Empresa De Acueducto Alcantarillado Y Aseo De Bogotá - Eaab E.S.P. vs Corporación Ciudad Emphiria Y Seguros Del Estado S.A.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Cumplido el trámite legal sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro del término legal, procede el Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso promovido por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P (en adelante EAAB o la CONVOCANTE), como parte Convocante, contra CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA (en adelante CIUDAD EMPHIRIA o la CONVOCADA), como parte Convocada, y SEGUROS DEL ESTADO S.A., (en adelante SEGUROS DEL ESTADO o la LLAMADA EN GARANTÍA).

Previo a la decisión, el Tribunal encuentra procedente realizar un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso. I.

ANTECEDENTES 1. Partes Procesales 1.1. Parte Convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P., Nit. 899.999.094 – 1, Empresa Industrial y Comercial del Distrito (Bogotá D.C.), prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (Acuerdo Distrital No. 6 de 1995 (julio 25), el Concejo de Bogotá), representada legalmente en este proceso por JUAN GABRIEL DURÁN SÁNCHEZ en calidad de Representante Legal de carácter judicial y Jefe de la Oficina Asesora de Representación Judicial y TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 2 Actuación Administrativa de conformidad con las Resoluciones 0717 del 19 de octubre de 2017, 0276 del 6 de mayo de 2011, 0131 del 14 de febrero de 20191.

La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 1.2. Parte Convocada CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA entidad sin ánimo de lucro, identificada con Nit. 900.208.673 – 6, constituida mediante acta No. 0000001 del 27 de febrero de 2008 otorgada en asamblea de asociados, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de marzo de 2008 bajo el número 00132802 del Libro I de las Entidades Sin Ánimo de Lucro y con inscripción No. S0031593 del 18 de marzo de 2008, representada legalmente por JEANNETTE CAROLINA SACRISTÁN TOVAR identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.840.471, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente2.

La parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 1.3. Llamada en Garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. sociedad comercial anónima, de carácter privado, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, identificada con Nit. 860.009.578 – 9, constituida mediante escritura pública No. 4395 del 17 de agosto de 1956 otorgada en la Notaría 4º de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá y representada legalmente por JORGE ARTURO 1 Folios 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1. 2 Folios 37 al 42 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 3 MORA SÁNCHEZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 2.924.123, de conformidad con el certificado de representación legal aportado con la contestación al llamamiento en garantía. La Llamada en Garantía ha comparecido al presente proceso por medio de apoderada debidamente constituido. 2.

El Contrato origen de las controversias. Se trata del “CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015” de fecha 24 de junio de 2015, cuyo objeto indicado en el contrato es, en resumen “Implementar acciones de reconversión y de manejo ambiental mediante un proceso de gestión socioambiental en áreas priorizadas de la zona rural de Sumapaz en el marco del proyecto Conservación, restauración y uso sostenible de servicios ecosistémicos entre los paramos de Guerrero, Chingaza, Sumapaz, los Cerros Orientales de Bogotá y su área de influencia”.3 3.

El Pacto Arbitral En la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del “CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015”, las partes pactaron: “VIGÉSIMA SEGUNDA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un árbitro, en cumplimiento de los artículos 7 y 8 de la Ley 1563 de 2013 (sic), quien decidirá en derecho.

Para efectos de su 3 Folios 13 al 21 del Cuaderno de Pruebas No.

Etapa Inicial 4.1. El 29 de enero de 2019 fue radicada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria para integrar un Tribunal de Arbitramento para solucionar las diferencias surgidas entre las partes previamente identificadas. 4.2. Surtidos los trámites de integración del Tribunal de conformidad con el pacto arbitral, se designó como Árbitro al Doctor CAMILO PÉREZ PORTACIO4, quien una vez surtida la comunicación sobre su designación, aceptó en términos su designación y cumplió con el deber de información. 4.3.

El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 7 de octubre de 2019. Se designó como secretario CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA, quien surtió deber de información y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de la ciudad de Bogotá, se inadmitió la demanda y el llamamiento en garantía5. 4.4.

El apoderado judicial de la Parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda arbitral y llamamiento en garantía en términos y el Tribunal procedió a su admisión. 4 Folio 100 Cuaderno Principal No. 1. 5 Folios 140 a 144 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 5 4.5. El auto admisorio de la demanda y llamamiento en garantía fue notificado en legal forma a la Parte Convocada y la Llamada en Garantía, quienes dentro del término de ley contestaron la demanda y llamamiento en garantía correspondientemente.

Igualmente se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y al Ministerio Público. 4.6. El 1º de julio de 2020 se llevó a cabo la audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal. El valor de los honorarios fue entregado por la convocante, de forma oportuna en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 para el caso de los honorarios de la Llamada en Garantía. 4.7.

El 25 de agosto de 2020 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. En esa misma audiencia, el Tribunal decretó pruebas y fijó fechas para su práctica. 5. Las pretensiones de la demanda, su contestación y las excepciones formuladas. 5.1.

La Convocante formuló las siguientes Pretensiones: PRIMERA: Se declare que el contrato N° 2-01-24300-0593-2015 fue un negocio jurídico lícito y exento de vicios. SEGUNDA: Que se declare que la CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA incumplió el contrato N° 2-01-24300-0593-2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 6 TERCERA: Que se liquide por parte del juez, el contrato suscrito con CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA N° 2-01-24300-0593-2015.

