Por su parte, en el Numeral VIII del anexo “G” aportado por la Convocante, bajo el título “ASIGNACION TERRITORIAL” se lee: COMCEL y el DISTRIBUIDOR convienen en que el presente producto no confiere derecho alguno de exclusividad ni respecto de EL PRODUCTO PREPAGADO ni sobre zona o región determinada del territorio a favor de EL DISTRIBUIDOR, por lo que COMCEL podrá celebrar en cualquier momento contratos similares o iguales a este cuando así lo estime conveniente en la misma zona o región. Sin embargo EL DISTRIBUIDOR se obliga a respetar las normas de colisión o conflictos de intereses con otro u otros DISTRIBUIDORES y, en consecuencia, no podrá operar canales previamente codificados por otros distribuidores.

Así las cosas, si el Anexo G hubiera regido las relaciones entre las partes, habría que concluir que el sentido de la cláusula citada se refiere a la imposibilidad de que el llamado distribuidor operase canales previamente “codificados” por otros distribuidores. En este sentido, el espíritu de ese pacto implicaba que el distribuidor no podría oponerse a que hubiese otros distribuidores y respecto de ello, es decir de aquellos que al tiempo de la suscripción del anexo “G” pre- existieran.

Lo anterior, a contrario sensu, implicaría que si se tratase de distribuidores a los que se les asignase un canal exclusivo con posterioridad, en desmedro de la capacidad de operación que sobre dicho canal venía desarrollando la Convocante, serían estos los que eventualmente entrarían en conflicto con quien con anterioridad tenía ese derecho.

En el caso bajo análisis, aún si se aceptara que el Anexo G rigió las relaciones entre las partes, el hecho es que el mismo carece de fecha cierta, como lo anota el apoderado de la Convocada, lo cual hace imposible para el Tribunal establecer el Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 317 momento en que dicho anexo empezó a regir y determinar que existió un incumplimiento.

En todo caso, y lo que es realmente relevante en el presente caso, debe destacarse que no se acreditó que la Convocante se hubiera pronunciado para expresar su desacuerdo con los hechos relatados en lo atinente a este canal de distribución, por lo que, en aplicación de la teoría de los actos propios, no es posible acceder el Tribunal a esta pretensión, por no encontrarla fundada.

Bajo el literal e) del acápite de los incumplimientos en el alegato de conclusión, la Convocante cita el relativo a haber incrementado el costo de la operación de COMCELULARES F.M. Lo explica así: e.1. Por el traslado a PUNTO CELULAR (sic) de cargas administrativas que eran propias. e.2. Por imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de productos para la promoción del servicio en ciertos planes. e.3.

Por descuentos por consultas en las centrales de riesgo. Al respecto de esta reclamación de incumplimiento presentada, observa el Tribunal que en primer lugar se cita a Punto Celular, que no tiene relación con este proceso, hecho que el Tribunal atribuye a un error en la digitación de este alegato. El Tribunal asumirá que la Convocante se quiso referir a COMCELULARES F.M. Manifiesta la Convocante que “COMCEL, trasladó a COMCELULARES F.M. la realización de actividades administrativas propias de aquella, sin que le hubiera reconocido ninguna contraprestación adicional, lo cual obviamente causó al agente un mayor costo de operación por activación, lo que se tradujo necesariamente en una clara disminución en el valor de la comisión pactada.” La Convocante fundamenta lo anterior diciendo que “COMCEL creó el sistema de activación por poliedro con el cual impuso y trasladó a sus agentes distribuidores una serie de obligaciones adicionales para la documentación y tramitación de cada activación que antes eran realizadas por el empresario, lo que implicó para Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 318 COMCELULARES F.M., redoblar sus esfuerzos en contratación de personal y asumir gastos adicionales de equipos, mobiliario y comunicaciones.

El sistema POLIEDRO produjo, sin duda, mayor agilidad en las activaciones, pero este esfuerzo recayó solo en el agente quien, además, recibió a consecuencia de este traslado de funciones, mayores responsabilidades en el estudio de la documentación y sufrió por ello descuentos por fraudes, inconsistencias documentales y cargos por consultas en las centrales de riesgo, entre otros.” Agrega la Convocante que “El traslado de cargas administrativas de COMCEL a COMCELULARES F.M., implicó para este último un incremento en sus costos administrativos de CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS ($48.223.173), como consta en la página 1-30 del Dictamen Pericial Contable practicado por el Dr. Jorge Torres Lozano. (Folio 121 del cuaderno de pruebas No. 16)”.

Examinado lo anterior, el Tribunal considera: El sistema poliedro permitió agilizar las activaciones, como lo reconoce la propia Convocante y si bien le pudo haber representado algunos costos, es igualmente cierto que la inversión correspondiente en esta tecnología fue realizada por COMCEL. El otrosí correspondiente al Poliedro, fue suscrito por el representante legal de COMCELULARES F.M., según consta a folio 219 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

No reposa en el expediente registro probatorio alguno de que la Convocante haya objetado dicho otrosí o hubiese sido compelida por la Convocada a suscribirlo. Lo anterior por si sólo es suficiente para negar las pretensiones de COMCELULARES F.M. El dictamen pericial establece que en la contabilidad de COMCELULARES F.M. no aparecen discriminados los pagos laborales realizados, salvo los correspondientes a las indemnizaciones canceladas en el año 2004, precisando que solo aparecen Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 319 “sumas globales como pagos de nómina en la cuenta 5205”, según lo valores contenidos en el cuadro allí trascrito.

El perito en consecuencia trata de establecer los mayores costos laborales con base en promedios del valor de la nómina por número de activaciones por año, para luego ajustar dicho valor con base en el incremento del salario mínimo legal. El Tribunal considera que este cálculo no demuestra que ese valor ajustado pueda ser necesariamente imputable a mayores costos a causa del poliedro.

Tal como el perito lo manifiesta, “la diferencia entre la nómina pagada y la nómina ajustada representa el mayor costo laboral en los años 2002 a 2004, que podría atribuirse a las mayores cargas administrativas derivadas de la implementación del sistema Poliedro.” Lo anterior, a juicio del Tribunal no constituye prueba suficiente de que exista una relación de causalidad entre el aumento de la nómina como efecto del poliedro.

Adicionalmente, dentro de las tareas del agente se halla la de llevar a cabo las activaciones o ventas, y el poliedro constituía una sofisticada herramienta que permitía agilizar tales labores, por lo que no es de recibo hablar de un traslado de cargas administrativas que eran propias de COMCEL. Considera el Tribunal que si ésta era la mejor manera de llevar a cabo la venta, dado el objeto del contrato entre las partes, la Convocante no puede ahora reclamar por un supuesto “traslado de cargas administrativas”, en tanto se trataba de actividades derivadas e intrínsecamente relacionadas con la labor de la venta y su perfeccionamiento, reiterando que el agente tiene comúnmente no solo la obligación de la venta sino también la de garantizar una cierta calidad de la misma, concepto éste que tiene relación con el mejor uso de herramientas informáticas que beneficien al cliente, por la agilidad en las activaciones, el mejor control de los resultados, etc.

Por lo anterior, el Tribunal no accederá a esta pretensión. Dice también la Convocante bajo el numeral e.2 de su alegato que se debe declarar el incumplimiento de COMCEL por haber incrementado el costo para la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 320 Convocante al imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de productos para la promoción del servicio en ciertos planes.

Manifiesta la Convocante que “COMCEL impuso a sus agentes el asumir el costo de ciertos productos promociónales como teléfonos, para incrementar la venta del servicio de telefonía. En efecto, en todos aquellos casos en los que COMCEL, lanzaba al mercado planes que involucraban el equipo y obligaba a ofrecerlos al público a un precio por debajo del costo, el agente tenía que cancelar a COMCEL el valor de la diferencia”.

Considera el Tribunal que la conducta aquiescente de la Convocante frente a las solicitudes de COMCEL en relación con los cambios introducidos en el régimen de comisiones determinó que éste se sustituyese paulatinamente, siendo reemplazado por las condiciones que aceptaba expresa o tácitamente la Convocante, ora suscribiendo expresamente su aceptación, ora aplicando las condiciones que le proponía COMCEL.

En este orden de ideas, COMCELULARES F.M. jamás objetó el régimen de comisiones a los que se refiere la Convocante en este acápite, por lo que el Tribunal no accederá a declarar que constituye incumplimiento. El Tribunal ya se pronunció sobre la conducta que era de esperarse de una compañía profesional, a quien no se le puede atribuir una incapacidad absoluta para oponerse o al menos informar su inconformidad con determinadas situaciones.

De otra parte, no fue objeto de sus pretensiones que se declare la existencia de un vicio en el consentimiento, lo que lleva a concluir que no existieron circunstancias de fuerza que le hubiesen impedido a la Convocante al menos disentir de las modificaciones que se le presentaban, para las cuales se solicitaba su consentimiento. La conducta de la Convocante fue en general la de la aquiescencia; en general, emitió por escrito su aceptación, como ya lo analizó el Tribunal anteriormente, y en algunas pocas ocasiones, si bien no suscribió por escrito su aceptación, lo cierto es que continuó ejecutando el contrato sin emitir jamás una señal de inconformidad, hasta que finalmente, después de no consentir en la modificación de las comisiones en marzo de 2004, decide terminar el Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 321 contrato, alegando justa causa.

Obsérvese que, a diferencia de este último caso, a lo largo de la ejecución contractual, la Convocante jamás tomó la actitud de quien siente vulnerados sus derechos o quien considera que está siendo víctima de un perjuicio. Bajo el literal e.3 del capítulo de Incumplimientos del alegato de conclusión, la Convocante imputa a COMCEL el haberle ocasionado mayores costos a COMCELULARES F.M. por descuentos por consultas en las centrales de riesgo.

La Convocante fundamenta su argumento en que “Como prueba de esta imposición está la circular GSD-2004-317068-4 del 2 de marzo de 2004, mediante la cual COMCEL informa que a partir de esa fecha cobrará al Distribuidor por cada consulta de Crédito en el Sistema Poliedro, un valor de $2.000. (Folio 538 del Cuaderno de Pruebas No. 1). A este respecto observa el Tribunal que no aparece que tal condición haya sido aceptada por COMCELULARES F.M. Así mismo, tampoco se deduce de la naturaleza del contrato.

