Unidad Administrativa Especial De Aeronáutica Civil (Aerocivil) vs Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (Opain S.A.)

Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las actuaciones procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- contra la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – UEAC- ( en adelante LA AEROCIVIL, la Convocada o la Demandada) solicitó por conducto de apoderado especial la convocatoria de este Tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. (en adelante OPAIN S.A., la Convocante o la Demandante) el 9 de Julio de 2010, reformada e integrada en un solo texto mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2011, con fundamento en la cláusula 66 contenida en el Contrato de Concesión 6169OK de 12 de septiembre de 2006 que a la letra dice: “CLAUSULA

66. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las Partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, cuya resolución no sea competencia del Amigable Componedor de acuerdo con lo señalado en este contrato será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen.

El Tribunal de Arbitramento funcionará de acuerdo con las siguientes reglas: a) El arbitraje será institucional. Las Partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. b) El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las Partes. En caso de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 3 desacuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) Los árbitros decidirán en derecho. d) El Tribunal se regirá por lo previsto en ésta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, El Decreto 2651 de 1991, La Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen. e) La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. f) Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.” 2.

Mediante comunicación de 29 de julio de 2010 (folio 48 del Cuaderno principal No. 1), fueron designados como árbitros, de común acuerdo entre las Partes, los doctores JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA, FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES y GUILLERMO FERNÁNDEZ DE SOTO. El Director del Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación, recibiendo respuesta de los árbitros designados, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal, quedando así integrado el Tribunal de Arbitramento. 3.

El Tribunal se instaló el día 20 de septiembre de 2011 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En dicha audiencia fue nombrado como Presidente el doctor JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA, quien aceptó el cargo, y como secretaria la doctora PATRICIA ZULETA GARCÍA, quien posteriormente fue notificada, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.

El Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida El Dorado No. 68D-35 Piso 3º de la ciudad de Bogotá, D.C. En esa misma audiencia, el Tribunal encontró que la demanda que dio lugar a éste trámite fue presentada el 9 de julio de 2009 y reformada e integrada en un solo texto el 26 de mayo de 2011, razón por la cual, consideró, que no le era aplicable el requisito de procedibilidad establecido en el Artículo 42ª de la Ley 270 de 1996, tal como fue modificada por la Ley 1285 de 2009, la cual entró a regir el 22 de enero de 2009.

Acto seguido el Tribunal ordenó, por reunir los requisitos establecidos, admitir la demanda modificada presentada por LA AEROCIVIL y correr traslado de la misma y sus anexos y notificar la respectiva providencia a la Convocada, como en efecto se hizo. 5. Oportunamente OPAIN S.A., por conducto de apoderado especial, dio respuesta a la solicitud de convocatoria que ha originado este proceso, mediante escrito radicado el 9 de Noviembre de 2010, en el que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito solicitó pruebas y presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida a trámite por el Tribunal el 11 de Noviembre de 2010 y se ordenó su correspondiente traslado.

Posteriormente estando dentro del término legal para Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 4 ello LA AEROCIVIL contestó la demanda de reconvención formulada por OPAIN S.A. 6.

El día quince (15) de diciembre de 2010, el apoderado de la Parte convocada presentó un memorial en el que se pronuncia sobre el escrito de contestación de la demanda presentado por la AEROCIVIL (Cuaderno principal No. 2 folios 18 a 19) 7. El día veinticuatro (24) de enero de 2011, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se suspendió para continuarla el 24 de febrero de 2011 ( Cuaderno principal No.2, folios 23 a 26), posteriormente las Partes de común acuerdo solicitaron una nueva suspensión la cual fue atendida por el Tribunal mediante Auto No.6 y se fijó la fecha del 31 de marzo de 2011 para continuarla (Cuaderno principal No.2, folios 36 a 39); sin embargo el 28 de marzo de 2011, las Partes nuevamente solicitaron suspender la continuación de la audiencia de conciliación y el Tribunal atendiendo sus razones, fijó la fecha del 25 de abril de 2011 (Cuaderno principal 2, folios 40 a 42); por último los apoderados de las Partes solicitaron una última suspensión de la audiencia de conciliación, en razón de las conversaciones que venían sosteniendo las Partes en busca de formulas conciliatorias, para lo cual el Tribunal dictó el Auto No.8 y fijó la fecha del 26 de mayo de 2011 ( Cuaderno principal No. 2, folios 48 a 50). 8.

El veintiséis (26) de mayo de 2011, se continúo con la audiencia de conciliación y mediante Auto No. 9 se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las Partes. En la misma audiencia el Tribunal procedió, por reunir los requisitos establecidos en la ley, a admitir a trámite la reforma de la demanda presentada por la Parte demandante y ordenó su traslado de conformidad con el artículo 89 del C.P.C., traslado que se surtió en la misma audiencia con la entrega de copia de la reforma de la demanda y de sus anexos al apoderado de la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. (Cuaderno principal No. 2, folios 51 a 58). 9.

Mediante Auto No. 10 del diez y seis (16) de junio de 2011, el Tribunal ordenó por reunir los requisitos establecidos en la ley, admitir a trámite la reforma de la demanda de reconvención presentada por la Parte demandada y ordenó su traslado de conformidad con el artículo 89 del C.P.C., al apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAÚTICA CIVIL –UAEAC-, por el término legal de cinco (5) días, el cual se cumplió mediante notificación por estado fijado el 17 de junio de 2011 (Cuaderno principal No. 4, folios 1 a 4). 10.

El veintiocho (28) de junio de 2011 y en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en su providencia del 16 de junio de 2011, numeral tercero, por Secretaría se surtió el traslado conjunto de las excepciones de mérito formuladas por el apoderado de la demandada en su escrito de contestación a la reforma de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 5 la demanda integrada en un solo texto y de las excepciones de mérito formuladas por el apoderado de la Parte demandante en su escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención, por el término legal de cinco (5) días ( Cuaderno principal No. 4, folio 403). 11.

Mediante Auto No. 11 del 7 de Julio de 2011, el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las Partes dentro de la oportunidad legal. (Cuaderno principal No. 4 folios 478 a 489) 12. El 13 de mayo de 2009 el apoderado de la convocante descorrió el traslado de las excepciones formuladas por la convocada y solicitó pruebas, actuación que obra a folios 790 a 797 del cuaderno principal No. 3 13.

La primera audiencia de trámite se celebró el día 18 de agosto del 2.01, oportunidad en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. En la misma audiencia, el Tribunal se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las Partes, decretándolas como quedó consignado en el auto No.14 que fue proferido en desarrollo de la mencionada audiencia (cuaderno principal No.4, folios 506 a 516). 14.

Concluido el debate probatorio y habiendo finalizado la instrucción del proceso, se citó a las Partes para la audiencia de Alegatos de Conclusión, con intervención de los señores apoderados de las Partes, quienes, en audiencia realizada el día 24 de Julio de 2012 (acta No. 39, folios 180 a 185 del cuaderno principal No. 9), presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes escritos de las mismas para su incorporación al expediente. 15.

El Agente del Ministerio Público el 30 de Agosto de 2012, presentó un escrito por medio del cual rinde su concepto, el cual se incorporó al expediente y obra visible a folios 195 a 197 del Cuaderno principal No.10. 16. El 3 de septiembre el Tribunal fijó la fecha para la audiencia de fallo para el 20 de septiembre de 2012 fecha que fue modificada el 19 de septiembre de 2012 para el 4 de octubre de los corrientes.

CAPÍTULO SEGUNDO DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA Las pruebas pedidas por las Partes se decretaron y practicaron de la siguiente forma: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 6 1.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito que a cada una corresponda, los documentos relacionados como pruebas y anexados con la demanda corregida y debidamente integrada (cuaderno principal No.2, folios 114 a 132), así como los aportados en el escrito de contestación y excepciones de mérito a la demanda de reconvención reformada (cuaderno principal No. 4 a folios 411 a 412) del expediente. 2.

En cuanto a las pruebas de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos se llevaron a cabo las siguientes: a) El 26 de octubre de 2011 en la Interventoría Técnica-Consorcio JFA-A&G, ubicada en el Aeropuerto Internacional El Dorado. (acta No.23, folios 10 a 12 del cuaderno principal No. 6). b) El 26 de octubre de 2011 en la Interventoría Financiera-Consorcio JAVH MAGGREGOR ubicada en el Aeropuerto Internacional El Dorado.

(acta No.23, folios 3 a 5 del cuaderno principal No. 6). c) El 26 de octubre de 2011 en el Aeropuerto El Dorado, costado suroriental, Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil-NEAA (ccta No. 23, folios 3 a 5 del cuaderno principal No. 6). d) El 26 de octubre de 2011 En la Interventoria Operativa Consorcio Operador Aeroportuario (acta No. 23, folios 13 a 15 del cuaderno principal No. 6]. e) El 26 de octubre de 2011 en el Área de Mantenimiento y Prueba de Motores del Aeropuerto Internacional ElDorado (acta No. 23, folios 16 a 17 del cuaderno principal No. 6]. f) El 13 de Diciembre de 2011 en el Aeropuerto El Dorado, sobre el TC1, las pistas y todas sus zonas aledañas, los Edificios SEI y SAR y sus vías de acceso y el balizamiento del Aeropuerto ElDorado (Acta No. 26, folios 72 a 74 del cuaderno principal No.6).

El objeto de estas diligencias se cumplió con la remisión de los documentos todo lo cual se da cuenta en el Acta No.34 del 19 de abril de 2012, folios 80 a 91 del cuaderno principal No. 9. Mediante Auto No. 37 de la misma fecha, se declararon concluidas las inspecciones judiciales con exhibición de documentos al darse el cumplimiento del objeto de las mismas de conformidad con la metodología planteada por el Tribunal, toda vez que Los apoderados de las Partes dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal y atendiendo a la metodología acordada en la audiencia llevada a cabo el 1º. de Octubre de 2010 para realizar las inspecciones Judiciales Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 7 con exhibición de documentos, entregaron al Tribunal los documentos que de común acuerdo consideraron son útiles y de interés para el proceso. 3.

En audiencias celebradas entre el 31 de Agosto de 2011 y el 14 de mayo de 2012, ambas fechas inclusive, se recibieron los testimonios de las personas que adelante se relacionan. Las transcripciones de las correspondientes declaraciones se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las Partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil. -Crisanto González Rivera, acta No. 14 de agosto 31 de 2011, folio 01 del cuaderno principal No. 5 y folios 1 a 26 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por ambas Partes. -David Ardila Briceño, acta No. 16 de septiembre 21 de 2011, folio 25 del cuaderno principal No. 5 y folios 27 a 35 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocada. -Carlos Alfonso Guevara Betancourt, acta No. 16 de septiembre 21 de 2011, folio 26 del cuaderno principal No. 5 y folios 36 a 43 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocada. -Alfredo Antonio Díaz Granados Guida, acta No. 17, 20 y 35 de septiembre 22 de 2011, octubre 7 de 2010 y mayo 14 de 2012 respectivamente, folio 41 y 236 del cuaderno principal No. 5, folio 105 del cuaderno principal No.5 y folios 383 a 390 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por ambas Partes. -Nelida Lastra De San Miguel, acta No. 17 de septiembre 22 de 2011, folio 42 del cuaderno principal No. 5 y folios 187 a 191 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por ambas Partes. -Jhermain Alexander Acuña Espinosa, acta No.18 de octubre 4 de 2011, folio 102 del cuaderno principal No. 5 y folios 182 a 128 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocada. -Santiago Luna Ríos, acta No. 19 de octubre 6 de 2011, folio 208 del cuaderno principal No. 5 y folios 197 a 206 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocante -Héctor David Hidalgo Medellín, acta No. 19 de octubre 6 de 2011, folio 207 del cuaderno principal No. 5 y folios 192 a 196 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocante.

La Partes desistieron de la práctica de los testimonios de William Martínez (auto No. 21, folio 210, cuaderno principal No. 5), de Jorge Maldonado y de Luis Gonzalo Mejía (auto No. 24, folio 291, cuaderno principal No. 5), Héctor Lastra Melo (auto No. 25, folio 18, cuaderno principal No. 6), de Álvaro Mauricio Durán Leal (auto No. 26, folio 83, cuaderno principal No. 6), de María Paula Castañeda (auto No. 28, folio 322, cuaderno principal No. 6) y de Crisanto González Rivera (auto No. 39, folio 116, cuaderno principal No. 9). 5.

Se recibieron los dictámenes decretados por el Tribunal y elaborados por los peritos designados, a saber: a) Un dictamen presentado por el perito ingeniero civil y técnico constructivo, Enrique Plata Ulloa quién tomó posesión de su cargo el 21 de Septiembre de 2012, folio 24 del cuaderno principal No. 5.  Presentó el dictamen el 3 de Diciembre de 2011.  El Tribunal mediante providencia motivada del 23 de enero de 2012 (auto No. 28 de 2012), se abstuvo de dar el traslado al dictamen y requirió al perito para que diera respuesta a los cuestionarios formulados por las Partes de manera clara, precisa y detallada, fundamentando cada una de sus respuestas y apartándose de hacer apreciaciones jurídicas.  El 13 de febrero de 2012 presentó el dictamen pericial solicitado por las Partes (cuaderno principal No. 7.folios 1 a 44).  Mediante Auto No. 31 del 1º. de marzo de 2012, se ordenó el traslado del dictamen pericial.  El dictamen fue objeto de aclaraciones y complementaciones solicitadas por ambas Partes y mediante Auto No. No. 32 del 12 de marzo de 2012 se ordenó que el perito atendiera las aclaraciones y complementaciones formuladas por los apoderados de las Partes.

(folio 78 del cuaderno principal No. 8).  El 18 de abril de 2012 presentó las aclaraciones y complementaciones solicitas por las Partes y mediante providencia del 19 de abril de 2012, (auto No. 37, folio 90 del cuaderno principal No. 9), se ordeno el traslado de las mismas a Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 10 las Partes y se le fijó la cantidad de $50.000.000 como honorario para el perito, suma que fue cancelada por ambas Partes por Partes iguales.  El 24 de abril de 2012 el apoderado de la Parte convocante presentó un escrito por medio del cual objeto por error grave el dictamen rendido por el perito Enrique Plata Ulloa y como pruebas solicitó: (i) que se tuvieran como pruebas los documentos que obran ya en el expediente, así como la declaración rendida por los doctores Crisanto González Rivera, Director de la Interventoría Financiera MACGREGOR S.A. y de Silvia Fernández De Castro, Directora de la Interventoría Operativa a cargo del Consorcio Operador Aeroportuario C.O.A. y los documentos que ellos aportaron durante las diligencias en las que dichas declaraciones fueron rendidas.

(ii) que fueran citados nuevamente a rendir declaración: el doctor Crisanto González Rivera, para que declarará sobre la afectación que la entrega tardía de las obras de los Edificios del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), DEL Servicio aéreo de Rescate (SAR), del Edificio de Carga en Cuarentena (ECC) y del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I y Fase II, generó en términos de ingresos de la concesión y la Doctora Silvia Fernández de Castro, sobre la forma como fueron cumplidos los trabajos de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto que están a cargo de Opain.  El 14 de mayo de 2012, mediante Auto No. 38, el Tribunal ordenó tener como pruebas los documentos que obran ya en el expediente, así como la declaración rendida por los doctores Crisanto González Rivera, Director de la Interventoría Financiera MACGREGOR S.A. y de Silvia Fernández De Castro, Directora de la Interventoría Operativa a cargo del Consorcio Operador Aeroportuario C.O.A. y los documentos que ellos aportaron durante las diligencias en las que dichas declaraciones fueron rendidas.

Igualmente ordenó recibir los testimonios de Crisanto González [prueba que fue desistida] y de Silvia Fernández, folio 105 del cuaderno principal No. 9 y Acta No. 36 del 22 de Junio de 2012). b) Un dictamen financiero y contable presentado por la perito Gloria Zady Correa quien tomó posesión de su cargo el 21 de Septiembre de 2011, folio 23 del cuaderno principal No. 5.  Presentó el dictamen el 9 de diciembre de 2011 y su traslado se surtió mediante auto No. 28 del 23 de enero de 2012, dictado en audiencia (folio 322 del cuaderno principal No. 6).  El dictamen fue objeto de aclaraciones y complementaciones solicitadas por ambas Partes y mediante auto No. 29 de 2012 el Tribunal ordenó que se atendieran.

(folio 330 del cuaderno principal No. 6). Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 11  El 13 de febrero de 2012 presentó el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial solicitadas por las Partes.  Mediante auto No. 31 del 1º. de marzo de 2012, se le fijó como honorario la cantidad de $40.000.000, suma que fue cancelada por ambas Partes y en esa misma providencia se ordenó el traslado de las aclaraciones y complementaciones por el término legal. c) Un dictamen eléctrico presentado por el perito experto técnico eléctrico constructivo Francisco J. Mariño Caicedo quien tomó posesión el 24 de octubre de 2011, folio 287 del cuaderno principal No. 5.  Presentó el dictamen el 22 de diciembre de 2011 y su traslado se surtió mediante auto No. 28 del 23 de enero de 2012, dictado en audiencia (folio 322 del cuaderno principal No. 6).  El dictamen fue objeto de aclaraciones y complementaciones solicitadas por ambas Partes y mediante auto No. 29 de 2012 el Tribunal ordenó que se atendieran.

(folio 330 del cuaderno principal No. 6)  El 13 de febrero de 2012 presentó el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial a él solicitado por las Partes.  Mediante Auto No. 31 del 1º. de marzo de 2012, se le fijó como honorario la cantidad de $40.000.000, suma que fue cancelada por ambas Partes y en esa misma providencia se ordenó el traslado de las aclaraciones y complementaciones por el término legal.  El apoderado de la Parte convocante objetó el dictamen pericial y como prueba solicitó que se tuvieran en cuenta como tales los documentos que obran ya en el expediente, entre otros el texto propio del contrato de concesión, apéndices E y D, así como la declaración rendida por el ingeniero Alfredo Díaz Granados y los documentos que él aportó durante la diligencia en la que dicha declaración fue rendida.

El 10 de Abril de 2012, el Tribunal mediante Auto No. 33, ordenó que se tuvieran como pruebas. (folio 419 a 420 del cuaderno principal No. 8).  El apoderado de la Parte convocada objetó por error grave y en su totalidad el dictamen pericial eléctrico, así como el documento de aclaraciones y complementaciones al mismo y solicitó como pruebas para sustentar la objeción por error grave las siguientes: (i) Un dictamen pericial eléctrico con participación de un experto en la materia, con el fin de demostrar el error grave en que incurrió el perito eléctrico al no hacer una valoración del costo total de las obras eléctricas del TC1, sino simplemente Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 12 una valoración parcial de aquellas relacionadas con el sistema VAA, partiendo del erróneo supuesto de que existía una orden de la AEROCIVIL y que las obras valoradas no tenían la naturaleza de Obras Complementarias.

En consecuencia el Tribunal procedió a nombrar a la Empresa Montajes y Servicios Integrales S.A. MYSI, para que el Ingeniero Eléctrico Rodrigo Sáenz Montañés, quien tomó posesión el 19 de abril de 2012, rindiera el dictamen, como en efecto lo hizo el 13 de Junio de 2012, cuyo traslado se surtió mediante Auto No. 39 del 22 de Junio de 2012 (folio 116 del cuaderno principal No.9).

El 27 de Julio de 2012, dentro del término de traslado del dictamen, la Parte convocada presentó un escrito mediante el cual solicitó aclarar el dictamen presentado por el Ingeniero Eléctrico Rodrigo Sáenz Montañés de la Empresa Montajes y Servicios Integrales S.A. MYSI, solicitud de aclaración que fue ordenada por el Tribunal mediante Auto del 29 de Junio de 2012, (folio 116 del cuaderno principal No. 9).

El 9 de Julio de 2012 el Gerente General y el Ingeniero Rodrigo Sáenz Montañés de la empresa MYSI Montaje y Servicios Integrales S.A. de conformidad con lo ordenado por el Tribunal, presentó un escrito mediante el cual informó que: “……… respetuosamente manifestamos a ustedes que no podremos efectuar la ampliación ordenada, en virtud a que en nuestra condición pericial no incluye, ni puede involucrar el justiprecio de los puntos objeto de la aclaración requerida por este estrado arbitral, toda vez que no podremos apreciar la cuantía de los intereses moratorios de las cuantías aludidas en la respuesta a la pregunta No. 2, puesto que no ostentamos ni tenemos la calidad de peritos avaluadores respecto de intereses moratorios.

En consecuencia, les solicitamos entender y aceptar que por las razones expuestas, no nos es posible efectuar la aclaración y complementación solicitada y que por tratarse de puntos que no corresponden al ámbito de nuestra suficiencia y capacidad de valoración o justiprecio, mejor se designe a otros peritos que sean y estén inscritos como avaluadores en esas materias.” El Tribunal encontró fundadas las razones que adujó el perito Ingeniero Rodrigo Sáenz Montañés, y en consecuencia ordenó mediante auto No. 41 de julio 13 de 2012 que la perito financiero Gloria Zady Correa, diera respuesta a la solicitud de aclaración formulada por la Parte convocada en su escrito del 27 de junio de 2012.

Por Secretaria se surtió el traslado el día 17 de Julio de 2012 por el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El 26 de septiembre de 2012 mediante Auto No. 47 el Tribunal en desarrollo de lo previsto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil dispuso que el perito Plata Ulloa complementará su dictamen pericial calculando la diferencia de valor Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 13 entre el costo de ejecutar RESAS teniendo en cuenta que su longitud debía ser de 90 metros y el costo de ejecutar si su longitud debía ser de 240 metros.

El 27 de septiembre de 2012 se fijó el correspondiente traslado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y las partes dentro del término del mismo, presentarón memoriales haciendo referencia al cálculo presentado por el ingeniero Plata Ulloa el mismo 27 de septiembre de los corrientes, los cuales obran en el expediente en el Cuaderno Principal No. 10.

(ii) Los testimonios de Alfredo Díaz Granados, Juan Carlos Ardila y Víctor Gutiérrez, declaraciones testimoniales que fueron decretadas mediante auto No.33 del abril 10 de 2012, y recibidas en audiencia llevada a cabo el 14 de mayo de 2012 (folios 101 a 110 del cuaderno principal No. 9]. (iii) En cuanto a pruebas documentales, solicitó que el Tribunal tuviera como tales las que ya se encontraban aportadas al proceso y las que relacionó y adjuntó con el escrito de Objeción, pruebas que se tuvieron como tales, como lo refleja la providencia del 10 de abril de 2012, (auto No. 33 numeral Cuarto, folio 420 del cuaderno principal No. 8).. 6.

Por último se recibieron las respuestas a los diferentes Oficios así:  El 15 de Septiembre de 2011, se recibió respuesta por parte del IDEAM al Oficio No. 05 enviado el 30 de agosto de 2011, mediante el cual informan:”…atentamente le estamos remitiendo sin costo alguno la certificación No. C-166-11-130-SME/2011, relativa al comportamiento mensual de la precipitación y su respectivo índice l (%), número de días de lluvia y su promedio histórico, durante el período comprendido entre enero de 2006 y agosto de 2011, de acuerdo con la información disponible en nuestro banco de datos de la estación meteorológica aeropuerto Eldorado, ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., departamento de Cundinamarca”.

(folio 40 a 44 del cuaderno principal No. 6).  El 15 de Septiembre de 2011, se recibió respuesta por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia al Oficio No. 03 con número de radicación 2011064463-001, mediante el cual certifican el interés bancario corriente. (folio 45 a 50 del cuaderno principal No. 6).  El 16 de Septiembre de 2011, se recibió respuesta por parte del DANE al oficio No. 02, con número de radicación 20111510076571, (folio 52 a 57 del cuaderno principal No. 6]  Respuesta de la OACI, al oficio No. 04 (folio 564 a 570 del cuaderno principal No.4).

Es decir que el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite del Tribunal, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones e interrupciones. En consecuencia, su cómputo comienza a partir del 18 de agosto de 2.012, con lo cual el plazo de seis meses previsto en la ley hubiera vencido el 18 de febrero de 2012.

Sin embargo deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las Partes acogida por el Tribunal:  Auto No.16, folio 4 a 5 del cuaderno principal No. 5 (desde el 5 de septiembre de 2011 hasta el 20 de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive): 12 días hábiles suspendidos.  Auto No.20, folio 44 del cuaderno principal No. 5 (desde el 23 de septiembre de 2011 al 3 de octubre de 2011, ambas fechas inclusive): 7 días hábiles suspendidos.  Auto No.22, folio 237 del cuaderno principal No. 5 (desde el 8 al 23 de octubre de 2011, ambas fechas inclusive): 9 días hábiles suspendidos.  Auto No.28, folio 33 del cuaderno principal No. 6 (desde el 11 de noviembre de 2011 hasta el 27 de noviembre de 2011, ambas fechas inclusive): 10 días hábiles suspendidos.  Auto No.27, folio 83 a 84 del cuaderno principal No. 6 (desde el 14 de diciembre de 2011 hasta el 22 de enero de 2012, ambas fechas inclusive): 27 días hábiles suspendidos.  Auto No.29, folio 330 del cuaderno principal No. 6 (desde el 3 al 24 de febrero de 2012, ambas fechas inclusive): 16 días hábiles suspendidos.

En consecuencia, al sumarle al término inicial los 140 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, (12 de septiembre de 2012) y la prórroga decretada por el Tribunal, el término vence el 12 de diciembre de 2012 por tanto, se encuentra el Tribunal dentro del término legal para proferir el Laudo. CAPÍTULO CUARTO LA CONTROVERSIA El Tribunal con el fin de guardar la fidelidad debida procede a transcribir las pretensiones de la demanda, así como a relacionar las excepciones de mérito propuestas contra la misma, en la forma en que fueron planteadas por las Partes.

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Y DEBIDAMENTE INTEGRADA Fueron enunciadas así: En forma respetuosa solicito que, en el laudo que haya de proferirse, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare que Opain ha incumplido varias de las obligaciones que asumió por virtud del Contrato No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se le otorgó la “concesión para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 16 Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”, específicamente, las relativas a: a. La remisión oportuna de información solicitada por las interventorías técnica, operativa y financiera, obligación que ha sido incumplida en diecisiete oportunidades frente a los requerimientos efectuados para la entrega de: i. Distintos documentos relacionados con el avance de las obras que hacen parte del hito 2. ii.

Los planos de taller de la estructura metálica del Nuevo Terminal de Carga – Fase 2. iii. Los comentarios y observaciones a las Actas de Comité de Obra Nos. 87, 89 y 90. iv. Los planos versión “E” del Nuevo Terminal de Carga – Fase 2. v. El Informe Bimestral número 16. vi. El Plan de Contingencia del Aeropuerto y la información relativa a las actualizaciones, cambios y/o enmiendas del Plan de Seguridad del mismo. vii.

El valor de las tarifas denominadas en pesos asociadas a los ingresos regulados que el concesionario cobraría a partir del 15 de enero de 2011. viii. Distintos documentos e información relativa al contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el Operador del Sistema HBS/Longport Colombia Ltda. ix. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con El Viajero Internacional Ltda., Importaciones El Dorado, In Bond Gema, In Bond David´s, La Maja Ltda., Inversiones Alaska S.A. y Smaragdus Ltda. x. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato celebrado con el Operador del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado S.A.S. (O.T.C.A). xi.

Las novedades y actualizaciones que en materia de contratos de arrendamiento tuvieron lugar en los meses de marzo y abril de 2010. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 17 xii.

Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el Comité de Facilitación de las Líneas Aéreas Nacionales e Internacionales del Aeropuerto El Dorado – COFAE; en los meses de marzo y abril de 2010 en relación con el contrato suscrito con Aerolíneas Argentinas S.A., y en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos celebrados con Easyfly S.A., Aerolíneas Galápagos S.A. Aerogal Sucursal Colombiana, CV-TV Ltda., VRG Linhas Aéreas SA.

Sucursal Colombiana y Aerorepública S.A. xiii. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de junio de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Transporte Aéreo de Carga - COSMOS S.A. y Consorcio Elittour, y en el mes de julio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Sadelca S.C.A. y Transporte Aéreo de Carga - COSMOS S.A. xiv.

Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Iberia y el Consorcio Attenza, y en el mes de junio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Dissen S.A., Air Cargo Lines Ltda., Transporte El Nuevo Dorado Unión Temporal, ETB S.A. – ESP y VRG Linhas Aéreas S.A. xv.

Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opain con Easyfly S.A. xvi. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Santafe Dutty Free. xvii.

Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de septiembre de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con VRG Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Value Cargo Colombia Ltda. b. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, así como la implementación de sistemas informáticos o mecánicos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC). c. Las especificaciones técnicas de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto.

SEGUNDA: Que, en consecuencia, se declare que —como lo establecieron los interventores técnico, operativo, ambiental y de mantenimiento y financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión y la Aerocivil— se han causado las treinta y un (31) multas a las que se refiere la pretensión anterior, en razón de los incumplimientos contractuales señalados.