CUARTA: Que se condene a CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA a pagar los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato equivalente a la proporción de ese incumplimiento, porcentaje que equivale a un 26%, del contrato aplicado proporcionalmente a la cláusula penal pecuniaria es decir la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CIENTO QUINCE PESOS ($31´818.115) M/cte.

QUINTA: Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados desde la constitución en mora hasta la fecha de proferirse el Laudo arbitral y posterior al laudo hasta el pago efectivo y total de la condena a la tasa máxima de interés moratorio certificada por la Superintendencia Financiera en atención a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio sin exceder 1.5 veces el Interés Bancario Corriente.

SEXTA: Como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista tomador del seguro se condene a la compañía aseguradora en su calidad de garante de cumplimiento a resarcir los daños ocasionados al beneficiario EAAB ESP por el valor de los perjuicios garantizados sin exceder la concurrencia de la suma asegurada descritos en la pretensión correspondiente.

SÉPTIMA: Que se condene a la demandada y a su garante de cumplimiento al pago todas las agencias y costas del proceso derivadas del incumplimiento de sus obligaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 7 5.2.

La Convocada al contestar la demanda formuló las siguientes excepciones: 1. Falta de legitimación en la causa por activa. 5.3. La Llamada en Garantía al contestar formuló las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de solidaridad en virtud del contrato de seguro 2. Inexistencia de perjuicio indemnizable -usencia de obligación de indemnizar.

Perjuicio no probado. Artículo 1077 del Código de Comercio 3. Falta de acreditación del perjuicio reclamado 4. No todo incumplimiento genera un perjuicio 5. Indebida tasación de sumas reclamadas – compensación 6. Improcedencia de reconocimiento de intereses moratorio 7. Límite valor asegurado 8. Excepción genérica – Artículo 282 Código General del Proceso 6.

Hechos La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los veintidós (22) hechos que relaciona en la demanda y veintiún (21) hechos que relaciona en el llamamiento en garantía, a los cuales la Convocada y la Llamada en Garantía se refieren en la contestación de la demanda y del llamamiento en garantía respectivamente. El Tribunal al estudiar los temas materia de decisión se referirá a ellos. 7.

Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegatos de conclusión 7.1. Primera audiencia de trámite TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 8 El 25 de agosto de 2020 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012.

En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las Partes. Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral. 7.2. Etapa probatoria En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades procesales establecidas para el efecto.

El Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias. 7.2.1. La prueba documental Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por las partes en las oportunidades probatorias. 7.2.2. Testimonios e interrogatorios El Tribunal recibió los siguientes testimonios e interrogatorios: • Interrogatorio representante legal parte Convocada JEANNETTE CAROLINA SACRISTÁN TOVAR • Testimonio JORGE CALDERÓN VARGAS • Testimonio ÁNGELA MARÍA GAITÁN CHAPARRO • Testimonio NELSON REYES GUZMÁN • Testimonio ALEJANDRO OCAMPO MURILLO • Testimonio CARLOS ARANGUREN • Testimonio SANDRA CASTAÑO GONZÁLEZ TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 9 Durante el proceso, se desistió de los testimonios de OLGA ROCÍO SUÁREZ y ENGELBERT CHÁVEZ 7.2.3. informe escrito bajo la gravedad de juramento, a cargo del representante legal de la parte convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P De oficio el Tribunal decretó el informe escrito bajo la gravedad de juramento, a cargo del representante legal de la parte convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P 7.3.

Cierre etapa probatoria Recaudado así el acervo probatorio, en audiencia realizada de manera virtual el 19 de octubre de 2020 los apoderados de las partes manifestaron estar conformes con la práctica de las pruebas y observaron que el proceso se llevó a cabo con apego a las normas legales. El Tribunal, mediante auto de esa misma fecha decretó el cierre de la etapa probatoria. 8.

Alegatos de conclusión En sesión realizada el 3 de diciembre de 2020, se llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que las partes formularon sus planteamientos finales. 9. Término de duración del proceso Conforme al Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 10 (inciso 5), el término de duración de este proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de prórrogas, TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 10 suspensiones o interrupciones conforme con lo dispuesto por los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012.

La primera audiencia de trámite concluyó el 25 de agosto de 2020. Mediante Auto No. 20 del 19 de octubre de 2020, por solicitud de las partes se decretó la suspensión del proceso entre el 20 de octubre de 2020 y el 2 de diciembre de 2020, ambas fechas inclusive. Al término de duración del proceso, se adicionan los 30 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes conforme lo establece el inciso 3º del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, por lo que el término de ocho (8) meses, establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y Decreto 491 de 2020, para la duración del trámite arbitral inicialmente establecido para el 25 de abril de 2021, se extiende hasta el 8 de junio de 2021, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos procesales Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. De conformidad con el numeral 12 del artículo 42 del CGP y el artículo 132 del mismo código, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa procesal y no encontró vicio constitutivo de nulidad ni otra irregularidad que debiera ser saneada.

En igual sentido, las partes manifestaron su conformidad con las actuaciones del proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 11 De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: Demanda en forma: La demanda y su subsanación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite, igual consideración se tiene frente al llamamiento en garantía. Capacidad: Las partes, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

Competencia: Conforme se declaró por el Tribunal, sin que ninguna de las partes formulara recurso, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre las partes. 2. El problema jurídico. El Tribunal resolverá en la decisión el siguiente problema jurídico: ¿Existió incumplimiento del CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015, cuyo objeto fue “Implementar acciones de reconversión y de manejo ambiental mediante un proceso de gestión socioambiental en áreas priorizadas de la zona rural de Sumapaz en el marco del proyecto Conservación, restauración y uso sostenible de servicios ecosistémicos TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 12 entre los páramos de Guerrero, Chingaza, Sumapaz, los Cerros Orientales de Bogotá y su área de influencia”? 3.