Vale la pena destacar a este respecto que dicha suma de dinero debe pagarse a COMCEL y no a un tercero a quien el agente recurriera para desarrollar su labor y asegurar la calidad del cliente. 5.7.8. No pago de comisiones ya causadas Bajo el literal f) del capítulo de incumplimientos del alegato de conclusión, la Convocante alegó el incumplimiento de COMCEL por no haber pagado el valor de las comisiones ya causadas en el momento de la terminación del contrato.

Dice la Convocante en su alegato que “Este incumplimiento es posterior a la terminación del contrato y, por tanto, no se invoca como causal adicional para poner fin al contrato, sino como un incumplimiento posterior que debe ser subsanado con el pago de las sumas que en el momento de la finalización contractual estaban causadas a favor del agente comercial.

Estas sumas constan en las facturas presentadas a COMCEL sin que ésta hubiera cancelado el valor de tales cobros.” Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 322 De conformidad con el dictamen pericial, a la fecha de terminación del Contrato entre las partes COMCEL adeudaba a COMCELULARES F.M. la suma de ciento cuarenta y tres millones ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y seis pesos ($143.150.256) (Página 1-39 del dictamen pericial que obra a folio 130 del Cuaderno de Pruebas No. 16).

Se trata de comisiones que COMCEL adeudaba a la Convocante puesto que ya se hallaban causadas a la fecha en que terminó el contrato, en tanto corresponden a la obligación contractual de COMCEL. Por lo anterior, el Tribunal accederá a esta pretensión. 5.7.9. Sobre el deber de información de COMCEL Por otra parte, en lo que se refiere a la información requerida para revisar el valor del residual debe en primer lugar observar el Tribunal que el contrato no señala claramente qué información debe entregarse.

En efecto, en el Manual de Procedimientos que invoca el actor (folio del Cuaderno de Pruebas No) se expresa: “RESIDUALES Son los pagos que se efectúan al Distribuidor, generados por los ingresos recibidos por COMCEL por uso del servicio de telefonía móvil celular por parte del abonado correspondiente y procede su pago en los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Distribución y en el Anexo A del mismo.

Los porcentajes de residuales dependen si es Centro de Ventas (cv) o Centro de Ventas y Servicios, los cuales están estipulados en el Contrato de Distribución” Como se puede apreciar, dicho documento contractual no precisa qué información debe entregarse al Distribuidor para el cálculo del residual. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 323 En todo caso entiende el Tribunal que el principio de la buena fe impone que cuando la remuneración de una parte se causa por hechos que sólo conoce la otra, esta última debe suministrarle a la primera la información necesaria para verificar que la remuneración que se le paga es correcta.

Desde este punto de vista encuentra el Tribunal que no se acreditó que COMCEL hubiese entregado la información suficiente para que COMCELULARES F.M. verificara la información correspondiente al residual. Adicionalmente de acuerdo con el Dictamen Pericial, COMCEL no dispone de cifras anteriores al año 2000. En todo caso existe una diferencia en el valor del residual a pagar según las cifras reportadas al Ministerio de Comunicaciones y a la matriz de COMCEL: América Móvil (páginas 1-21 y siguientes del dictamen y 1-15 y siguientes de las aclaraciones al dictamen contable) Ahora bien, el perito señala una cifra para cuantificar el valor del residual no pagado.

Sin embargo, los cálculos que el mismo realizó se fundan en la aplicación del Anexo A original y no tienen en cuenta las modificaciones introducidas y que fueron aceptadas por COMCELULARES F.M. A lo anterior se agrega que las partes firmaron varias Actas de Transacción Conciliación y Compensación de Cuentas, la última de las cuales fue firmada el 15 de diciembre de 2003, correspondiente al corte de cuentas hasta septiembre 30 de 2003 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 360) en las cual “las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de COMCELULARES F.M. por estos conceptos hasta Septiembre 30 de 2003, conforme a la Ley y al contrato precitado”.

De este modo, y como quiera que no se ha acreditado un vicio del consentimiento respecto de estas actas, las comisiones por el período anterior no pueden ser reclamadas. Por lo anterior sólo se reconocerá las diferencias de comisiones a partir de dicha fecha. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 324 5.8.

Sobre las excepciones relacionadas con el capítulo del incumplimiento y la justa causa En relación con los incumplimientos y la terminación unilateral por justa causa derivada de estos, la Convocada alegó como excepción cuarta, el “Cumplimiento de los contratos de distribución de parte de COMCEL”, la cual, por todas las razones aquí ya explicadas, solo prosperará parcialmente.

De igual modo, en la excepción quinta, la Convocada alegó la “Ausencia de legitimación para demandar de COMCELULARES F.M.”, la cual no prosperará por haberse demostrado que la terminación unilateral del contrato por la Convocante se hallaba debidamente fundamentada en el hecho de habérsele impuesto una modificación en el régimen de comisiones que habría de operar a partir del año 2004, careciendo la Convocada de esta facultad y no habiendo aceptado la Convocante dicha modificación, a diferencia de la conducta que habitualmente había desarrollado.

Por las mismas razones no habrá de prosperar la excepción sexta, referida a la “Injustificada terminación unilateral del contrato de parte de COMCELULARES F.M.”. Finalmente, la Convocada presenta como último medio de defensa la excepción numerada como doce, bajo el título “Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro”, a la cual este Tribunal le concederá prosperidad, en tanto es claro que respecto de todas las actuaciones de la Convocante desde el inicio de la relación contractual y hasta antes de la modificación del régimen de las comisiones en marzo 17 de 2004, ésta jamás demostró haber estado en desacuerdo con el hecho de que COMCEL modificase de manera sistemática el régimen de las comisiones pactado en el Anexo A. Por el contrario, la Convocante manifestó por escrito su pleno consentimiento respecto de tales modificaciones, hecho que resulta relevante para el Tribunal, pues se mantuvo como una constante, tanto durante la ejecución del primero como del segundo contrato.

Más aún, al momento en que la Convocante envió a COMCEL una carta contentiva de sus observaciones sobre el proyecto de minuta contractual que después, en enero 20 de 1999 suscribió, tampoco entonces le informó a COMCEL sobre su desacuerdo con la conducta de la Convocada en lo atinente a la modificación de Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 325 las comisiones ni a los perjuicios que ahora reclama le sea compensados.

Ninguna de sus actuaciones, hasta antes de marzo 17 de 2004 permite concluir que a lo largo de todo ese período, la Convocante hubiese reclamado el incumplimiento de su contraparte.

6. OTRAS EXCEPCIONES CONTRA LA DEMANDA PRINCIPAL Bajo este acápite el Tribunal ha considerado necesario ocuparse de aquellas pretensiones que no han sido examinadas hasta ahora, como acontece con las siguientes: 6.1. Contenido dinámico de los contratos En la contestación de la demanda, para sustentar su excepción argumenta que es preciso: “(…) mirar las inversiones que ha realizado el distribuido para dotar a los distribuidores de las herramientas necesarias para permitirle al usuario la activación del terminal en el mismo momento de la venta (y no 24 o 48 horas más tarde, como sucedía anteriormente); las facilidades que COMCEL otorgó a sus distribuidores para la realización de sus ventas; los esfuerzos realizados por COMCEL que permitieron al distribuidor vender más barato y en más lugares y con mejor calidad, todo lo cual se tradujo en un aumento considerable del volumen de ventas.

Todos esos cambios proporcionados y financiados por COMCEL, que en últimas permitieron una masificación del producto a través de todos los estratos y en toda la geografía nacional, en beneficio de todos los distribuidores, estuvieron acompañados del correspondiente ajuste en las escalas de comisiones, para que las mismas fueran acordes a las condiciones del mercado”.

Para concluir que: “Finalmente, las partes desde un comienzo eran conscientes de la dinámica cambiante del negocio. (,,,) …Esos riesgos generados por los nuevos desarrollos que ha impuesto el mercado, se han distribuido razonablemente entre las partes”. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 326 A juicio del Tribunal, de esta forma la Convocada pretende justificar las alteraciones en los planes de comisiones que en el curso de la relación contractual entre las partes realizó. Como se precisa en otros apartes de esta providencia, el Tribunal estima que la posición de dominio en un mercado es un tema propio de regulaciones de carácter administrativo encaminadas a regular el funcionamiento de los mercados en que los empresarios desarrollan sus actividades y que puede conducir a situaciones de predominio económico en el marco de relaciones negociales que desarrolle con el propósito de colocar los productos o servicios de los cuales se ocupa.

Sin embargo, esa preponderancia técnica o económica puede proyectarse en el marco de una relación contractual y de esa manera se da origen a una posición de dominio en el ámbito de los negocios, que puede manifestarse en cualquiera de las etapas propias del contrato. Por supuesto, no hay nada cuestionable en la preponderancia técnica o económica que pueda presentar uno de los extremos de la relación contractual, pues dependerá de la manera como se valga de ese predominio; lo que sí es sancionable es el ejercicio anómalo o disfuncional del respectivo derecho, como lo expresara la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de Agosto de 2000, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, cuando las actividades que se despliegan son “ … motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo”.

Lo que el Tribunal estima preciso enfatizar es que el carácter dinámico de la vida de los negocios y de las relaciones contractuales que de ellas se generan, no pueden servir de base por sí sólo para concluir que una de las partes puede modificar a su arbitrio su relación obligatoria. En efecto, para que pueda existir la facultad para uno de los contratantes de determinar diversos aspectos de la relación es necesario Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 327 que tal prerrogativa le haya sido conferida por el contrato o por el ordenamiento, y en todo caso que la misma se ejerza de forma correcta teniendo en cuenta los principios que inspiran el control del abuso del derecho.

Es un hecho que todo empresario que se desenvuelve en la actividad económica, dentro de sus planes estratégicos debe ponderar el entorno en que se desenvuelve, vale decir, factores exógenos como el comportamiento de las variables económicas, los cambios de apetencia de aquellos a quienes están destinados sus productos y servicios, el desarrollo de la técnica y la tecnología, el entorno regulatorio, el comportamiento de sus competidores en el mercado etc., e igualmente, factores internos como son el recurso humano con que cuenta, los recursos de capital para efectos de inversión en innovación, desarrollo y posicionamiento del producto y lo cual el empresario pretende ponderar a través de planes estratégicos de corto, mediano y largo plazo.