CUARTA: Que se condene a Opain al pago del valor de las treinta y un (31) multas a las que se hizo referencia en la pretensión anterior, debidamente ajustado de conformidad a la variación experimentada por el índice de precios al consumidor entre el momento en que dichas multas fueron impuestas y el día del pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

QUINTA: Que, además de lo anterior, se condene también a Opain a: a. Ejecutar la totalidad de los trabajos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC), cumpliendo estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, incluyendo las relativas a la implementación de los sistemas informáticos o mecánicos.

Si para el momento en que haya de dictarse el laudo arbitral dichos trabajos ya hubieran sido terminados, que se la condene a rehacer, a su costa y riesgo, todos aquellos que se hubieran ejecutado sin cumplir estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, incluyendo las relativas a la implementación de los sistemas informáticos o mecánicos, y a indemnizarle a la Aerocivil todos los perjuicios correspondientes. b. Ejecutar la totalidad de los trabajos de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto, cumpliendo estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas de mantenimiento, durante toda la vigencia del contrato. c. Trasladar el valor de una multa ya reconocida, de la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de la Aerocivil, y reconocer y pagar los interés de mora correspondientes liquidados desde el momento en que se reconoció dicha multa y hasta que se cumpla el traslado efectivo.

SEXTA: Que se declare que el hecho de no haber trasladado Opain, de la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de la Aerocivil, el valor de la multa que ella misma aceptó, le ha causado a ésta perjuicios. SÉPTIMA: Que, en consecuencia, se condene a Opain a indemnizarle a la Aeronáutica Civil la totalidad de dichos perjuicios, reconociéndole y pagándole intereses de mora sobre las sumas no trasladadas, liquidados a la tasa prevista en la cláusula 79 del contrato o la máxima legal durante el tiempo comprendido entre el momento en que el traslado debió realizarse y el que efectivamente se realizó. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 21 OCTAVA: Que se declare que Opain, por virtud del Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, está obligada a: a. Registrar correctamente en su contabilidad los rendimientos financieros de la subcuenta principal del fideicomiso. b. Registrar en su contabilidad, como ingresos brutos, los intereses de mora que éste perciba durante la ejecución del contrato. c. Facturar los cánones correspondientes a áreas entregadas en concesión por la Aerocivil para su explotación comercial, y entregadas luego por el concesionario a terceros tenedores, desde la fecha de su entrega material. d. Facturar los cánones de arrendamiento correspondientes a áreas ocupadas por sociedades que están en proceso de liquidación, obligatorio o voluntario. e. Facturar los cánones de arrendamiento respecto de aquellos contratos que están inmersos en litigios iniciados por el concesionario. f. Asumir los costos que demande la extensión de la Calle de Rodaje Mike, hasta llegar a la nueva área de mantenimiento y al recinto de prueba de motores. g. Depositar en la Subcuenta de Excedentes de la Aerocivil el cuatro por ciento (4%) de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados que se causen durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula 24 del contrato de concesión. NOVENA: Que se declare que Opain ha incumplido las obligaciones indicadas en la pretensión inmediatamente anterior.

DÉCIMA: Que, en consecuencia, se condene a Opain a indemnizarle a la Aerocivil la totalidad los perjuicios generados por el incumplimiento al que se refiere la pretensión sexta anterior, en particular pagándole los valores correspondientes a la contraprestación que dejó de percibir la Aerocivil en vista del referido incumplimiento, debidamente ajustados de conformidad con la variación experimentada por el índice de precios al consumidor entre el momento en que dichos valores debieron ser registrados como ingresos brutos y el día del respectivo pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

UNDÉCIMA: Que se condene a Opain a pagar las costas y gastos del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 22

2. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA REFORMADA E INTEGRADA POR PARTE DE OPAIN S.A. Las propuestas en el escrito mediante el cual se contestó la demanda reformada e integrada fueron enunciadas así: 1. Excepción de cumplimiento. 2. Excepción de improcedencia de imponer la multa una vez cumplida la obligación. 3.

Excepción de inexistencia de la obligación de efectuar comentarios y observaciones a las Actas de Comité de Obra Nos. 87, 89 y 90. 4. Excepción de inexistencia de la obligación de implementar sistemas especiales informáticos o mecánicos en los Edificios SEI, SAR y ECC e improcedencia de la condena solicitada. 5. Excepción de cumplimiento respecto de las especificaciones técnicas y de diseño y la implementación de sistemas informáticos o mecánicos en los edificios SEI, SAR y ECC e improcedencia de la condena solicitada. 6.

Excepción de ausencia de incumplimiento respecto de la entrega del informe bimestral No. 16. 7. Excepción de improcedencia de aplicar la Cláusula 77.1 para la solicitud del Plan de Seguridad del Aeropuerto y sus respectivas actualizaciones o modificaciones. 8. Excepción de inexistencia de incumplimiento respecto de la entrega del valor de las tarifas denominadas en pesos asociadas a los ingresos regulados que el concesionario cobraría a partir del 15 de enero de 2011. 9.

Excepción de inexistencia de incumplimiento de la obligación de entregar la documentación relativa al contrato de arrendamiento suscrito con Longport Colombia Ltda., así como en el reporte de las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento señalados en la demanda. 10. Excepción de cumplimiento de las especificaciones técnicas de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto e improcedencia de la condena solicitada. 11.

Excepción de improcedencia de imponer la multa una vez cumplida la obligación. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 23 12.

Inexistencia de la obligación de renovar la póliza de contaminación accidental, en los términos previstos para la póliza de responsabilidad civil extracontractual. 13. Inexistencia de la obligación de incluir los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo. 14. Excepción de inexistencia de incumplimiento de la obligación de efectuar el traslado oportuno de la multa ya reconocida, de la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de la AEROCIVIL e improcedencia de la condena solicitada. 15.

Excepción de improcedencia de imposición de multa con fundamento en las encuestas de satisfacción de los usuarios realizadas por la firma Yanhaas en el mes de noviembre de 2010, en razón del incumplimiento de los parámetros contenidos en el Apéndice F y de la condena solicitada. 16. Excepción de cumplimiento de las obligaciones de seguridad aeroportuaria a cargo de OPAIN e improcedencia de la condena solicitada. 17.

Excepción de inexistencia de incumplimiento con relación a la devolución a la Subcuenta del Tribunal de Arbitramento los recursos correspondientes a los 6 días de honorarios cancelados de más a los amigables componedores, por tratarse de una controversia que debió ser resuelta a la luz de la Cláusula 77.2 del Contrato de Concesión e improcedencia de la condena solicitada. 18.

Excepción de cosa juzgada respecto de las obras que conforman el hito 2 y la consecuente improcedencia de imponer multas. 19. Excepción de improcedencia de la multa solicitada en la pretensión Primera, literal j, en razón de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 20. Excepción de configuración de fuerza mayor o caso fortuito y culpa de la Aerocivil respecto de la entrega de las obras que conforman el hito 3. 21.

Excepción de improcedencia de imponer multas por cada uno de los subproyectos contenidos dentro de un determinado hito contractual. 22. Excepción de inexistencia de incumplimiento en relación con las especificaciones técnicas y de mantenimiento del Nuevo Terminal de Carga NTC – Fase I e improcedencia de la condena solicitada. 23.

Excepción de inexistencia de incumplimiento en relación con las especificaciones técnicas y de mantenimiento del Nuevo Terminal de Carga NTC – Fase II e improcedencia de la condena solicitada. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 24 24.

Excepción de inexistencia de incumplimiento en relación con las especificaciones técnicas y de diseño de la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II e improcedencia de imponer multa alguna. 25. Excepción de inexistencia de incumplimiento en relación con las especificaciones técnicas y de diseño de la Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Equipment de Carga. 26.

Excepción de inexistencia de la procedencia de la aplicación y pago de las multas a que se refiere la pretensión Primera.: 27. Inexistencia de perjuicios por el traslado de la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de la AEROCIVIL. 28. Inexistencia de incumplimiento relacionado con la obligación de registrar contablemente los rendimientos financieros de la subcuenta principal del fideicomiso. 29.

Inexistencia de la obligación de registrar contablemente los intereses de mora como ingresos brutos. 30. Inexistencia de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento de los locales de Crepes & Waffles, Aerorepública y Bar Escocés desde la fecha de la suscripción del acta de entrega física de los mismos. 31. Inexistencia de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento de áreas ocupadas por sociedades que están en proceso de liquidación obligatoria o voluntaria. 32.

Inexistencia de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento de contratos inmersos en litigios iniciados por el Concesionario. 33. Inexistencia de la obligación de asumir los costos que demande la extensión de la Calle de Rodaje Mike. 34. Excepción de inexistencia de la obligación de depositar en la subcuenta de excedentes de la Aerocivil el 4% de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados, que se causen durante el período de extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, como consecuencia de la ineficacia de pleno derecho de la Cláusula 24. 35.

Cumplimiento de las obligaciones a que se refiere la Pretensión Novena. 36. Improcedencia de condenar a OPAIN a indemnizar por perjuicios derivados de los supuestos incumplimientos contemplados en la Pretensión Sexta y de ordenar Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 25 que hacia el futuro cumpla con sus obligaciones en la forma indicada en la misma Pretensión Sexta. 37.

Improcedencia a condenar a OPAIN en costas y gastos arbitrales, incluidas las agencias en derecho. 38. Inexistencia de facultad o competencia de imposición de multas en cabeza de la Interventoría ni de la AEROCIVIL. 39. Excepción general. 3.

HECHOS FUNDAMENTALES QUE SIRVEN DE SUSTENTO A LAS PRETENSIONES DE LA AEROCIVIL Son los siguientes tomados de la demanda corregida e integrada: Antecedentes generales respecto de las multas impuestas al concesionario 1. El 12 de septiembre de 2006, la Aerocivil celebró con Opain el Contrato No. 6000169 OK, cuyo objeto es “el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 de 1993, realice por su cuenta y riesgo, la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada del Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C., bajo el control y vigilancia de Aerocivil.” 2.

De acuerdo con lo previsto en la cláusula 63 del contrato de concesión, “[s]i durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos del Concesionario, se causarán las multas que se listan a continuación, por las causales expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo con el procedimiento aquí previsto.” Dicho procedimiento se encuentra regulado en la cláusula 63.20 de la siguiente manera: “63.20 Procedimiento para la imposición de multas “El procedimiento para la imposición de multas, podrá iniciarse, bien por parte del Interventor o bien por parte de la Aerocivil.

“63.20.1 Inicio del procedimiento por parte del Interventor “Cuando el Interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 26 esta cláusula, informará al Concesionario por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas que acrediten su existencia, y las razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del Contrato de Concesión. Copia de esta comunicación, será remitida por el Interventor a Aerocivil.

“Si dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes al día en que se le haya informado al Concesionario lo previsto en el párrafo anterior, no hubiere objeción por escrito, dirigida a Aerocivil y al Interventor, se entenderá tal silencio como una aceptación por parte del Concesionario en cuanto a la existencia del incumplimiento y por lo tanto, Aerocivil podrá ordenar a la Fiduciaria el traslado del valor de la multa de la Subcuenta Principal a la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

“Si hubiere objeción por parte del Concesionario en los términos señalados en el párrafo anterior, éste deberá dirigirse a Aerocivil mediante comunicación escrita en la cual expondrá las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo con la comunicación del Interventor; de dicha comunicación enviará copia al Interventor. “Dentro de los diez (10) Días siguientes al recibo de las comunicaciones arriba señaladas, Aerocivil indicará por escrito al Concesionario si considera que se ha causado o no una multa.

Aerocivil basará su decisión en (i) la comunicación inicial del Interventor al Concesionario y (ii) la comunicación del Concesionario a Aerocivil. Si Aerocivil considera necesario, podrá solicitar tanto al Concesionario como al Interventor, las aclaraciones o la información adicional que considere pertinente. Esta comunicación, en cuanto a las consideraciones de Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo.

A este procedimiento han acudido en distintas oportunidades los interventores técnico (Consorcio JFA-A&C), operativo, ambiental y de mantenimiento (Consorcio Operador Aeroportuario), y el financiero, contable, tributario y administrativo (sociedad Jahv McGregor S.A.) del contrato de concesión, con el fin de imponerle multas a Opain como consecuencia del incumplimiento de varias de sus obligaciones contractuales.

Las multas impuestas por el incumplimiento de la obligación de remitir oportunamente información a las interventorías técnica, operativa y financiera del contrato 5. De acuerdo con lo previsto en la cláusula 10, literal ff) del contrato de concesión, el concesionario está obligado a “[a]tender las instrucciones del Interventor de acuerdo con lo establecido en el numeral 77.1 de la CLÁUSULA 77 y suministrar toda la información sobre el Proyecto, en las condiciones y términos establecidos en este Contrato.

Para tales efectos, el Concesionario deberá tener en cuenta que el Interventor no podrá modificar o adicionar el presente Contrato.” Por su parte, el numeral 77.1, tal y como fue modificado por las partes en el otrosí 3 del contrato, establece: “El Interventor tendrá frente al Concesionario los atributos, facultades y potestades que le concede el presente Contrato.

El Interventor está autorizado para (i) impartir instrucciones y órdenes al Concesionario sobre aspectos regulados en este Contrato de Concesión y sus Apéndices como de obligatorio cumplimiento por parte del Concesionario, y (ii) exigirle la información que considere necesaria, siempre y cuando se relaciones con el objeto del presente Contrato, la que deberá ser suministrada por el Concesionario dentro de los cinco (5) Días siguientes contados a partir de la fecha de recibo de la solicitud; el Interventor podrá, si así lo estima conveniente por la naturaleza de la información solicitada, ampliar el plazo para la entrega de la información por parte del Concesionario.” 6.

No obstante la claridad de la obligación en cuestión, el concesionario la ha incumplido en varias oportunidades, como pasa a verse a continuación. Los documentos relacionados con el avance de las obras que hacen parte del hito 2 7. El día 30 de marzo de 2009, mediante oficio JFA-A&C-558-09, el Director de Interventoría del Consorcio JFA-A&C —interventor técnico que vigila el desarrollo de las obras de modernización y expansión— le solicitó a Opain que allegara documentos e información relacionados directamente con el objeto contractual. 8.

El concesionario no atendió la referida solicitud dentro del plazo previsto en la cláusula 77.1. del contrato. Por ende, el 3 de abril de 2009 y mediante oficio Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 28 JFA-A&C-574-09, el interventor técnico le informó a Opain que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo y que, como consecuencia de ello, a partir de esa fecha se causaba una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9.

El 21 de abril de 2009, mediante comunicación 20091000002291, Opain objetó la decisión del interventor técnico. Reiteró luego esa postura el 27 de abril de 2009, mediante la comunicación 20091000002361. 10. Los días 29 y 30 de abril, mediante oficios 1070.516.5-2009011705 y 1070.516.5-2009011696 respectivamente, la Aerocivil le solicitó al interventor técnico información adicional sobre el incumplimiento aludido.

En respuesta, el 2 de mayo de 2009 y mediante oficio JFA-A&C-637-09, el interventor técnico le informó a Aerocivil que Opain “solo cumplió con la entrega de la totalidad de los documentos e informes solicitados, hasta el pasado 23 de abril de 2009 […]. Por lo anterior, la Interventoría informa que hasta el día 23 de abril de 2009 se causaron las multas de que trata el numeral 63.18 de la cláusula 63 del Contrato de Concesión No 60001690K.2006”. 11.

El 6 de mayo de 2009, mediante el oficio 1070.516-5-2009011991, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa, en cuantía de veintinueve millones ochocientos catorce mil pesos ($29.814.000). 12. El 19 de mayo de 2009, mediante comunicación 20091000002731, Opain expuso nuevos argumentos para insistir en su objeción y afirmó “no reconoce[r] la causación de la multa consagrada en la Cláusula 63.18 del Contrato.” 13.

El 21 de mayo de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009013760, la Aerocivil, en los términos del literal n del numeral 14.1 de la cláusula 14 del Contrato de Interventoría No. 8000047OK-2008, le solicitó al interventor que se refiriera nuevamente a la imposición de la multa que Opain se negó a reconocer. 14. El 22 de mayo de 2009, mediante oficio JFA-A&C-695-09, el interventor técnico dio respuesta al requerimiento de la Aerocivil y ratificó su posición. 15.

Finalmente, el 29 de mayo de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009015309, la Aerocivil declaró agotado el procedimiento en sede administrativa, reiteró la procedencia de la imposición de la multa y le solicitó a Opain que procediera a su pago, tal y como está previsto en el numeral 22 de la cláusula 63 del contrato de concesión. Los planos de taller de la estructura metálica del Nuevo Terminal de Carga – Fase 2.

El concesionario no atendió la referida solicitud dentro del plazo previsto en la cláusula 77.1. del contrato. Por tal razón, el 9 de abril de 2010 y mediante oficio JFA-A&C-0135-10, el interventor técnico le informó a Opain que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo y que, por ende, se había hecho acreedor de la multa establecida en la cláusula 63.18 del contrato de concesión “por la no entrega oportuna de la información durante los días 26, 27, 28 y 29 de marzo del 2010”.

Adicionalmente, la Interventoría requirió al concesionario para que hiciera entrega de los planos solicitados a más tardar el día 13 de abril de 2010.1 18. El 13 de abril de 2010, mediante comunicación 20103000028351, Opain hizo entrega de unos planos de taller que no cumplían con la totalidad de requerimientos técnicos que le habían sido indicados por la interventoría. 19.

El 23 de abril de 2010, mediante comunicación 20101000000921, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 20. Los días 23 y 30 de abril de 2010, mediante oficios 1070.247.1-2010012632 y 1070.092.5-2010013461 respectivamente, la Aerocivil le solicitó tanto al interventor técnico como a Opain información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 21.

En respuesta, la interventoría técnica, mediante oficio JFA-A&C-0167-10 de 3 de mayo de 2010, confirmó su posición y le informó a Aerocivil que la multa se causaba “a partir del 26 de marzo de 2010 y hasta que entregue la documentación con los requerimientos solicitados: “Los planos de taller deben tener la firma de aprobación del Ingeniero calculista de la obra, para que tengan validez”.

Posteriormente, el 10 de mayo de 2010, mediante oficio JFA- A&C-0169-10 la interventoría ratificó su posición. 22. Por su parte, mediante comunicación de 20103000030511 de 11 de mayo de 2010, Opain reiteró los argumentos de su objeción. 23. El 14 de mayo de 2010, mediante el oficio 1070.092.5-2010015279, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa.

Posteriormente, a través de oficio 1070.092.5-2010015980 de 24 de mayo de 2010, la entidad le solicitó al 1 Algunos errores de digitación en los que se incurrió en este oficio fueron posteriormente aclarados por la interventoría mediante comunicación JFA-A&C-0137-10 de 13 de abril de 2010. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 30 concesionario su pago, tal y como está previsto en el numeral 22 de la cláusula 63 del contrato. 24.

El 2 de junio de 2010, mediante la comunicación 20101000001171, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Los comentarios y las observaciones a las Actas de Comité de Obra Nos. 87, 89 y 90. 25. El 24 de marzo de 2010, mediante oficio JFA-A&C-0112-10, el Director de Interventoría del Consorcio JFA-A&C le solicitó a Opain que hiciera entrega de los comentarios y observaciones a las Actas de Comité de Obra Nos. 87, 89 y 90 dentro del plazo previsto en la cláusula 77.1. del contrato. 26.

El concesionario no atendió la referida solicitud. Por ende, el 9 de abril de 2010 y mediante oficio JFA-A&C-0136-10, el interventor técnico le informó a Opain que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo y que, por ende, se había hecho acreedor de la multa establecida en la cláusula 63.18 del contrato de concesión “por la no entrega oportuna de la información, a partir del 1 de abril de 2010 y hasta que el Concesionario haga entrega de la documentación requerida”.

Adicionalmente, la Interventoría requirió al concesionario para que hiciera entrega de la información solicitada a más tardar el día 13 de abril de 2010. 27. El 23 de abril de 2010, mediante comunicación 20101000000901, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 28. Los días 23 de abril y 3 de mayo de 2010, mediante oficios 1070.247.1- 2010012629 y 1070.092.5-2010013459 respectivamente, la Aerocivil le solicitó tanto al interventor técnico como a Opain información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 29.

En respuesta, la interventoría técnica, mediante oficio JFA-A&C-0166-10 de 3 de mayo de 2010, confirmó su posición y le informó a Aerocivil que la multa se causaba “a partir del 1 de abril de 2010 y hasta el 12 de abril de 2010, ya que el Concesionario el 13 de abril del 2010 a las 8:24 a.m. envió los comentarios de las Actas”. Posteriormente, el 10 de mayo de 2010, mediante oficio JFA- A&C-0177-10 la interventoría ratificó su posición. 30.

Por su parte, mediante comunicación de 20101000001011 de 10 de mayo de 2010, Opain reiteró los argumentos de su objeción. 31. El 14 de mayo de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010015277, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. Posteriormente, a través de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 31 oficio 1070.092.5-2010015968 de 24 de mayo de 2010, la entidad le solicitó al concesionario que procediera a su pago, tal y como está previsto en la cláusula 63.22 del contrato. 32.

El 2 de junio de 2010, mediante comunicación 20101000001151, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Los planos en la versión “E” del Nuevo Terminal de Carga – Fase 2. 33. El 25 de marzo de 2010, mediante oficio JFA-A&C-0116-10, el Director de Interventoría del Consorcio JFA-A&C le solicitó a Opain copia de los planos en la versión “E” del Nuevo Terminal de Carga – Fase 2, documentos que debían ser entregados atendiendo distintos requerimientos técnicos que habían sido indicados por la interventoría. 34.

El concesionario no atendió la referida solicitud dentro del plazo previsto en la cláusula 77.1. del contrato. Por ende, el 9 de abril de 2010 y mediante oficio JFA-A&C-0138-10, el interventor técnico le informó a Opain que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo y que, en consecuencia, se había hecho acreedor a la multa establecida en la cláusula 63.18 del contrato de concesión “por la no entrega oportuna de la información, a partir del 6 de abril de 2010 y hasta que el Concesionario haga la entrega de la documentación requerida”.

Adicionalmente, la Interventoría requirió al concesionario para que hiciera entrega de los planos solicitados a más tardar el día 15 de abril de 2010. 35. El 23 de abril de 2010, mediante comunicación 201000000881, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 36. Los días 28 de abril y 3 de mayo de 2010, mediante oficios 1070.247.1- 2010012753 y 1070.092.5-2010013484 respectivamente, la Aerocivil le solicitó tanto al interventor técnico como a Opain información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 37.

En respuesta, la interventoría técnica, mediante oficio JFA-A&C-0168-10 de 3 de mayo de 2010, confirmó su posición y le informó a Aerocivil que la multa se causaba “a partir del 6 de abril del 2010 y hasta el 21 de abril de 2010, fecha en que se entregó la información exigida […]”. Posteriormente, el 10 de mayo de 2010, mediante oficio JFA-A&C-0176-10 la interventoría ratificó su posición. 38.

Por su parte, mediante comunicación de 20103000030471 de 11 de mayo de 2010, Opain reiteró los argumentos de su objeción. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 32 39.

El 14 de mayo de 2010, mediante oficio 1070.092.5-20100152278, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. Posteriormente, a través de oficio 1070.092.5-2010015978 de 24 de mayo de 2010, la entidad le solicitó al concesionario que procediera a su pago, tal y como está previsto en la cláusula 63.22 del contrato. 40.

El 2 de junio de 2010, mediante la comunicación 20101000001161, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. El Informe Bimestral número 16. 41. El 8 de junio de 2010, mediante oficio JFA-A&C-0211-10, el Director de Interventoría del Consorcio JFA-A&C le informó a Opain que no había dado cumplimiento a la obligación prevista en la cláusula 36.1 del contrato, en tanto no había hecho entrega del informe bimestral número 16 dentro de los diez días siguientes al vencimiento del periodo correspondiente.

En consecuencia, le indicó que se había hecho acreedor a la multa establecida en la cláusula 63.19 del contrato de concesión. 42. El 17 de junio de 2010, mediante comunicación 20101000001261, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 43. El día 21 de junio de 2010, mediante oficio 1070.247.1-2010019321, la Aerocivil le solicitó al interventor técnico información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 44.

En respuesta, la interventoría técnica, mediante oficio JFA-A&C-0250-10 de 30 de junio de 2010, confirmó su posición. 45. El 6 de julio de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010020876, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 46. El 21 de julio de 2010, mediante la comunicación 20101000001431, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa.

El Plan de Contingencia del Aeropuerto y a la información relativa a las actualizaciones, cambios y/o enmiendas del Plan de Seguridad del mismo. 47. El 30 de diciembre de 2010, mediante oficio IO-407-OP-10, el Director de la interventoría operativa le solicitó a Opain que le remitiera los Planes de Seguridad, de Emergencia y de Contingencia del aeropuerto, con el fin de poder cumplir con la revisión prevista en las cláusulas 44.3.1, 44.3.3, 44.4, 44.4.3, 44.5 y 44.5.3 del contrato de concesión. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 33 48.

El concesionario dio respuesta mediante comunicación 20112300046661 de 5 de enero de 2011, a la que anexó en medio magnético el Plan de Seguridad del aeropuerto El Dorado. 49. Mediante oficio IO-002-OP-11 de 6 de enero de 2011 la interventoría requirió al concesionario para que entregara por escrito qué actualizaciones o modificaciones se habían introducido en el texto del Plan de Seguridad.

Adicionalmente, reiteró la importancia de que se entregaran conjuntamente los Planes de Seguridad, de Emergencia y de Contingencia del aeropuerto. 50. Opain no atendió la referida solicitud dentro del plazo previsto en la cláusula 77.1. del contrato. Por ende, el 25 de enero de 2011 y mediante oficio IO-M- 007-OP, el interventor operativo le informó a Opain que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo y que, en consecuencia, se había hecho acreedor a la multa establecida en la cláusula 63.18 del contrato de concesión, advirtiendo que “no se tasa la multa” hasta tanto se demuestre que se ha dado cumplimiento a la obligación. 51.

El 8 de febrero de 2011, mediante comunicación 20112300001491, Opain objetó la decisión del interventor operativo. 52. El 22 de febrero de 2011, mediante oficio 1070.092.5-2011006504, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 53. El 3 de marzo de 2011, mediante la comunicación 20111000000521, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa.

El valor de las tarifas denominadas en pesos asociadas a los ingresos regulados que el concesionario habría de cobrar a partir del 15 de enero de 2011. 54. El 11 de enero de 2011, mediante oficio JAHV-ARC-0021-2010, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había incumplido la obligación contractual de remitir dentro de los 5 primeros días de cada periodo anual el valor de las tarifas denominadas en pesos asociadas a los ingresos regulados que habría de cobrar a partir del 15 de enero de 2011, en aplicación de las fórmulas contenidas en la Resolución 05496 de 2005 (cláusula décimo segunda del otrosí 3).

En consecuencia, le informó que se había hecho acreedor a la multa prevista en la cláusula 63.19 del contrato “equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada día de incumplimiento, causado el día 11 de Enero de 2011; correspondiente a CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($5.356.000).

El 7 de febrero de 2011, mediante oficio 1070.092.5-2011004804, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 57. El 9 de febrero de 2011, mediante la comunicación 20111000000361, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Los documentos y la información relativa al contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el Operador del Sistema HBS/Longport Colombia Ltda. 58.

El 29 de abril de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-232-10, el Director de la Interventoría JAHV McGregor S.A. le solicitó a Opain copia del contrato de arrendamiento suscrito por él con el Operador del Sistema HBS/Longport Colombia Ltda., de los documentos soportes y complementarios de dicho contrato y de la facturación retroactiva de la explotación comercial que venía haciendo esa sociedad del sistema de escaneo de equipajes. 59.

Frente a la desatención de Opain de dicha solicitud, el 13 de mayo de 2010, mediante comunicación JAHV-ARC-266-10, la interventoría lo requirió para que entregara los documentos en cuestión. 60. El concesionario tampoco atendió a dicho requerimiento. Por ende, el 25 de mayo de 2010 y mediante oficio JAHV-ARC-287-10, el interventor financiero le informó a Opain que había incumplido la obligación contractual a su cargo y que, en consecuencia, se había hecho acreedor a la multa establecida en la cláusula 63.18 del contrato de concesión “equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlmv) diarios desde el 7 de mayo de 2010 hasta el 13 de mayo de 2010, es decir por 5 días hábiles, para un total de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), equivalentes a SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS M/CTE ($7.725.000) […]”. 61.

El 8 de junio de 2010, mediante comunicación 20104000032591, Opain objetó la decisión del interventor financiero. 62. El día 11 de junio de 2010, mediante oficio 1070.247.2-2010018483, la Aerocivil le solicitó al interventor financiero información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 63. En respuesta, la interventoría financiera, mediante oficio JAHV-ARC-331-2010 de 17 de junio de 2010, ratificó su posición. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 35 64.

El 22 de junio de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010019785, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 65. El 6 de julio de 2010, mediante la comunicación 20101000001351, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con El Viajero Internacional Ltda., Importaciones El Dorado, In Bond Gema, In Bond David´s, La Maja Ltda., Inversiones Alaska S.A. y Smaragdus Ltda. 66.