Análisis de situaciones contractuales que responden el problema jurídico. 3.1. Régimen jurídico del CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015. Conforme a lo estipulado en la cláusula vigésima primera, el CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015, es un contrato estatal que se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratación del Acueducto de Bogotá. En ese orden de ideas, para el momento de perfeccionamiento del contrato encontramos que estaba vigente la Resolución 730 de 2012, que luego fue derogada por la Resolución 687 de 2015, en la primera se observa regulación particular en lo atinente a la planeación contractual, perfeccionamiento, contenido, ejecución, liquidación, modificaciones, y prórrogas de los contratos que suscriba la EAAB; por su parte, el Manual de Contratación que entró en vigencia en octubre de 2015, en su artículo 57 estableció un régimen de transición, según el que, las modificaciones, adiciones y prórrogas de los contratos en ejecución se regirían por lo dispuesto en la nueva resolución. Por lo anterior, el régimen contractual bajo el que se adelantará la revisión de los aspectos contractuales que nos llevan a resolver el problema jurídico planteado será el del Manual de Contratación de la EAAB, toda vez que los temas en los que se centra la controversia contractual cuentan con regulación particular en dicho documento.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 13 3.2. El principio o deber de planeación. La planeación de la contratación en la EAAB, encuentra regulación particular en el Manual de Contratación, en el que se desarrollan aspectos como el plan de contratación y compras, la evaluación y análisis del presupuesto oficial, los estudios previos y los términos de referencia, todo ello en desarrollo de los principios constitucionales de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, para el contrato que nos ocupa, la EAAB surtió en la etapa precontractual y de formación del negocio jurídico, las etapas propias de la planeación contractual que describe su Manual de Contratación, por lo que se anticipa afirmar que no hubo desconocimiento alguno en lo que a éste deber o principio se trata. La planeación tal y como la desarrolla el Manual de Contratación de la EAAB, apunta a una fase previa a la formación delo contrato, en la que la empresa tiene unas cargas y responsabilidades en las distintas áreas que participan en la estructuración del negocio jurídico.

En el caso que nos ocupa, no se observa incumplimiento a los parámetros que en este sentido fija el Manual de Contratación, las etapas previas al perfeccionamiento del contrato se surtieron con apego a lo definido en la regulación vigente, y las circunstancias posteriores al acta de inicio, que apuntan a un aumento en el número de familias o predios a intervenir, no se encuentran enmarcadas en deficiencias de la planeación, sino que obedecen a situaciones propias de la ejecución. En este punto vale la pena precisar que, contractualmente se estableció una Mesa Técnica, que entre otras facultades tenía la de acordar la ampliación del número de familias TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 14 y realizar la distribución del presupuesto, por lo que no configura falta de planeación lo ocurrido en este sentido. 3.3.

El anticipo pactado. En la cláusula quinta CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015, se pactó un anticipo, equivalente al porcentaje del valor total del contrato que se señale en los datos del contrato, sin embargo, al revisar el cuadro anexo al contrato, se observa que la casilla correspondiente al anticipo, fue diligenciado “NO APLICA”.

La Convocada en la contestación de la demanda, en respuesta al hecho noveno, hizo referencia a que la EAAB había incumplido la obligación de pagar el anticipo, de igual forma en el interrogatorio de la Representante Legal6 se hizo referencia también a este tema, quedando planteada una razón a la que CIUDAD EMPHIRIA apela para justificar el no cumplimiento oportuno de las obligaciones contractuales.

Al respecto vale la pena recordar que, de la revisión de la cláusula quinta referida al anticipo y su posterior no inclusión en los datos del contrato, se observa que el citado anticipo no configura una condición necesaria para la ejecución del contrato a cargo de CIUDAD EMPHIRIA, sobre lo que el Consejo de Estado, ha manifestado pacíficamente lo siguiente, “la circunstancia de que la entidad incumpla la obligación de entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la obligación de ejecutar las obras a su cargo.

También ha señalado que el contratista sólo puede suspender 6 Cita del interrogatorio: “Entonces, estaba diciendo que también quería socializar ante ustedes que en el contrato quedó el tema del anticipo a la Corporación Ciudad Emphiria, según quedó en el contrato, se le debería realizar un anticipo para iniciar el proyecto, anticipo que nunca se le realizó a la Corporación y que trajo inconvenientes en temas de la localidad porque como el contrato era público, entonces hubo personas que tuvieron copia del contrato y se llevaron la idea de que la corporación había reclamado un anticipo y se ha destinado ese dinero en otras cosas.” TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 15 la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante de la inacción del contratista…”7.

En ese orden de ideas, en el caso del CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015, la no entrega del anticipo, no generó incumplimiento del contrato por parte de la EAAB, y tampoco justificaba el incumplimiento de CIUDAD EMPHIRIA. Si en gracia de discusión se pretendiera acoger el planteamiento que al respecto planteó la convocada, no puede pasar por alto que en calidad de contratista tenía unas cargas y que conforme a éstas, una vez suscrito el documento denominado “DATOS DEL CONTRATO DE OBRA” que está en texto incorporado en la minuta contractual, debió advertir la evidente contradicción entre el pacto contractual de anticipo y el diligenciamiento como “NO APLICA” en la casilla correspondiente.