En la praxis empresarial, esos planes estratégicos no son moldes rígidos, sino que están dotados de flexibilidad para que puedan ajustarse rápidamente a las mutaciones que se presenten en el respectivo mercado, vale decir, son mutables porque las variables que acaban de mencionarse presentan un comportamiento dinámico, esto hace que la actividad económica tenga también ese carácter y le impongan la necesidad de actuar, de reaccionar ante un comportamiento distinto al inicialmente previsto para cualquiera de las variables antes mencionadas y, como el empresario se vale del concurso de otros para el cabal desarrollo de sus operaciones, es preciso que en esa labor de ajuste ante nuevas circunstancias o nuevos hechos, actúe de forma tal que su comportamiento responda al postulado de la buena fe y que el ejercicio de sus derechos lo presida la finalidad prevista en el ordenamiento, de tal manera que de esta forma, el empresario pueda mantenerse en una posición competitiva en el mercado en el cual se desenvuelve, pero que en ese proceso de adaptación no pretenda maximizar su beneficio a costa de lesionar las relaciones con sus auxiliares en la actividad.

En consecuencia, a pesar de las circunstancias esencialmente dinámicas en que se desenvuelve el empresario, es preciso que en sus relaciones negociales tenga en cuenta el interés de la otra parte y el equilibrio económico-financiero de esas Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 328 relaciones jurídicas interempresariales, atendiendo al grado de previsibilidad que esos condicionantes económicos, tecnológicos y aún jurídicos le imponen y que la doctrina moderna denomina marcos económicos o condiciones objetivas de contratación131.

En el evento en que resultaran de carácter imprevisible y afectaran la economía del contrato, desencadenarían el ajuste de sus condiciones de tal forma que el empresario alcance la doble finalidad que lo anima: proveer al consumidor de sus bienes y servicios en términos de calidad, eficiencia y satisfacción y alcanzar un nivel adecuado en la relación productividad – tasa de beneficio, pero sin que ello conduzca a lesionar de forma injusta e ilegítima las razonables expectativas de sus proveedores y sus distribuidores.

Ahora bien, la conmutatividad como nota predominante de algunos contratos, implica la generación de relaciones recíprocas entre los contratantes, la clara interdependencia entre los compromisos que adquieren en la vida del comercio, en el tráfico mercantil que como lo afirma GHERSI “( ) cuando un contrato interempresario implica la provisión de un insumo para la elaboración de bienes y servicios, se puede calcular en el costo y en la tasa de beneficio la incidencia de aquel contrato y su incumplimiento” 132 y de igual manera, en sentido contrario, la alteración de las condiciones originarias de contratación, por parte del empresario contratante pueden conllevar un detrimento patrimonial para aquel otro, que por razón del vínculo negocial existente, le brinda su concurso animado por la obtención de un beneficio razonable que le conduzca a proyectar hacia futuro su propia actividad, porque altera gravemente su estructura de costos y con ello el desarrollo eficiente de su actividad, la evolución de la empresa, su permanencia en el mercado y que, puede resultar más acusada, dependiendo del grado de dependencia que tenga este último empresario respecto del primero. Ello explica que nuestra Constitución Política garantice la libertad de empresa, pero dentro de unos cauces que determina el bien común y la convivencia social. 131 GHERSI, Carlos Alberto “Cuantificación económica –Contratos Interempresarios”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, página 13. 132 Ob.

Cit., Página 56. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 329 En consecuencia, la libertad de empresa no es, ni puede entenderse, como la utilización o la intervención arbitraria de la voluntad unilateral y omnímoda del empresario en sus tratos con sus proveedores, distribuidores, colaboradores interempresariales etc.

Porque el ejercicio de la libertad contractual debe realizarse en armonía con los principios constitucionales. Es evidente que el Derecho no puede permanecer impasible ante la realidad que plantea el tráfico mercantil en la actualidad y que claramente desborda aquella que el estatuto de los comerciantes tuvo en cuenta al momento de su redacción. Esa realidad manifiesta, es la dependencia económica en los contratos interempresarios de la hora actual, en donde distribuidores y proveedores pueden estar sometidos para su supervivencia a preservar sus relaciones contractuales con aquellos de quienes derivan sus ingresos y beneficios, y como consecuencia de ello, puedan aún verse ante la exigencia inevitable de realizar esfuerzos denodados para mantener sus márgenes de costos y de ganancias y la cual resulta aún más exigente cuando existe un compromiso de exclusividad que inexorablemente los vincula.

Con mucho sentido se afirma que: “La expectativa de un comportamiento razonable y objetivamente justificado, constituye la base de la contratación interempresaria; por eso ciertas empresas tienen un lugar de privilegio en el mercado. “Este tipo de confianza se conforma en un consenso social – económico estructurado sobre usos y costumbres comerciales; pautas culturales y valores empresariales éticos; es entonces que la confianza se objetiviza y se acumula a modo de capital económico para las empresas.

“De esta forma, la confianza determina bajo qué condiciones las empresas realizan el intercambio económico, precisamente porque la confianza crea expectativas y garantiza el cumplimiento de los contratos, convirtiéndose en fuente de seguridad Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 330 económica y jurídica” 133 y a lo cual habría que añadir que trae como consecuencia también la reducción de costos de transacción. La evidencia es que al principio de la buena fe, se le considera como sinónimo de confianza legítima en las relaciones entre las partes y de ahí, una de sus tantas proyecciones, es el desarrollo en materia de cláusulas abusivas o vejatorias y en las cuales el predisponente o el estipulante se apartan de una conducta razonable, sana y honrada.

Es por lo expuesto, que se estima innegable que la contratación se basa en el principio de confianza mutua entre los contratantes como manifestación del principio de la buena fe y en virtud del cual las partes deben comportarse con rectitud, honestidad y lealtad y por lo tanto, deben cumplir con el contenido de la prestación y con todas aquellas consecuencias que se deriven de este principio, aunque no se consignen expresamente.

(artículo 871 del Código de Comercio). En verdad, el hecho que los contratos deban ejecutarse de buena fe implica una obligación de lealtad reciproca entre los contratantes y lo cual conlleva en que el deudor, cumpla cabalmente con las obligaciones a su cargo y por lo tanto, para determinar en un caso concreto si el deudor ha procedido de esa manera, es preciso analizar las circunstancias de hecho que se hayan presentado y las prestaciones que de conformidad con las estipulaciones contractuales debía satisfacer.

Al paso que, en frente del acreedor, la obligación de lealtad le impone abstenerse de conductas dolosas o de maniobras que hagan la ejecución del contrato imposible o más gravoso para el deudor y por lo tanto, le resulta vedado imponerle al deudor sacrificios económicos que le hagan más desventajosa la ejecución del contrato, porque esto conlleva desconocer unilateralmente durante le ejecución del mismo, las estipulaciones acordadas y que animaron a la otra parte a expresar su consentimiento. 133 GHERSI, Ob.

Cit. Páginas 127 y 128. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 331 Pero la buena fe, también demanda de los contratantes un deber de cooperación y de colaboración con el propósito que pueda alcanzarse el cometido perseguido con la celebración del contrato.

En ese orden de ideas, cada uno de los contratantes debe comportarse de tal manera que, con su actuación, facilite la ejecución del contrato a la otra parte. De los textos contractuales que obran en el plenario, el Tribunal observa que a lo largo de diversas estipulaciones, se privilegian las conveniencias económicas de la entidad Convocada en el afán, por supuesto loable, de proteger sus propios intereses, razón por la cual desde la formación de la relación contractual se patentiza un desequilibrio en las facultades, derechos y prerrogativas de los extremos de la relación contractual, lo cual no es, por ese solo hecho cuestionable, pues en realidad, ante la presencia de ese tipo de estipulaciones, lo determinante es la manera como sean utilizadas en la ejecución del contrato, ora de manera ponderada, o bien de manera unilateral y desproporcionada a los fines del respectivo contrato y es esto último, precisamente, lo que merecería un juicio de reproche. 6.2.

Ausencia de legitimación de COMCELULARES F.M. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el Tribunal considera adicionalmente lo siguiente: En la contestación de la demanda la Convocada aduce: “Contratante incumplido no está legitimado para reclamar perjuicios en razón de un vínculo que él ha terminado unilateral e injustificadamente.

Además, el contratante que quiere poner fin a un vínculo contractual válidamente celebrado deberá, de un lado, acreditar que su co-contratante incurrió en incumplimiento, pero no en uno cualquiera, sino que recayó en una o más obligaciones que afectan de manera relevante el núcleo esencial del contrato, y de otro, que él, por su parte, cumplió o estuvo presto a cumplir con los deberes a su cargo.

Como se demostrará en el curso del proceso, estos supuestos no fueron allanados por COMCELULARES F.M.”.134 134 Folio 21 de la contestación de la demanda. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 332 Por su parte, en el alegato de conclusión esta excepción la fundamenta la Convocada en que “…la convocante desconoce que la acción por abuso del derecho es una acción de carácter resarcitorio y no el medio procesal para impugnar la validez de los actos jurídicos.

Por lo tanto, resulta desatinado que en el capítulo quinto de la sección primera sobre pretensiones, a más de solicitar la declaratoria del abuso del derecho e indemnización de perjuicios, solicite declaraciones de invalidez o ineficacia de cláusulas negociales (!)”. En su alegato expuso que: “El Tribunal, entonces, llegará a la irrebatible conclusión que las disminuciones de comisiones acaecidas a lo largo de toda la relación contractual eran justificadas en términos de mercado, y ellas, en últimas, no tuvieron efecto en el distribuidor habida cuenta del significativo aumento de ventas que significaba el lanzamiento de cada plan o promoción. Esas modificaciones introducidas en materia de comisiones, se caracterizaban por patrones de conducta semejantes, imperantes durante toda la relación contractual, acordes con la naturaleza de los productos y servicios comercializados, y sobre todo, con el comportamiento del mercado.

Ellas se producían (i) en un contexto de permanente contacto institucional entre Comcel y Comcelulares F.M., caracterizado por la retroalimentación de la información pertinente sobre el mercado, la competencia, etc; (ii) se ponían en conocimiento a través de comunicaciones de Comcel dirigidas a toda la red de distribución, sin formalización en otrosí o documentos conjuntos de las partes, quedando a salvo el derecho de los destinatarios, de consentir en ellas, o rechazarlas, o pedir revisión, en fin de manifestarse en cualquier modo;

(iii) se producían en un escenario caracterizado por la existencia de un número plural considerable de distribuidores, con intención de aplicarse en igualdad de condiciones como regla general”.135 Sobre el particular, el Tribunal estima que respecto de la terminación unilateral del contrato, como lo expresara en otro aparte de este laudo, la modificación unilateral de los niveles de comisiones a comienzos del 2004 por parte de la Convocada y que no fueron aceptadas por la Convocante, constituyó una conducta que afectaba 135 Folios 83 y 84 de su alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 333 seriamente la remuneración de la Convocante y por lo tanto, la terminación obedeció a una justa causa.