El 3 de marzo de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-148-10, el Director de la Interventoría JAHV McGregor S.A. le solicitó a Opain que le informara las novedades y actualizaciones que habían tenido lugar respecto de los contratos de arrendamiento durante el mes de febrero de 2010. 67. El 8 de marzo de 2010, mediante comunicación 20104000026511, Opain entregó parcialmente la información solicitada. 68.

El 12 de julio de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-369-2010, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había incumplido la obligación contractual de atender los requerimientos de información de la interventoría, al no haber remitido de manera completa las novedades y actualizaciones que se presentaron en los contratos de arrendamiento durante el mes de febrero de 2010, específicamente respecto de los contratos celebrados con El Viajero Internacional Ltda., Importaciones El Dorado, In Bond Gema, In Bond David´s, La Maja Ltda., Inversiones Alaska S.A. y Smaragdus Ltda. En consecuencia, le informó que se había hecho acreedor a una multa “equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) diarios por cada día de incumplimiento, es decir del 11 de marzo hasta el 10 de junio de 2010, correspondiente a ciento ochenta y tres mil smmlv, para un total de NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($94.245.000) [ ]”. 69.

El 26 de julio de 2010, mediante comunicación 20101000001451, Opain objetó la decisión del interventor financiero. 70. El 30 de julio de 2010, mediante oficio 1070.247.2-2010024029, la Aerocivil le solicitó al interventor financiero información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 36 71.

En respuesta, la interventoría financiera, mediante oficio JAHV-ARC-415-10 de 3 de agosto de 2010, ratificó su posición. 72. El 4 de agosto de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010024731, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 73. El 13 de agosto de 2010, mediante la comunicación 20104000037221, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa.

Las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato celebrado con el Operador del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado S.A.S. (O.T.C.A). 74. El 13 de mayo de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-273-10, el Director de la Interventoría JAHV McGregor S.A. le solicitó a Opain copia del contrato suscrito con Lynks Group o, en su defecto, información relativa a la clase de acuerdo comercial existente entre esa sociedad y el concesionario.

Dicha solicitud fue reiterada mediante oficio JAHV-ARC-281-2010 de 18 de mayo de 2010 en la que se solicitó copia del contrato suscrito con el Operador del Terminal de Carga del Aeropuerto Internacional El Dorado S.A.S. (O.T.C.A) o con la firma Lynxs Bogotá Cargoport LLC, o la información sobre la relación contractual existente entre ellas y Opain. 75.

El concesionario no atendió a esa solicitud. Por ende, el 28 de mayo de 2010 y mediante oficio JAHV-ARC-298-10, el interventor financiero le informó a Opain que había incumplido la obligación contractual de atender los requerimientos de información de la interventoría y que, en consecuencia, se había hecho acreedor a la multa establecida en la cláusula 63.18 del contrato de concesión “equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlmv) diarios por cada día hábil de incumplimiento, es decir desde el 11 de marzo hasta el 26 de mayo de 2010, correspondiente a ciento cincuenta y tres smmlv, para un total de SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($78.795.00) […]”. 76.

El 11 de junio de 2010, mediante comunicación 20101000001241, Opain objetó la decisión del interventor financiero. 77. El día // de junio de 2010, mediante oficio 1070.247.2.2010019690, la Aerocivil le solicitó al interventor financiero información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 78. En respuesta, la interventoría financiera, mediante oficio JAHV-ARC-343-2010 de 24 de junio de 2010, ratificó su posición. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 37 79.

El 28 de junio de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010020179, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 80. El 6 de julio de 2010, mediante la comunicación 20104000034621, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Las novedades y actualizaciones que en materia de contratos de arrendamiento tuvieron lugar en los meses de marzo y abril de 2010. 81.

El 6 de abril de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-191-10, el Director de la Interventoría JAHV McGregor S.A. le solicitó a Opain que le informara las novedades y actualizaciones que habían tenido lugar respecto de los contratos de arrendamiento durante los meses de marzo y abril de 2010. 82. El concesionario no atendió la solicitud de la interventoría financiera, por lo que fue requerido mediante oficios JAHV-ARC-243-10, JAHV-ARC-264-10 y JAHV- ARC-267-10 de 3, 12 y 13 de mayo de 2010, respectivamente. 83.

El 25 de mayo de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-288-2010, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había incumplido la obligación contractual de atender los requerimientos de información de la interventoría, al no haber remitido de manera completa las novedades y actualizaciones que se presentaron en los contratos de arrendamiento durante el mes de marzo de 2010.

En consecuencia, le informó que se había hecho acreedor a una multa “equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) diarios por cada día de incumplimiento, es decir por los días 12 y 13 de mayo de 2010, correspondiente a seis smmlv, para un total de TRES MILLONES NOVENTA MIL PESOS M/CTE ($3.090.000) [ ]”. 84.

El 8 de junio de 2010, mediante comunicación 20104000032551, Opain objetó la decisión del interventor financiero. 85. El 15 de junio de 2010, mediante oficio 2010018484, la Aerocivil le solicitó al interventor financiero información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 86. En respuesta, la interventoría financiera, mediante oficios JAHV-ARC-328-10 y JAHV-ARC-337-10 de 17 y 21 de junio de 2010 respectivamente, ratificó su posición. 87.

El 22 de junio de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010019784, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 38 88.

El 6 de julio de 2010, mediante la comunicación 20101000001361, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el Comité de Facilitación de las Líneas Aéreas Nacionales e Internacionales del Aeropuerto El Dorado – COFAE; en los meses de marzo y abril de 2010 en relación con el contrato suscrito con Aerolíneas Argentinas S.A., y en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos celebrados con Easyfly S.A., Aerolíneas Galápagos S.A. Aerogal Sucursal Colombiana, CV-TV Ltda., VRG Linhas Aéreas SA.

Sucursal Colombiana y Aerorepublica S.A. 89. El 26 de julio de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-394-2010, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había advertido que dentro del reporte de novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento correspondiente al mes de febrero de 2010, no fue incluida la información relativa al contrato celebrado con el Comité de Facilitación de las Líneas Aéreas Nacionales e Internacionales del Aeropuerto El Dorado – COFAE.

Allí también se indicó que esta misma situación se había presentado en el reporte de los meses de marzo y abril de 2010 en cuanto al contrato suscrito con Aerolíneas Argentinas S.A., y en el del mes de mayo de 2010 respecto de los contratos celebrados con Easyfly S.A., Aerolíneas Galápagos S.A. Aerogal Sucursal Colombiana, CV-TV Ltda., VRG Linhas Aéreas SA.

Sucursal Colombiana y Aerorepublica S.A. En consecuencia, le informó que había incumplido la obligación contractual de atender los requerimientos de información de la interventoría y que, en consecuencia, se había hecho acreedor a tres multas tasadas de las siguiente manera: “i) en la primera: del 11 de junio hasta el 12 de julio de 2010 correspondiente a SESENTA SMMLV, para un total de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS M/CTE ($30.900.000.oo), ii) en la segunda: del 14 de mayo hasta el 12 de julio de 2010 correspondiente a CIENTO CATORCE SMMLV, para un total de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL PESOS M/CTE ($58.710.000.oo), y iii) En la tercera: del 11 de junio hasta el 12 de julio de 2010 correspondiente a SESENTA SMMLV, para un total de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS M/CTE ($30.900.000.oo)”. 90.

El 9 de agosto de 2010, mediante comunicación 20101000001561, Opain objetó la decisión del interventor financiero. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 39 91.

El 11 de agosto de 2010, mediante oficio 1070.247.2-2010025408, la Aerocivil le solicitó al interventor financiero información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 92. En respuesta, la interventoría financiera, mediante oficio JAHV-ARC-439-2010 de 12 de agosto de 2010, ratificó su posición. 93.

El 17 de agosto de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010025794, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 94. Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de junio de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Transporte Aéreo de Carga - COSMOS S.A. y Consorcio Elittour, y en el mes de julio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Sadelca S.C.A. y Transporte Aéreo de Carga - COSMOS S.A. 95.

En el mes de agosto de 2010, el Director de la Interventoría JAHV McGregor S.A. le solicitó a Opain que le informara las novedades y actualizaciones que habían tenido lugar respecto de los contratos de arrendamiento durante los meses de junio y julio de 2010. 96. El concesionario no atendió la solicitud de la interventoría financiera.

Por ende, el 29 de septiembre de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-524-10, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había incumplido la obligación contractual de atender los requerimientos de información de la interventoría. En consecuencia, le informó que se había hecho acreedor a una multa “equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMLMV) diarios por cada día hábil de incumplimiento, valor individualizado para cada multa, así: i) En la primera: del 17 de agosto hasta el 9 de septiembre del 2010, correspondiente a CINCUENTA Y CUATRO SMMLV, para un total de VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS M/CTE (27.810.000.oo), ii) En la segunda: del 13 de agosto hasta el 9 de septiembre de 2010, correspondiente a CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($29.355.0000.oo)”. 97.

El 7 de octubre de 2010, mediante comunicación 20101000040671, Opain objetó la decisión del interventor financiero. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 40 98.

El 20 de octubre de 2010, mediante oficio 2010033524, la Aerocivil le solicitó al interventor financiero información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 99. En respuesta, la interventoría financiera, mediante oficio JAHV-ARC-561-2010 de 21 de octubre de 2010, ratificó su posición. 100. El 25 de octubre de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010034608, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 101.

Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Iberia y el Consorcio Attenza, y en el mes de junio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Dissen S.A., Air Cargo Lines Ltda., Transporte El Nuevo Dorado Unión Temporal, ETB S.A. – ESP y VRG Linhas Aéreas S.A. 102.

El 24 de agosto de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-456-10, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había advertido que dentro del reporte de novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento correspondiente al mes de mayo de 2010, no fue incluida la información relativa a los contratos celebrados con Iberia y el Consorcio Attenza.

Allí también se indicó que esta misma situación se había presentado en el reporte del mes de junio de 2010 respecto de los contratos suscritos con Dissen S.A., Air Cargo Lines Ltda., Transporte El Nuevo Dorado Unión Temporal, ETB S.A. – ESP y VRG Linhas Aéreas S.A. En consecuencia, le informó que, por el incumplimiento de la obligación de atender los requerimientos de información de la interventoría, se había hecho acreedor a dos multas tasadas de la siguiente manera: “(i) En el primera: del 13 de julio hasta el 13 de agosto de 2010, correspondiente a SESENTA Y NUEVE SMMLV, para un total de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($35.535.000.oo);

(ii) En la segunda: del 14 de julio hasta el 13 de agosto del 2010, correspondiente a SESENTA Y SEIS SMMLV, para un total de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL PESOS M/CTE ($33.990.000.oo)”. 103. El 31 de agosto de 2010, mediante comunicación 20101000001661, Opain objetó la decisión del interventor financiero. 104. El 7 de septiembre de 2010, mediante oficio 1070.247.2-2010028236, la Aerocivil le solicitó al interventor financiero información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa.

El 17 de agosto de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010029083, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 107. Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opain con Easyfly S.A. 108.

El 4 de octubre de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-532-10, el Director de la Interventoría JAHV McGregor S.A. le solicitó a Opain que le informara las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento. 109. El concesionario atendió solo parcialmente la solicitud de la interventoría financiera.

Por ende, el 25 de octubre de 2010, mediante oficio JAHV-ARC- 568-10, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había incumplido la obligación de atender los requerimientos de información de la interventoría, al no haber remitido dentro del reporte de novedades y actualizaciones que se presentaron en los contratos de arrendamiento durante el mes de agosto de 2010 las que ocurrieron en el contrato celebrado con Easyfly S.A. En consecuencia, le informó que se había hecho acreedor a una multa “equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes (SMMLV) diarios por cada día de incumplimiento, causados desde el 10 de septiembre de 2010 hasta el 8 de octubre de 2010; correspondiente a SESENTA Y TRES SMMLV; para un total de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($32.445.000)”. 110.

El 4 de noviembre de 2010, mediante comunicación 20104000042511, Opain objetó la decisión del interventor financiero. 111. El 11 de noviembre de 2010, mediante oficio 1070.247.2-2010036336, la Aerocivil le solicitó al interventor financiero información adicional sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa. 112. En respuesta, la interventoría financiera, mediante oficio JAHV-ARC-601- 2010 de 16 de noviembre de 2010, ratificó su posición. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 42 113.

El 22 de noviembre de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010037116, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 114. El 2 de diciembre de 2010, mediante la comunicación 20101000002421, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa. Las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Santafe Duty Free. 115.

El 16 de febrero de 2011, mediante oficio JAHV-ARC-094-10, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había advertido que dentro del reporte de novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento correspondiente al mes de agosto de 2010, no fue incluida la información relativa a los contratos celebrados con Santafe Dutty Free.

En consecuencia, le informó que se había hecho acreedor a una multa “equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes (SMMLV) diarios, valor individualizado así: Incumplimiento durante la vigencia del año 2010 contabilizada del 11 de octubre de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2010 (54 días hábiles), correspondiente a CIENTO SESENTA Y DOS SMMLV, para un total de OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($83.430.000.oo), y su continuación en la vigencia del año 2011 contabilizado del 3 al 4 de enero de 2011 (2 días hábiles) correspondiente a SEIS SMMLV, para un total de TRES MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($3.213.600.oo), para un gran total de OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($86.643.600.oo)”. 116.

El 3 de marzo de 2011, mediante comunicación 20111000000551, Opain objetó la decisión del interventor financiero. 117. El 15 de marzo de 2011, mediante oficio 1070.092.5-2011009509, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 118. El 29 de marzo de 2011, mediante la comunicación 20114000005631, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa.

Las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de septiembre de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con VRG Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Value Cargo Colombia Ltda. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 43 119.

El 2 de noviembre de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-578-10, el Director de la Interventoría JAHV McGregor S.A. le solicitó a Opain que le informara las novedades y actualizaciones que habían tenido lugar respecto de los contratos de arrendamiento durante el mes de septiembre de 2010. 120. El concesionario no atendió dicha solicitud.

Por ende, el 12 de noviembre de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-599-2010, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había incumplido la obligación contractual de atender los requerimientos de información de la interventoría, al no haber remitido de manera completa las novedades y actualizaciones que se presentaron en los contratos de arrendamiento durante el mes de septiembre de 2010, específicamente respecto de los contratos celebrados con VRG Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Value Cargo Colombia Ltda. En consecuencia, le informó que se había hecho acreedor a una multa “equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes (SMMLV) diarios por cada día de incumplimiento, causados desde el 12 de octubre de 2010 hasta el 9 de noviembre de 2010; correspondiente a CINCUENTA Y SIETE SMMLV; para un total de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($29.355.000)”. 121.

El 29 de noviembre de 2010, mediante comunicación 20101000002371 Opain objetó la decisión del interventor financiero. 122. El 14 de diciembre de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010039337, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 123. El 21 de diciembre de 2010, mediante la comunicación 20101000002541, Opain afirmó no reconocer la causación de la multa.

La multa causada por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato y de la implementación de sistemas informáticos o mecánicos en los edificios SEI, SAR y ECC. 124. El 20 de abril de 2009, mediante comunicación JFA-A&C-595-09, el interventor técnico le informó al concesionario que el edificio de Servicio de Extinción de Incendios (SEI), las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SA) y el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC) no cumplían a cabalidad con las especificaciones técnicas contractuales, y que tampoco se habían puesto en funcionamiento algunos de los sistemas especiales informáticos o mecánicos.

El 5 de mayo de 2009, mediante comunicación No. 20091000002481, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 126. El 8 de mayo de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009012492, la Aerocivil le solicitó al interventor técnico información adicional sobre el incumplimiento aludido. En respuesta, el 14 de mayo de 2009 y mediante oficio JFA-A&C-659- 09, el interventor le entregó a la Aerocivil los soportes técnicos en los que se sustentó su decisión. 127.

El 18 de mayo de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009013559, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 128. El 2 de junio de 2009, mediante comunicación 20091000002871, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. 129. El 16 de junio de 2009, mediante la comunicación JFA-A&C-771-09, el interventor técnico le informó a la Aerocivil que las diferencias que se tenían con el Concesionario para el recibo de las obras del SEI, SAR y ECC, ya habían sido superadas. 130.

El 18 de junio de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009016859, la Aerocivil reiteró la procedencia de la imposición de la multa y le solicitó a Opain que procediera a su pago, tal y como está previsto en el numeral 22 de la cláusula 63 del contrato. La multa impuesta por el incumplimiento de las especificaciones técnicas de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto. 131.

El 23 de octubre de 2009, mediante oficio IM-001-OP-09, el Consorcio Operador Aeroportuario —quien ejerce la interventoría operativa, ambiental y de mantenimiento— le informó a Opain que los trabajos de mantenimiento de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 45 las vías de acceso al aeropuerto no se venían realizando de conformidad con las especificaciones técnicas previstas en el contrato.

En consecuencia, le expresó que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo, y que, por, ende, se causaba una multa “en la cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) diarios, desde el día 13 de octubre de 2009 hasta cuando se inicien las obras de reparación del conector entre las calzadas lenta y rápida de la calle 26.” 132.

El 6 de noviembre de 2009, mediante comunicación 20091000004941, Opain objetó la decisión del interventor. 133. El 12 de noviembre de 2009, mediante oficio sin número de radicación, el interventor operativo, ambiental y de mantenimiento ratificó su posición y le informó a la Aerocivil que “el incumplimiento se contabiliza desde el 13 de Octubre hasta el día y hora en que se iniciaron los trabajos de reparación de la vía ‘conector calzada rápida calle 26’ es decir hasta el 23 de Octubre a las 5:30PM.” 134.

El 19 de noviembre de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009033170, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. Posteriormente, a través del oficio 1070.516.5-2009034192 de 27 de noviembre de 2009, la entidad le solicitó a Opain que procediera a su pago en los términos del numeral 22 de la cláusula 63 del contrato. 135.

El 3 de diciembre de 2009, mediante comunicación 20092200019991, Opain reiteró su objeción y manifestó su desacuerdo con la imposición de la multa. La multa causada por el incumplimiento de la obligación de mantener vigente la póliza de responsabilidad civil extracontractual, específicamente el amparo de contaminación accidental. 136.

El 6 de enero de 2010, mediante oficio JAHV-0016-10 el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que había dejado descubierto el riesgo de contaminación accidental —que debía estar permanentemente amparado por la póliza de responsabilidad civil extracontractual— durante 26 días calendario. Por ende, le expresó que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo, y que, según lo previsto en la cláusula 63.15 del contrato, se causaba una multa por la suma de ciento veintinueve millones ciento noventa y cuatro mil pesos ($129.194.000).

El 29 de enero de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010003228, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 139. El 12 de febrero de 2010, mediante comunicación 20101000000401, Opain reiteró su desacuerdo con la multa impuesta. 140. Mediante oficio 1070.092.5-20100005128 de 15 de febrero de 2010, la Aerocivil le solicitó a Opain que procediera a su pago en los términos del numeral 22 de la cláusula 63 del contrato.

La multa impuesta por la no inclusión de los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo. 141. El 30 de abril de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-235-2010 el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que, a la luz del contracto, no le era dable al concesionario excluir la plataforma de los bienes que deben estar amparados por la póliza multiriesgo.

Por ende, le expresó que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo, y que, según lo previsto en las cláusulas 9 y 63.19 del contrato, había lugar a imponer una multa equivalente a “diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv) diarios, causados desde el 20 de enero de 2010, fecha en la que entró en vigencia la Póliza Multiriesgo No. MULR-2108, hasta el día en el cual se incorpore la plataforma en dicha póliza.” 142.

El 14 de mayo de 2010, mediante comunicación de 20101000001051, Opain objetó la decisión del interventor financiero, contable, tributario y administrativo. 143. El 26 de mayo de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010016981, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. Posteriormente, mediante oficio 1070.092.5-2010017475 de 31 de mayo de 2010, la entidad le solicitó a Opain que procediera a su pago en los términos del numeral 22 de la cláusula 63 del contrato. 144.

El 11 de junio de 2010, mediante comunicación 20101000001231, Opain reiteró su objeción y manifestó su desacuerdo con la imposición de la multa. La multa impuesta por el incumplimiento de la obligación de trasladar oportunamente el valor de una multa ya reconocida, de la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de la Aerocivil.

Por ende, le expresó que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo, y que, según lo previsto en la cláusula 63.8 del contrato, se causaba una multa por un valor total de doscientos sesenta millones ciento dieciséis mil ochenta y siete pesos ($260.116.087). 146. El 8 de septiembre de 2009, mediante comunicación 2009100004081, Opain objetó la decisión del interventor financiero, contable, tributario y administrativo. 147.

El 21 de septiembre de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009026829, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa tasada por el interventor. 148. El 2 de octubre de 2009, mediante comunicación 20091000004561, Opain reiteró su desacuerdo con la multa impuesta. La multa causada por la no obtención de los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto. 149.

El 28 de diciembre de 2010, mediante oficio IO-M-006-OP, el interventor operativo le informó a Opain que no había alcanzado los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas de satisfacción realizadas a los usuarios del aeropuerto. Por ende, le expresó que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo, y que, según lo previsto en la cláusula 8.4 del apéndice F del contrato, había lugar a imponer una multa por un valor de total de veinticinco millones setecientos cincuenta mil pesos ($25.750.000). 150.

El 12 de enero de 2011, mediante comunicación 20111000000051, Opain objetó la decisión del interventor operativo. 151. El 21 de enero de 2011, mediante comunicación IO-004-AE-11, la interventoría ratificó su decisión. 152. El 25 de enero de 2011, mediante oficio 1070.092.5-2011002876, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa tasada por el interventor.

La multa impuesta por el incumplimiento de las obligaciones de seguridad aeroportuaria. 154. El 28 de junio de 2010, mediante oficio I.O-M-005-OP, el interventor operativo le informó a Opain que la seguridad que dispuso en el punto denominado INCA 10 o entrada IN-BOND no cumplía con las exigencias previstas tanto en el contrato como en el Plan de Seguridad, en particular, en cuanto a la necesaria presencia de guardas de seguridad, equipos de escaner, detectores manuales de metales y sistemas de identificación para control de personal y mercancías.

Por ende, le expresó que había incumplido las obligaciones de seguridad aeroportuaria contractuales a su cargo, y que, según lo previsto en la cláusula 63.13 del contrato, había lugar a imponer una “multa diaria de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)”, hasta tanto el concesionario demostrara que había implementado los procedimientos de seguridad aeroportuaria previstos en el contrato. 155.

El 14 de julio de 2010, mediante comunicación 20101000001381, Opain objetó la decisión del interventor operativo. 156. El 19 de julio de 2010, mediante oficio 1070.247.3-2010022485, la Aerocivil le solicitó al interventor información adicional sobre el incumplimiento aludido. La interventoría dio respuesta a este requerimiento mediante oficio IO-051-AE- 10 de 22 de julio de 2010, en el que, además, liquidó el valor de la multa en la suma de doscientos millones ochocientos cincuenta mil pesos ($200.850.000) por 13 días de incumplimiento que corrieron entre el 18 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010. 157.

El 28 de julio de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010023659, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 158. El 5 de agosto de 2010, mediante comunicación 20101000001551, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. 159. El 12 de agosto de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010025499, la Aerocivil reiteró la procedencia de la imposición de la multa.

La multa causada por la inobservancia de la orden impartida por el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión, para que Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 49 devuelva a la Subcuenta del Tribunal de Arbitramento los recursos correspondientes a los 6 días de honorarios cancelados de más a los amigables componedores. 160.

El 25 de agosto de 2010, mediante oficio JAHV-ARC-0461-2010, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le informó a Opain que al no haber atendido la instrucción que le fue dada para que devolviera a la subcuenta del tribunal de arbitramento los recursos correspondientes a los 6 días de honorarios cancelados de más a los amigables componedores — instrucción impartida el 3 de agosto de 2010—, había incurrido en un incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo.

Por ende, le informó que, según lo previsto en la cláusula 63.19 del contrato, había lugar a imponer una “multa equivalente a diez (10) Salarios Mínimos Mensuales Vigentes (SMLMV) por cada día de incumplimiento, causados con posterioridad al 10 de Agosto de 2010, fecha hasta la cual tenía plazo el Concesionario OPAIN S.A. para atender la orden y/o instrucción dada por esta Interventoria, mediante comunicación JAHV-ARC-0416-2010; hasta el día en el cual se atienda la misma por parte de la Sociedad Concesionaria.” 161.

El 6 de septiembre de 2010, mediante comunicación 20101000001691, Opain objetó la decisión del interventor financiero, contable, tributario y administrativo. 162. El 8 de septiembre de 2010, mediante oficio 1070.247.2-2010028611, la Aerocivil le solicitó al interventor información adicional sobre el incumplimiento aludido. La interventoría dio respuesta a este requerimiento mediante oficio JAHV-ARC-0490-2010 de 10 de septiembre de 2010, en el que se ratificó en su posición. 163.

El 16 de septiembre de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010029641, la Aerocivil consideró procedente la multa tasada por el interventor. 164. Posteriormente, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. Las multas causadas por el incumplimiento del cronograma contractual previsto para la entrega de las obras que hacen parte del Hito 2. 165.

Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009, el interventor técnico le informó a Opain que no había cumplido con su obligación de entrega de la totalidad de las obras que conforman el hito 2 en la fecha prevista contractualmente. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 50 Como consecuencia de este incumplimiento, la interventoría informó que “se causa a partir de la fecha una multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada día calendario que pase sin terminar y hacer entrega de todas las obras previstas en el Contrato de Concesión para el Hito 2”. 166.

El 3 de abril de 2009, mediante comunicación 2009100002081, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 167. El 20 de abril de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009010499, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa a la que se refirió la comunicación JFA-A&C-0526, con la advertencia de que estaba pendiente la decisión del Tribunal de Arbitramento convocado por el concesionario. 168.

El 28 de septiembre de 2009 el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo correspondiente. En dicha providencia se concluyó que los distintos hechos que había alegado el concesionario como causantes del retraso en la entrega del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil – NEAA y de las obras del Desarrollo de Carga no lo justificaban por completo, de manera que había un periodo de tiempo de ese retraso que le era atribuible única y exclusivamente a la conducta de Opain.

En consecuencia, en la parte resolutiva del laudo se estableció: “SEXTO: Declarar en relación con la construcción del Terminal de Carga 2 - Fase I del Nuevo Terminal de Carga NTC, el Centro Administrativo de Carga, la Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y del Área de Consolidación de Carga, determinados en las secciones o numerales 6.1, 6.2, 6.7.2, 6.7.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato, que la fecha de terminación de dichas obras con la totalidad de las especificaciones técnicas y contractuales se desplazó al 30 de agosto de 2009 por causas ajenas no imputables al Concesionario y que por ello las mismas no podían ser entregadas ni exigidas por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

“OCTAVO: Declarar, respecto de las obras indicadas en los puntos sexto y séptimo que la AEROCIVIL no puede tener en cuenta la fecha del 19 de marzo de 2009, para los efectos de la aplicación de lo dispuesto en las cláusulas 28 y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 51 63.6 del Contrato, en concordancia con el numeral 11 del Apéndice D del mismo.” 169.

Mediante oficios JFA-A&C-937-09 del 2 de septiembre de 2009 y JFA-A&C- 1004-09 del 13 de octubre de 2009, la interventoría operativa le informó a la Aerocivil que Opain había hecho entrega del NEAA el 6 de agosto de 2009 y de las obras del Desarrollo de Carga el 15 de septiembre de 2009. 170. Con fundamento en lo establecido por el Tribunal en el laudo arbitral y en la información aportada por la interventoría operativa, mediante oficio 1070.092.5- 2010034990 de 27 de octubre de 2010 la Aerocivil dio a conocer el valor de las multas generadas por la entrega tardía del NEAA y de las obras del Desarrollo de Carga.

En el caso del NEAA, la suma de cuatro mil ciento sesenta y dos millones quinientos ochenta y seis mil novecientos veinte pesos ($4’162.586.920) correspondientes a 91 días de atraso; en el de las obras del Desarrollo de Carga, la suma de setecientos treinta y dos millones ochocientos diecinueve mil ciento setenta y un pesos ($732.919.171), por 16 días de retraso. 171.

Posteriormente, y a pesar de la existencia de una decisión arbitral, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de las multas. La multa causada por el incumplimiento del cronograma contractual previsto para la entrega de las obras que hacen parte del Hito 3. 172. Mediante comunicaciones del 16 de noviembre de 2010, el interventor técnico le informó a Opain que no había cumplido con su obligación de entrega de la totalidad de las obras que conforman el hito 3 en la fecha prevista contractualmente.

En particular, que no habían sido debidamente entregados: - El edificio del NTC (comunicación JFA-A&C-0526-10); - La plataforma lado aire del NTC (comunicación JFA-A&C-0527-10); - La zona de transferencia lado tierra del NTC (comunicación JFA-A&C-0528- 10); y - El ground service equipment contiguo a misión americana y séptima posición en terminal de carga 1 (comunicación JFA-A&C-0529-10).

Como consecuencia de estos incumplimientos, la interventoría informó del inicio del procedimiento contractual de la imposición de multas. 173. El 29 de noviembre de 2010, mediante comunicación 20101000002381, Opain objetó la decisión del interventor técnico. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 52 174.