No es de recibo entonces, que en un momento posterior, como es la contestación de la demanda arbitral, y en desarrollo del trámite correspondiente en su etapa probatoria, es cuando se viene a advertir que el anticipo no fue girado y con ello pretender justificar retrasos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 3.4. La solemnidad del CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015.

De acuerdo con el artículo 1500 del Código Civil, el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, sin las que no produce ningún efecto, para el caso del CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA 28 de septiembre de 2006, Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307).

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 16 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015, el artículo 8 de la Resolución 842 de 2014, emanada de la EAAB, que a su vez modificó el artículo 32 de la Resolución 730 de 2012, Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, vigente al momento de la suscripción del citado negocio jurídico, es claro cuando establece que, “por regla general los contratos que celebre la EMPRESA deberán constar por escrito y se perfeccionan con la firma de las partes”.

Así las cosas, los contratos de la EAAB son solemnes, por lo que además de constar por escrito se entienden perfeccionados con la firma de las partes. Esto descarta de antemano cualquier posibilidad de que al interior de la EAAB se pueda entender la existencia de un contrato sin el cumplimiento de las solemnidades descritas, igual situación se predica entonces de las modificaciones, prórrogas, adiciones o cualquier otro tipo de ajuste que se pretenda realizar durante la ejecución del contrato al negocio inicial.

Bajo este entendido, el CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015, jamás fue modificado, prorrogado o adicionado, no se cumplió en ningún momento de su ejecución con la solemnidad exigida por el Manual de Contratación para que se entendiera ajustado el contenido obligacional, por lo que los trámites inconclusos que al respecto se surtieron, cuya documentación reposa en el expediente, no tuvieron la entidad suficiente para variar las condiciones contractuales inicialmente pactadas, y no es dable afirmar que jurídicamente se configuró modificación en dicho trámite.

El artículo 57 de la Resolución 0687 de 2015, nuevo Manual de Contratación de la EAB- ESP., estableció un régimen de transición conforme al cual, las modificaciones, adiciones y prórrogas de los contratos en ejecución se regirían por lo dispuesto en ese Manual, lo que quiere decir que para el contrato objeto de controversia arbitral, en materia de modificaciones y adiciones contractuales le era TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 17 aplicable el artículo 47 de la Resolución, que reglaba un trámite conforme al cual la solicitud de trámite de la adición o modificación de un contrato ante la Dirección de Contratación y Compras debía suscribirla el ordenador del gasto o su delegado; debía estar acompañada de los soportes, justificaciones y evaluaciones pertinentes, incluida la actualización de la matriz de riesgo, y era su responsabilidad radicarla con la debida antelación al vencimiento del contrato; finalmente, el Gerente de área, Director o jefe de Oficina, supervisor y/o interventor que presentara la solicitud de manera extemporánea, que diera lugar a la terminación del contrato, respondería por los daños que se causen a la EAB - ESP o por la afectación que sufriera la prestación del servicio.

Sobre la prórroga de los contratos ha señalado el Consejo de Estado que, “la prórroga del contrato puede definirse como la modificación que las partes acuerdan de uno de los elementos (generalmente accidentales) del contrato, como es el plazo, en el sentido de ampliarlo o extenderlo. Sin embargo, en la medida en que una vez prorrogado el contrato, este continúa generando obligaciones (y derechos correlativos) entre las partes por un tiempo adicional, la prórroga del contrato puede entenderse, desde una perspectiva más profunda, como la renovación del consentimiento o acuerdo de voluntades que las partes expresaron inicialmente al celebrar el contrato, en relación con el objeto del mismo”8.

En el caso que nos ocupa no se culminó el citado trámite, se avanzó con algunos documentos y se elaboró un acta, 9 que la suscribieron la Supervisora y la Representante de la Contratista, no obstante, no contó con el visto bueno del Gerente Corporativo Ambiental, ni mucho menos se elevó a documento contractual 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ALVARO NAMÉN VARGAS (E) 2 de diciembre de dos mil quince (2015), Radicado número: 11001-03-06-000-2015-00059-00(2252) 9 Folio 155 cuaderno 1 de pruebas.

En realidad, fue un intento de prórroga que jurídicamente nunca se formalizó. 3.5. Plazo de ejecución y vigencia del CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015. Prórroga y aplazamiento de entregas. Cumplimiento de obligaciones por fuera del plazo de ejecución. Retomando el análisis que al momento de resolver el recurso de reposición frente a la inadmisión de la demanda de reconvención realizó el Tribunal, revisada el acta que obra en el expediente10, el plazo inicial del contrato fue de ocho (8) meses, con fecha de inicio 09-11-2015 y fecha de terminación 08-07-2016, luego se suscribió un acta de suspensión11 por el término de veinticinco (25) días, con fecha de reinicio el 06-07-2016 y nueva fecha de terminación entonces para el 02-08-2016.

Durante todo el proceso las partes han manifestado su acuerdo en que el plazo de ejecución del contrato se cumplió el 2 de agosto de 2016, tal y como consta en la referida acta, sin que la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad fijaran prórroga alguna, y que, una vez terminado, al quedar actividades pendientes por entregar por parte de la convocada (otrora contratista) se estableció un plazo que no es contractual y que por ende no modificó el plazo de ejecución expirado, para la entrega y recibo final a satisfacción. Todo esto, en el marco de la vigencia del contrato que se entiende más allá de la ejecución. Hechas las anteriores precisiones, y en lo relativo al plazo para liquidar el contrato, encuentra el Tribunal que las partes, en la cláusula VIGÉSIMA OCTAVA del contrato, pactaron: “El contrato se liquidará dentro de los cuatro (4) meses 10 Folio 067 cuaderno 1 de pruebas. 11 Folio 143 cuaderno 1 de pruebas.