De otro lado, no está acreditado que COMCELULARES F.M. hubiera incumplido el contrato y por lo mismo, esta excepción está llamada a desestimarse como se expresará en la parte resolutiva del Laudo. Tampoco encuentra el Tribunal que la Convocante hubiera incurrido en una indebida acumulación de pretensiones por cuanto las pretensiones indemnizatorias que plantea no son excluyentes y a su juicio, hacen parte del daño que alega le fue irrogado y que el ordenamiento la legitima para reclamar su resarcimiento.

De manera que, no se trata de pretensiones contradictorias o excluyentes, sino por el contrario, se encuentran estrechamente e íntimamente relacionadas, como que dependen de diversas consecuencias que la misma ley contempla a la terminación del contrato de agencia comercial y para facilitar al fallador, el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 16 de la ley 446 de 1998 en materia de valoración y reparación integral del daño injusta o ilegítimamente ocasionado por una parte a su cocontratante. 6.3.

Transacción y pago Esta excepción relativa a las diversas actas de transacción, conciliación y compensación ya ha sido materia de análisis en esta providencia y en la cual el Tribunal ha llegado a la conclusión que está llamada a prosperar. 6.4. Compensación La Demandada invoca la excepción de compensación. Como consecuencia de las declaraciones de condena que se incluirán en la parte resolutiva del laudo, COMCEL y COMCELULARES F.M., resultarán recíprocamente deudoras, esta última por razón de los dineros retenidos a la terminación del contrato y que, de acuerdo con lo expuesto en el dictamen pericial, ascendió a la suma de $ 81.139.026 a la fecha de terminación del contrato, es decir, el 7 de Mayo de 2004.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 334

7. DEMANDA DE RECONVENCIÓN La parte Convocada y Demandante en Reconvención adujo que COMCELULARES F.M. no tenía derecho a retener $ 81.139.026 porque había terminado el contrato de manera injustificada y que en consecuencia, se le condenara a reintegrar a COMCEL, inmediatamente quede ejecutoriado el Laudo, la suma de ochenta y un millones ciento treinta y nueve mil veintiséis pesos ($81.139.026) o una mayor si se llegase a demostrar, junto con los intereses moratorios a partir del 7 de mayo de 2004 y hasta cuando el pago se efectúe o, en subsidio, con la correspondiente actualización tomando como base el índice de precios al consumidor.

Por su parte la Demandada en Reconvención adujo que COMCELULARES F.M. había dado por terminado el contrato de agencia comercial por justa causa imputable a COMCEL, como agenciada. El Tribunal considera que de acuerdo con las voces del artículo 1326 del estatuto mercantil: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”, Igualmente, el agente por virtud del artículo 1330 tiene el derecho de retención que la ley reconoce al mandatario y al comisionista.

El Tribunal estima que el ejercicio del derecho de retención por parte de COMCELULARES F.M. fue legítimo. En este sentido, se accede a la excepción anterior, y se desestiman las pretensiones de la Demanda de Reconvención, como se declarará en la parte resolutiva del laudo.

8. LAS PRETENSIONES DE CONDENA, INDEMNIZACIONES Y ACTUALIZACIONES 8.1. De acuerdo con lo expuesto en los apartes anteriores de este laudo, el Tribunal considera que está llamada a prosperar la pretensión séptima del Capitulo I relativa a la solicitud de condena a COMCEL a pagar a favor de la Demandante, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 335 COMCELULARES F.M. la suma de dinero que resulte acreditada en el proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio y en los términos de ese precepto.

Desde este punto de vista observa el Tribunal que en la página 1-41 del dictamen el señor perito calculó, actualizados a marzo 31 de 2006, los valores que corresponderían a la prestación prevista por el artículo 1324 del Código de Comercio, por razón de comisión de activaciones pospago, prepago y residual pospago Valor Cesantía Comercial Comisión activaciones pospago $ 671.269.609 Comisión activaciones prepago $ 156.771.214 Comisión residual pospago $ 220.501.535 Cesantía a marzo-06 $1.048.542.358 El valor de dicha suma a la fecha de terminación del contrato se obtiene teniendo en cuenta el índice del IPC de marzo de 2006 y mayo de 2004 IPC Marzo-06 164.25 IPC Mayo-04 151.47 Por consiguiente, el valor de la prestación del primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, a mayo del 2004 es de novecientos sesenta y seis millones novecientos cincuenta y siete mil ciento cuarenta y cinco pesos ($966.957.145) Como quiera que el artículo 1324 establece claramente las bases para el cálculo de dicha prestación a ellas se atendrá el tribunal, por lo cual no se tendrá en cuenta la solicitud del actor de tomar en consideración las comisiones que debió recibir el agente hasta el 5 de mayo de 2005.

Sin embargo, en la medida en que el Tribunal condenará a COMCEL a pagar unas comisiones causadas y no canceladas a la terminación del contrato, la diferencia que ha encontrado por concepto de residual y las sumas descontadas por concepto de consulta a data crédito tomará también en cuenta dichas cifras para calcular la prestación del artículo 1324.

El valor total de dichas cifras es de cuatrocientos millones quinientos setenta mil setecientos Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 336 ochenta y cinco pesos ($400.570.785) y si se les aplica el criterio previsto por el primer inciso del artículo 1324 el valor adicional por este concepto es de once millones ciento veintiséis mil novecientos sesenta y seis pesos con treinta centavos ($11.126.966,3).

Por lo cual el valor de la prestación es de novecientos setenta y ocho millones ochenta y cuatro mil ciento once pesos ($978.084.111). En la medida en que en este laudo se reconoce la excepción de compensación el valor que finalmente se deberá pagar es el que resulta de restar del monto debido por concepto de la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio la suma retenida de ochenta millones noventa y ocho mil quinientos cuarenta y un pesos ($80.098.541), por lo cual el monto neto a pagar es de ochocientos noventa siete millones novecientos ochenta y cinco mil quinientos setenta pesos ($ 897.985.570).

Además, como de acuerdo con el artículo 1324 del Código de Comercio dicha prestación debe pagarse a la terminación del contrato, considera el Tribunal que a partir de dicha fecha se deben causar intereses de mora a la tasa más alta autorizada, pues en dicho momento se configura la mora de conformidad con el numeral 1º del artículo 1608 del C. Civil.

En efecto, el artículo 1608 del Código Civil dispone: “El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituírlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Por su parte el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil establece en su segundo inciso: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 337 “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.” De lo anterior se desprende que la constitución en mora por la notificación del auto admisorio de la demanda prevista por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil sólo opera cuando no se aplican los numerales 1º y 2º del Código Civil.

Ahora bien, estos numerales prevén la constitución en mora bien sea cuando la obligación debe cumplirse en un término estipulado, o cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. En estos casos la mora opera sin que sea necesario requerimiento alguno. Es por ello que el profesor Fernando Hinestrosa Forero expresa (Tratado de las Obligaciones, página 597): “Los ordenamientos franceses e italiano optaron por el sistema de la mora ex persona, de modo que para ellos la regla es la mora en virtud del requerimiento y el vencimiento del término la excepción. En lo que respecta a nuestro sistema, es menester tener presente que, cual ocurre en la mayoría, entre ellos en el common law, (late perfomance) rige el principio romano de dies interpellatio pro homine, que agiliza y facilita el desarrollo de las relaciones crediticias y le imprime más precisión y seguridad al fenómeno mismo del incumplimiento por retardo.

“A este propósito ha de rechazarse la tendencia a considerar que el principio o regla general en el derecho nacional es el de la mora en virtud de requerimiento judicial. Para ello se retuerce el art. 1608 c.c., que, bien se advierte, comienza por regulas las hipótesis comunes, usuales: la inejecución dentro del un término estipulado (o legal) o del termino natural, para a la postre (ord. 3) prevenir la excepción, lo inusitado, el remanente, que es marginal ‘en los demás casos, cuando deudor ha sido requerido judicialmente por el deudor (sic)’ Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 338 Ahora bien, como quiera que el numeral 1º del artículo 1608 expresa que el deudor está en mora cuando la obligación debe cumplirse en “un término estipulado”, se ha sostenido que tal evento de constitución en mora sólo opera cuando se ha pactado un plazo.

Sin embargo, como se puede observar en el texto transcrito del profesor Hinestrosa, tal regla puede operar no sólo cuando hay plazo convencional sino también cuando hay plazo legal. En efecto, si la regla del artículo se funda en el hecho de que el deudor sabe exactamente cuándo debe cumplir la obligación, igual efecto se produce tanto cuando el plazo es fijado por la ley, como cuando es fijado por el contrato.

De otra parte vale la pena señalar que en el pasado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había señalado que a pesar de que se cumplieran los requisitos previstos por el artículo 1608 del Código Civil no habría mora cuando la obligación no es líquida. En tal sentido en sentencia del 10 de junio de 1995 la Sala Civil de la Corte (M.P. Pedro Lafont Pianeta.

Expediente 4540) expresó: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)” Ahora bien, en el presente caso para el Tribunal es claro que hay mora, pues el artículo 1324 del Código de Comercio expresamente prevé que el agente tiene derecho a que el empresario le pague a la terminación del contrato la prestación que allí se prevé. Lo anterior implica que en ese mismo momento debe pagarse y no sólo que en ese momento nace la obligación como pura y simple.