El 2 de diciembre de 2010, mediante oficio JFA-A&C-0563-10, el interventor ratificó su decisión. 175. El 13 de diciembre de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010039515 la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa a la que se refirió la comunicación JFA-A&C-0526. 176. Mediante oficio 1070.092.5-2010039790 de 15 de diciembre de 2010, la Aerocivil indicó que la decisión contenida en el oficio de 13 de diciembre de 2010 también se refería a los supuestos indicados en las comunicaciones de la interventoría números JFA-A&C-0527-10, JFA-A&C-0528-10); y JFA-A&C- 0529-10. 177.

El 17 de diciembre de 2010, mediante comunicación 20101000002531, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. Posteriormente, mediante comunicación 20101000002611 de 29 de diciembre de 2010, manifestó también su desacuerdo frente a lo indicado por la Aerocivil en el oficio 1070.092.5-2010039790. La multa impuesta por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, en particular, en relación con las instalaciones del Edificio del Nuevo Terminal de Carga Fase I. 178.

El 9 de noviembre de 2010, mediante comunicación JFA-A&C-0491-10, el interventor técnico le informó a la Aerocivil que Opain no había corregido la totalidad de los desperfectos reportados con posterioridad a la suscripción del Acta de Verificación Parcial del Edificio NTC Fase I en el plazo que había sido previsto por la entidad para esos efectos (50 días calendario contados a partir del 31 de agosto de 2010).

Específicamente, no habían sido reparados y atendidos los problemas relacionados con los charcos de agua en el asfalto del parqueadero, los hundimientos de adoquín de andenes y las fisuras y pintura final de las fachadas. Por ende, solicitó dar aplicación a la multa establecida en la cláusula 63.9 del contrato de concesión “hasta tanto OPAIN S.A. no corrija a satisfacción los desperfectos relacionados”. 179.

El 25 de noviembre de 2010, mediante comunicación No. 20101000002361, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 180. El 7 de diciembre de 2010, mediante oficio JFA-A&C-574-10, el interventor técnico ratificó su posición. 181. El 9 de diciembre de 2010, mediante oficio 1070.092.5-2010038737 la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa.

La multa impuesta por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, en particular, en relación con el edificio del Nuevo Terminal de Carga Fase II. 183. El 13 de diciembre de 2010, mediante comunicación JFA-A&C-580-10, el interventor técnico le informó a Opain que el edificio del Nuevo Terminal de Carga Fase II no cumple con la totalidad de las especificaciones técnicas contractuales y con los diseños aprobados.

Adicionalmente, se indicó que tampoco se cumplía con la implantación y/o puesta en funcionamiento de algunos de los sistemas especiales informáticos o mecánicos. Por ende, informó que, en aplicación de lo previsto en la cláusula 63.9 del contrato, se había hecho acreedor a una multa de “veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada día calendario que pase sin corregir el incumplimiento en las especificación Técnicas Contractuales y hasta cuando el Concesionario las corrija a satisfacción”.

Y, por haber infringido lo previsto en la cláusula 63.10, se indicó que se había causado otra multa “equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada calendario que pase sin corregir el incumplimiento en los sistemas especiales informáticos o mecánicos del edificio citado y hasta cuando el Concesionario los entregue a satisfacción.” 184.

El 27 de diciembre de 2010, mediante comunicación No. 20101000002621, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 185. El 7 de enero de 2011, mediante oficio JFA-A&C-010-11, el interventor ratificó su decisión. 186. El 7 de enero de 2011, mediante oficio 1070.092.5-, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 187.

El 25 de enero de 2011, mediante comunicación 20111000000091, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. La multa impuesta por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato para las obras de Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment carga. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 54 188.

El 13 de enero de 2011, mediante comunicación JFA-A&C-0021-11, el interventor técnico le informó a Opain que las obras de la Plataforma Lado Aire Fase II y de Ground Service Equipment carga no cumplen con la totalidad de las especificaciones técnicas contractuales y con los diseños aprobados. Por ende, informó que, en aplicación de lo previsto en la cláusula 63.9 del contrato, se había hecho acreedor a una multa de “veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada día calendario que pase sin corregir el incumplimiento en las especificación Técnicas Contractuales y hasta cuando el Concesionario las corrija a satisfacción”. 189.

El 27 de enero de 2011, mediante comunicación No. 20111000000221, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 190. El 9 de febrero de 2011, mediante oficio JFA-A&C-0091-11, el interventor ratificó su decisión. 191. El 10 de febrero de 2011, mediante oficio 1070.092.5-2011005254, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 192.

El 23 de febrero de 2011, mediante comunicación 20111000000421, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. La multa impuesta por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato para las obras de Zona de Transferencia y Consolidación de Carga Fase II. 193.

El 13 de enero de 2011, mediante comunicación JFA-A&C-0022-11, el interventor técnico le informó a Opain que las obras de la Zona de Transferencia y Consolidación de Carga Fase II no cumplen con la totalidad de las especificaciones técnicas contractuales y con los diseños aprobados. Por ende, informó que, en aplicación de lo previsto en la cláusula 63.9 del contrato, se había hecho acreedor a una multa de “veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada día calendario que pase sin corregir el incumplimiento en las especificación Técnicas Contractuales y hasta cuando el Concesionario las corrija a satisfacción”. 194.

El 27 de enero de 2011, mediante comunicación No. 20111000000211, Opain objetó la decisión del interventor técnico. 195. El 9 de febrero de 2011, mediante oficio JFA-A&C-0092-11, el interventor ratificó su decisión. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 55 196.

El 10 de febrero de 2011, mediante oficio 1070.092.5-2011005252, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. 197. El 23 de febrero de 2011, mediante comunicación 20111000000431, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. Consideraciones finales respecto de las multas impuestas al concesionario 198.

El concesionario, hasta este momento, no ha pagado ninguna de las multas que le han sido impuestas y a las cuales se refiere la presente demanda. 199. El concesionario no ha acudido a los métodos de solución de controversias previstos en el contrato a fin de discutir el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, pese a que en reiteradas oportunidades manifestó que así lo haría. Antecedentes generales respecto de las controversias surgidas entre el concesionario y el interventor financiero, contable, tributario y administrativo 200.

De acuerdo con lo previsto en la cláusula 77 del contrato de concesión, “CLÁUSULA

77. RELACIÓN ENTRE EL INTERVENTOR Y EL CONCESIONARIO. “La coordinación y vigilancia de la ejecución y cumplimiento del Contrato serán ejercidas por un Interventor, en los términos de este Contrato, y del correspondiente contrato de interventoría. “[…] 77.2 Controversias entre el Interventor y el Concesionario “Cuando existan diferencias entre el Interventor y el Concesionario, éstas serán dirimidas, en principio, por Aerocivil.

Para ello, tanto el Interventor como el Concesionario enviarán, dentro de los cinco (5) Días siguientes a que se suscite la controversia, sendos documentos en los cuales expresen el contenido de la discrepancia y las razones de su posición. Aerocivil, definirá el punto en un plazo máximo de treinta (30) Días, salvo cuando el contenido de la controversia exija un término superior, el cual, en todo caso, será comunicado por Aerocivil al Interventor y al Concesionario.

Sin embargo, si el dictamen de Aerocivil no es aceptable por el Concesionario, éste podrá acudir a los mecanismos de solución de controversias previstos en este Contrato.” 201. En los términos de la estipulación contractual que acaba de transcribirse, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 56 concesión (sociedad JAHV McGregor S.A.) ha rendido conceptos respecto del alcance de varias de las obligaciones contractuales del concesionario en relación con un conjunto de casos, referidos todos a la contabilización de los ingresos brutos de conformidad con lo previsto en el contrato y en las normas jurídicas aplicables. 202.

Tales conceptos, al no haber sido acogidos por el concesionario, han generado controversias entre el concesionario y el interventor. 203. La Aerocivil, en ejercicio de la facultad que le fue reconocida en la cláusula 77.2 del contrato, ha desatado todas y cada una de esas controversias. 204. El concesionario, si bien siguió voluntariamente el procedimiento indicado en la cláusula 77 del contrato, en ningún caso ha ajustado su conducta contractual a lo decidido por la Aerocivil.

La controversia suscitada en torno a la obligación de registrar correctamente en su contabilidad los rendimientos financieros de la subcuenta principal del fideicomiso. 205. El 18 de noviembre de 2008, mediante oficio JAHV ARC 369-2008, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión expresó su posición y sus argumentos respecto del tema en cuestión. Y el 18 de marzo de 2009, mediante oficio JAHV ARC 138-2009, tuvo ocasión de reiterar una y otros, manifestando que dichos rendimientos financieros constituyen ingresos no regulados. 206.

El 12 de diciembre de 2008, mediante comunicación OP AER 08-0486, el concesionario le expresó a la Aerocivil las razones por las cuales no compartía la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo. 207. El 26 de enero de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009002295, la Aerocivil dirimió la controversia, acogiendo íntegramente la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión. 208.

El 11 de febrero, mediante comunicación 200991000001211, el concesionario le solicitó a la Aerocivil reconsiderar su decisión. 209. El 29 de mayo de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009015308, la Aerocivil no accedió a la última solicitud del concesionario. La controversia relacionada con la obligación de registrar en su contabilidad los intereses de mora que se generen como ingresos brutos.

El 22 de julio, mediante oficio JAHV-ARC-0342-2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo le reiteró al concesionario las razones de su postura 212. El 13 de agosto de 2009, mediante comunicación 20095000012081, el concesionario le dio respuesta al interventor, sustentando su decisión de no contabilizar los intereses de mora como parte de los ingresos brutos. 213.

El 23 de septiembre de 2009, mediante oficio JAHV-ARC-468-2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato le informó a la Aerocivil que “el Fideicomiso realizó una reversión de los ingresos recaudados por intereses de mora, con lo que se excluye (sic) los ingresos por este concepto de los Ingresos Brutos recaudados por el concesionario y por ende de la base de liquidación de la Contraprestación a pagar a la AEROCIVIL” (página 1). 214.

El 20 de octubre de 2009, mediante comunicación 20091000004741, el concesionario reiteró los argumentos expuestos en su comunicación de 13 de agosto ya citada. 215. El 29 de octubre de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009031361, la Aerocivil definió la controversia, respaldando la postura del interventor financiero, contable, tributario y administrativo. 216.

Hasta esta fecha, el fideicomiso no ha incluido de nuevo aquellos intereses de mora cuya contabilización como ingresos brutos decidió reversar en el mes de mayo de 2009, y tampoco ha vuelto a incluir los que el concesionario ha venido percibiendo. La controversia surgida en punto de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento durante las obras de adecuación de los correspondientes locales. 217.

El 24 de septiembre de 2007 el concesionario le entregó a Crepes & Waffles S.A. la tenencia del local 2334 ubicado en el Hall Central del Edificio Terminal. 218. Entre el 24 de septiembre de 2007 y mayo de 2008 Crepes & Waffles S.A. realizó, a su costa, determinadas obras de adecuación del área que le fue entregada por el concesionario.

El 27 de agosto de 2008 los representantes legales del concesionario y de Crepes & Waffles S.A. suscribieron dos documentos: un contrato de arrendamiento sobre el referido local 2334 y un “acta de entrega jurídica” de ese mismo local. 221. El 20 de febrero de 2008 el concesionario le entregó a Bar Escocés e Inversiones Limitada la tenencia de un espacio de 114.04 metros cuadrados ubicado en la sala de espera del muelle nacional.

Ese día los representantes legales del concesionario y de Bar Escocés e Inversiones Limitada suscribieron un “acta de entrega de área”. 222. Entre el 20 de febrero de 2008 y el 30 de septiembre de 2008 Bar Escocés e Inversiones Limitada realizó, a su costa, determinadas obras de adecuación del área que le fue entregada por el concesionario. 223.

El 11 de agosto de 2008 los representantes legales del concesionario y de Bar Escocés e Inversiones Limitada habían suscrito un contrato de arrendamiento sobre el referido espacio de 114.04 metros cuadrados. 224. El concesionario empezó a facturarle a Bar Escocés e Inversiones Limitada cánones de arrendamiento apenas a partir del 1º de octubre de 2008. 225.

El 18 de febrero de 2008 el concesionario le entregó a Aerorepública S.A. la tenencia de los locales 2338 y LMN002 ubicados en el Edifico Terminal. 226. El 25 de noviembre de 2008 los representantes legales del concesionario y de Aerorepública S.A. suscribieron un “acta de entrega de área”, en cuyo texto plasmaron lo siguiente: “Las partes declaran que los mencionados inmuebles se entregaron físicamente, el día 18 de febrero de 2008 …, en virtud a (sic) Contrato de Arrendamiento que sería suscrito entre las partes del cual hará parte integral la presente Acta de Entrega y por tanto el canon de arrendamiento se causará y pagará a partir del 18 de Febrero de 2008”. 227.

El 18 de septiembre de 2008, mediante oficio JAHV ARC 279-2008, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión le solicitó al concesionario que procediera a facturarles los cánones de arrendamiento a los tres arrendatarios ya mencionados, a partir de las fechas en las cuales les hizo entrega de áreas localizadas dentro del área concesionada.

El 28 de octubre de 2008, mediante oficio JAHV ARC 329-08, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión analizó y desestimó los argumentos del concesionario. El 31 de octubre, mediante oficio JAHV ARC 339-08, se los dio a conocer a la Aerocivil. 230. El 7 de noviembre de 2008, mediante comunicación OP-AR-08-0333, el concesionario le dio a conocer a la Aerocivil los argumentos ya expuestos en la comunicación de 7 de octubre. 231.

El 3 de diciembre de 2008, mediante oficio JAHV ARC 400-08, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión le solicitó a la Aerocivil que entrara a dirimir esta controversia. Y, para tal efecto, el 10 de diciembre, mediante oficio JAHV ARC 418-08, reiteró su posición y sus argumentos. 232.

El 12 de diciembre, mediante comunicación OP AER 08-0486, el concesionario volvió a reiterar sus planteamientos relativos a la “libertad negocial” y a la “usanza comercial”. 233. El 26 de enero de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009002295, la Aerocivil dirimió la controversia, acogiendo íntegramente la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión. 234.

El 11 de febrero, mediante comunicación 200991000001211, el concesionario le solicitó a la Aerocivil reconsiderar su decisión. 235. El 18 de marzo de 2009, mediante oficio JAHV ARC 138-2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión reiteró una vez más su posición y sus argumentos. 236.

El 29 de mayo de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009015308, la Aerocivil no accedió a la última solicitud del concesionario. 237. El concesionario, si bien siguió el procedimiento indicado en la cláusula 77 del contrato, ha hecho caso omiso de la decisión de la Aerocivil y, hasta hoy, persiste en su posición inicial y sigue sin facturar los cánones de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 60 arrendamiento desde el momento en que les hizo entrega a los arrendatarios los locales y espacios físicos que ellos aún hoy ocupan.

La controversia relacionada con la obligación de facturarles los cánones de arrendamiento a aquellas sociedades que están en proceso de liquidación, obligatorio o voluntario. 238. El 5 de noviembre de 2008, mediante oficio JAHV ARC 341-2008, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión manifestó que, en su concepto, el concesionario está obligado a facturar los cánones de arrendamiento pactados en los contratos BO-AR 0031- 03, BO-AR 3634-81 y BO-AR 3868-82, correspondientes a los espacios físicos utilizados por las aerolíneas Intercontinental Airlines, West Caribbean Airways y Viasa dentro del área entregada en concesión. 239.

El 7 de noviembre de 2008, mediante comunicación OP AER 08-0333, el concesionario le dio a conocer a la Aerocivil las razones por las cuales no compartía la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo. 240. El 10 de diciembre de 2008, mediante oficio JAHV ARC 418-08, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión reiteró su posición y sus argumentos. 241.

El 12 de diciembre, mediante comunicación OP AER 08-0486, el concesionario volvió a reiterar los planteamientos de su comunicación de 7 de noviembre ya citada. 242. El 26 de enero de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009002295, la Aerocivil dirimió la controversia, acogiendo íntegramente la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión. 243.

El 18 de marzo de 2009, mediante comunicación 20091000001891, el concesionario informó a la Aerocivil sobre nuevos hechos relativos al tema en cuestión. 244. El 18 de marzo de 2009, mediante oficio JAHV ARC 138-2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión reiteró una vez más su posición y sus argumentos. 245.

El 6 de mayo de 2009, mediante comunicación 20091000002521, el concesionario le expresó nuevamente a la Aerocivil unas razones por las Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 61 cuales, a su juicio, no debía facturarles cánones de arrendamiento a aquellas sociedades que están en proceso de liquidación. 246.

El 26 de mayo de 2009, mediante oficio JAHV ARC 250-2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión se refirió a las aludidas razones planteadas por el concesionario. 247. Los tres contratos de arrendamiento ya mencionados están vigentes, y los correspondientes espacios físicos están aún ocupados por las aerolíneas también mencionadas. 248.

De conformidad con lo previsto en la cláusula 1.70 del contrato de concesión, los ingresos brutos del concesionario, sobre los cuales corresponde establecer el monto de la contraprestación de la Aerocivil, están constituidos por “la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la Explotación Comercial del Aeropuerto”, independientemente de que estos hayan sido o no efectivamente recaudados. 249.

En el mismo sentido, de conformidad con lo previsto en la cláusula 58, “[e]l cobro de los Ingresos Regulados y de los Ingresos No Regulados será efectuado por cuenta y riesgo del Concesionario”. 250. El concesionario, si bien siguió el procedimiento indicado en la cláusula 77 del contrato, ha hecho caso omiso de la decisión de la Aerocivil y, hasta hoy, persiste en su posición inicial y sigue sin facturar los cánones de arrendamiento pactados en los contratos de arrendamiento en mención. La controversia en torno de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento respecto de aquellos contratos que están inmersos en litigios iniciados por el concesionario. 251.

El 18 de marzo de 2009, mediante oficio JAHV ARC 140-09, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión manifestó que, en su concepto, el concesionario está obligado a facturar los cánones de arrendamiento pactados en los contratos BO-AR 0001-03, BO-AR 0066-03, BO-AR 0074-03, BO-AR 0010-05, BO-AR 0054-05, BO-AR 0072-05, BO-AR 0080-05, BO-AR 0015-06 y BO-AR 0076-06, correspondientes a los espacios físicos utilizados por Pan Airlines Representaciones, Liliana Sánchez (Safe Bag), Pan Airlines Cargo, Horizontal de Aviación, Aeroservice, Bag Security, Aerovías de la Costa, Línea Aérea de América y Cambios Guendi, dentro del área entregada en concesión. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 62 252.

El 20 de marzo de 2009 el mismo interventor advirtió la misma situación respecto del contrato BO-AR 0029-06 con Air Cargo Lines, y el 30 de abril respecto de los contratos BO-AR 5500-07 con Aeroelectrónica, BO-AR 0042- 05 con Aerofull, BO-AR 0006-03 con Corporación de Aviación Cóndor, BO-AR 27-061-95 con Galería Cano, BO-AR 17-091-95 con Héctor Eduardo Larrota (Café Colombia), BO-AR 0002-96 con Margarita León de Morán, BO-AR 0191- 96 con Promotora de Transporte Universo y BO-AR 0030-04 con Sociedad Aérea del Caquetá. 253.

El 3 de abril de 2009, mediante comunicación 20091000002121, el concesionario se refirió al oficio del interventor financiero, contable, tributario y administrativo de 18 de marzo ya citado. Y el 30 de abril, mediante oficio JAHV ARC 205-09 le solicitó a la Aerocivil que entrara a dirimir esta controversia. 254. El 5 de mayo de 2009, mediante oficio JAHV ARC 213-2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión reiteró su posición y sus argumentos. 255.

El 16 de junio de 2009, mediante comunicación 20091000003151, el concesionario le dio a conocer a la Aerocivil los argumentos ya expuestos en la comunicación de 3 de abril. 256. El 23 de julio de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009020303, la Aerocivil dirimió la controversia, acogiendo íntegramente la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión. 257.

Todos los contratos de arrendamiento ya mencionados están vigentes, y los correspondientes espacios físicos están aún ocupados por los arrendatarios también mencionados. 258. De conformidad con lo previsto en la cláusula 1.70 del contrato de concesión, los ingresos brutos del concesionario, sobre los cuales corresponde establecer el monto de la contraprestación de la Aerocivil, están constituidos por “la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la Explotación Comercial del Aeropuerto”, independientemente de que estos hayan sido o no efectivamente recaudados. 259.

En el mismo sentido, de conformidad con lo previsto en la cláusula 58, “[e]l cobro de los Ingresos Regulados y de los Ingresos No Regulados será efectuado por cuenta y riesgo del Concesionario”. 260. El concesionario, si bien siguió el procedimiento indicado en la cláusula 77 del contrato, ha hecho caso omiso de la decisión de la Aerocivil y, hasta hoy, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 63 persiste en su posición inicial y sigue sin facturar los cánones de arrendamiento pactados en los contratos de arrendamiento en mención. La controversia relacionada con la asunción del costo de la extensión de la Calle de Rodaje Mike. 261.

El 15 de enero de 2009, mediante oficio 2009001534, Opain solicitó la intervención del amigable componedor a fin de que resolviera la controversia que se había suscitado con la Aerocivil en torno al lugar en el que debían ser construidos el área de mantenimiento y el recinto de prueba de motores. Según alegó en su momento el concesionario, si se exigía la construcción de estas obras en el sitio estipulado contractualmente, él no podría cumplir con las obligaciones de resultado a su cargo. 262.

Mediante oficio número 1070.516.5-2009002460 de 28 de enero de 2009, la Aerocivil se pronunció respecto de los argumentos alegados por Opain, oponiéndose a los mismos por múltiples razones legales, técnicas y operacionales. 263. El 11 de marzo de 2009 el amigable componedor decidió la controversia puesta a su consideración en el sentido de que era necesario “cambiar la zona para la localización del Área de Mantenimiento y Prueba de Motores, señalando para tal efecto el extremo Nor-occidental de la Pista Sur (13R-31L), tal como lo ha propuesto la firma concesionaria OPAIN en su comunicación OP-AER-08-362.

(…).” 264. La Aerocivil se vio así forzada a aceptar el cambio de ubicación de esas dos obras. 265. En vista de ese cambio de ubicación, el acceso de las aeronaves a la nueva área de mantenimiento y al recinto de prueba de motores ha planteado dificultades que no se habrían presentado de haberse mantenido la ubicación original. 266.

Esas dificultades debieron haber sido tenidas en consideración por Opain al momento de solicitar el referido cambio de ubicación. 267. Los técnicos de la Aerocivil han indicado que es aconsejable extender la Calle de Rodaje Mike 2, con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento de la nueva área de mantenimiento y del recinto de prueba de motores sin afectar las operaciones regulares del aeropuerto. 268.

La extensión de esta calle de rodaje es mayor a la que habría sido necesaria respecto de la calle de rodaje Foxtrot; esto para el evento de que el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 64 área de mantenimiento y el recinto de prueba de motores se hubieran construido en el lugar originalmente previsto. 269.

A pesar de que fue el concesionario quien solicitó a su propia cuenta y riesgo el cambio de ubicación de esas obras, Opain ha venido afirmando que él no debe correr con los mayores costos que genere la extensión de la Calle de Rodaje Mike. La controversia relacionada con la aplicación de la cláusula 24 del contrato de concesión; la reducción de la contraprestación. 270.

Desde el año 2009 las partes iniciaron un proceso de negociación tendiente a modificar, entre otros asuntos, el relativo a la reprogramación de los hitos contractuales. 271. Durante la etapa de negociación del Otrosí 3, la Aerocivil le indicó al concesionario en múltiples oportunidades que la reprogramación de los hitos no afectaría de manera alguna lo previsto en la cláusula 24 del contrato de concesión, la cual establece: “CLÁUSULA

24. PLAZO DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN. La Etapa de Modernización y Expansión tiene una duración estimada de sesenta (60) mese, contados a partir del momento de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. Sin embargo, el plazo efectivo de la Etapa de Modernización y Expansión, será aquel que efectivamente transcurra entre la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión y la suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión. “Independientemente de la causa que diera origen al Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, imputable o no al Concesionario o a Aerocivil, o debida a Fuerza Mayor o Caso Fortuito, el cuatro por ciento (4%) de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados que se causen durante ese periodo, serán depositados en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil durante la totalidad del Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión. “Por lo tanto, si por cualquier causa, imputable al Concesionario, a Aerocivil o constitutiva de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, se produjera un Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, el cuatro por ciento (4%) de los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Regulados, no hará parte de la remuneración del Concesionario y será depositado directa y definitivamente en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

Estas sumas no serán transferidas a la Subcuenta Principal, ni aún en el evento de terminarse la totalidad de las Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 65 Obras de Modernización y Expansión y suscribirse el Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión. “Lo anterior, sin perjuicio de las consecuencia de eventuales incumplimientos para las partes, en especial, de ser el caso, de las sanciones que puedan llegar a ser aplicadas al Concesionario como consecuencia del incumplimiento del Cronograma de Obras, de conformidad con lo establecido en el numeral 63.6 de la CLÁUSULA 63 y en la CLÁUSULA 64 del presente Contrato y de las facultades de Aerocivil contenidas en la CLÁUSULA 68 y en la CLÁUSULA 69.

“La disminución de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados del Concesionario durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, no podrá ser asumida, interpretada o utilizada como exención, sustitución, extinción o novación de las obligaciones del Concesionario y por lo tanto éste continuará con la obligación de entregar a Aerocivil las Obras de Modernización y Expansión en las condiciones y calidades previstas en el presente Contrato de Concesión. “Durante la Etapa de Modernización y Expansión las partes cumplirán las obligaciones que para esta Etapa de Modernización y Expansión se establecen de manera especial en el presente capítulo, sin perjuicio del cumplimiento de todas aquellas obligaciones que, sin encontrarse contenidas en el presente capítulo resulten aplicables durante la Etapa de Modernización y Expansión de acuerdo con los términos establecidos en el presente Contrato.

“Durante la Etapa de Modernización y Expansión el Concesionario deberá ejecutar todas las actividades de Administración, Operación, Explotación Comercial, Modernización y Expansión y Mantenimiento que resulten aplicables de conformidad con lo establecido en el presente Contrato.” (se subraya) 272. La Aerocivil le informó también en repetidas oportunidades al concesionario que si por alguna razón, como resultado de la suscripción del Otrosí 3, se daba lugar a un período de extensión de la etapa de modernización y expansión, sería imperativo dar aplicación a lo previsto en la cláusula 24 atrás citada. 273.

El 24 de febrero de 2010 las partes suscribieron el Otrosí número 3 al contrato de concesión, mediante el cual se pactó una reprogramación de los hitos. 274. Con posterioridad a este hecho, y a pesar de que la Aerocivil ha expresado su posición de manera clara y reiterada, Opain se ha opuesto a la reducción en el monto de la contraprestación previsto en la cláusula 24, alegando para tal Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 66 efecto una pretendida reprogramación de los hitos pactada en el Otrosí número 3.

4. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y DEBIDAMENTE INTEGRADA Fueron enunciadas así: 1. Pretensiones declarativas 1.1 Que se declare que la AEROCIVIL desconoció y vulneró el procedimiento establecido en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de tales cláusulas, así como lo dispuesto en los numerales 6 y 11 del Apéndice D del Contrato, entre otras, al haber decidido, mediante las comunicaciones 1070-092.5- 201005038 de febrero 17 de 2010 y 1070-092.5-2010016956 de 27 de mayo de 2010, que OPAIN debía ejecutar a su costa y riesgo las siguientes obras en el Terminal de Carga 1: (i) La instalación de Sistemas Mecánicos y, dentro de ellos, sistemas de ventilación, no obstante que el numeral 6.1.2 del Apéndice D sólo los exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC), sin indicar que sea OPAIN quién deba proporcionar dichos Sistemas para el Terminal de Carga 1.

(ii) La instalación de un sistema de protección contra incendios, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.2. del Apéndice D. (iii) El suministro de un nuevo sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.3. del Apéndice D. 1.2 Que, igualmente y en relación con la mencionada Terminal de Carga 1, se declare que la AEROCIVIL es responsable de los mayores costos en que ha incurrido e incurrirá OPAIN en la ejecución del reforzamiento sísmico de dicha Terminal en condiciones sustancialmente distintas de las originalmente exigidas, entre otras, por las siguientes razones: (i) Por no haberse pronunciado oportunamente en los términos previstos en la cláusula 21 del Contrato, frente a unos diseños que habían sido presentados oportunamente el 18 de junio de 2009, siguiendo las directrices de la entonces vigente NSR-98.

(iii) Porque en el trámite de los referidos diseños se efectuaron requerimientos que no eran exigibles a OPAIN, solicitando improcedentemente a ésta el diseño y la ejecución de las obras mencionadas en la pretensión 1.1 de esta demanda. (iv) Porque todas esas actuaciones y otras más que se probarán en el proceso, determinaron que OPAIN tuviera que ejecutar las obras con base en una norma de sismoresistencia que no se encontraba vigente al momento de presentación de los diseños.