Es así como el plazo para liquidar el contrato inició el 2 de agosto de 2016, y el plazo contractual de 4 meses para su liquidación venció el 2 de diciembre de 2016, así como los 2 meses fijados en la ley para la liquidación unilateral vencieron el 2 de febrero de 2017, y los dos (2) años para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales el 02 de febrero de 2019.

Como ya se anotó de forma precedente, el contrato jamás fue prorrogado; entre las partes, por fuera del plazo de ejecución, entendido como aquel en el que se deben cumplir las obligaciones a cargo del contratista, se hicieron acuerdos para que la contratista CIUDAD EMPHIRIA, que en principio, no había entregado a satisfacción las actividades pendientes que se relacionaron en el numeral 3 del acta de terminación, así como ajustes que impedían el recibido total a satisfacción por parte de la supervisión, contara con un plazo para su entrega.

No obstante, lo que en realidad se observa en las pruebas allegadas al trámite arbitral, es que desconociendo el Manual de Contratación y las disposiciones legales aplicables a la relación contractual, se estaba permitiendo a la contratista ejecutar obligaciones contractuales por fuera del plazo de ejecución y durante la etapa de liquidación contractual, al punto que no fueron suficientes los primeros cuatro meses sino que fue necesario extender la fecha de recibo hasta el 31 de octubre de 2017.

Claramente entre las partes existió un acuerdo que no reunió las solemnidades que para las prórrogas desarrollaba el Manual de Contratación vigente para la época en la EAAB, por lo que resulta inexistente y carente de cualquier vinculación jurídica lo ocurrido con posterioridad al 2 de agosto de 2016, fecha del acta de terminación del contrato, en lo que tiene que ver con el cumplimiento de obligaciones, sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, “cuando el TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 20 negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley.

Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo una función constitutiva sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello. En consecuencia, cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido un contrato estatal, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración de dicho contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva y los elementos esenciales del contrato alegado, pues, acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento y si este causó daño…”12 Se pudo establecer que finalmente los pendientes a la fecha de finalización del plazo de ejecución, no se trataba de simples ajustes que impedían el recibo a satisfacción, implicaban el desarrollo de actividades que apuntaban a cumplir obligaciones pendientes que no se cumplieron por CIUDAD EMPHIRIA durante el plazo de ejecución contractual.

Si en realidad se hubiera tratado de ajustes menores para lograr el recibo a satisfacción, no resultaba necesario postergar hasta 31 de octubre de 2017, más de catorce (14) meses de culminado el plazo de ejecución, la fecha para recibir a satisfacción, fecha que sea de paso resaltar, en la que tampoco se 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 3 DE AGOSTO DE 2016, Radicación: 19001233100020080003701 (56288).

Lo expuesto evidencia que dentro del plazo de ejecución no se cumplió con la totalidad de obligaciones a cargo de la Contratista CIUDAD EMPHIRIA, para la fecha contractualmente definida para el cumplimiento de obligaciones contractuales, 02 de agosto de 2016, los pendientes conforme al acta eran los siguientes: - Para el producto 2 “Implementación y puesta en marcha de los sistemas productivos” se debía hacer la verificación de las implementaciones realizadas. - Para el producto 3 “Implementación de 2 Km de aislamiento para las áreas restauradas” se debía hacer entrega del porcentaje faltante, esto es, 260 metros en cercas con postes de madera – 2 Km distribuidos en los predios priorizados para nacimientos de agua y rondas hídricas.

(Cerramiento de Bosque). - Para el producto 4 “Plantación de 4 Km de cerca viva” se encontraba pendiente por parte de la supervisión la verificación de los Km aislados. - Para el producto 5, Actividad 3, “Sistematización de la experiencia” se encontraba pendiente el diseño e impresión de las cartillas que se debían entregar en noviembre de 2016. 13 Folio 0079 cuaderno 1 de pruebas.

La cláusula penal pecuniaria. En la cláusula décima cuarta del CONTRATO DE OBRA No. 2 – 01 – 24300 – 00593 – 2015 de 24 de junio de 2015, las partes pactaron como tasación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen a la EAAB, en caso de incumplimiento grave y definitivo del contrato, una pena pecuniaria equivalente al veinte por ciento (20%), del valor del contrato.

Al respecto vale la pena recordar que, en sentencia del 7 de febrero de 2018, la Corte Suprema de Justicia al referirse a la cláusula penal y las correspondientes disposiciones que la regulan en el Código Civil y Código de Comercio, concluyó que existen diferentes funciones de la cláusula penal;14 la primera es la denominada 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 7 de febrero de 2018. Radicación 25899-31-03- 002-2013-00162-01. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. “Resulta pertinente hacer algunas puntualizaciones sobre el concepto de «cláusula penal», (…) Pues bien, en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. (…) cabe señalar, que (…) también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.

Con relación a tales aspectos, la jurisprudencia de la Corte, en fallo CSJ SC, 18 de diciembre de 2009, radicación 2001- 00389-01, en lo pertinente expuso: «En fin, es evidente que el Código Civil, como ya se dijera concibe la aludida estipulación de manera polifuncional, pues junto con su carácter aflictivo, coexisten, a la par su condición de caución y la indemnizatoria, que suele deducirse de la regla contenida en el artículo 1594 en cuanto prevé que “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos, a su arbitrio ”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 23 cláusula penal compensatoria o moratoria que cumple la función de estimación o liquidación anticipada de perjuicios, que para el caso que nos ocupa fue la pactada por las partes del contrato, “para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo”15; la segunda función hace referencia a la cláusula penal que cumple la función de “apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación”16; la tercera y última la Corte destaca la función de caución o garantía, particularmente cuando ella recae sobre un tercero distinto al deudor.