Por lo demás, como la ley señala los factores objetivos para su cálculo, es una prestación que es claramente liquidable. Partiendo de lo anterior se obtiene el siguiente resultado en materia de intereses hasta el 30 de noviembre de 2006: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 339 MES Tasa Interés Corriente Tasa Interés de mora No. de días Intereses Moratorios Mayo 4-31/04 19,71% 29,57% 27 17.211.356 Jun-04 19,67% 29,51% 30 19.089.517 Jul-04 19,44% 29,16% 31 19.522.245 Ago-04 19,28% 28,92% 31 19.380.297 Sep-04 19,50% 29,25% 30 18.943.943 Oct-04 19,09% 28,64% 31 19.211.391 Nov-04 19,59% 29,39% 30 19.021.047 Dic-04 19,49% 29,24% 31 19.566.550 Ene-05 19,45% 29,18% 31 19.531.108 Feb-05 19,40% 29,10% 28 17.600.965 Mar-05 19,15% 28,73% 31 19.264.770 Abr-05 19,19% 28,79% 30 18.677.744 May-05 19,02% 28,53% 31 19.149.069 Jun-05 18,85% 28,28% 30 18.384.680 Jul-05 18,50% 27,75% 31 18.684.506 Ago-05 18,24% 27,36% 31 18.451.163 Sep-05 18,22% 27,33% 30 17.838.565 Oct-05 17,93% 26,90% 31 18.172.013 Nov-05 17,81% 26,72% 30 17.480.981 Dic-05 17,49% 26,24% 31 17.774.043 Ene-06 17,35% 26,03% 31 17.646.981 Feb-06 17,51% 26,27% 28 16.070.354 Mar-06 17,25% 25,88% 31 17.556.094 Abr-06 16,75% 25,13% 30 16.548.414 May-06 16,07% 24,11% 31 16.475.384 Jun-06 15,61% 23,42% 30 15.532.182 Jul-06 15,08% 22,62% 31 15.556.763 Ago-06 15,02% 22,53% 31 15.500.733 Sep-06 15,05% 22,58% 30 15.027.826 Oct-06 15,07% 22,61% 31 15.547.428 Nov-06 15,07% 22,61% 30 15.045.898 TOTAL INTERESES 549.464.011 8.2.

En lo relativo a la pretensión décima del Capitulo I de la demanda relativa a la solicitud de condena a COMCEL a pagar a favor de la demandante, COMCELULARES F.M., por el hecho de la terminación unilateral por justa causa, imputable a COMCEL, la indemnización prevista por el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, encuentra el Tribunal que ella es procedente, habida cuenta que ha encontrado acreditado el supuesto previsto por la norma.

Ahora bien, para determinar el monto de tal indemnización debe observar el Tribunal que el artículo 1324 establece en sus incisos 2º y 3º lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 340 “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.

La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. “Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.” Como se puede apreciar, la ley señala que se debe pagar una indemnización y que la misma debe ser equitativa, como retribución a los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato, y además, agrega que para fijarla se debe tener en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, luego desde esta perspectiva al objetivo que apunta dicha prestación es al resarcimiento económico de daños antijurídicos indemnizables de acuerdo con los conceptos indicados en el precepto transcrito.

Como la ley establece una indemnización, lo cual indica que se trata de reparar un daño. Por otra parte, dicha indemnización tiene una evidente connotación retributiva. Ahora bien, la retribución normal del agente por sus esfuerzos por acreditar la marca, la línea de productos o de servicios es su comisión. Es por ello que cuando el contrato termina normalmente, el agente no tiene derecho a una retribución adicional por tales conceptos.

De esta manera, la indemnización que la ley establece tiene por finalidad reparar el daño que experimenta el agente por la terminación injustificada del contrato, porque sus esfuerzos no se van a ver compensados por la comisión que recibió y para este efecto establece la ley que se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, pues Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 341 precisamente debe tomarse en cuenta la amplitud del esfuerzo que desarrolló y los beneficios que recibió. Así las cosas, lo normal es que la indemnización en estos casos corresponda a las comisiones que hubiera percibido el agente hasta la terminación normal del contrato, pues precisamente ellas habrían de retribuir los esfuerzos que venía desarrollando en cumplimiento del mismo.

Sin duda habrá situaciones que ameriten un tratamiento particular, por ejemplo, cuando el agente ha realizado cuantiosas inversiones y todavía no ha comenzado a percibir comisiones, pero no es el presente caso en el cual ya había transcurrido el plazo de tres años inicialmente previsto por las partes, el cual habría permitido amortizar las inversiones iniciales del agente.

En el presente caso, para calcular esta indemnización el perito tomó en cuenta el incremento en la inversión anual de COMCELULARES F.M. en el capital de trabajo operativo, la inversión en activos fijos y la inversión en publicidad, lo cual le dio como resultado la cifra de ciento ochenta y seis millones setecientos noventa y tres mil doscientos cincuenta y dos pesos ($186.793.252) (Página 1-46 del Dictamen).

A juicio del Tribunal este cálculo no constituye soporte adecuado en el presente caso, pues las inversiones que realizó el agente en los rubros que señala el dictamen pericial fueron retribuidas por las comisiones que el mismo recibió durante la vida del contrato. Por consiguiente, la indemnización debe limitarse a aquello que no pudo recibir el agente por la terminación prematura del vinculo jurídico.

Desde este punto de vista debe observarse que el último contrato escrito se celebró por un período de tres años el 20 de enero de 1999, sin embargo por otrosi firmado el 9 de abril de 1999, las partes convinieron que “La fecha de celebración del contrato es mayo 6 de 1999”. Lo anterior implica que por voluntad de las partes es a partir de dicha fecha que se cuenta el plazo inicial del contrato de tres años, por lo cual el término inicial se vencería el 6 de mayo de 2002 y a partir de dicha fecha, el contrato se prorrogaría por períodos mensuales, por lo cual tendría como fecha de vencimiento el 6 de cada mes.

Así las cosas, si COMCELULARES F.M. no se hubiera visto en la necesidad de enviar la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 342 comunicación de terminación unilateral de 7 de mayo de 2004, COMCEL hubiera podido remitir a más tardar el 21 de mayo del mismo año una comunicación manifestando su voluntad de no prorrogar el contrato a partir del 6 de junio de 2004.

De esta manera, COMCELULARES F.M. sólo podía tener certeza de que su contrato se mantendría hasta esta última fecha, pues a dicha fecha COMCEL simplemente podría decidir no prorrogar el contrato. Así las cosas, para el cálculo de la indemnización sólo se tomará en cuenta el período que va del 7 de mayo al 6 de junio de 2004, esto es un total de treinta días.

Para calcular la indemnización el Tribunal no considera pertinente tomar en cuenta simplemente los ingresos que por comisiones hubiera dejado de recibir COMCELULARES F.M. por los diversos conceptos a los que se refería el contrato, pues ello implicaría desconocer que su actividad le imponía también unos costos. Por ello considera que debe partirse del beneficio que normalmente obtenía COMCELULARES F.M. de su actividad, el cual toma en consideración tanto los ingresos como los egresos.

Desde este punto de vista observa el Tribunal que de conformidad con las aclaraciones al dictamen pericial (página 2-9) la utilidad recibida por dicha empresa en el año 2003 fue de trescientos cuarenta millones seiscientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($340.658.435) lo cual arroja un promedio mensual de veintiocho millones trescientos ochenta y ocho mil doscientos tres pesos ($28.388.203), siendo de advertir que se adopta como referencia el año 2003 por haber sido el último de ejecución normal del contrato.

De esta manera, la utilidad que podría haber recibido la demandante en el período señalado es de veintiocho millones trescientos ochenta y ocho mil doscientos tres pesos ($28.388.203). Esta será entonces la suma que el Tribunal reconocerá por razón de la indemnización prevista por el segundo inciso del artículo 1324 del C. de Co. Dicha suma será actualizada a la fecha del laudo, teniendo en cuanto la variación del índice de precios al consumidor, para lo cual se tomará el índice en Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 343 mayo de 2004, que corresponde a 151,47, y a noviembre 2006 que corresponde a 168,00 De esto modo la indemnización actualizada a 30 de noviembre es de treinta y un millones cuatrocientos ochenta y seis mil doscientos veintidós pesos ($31.486.222).

Finalmente considera el Tribunal que no procede acceder a la pretensión de reintegro de la totalidad de los dineros que por concepto del PLAN CO-OP desembolsó COMCELULARES F.M. a lo largo de la relación contractual y cuyo reembolso también solicita sea decretado. En efecto, en el Anexo C del contrato se estipuló la existencia del Plan CO-OP y al respecto se señaló: “El Distribuidor y Comcel manifiestan que las obligaciones de publicidad y mercadeo del Distribuidor, corresponden en principio al Distribuidor y que el Plan CO-OP es una colaboración liberal y unilateral de Comcel que no constituye una obligación contractual a cargo de Comcel” De esta manera, las sumas que el comercializador invirtió en materia de publicidad por el Plan Co-op constituían un desarrollo de sus deberes contractuales, cuyo cumplimiento era remunerado a través de las comisiones que se le pagaban y por ello no tiene derecho a que se le reembolsen tales cifras. 8.3 En relación con el literal j) de la pretensión segunda del Capítulo IV de la demanda relativo a las pretensiones referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial, donde se solicita condenar a COMCEL a pagar a favor de COMCELULARES F.M., el valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL al momento de la terminación del contrato.

Observa el Tribunal que dichas comisiones ascienden a la suma de ciento cuarenta y tres millones ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y seis pesos ($143.150.256), tal como aparece en la página 1-39 del Dictamen Pericial. Ahora bien, en la demanda se afirma en el hecho 51 que “COMCEL se obligó para con COMCELULARES a pagar el valor de las comisiones causadas mensualmente, Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 344 dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al fin de cada período mensual, conforme se indicó en el hecho anterior”, a lo cual COMCEL contesto “Es cierto y así se ejecutó”.

En esta medida es claro que a más tardar treinta días hábiles después de la terminación del contrato debieron haberse pagado las comisiones, plazo que se vencía el 12 de junio de 2004, por consiguiente a partir de dicha fecha se deberán calcular los intereses, con lo cual se obtiene el siguiente resultado: MES Tasa Interés Corriente Tasa Interés de mora No. de días Intereses Moratorios Jun-04 19,67% 29,51% 18 1.825.866 Jul-04 19,44% 29,16% 31 3.112.093 Ago-04 19,28% 28,92% 31 3.089.464 Sep-04 19,50% 29,25% 30 3.019.904 Oct-04 19,09% 28,64% 31 3.062.539 Nov-04 19,59% 29,39% 30 3.032.195 Dic-04 19,49% 29,24% 31 3.119.155 Ene-05 19,45% 29,18% 31 3.113.506 Feb-05 19,40% 29,10% 28 2.805.816 Mar-05 19,15% 28,73% 31 3.071.048 Abr-05 19,19% 28,79% 30 2.977.469 May-05 19,02% 28,53% 31 3.052.604 Jun-05 18,85% 28,28% 30 2.930.750 Jul-05 18,50% 27,75% 31 2.978.547 Ago-05 18,24% 27,36% 31 2.941.349 Sep-05 18,22% 27,33% 30 2.843.693 Oct-05 17,93% 26,90% 31 2.896.849 Nov-05 17,81% 26,72% 30 2.786.690 Dic-05 17,49% 26,24% 31 2.833.407 Ene-06 17,35% 26,03% 31 2.813.152 Feb-06 17,51% 26,27% 28 2.561.818 Mar-06 17,25% 25,88% 31 2.798.663 Abr-06 16,75% 25,13% 30 2.638.027 May-06 16,07% 24,11% 31 2.626.385 Jun-06 15,61% 23,42% 30 2.476.026 Jul-06 15,08% 22,62% 31 2.479.945 Ago-06 15,02% 22,53% 31 2.471.013 Sep-06 15,05% 22,58% 30 2.395.625 Oct-06 15,07% 22,61% 31 2.478.457 Nov-06 15,07% 22,61% 30 2.398.506 TOTAL INTERESES 83.630.560 8.4 El demandante solicita en la pretensión quinta del capítulo III de su demanda que se le reconozca como daño emergente el valor que pagó por concepto de indemnización por terminación de los contratos de trabajo, así como las sumas Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 345 pagadas por indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba COMCELULARES F.M. Igualmente solicita que se condene a pagar el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato se paralizó. Finalmente, solicitó que se condenara a pagar tales daños y perjuicios por los demás aspectos que se acrediten en el proceso.