(v) Porque tal situación le ha generado y le generará a OPAIN mayores costos que no está obligada a asumir, habida cuenta que si la AEROCIVIL se hubiera pronunciado de modo oportuno y procedente, la obligación de reforzamiento del Terminal de Carga 1 no habría tenido que llevarse a cabo con base en el Decreto 926 de 2010, sino con la normatividad vigente al momento de presentación de los diseños. 1.3 Que, independientemente de la prosperidad de las dos pretensiones anteriores y para evitar futuras controversias entre las partes en el cumplimiento de las obligaciones de diseño y construcción, se interprete el Contrato y se declare lo siguiente: (i) Que el contenido de las obligaciones de construcción a ser ejecutadas por OPAIN se contrae a las Obras de Modernización y Expansión que se encuentran definidas en el Contrato y en el Apéndice D y que no le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL exigir obligaciones no contempladas en ellos.

(ii) Que igual declaración se efectúe en relación con las obligaciones de diseño, las cuales se encuentran estipuladas en el Contrato y en lo dispuesto en el Apéndice E del mismo y se contraen a las Obras de Modernización y Expansión. (iii) Que no le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL, aduciendo genéricamente que el “Contrato es por resultados”, acudir a la cláusula 10.m del Contrato para exigir la ejecución de obras adicionales que deben serle remuneradas a OPAIN a través de la cláusula 34 del Contrato, pues, con independencia de la naturaleza del contrato de concesión, dicha cláusula no autoriza tal tipo de exigencias, habida cuenta que la misma es concreta y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 68 sólo dispone, en lo que a resultados se refiere, que “El plazo para su ejecución señalado en el Cronograma de Obras, así como la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Expansión, serán consideradas como obligaciones de resultado en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión”.

(iv) Que tampoco le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL, aduciendo de modo genérico que el “Contrato es por resultados”, acudir a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (1.53) y las Especificaciones Técnicas de Diseño (1.51) para exigir la ejecución de prestaciones u obligaciones que no estén contempladas en los mismos, pues los resultados a obtener en materia de obras y diseños son concretos y se encuentran especificados en los Apéndices D y E del Contrato.

(v) Que OPAIN no tiene la obligación de asumir los efectos favorables o desfavorables de los cambios regulatorios ocurridos en desarrollo del Contrato de Concesión, provenientes de demoras o pronunciamientos improcedentes de la AEROCIVIL o que surjan de modificaciones, supresiones, adiciones o derogación de normas legales o reglamentarias aplicables a la actividad desarrollada por OPAIN.

(vi) Que nada de lo anterior es posible, debido a que tal tipo de exigencias o requerimientos darían lugar a las siguientes consecuencias adversas para OPAIN: a) desconocer lo previsto en las cláusulas 34 y 1.88 del Contrato de Concesión y lo dispuesto en los artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993 y 1624 del Código Civil; b) afectar el valor efectivo del Contrato y las compensaciones e indemnizaciones indicadas en el último inciso de la cláusula 6 del Contrato; c) crear obligaciones adicionales a las estipuladas en el Contrato y en el Apéndice D; y d) afectar la remuneración de OPAIN estipulada en la cláusula 55 del Contrato y las compensaciones e indemnizaciones previstas en el inciso cuarto de la misma, entre otras cláusulas. 1.4 Que se declare que la AEROCIVIL desconoció el procedimiento contractual previsto en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de éstas, así como lo dispuesto en el numeral 10 (aparte 10.1.1) del Apéndice D, entre otras, al haber decidido, mediante las comunicaciones 107051652009026903 de 23 de septiembre de 2009, 107051652009035860 de 17 de diciembre de 2009 y 107009252010014343 de 10 de mayo de 2010, que OPAIN debía ejecutar las obras de franjas y resas que se precisan a continuación: (i) La nivelación de franjas y resas de pista en los metros cuadrados adicionales que resulten necesarios, acorde con el cambio de reglamentación adoptado por la AEROCIVIL, los cuales se estiman a la fecha en más de 34.185 m2 adicionales a los originalmente calculados.

(iii) El reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resulten necesarias para la nivelación de las zonas de franjas de la Pista Norte o Segunda Pista. (iv) El diseño y construcción de una vía de acceso necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extinción localizada en el extremo L13. (v) El mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja. 1.5 Que en caso de prosperar total o parcialmente la pretensión anterior, se interprete el Contrato y se declare, teniendo en cuenta los alcances de la controversia sobre las franjas y resas, lo siguiente: (i) Que el riesgo de mayores cantidades de obra y el riesgo regulatorio no operan contra OPAIN cuando las mayores cantidades de obra no son el resultado de las estimaciones fallidas del Concesionario, sino de una modificación de la normatividad que regía a la firma del Contrato, tal como ocurrió con la nivelación de las franjas y resas, en la cual las mayores cantidades de obra reclamadas por OPAIN han sido la consecuencia de la decisión adoptada por la AEROCIVIL mediante la Resolución 01092 de 13 de marzo de 2007, que modificó los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC) que estaban vigentes al momento de la celebración del Contrato.

(ii) Que el riesgo de mayores cantidades de obra no opera contra OPAIN, cuando las mayores cantidades de obra no son el resultado de las estimaciones fallidas del Concesionario, sino de una modificación de las condiciones de ejecución vigentes a la firma del Contrato, tal como ocurrió con la nivelación de la zona de franjas, en la cual las mayores cantidades de obra reclamadas por OPAIN han sido la consecuencia de las exigencias de AEROCIVIL a CODAC S.A. y de las obligaciones impuestas a ésta mediante el Laudo Arbitral de 21 de noviembre de 2006, todo lo cual es posterior a la firma del Contrato. 1.6 Que para respetar lo estipulado en el Contrato y lo establecido en la ley, así como para restablecer el equilibrio financiero del Contrato, se declare que la AEROCIVIL está obligada a compensar o indemnizar a OPAIN por las obras que Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 70 le ordenó ejecutar y que se han precisado en las pretensiones 1.1 y 1.4, así como por el mayor valor reclamado en la pretensión 1.2., las cuales han venido siendo ejecutadas por OPAIN de buena fe y con el fin de no afectar el normal desarrollo del proyecto, a pesar de considerar que las mismas no le eran exigibles por la AEROCIVIL. 1.7 Que se declare que OPAIN no está obligada a asumir a su costo y riesgo la construcción y mantenimiento de la Calle de Rodaje Mike 2 y que, en caso de que AEROCIVIL ordene construirla y mantenerla, dicha Entidad deberá reconocerlas a OPAIN conforme a la cláusula 34 del Contrato, entre otras, por las siguientes razones: (i) La construcción y mantenimiento de la misma no se encuentra exigida en el Contrato ni en el Apéndice D. (ii) Tampoco resulta de lo dispuesto en la cláusula 52.1.3 del Contrato y desborda sus alcances técnicos y jurídicos. 1.8 Que, en relación con los incisos 2 y 3 de la cláusula 24 del Contrato, según los cuales si hay un Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión imputable a la AEROCIVIL, OPAIN deberá depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL y que tal porcentaje no hará parte de la remuneración del Concesionario, se declare lo siguiente: (i) Que lo pactado en los Otrosíes No. 2 y 3 del Contrato modificó los alcances de los incisos 2 y 3 de la cláusula 24 del Contrato, en razón de que a través de tales acuerdos se modificó el alcance original de la Etapa de Modernización y Expansión, no sólo en cuanto a los diseños y obras a ejecutar, sino también en cuanto a los Hitos y a la fecha de terminación de dicha Etapa.

(ii) Que atendiendo lo pactado en los Otrosíes No.2 y 3 del Contrato, los incisos 2 y 3 de la cláusula 24 del Contrato no resultan aplicables, por lo cual OPAIN no está obligada a depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL, como tampoco a que tal porcentaje no haga parte de su remuneración. 1.8.1 Pretensión subsidiaria a la pretensión principal 1.8: Que, en caso de no prosperar la petición principal 1.6, se declare lo siguiente: (i) Que los incisos 2 y 3 de la cláusula 24 del Contrato ineficaces de pleno derecho, en cuanto disponen que, si hay un Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, OPAIN deberá depositar el 4% de los Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 71 Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL y que tal porcentaje no hará parte de su remuneración, independientemente de que la causa que de origen al Período de Extensión sea imputable a la AEROCIVIL o se deba a razones distintas al caso fortuito o la fuerza mayor.

Subsidiariamente, en caso de que se considere que los apartes impugnados no son ineficaces de pleno derecho, se decrete la nulidad absoluta de los mismos. (ii) Que, como consecuencia de lo anterior, la cláusula 24 del Contrato sólo eficaz o válida en derecho, según lo disponga el H. Tribunal, cuando el Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión es consecuencia de una causa imputable a OPAIN o cuando resulte de la ocurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor, casos en los cuales OPAIN sí deberá depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL, sin que tal porcentaje haga parte de su remuneración. (iii) Que, por tanto, y debido a que las causas que dieron lugar a la suscripción de los Otrosíes No.2 y 3 del Contrato fueron imputables a la AEROCIVIL y no a OPAIN, ésta última no está obligada a depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL y que tal porcentaje debe hacer parte de su remuneración. 1.9 Que se declare que la prórroga del Contrato de Concesión No.186 de 1996 para la Administración y Explotación Económica del Aeropuerto de Cartagena, suscrita por la AEROCIVIL con SACSA S.A. mediante Otrosí No.4 de 3 de marzo de 2010, afecta el equilibrio económico y financiero del Contrato en contra de OPAIN, debido a las siguientes razones: (i) Porque dicha prórroga extiende hasta el 25 de septiembre de 2020 y por 9 años más, la exención de que trata el ordinal h) del artículo 8º de la Resolución 05496 de 2005, modificado por la Resolución 2013 de 2006, relativa a la Tasa Aeroportuaria Internacional (TAI).

(ii) Porque dicha prórroga, convenida hasta el 25 de septiembre de 2020, fue suscrita al amparo del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, norma que no se encontraba vigente cuando la AEROCIVIL y OPAIN suscribieron el Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006 y estipularon en el mismo la compensación tarifaria pactada en la cláusula 57. 1.10 Que por lo anterior, y en virtud de los artículos 90 de la Constitución, 65 de la Ley 270 de 1996, 5.1, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993, entre otros, se declare que la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 72 AEROCIVIL debe responder por los efectos económicos y financieros que se produzcan en contra de OPAIN a partir del 26 de septiembre de 2011 y hasta el 25 de septiembre de 2020, debido a que la prórroga mencionada en la pretensión anterior es sobreviniente, ajena y no imputable a OPAIN. 1.11 Que al amparo de la cláusula 67 del Contrato y del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se declare que son improcedentes los siguientes oficios de la AEROCIVIL y que por ello OPAIN no está obligada a pagar multa alguna a la AEROCIVIL por el cumplimiento de las obras del Hito 2: (i) Oficio 1070.516.5-2009010499 de 20 de abril de 2009, mediante el cual dicha Entidad expresó su conformidad con la comunicación de la Interventoría JFA-A&C-0526 de 3 de abril de 2009.

(ii) Oficio 1070.092.5-2010034990 de 27 de octubre de 2010, mediante el cual dicha Entidad consideró que OPAIN debía pagarle a título de multas las siguientes sumas: $4.162.586.920 correspondientes a 91 días de atraso en las obras del NEEA y $732.919.171 correspondientes a 16 días de retraso de las obras del Desarrollo de Carga. 1.12 Que se declare en relación con el alcance jurídico de las multas pactadas en la cláusula 63 del Contrato, lo siguiente: (i) No proceden por el incumplimiento del Cronograma de Obras para cada obra que hacen parte de cada uno de los Hitos, sino por el incumplimiento del Hito, por no haber sido entregada la totalidad de las Obras en la fecha final del respectivo Hito.

(ii) No hay lugar a su aplicación cuando, por razones no imputables a OPAIN, una o varias obras que hacen parte del Hito no se pueden cumplir en la fecha pactada para su culminación, habida cuenta que en este caso los eventos no imputables a OPAIN generan el desplazamiento de la fecha final del Hito. (iii) No se pude iniciar el procedimiento para su imposición antes del incumplimiento del Hito.

(iv) Conforme al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, no proceden cuando la obligación se encuentra cumplida, habida cuenta que las multas tienen carácter conminatorio y no sancionatorio. (v) No se pueden aplicar cuando sólo están pendientes remates de obra o intervenciones menores de las obras que hacen parte del Hito. (vi) No se pueden aplicar doblemente para conminar a OPAIN por un Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 73 mismo hecho.

(vii) No proceden cuando se ha otorgado a OPAIN un término para subsanar el incumplimiento. (viii) No proceden cuando, luego de haber sido requerida, OPAIN ha tomado todas las medidas necesarias y suficientes indispensables para atender el requerimiento y cumplir con la obligación. (ix) No proceden cuando, tratándose del suministro de información, la misma no depende de OPAIN.

(x) Para su aplicación deben tenerse en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. (xi) En cuanto a la multa regulada en la cláusula 63.10, no procede cuando se refiere a sistemas distintos a aquellos regulados en la cláusula 31. (xii) En cuanto a la multa regulada en la cláusula 63.18, no procede cuando OPAIN (a) ha entregado la información solicitada; o (b) no se ha negado a entregarla.

(xiii) No son procedentes en cuanto a la entrega de la información cuando, en buena fe y razonablemente, se está a la espera de una posición definitiva de la AEROCIVIL, tal y como lo permite la cláusula 77.2 del Contrato. 1.13 Que se declare que la cláusula 77.1 del Contrato tiene una aplicación concreta y, por ende, no puede ser interpretada de tal manera que: (i) Se creen nuevas obligaciones a cargo de OPAIN que no hayan sido contempladas en el Contrato; o (ii) Se modifiquen los plazos señalados en el Contrato para la entrega de determinados documentos o información. 2.

Pretensiones de Condena 2.1 Que se condene a AEROCIVIL a pagar a OPAIN todas las sumas, costos, extracostos y perjuicios pasados, actuales y futuros que resulten de la prosperidad total o parcial de las pretensiones 1.1, 1.2 y 1.4, en concordancia con la pretensión 1.6 en lo pertinente. 2.2 Que se condene a AEROCIVIL a pagar a OPAIN año a año el monto de las exenciones de la Tasa Aeroportuaria Internacional (TAI) que sea cobrada en el Aeropuerto Internacional Rafael Núñez entre el 26 de septiembre de 2011 y hasta Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 74 el 25 de septiembre de 2020, atendiendo los valores que resulten probados por OPAIN y que resulten de la prosperidad de las pretensiones 1.9 y 1.10. 2.3 Que las sumas que resulten de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE. 2.4 Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor de OPAIN, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal, en caso de que los mismos procedan. 2.5 Que se condene a AEROCIVIL a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho. 2.6 Que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, se condene a AEROCIVIL a pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999.

5. LOS HECHOS FUNDAMENTALES QUE LE SIRVEN DE SUSTENTO A LAS PRETENSIONES DE OPAIN S.A. Son los siguientes, tomados de la demanda de reconvención reformada: 1. El Contrato de Concesión No. 6000169 OK de 12 de septiembre de 2006. Sus antecedentes y desarrollos. 1.1 El 24 de noviembre de 2005, mediante Resolución No. 05197, la AEROCIVIL, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 5000091 OL cuyo objeto es “la Concesión para la Administración, Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento y Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”. 1.2 El 28 de agosto de 2006, mediante Resolución 3500 la AEROCIVIL adjudicó a OPAIN el Contrato de Concesión del Aeropuerto El Dorado. 1.3 El 12 de septiembre de 2006 se firmó el Contrato de Concesión 6000169OK, entre AEROCIVIL y OPAIN. 1.4 En el mismo se dispuso respecto de las Obras de Modernización y Expansión lo siguiente, en sus cláusulas 1, 10 y 34: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 75 “CLÁUSULA 1 DEFINICIONES Para la adecuada interpretación de este Contrato, siempre que los siguientes términos aparezcan en Mayúsculas Iniciales y negrilla, tendrán el significado que se les atribuye a continuación. Los términos definidos en singular, incluyen su acepción en plural cuando a ella hubiere lugar, y aquellos definidos en género masculino incluyen su acepción en género femenino cuando a ello hubiere lugar.

Los términos que no sean expresamente definidos, deberán entenderse de acuerdo con el sentido que les confiera el lenguaje técnico respectivo o por su significado y sentido naturales y obvios, de conformidad con el uso general. 1.53 Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión Se entenderán por tales las normas y parámetros contenidos en el Apéndice D del presente Contrato, incluyendo el Anteproyecto Arquitectónico.

Dicho Apéndice establece los resultados y parámetros mínimos exigibles al Concesionario respecto de las Obras de Modernización y Expansión del Área Concesionada Las normas y parámetros que se establecen en este Apéndice corresponden a mínimos que no excusan al Concesionario de la obtención de los resultados establecidos en dicho apéndice y en el presente Contrato. 1.88 Obras Complementarias Se refiere a aquellas obras que no están contempladas en las obligaciones a ser ejecutadas por el Concesionario, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Concesión y en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, en las Especificaciones Técnicas de Operación y en las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento, o aquellas resultante de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, por la ocurrencia de los eventos previsto en el numeral 9.2 de la CLÁUSULA 9, durante la ejecución del Contrato.

La ejecución de las Obras Complementarias requiere en todo caso de la suscripción de un contrato adicional o una adición al Contrato de Concesión, lo cual se encuentra regulado en la CLÁUSULA 34 de este Contrato. 1.89 Obras de Modernización y Expansión o Modernización y Expansión Son aquellas obras de construcción, remodelación, rehabilitación o de cualquier otra especie, y que se encuentran descritas en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión. Las Obras de Modernización y Expansión deberán ser ejecutadas por el Concesionario en los plazos previstos en el Cronograma de Obras del presente Contrato de Concesión, y de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión señaladas en dicho Apéndice.

Las Obras de Modernización y Expansión incluyen la disposición de los sistemas informáticos y/o Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 76 mecánicos que se describen en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión. CLÁUSULA 10 OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO El Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del Contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus apéndices y en los demás documentos que lo integran.

Para tales efectos, el Concesionario deberá realizar todas las acciones, a su costa y riesgo, tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y tendrá a su cargo… (…) m) Realizar, por su cuenta y riesgo, las Obras de Modernización y Expansión contempladas en el presente Contrato de Concesión y en sus Apéndices, de conformidad con lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en el propio Contrato de Concesión. El plazo para su ejecución señalado en el Cronograma de Obras, así como la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Expansión, serán consideradas como obligaciones de resultado en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión. CLÁUSULA 34 OBRAS COMPLEMENTARIAS Para efectos de este Contrato de Concesión se consideran Obras Complementarias aquellas que no estén contempladas en las obligaciones a ser ejecutadas por el Concesionario, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Concesión, en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión o en los demás Apéndices del Contrato, o aquellas resultantes de Fuerza Mayor o Caso Fortuito por la ocurrencia de los eventos previsto en el numeral 9.2 de la CLÁUSULA 9 durante la ejecución del Contrato y, en todo caso, distintas de las Obras Voluntarias.

El Concesionario tendrá la obligación de ejecutar y/o operar y mantener las Obras Complementarias que Aerocivil le solicita, previa suscripción del correspondiente contrato adicional entre el Director de Aerocivil o el funcionario que sea competente y el Concesionario, en cumplimiento de las normas legales aplicables. El costo de las Obras Complementarias objeto de dichos contratos y – de ser el caso – el mayor costo por operación y mantenimiento de las mismas, será sumido completamente por Aerocivil.

Sin embargo, si la ejecución de las Obras Complementarias conlleva un aumento de Ingresos Regulados o Ingresos no Regulados para el Concesionario directamente asociado a la puesta en servicio y operación de la Obras Complementaria correspondiente, esos ingresos serán tenidos en cuenta en el cálculo del valor a ser pagado al Concesionario.

En todo caso, será Aerocivil quien determine la necesidad o no de realizar Obras Complementarias, lo cual sucederá por decisión unilateral de Aerocivil o por solicitud del Concesionario aprobada por Aerocivil. Si Aerocivil opta por incluir las Obras Complementarias como una adición a este Contrato a cargo del Concesionario, el Concesionario se obliga a realizar las Obras Complementarias que resulten necesarias – a juicio de Aerocivil – para mejorar las características del Proyecto, caso en el cual se aplicarán los precios y forma de pago convenidos o – a falta de acuerdo – los definidos por el Tribunal de Arbitramento.

Si el valor o la forma de pago fijados por el Tribunal de Arbitramento no es aceptable para Aerocivil, ésta podrá decidir no ejecutar las Obras Complementarias con el Concesionario. Lo previsto en esta cláusula, se entenderá sin perjuicio de lo estipulado en la CLÁUSULA 70 del presente Contrato. La contratación de las Obras Complementarias estará sujeta además a la existencia de recursos suficientes para solventarlas, para lo cual Aerocivil deberá contar con recursos en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil o con la apropiación presupuestal correspondiente” (subrayado fuera de texto). 1.5 En las secciones 1 y 2 del Apéndice D del Contrato, Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, se indicó respecto de su alcance y aplicación, a efectos de establecer las obligaciones del Concesionario en materia de Obras de Modernización y Expansión, lo siguiente: “1.

Definiciones Para la adecuada interpretación de este Apéndice, siempre que aparezcan términos que inician con mayúscula y en negrilla, tendrán el significado que se les atribuya en la cláusula 1 del Contrato. Los términos que no sean expresamente definidos, deberán entenderse de acuerdo con el sentido que les confiere el lenguaje técnico respectivo o por su significado y sentido naturales y obvios de conformidad con su uso general. 2.

Introducción Las presentes Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado establecen las Obras de Modernización y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 78 Expansión a ejecutarse durante la Etapa de Modernización y Expansión previstas en el Contrato… Estas Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión regirán por encima de cualquier otro Apéndice, incluyendo los documentos referenciados en este documento.

Estas especificaciones incluyen las Obras de la Etapa de Modernización y Expansión, las cuales están resumidas en la Sección 2.2 y se detallan en las secciones 3.0 a 10.1”. (Destacado fuera de texto). 1.6 Como se vió, el Contrato en el numeral 1.89 de la cláusula transcrita, determinó que las obras obligatorias a construir por OPAIN durante la Etapas de Modernización y Expansión se encontraban expresamente señaladas en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión [Apéndice D]. 1.7 Sin embargo, la Interventoría Técnica ha pretendido cambiar el alcance de esta obligación. Así lo señaló en comunicación JFA A&-1042-09 del 10 de diciembre de 2009, a propósito de la interpretación del Contrato de Concesión 6000169 OK de 12 de septiembre de 2006 y de las obligaciones constructivas que le corresponden a OPAIN en la Etapa de Modernización y Expansión. En ella concluyó: “La Interventoría considera que las supuestas mayores cantidades de obra advertidas por OPAIN S.A. y que solicita ser canceladas como mayor cantidad de obra, no deben ser atendidas por la Aerocivil, debido a que este Contrato es por resultados, y adicionalmente, siempre se supo que iba a haber una intervención en el pavimento de la pista Norte” (subrayado fuera de texto). 1.8 Tal criterio ha sido seguido por la AEROCIVIL.

A propósito de la comunicación citada de la Interventoría Técnica, la AEROCIVIL, mediante oficio 1070-516.5-2009035860 de 17 de diciembre de 2009, señaló que OPAIN tiene un contrato de resultado y que además el riesgo constructivo siempre es a cargo de ésta. Veamos: “Ahora bien, con relación a lo conceptuado por el Consorcio JFA-A&C en el numeral “III.

MAYORES CANTIDADES DE OBRA”, del escrito en referencia la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil –UAEAC, se permite informarles que comparte y avala plenamente este pronunciamiento, de tal manera que instamos a OPAIN S.A. para que atienda lo previsto en el literal e) de la cláusula 12 (sic) del Contrato de Concesión 6000169 OK de 2006, en donde se constituye como una obligación del Concesionario, el ejecutar mayores cantidades de obra cuando los resultados así lo exijan, pues en realidad, el resultado exigido por el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 79 Contrato es el que marca la pauta en las cantidades mínimas a ser ejecutadas, que en todo caso no podrán ser inferiores a las establecidas en la Tabla Mínima de Cantidades expuesta en el Apéndice D del aludido Contrato de Concesión” (subrayado fuera de texto). 1.9 OPAIN no ha compartido lo anterior.

Frente al criterio de la Interventoría Técnica y la AEROCIVIL, en comunicación 20101000000171 de 15 de marzo de 2010, OPAIN expuso su posición para sostener su desacuerdo con la posición de éstas, así: “Opain no comparte la posición del Consorcio JFA y de la Aerocivil respecto de la supuesta obligación de resultado a cargo de Opain de obtener la certificación OACI, ya que el logro de dicha certificación es una obligación propia de Aerocivil y no del Concesionario.

( ) “Manifiesta el Consorcio JFA que Opain debe asumir el riesgo por el cambio de las recomendaciones de OACI y por cambios en la normatividad de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia [R.A.C.]. Sobre el particular es necesario aclarar que (i) el riesgo regulatorio no fue asignado de una manera absoluta a Opain en el Contrato de Concesión, lo cual es necesario según la política de asignación de riesgos en proyectos de infraestructura; y (ii) las recomendaciones OACI no tienen el carácter de legislación”. 1.10 OPAIN solicitó tanto a la AEROCIVIL como a la Interventoría Técnica, que respecto de los trabajos solicitados para la nivelación de franjas y resas, como para el reforzamiento estructural del Terminal de Carga 1, se acudiera al procedimiento de Obras Complementarias, sin obtener respuesta positiva al respecto.

Sobre el particular señaló lo siguiente en comunicación citada en el numeral anterior: “…reiteramos que las obras de Franjas y RESAS que finalmente nos tocará ejecutar son sustancialmente diferentes de las que fueron proyectadas para la Etapa de Modernización y Expansión. Como se sabe, las condiciones de ejecución que realmente deberá emprender Opain han cambiado sustancialmente.

Como ya lo dijimos, la repavimentación de la pista Norte no era un hecho cierto al momento de surtirse el proceso licitatorio, ni mucho menos era conocido el procedimiento constructivo a emplear y, solamente hasta el 21 de julio de 2008 la Aerocivil mediante oficio 107051612008084838/ le informó a Opain sobre las obras de repavimentación, mientras que la Resolución 3500 con la que se adjudicó el Contrato de Concesión es del 28 de agosto de 2006”.

Hechos relacionados directamente con las pretensiones concernientes a las Obras de reforzamiento del Terminal de Carga 1 – TC1. 2.1 Establece la sección 6 del Apéndice D [Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión], correspondiente al Desarrollo de Carga, las obligaciones de OPAIN en materia de las Obras de Modernización y Expansión correspondientes al Desarrollo de Carga: “6.

Desarrollo de Carga El nuevo desarrollo del área de carta de ubicará al Noreste del Terminal de Carga 1. Estas obras servirán para atender tanto las operaciones de caga nacional como internacional. Incluidos como parte del desarrollo de carga, están los siguientes subproyectos:  Nuevo Terminal de Carga (NTC)  Centro Administrativo de Carga (CAC)  Edificio de Cuarentena  Extensión de la calle de rodaje M y calles de rodaje conectoras  Plataforma para parqueo de aeronaves de carga  Modificaciones a las vías de acceso terrestre y de acceso a las instalaciones de carga  Parqueo de vehículos de carga  Áreas de almacenamiento para equipos de servicio en tierra (GSE)  Demolición - Almacén General y Archivo de Aerocivil  Reubicación de la Báscula para Aeronaves” 1.2 En relación con el Nuevo Terminal de Carga (NTC), también se dispuso en el numeral anteriormente transcrito lo siguiente: “Las siguientes secciones describen cada uno de los subproyectos aquí mencionados.

Este trabajo también incluye remodelar o reemplazar los muelles y puertas elevadizas existentes en el Terminal de Carga 1, de tal forma que sean equivalentes y comparables a aquellas del NTC. 6.1.1 Estructura El sistema estructural será diseñado de acuerdo al código de construcción (IBC2003), a los requerimientos de las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E) y la ley 400 de Colombia de 1997.

El Terminal de Carga 1 deberá cumplir con los requerimientos que en materia de sismo resistencia establecen el código de construcción (IBC2003), la ley 400 de Colombia de 1997, y los requerimientos de las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E). (subrayados fuera de texto)”. “6.1.2 Sistemas Mecánicos Se proveerá un sistema de ventilación ajustado a las necesidades de las áreas públicas y zonas comunes descritas anteriormente.

El nuevo sistema de ventilación deberá ser integrado con el sistema proporcionado en el Terminal de Carga 1. Todos los demás sistemas mecánicos necesarios para atender las necesidades de las áreas comunes y de los espacios cuya tenencia fue entregada, incluyendo el suministro de agua y el alcantarillado, deberán ser suministrados por el Concesionario.

El Concesionario proverá también un sistema de protección contra incendios, de manera que cumpla con las leyes de Colombia y con los códigos de construcción IBC 2003 para espacios públicos y para espacios cuya tenencia haya sido entregada”. 1.3 Como se puede apreciar, las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, establecieron como obligaciones a cargo de OPAIN en relación con la intervención a realizar sobre el Terminal de Carga 1 (edificación que se conserva al costado suroriental del Aeropuerto), las siguientes: (i) El cumplimiento de los códigos de sismoresistencia aplicables según las normas colombianas sobre edificios [reforzamiento estructural] y (ii) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 82 el reemplazo o remodelación de los muelles y puertas elevadizas existentes en esta edificación. 2.4 El Nuevo Terminal de Carga (NTC) y el Terminal de Carga 1 (TC1) corresponden a dos obras diferentes dentro del Contrato de Concesión, con alcances técnicos y económicos igualmente distintos. 2.5 No existe ninguna obligación establecida en la sección 6 del Apéndice D, consistente en instalar o proveer Sistemas Mecánicos de Ventilación para el Terminal de Carga 1 (TC1).