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia estableció que todas las tipologías de cláusulas penales se caracterizan por ser obligaciones accesorias y condicionales, por cuanto tienen por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación y solo se deben ante el incumplimiento o retardo de la obligación principal17. Así las cosas, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil, al existir cumplimiento parcial de la obligación principal, aceptado por la contratante, se establecerá proporcionalmente el valor de la cláusula penal que deberá asumir CIUDAD EMPHIRIA, por el incumplimiento parcial de sus obligaciones contractuales y como tasación anticipada de los perjuicios que ello generó a la EAAB.

No puede negarse, ciertamente, que la mencionada estipulación cumple una significativa función de apremio, que se evidencia de manera insoslayable en diversas hipótesis previstas en esa codificación y a las que ya se ha hecho alusión, como de garantía, particularmente cuando ella recae sobre un tercero»”. (Resaltado fuera de texto) 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 7 de febrero de 2018. Radicación 25899-31-03- 002-2013-00162-01. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de febrero de 2018. Radicación 25899-31-03- 002-2013-00162-01. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de julio de 2018.

Radicación 25899-31-03-002- 2013-00162-01. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta: “En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»;

(…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 24 Con el fin de tasar el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria que se afectará con la declaratoria de incumplimiento parcial, se valorará porcentualmente el cumplimiento de las obligaciones dentro del plazo de ejecución, es decir, hasta el 02 de agosto de 2016, fecha contractual que nunca se prorrogó y que por tanto era límite para el cumplimiento obligacional del contrato.

Tal como se expuso de forma precedente, el Tribunal no se pronunciará, ni mucho menos realizará reconocimientos económicos, por actividades ejecutadas y obligaciones contractuales cumplidas con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución, por considerarlas inexistentes. En resumen, del producto No 1, implementación y puesta en marcha de los sistemas productivos para sostenibilidad productiva para familias de la zona, como se indicó con anterioridad, quedó pendiente la verificación de las implementaciones realizadas, dado que lo pendiente eran actividades de verificación por parte de la Contratante, encuentra el Tribunal que sobre este punto no se debe tasar porcentaje de incumplimiento; del producto No 3, implementación de 2 KM de aislamiento para áreas restauradas, no se ejecutó la verificación de 260 mts en cercas con postes de madera de los 2 KM distribuidos en los predios priorizados para nacimientos de agua y rondas hídricas (cerramiento de bosque) sobre este punto, adelante se tasa lo pertinente al porcentaje de incumplimiento; del producto No 4, plantación de 4 KM de cerca viva, hizo falta por parte de la supervisión la verificación de los KM aislados, dado que lo pendiente eran actividades de verificación por parte de la Contratante, encuentra el Tribunal que sobre este punto no se debe tasar porcentaje de incumplimiento; y del producto No 5, sistematización de la experiencia que contenga los resultados de la intervención integral, no se ejecutó la actividad, en cuanto quedó pendiente, el diseño e impresión de las cartillas, la tasación de este incumplimiento se hace a continuación. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 25 Debe entonces el Tribunal tasar lo relativo al porcentaje de incumplimiento que corresponde, así: Producto 3 “Implementación de 2 Km de aislamiento para las áreas restauradas”: En acta de comité de fecha 2 de agosto de 2016 (documento anexo al acta de terminación con pendientes de fecha 2 de agosto de 2016)18, las partes suscribieron una matriz de avance por producto, dentro de la cual se asignó un valor porcentual a cada producto.

En este documento al producto 3 se asignó un porcentaje global de 29%, considerando que la actividad “implementación de 2 Km de aislamiento para áreas restauradas” representa un 8% del porcentaje total del proyecto. Al aplicar una regla de tres simple, encuentra el Tribunal, que si 2.000 mts. (2 Km) corresponde al 100% de la ejecución esperada, 260 mts., corresponde al 13 % de la mencionada actividad.

En este sentido, la parte convocada incurrió en un incumplimiento equivalente al 13% de la actividad “implementación de 2 Km de aislamiento para áreas restauradas” y, como quiera que esta actividad corresponde al 8% del total del contrato, el incumplimiento ponderado en este punto corresponde al 1.04% del total del contrato. Producto 5, Actividad 3, “Sistematización de la experiencia”: En acta de comité de fecha 2 de agosto de 2016 (documento anexo al acta de terminación con pendientes de fecha 2 de agosto de 2016), al estimar el porcentaje global que correspondía a esta actividad, las partes le asignaron un valor equivalente al 1% sobre el total de las actividades del contrato. 18 Cuaderno de pruebas No. 1 Folios 69. 70 y 71 TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 26 Como quiera que para la fecha de terminación se encontraba pendiente el cumplimiento, sobre este punto concluye el Tribunal que la convocada incurrió en incumplimiento correspondiente al 1% del total de las actividades del contrato.