Así mismo, en la pretensión sexta de dicho capítulo solicita que se le reconozca a partir de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, a partir del 8 de mayo de 2004, hasta el día 5 de mayo de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, el valor de las siguientes sumas dejadas de recibir por COMCELULARES FM: comisiones por activación, comisiones o descuentos por promoción de tarjeta prepagada amigo y comisiones por residual, comisiones por los negocios directos por activaciones y residual en los planes básicos prepago y pospago y por ventas del Producto Prepagado Amigo, efectuados por COMCEL y la comisión por recaudos de CPS.

Sobre el particular considera el Tribunal que de conformidad con el artículo 1616 del C. Civil, el incumplimiento de un contrato sólo da lugar, aun en caso de que exista dolo, a la indemnización de los perjuicios directos. De esta manera el acreedor sólo puede reclamar aquellos daños que sean consecuencia directa del incumplimiento. La doctrina y la jurisprudencia han discutido tradicionalmente cuál es el criterio para determinar cuándo el daño es directo.

Sin embargo, en todo caso es claro que la causalidad implica que el hecho examinado haya sido necesario para la realización del daño, por lo cual se rechaza la pretensión indemnizatoria cuando sin el hecho generador de responsabilidad que se invoca, el daño en todo caso se habría podido producir136. Partiendo de lo anterior, en el presente caso se encuentra lo siguiente: 136 Geniève Viney.

Les Obligations. La Responsabilité. Conditions. En el Traité de Droit Civil Français de Jacques Ghestin. Paris 1982, número 419 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 346 La indemnización pagada por COMCELULARES F.M. por la terminación de contratos de trabajo, corresponde a aquellos celebrados a término indefinido, según se observa en el expediente (folios 37 a 61 del Cuaderno de Pruebas No 10).

Así las cosas, no se puede afirmar que el pago de dicha indemnización sea una consecuencia de la terminación del contrato de agencia por causas imputables a COMCEL, pues legitimamente esta última podía impedir la prórroga del contrato en el mes de junio de 2004 y en tal caso se hubiera causado igualmente la indemnización por la terminación del contrato de trabajo.

En cuanto a los contratos de arrendamiento observa el Tribunal que en la página 1-49 del dictamen el perito expresa respecto del “valor pagado por indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba COMCELULARES” que “En la contabilidad no se encuentra ningún pago registrado por los conceptos citados en la pregunta”.

Lo anterior impide cualquier condena por este concepto. Por lo que se refiere a la petición de que se reconozca el valor de la empresa, considera el Tribunal que es evidente que la extinción de la empresa no es un daño directo, pues igual resultado se habría producido si COMCEL hubiera ejercido la facultad que le daba el contrato para evitar la “renovación” con un preaviso.

Por otro lado, en lo que concierne a las comisiones dejadas de percibir por activación, descuentos por promoción de tarjeta prepagada amigo y comisiones por residual, debe señalar el Tribunal que la indemnización que se reconocerá en virtud del segundo inciso del artículo 1324 del C. de Co. compensa la pérdida de tales comisiones. En efecto, para determinar el valor de dicha indemnización el Tribunal ha acudido a las utilidades que hubiera podido percibir COMCELULARES F.M. hasta la fecha en que COMCEL hubiera podido impedir jurídicamente que el contrato se prorrogara, lo cual obviamente supone unos ingresos que recibiría COMCELULARES F.M. por concepto de comisiones.

Así las cosas, acceder al pago de tales comisiones, implicaría una doble indemnización. Adicionalmente, es claro que no es posible tomar en cuenta eventuales comisiones por negocios directos realizados por COMCEL, porque como ya se explicó esta Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 347 última estaba legitimada para hacerlo, sin que ello generara comisión a favor de sus distribuidores.

Finalmente, en la página 1-13 del dictamen se señala que se descontó por Datacredito la suma de dos millones setecientos cincuenta y seis mil pesos ($2.756.000), la cual habrá de reconocer el Tribunal, por cuanto el mismo consideró que COMCEL no podía imponer cargas adicionales a COMCELULARES F.M. Sobre dicha suma se pagarán intereses moratorios, calculados hasta el 30 de noviembre de 2006 en la forma que se indica a continuación: MES Tasa Interés Corriente Tasa Interés de mora No. de días Intereses Moratorios Jun-04 19,67% 29,51% 18 35.152 Jul-04 19,44% 29,16% 31 59.916 Ago-04 19,28% 28,92% 31 59.480 Sep-04 19,50% 29,25% 30 58.141 Oct-04 19,09% 28,64% 31 58.962 Nov-04 19,59% 29,39% 30 58.377 Dic-04 19,49% 29,24% 31 60.052 Ene-05 19,45% 29,18% 31 59.943 Feb-05 19,40% 29,10% 28 54.019 Mar-05 19,15% 28,73% 31 59.125 Abr-05 19,19% 28,79% 30 57.324 May-05 19,02% 28,53% 31 58.770 Jun-05 18,85% 28,28% 30 56.424 Jul-05 18,50% 27,75% 31 57.344 Ago-05 18,24% 27,36% 31 56.628 Sep-05 18,22% 27,33% 30 54.748 Oct-05 17,93% 26,90% 31 55.772 Nov-05 17,81% 26,72% 30 53.651 Dic-05 17,49% 26,24% 31 54.550 Ene-06 17,35% 26,03% 31 54.160 Feb-06 17,51% 26,27% 28 49.321 Mar-06 17,25% 25,88% 31 53.881 Abr-06 16,75% 25,13% 30 50.789 May-06 16,07% 24,11% 31 50.564 Jun-06 15,61% 23,42% 30 47.670 Jul-06 15,08% 22,62% 31 47.745 Ago-06 15,02% 22,53% 31 47.573 Sep-06 15,05% 22,58% 30 46.122 Oct-06 15,07% 22,61% 31 47.716 Nov-06 15,07% 22,61% 30 46.177 TOTAL INTERESES 1.610.097 Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 348 Por consiguiente, salvo esta última condena, el Tribunal negará estas condenas adicionales.

Por otra parte, en la pretensión segunda del Capítulo IV de su demanda, el actor solicita que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, COMCELULARES F.M., las siguientes cifras: (i) el valor total de las comisiones completas a que tiene derecho por la totalidad de las activaciones realizadas;

(ii) el valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes prepago y pospago; (iii) el valor de las comisiones por activación y residuales generados por los negocios directos efectuados por COMCEL, en la proporción que le corresponda a COMCELULARES F.M. dentro de la totalidad del territorio correspondiente a COMCEL y (iv) por el valor dejado de pagar por concepto de comisiones por la venta de Tarjetas Prepagadas Amigo y durante todo el tiempo que duró la relación comercial.

Posteriormente en este mismo capítulo, precisa los acápites que deben tenerse en consideración y entre los cuales, adicionalmente, incluye las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió COMCELULARES F.M. por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL. Así mismo, solicita el valor que resulte probado por concepto de la disminución del volumen de ventas de Tarjetas Prepagadas Amigo, en razón de las limitaciones discriminatorias impuestas por COMCEL.

También solicita se condene a COMCEL a pagar la diferencia entre el valor real de los productos y el valor que tuvo que asumir COMCELULARES F.M. para realizar las promociones a favor exclusivamente de COMCEL y el valor que resulte probado por el pago que COMCEL obligó a realizar a COMCELULARES F.M. por concepto de la cartera vencida de los abonados a favor de COMCEL.

Adicionalmente, como pretensión subsidiaria al pago de las comisiones por activación, solicitó que se reintegre a COMCELULARES F.M. las sumas que COMCEL retuvo indebidamente a lo largo del contrato por otros conceptos, tales como: descuentos, deducciones, retenciones, compensaciones, multas, sanciones conexas con las comisiones (CLAW-BACK), no presentación oportuna de documentos, fallas en el sistema poliedro y CALDIST.

En relación con lo anterior considera el Tribunal: Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 349 En primer lugar, como ya se dijo, no procede el reconocimiento de comisiones por negocios realizados directamente por COMCEL, en la medida en que dicha empresa se reservó tal facultad en el contrato.

Por otra parte, en cuanto se refiere a los descuentos por la venta de tarjetas Prepagadas Amigo, como ya se dijo, durante la ejecución del contrato COMCELULARES F.M. aceptó las modificaciones de dichos descuentos sin haber formulado reparos, lo cual excluye igualmente cualquier pretensión resarcitoria. En lo que se refiere a las otras comisiones, como ya se explicó, no puede sostenerse que haya existido un incumplimiento de COMCEL por los cambios que se introdujo en el régimen de comisiones a lo largo del contrato, con excepción del que se produjo a partir del 17 de marzo de 2004, pues los mismos fueron aceptados por COMCELULARES F.M. En esta medida la pretensión formulada por COMCELULARES F.M. sólo puede abrirse paso en cuanto a la diferencia que pudo existir entre las comisiones por activación y residual que efectivamente se pagaron durante el año 2004 y las que debieron pagarse con las tarifas vigentes con anterioridad a la modificación que quiso hacer COMCEL y que no aceptó COMCELULARES F.M. Desde este punto de vista observa el Tribunal que los cálculos realizados por el perito en materia de activaciones del producto postpago y prepago se fundan en el Anexo A, tal y como se desprende del dictamen pericial, pero dichas comisiones fueron modificadas durante la ejecución del contrato.