La frase según la cual “El nuevo sistema de ventilación deberá ser integrado con el sistema proporcionado en el Terminal de Carga 1” no implica que sea OPAIN quien deba proporcionar tal sistema para el Terminal de Carga 1, entre otras cosas porque tal obligación no figura a su cargo en el Apéndice D, ni en el Contrato. 2.6 Como se pudo ver en la transcripción que se hizo del segundo inciso del numeral 6.1.2 de la sección 6 del Apéndice D, relativo al Nuevo Terminal de Carga (NTC), obligación de OPAIN de instalar y proveer Sistemas de Detección de Incendios o un para el Terminal de Carga 1 [TC1].

El Contrato de Concesión tampoco se lo impone a OPAIN. 2.7 Tampoco aparece en ninguna de las obligaciones establecidas en la sección 6 del Apéndice D, actividad a cargo de OPAIN de instalar o proveer un nuevo Sistema Eléctrico integral para el TC1. 2.8 La provisión de un sistema eléctrico integral acorde con las pautas y criterios contenidos en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE está expresamente prevista como una obligación a cargo de OPAIN en el Apéndice D, tratándose del Desarrollo de Carga y sus edificaciones nuevas contenidas en los sub-proyectos asociados al mismo, sin que el TC1 corresponda a alguno de ellos. 2.9 Otras referencias se encuentran a la obligación de aplicar tal reglamento técnico en sistemas eléctricos, en el Apéndice E y referidas de manera exclusiva al Desarrollo de Carga, el NTC y los demás subproyectos de tal desarrollo (capítulos 15 y 16 del citado Apéndice), que contiene las Especificaciones Técnicas de Diseño aplicables al Contrato.

Sobre este particular el Ministerio de Minas y Energía, en concepto dirigido a OPAIN el 30 de agosto de 2010 y suscrito por el Director de Energía, estimó que “de manera general no se podría establecer que el reforzamiento estructural no implica remodelación de la instalación eléctrica, ya que como se manifestó en el oficio en mención, solo cuando el reforzamiento estructural no afecte la instalación eléctrica en el sentido de aumentar el grado de riesgo, no requiere de remodelación de la red eléctrica”. 2.11 Como ya se vio al principio, la sección 2 del Apéndice D estableció la obligación de OPAIN de realizar únicamente las obras de Modernización y Expansión descritas en el mismo documento, así: “2.

Introducción Las presentes Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado establecen las Obras de Modernización y Expansión a ejecutarse durante la Etapa de Modernización y Expansión previstas en el Contrato. Estas Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión regirán por encima de cualquier otro Apéndice, incluyendo los documentos referenciados en este documento.

Estas especificaciones incluyen las Obras de la Etapa de Modernización y Expansión, las cuales están resumidas en la Sección 2.2 y se detallan e las secciones 3.0 a la 10.1.” 2.12 No obstante, la Interventoría Técnica el 09 de febrero de 2010, mediante comunicación JFA-A&C-0061-10, le informó a OPAIN que las obras a realizar por la misma en el Terminal de Carga 1 no eran solamente las indicadas en el hecho 2.4, sino además las siguientes: 2.12.1 La instalación de Sistemas Mecánicos (principalmente sistemas de ventilación) similares a los del Nuevo Terminal de Carga (NTC). 2.12.2 La instalación de un sistema de protección contra incendios. 2.12.3 El suministro de un nuevo sistema eléctrico que cumpla con el RETIE. 2.13 El 22 de abril de 2010, mediante comunicación JFA-A&C-0151-10, el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 84 Interventor Técnico reiteró su posición, explicando que a su juicio, los numerales 6.1.1, 6.1.2 y 6.1.3 del Apéndice D aplicaban totalmente para el reforzamiento del TC1, aún cuando dicho Apéndice nada dijera al respecto.

Igualmente señaló que el mismo Apéndice D (Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión) indicó que los trabajos de remodelación debían tener terminados equivalentes a aquellos de sus áreas adyacentes, de tal forma que una vez culminaran se mantuviera la uniformidad y estética, sacando por completo de contexto una disposición aplicable a las obras originales de remodelación de la Terminal 1 de pasajeros.

Similar posición expresó el 21 de mayo de 2010 en comunicación JFA-A&C-0196-10, manifestando su total desacuerdo con OPAIN. 2.14 La AEROCIVIL compartió el concepto de la Interventoría Técnica, y ordenó a OPAIN ejecutar en la Terminal de Carga 1, las siguientes obras: (i) instalación de Sistemas Mecánicos (principalmente aire acondicionado) similares a los del Nuevo Terminal de Carga (NTC);

(ii) instalación de un sistema de detección de incendios; y (iii) el cambio integral del sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE, entendiendo que las mismas hacían parte de las Obras de Modernización y Expansión. Al efecto el 17 de febrero de 2010, mediante comunicación 107009252010005038, la AEROCIVIL le solicitó a OPAIN atender integralmente todas las observaciones realizadas por la Interventoría Técnica respecto del alcance de obras de reforzamiento del TC1, incluyendo las obras adicionales ya mencionadas. 2.15 OPAIN, el 5 de marzo de 2010, mediante comunicación 20103000026531 fijó su posición definitiva, en el sentido que no le correspondían las obligaciones que adicionalmente le fueron impuestas en la TC1, debido a que las mismas debían remunerarse como Obras Complementarias. 2.16 Frente a la posición expresada por OPAIN, la AEROCIVIL reiteró la orden impartida el 09 de febrero de 2010, en el sentido de realizar todas las obras solicitadas por la Interventoría Técnica, mediante comunicación 1070.092.5-2010016956 del 27 de mayo de 2010. 2.17 El 30 de mayo de 2010, mediante comunicación JFA-A&C-0173-10, la Interventoría Técnica puso en conocimiento de la AEROCIVIL las diferencias existentes con OPAIN respecto del alcance de las Especificaciones Técnicas Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 85 para los trabajos de reforzamiento del TC1, solicitando dirimir la controversia acorde con lo previsto en el Contrato. 2.18 Valga la pena acotar, en relación con el reforzamiento sísmico del TC1, que OPAIN presentó los diseños mediante comunicación 20093000009741 de 18 de junio de 2009 teniendo como base la NSR-98 (norma de sismoresistencia vigente para ese momento), y sólo hasta después del 15 de diciembre de 2010, la AEROCIVIL presentó su aprobación final a los mismos. 2.19 La demora en la aprobación de los diseños fue causada por lo siguiente: 2.19.1 Porque sólo hasta diciembre 16 de 2009 la Interventoría solicitó que se complementara la información que había entregado OPAIN, lo cual es violatorio de los plazos dispuestos en la cláusula 21 del Contrato. 2.19.2 Porque luego de la solicitud de 16 de diciembre, la Interventoría y la AEROCIVIL hicieron innumerables solicitudes nuevas y adicionales a OPAIN para que este entregara información adicional. 2.19.3 Porque, en razón a las demoras generadas por los dos hechos anteriores, sólo hasta el 22 de noviembre de 2010 pudo OPAIN dar alcance definitivo a la solicitud de aprobación de diseños, la cual sería aprobada sólo hasta después del 15 de diciembre de 2010. 2.20 Para el momento en que AEROCIVIL aprobó los diseños para el reforzamiento sísmico, ya había entrado en vigencia el Decreto 926 de 2010 que aprobó la NSR-10 (diciembre 15 de 2010). 2.21 Así las cosas, entre la presentación de los diseños y del alcance a los mismos (épocas en las que estaba vigente la NSR-98), y la aprobación final de los mismos, demorada por causas imputables a la AEROCIVIL, entró en vigencia la NSR-10 (diciembre 15 de 2010), lo cual ha implicado que OPAIN se vea obligado a ejecutar una obra sustancialmente distinta que le ha generado y le generará mayores costos. 2.22 El 09 de septiembre de 2010, mediante comunicación 20103000001761, OPAIN le solicitó a la AEROCIVIL reconsiderar su posición sobre el alcance Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 86 de las obras relacionadas con el reforzamiento del Terminal de Carga 1, toda vez que tales obras correspondían a Obras Complementarias.

Igualmente afirmó que en cualquier caso solicitaría la aprobación de los estudios y diseños de detalle presentados, que incluirían las actividades solicitadas, con el objeto de no afectar el servicio, pero también aclaró que convocaría un tribunal de arbitramento para solicitar se declarara que tales obras correspondían a Obras Complementarias. 2.23 La AEROCIVIL reiteró su posición expresada en las comunicaciones anteriores y mediante oficio 1070-092.5-2010029409 del 14 de septiembre de 2010, negó la solicitud de OPAIN de la siguiente manera: “Así las cosas, y en este orden la Unidad, ratifica lo expresado en su escrito No. 1070.092.5-2010016956 del 27 de mayo de 2010, documento en el cal revalidó las posturas de la Interventoría técnica, en lo que se refiere al diseño de detalle – Reforzamiento Sísmico TC1 fase 1.

Por último, insistimos en que el Concesionario OPAIN mantiene siempre la obligación de entregar las Obras de Modernización y Expansión en los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Concesión No. 6000169 OK de 2006 y sus apéndices, especialmente en lo que a los resultados señalados en las especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en las especificaciones Técnicas de Diseños se refiere”. 2.24 OPAIN ha atendido todas las observaciones de la Interventoría Técnica en desarrollo de sus actividades, por lo que el 02 de septiembre de 2009 OPAIN le informó a la misma mediante comunicación 20093000014491, que de conformidad con lo acordado en el Comité del 24 de julio de 2009, se remitiría el plano estructural correspondiente al Terminal de Carga existente – TC1 con las observaciones de la Interventoría. En el mismo sentido, OPAIN se ha avenido a suscribir acuerdos técnicos sobre las obras de reforzamiento del Terminal de Carga 1, para lo cual el 09 de septiembre de 2009 suscribió un acta que daba cuenta de la reunión celebrada en la gerencia técnica de OPAIN, con la participación de los especialistas de la Interventoría Técnica y de OPAIN. 2.25 A pesar de discrepar con la Interventoría y la AEROCIVIL, con el ánimo de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público a su cargo, ha optado por dar avance a los estudios y diseños de reforzamiento del TC1, con base en las decisiones de la Interventoría Técnica y la AEROCIVIL.

(ii) la instalación de un sistema de detección de incendios; y (iii) el cambio integral del sistema eléctrico para que el mismo cumpla con el RETIE, no son obras que forman parte de las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, por lo cual las mismas debieron recibir el tratamiento de Obras Complementarias, acorde con la cláusula 34 del Contrato de Concesión. 3.

Hechos relacionados directamente con las pretensiones concernientes a las Obras de nivelación de franjas y resas. 3.1 La sección 10.1 del Apéndice D del Contrato, correspondiente a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, y su subsección 10.1.1 establecieron las obligaciones que en materia de diseño y construcción correspondían a OPAIN como parte de las Obras de Modernización y Expansión, relativas a la nivelación de franjas y RESAS, así: “10.1 Obras necesarias para Certificación ICAO Un número de proyectos han sido identificados como necesarios para que el Aeropuerto sea certificado por ICAO2, incluyendo los siguientes: 10.1.1 Nivelación de las Franjas y RESAS de la Pista Norte Se requiere realizar un levantamiento topográfico de un área estimada de 4,500 metros en longitud por 300 metros de ancho que cubre las franjas y RESAS (Zonas de Seguridad Extremo Pista) de la Pista Norte, con el fin de verificar que las pendientes de superficie cumplen lo contemplado en el numeral 3.4 del anexo 14 de OACI.

Cualquier zona que no cumpla con la reglamentación debe ser compactada y nivelada acorde a lo consignado en la normatividad OACI. Así mismo, dentro de las franjas de pista no debe existir ningún tipo de obstáculo que pueda causar daños a las aeronaves en caso de salirse de la pista. Por ello deben nivelarse las cajas de inspección de las redes eléctricas localizadas en las franjas de pista las cuales tiene una altura superior a las de las franjas.

Finalmente se debe garantizar que las zonas RESAS puedan soportar una aeronave y los vehículos de salvamento y extinción de incendios en caso de una emergencia. 2 ICAO obedece a las siglas en inglés de la Organización de Aviación Civil Internacional - OACI Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 88 Las Obras de Modernización y Expansión correspondientes a la nivelación de las franjas y las RESAS en la pista norte, serán entregadas a Aerocivil una vez suscrita el Acta de Verificación correspondiente, lo cual deberá hacerse dentro de los cinco (5) Días siguientes al recibo a satisfacción de la obra por parte de la Aerocivil y el Interventor.

Una vez suscrita el Acta de Verificación respectiva, se entenderá que el área correspondiente a dicha obra dejará de hacer parte del Área Concesionada, y no será objeto de Mantenimiento por parte del Concesionario, desde ese momento y hasta la finalización del término de la Concesión. Para la suscripción del Acta de Verificación correspondiente a esta obra, el Concesionario deberá extender una garantía de estabilidad particular, cuyo objeto sea el cubrimiento de la responsabilidad del Concesionario por los daños que presente la nivelación de las franjas y las RESAS durante los cinco (5) años siguientes a la expedición de la garantía, la cual tendrá un valor asegurado de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE Pesos (COL$ 253´000.000,oo) de diciembre de 2005”.

(Destacado fuera de texto). 3.2 Respecto de los alcances de la certificación OACI, y sobre los criterios técnicos que debía aplicar OPAIN para el cumplimiento de las obligaciones citadas en el numeral anterior, el Anexo 14 de la OACI estableció los siguientes parámetros: 3.2.1 En la Sección 1.4.1 del Anexo 14 de la OACI, se señaló sobre el proceso de certificación de aeropuertos ante esta organización multilateral: “1.4 Certificación de Aeródromos 1.4.1 A partir del 27 de noviembre de 2003, los Estados certificarán, mediante un marco normativo apropiado, los aeródromos utilizados para operaciones internacionales de conformidad con las especificaciones contenidas en este Anexo y otras especificaciones pertinentes de la OACI” (subrayado fuera de texto). 3.2.2 Sobre lo que debía entenderse por zona de franja de pista, el mismo Anexo 14 de la OACI señaló: “Franja de pista.

Una superficie definida que comprende la pista y la zona de parada, si la hubiese, destinada a: a) reducir el riesgo de daños a las aeronaves que se salgan de la pista; y b) proteger a las aeronaves que la sobrevuelan durante las operaciones de despegue o aterrizaje.” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 89 3.2.3 El anexo 14 de la OACI señala respecto de la zona de franjas: “3.4.

Franjas de pista Generalidades 3.4.1 La pista y cualquier zona asociada de parada estarán comprendidas dentro de una franja. Longitud de las franjas de pista 3.4.2 Toda franja se extenderá antes del umbral y más allá del extremo de la pista o de la zona de parada hasta una distancia de por lo menos: — 60 m cuando el número de clave sea 2, 3 ó 4; — 60 m cuando el número de clave sea 1 y la pista sea de vuelo por instrumentos; y — 30 m cuando el número de clave sea 1 y la pista sea de vuelo visual.

Anchura de las franjas de pista 3.4.3 Siempre que sea posible, toda franja que comprenda una pista para aproximaciones de precisión se extenderá lateralmente hasta una distancia de por lo menos: — 150 m cuando el número de clave sea 3 ó 4; y — 75 m cuando el número de clave sea 1 ó 2; Objetos en las franjas de pista 3.4.6 Recomendación.— Todo objeto situado en la franja de una pista y que pueda constituir un peligro para los aviones, debería considerarse como un obstáculo y eliminarse, siempre que sea posible. 3.4.7 Con excepción de las ayudas visuales requeridas para fines de navegación aérea y que satisfagan los requisitos sobre frangibilidad pertinentes que aparecen en el Capítulo 5, no se permitirá ningún objeto fijo en la franja de una pista: a) dentro de una distancia de 77,5 m del eje de una pista de aproximación de precisión de las Categorías I, II o III, cuando el número de clave sea 4 y la letra de clave sea F; o b) dentro de una distancia de 60 m del eje de una pista de aproximación de precisión de las Categorías I, II o III, cuando el número de clave sea 3 ó 4; o Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 90 c) dentro de una distancia de 45 m del eje de una pista de aproximación de precisión de Categoría I, cuando el número de clave sea 1 ó 2.

No se permitirá ningún objeto móvil en esta parte de la franja de la pista mientras se utilice la pista para aterrizar o despegar. Nivelación de las franjas de pista 3.4.8 Recomendación.— La parte de una franja que comprenda una pista de vuelo por instrumentos, debería proveer, hasta una distancia de por lo menos” 3.3 Según el artículo 14.3.3.4 de la norma colombiana vigente al momento de la suscripción del Contrato de Concesión (RAC de 2004) y los artículos 3.4.2 y 3.4.3 del Anexo 14 de la OACI, la zona franja de la pista se extiende antes del umbral y más allá del extremo de pista en una distancia de 60 m. Además, ésta se extiende lateralmente hasta una distancia de 150 m a cada lado del eje de la pista y de su prolongación. 3.4 Conforme a la citada sección 10.1.1 del Apéndice D del Contrato y a las normas OACI previamente aludidas, las obligaciones que asumió OPAIN en la Etapa de Modernización y Expansión, relativas a nivelación de franjas y RESAS, fueron las siguientes: 3.4.1 Nivelación de terreno acorde con el nivel de la pista norte existente al momento de la licitación y acorde con las recomendaciones sobre el tema contenidas en el capítulo 3 del anexo 14 de la OACI. 3.4.2 Nivelación y compactación de la zona de franjas y RESAS, acorde con lo dispuesto en el normatividad incluida en el Anexo 14 de la OACI. 3.4.3 Nivelación de las cajas de inspección de las redes eléctricas localizadas en las franjas de pista con el propósito de que no hubiera ningún objeto que pudiera constituir un peligro u obstáculo para los aviones. 3.5 Sin embargo, seis (6) meses después de suscrito el Contrato, la AEROCIVIL adoptó unilateralmente la Parte Décimo Cuarta de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, mediante la expedición de la Resolución N° 01092 de 13 de marzo de 2007, publicada en el Diario Oficial 46.591 del 04 de abril de 2007.

A pesar de ello, la AEROCIVIL pretende que OPAIN adelante las siguientes obras a su cargo y costo: (i) La nivelación y compactación de la zona franja de pista en los metros cúbicos adicionales que resulten necesarios, acorde con el cambio de reglamentación adoptado unilateralmente por la AEROCIVIL mediante Resolución 01092 del 13 de marzo de 2007, posterior a la firma del Contrato;

(ii) La nivelación y compactación de la zona de franja de pista en los metros cúbicos adicionales que resulten necesarios, acorde con la elevación del nivel de pista determinada por la AEROCIVIL y ejecutada por el concesionario de la segunda Pista, CODAD S.A. con posterioridad al firma del Contrato de Concesión, mediante el Concesionario de la Segunda Pista.

(iii) El reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resulten necesarias para la nivelación de las zonas de franjas de la Pista Norte o Segunda Pista. (iv) El diseño y construcción de una vía de acceso necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extinción localizada en el extremo L13. (v) El mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja. 3.6.1 En lo que tiene que ver con el aparte (i) del hecho anterior, el área de franja de pista a nivelar fue aumentada como resultado de la adopción unilateral por la AEROCIVIL de la Parte Décimo Cuarta de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia ya señalada, posterior a la firma del Contrato de Concesión. De acuerdo con lo dispuesto en el RAC adoptado en el año 2007 por la AEROCIVIL, a OPAIN le corresponde nivelar ahora 82.32 hectáreas de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 92 zona de franjas y resas, es decir, 34,185 mts2 más de aquellos que resultaban de aplicar el numeral 3.4 del Anexo 14 de la OACI, tal como se presenta en el esquema que se transcribe a continuación: “Las Franjas están constituidas por toda el área verde. 150m de ancho a cada lado del eje Aquella parte de las franjas que debe estar nivelada. 105m de ancho a cada lado del eje 82.32Hectáreas Eje de la pista, la línea imaginaria que parte la pista en dos mitades de igual ancho Superficies de protección antierosión por chorro de turbina Esquema que ilustra sobre las partes que componen las Franjas y resas. 2.

Basado en las recomendaciones OACI según establece el apéndice D del Cto. De Concesión ordinal 10.1.1 El área que debe nivelarse corresponde a 78.90 hectáreas, 34,185M2 menos área que con el nuevo RAC Pista 3.6.2 En lo que tiene que ver con el aparte (ii) del hecho 3.6, en razón a las obras realizadas por CODAD en el año 2009, en su calidad de concesionario para la construcción, operación y mantenimiento de las pistas Norte y Sur del Aeropuerto El Dorado, y como consecuencia del Laudo Arbitral de 21 de noviembre de 2006, que dirimió las controversias entre la AEROCIVIL y CODAD, la cota de la rasante de la Pista Norte fue elevada respecto de la altura existente al momento de la suscripción del Contrato de Concesión entre la AEROCIVIL y OPAIN.

Para ello remitió la comunicación 20091000003531 del 23 de julio de 2009. 3.6.2.2 Antes la AEROCIVIL había considerado en comunicación 20101000000171 del 15 de marzo de 2010, que “el costo de nivelar aproximadamente 32.000M3 adicionales en la zona de franjas, por haberse aplicado sobrecarpeta asfáltica en lugar de aplicar fresado para los trabajos de repavimentación de la Pista Norte, se origina en el concepto de mayor cantidad de obra, riesgo asumido por el Concesionario de conformidad con el literal e)”. 3.6.2.3 OPAIN fijó su posición al respecto el 06 de enero de 2010, mediante comunicación 20103000022081, en la que expuso su desacuerdo con la posición adoptada por la Interventoría y AEROCIVIL, explicando que tales obligaciones desbordaban las estipulaciones del Contrato, especialmente las relacionadas con Obras Complementarias. 3.6.2.4 La Interventoría Técnica del Contrato de Concesión 6000169 OK, en comunicación JFA-A&C-0267-10 del 16 de julio de 2010, le indicó a la AEROCIVIL los riesgos que se generarían de no adoptar unos diseños uniformes tanto para el concesionario de la segunda pista, como para OPAIN. 3.6.3 La cláusula 12 del Contrato establece que los únicos riesgos que en materia regulatoria asume el Concesionario, se concentran en la legislación Tributaria y en la legislación de Seguridad Aeroportuaria (siempre y cuando los efectos de tal variación no supongan para OPAIN una obligación a su cargo superior al 1% de los Ingresos Brutos recibidos en el anterior semestre), determinando una asignación parcial del riesgo regulatorio, al siguiente tenor: “CLÁUSULA 12 RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO (…) i) Los efectos favorables o desfavorables de las variaciones en la legislación tributaria, de tal manera que el Concesionario en su calidad de sujeto pasivo de los impuestos, asumirá los efectos derivados de la variación de las tarifas impositivas, la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 94 creación de nuevos impuestos, la supresión o modificación de las existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de la propuesta” (subrayado fuera de texto). … n) Los efectos desfavorables derivados de la variación de la legislación aplicable en colombia en materia de Seguridad Aeroportuaria, salvo que de tal variación se derive un sobrecosto para el Concesionario que iguale o supere el uno por ciento (1%) de los Ingresos Brutos del Concesionario del semestre inemdiatamente anterior, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 44.7 de la cláusula 44 de este Contrato de Concesión 3.6.3.1 Sin embargo AEROCIVIL, con el apoyo de la Interventoría Técnica, ha considerado que OPAIN debe realizar la nivelación de la zona de franjas y resas acorde con la nueva normatividad del RAC del 2007, asumiendo a su costa y riesgo tal obra como parte de sus obligaciones de “resultado”, lo cual ha sido reflejado en las comunicaciones del 09 de abril de 2010, número 107024712010010480 y del 10 de mayo de 2010, número 107009252010014343. 3.6.3.2 En el mismo sentido, AEROCIVIL, de la mano de la Interventoría Técnica, afirmó que a OPAIN le correspondía asumir cualquier riesgo regulatorio que se presentara en ejecución del Contrato de Concesión, pues acorde con su interpretación, era claro que en la cláusula 6 del Contrato le fue asignado a OPAIN tal riesgo en los siguientes términos: “Por su parte el literal q) de la cláusula 12 del Contrato de Concesión arriba señalado, expresa que a partir de la fecha de suscripción del contrato, OPAIN S.A., asume los efectos derivados de los riesgos en general, los efectos favorables y desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Concesionario necesarias para la cabal ejecución del contrato…” 3.6.3.3 Reiterando tal opinión, el 23 de septiembre de 2009, mediante comunicación 107051652009026903, y el 17 de diciembre de 2009, mediante comunicación 107051652009035860, la AEROCIVIL reiteró su posición sobre varios aspectos de franjas, resas y bahías de espera, agregando que “…las obligaciones que debe acometer el concesionario en materia de Modernización y Expansión, estén o no previstas en el Contrato de Concesión”, son obligaciones de resultado, por lo que debe realizarlas a su cuenta y riesgo.

De manera más detallada, amplió sus argumentos respecto del riesgo regulatorio el 15 de marzo de 2010, mediante comunicación 20101000000171. 3.6.3.5 No obstante, la AEROCIVIL (23 de septiembre de 2009, comunicación No 107051652009026903) y la Interventoría Técnica (23 de julio de 2009, oficio JFA_A&C_267_10) a través de las comunicaciones citadas, ordenaron a OPAIN la ejecución de las obras allí mencionadas. 3.6.4 A partir de la comunicación OP-AER-07-0090 de 11 de abril de 2007, OPAIN le solicitó a la AEROCIVIL información sobre redes eléctricas, hidráulicas, sanitarias, de balizaje en las pistas norte y sur del Aeropuerto, con el propósito de establecer el inventario de bienes muebles que formaban parte de la zona de franjas y RESAS a intervenir y que no se encontraban dentro del área concesionada a OPAIN. 3.6.4.1 OPAIN explicó en su comunicación del 06 de enero de 2010, identificada con el No. 20103000022081, respecto de las obras correspondientes a: (i) El reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resultaran necesarias para la nivelación de las zona de franjas de la Pista Norte o Segunda Pista;

(ii) el diseño y construcción de una vía de acceso necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extinción localizada en el extremo L13; y (iii) el mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja, que éstas correspondían únicamente a la AEROCIVIL como titular exclusiva de la dirección y control del tráfico y la operación área del país, amén de ser Obras Complementarias. 3.6.4.2 Sobre el tema se produjeron dos (2) comunicaciones por parte de AEROCIVIL.

La primera del 09 de abril de 2010, No. 107024712010010480, en la que la entidad solicitó a la Interventoría Técnica que analizara los dos (2) últimos oficios de OPAIN en lo técnico, jurídico y operativo y emitiera su concepto, y la correspondiente al 10 de mayo de 2010, con No. 107009252010014343, en la que AEROCIVIL, con base en concepto emitido Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 96 por la Interventoría Técnica, mantuvo su posición de no reconocer la ejecución de las obras en controversia como Obras Complementarias. 3.6.4.3 En relación con la primera de las obras adicionales señaladas en este acápite, en el segundo párrafo de la sección 10.1.1 del Apéndice D se indica que “dentro de las franjas de pista no debe existir ningún tipo de obstáculo que pueda causar daños a las aeronaves en caso de salirse de la lista.

Por ello deben nivelarse las cajas de inspección de las redes eléctricas localizadas en las franjas de pista, las cuales tienen una altura superior a las de las franjas”. La descripción de la obra implica que la actividad a desarrollar por OPAIN es nivelar la altura de las cajas de inspección de redes eléctricas. Sin embargo, la AEROCIVIL en las comunicaciones citadas anteriormente, señaló que eso implicaba su reemplazo total, lo cual, según OPAIN, suponía una actividad enteramente diferente. 3.6.4.4 Los trabajos sobre diferentes elementos de la pista relacionados con el control y la seguridad del tráfico y la operación aérea, tales como el reemplazo de cajas de inspección eléctrica o el mantenimiento de luces y balizamiento, no aparecen en las descripciones de las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (Apéndice D) o en las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E), pues corresponden exclusivamente a AEROCIVIL, de conformidad con lo establecido en la cláusula 2 del Contrato y la sección 2 del Apéndice F, Especificaciones Técnicas de Operación. 3.6.4.5 La construcción de una vía de acceso para los vehículos de extinción y salvamento para la Pista Norte, no forma parte de las obligaciones asociadas a las Obras de Modernización y Expansión que le corresponden a OPAIN, de acuerdo con el Contrato de Concesión y sus Apéndices (Especificaciones Técnicas), a pesar de lo cual la AEROCIVIL ha ordenado su construcción a costa de OPAIN. 3.6.4.6 OPAIN expresó su opinión definitiva en comunicación del 15 de marzo de 2010, No. 20101000000171, en la que señaló no estar de acuerdo con el concepto de obligación de resultado propuesto por la Aerocivil, explicando que el mismo no puede extenderse a la realización de obras mayores a las previstas inicialmente, así: “Contrario a dicha posición, reiteramos que las obras de franjas y resas que finalmente nos tocará ejecutar, son sustancialmente diferentes a las que fueron proyectadas para la Etapa de Modernización y Expansión. Como es sabido las Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 97 condiciones de ejecución que realmente deberá emprender Opain han cambiado sustancialmente.