En conclusión, el porcentaje del incumplimiento total del contrato corresponde a 2.04% porcentaje sobre el cual se estimará la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. 4. Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda, excepciones y llamamiento en garantía. 4.1. Frente a las pretensiones. Como ya se precisó en los antecedentes del presente Laudo, la Convocante solicitó al Tribunal, que declarara que el contrato No 2-01-24300-0593-2015 fue un negocio jurídico lícito y exento de vicios, al respecto se precisa, que dichos aspectos no fueron objeto de controversia entre las partes y por ello no hay lugar a un pronunciamiento de fondo frente a dicha pretensión. A renglón seguido solicitó que se declarara que la CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA incumplió el contrato No 2-01-24300-0593-2015, pretensión que conforme a lo expuesto de manera precedente, será resuelta favorablemente con la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato por parte de la Convocada CIUDAD EMPHIRIA.

También pidió la liquidación por parte del Tribunal, del contrato suscrito con CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA No 2-01-24300-0593-2015, no obstante, en memorial fechado el 2 de marzo de 2021, el apoderado de la Convocante, desistió TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 27 de la aludida pretensión, citando como fundamento legal el artículo 314 del Código General del Proceso – CGP.

Una vez puesta en conocimiento de la Convocada, de la Llamada en Garantía y del Ministerio Público la solicitud de desistimiento, tanto CIUDAD EMPHIRIA como Seguros del Estado presentaron escritos de oposición, en los que manifestaron la necesidad que se adelantara ese balance y cruce de cuentas propias de dicha etapa contractual, no obstante, el Tribunal acogerá la solicitud de desistimiento de la pretensión, en cuanto se reúnen los presupuestos legales del artículo 314 del Código General del Proceso – CGP, y además, retomando apartes del Concepto rendido por la Delegada del Ministerio Público en el presente trámite, “no se cuenta con elementos probatorios para hacer ese “cruce final de cuentas” que significa la liquidación del contrato”19.

En ese orden de ideas se acoge la solicitud de desistimiento de la pretensión liquidatoria y el Tribunal se abstiene de pronunciarse al respecto. En lo que tiene que ver con la condena a la CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA a pagar los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato equivalente a la proporción de ese incumplimiento, se precisa que de acuerdo con el análisis realizado por el Tribunal, dicho incumplimiento equivale al 2.04% del total del contrato, por lo que aplicando dicho porcentaje a la cláusula penal pecuniaria pactada contractualmente, la condena será por valor de DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($2.496.498) M/cte. 19 Concepto de la PROCURADORA SEXTA JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DELEGADA, obrante en el expediente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 28 Solicitó condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses de mora liquidados desde la constitución en mora hasta la fecha de proferirse el Laudo arbitral y posterior al laudo hasta el pago efectivo y total de la condena a la tasa máxima de interés; los cuales se concederán a partir del 03 de agosto de 2016, fecha de constitución en mora, y los posteriores al Laudo hasta que se realice el pago efectivo de la condena impuesta, conforme las tasas certificadas por la Superintendencia Financiera en atención a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio sin exceder 1.5 veces el Interés Bancario Corriente.

Sobre la pretensión referida a que, como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista tomador del seguro se condene a la compañía aseguradora en su calidad de garante de cumplimiento a resarcir los daños ocasionados al beneficiario EAAB ESP por el valor de los perjuicios garantizados sin exceder la concurrencia de la suma asegurada descritos en la pretensión correspondiente, el Tribunal se pronunciará al analizar el llamamiento en garantía. Finalmente, el Tribunal considera que no hay lugar a condena en costas ni agencias en derecho en el presente proceso. 4.2.

Frente a las Excepciones. En escrito separado a la contestación de la demanda, recibido en la Cámara de Comercio el 28 de noviembre de 2019, la Convocada formuló excepción de merito a la que denominó “falta de legitimación en la causa por activa”, no obstante, al momento de sustentar dicha excepción, realizó consideraciones atinentes al cumplimiento del contrato por parte de la Convocada y al presunto incumplimiento de la EAAB, sin hacer referencia alguna la legitimación en la causa por activa.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 29 Por tal razón, en cuanto los argumentos de cumplimiento o incumplimiento ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, se analizará la excepción planteada a partir de su denominación, para concluir que al tratarse la legitimación en la causa, de la titularidad de los derechos de acción y de contradicción en el proceso judicial, no se observa argumento que conlleve a la prosperidad de dicha excepción, en cuanto la Convocante EAAB, al ser la parte contratante dentro del contrato No 2-01-24300-0593-2015, se habilita para ejercer su derecho de acción y con ello formular las pretensiones de la demanda por ser sujeto activo en la relación jurídica de la que se derivó la controversia contractual. 4.3.

Frente al Llamamiento en Garantía. A través de memorial 15300-2018-3982 fechado el 11 de octubre de 2019, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ-E.S.P., en escrito separado al de la demanda, formuló llamamiento en garantía contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., en su calidad de garante del contrato objeto de controversia. Luego de narrar los mismos hechos en que se fundamentó fácticamente la demanda, solicitó que como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista tomador del seguro, se condene a la compañía aseguradora en su calidad de garante de cumplimiento a resarcir los daños ocasionados al beneficiario EAAB ESP por el valor de los perjuicios garantizados, sin exceder la concurrencia de la suma asegurada descritos en la pretensión correspondiente.

Seguros del Estado S.A., se pronunció sobre los hechos y luego se opuso a las pretensiones, argumentando que si bien no le constaban las condiciones de modo tiempo y lugar en que fue celebrado y ejecutado el contrato, la aseguradora no podía TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 30 ser ajena a que el contrato se ejecutó en un 96.50%.