De esta manera, las cifras incluidas en el dictamen por concepto de activaciones dejadas de pagar no suministra una base cierta para determinar el valor a cargo de COMCEL. A lo anterior se agrega que el representante legal de COMCELULARES F.M. aceptó las modificaciones de comisiones señaladas en la comunicación del 20 de febrero de 2004 (folio 315 del Cuaderno de Pruebas No. 2), las cuales no presentan en materia de activación grandes diferencias con las que posteriormente estableció COMCEL en comunicación del 17 de marzo de 2004 (folio 539 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

De todo lo anterior se concluye que no está establecido que COMCEL le haya pagado a COMCELULARES F.M. un menor valor del debido por comisiones de activación. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 350 Por lo que se refiere al residual, observa el Tribunal que en su dictamen el perito señala en la página 1-20 las comisiones por residual recibidas por COMCELULARES F.M. y en la página 1-17 calcula el menor valor pagado por concepto de estas comisiones, incluyendo en dicho cálculo los meses de enero a abril de 2004.

Vale la pena destacar que para estos efectos el perito tomó como porcentaje de cálculo el 5% del recaudo, que fue el que rigió hasta el cambio que introdujo COMCEL en el año 2004 y que rechazó COMCELULARES F.M., por lo cual este punto de partida de los cálculos del perito es aceptable para el Tribunal. Sin embargo, debe observar el Tribunal que para sus cálculos el perito toma el período total de ejecución del contrato y parte del mismo está cubierto por las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas, la última de las cuales fue firmada el 15 de diciembre de 2003, correspondiente al corte de cuentas hasta septiembre 30 de 2003 (Cuaderno de Prueba No. 2, folio 360).

Lo anterior impide tomar en consideración el período anterior a dicha fecha. Por consiguiente, para determinar las sumas no pagadas por concepto de residual se deberá restar de las sumas calculadas por el perito para los años 2003 y 2004 (página 1-17 del dictamen), las sumas pagadas que el mismo indica (páginas 1-20 del dictamen), como se muestra a continuación: Pagado Reliquidado Diferencia Oct-03 $ 32.617.887,00 $ 58.686.993,00 $ 26.069.106,00 Nov-03 $ 33.040.559,00 $ 57.833.085,00 $ 24.792.526,00 Dic-03 $ 33.778.261,00 $ 70.125.574,00 $ 36.347.313,00 Ene-04 $ 37.959.212,00 $ 64.240.977,00 $ 26.281.765,00 Feb-04 $ 34.939.222,00 $ 63.670.378,00 $ 28.731.156,00 Mar-04 $ 32.055.159,00 $ 79.334.659,00 $ 47.279.500,00 Abr-04 $ 41.684.572,00 $ 78.419.933,00 $ 36.735.361,00 May-04 $ 28.427.802,00 $ 28.427.802,00 Total $ 246.074.872,00 $ 500.739.401,00 $ 254.664.529,00 Por consiguiente el valor a pagar por concepto de residual es la suma de doscientos cincuenta y cuatro millones seiscientos sesenta y cuatro mil quinientos veintinueve pesos ($254.664.529,00).

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 351 En la medida en que dichas cifras debían pagarse durante la ejecución del contrato, cada mes, deberán calcularse intereses de mora sobre dicho monto, lo cual arroja, hasta el 30 de noviembre de 2006, el siguiente resultado: MES Tasa Interés Corriente Tasa Interés de mora No. de días Intereses Moratorios Jun-04 19,67% 29,51% 18 3.248.219 Jul-04 19,44% 29,16% 31 5.536.418 Ago-04 19,28% 28,92% 31 5.496.162 Sep-04 19,50% 29,25% 30 5.372.414 Oct-04 19,09% 28,64% 31 5.448.261 Nov-04 19,59% 29,39% 30 5.394.280 Dic-04 19,49% 29,24% 31 5.548.982 Ene-05 19,45% 29,18% 31 5.538.931 Feb-05 19,40% 29,10% 28 4.991.552 Mar-05 19,15% 28,73% 31 5.463.399 Abr-05 19,19% 28,79% 30 5.296.921 May-05 19,02% 28,53% 31 5.430.587 Jun-05 18,85% 28,28% 30 5.213.810 Jul-05 18,50% 27,75% 31 5.298.839 Ago-05 18,24% 27,36% 31 5.232.664 Sep-05 18,22% 27,33% 30 5.058.934 Oct-05 17,93% 26,90% 31 5.153.498 Nov-05 17,81% 26,72% 30 4.957.525 Dic-05 17,49% 26,24% 31 5.040.636 Ene-06 17,35% 26,03% 31 5.004.602 Feb-06 17,51% 26,27% 28 4.557.478 Mar-06 17,25% 25,88% 31 4.978.826 Abr-06 16,75% 25,13% 30 4.693.053 May-06 16,07% 24,11% 31 4.672.342 Jun-06 15,61% 23,42% 30 4.404.855 Jul-06 15,08% 22,62% 31 4.411.826 Ago-06 15,02% 22,53% 31 4.395.936 Sep-06 15,05% 22,58% 30 4.261.821 Oct-06 15,07% 22,61% 31 4.409.178 Nov-06 15,07% 22,61% 30 4.266.947 TOTAL INTERESES 148.778.897 Como quiera que en la parte motiva de este laudo el Tribunal señala que no prosperan las pretensiones declarativas que dan fundamento a las demás pretensiones de condena a las que se ha hecho referencia el Tribunal deberá negarlas.

Finalmente, el demandante solicita en la pretensión segunda del Capitulo V de su demanda que se condene a COMCEL a indemnizar a COMCELULARES F.M. el valor de los prejuicios que le causó, los cuales se cuantificarán dentro del proceso y que Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 352 sean distintos al daño emergente y al lucro cesante.

Desde este punto de vista considera el Tribunal que dicha pretensión debe negarse pues no aparece ningún otro perjuicio acreditado. 9. COSTAS El Tribunal ha encontrado que prosperan parcialmente las pretensiones de la parte demandante y no prosperan las pretensiones de la demanda de reconvención. Por lo anterior, no habiendo prosperado todas las pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal determina que las proporciones en que las partes deberán concurrir al pago de las costas será en un setenta y cinco por ciento (75%) a cargo de la parte Convocada y en un veinticinco por ciento (25%) a cargo de la parte Convocante. 9.1.

Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Tribunal (Acta No. 4, mayo 19 de 2005. Folios 285 a 289 del Cuaderno Principal No. 1) Honorarios de los Árbitros $180.000.000.oo IVA 16% $ 28.800.000.oo Honorarios de la Secretaria $ 30.000.000.oo IVA 16% $ 4.800.000.oo Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá $ 10.945.000.oo IVA 16% $ 1.751.200.oo Protocolización, registro y gastos $ 30.270.000.oo Total $286.566.200.oo 50% pagado por cada parte $143.283.100.oo 75% a cargo de COMCEL S.A. $214.924.650.oo 25% a cargo de COMCELULARES F.M. LTDA. $ 71.641.550.oo Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 353 En consecuencia por este concepto COMCEL S.A. habrá de pagar a COMCELULARES F.M. LTDA., la suma de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($71.641.550.oo). 9.2.

Honorarios del perito Jorge Torres Lozano (Acta No. 19, mayo 11 de 2006. Folio 248 del Cuaderno Principal No. 2) 1. Honorarios del perito $ 55.000.000.oo Iva 16% $ 8.800.000.oo Total $ 63.800.000.oo 30% pagado por la parte Convocada $ 19.140.000.oo 70% pagado por la parte Convocante $ 44.660.000.oo 75% a cargo de COMCEL S.A. $ 47.850.000.oo 25% a cargo de COMCELULARES F.M. LTDA. $ 15.950.000.oo En consecuencia por este concepto COMCEL S.A. habrá de pagar a COMCELULARES F.M. LTDA., la suma de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL PESOS ($28.710.000.oo). 9.3.

Agencias en derecho El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro $ 60.000.000.oo 75% a cargo de COMCEL S.A. $ 45.000.000.oo En consecuencia por este concepto COMCEL S.A. habrá de pagar a COMCELULARES F.M. LTDA., la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000.oo) Total costas y agencias en derecho a cargo de COMCEL S.A. descontando el cincuenta (50%) por ciento de los gastos y honorarios ya pagados CIENTO Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 354 CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($145.351.550.oo) Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.

En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas.

10. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre COMCELULARES F.M. LTDA y COMCEL S.A. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E PRIMERA. Declarar que no prospera la excepción denominada “Incompetencia del Tribunal para declarar y sancionar por el abuso de la posición dominante”, formulada por la Parte Convocada.

SEGUNDA. Declarar que entre COMCEL S.A., como agenciado y COMCELULARES F.M. LTDA, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo. Por consiguiente, no prosperan los medios de defensa denominados excepciones perentorias “Los contratos celebrados y ejecutados por las partes no son contratos de agencia mercantil” y “Naturaleza atípica de los contratos de distribución celebrados y ejecutados por las partes”.

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 355 TERCERA. Declarar que la relación contractual entre COMCEL S.A. y COMCELULARES F.M. LTDA, fue permanente y sin solución de continuidad, desde el 31 de octubre de 1995 hasta el 7 de mayo de 2004, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo.

CUARTA. Declarar probada la excepción de transacción con respecto a los períodos comprendidos en las actas de transacción, conciliación y compensación que obran en este proceso formulada por la Parte Convocada en el escrito de contestación de la demanda, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo.

QUINTA. Declarar la nulidad del numeral 4.1. de la cláusula cuarta del contrato suscrito el 31 de octubre de 1995 que dispone “4.1 este Contrato no lo constituye en Agente de COMCEL”, la siguiente expresión de la cláusula 27 del contrato suscrito en 1995: “Por medio del presente, las partes reconocen expresamente que este Contrato no se rige por las reglas de la Agencia Comercial (Artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia)”, y las siguientes expresiones de la cláusula 4ª del contrato suscrito el 6 de mayo de 1999: “ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen”, “ni anunciarse ni constituirse agente comercial”, de acuerdo con lo solicitado en las pretensiones tercera y cuarta del Capítulo I de la demanda.

SEXTA. Negar por falta de fundamento las pretensiones quinta y sexta del Capítulo I de las pretensiones de la demanda por las cuales se solicitó se declarara la invalidez del “ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6” del contrato que suscribieron COMCEL S.A. y COMCELULARES F.M. LTDA. el 31 de octubre de 1995. y de la cláusula “30.

CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS” y “ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6” del contrato que suscribieron COMCEL S.A. y COMCELULARES F.M. LTDA., el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999. Por consiguiente a este respecto prospera parcialmente la excepción formulada en la contestación de la demanda Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 356 denominada “Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invalidez o ineficacia de cláusulas contractuales o anexos de los contratos”.