(…) “En consecuencia, contrario a la interpretación que de la cláusula 12 del Contrato hace la Aerocivil, los mayores costos que provengan de las Franjas y Resas no pueden ser asumidos por OPAIN”. 3.7 No obstante, con el ánimo de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público a su cargo, OPAIN ha decidido dar avance a los estudios y diseños de las obras de Nivelación de franjas y resas (Apéndice D, numeral 10.1.1), con base en las órdenes de la AEROCIVIL, a pesar de lo cual considera que: (i) la nivelación y compactación de la zona franja de pista en los metros cúbicos adicionales que resulten necesarios, acorde con el cambio de reglamentación adoptado unilateralmente por la AEROCIVIL en el RAC expedido posteriormente a la firma del Contrato;

(ii) la nivelación y compactación de la zona de franja de pista en los metros cúbicos adicionales que resulten necesarios, acorde con la elevación del nivel de la pista ordenada por la AEROCIVIL con posterioridad al firma del Contrato de Concesión y ejecutada por el concesionario de la Segunda Pista como consecuencia del laudo arbitral que ya se ha citado;

(iii) el reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resulten necesarias para la nivelación de las zonas de franjas de la Pista Norte o Segunda Pista; (iv) el diseño y construcción de una vía de acceso necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extinción localizada en el extremo L13; y (v) el mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja, no son obras que formen parte de las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, por lo que las mismas debieron y deben recibir el tratamiento de Obras Complementarias, acorde con la cláusula 34 del Contrato de Concesión. 4.

Hechos relacionados directamente con las pretensiones concernientes a la asunción del costo y el riesgo por la construcción y el mantenimiento de la Calle de Rodaje Mike 2. 4.1 El Contrato, tal y como fue suscrito por la AEROCIVIL y OPAIN, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 98 planteaba una ubicación específica para la construcción de las obras del Área de Mantenimiento y Prueba de Motores, ubicación que había sido definida por la AEROCIVIL sin contar con estudios suficientes de suelos que respaldaran la escogencia de tal ubicación. 4.2 OPAIN consideró, con base en estudios técnicos realizados por consultores independientes como Espinoza & Restrepo, que dicha ubicación no era propicia y que era necesario el cambio de la misma, dados los problemas de asentamiento de la zona prevista en las Especificaciones Técnicas para el Área de Mantenimiento del Aeropuerto.

Para el efecto, solicitó la modificación de la ubicación, la cual fue avalada por la Interventoría y, posteriormente, acogida por el Amigable Componedor, como se verá más adelante. 4.2.1 Los antecedentes que dieron origen a la solicitud de modificación de la ubicación de las obras mencionadas se encuentran plasmados en la solicitud de intervención del Amigable Componedor presentada por OPAIN a los Amigables Componedores, mediante comunicación OP-GG-127-08 de 23 de diciembre de 2008, notificada a la AEROCIVIL, mediante comunicación OP- AER-08-0523 de 29 de diciembre de 2008, en la que se expresó lo siguiente: “OPAIN, mediante la comunicación OP-AER-08-301 del 26 de septiembre de 2008 presentó a Aerocivil una solicitud de cambio a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión que ocasionaba un cambio en la geometría inicial, debido a que las especificaciones técnicas contenidas en el numeral 7.2 del Apéndice D del Contrato le impiden cumplir con las obligaciones de resultado previstas en el literal m) de la Cláusula 10 del Contrato, proponiendo una nueva configuración, puesto que la funcionalidad de las obras relacionadas con el Área de Mantenimiento del Aeropuerto se veía comprometida debido a que (i) todas las aeronaves que ingresan o salen de área de Mantenimiento y al recinto de prueba de motores interfieren con la superficie de aproximación de la pista 13L, lo que genera más de 30 interferencias diarias al horizonte 2015; y (ii) la configuración del Área de Mantenimiento tiene importantes deficiencias operativas en cuanto a movimientos de aeronaves en plataforma. 1.5 La Interventoría Consorcio JFA – A&C mediante oficio JFA-A&C-162-08 de fecha 9 de octubre de 2008 presentó opinión formal favorable sobre la propuesta alternativa para el Área de Mantenimiento de Aeronaves y Prueba de Motores de la siguiente manera: “(…) Que con la propuesta alternativa presentada por el Concesioanrio, se eliminan Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 99 las interferencias con la superficie de aproximación de la pista 13L.

Que previa revisión y análisis a la propuesta alternativa, consideramos viable y conveniente, para el mejor funcionamiento del Área de Mantenimiento de Aeronaves y recinto de prueba de motores, acoger y recomendar técnicamente la solicitud realizada por el Concesionario (…). 2.6 Posteriormente y ante los problemas técnicos encontrados, conforme el estudio geotécnico realizado por la firma consultora Espinosa & Restrepo, que evidenciaban claramente que un simple cambio en la geometría no era suficiente para solucionar los graves inconvenientes y afectaciones que presentaba el predio, mediante la comunicación OP-AER-08-362, OPAIN sustentó válidamente ante Aerocivil que las Especificaciones Técnicas contenidas en el numeral 7 del Apéndice D del Contrato impiden cumplir con las obligaciones de resultado previstas en el literal m) de la Cláusula 10 del Contrato, puesto que la estabilidad de las obras relacionadas con el Área de Mantenimiento del Aeropuerto se veía comprometida.

En efecto, dicha estabilidad sólo se podría lograr con un tratamiento geotécnico cuya implementación superaría en varias veces el plazo previsto en el Contrato para la realización de los Obras de Modernización y Expansión relacionadas con el Área de Mantenimiento, proponiendo como zona de reubicación el extremo Nor-occidental de la Pista Sur, donde no existen inconvenientes que impidan el cumplimiento de los resultados, no hay modificación en la remuneración del concesionario y se conservan las cantidades mínimas establecidas en el Apéndice del Contrato de Concesión”. 4.2.2 La propuesta presentada con la comunicación OP-AER-08-362 solucionaba adicionalmente los problemas operativos detectados en la comunicación OP-AER-08-301, ya que la nueva zona escogida no generaba interferencias con las superficies de aproximación. 4.2.3 Como ya se mencionó, la Interventoría Técnica, mediante comunicación JFA-A&C-229-08, presentó opinión formal sobre la propuesta de nueva localización para el Área de Mantenimiento y Prueba de Motores en la cual avaló la zona sugerida por OPAIN.

En dicha comunicación manifestó lo siguiente: “(…) 4. La Interventoría considera que con respecto a la decisión que tome la AEROCIVIL, existen dos alternativas posibles, las cuales a continuación nos permitimos anotar: i. Como quiera que no es posible determinar con exactitud los tiempos de consolidación de los suelos en el área prevista contractualmente, debido a los altos volúmenes de relleno, una primera opción es la de iniciar los trabajos de los suelos inmediatamente, y esperar que se logre la consolidación, tiempo este que no sería Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 100 computable para el Concesionario, y una vez se logre la estabilización de los suelos, inicie inmediatamente los trabajos de construcción de las obras previstas.

Esta opción conlleva a que posiblemente el concesionario no pueda entregar las obras en el plazo previsto contractualmente para el Hito 3 o sea el próximo 19 de septiembre de 2009. Por lo tanto, las obras de infraestructura del área de mantenimiento, sólo podrá ser entregada posterior a lograr la consolidación y estabilización del suelo. ii.

La otra alternativa sería que la Aerocivil considerara la nueva ubicación del área de mantenimiento en el extremo Nor-occidental de la pista sur, tal como lo propone el Concesionario, siempre y cuando esta nueva ubicación no interfiera con futuros desarrollos previstos en el Plan maestro del Aeropuerto El Dorado, fase 2025. De ser así, debe el concesionario entregar una propuesta a consideración de la AEROCIVIL, donde muestre que la solución para la nueva ubicación del área de mantenimiento, no interfiere en el futuro desarrollo aeroportuario”.

(…) 2.9 En respuesta a la anterior argumentación y solicitud, Aerocivil, mediante oficio 2008027292 del 19 de noviembre de 2008, comunicó a OPAIN su no aprobación de las propuestas de modificación de las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión presentadas por OPAIN en las comunicaciones OP-AER-08-362. (…) En forma posterior y como sustento técnico que avala la solicitud que, por el presente escrito, se formula al Amigable Componedor, la firma Jeoprobe Ltda. (“Jeoprobe”) desarrolló, a solicitud de OPAIN y como consultor independiente, el “Estudio para Determinar las Condiciones de Suelo y la Evaluación del Comportamiento en el Tiempo de las Nuevas Instalaciones de Mantenimiento en el Proyecto Nuevo Dorado” de fecha 17 de diciembre de 2008 (el “Estudio de Jeoprobe”), el cual anexamos a éste escrito a fin de que, su contenido, sea valorado a efectos de determinar la contundencia de los argumentos expresados, desde un comienzo, por OPAIN para demostrar la imposibilidad en los resultados y solicitar el cambio en el lugar de ubicación del área que nos ocupa.

Dicho estudio incorpora una gran cantidad de información complementaria y en el mismo se han realizado análisis mucho más detallados que los inicialmente elaborados por Espinosa & Restrepo (y que excede el alcance de los estudios normales de suelos para proyectos en la ciudad), el cual se anexa para que sirva de soporte en el análisis que deberá realizar el Amigable Componedor.

Del Estudio representado por Jeoprobe, extractamos las siguientes alternativas, que son analizadas como estrategias para el manejo del riesgo, en cuanto al Área de Mantenimiento (pág. 63): Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 101 “1.Convivir con el riesgo y asumir las consecuencias si se presentan en el momento que se presenten.

Después de todos los análisis realizados es claro que se tiene una situación cierta de amenaza que se materializará en el tiempo y sus consecuencias se deberán asumir necesariamente. Por esta razón no se considera una opción viable convivir con el riesgo en este caso y se deben estudiar las otras opciones. 2. Implementar medidas para reducir la amenaza o la vulnerabilidad de los elementos afectados.

Dentro de esta opción caben todas las posibles obras de ingeniería que se puedan implementar para mejorar las condiciones del terreno o disminuir la vulnerabilidad de las obras a construir dentro de las limitaciones técnicas de operación, contractuales, económicas, legales, ambientales y de otros tipos que sean aplicables para el proyecto.

(…) 2. Evitar el riesgo, relocalizando el proyecto a un sitio de mejores condiciones en el que no se tengan los problemas identificados. En este caso se ha considerado un sitio alterno hacia el occidente del final de la segunda [pista] en donde el terreno natural está a la cota requerida por el proyecto por lo que no se requiere hacer rellenos de gran extensión ni espesor, evitando de esta forma los riesgos que se han identificado para la localización prevista inicialmente.

Se considera que esta opción es viable desde el punto de vista técnico para la implantación del proyecto dentro de los tiempos requeridos sin riesgos para su funcionalidad y operación”. Este Estudio de la firma Jeoprobe Ltda., además de ser claro, profundo y contundente en su análisis, fue realizado con la participación –como técnicos independientes coadyuvando en las etapas de revisión y conceptos-, por los reconocidos ingenieros geotecnistas Luis Fernando Orozco Rojas, Julio Moya Barrios y Rafael Augusto Espinosa Silva, quienes respaldan totalmente con su serio criterio técnico las conclusiones del informe, conforme lo certifican en declaraciones que se anexan a la presente solicitud.”. 4.3 Así las cosas, con la ubicación prevista inicialmente en las Especificaciones Técnicas se presentaban graves problemas de estabilidad del terreno que comprometían la seguridad en la operación aérea, a diferencia de la nueva zona sugerida, con la cual se podía garantizar, en los términos del Contrato, el cumplimiento de las obligaciones de resultado que se derivan del literal m) de la cláusula 10 del mismo, en tanto que no se pone en riesgo la seguridad en la operación aérea. 4.4 Así mismo, es importante manifestar que las dificultades de la ubicación inicialmente prevista se hubieran podido superar si la AEROCIVIL hubiera Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 102 dado cumplimiento a las actividades de relleno que se requerían, las cuales fueron cumplidas en forma parcial e inadecuada.

A este respecto, la comunicación de OPAIN de 23 de diciembre de solicitud del Amigable Componedor, expresó lo siguiente: “Un elemento adicional, para la adopción de las decisiones, es que desde la presentación de los estudios del Plan Maestro del Aeropuerto, en el año 2002, se había recomendado se iniciara la adecuación de los terrenos del extremo occidental de la pista sur con rellenos controlados, lo cual sin embargo sólo se realizó parcialmente por la Aerocivil y no de manera rigurosa, ya que en su conformación se utilizaron escombros y residuos de construcción dispuestos sin mayores exigencias y controles técnicos, aspectos que contribuyen a las irregularidades y heterogeneidades del perfil haciendo aún más complejo el comportamiento geomecánico esperado del sitio, en especial respecto de los asentamientos esperados.” 4.5 AEROCIVIL rechazó, sin fundamento técnico alguno, los argumentos de OPAIN para el cambio de la ubicación del Área de Mantenimiento y Prueba de Motores. 4.6 Mediante oficio 2009001534 de 15 de enero de 2009, OPAIN consideró pertinente acudir al mecanismo del Amigable Componedor para dirimir la controversia surgida en relación con la ubicación específica para la construcción del Área de Mantenimiento y Prueba de Motores. 4.7 En decisión de 11 de marzo de 2009, el Amigable Componedor consideró que era necesario el cambio de la zona de mantenimiento, en atención a que la localización prevista en las Especificaciones Técnicas para esta área imposibilita el cumplimiento de las obligaciones de resultado pactadas en el contrato, en razón de los daños que se podrían presentar en la zona y en los riesgos para la seguridad y operación aeroportuaria.

A continuación se transcribe la parte pertinente de la citada decisión: “El Amigable Componedor, una vez estudiados y escuchados los argumentos de ambas partes, y habiendo conocido el concepto técnico de expertos en la materia, concluye, que efectivamente, la localización pactada en las especificaciones técnicas del contrato para el Área de Mantenimiento y Pruebas de Motor, imposibilita el cumplimiento de las obligaciones de resultado pactadas en el contrato, en los tiempos estipulados, como quiera que aún sometiéndose dicho terreno a rellenos, tratamientos e intervenciones especiales (en costos y tiempos), y a un estricto monitoreo, la consolidación y estabilización del mismo, según los estudios técnicos Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 103 tardaría entre uno y medio y cinco años; además existiría con posterioridad la incertidumbre de posibles asentamientos y por ende daños en las estructuras que se lleguen a construir sobre dicha zona, pudiendo presentar riesgos en la seguridad y operación aeroportuaria.

La alternativa de cambio de localización, ha sido de alguna manera considerada viable, posible y aceptable, tanto por la misma Interventoría del contrato en escritos suscritos por la misa, como por la misma Jeoprobe, el Ingeniero Carlos Restrepo y por el Ingeniero Asesor contratado por el Amigable Componedor, para conocer el criterio de un experto en la materia.

En efecto, del concepto rendido por dicho Ingeniero, el Amigable Componedor se permite transcribir algunos de los apartes del mismo: “La adecuación de la nueva área de mantenimiento se caracteriza por el gran espesor de los rellenos requeridos, entre 3 y 5,5 m sin contar el de los materiales que deberán ser reemplazados del orden de 1 a 2 m en el fondo de las áreas que actualmente permanecen inundadas, lo que conlleva a la aplicación de esfuerzos adicionales no despreciables hasta de 13 ton/m2.

Condición que combinada con la gran extensión del área a intervenir, 9,0 ha, con un ancho de casi 300 m, hace que el proyecto se constituya en un desarrollo sin antecedentes en la ciudad. (…) RIESGO SOBRE LA SEGURIDAD Y OPERACIÓN AÉREA Aunque en principio no es aparente la relación entre estos aspectos y los problemas de incertidumbre y estabilidad asociados a la condición geológico-geotécnica del problema, el asesor puede advertir a partir de la ubicación de la obra, que en la medida de su cuasi-interferencia con el cono de aproximación de la pista, no debe desconocerse el efecto negativo que en el aspecto de seguridad tendría la eventual presencia de aeronaves cuya movilización pudiera verse afectada o bloqueada por problemas en los accesos a las áreas de mantenimiento como consecuencia de los hundimientos y daños asociados a los asentamientos y que tendrán lugar entre las pistas de carreteo totalmente estables hoy en día y el área de mantenimiento en la condiciones previsibles luego de los estudios realizados y si a las obras no se les permite un tiempo adecuado para su estabilización.”.

Ante los criterios técnicos transcritos y de las conclusiones ya reseñadas de dicho estudio, en este mismo documento para el Amigable Componedor es razonable, pertinente y procedente la solicitud de cambio de localización propuesta por el Concesionario OPAIN, dado que se da con claridad la causal consistente en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones de resultado pactadas en el contrato relacionadas con el Área de Mantenimiento y Pruebas de Motor.

Finalmente, el Amigable Componedor, considera que además de los argumentos técnicos existentes, está ante todo el deber conjunto de la UAEAC y OPAIN, de asegurar y garantizar la funcionalidad y seguridad aeroportuaria, las cuales por las incertidumbres y complejidades de orden técnico levantadas, estarían igualmente en entredicho y en riesgo, de mantenerse la actual localización para el Área de Mantenimiento y Prueba de Motores escogida en el contrato y tener que satisfacerse la obligación de resultado de garantizar la correcta utilización de estas obras a partir del mes de septiembre de 2009.

Con fundamento en lo anterior, y en mérito de lo expuesto, se adopta por el Amigable Componedor, el siguiente ACUERDO DE COMPOSICIÓN 3. Se determina que las condiciones de la zona señalada actualmente en el contrato para la localización del Área de Mantenimiento y Prueba de Motores, no permite al Concesionario (OPAIN S.A.) cumplir con su obligaciones de resultado, por los riesgos e incertidumbres que genera la consolidación del terreno, además del tiempo requerido para la estabilización del mismo, el cual podría darse en un período de tiempo incierto que podría oscilar entre un año y medio y cinco años. 4.

Se acuerda cambiar la zona para la localización del Área de Mantenimiento y Prueba de Motores, señalando para tal efecto el extremo Nor-occidental de la Pista Sur (13R-31L), tal como lo ha propuesto la firma concesionaria OPAIN en su comunicación OP-AER-08-362.”. 4.8 Así las cosas, con la decisión adoptada por el Amigable Componedor, es claro que la modificación de la ubicación para la construcción del Área de Mantenimiento y Prueba de Motores tuvo lugar dado que la ubicación inicial implicaba un riesgo para la seguridad y operación aérea y no porque haya sido solicitada por OPAIN a su arbitrio.

Por el contrario, las adecuaciones u obras que se requieran para acondicionar el Área de Mantenimiento y Prueba de Motores, que no se encuentren contempladas dentro del Plan de Modernización y Expansión, tienen el carácter de Obras Complementarias, en los términos de la cláusula 34 del Contrato de Concesión, cuyos costos deben ser asumidos por la AEROCIVIL, máxime cuando la necesidad de modificar la ubicación de la obra le es imputable a dicha Entidad. 5.

Hechos relacionados directamente con las pretensiones concernientes a la reducción del 4% de la remuneración del Concesionario cuando se presenta un Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión imputable a la AEROCIVIL. 5.1 Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006 señala lo siguiente: “CLÁUSULA

24. PLAZO DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN. La Etapa de Modernización y Expansión tiene una duración estimada de sesenta (60) meses, contados a partir del momento de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. Sin embargo, el plazo efectivo de la Etapa de Modernización y Expansión, será aquel que efectivamente transcurra entre la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión y la suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión. Independientemente de la causa que diera origen al Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, imputable o no al Concesionario o a Aerocivil, o debida a Fuerza Mayor o Caso Fortuito, el cuatro por ciento (4%) de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados que se causen durante ese período, serán depositados en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil durante la totalidad del Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión. Por lo tanto, si por cualquier causa, imputable al Concesionario, a Aerocivil o constitutiva de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, se produjera un Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, el cuatro por ciento (4%) de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 106 los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Regulados, no hará parte de la remuneración del Concesionario y será depositado directa y definitivamente en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

Estas sumas no serán transferidas a la Subcuenta Principal, ni aún en el evento de terminarse la totalidad de las Obras de Modernización y Expansión y suscribirse el Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión. Lo anterior, sin perjuicio de las consecuencias de eventuales incumplimientos para las partes, en especial, de ser el caso, de las sanciones que puedan llegar a ser aplicadas al Concesionario como consecuencia del incumplimiento del Cronograma de Obras, de conformidad con lo establecido en el numeral 63.6 de la CLÁUSULA 63 y en la CLÁUSULA 64 del presente Contrato y de las facultades de Aerocivil contenidas en la CLÁUSULA 68 y en la CLÁUSULA 69.

La disminución de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados del Concesionario durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, no podrá ser asumida, interpretada o utilizada como exención, sustitución, extinción o novación de las obligaciones del Concesionario y por lo tanto éste continuará con la obligación de entregar a Aerocivil las Obras de Modernización y Expansión en las condiciones y calidades previstas en el presente Contrato de Concesión. Durante la Etapa de Modernización y Expansión las partes cumplirán las obligaciones que para esta Etapa de Modernización y Expansión se establecen de manera especial en el presente capítulo, sin perjuicio del cumplimiento de todas aquellas obligaciones que, sin encontrarse contenidas en el presente capítulo resulten aplicables durante la Etapa de Modernización y Expansión de acuerdo con los términos establecidos en el presente Contrato.

Durante la Etapa de Modernización y Expansión el Concesionario deberá ejecutar todas las actividades de Administración, Operación, Explotación Comercial, Modernización y Expansión y Mantenimiento que resulten aplicables de conformidad con lo establecido en el presente Contrato.” 5.2 El Otrosí No.3 del Contrato modificó el cronograma de obras, para lo cual dispuso la ampliación del mismo hasta el 31 de julio de 2014.

Tal modificación del cronograma de obras implicó a su vez una modificación de la Etapa de Modernización y Expansión. 5.3 Así las cosas, al interpretar los alcances de la cláusula 24 se debe tener en cuenta el alcance de la Etapa de Modernización y Expansión, el cual fue modificado con la suscripción de los Otrosí No.2 y No.3 que la modificaron.

Hechos relacionados directamente con las pretensiones concernientes a la ruptura del equilibrio financiero que se generará en contra de OPAIN, en virtud del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión del Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena. 6.1 En el Contrato se definió la estructura tarifaria, así: “1.55 Estructura Tarifaria Corresponde a la estructura de tarifas para los Ingresos Regulados.

La Estructura Tarifaria, se encuentra contenida en la Resolución 05496 de 2005, expedida por Aerocivil y en las resoluciones que la modifiquen con anterioridad al cierre de la Licitación la (s) cual(es) forma(n) parte del presente Contrato de Concesión. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 108 Los valores en Pesos o Dólares descritos en dicha Resolución corresponden a Pesos o Dólares de enero de 2005. por lo tanto, las tarifas en Pesos o Dólares serán indexadas con la variación del IPC y del IPCEU para el inicio de su cobro a los usuarios del Aeropuerto por parte del Concesionario, y anualmente con el 95% de la variación del IPC y del IPCEU durante la vigencia del Contrato de Concesión, todo lo anterior en estricta sujeción a los términos previstos en la Resolución 05496 de 2005 y por las resoluciones que la modifiquen con anterioridad al cierre de la Licitación.” 6.2 De acuerdo con la cláusula 55 del Contrato, la remuneración de OPAIN por adelantar las actividades de Administración, Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento y Modernización y Expansión del Aeropuerto consiste en el recaudo efectivo de los Ingresos Brutos, así: “CLÁUSULA

55. REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO La remuneración del Concesionario estará compuesta – únicamente – por el recaudo efectivo de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados que le han sido cedidos en virtud del presente Contrato de Concesión. (…) Igualmente, lo previsto en esta cláusula se entiende sin perjuicio de la regulación especial contenida en este Contrato, sobre la remuneración a que tendría derecho el Concesionario por los siguientes conceptos, siempre que de acuerdo con las estipulaciones que a continuación se citan, se haga necesario hacer pagos al Concesionario con recursos distintos de los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Regulados: (i) Reembolsos por concepto de reparaciones necesarias por fuerza Mayor o Caso Fortuito cuando quiera que estos corresponda a riesgos no asegurables en los términos señalados en el numeral 9.3 de la CLÁUSULA 9;

(ii) Obras Complementarias señaladas en la CLÁUSULA 34 de este Contrato; (iii) Pagos de las diferencias de Compensación Tarifaria, de acuerdo con lo establecido en los numerales 57.1, 57.2 y 57.3 de la CLÁUSULA 57 de este Contrato; y (iv) Pagos por concepto de la variación en la legislación de Seguridad Aeroportuaria, siempre que tal variación implique costos y gastos superiores al uno por ciento (1%) de los Ingresos Brutos del Concesionario del semestre inmediatamente anterior.” 6.3 En la cláusula 56 del mismo Contrato, numeral 56.1, se dispone sobre la aplicación de las tarifas a ser cobradas por OPAIN: “CLÁUSULA 56 TARIFAS DE IOS INGRESOS REGULADOS E INDEXACIÓN 56.1 Aplicación de tarifas Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 109 Salvo por lo previsto en el numeral 56.5 de esta misma cláusula, durante toda la vigencia del Contrato se aplicarán las tarifas para los Ingresos Regulados que se encuentran contempladas en la Estructura Tarifaria, así como el mecanismo de indexación previsto en el Resolución 05496 de 2005, y en las resoluciones que la modifiquen con anterioridad al cierre de la Licitación. 6.4 Sobre lo que se debe entender por compensación tarifaria, en la cláusula 57 del Contrato en su numeral 57.1 se dispuso: “CLÁUSULA 57 COMPENSACIÓN TARIFARIA De acuerdo con el artículo 30 de la ley 105 de 1993, la metodología para la determinación de las tarifas establecida en la cláusula anterior, hace parte de la fórmula de recuperación de la inversión y es de obligatorio cumplimiento para las partes y por lo tanto, su variación requerirá del consentimiento tanto de Aerocivil como del Concesionario.

La modificación de las tarifas, sin contar con el consentimiento del Concesionario, implicará responsabilidad del funcionario competente, en los términos de las normas legales aplicables. 57.1 Cálculo de la Compensación Tarifaria En el evento en que, sin contar con el consentimiento del Concesionario, el Ministerio de Transporte, la Aeronáutica Civil o la autoridad que sea competente, mediante acto administrativo: i) no permita el cobro de las tarifas asociadas a los Ingresos Regulados según lo previsto en este Contrato, ii) obligue al Concesionario a rebajar las tarifas asociadas a los Ingresos Regulados, iii) obligue al Concesionario a aumentar las tarifas asociadas a los Ingresos Regulados en un monto menor al establecido en la CLÁUSULA 56 de este Contrato, o iv) incluya exenciones diferentes de las previstas en la Resolución 05496 de 2005, y en las resoluciones que la modifiquen con anterioridad al cierre de la Licitación, Aerocivil deberá reconocer al Concesionario la diferencia correspondiente.” 6.5 De acuerdo con la Resolución 05496 de 2005, modificada por la Resolución 2013 de 2006 expedida por AEROCIVIL, la Tasa Aeroportuaria Internacional (TAI) hace parte de los Ingresos Regulados recaudados por OPAIN: “Resolución 05496 de 13 de Diciembre de 2005 ARTÍCULO 1º.- Mediante la presente resolución se definen las tarifas, la metodología de actualización y los mecanismos de recaudo de las siguientes tasas y derechos, aplicables en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 110 a) Tasa aeroportuaria Nacional b) Tasa aeroportuaria Internacional c) Derecho de uso de puentes de abordaje en vuelos nacionales d) Derecho de uso de puentes de abordaje en vuelos internacionales e) Derecho de parqueo de Aeronaves f) Derecho de expedición de carné g) Derecho de expedición de permiso de circulación de vehículos en plataforma h) Derecho por Carro de Bomberos para Abastecimiento de Combustible i) Derecho por Carro de Bomberos para Limpieza de Plataforma j) Derecho por Uso de Mostradores de Registro de Pasajeros ARTÍCULO 2º.- En virtud de la presente Resolución y sin perjuicio de las demás autorizaciones contenidas en el Contrato de Concesión, el Concesionario del Aeropuerto Internacional El Dorado se encuentra autorizado a cobrar a los pasajeros, explotadores de aeronaves y demás usuarios del aeropuerto a cobrar las tasas y los derechos que se contemplan en la presente resolución, y a efectuar se recaudo en los términos que aquí mismo se señalan. 6.6 En los términos de la misma normatividad sobre tasas, se previeron algunas exenciones al cobro de la Tasa Aeroportuaria Internacional (TAI).