Resaltó que no se probó el perjuicio pretendido conforme al artículo 1077 del Código de Comercio, en cuanto la aseguradora no era solidaria con las obligaciones a cargo del tomador del seguro, además rechazó la condena en costas. La aseguradora igualmente planteó excepciones principales como inexistencia de solidaridad en virtud del contrato de seguros; inexistencia de perjuicio indemnizable; falta de acreditación del perjuicio reclamado; alegó que no todo incumplimiento genera perjuicio; además las subsidiarias de indebida tasación de las sumas reclamadas; improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios; límite de valor asegurado y la genérica.

En primer lugar no existe duda alguna frente a la existencia de la póliza expedida por Seguros del Estado S.A., que amparaba el cumplimiento del contrato No 2-01- 24300-0593-2015, la Convocada y la citada aseguradora así lo aceptaron en sus diferentes manifestaciones procesales, tampoco es objeto de discusión que, dentro de los amparos de ésta se encuentra el de cumplimiento del contrato, por valor del veinte por ciento (20%) del valor contratado, sin que las exclusiones hagan referencia a situaciones que puedan ser aplicables al trámite arbitral que nos atañe. Por lo anterior, en caso de que la Convocada no asuma el pago de la condena impuesta en el presente Laudo, bajo el entendido que se declara parcialmente el incumplimiento del contrato, deberá ala seguradora asumir el pago correspondiente.

No hay lugar a condenar a la aseguradora en la forma como lo solicitó la Convocante, en cuanto el alcance del contrato de seguros no la asimila al asegurado, sin embargo, es claro que si la Convocada no asume el pago de la condena por el incumplimiento parcial del contrato, deberá la aseguradora en su condición de garante de dicho amparo asumir el pago respectivo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 31 Finalmente, en cuanto a las excepciones que plateó Seguros del Estado S.A., tanto principales como subsidiarias, no están llamadas a prosperar en cuanto, como ya se anotó, su vinculación no se realizó en carácter de deudora solidaria; los perjuicios indemnizables y su acreditación se derivan directamente del Laudo y del incumplimiento parcial declarado; el incumplimiento parcial sí generó un perjuicio en cuanto afecta la cláusula penal parcialmente y ésta se pactó como tasación anticipada de perjuicios; sobre los intereses se sigue lo ya declarado en cuanto a las pretensiones de la Convocante y el límite del valor asegurado como cumplimiento no se supera.

Sobre la genérica no hay lugar a que se configure excepción diferente a las citadas por la aseguradora. 5. Costas y Agencia en Derecho El artículo 365 del Código General del Proceso dispone las reglas para la condena en costas, para lo cual se cita el numeral de interés para el caso objeto del examen. “Artículo 365. Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión (…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 32 Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones, y conforme lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstiene de imponer condena en costas o agencias en derecho.

Como quiera que la parte convocante cubrió la porción de los honorarios que le correspondían a la convocada CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA, en la parte resolutiva se ordenará su restitución en cuantía de $2.214.220, más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.

III. DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P para dirimir sus controversias con la CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA y SEGUROS DEL ESTADO S.A., administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar que el contrato No. 2-01-24300-0593-2015 fue un negocio jurídico lícito y exento de vicios.

Segundo: Declarar que la CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA incumplió parcialmente el contrato No. 2-01-24300-0593-2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 33 Tercero: Acoger la solicitud de desistimiento de la pretensión liquidatoria del contrato No. 2-01-24300-0593-2015 (pretensión tercera) y abstenerse de pronunciarse al respecto.

Cuarto: Condenar a la CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA a pagar a la convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P, los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato equivalente a la proporción de ese incumplimiento, que, de acuerdo con el análisis realizado por el Tribunal, equivale al 2.04% del total del contrato, por lo que, aplicando dicho porcentaje a la cláusula penal pecuniaria pactada contractualmente, se condena en valor de DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($2.496.498) M/cte.

Quinto: Condenar a la CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA al reconocimiento y pago a la convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P, de los intereses de mora liquidados desde la constitución en mora hasta la fecha de proferirse el Laudo arbitral y posterior al laudo hasta el pago efectivo y total de la condena a la tasa máxima de interés; los cuales se concederán a partir del 03 de agosto de 2016, fecha de constitución en mora, y los posteriores al Laudo hasta que se realice el pago efectivo de la condena impuesta, conforme las tasas certificadas por la Superintendencia Financiera en atención a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio sin exceder 1.5 veces el Interés Bancario Corriente.

Sexto: Negar la pretensión de condena a la llamada en garantía, SEGUROS DEL ESTADO S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 34 Séptimo: No imponer condena en costas, ni agencias en derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Octavo: Ordenar a la convocada, CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA, restituir la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS ($2.214.220) M/cte., a la convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P por concepto de honorarios y gastos del proceso a su cargo, más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.

Noveno: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa alegada por la parte convocada, CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA. Décimo: Declarar no probadas las excepciones principales y subsidiarias alegadas por la llamada en garantía, SEGUROS DEL ESTADO S.A., conforme a la parte motiva de este Laudo. Décimo Primero: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.

Décimo Segundo: Disponer el envío de copia simple de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB E.S.P. CONTRA CORPORACIÓN CIUDAD EMPHIRIA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. EXPEDIENTE NO. 15966 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 35 Décimo Tercero: Disponer que, en su oportunidad, se devuelva para su archivo el expediente contentivo de este Proceso Arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CAMILO PÉREZ PORTACIO Árbitro Único CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA Secretario

Empresa De Acueducto Alcantarillado Y Aseo De Bogotá - Eaab E.S.P. vs. Corporación Ciudad Emphiria Y Seguros Del Estado S.A.