SEPTIMA. Declarar que por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, no se realizó durante la ejecución del contrato, el pago del 20% previsto en las cláusulas a que se refiere el punto anterior. OCTAVA. Declarar que por el hecho de la terminación del contrato, COMCEL S.A. está obligada a pagarle a COMCELULARES F.M. LTDA. la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

NOVENA. Declarar que prospera la excepción de compensación formulada por la parte Convocada en el escrito de contestación, con el alcance y efecto señalado en la parte motiva de esta providencia. DECIMA. Como consecuencia de las declaraciones precedentes, condenar a COMCEL a pagarle a COMCELULARES la cantidad neta OCHOCIENTOSNOVENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS M/CTE ($ 897.985.570), suma a la que se le ha descontado el monto retenido, sobre la cual se causarán intereses de mora liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada, desde la fecha de terminación del contrato y hasta la realización del pago.

Intereses que al 30 de noviembre ascienden a QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL ONCE PESOS M/CTE ($549.464.011) DECIMA PRIMERA. Abstenerse de efectuar pronunciamiento acerca del mérito de la pretensión principal novena del capítulo I “Pretensiones referidas a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado”, por cuanto está llamada a prosperar la pretensión séptima formulada en ese mismo capítulo.

DECIMA SEGUNDA. Declarar que COMCEL S.A. está obligada a pagar a COMCELULARES F.M. LTDA. la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, cuya entidad y cuantía se establecieron en el proceso. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 357 DECIMA TERCERA.

Como consecuencia de la declaración precedente y por el concepto en ella indicado, condenar a COMCEL S.A. a pagarle a COMCELULARES F.M. LTDA., dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($31.486.222), suma ésta que, incluye el reajuste por depreciación monetaria calculado hasta el 30 de noviembre de 2006 Vencido el plazo concedido, sobre dicha suma se causarán intereses de mora liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada.

DECIMA CUARTA. Declarar que es válida y produjo la plenitud de sus efectos, la cláusula 5 “Vigencia del Contrato” numeral 5.1. del contrato que suscribieron las partes tanto el 31 de octubre de 1995, como el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999. DECIMA QUINTA. Como consecuencia de la declaración anterior, desestimar por falta de fundamento, las pretensiones primera y tercera principal del capítulo II “Pretensiones principales referidas a la renovación del contrato de agencia comercial”.

DECIMA SEXTA. Declarar que por justa causa imputable a COMCEL S.A., COMCELULARES F.M. LTDA dio por terminado unilateralmente a partir del 7 de mayo de 2004 el contrato que las vinculaba, razón por la cual no prosperan las defensas denominadas excepciones perentorias de “Cumplimiento de los contratos de distribución de parte de COMCEL”, “Ausencia de legitimación para demandar de COMCELULARES F.M.” e “Injustificada terminación unilateral del contrato de parte de COMCELULARES FM”.

DECIMA SEPTIMA. Declarar que COMCELULARES F.M. LTDA ejerció válidamente el derecho que le otorga el artículo 1326 del Código de Comercio y por lo tanto estaba autorizada para retener la cantidad de OCHENTA MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($80.098.541.oo). Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 358 DECIMA OCTAVA.

Declarar que por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la obligación de restituir la suma anterior a cargo de COMCELULARES F.M. LTDA se extinguió por compensación. DECIMA NOVENA. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo y con el alcance allí previsto, declarar que son nulos de nulidad absoluta el numeral 16.3 de la cláusula 16 “Efectos de la Terminación” del contrato suscrito por las partes el 31 de octubre de 1995 y el numeral 16.4 de la cláusula 16 “Efectos de la Terminación” del contrato suscrito por las partes el 20 de enero de 1999.

VIGESIMA. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia desestimar por falta de fundamento las pretensiones quinta y sexta del Capítulo III pretensiones principales “referidas a la terminación unilateral del contrato por justa causa”. VIGESIMA PRIMERA. Declarar que, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, COMCEL S.A. incumplió el contrato suscrito con COMCELULARES F.M. LTDA., el 20 de enero de 1999 por: i) no haber pagado el valor total de las comisiones pactadas; ii) haber disminuido unilateralmente el monto de las comisiones pactadas en los casos en que la Convocada no aceptó expresa o tácitamente dicho cambio; iii) no haber pagado las comisiones ya causadas, al momento de la terminación del contrato, y iv) trasladar indebidamente a COMCELULARES F.M. LTDA., costos correspondientes a consultas a centrales de riesgo.

Negar por falta de fundamento las demás peticiones contenidas en la pretensión primera principal del Capítulo IV de la demanda. Declarar que prospera parcialmente el medio de defensa denominado excepción perentoria “Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro” VIGESIMA SEGUNDA. Declarar fundada parcialmente la pretensión segunda del Capítulo IV Pretensiones Principales “referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial” y, en consecuencia, declarar que debido al incumplimiento del contrato, COMCEL S.A. está obligada a pagar a la demandante, COMCELULARES Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 359 F.M. LTDA., i) el valor de las comisiones por activación causadas y no pagadas a la terminación del contrato, y ii) la diferencia entre el menor valor pagado a título de comisiones de residual y el monto que tenía derecho a recibir COMCELULARES F.M. LTDA., por el mismo concepto.

VIGESIMA TERCERA. Declarar fundada la defensa que bajo la denominación “Transacción y Pago” formuló la Parte Convocada en el escrito de contestación a la demanda. VIGESIMA CUARTA. Condenar a COMCEL S.A. a pagarle a COMCELULARES F.M. LTDA., como consecuencia de la declaración vigésimo segunda y por los conceptos en ella indicados, de conformidad con los cálculos efectuados en la parte motiva de esta providencia, la cantidad de: a) CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($143.150.256) por concepto de comisiones dejadas de pagar a la terminación del contrato, junto con los intereses de mora que se causen desde junio de 2004 y hasta cuando el pago total se realice, liquidados a la máxima tasa comercial autorizada, intereses que al 30 de noviembre de 2006 ascienden a la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($83.630.560); b) DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($254.664.529,00) por concepto de comisión por residual no pagado durante la ejecución del contrato, junto con los intereses de mora que en se causen desde junio de 2004 y hasta cuando el pago total se realice, liquidados a la máxima tasa comercial autorizada, intereses que al 30 de noviembre de 2006 ascienden a CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($148.778.897), y c) DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($2.756.000) por consulta de centrales de riesgo, junto con los intereses de mora que en se causen desde junio de 2004 y hasta cuando el pago total se realice, liquidados a la máxima tasa comercial autorizada, intereses que al 30 de noviembre de 2006 ascienden a UN MILLON SEISCIENTOS DIEZ MIL NOVENTA Y SIETE PESOS ($1.610.097).

Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 360 VIGESIMA QUINTA. Declarar que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, COMCEL S.A. únicamente incurrió en abuso, al predisponer en el contrato suscrito con COMCELULAR F.M. LTDA., el 17 de marzo de 1999, cláusulas que en razón de su contenido injustificadamente desequilibrado se declararán total o parcialmente nulas más adelante.

VIGESIMA SEXTA. Negar por falta de fundamento la pretensión segunda principal del Capítulo V referida a la “Declaratoria de abuso del derecho y del abuso de posición dominante, indemnización y declaratoria de invalidez e ineficacia de las estipulaciones contractuales.” VIGESIMA SEPTIMA. Declarar con el alcance señalado en la parte motiva de esta providencia, que son nulas de nulidad absoluta y, por lo tanto, en la medida de la invalidez que las afecta no producen efectos entre las partes, las siguientes cláusulas y estipulaciones contenidas en el contrato de 31 de octubre de 1995 celebrado entre las partes: Cláusula 12 Indemnización, Cláusula 14 Marcas, Cláusula 16.

Efectos de la Terminación, Cláusula 17 Limitación de la responsabilidad y el Anexo E Documento de Terminación. VIGESIMA OCTAVA. Declarar que con el alcance señalado en la parte motiva de esta providencia son nulas de nulidad absoluta y, por lo tanto, en la medida de la invalidez que las afecta no producen efectos entre las partes, las siguientes cláusulas y estipulaciones contenidas en el contrato de 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999 celebrado entre las partes: Cláusula 12.

Indemnización, Cláusula 14 Marcas, Cláusula 16. Efectos de la terminación, numeral 16.4, Cláusula 17. Limitación de la Responsabilidad, y el Anexo F ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION. Numeral 4° VIGESIMA NOVENA. Declarar que las demás cláusulas y estipulaciones contenidas en los contratos celebrados entre las partes el 31 de octubre de 1995 y el 20 de enero de 1999, con vigencia a partir del 6 de mayo de 1999, impugnadas por la Convocante en las pretensiones tercera y cuarta del Capítulo V Pretensiones Principales “referidas a la declaratoria del abuso del derecho y del abuso de la Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 361 posición dominante” son válidas y produjeron entre las partes la plenitud de sus efectos jurídicos.

TRIGESIMA. Desestimar por falta de fundamento, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la pretensión sexta del Capítulo V, Pretensiones Principales “referida a la declaratoria del abuso del derecho y del abuso de la posición dominante.” TRIGESIMA PRIMERA. Desestimar por falta de fundamento la pretensión séptima contenida en el Capítulo V, Pretensiones Principales “referida a la declaratoria del abuso del derecho y del abuso de la posición dominante.” TRIGESIMA SEGUNDA.

Desestimar por falta de fundamento la excepción de “Contenido dinámico de los contratos celebrados y ejecutados por las partes” formulada por la Parte Demandada en el escrito de contestación a la demanda. TRIGESIMA TERCERA. Declarar infundadas las pretensiones primera y segunda de la Demanda de Reconvención. TRIGESIMA CUARTA. Abstenerse de pronunciarse sobre la nulidad de las estipulaciones acusadas del Anexo G “PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCION DEL PRODUCTO PREPAGADO AMIGO”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIGESIMA QUINTA.

Condenar a COMCEL S.A. a pagar a COMCELULARES F.M. LTDA., por concepto de costas la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($145.351.550.oo), de conformidad con lo dicho sobre el particular en la parte motiva de esta providencia. TRIGESIMA SEXTA. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitramento de Comcelulares F.M. Ltda Contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 362 TRIGESIMA SEPTIMA.

Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARCELA MONROY TORRES Presidente JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA JORGE EDUARDO NARVAEZ BONNET Árbitro Árbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria Ad-Hoc