Se dijo en la primera Resolución 05496 de 2005, lo siguiente: “ARTÍCULO 8º. - Existirá exención en el pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional en los siguientes casos: a) Los pasajeros en tránsito en vuelo internacional (..) h) Los pasajeros en conexión en vuelos internacionales, siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: (i) El pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados en territorio nacional, distintos del Aeropuerto El Dorado, que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil, ii) el pasajero tenga origen en un aeropuerto internacional que haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente Resolución – si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil, o en un aeropuerto internacional que no sea propiedad de Aerocivil, y iii) en cumplimiento del as normas que sean aplicables al aeropuerto origen del pasajero, éste haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen” (subrayado fuera de texto).

De acuerdo con la norma citada de la resolución tarifaria, mientras el aeropuerto de Cartagena esté concesionado operará la exención citada durante el plazo de ejecución del mismo, el cual se pactó por un plazo de 15 años que vencía en agosto de 2011. El objeto del contrato fue señalado de la siguiente manera: “…la administración y explotación económica por el sistema de concesión del Aeropuerto RAFAEL NÚÑEZ, ubicado en el Distrito Especial de Cartagena de Indias, el cual presta servicio principalmente en la ciudad de Cartagena.

La administración y explotación económica, incluyen el manejo y mantenimiento directo Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 112 del terminal, pista, rampa, instalaciones aeroportuarias, ayudas visuales de aproximación, y zonas accesorias.

La AEROCIVIL se reserva el manejo y la responsabilidad de las funciones de control y vigilancia del tráfico aéreo en ruta y el correcto funcionamiento y mantenimiento de las radioayudas aéreas, incluyendo las radioayudas de aproximación, y las comunicaciones y demás equipo destinado y necesario para el debido control aéreo establecidos por OACI.

Igualmente se obliga a mantener eficientes niveles de servicios en los equipos antes mencionados y a hacer las inversiones requeridas con tal fin”. 6.10 Sin embargo, el 16 de julio de 2007 se promulgó la Ley 1150 de 2008, que entró en vigencia el 16 de enero de 2008, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, y en su artículo 28 de determinó que: “Artículo 28.- En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos.

Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes. No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones.” 6.11 La AEROCIVIL, utilizando la facultad del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, decidió de común acuerdo con SACSA S.A. el 5 de marzo de 2010, prorrogar el plazo del Contrato de Concesión del Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena, en nueve (9) años adicionales (hasta el año 2020), lo que extiende por el mismo período la aplicación de la exención contenida en el ordinal h) del artículo 8º de la Resolución 05496 de 2005 modificada por el artículo 4º de la Resolución 2013 de 2006.

Dicho acuerdo está contenido en el Otrosí No.4 de dicho Contrato. 6.12 Antes de ello, la AEROCIVIL había acudido al Consejo Nacional de Política Económica y Social, que en documento CONPES del 26 de febrero de 2010, emitió concepto previo favorable a la prórroga del Contrato de Concesión del Aeropuerto de Cartagena, en el cual indicó lo siguiente: “Emitir concepto previo favorable para la prórroga al Contrato de Concesión del Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena, según lo estipulado en el artículo 28 de la Ley 11 0 de 2007 y el Decreto 3460 de 2008”.

Sin embargo, la AEROCIVIL ha guardado silencio sobre tal petición. 7. Hechos relacionados directamente con la pretensión 1.11 de la presente demanda. 7.1 Como surge de la demanda de AEROCIVIL y de la contestación presentada por OPAIN, ésta última considera que son improcedentes las multas que AEROCIVIL pretende hacer efectivas en su contra.

Hechos relacionados directamente 1.12 y 1.13 de la presente demanda. 8.1 Como surge de la demanda presentada por la AEROCIVIL y de la contestación presentada por OPAIN, existen controversias sobre los alcances de las cláusulas 63, 77.1 y 77.2 del Contrato. 8.2 Por ello, OPAIN ha considerado necesario, para evitar el nivel de controversias y litigiosidad en el Contrato, que se clarifique el alcance jurídico de tales cláusulas. 9.

Hechos relacionados directamente con las pretensiones declarativas y de condena de carácter económico. 9.1 Todo lo anterior ha afectado el valor efectivo del Contrato (cláusula 6) y la remuneración de OPAIN (cláusula 55) y ha adicionado los riesgos que la misma asumió (cláusula12). 9.2 Como ya se vió, lo expuesto ha ocurrido como consecuencia de los siguiente hechos: decisiones unilaterales de la AEROCIVIL contrarias a la cláusula 34 del Contrato (Terminal de Carga 1); actos regulatorios, decisiones judiciales y actos de la AEROCIVIL posteriores a la firma del Contrato de Concesión (franjas y resas); modificaciones de las obligaciones inicialmente Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 115 previstas en el Contrato dada la falta de estudios de suelos necesarios que traen como consecuencia la necesidad de ejecutar Obras Complementarias (Calle de Rodaje Mike 2); modificaciones legislativas que permitieron prórrogas que al momento de la firma del Contrato no estaban autorizadas por la ley (afectación de la Estructura Tarifaria por la prórroga de la exención de la Tasa Aeroportuaria Internacional en el Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena) y que deben reconocerse a OPAIN conforme a las cláusulas 1.55, 57.1 y 59 del Contrato. 9.3 Tales circunstancias han afectado, en contra de OPAIN, el equilibrio financiero del Contrato de Concesión No. 6000169 OK de 2006. 9.4 Por ello, OPAIN ha acudido en demanda de reconvención ante ese H. Tribunal.

6. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA AEROCIVIL EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA E INTEGRADA. Fueron enunciadas así: 1. Obligatoriedad de los compromisos contractuales asumidos por Opain 2. Necesidad de que Opain asuma en su totalidad las consecuencias de sus decisiones y, a la vez, cumpla sus compromisos contractuales 3.

Inexistencia de hechos que puedan configurar un rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión celebrado entre la Aerocivil y Opain CAPÍTULO QUINTO CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012), el Agente del Ministerio Público para el presente proceso arbitral, rindió su concepto el cual obra visible a folios 195 a 197 del Cuaderno principal No. 10 En dicho concepto el señor Agente manifestó que había corroborado la existencia en legal forma, de la cláusula compromisoria; que las Partes que han intervenido Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 116 en este proceso, lo han hecho en legal forma al igual que sus apoderados; que los Árbitros que han actuado en el presente tramite arbitral, lo han hecho por designación y con las facultades establecidas en la constitución, la ley y el cuadro normativo que regula la materia; que “Toda la actuación surtida se ha realizado con estricta observancia de la constitución y la ley y en especial garantizando los derechos y garantías fundamentales de las Partes; que las controversias planteadas por el demandante y demandado son transigibles y las cobijan el pacto arbitral”.

En cuanto al fondo de la controversia expresó: “Sustenta la convocante el anterior conglomerado de pretensiones en aspectos facticos, que detalla minuciosamente en 264 hechos acaecidos durante la relación contractual y en fundamentos de derecho contemplados en los artículos 1594, 1601, 1602, 1603, 1608,1615 y 1616 del C.C mas el 864, 867,870 y 871 del C de Co a lo que se suma el decreto 2279 de 1989, que según el actor fue transgredido por la convocada, sin especificar que titulo, capitulo, articulo, inciso, numeral o que literal o parágrafo.

“También, dentro del cumulo de pretensiones y de hechos contenidos en el petitum, menciona la clausula 79 del contrato y tanto en las peticiones como en los hechos cita el contrato de manera general, como incumplido y en veces los hechos señala alguna clausula del mismo como transgredida. “El articulado de la ley 80 de 1993 mas el resto de normas que regulan, modifican o adicionan la contratación estatal en Colombia son muy claras y especificas en el tratamiento que deben tener las partes desde la etapa precontractual, pasando por la adjudicación y suscripción del contrato y el desarrollo, ejecución, liquidación y terminación e incluso manejo que debe darse a las mismas en el o durante el mismo y que tengan clausula compromisoria, nos lleva a que básicamente es muy mínima la utilización que pueda dársele a normas contenidas en el C.C o en el C de Co, y en especial a este ultimo que regula es actividades contractuales entre personas, cuya actividad es el lucro, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, debido a que la AERONAUTICA CIVIL es una entidad 100% estatal que no tiene animo de lucro, sino que su obligación fundamental es prestar un servicio publico.

“Entonces este Ministerio Publico inicia el examen del contenido de la demanda de la convocante, con esta tremenda falencia, de una justicia que es rogada y que cuya fundamentación jurídica, de normas transgredidas, nos llevan a una situación confusa, ya que no encontramos en principio se hayan transgredido las normas de C.C y el C de Co señaladas por la convocante.” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 117 “De conformidad con la clausula 2 y de la 91 contrato No. 6000169OK del 12 de septiembre 2006, este se rige por la ley 80 de 1993 y 105 de 199, sus decretos reglamentarios y demás normas complementarias o concordantes en primer lugar, señores árbitros es bueno señalar que el decreto citado por el demandante, es mecanismo de solución de conflictos entre particulares; la norma dice “DECRETO 2279 DE 1989 (octubre 7) Diario Oficial No. 39.012, del 7 de octubre de 1989 Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones”.

Es decir, que esta disposición legal no es aplicable al caso que nos ocupa “… “Como podemos observar señores árbitros por lo anteriormente señalado no se dan los presupuestos en el presente caso por parte de la convocante de haber “ expresado con precisión y claridad” los fundamentos de derecho adecuados para el presente tramite y adicionalmente, las pretensiones se rigen por el C.P.C, las pretensiones de multas, y efectos de las mismas y demás no pueden tramitarse por el mismo procedimiento arbitral, ya que la una por ser acto administrativo hay reiterada jurisprudencia, de que el competente es el Consejo de Estado y la otra se debe efectuar mediante el proceso ejecutivo y que conlleva unas actualizaciones económicas, reconocimiento de intereses, pago de las mismo y de obligaciones de hacer.

“Por todo lo anteriormente expuesto los señores árbitros deberán declarase inhibidos para tramitar un laudo arbitral, que conlleve decisión de fondo, habida cuenta de que la Aeronáutica a través de su apoderado no invocó ni precisó cuál era la agresión de las normas adecuadas o inadecuadas que citó y tampoco podrá pronunciarse sobre la reconvención, ya que la existencia de la posibilidad de reconvención implica una demanda principal para que durante el termino de traslado el demando pueda proponer la de reconvención, al tenor de lo dispuesto en el art 400 del C.P.C. y cabe informarle a los señores árbitros como lo señalamos con anterioridad en el caso de las multas y el posible ordenamiento por parte de ustedes de unas sumas de dinero o de unas obligaciones de hacer derivadas de unos actos administrativos, no les da competencia a ustedes el ordenamiento jurídico ya que es la jurisdicción contenciosa administrativa y en el otro a los que deban tramitar los procesos ejecutivos, ya que ustedes en mi sentir para este caso no tienen la facultad de dictar mandamiento ejecutivo.” En relación con lo anterior considera el Tribunal que la demanda tal como fue presentada permite al mismo entrar a decidir pretensiones que fueron formuladas Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 118 En efecto, como fundamento de derecho de sus pretensiones el demandante expresa lo siguiente: “Para la solución de la presente controversia resultan aplicables los artículos 1594, 1601, 1602, 1603, 1608, 1615 y 1616 del Código Civil, 864, 867, 870 y 871 del Código de Comercio y el Decreto 2279 de 1989.” En relación con la aplicación de estas disposiciones a la contratación estatal debe recordarse que el artículo 13 de la ley 80 de 1993 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Por consiguiente, en razón de esta disposición legal las normas civiles y comerciales son aplicables a los contratos estatales. Ahora bien, las normas que cita el demandante como fundamento de sus pretensiones son las relativas a la cláusula penal, al efecto obligatorio del contrato, al deber de ejecutar los contratos de buena fe, a la mora y a la indemnización de perjuicios.

Todas estas disposiciones claramente tienen que ver con la controversia sometida al Tribunal y con los fundamentos de derecho que el mismo debe analizar para pronunciarse. Pero aún si se concluyera que existe algún error en la expresión de los fundamentos de derecho debe recordarse que al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 19 de enero de 2005 Referencia: Expediente No. 7796): “Esta Corporación, de vieja data, ha venido sosteniendo que la demanda, como cualquier negocio jurídico, debe interpretarse de una manera racional y lógica, teniendo en cuenta su texto íntegro, de manera tal que las dudas o vacilaciones que afloren de su redacción; las imprecisiones de sus súplicas; la equivocada denominación de las acciones que se ejercen o de los fundamentos de derecho que se invoquen por el actor, puedan ser esclarecidas si del contexto general del libelo resulta en forma suficientemente clara cual es su verdadero sentido y alcance.

“En suma, se ha dicho que “el juez debe interpretar la demanda en su conjunto, con criterio jurídico, pero no mecánico, auscultando en la causa para pedir su verdadero sentido y alcance, sin limitarse a un entendimiento literal”, por cuanto debe trascender “su misma redacción, para descubrir su naturaleza y esencia, y así por contera superar la indebida calificación jurídica que eventualmente le haya dado la propia parte demandante” (cas. civ. 31 de octubre de 2001, Exp. 5906)”.

(Se subraya). Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 119 De igual manera el Consejo de Estado expresó en sentencia de noviembre 8 de 2001 de la Sección Tercera (Expediente 12853): “El Consejo de Estado INTERPRETA la demanda tomando la orden constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

En efecto: La Carta de 1991 introdujo, entre sus muchas variaciones al Estado y como parte fundamental, en materia de la Administración de Justicia el principio administrador en el proceso judicial relativo a la prevalencia del derecho sustancial (art. 228). Impuso al juzgador ver la materia real del litigio con prescindencia de la forma; le dio una capacidad de acción, y con ella, lo convirtió en un verdadero rector del proceso con poderes de interpretación auténtica, se recaba, al exigirle que los juicios deben ser expresión del derecho sustancial; y al no distinguir éste, lo extendió al procedimiento y rituación del mismo y al acto de definición: la sentencia. Por ello la Sala no comparte que el demandado aunque entendió realmente el contenido de la controversia se valga de la forma de cómo solo fueron planteadas las súplicas de la demanda, para afirmar que el fallo sea inhibitorio porque el demandante solicitó responsabilidad contractual cuando debió ser responsabilidad extracontractual.

Y teniendo por claro que no se trata de la discusión de legalidad de un acto administrativo respecto del cual sí la jurisdicción es rogada, el Consejo de Estado dará aplicación en este caso al viejo principio de raíz latina referente a ‘dadme los hechos que yo os daré el derecho’.” Por otra parte, debe advertir el Tribunal que en este caso no existe un acto administrativo que excluya la competencia del tribunal arbitral.

En efecto, al examinar el material probatorio no encuentra el Tribunal que en el presente caso se estén controvirtiendo actos administrativos expedidos por la Aerocivil. En efecto, el Contrato establece: “CLAUSULA 63 MULTAS “Si durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos del Concesionario, se causarán las multas que se listan a continuación, por las causales expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo con el procedimiento aquí previsto.

“…” Ahora bien, para efectos de dichas multas, el Contrato dispone un procedimiento que puede ser iniciado bien a solicitud del interventor o de Aerocivil y en dicho procedimiento se contempla: “… “Dentro de los diez (10) Días siguientes al recibo de las comunicaciones arriba señaladas, Aerocivil indicará por escrito al Concesionario si considera Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 120 que se ha causado o no una multa.

“Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la causación de la multa, éste podrá manifestar, dentro de los diez (10) Días siguientes a la recepción de la comunicación, su desacuerdo con el contenido de la misma. En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa.” Como se puede apreciar, el Contrato no contempla la expedición de un acto administrativo de imposición de multas, sino un procedimiento que conduce a que en caso de desacuerdo acerca de si se han causado las multas, las partes puedan acudir a los procedimientos de solución de controversias, los que incluyen la convocatoria de un tribunal arbitral.

Finalmente, debe señalar el Tribunal que de acuerdo con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia”.

De esta manera, la iniciación de un proceso ejecutivo supone la existencia de un título ejecutivo con las condiciones señaladas en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, si no existe un título ejecutivo, el acreedor que pretende obtener el cumplimiento de una obligación debe acudir a un proceso declarativo para que se declare la existencia de la obligación y se condene a su cumplimiento.

En el presente caso es claro que no existe un título ejecutivo que permitiria a la Aerocivil cobrar las multas que se reclaman. Por lo anterior para el Tribunal es claro que es procedente un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda reformada y por consiguiente de la demanda de reconvención reformada. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 121 CAPÍTULO SEXTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y LAS OBJECIONES A LOS DICTAMENES 1.

ASPECTOS PROCESALES. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el proceso reúne los presupuestos procesales, requeridos para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. a. La convocada es una entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, quien actúa por conducto de Apoderado debidamente reconocido como tal.

Por su parte la Convocante, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el proceso, es una persona jurídica legalmente constituida y quien actúa por conducto de Apoderado debidamente constituido y reconocido como tal. b. La demanda reúne los requisitos legales. c. El Tribunal constató, en la oportunidad procesal correspondiente que:  Había sido designado e instalado en debida forma;  Las Partes eran capaces y estaban debidamente representadas;  La Demandante oportunamente consignó las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios y, asimismo, la contra Parte consignó oportunamente las sumas que le correspondían.  Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para transar respecto de las mismas.

Así mismo, tales controversias se encuentran cobijadas por la Cláusula Compromisoria pactada por las Partes, la cual reúne todos los requisitos de validez, tal y como se expuso en el Auto No. 12 del 18 de agosto de 2011. d. Por último, el Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes, y de ello da cuenta la manifestación hecha por las Partes en la audiencia llevada a cabo el 24 de julio de 2012 y que obra visible a folios 180 a 185 del Cuaderno principal No. 9, la cual se transcribe a continuación: “En este estado de la audiencia, teniendo en cuenta que ya se han practicado todas las pruebas del presente trámite arbitral, las Partes de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 122 común acuerdo dejan expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada hasta el momento, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de su derechos y garantías constitucionales y legales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que hubieren interpuesto en su oportunidad procesal sobre aspectos específicos”.

2. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE 2.1.

ANTECEDENTES El 6 de marzo de 2012 el apoderado de la parte convocante presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación un escrito por medio del cual objeta el dictamen pericial rendido por el perito Francisco José Mariño Caicedo, y como pruebas solicitó que se tuvieran como tales los documentos que obran ya en el expediente, entre otros el texto del contrato de concesión y sus apéndices E y D, así como la declaración rendida por el ingeniero Alfredo Díaz Granados y los documentos que él aportó durante la diligencia en la que dicha declaración fue rendida.

El 6 de marzo de 2012 el apoderado de la parte convocada objetó por error grave y en su totalidad el dictamen pericial eléctrico y solicitó como pruebas para sustentar la objeción por error grave las siguientes: Un dictamen pericial eléctrico con participación de un experto en la materia, con el fin de demostrar el error grave en que incurrió el perito eléctrico al no hacer una valoración del costo total de las obras eléctricas del TC1, sino simplemente una valoración parcial de aquellas relacionadas con el sistema VAA, partiendo del erróneo supuesto de que existía una orden de la AEROCIVIL y que las obras valoradas no tenían la naturaleza de Obras Complementarias.

Así mismo solicitó que el Tribunal decretara los testimonios de Juan Carlos Ardila y de Victor Gutiérrez, y en cuanto a pruebas documentales, pidió que el Tribunal tuviera como tales las que ya se encuentran aportadas al proceso y las que relaciona y adjunta con el escrito de Objeción. El 16 de Marzo de los corrientes, el apoderado de la parte convocante al descorrer el traslado de las objeciones presentadas por el apoderado de Opain al dictamen pericial eléctrico, presentó un escrito mediante el cual manifestó: “En los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, y en aras de demostrar que las razones en las que se sustenta la objeción formulada por la parte convocada carecen de fundamento, me permito solicitar que se tenga como prueba la declaración rendida por el ingeniero Alfredo Díazgranados en este proceso y los documentos que él aportó durante la diligencia en la que dicha declaración fue Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 123 rendida.

“Adicionalmente me permito solicitar que el ingeniero Díazgranados sea citado nuevamente a rendir testimonio dentro de este proceso, esta vez, con el objeto de que declara específicamente sobre si los trabajos referidos al sistema de ventilación mecánica formaban o no parte de las obras del desarrollo de carga y, en general, sobre el alcance técnico de las obligaciones contractuales del concesionario en relación con el sistema eléctrico TC1.” El 20 de marzo de los corrientes, el apoderado de la parte convocada dentro del término de traslado de la objeción presentada por la Aeronáutica Civil frente al dictamen pericial eléctrico, presentó algunas precisiones respecto de los motivos que se aducen como fundamento del supuesto error grave del perito eléctrico y acompañó tres anexos que corresponden a órdenes impartidas por la Aerocivil.

El 24 de abril de 2012 el apoderado de la Parte convocante presentó un escrito por medio del cual objeto por error grave el dictamen rendido por el perito Enrique Plata Ulloa y como pruebas solicitó: (i) que se tuvieran como pruebas los documentos que obran ya en el expediente, así como la declaración rendida por los doctores Crisanto González Rivera, Director de la Interventoría Financiera MACGREGOR S.A., y de Silvia Fernández De Castro, Directora de la Interventoría Operativa a cargo del Consorcio Operador Aeroportuario C.O.A., y los documentos que ellos aportaron durante las diligencias en las que dichas declaraciones fueron rendidas.

(iii) que fueran citados nuevamente a rendir declaración: el doctor Crisanto González Rivera, para que declare sobre la afectación que la entrega tardía de las obras de los Edificios del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), del Servicio Aéreo de Rescate (SAR), del Edificio de Carga en Cuarentena (ECC) y del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I y Fase II, generó en términos ingresos de la concesión; y la Doctora Silvia Fernández de Castro, para que declare sobre la forma como fueron cumplidos los trabajos de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto que están a cargo de Opain.

El 14 de mayo de 2012, mediante Auto No. 38, el Tribunal ordenó tener como pruebas los documentos que obran ya en el expediente, así como la declaración rendida por los doctores Crisanto González Rivera, Director de la Interventoría Financiera MACGREGOR S.A. y de Silvia Fernández De Castro, Directora de la Interventoría Operativa a cargo del Consorcio Operador Aeroportuario C.O.A., y los documentos que ellos aportaron durante las diligencias en las que dichas declaraciones fueron rendidas.

Igualmente ordenó recibir los testimonios de Crisanto González [prueba que posteriormente fue desistida] y de Silvia Fernández, folio 105 del cuaderno principal No. 9 y Acta No. 36 del 22 de Junio de 2012). Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 124

2.2. ANALISIS DEL TRIBUNAL Para resolver sobre las objeciones presentadas considera el Tribunal: En primer lugar estima pertinente hacer algunas reflexiones sobre la objeción por error grave, a la luz de las cuales evaluará el Tribunal las objeciones presentadas.

2.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece en su numeral 4 lo siguiente: “4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se hubiere originado en estas”.

Sobre el particular debe recordar el Tribunal que la objeción a un dictamen, implica la coexistencia de dos factores que son: a) un error; y b) el carácter de grave del mismo. Así de una parte, se requiere un error el que como lo ha dicho la Corte, consiste en la disconformidad entre la inteligencia y la verdad, pues para que se configure un error, debe originarse en una falsa creencia, o sea si ocurre que tal creencia no correspondió a la realidad (entre otras muchas, sentencia de la Sala Civil, del 2 de diciembre de 1.942, LV, 204).

Dicho error debe afectar las conclusiones del dictamen o debe estar contenido en las mismas. Por otra parte, se requiere que el error sea grave, esto es, grande, de mucha entidad o importancia. En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “…si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ’, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 125 de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)” (auto de 8 de septiembre de 1.993).

En este mismo sentido en sentencia del 9 de julio de 2010 dijo la Corte Suprema de Justicia (Expediente 11001-3103-035-1999-02191-01): “El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud “que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”, que “( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )” (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de1993.

Expediente 3446)”. Así mismo ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado (sentencia del 28 de septiembre de 2011 Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00494- 01(15476): Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 126 “El error grave, al cual se refiere la norma, según lo ha indicado la jurisprudencia, es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado3.

Así lo ha explicado la jurisprudencia de la Sección: “[C]onstituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )”4, al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos.

Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial y de los restantes medios de convicción y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión”.

Por otra parte la jurisprudencia ha precisado que la objeción por error grave se refiere a aquellos aspectos propios de la prueba pericial, por lo cual la misma no procede respecto de aspectos jurídicos, en la medida en que la determinación de los mismos corresponde al juez. Así mismo, cuando lo que existe es que el perito no responde determinada pregunta, no hay error grave, pues en tal caso no hay una discrepancia entre lo dicho por el perito y la realidad, sino una omisión de pronunciamiento.

En estos sentidos en sentencia del 9 de julio de 2010 (Expediente 11001-3103- 035-1999-02191-01 la Corte Suprema de Justicia expresó: “En sentido análogo, los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de “puro derecho” sobre 3 “El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que concurran en él las características de verosimilitud, recognoscibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, auto 25 de septiembre de 1939. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 127 su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de1993, exp. 3446), en tanto “la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo” (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación e todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión”.

Igualmente el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Tercera de 24 de marzo de 2011 (Exp. 21.133) expresó: “Ahora bien, tampoco puede olvidarse, en lo atinente al objeto de la peritación, que los aspectos estrictamente jurídicos, por mandato legal, se encuentran sustraídos del contenido de la pericia y han sido reservados a la decisión del juzgador, de manera tal que devienen inocuas e inanes las eventuales opiniones -de los peritos o, en contradicción con ellos, de las partes- sobre puntos de derecho y fútiles las objeciones de "puro derecho" en torno del alcance o sentido del Derecho aplicable.

En efecto, el dictamen pericial, con las restantes pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, es un instrumento idóneo para el entendimiento de las materias artísticas, técnicas, científicas y especializadas comprendidas en la cuestión controvertida, sin que puedan tornarse en una decisión jurídica, pues "la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. tomo, LXVII, pág. 161)".

Bajo esta perspectiva procede el Tribunal a analizar los errores graves que se reclaman:

2.2.2. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL DEL INGENIERO ENRIQUE PLATA La Aerocivil objetó parcialmente el dictamen pericial del Enrique Plata, para lo cual se refiere a la respuesta del perito en que éste expresa que “…conforme a lo dispuesto en las obligaciones generales del concesionario, anotó que no son propios al tema, la determinación de los perjuicios en lo referido al daño emergente o al lucro cesante, con la interpretación del tiempo adicional que AEROCIVIL debió dedicar a controlar y recibir lo ejecutado, aclarando que es únicamente por las cláusulas 63.10,63.9 Y 63.6 para las respuestas del dictamen en los literales b) y e)” y señala que al momento de determinar los perjuicios cuya definición se solicitó en las preguntas b y e, el perito no consideró que existieron conceptos distintos a la mayor permanencia de la interventoría en las obras y al valor de las multas previstas en el contrato que le generaron graves perjuicios a la Aerocivil.

Agrega que este es un tema de apreciación jurídica respecto del cual el perito no debió haber formulado pronunciamiento alguno. Además el perito se refirió a unos perjuicios por la mayor permanencia de la interventoría en las obras pero en su dictamen no reconoció valor alguno por ese concepto. Igualmente señala que el perito al dar respuesta a la solicitud de aclaración y complementación numero 2 se limitó a un lacónico recuento de comunicaciones y oficios, pero no analizó ni valoró dicha información, por lo que no cumplió la tarea que se le encargó que era determinar si la totalidad de los trabajos se habían realizado cumplimiento todas y cada una de las especificaciones de mantenimiento.

Al haber dejado de valorar una información que le fue puesta de presente y al dejar de contestar una pregunta que se le formuló y se le pidió aclarar y complementar, el perito incurrió en error grave. Sobre el particular considera el Tribunal Al perito se le solicitó: “1) Al responder a las preguntas formuladas por la convocante, identificadas con las letras b) y e) en el dictamen, el perito efectúa el cálculo del monto de los perjuicios que había experimentado la Aerocivil, teniendo en cuenta la mayor permanencia de la interventoría en las obras - aun cuando no se reconoce ningún valor específicamente por éste concepto - y el valor de las multas previstas en el contrato.

Se le solicita al perito que aclare y complemente su respuesta en el sentido de considerar todos los elementos que son propios del tema de la determinación de los perjuicios, en particular, aquellos que se refieren tanto al daño emergente como al lucro cesante”. El perito contestó “R. Aclaro que las indemnizaciones únicamente corresponden a los valores calculados en las multas previstas en el Contrato de Concesión NO.60001690K-2006, por incumplimientos según las cláusulas 63.10,63.9 y 63.6 de las respuestas en los literales b) y e) del dictamen.

Lo anterior se tramitó luego de examinar la documentación obtenida en las comunicaciones respectivas, donde se puede constatar las objeciones a las obras entregadas, con los numerosos hallazgos y conforme al proceso iniciado por la interventoría técnica, ya que durante la ejecución y re- Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 129 ejecución de las obras, fue evidente el control necesario con la interventoría técnica, por las objeciones presentadas antes del recibo final.

“Así mismo complemento las respuestas del dictamen pericial, aclarando que esto se determina dentro del proceso de entrega de las obras por Hitos en la Etapa de Modernización y Expansión de la cláusula 27 del Contrato, que permite antes de vencer el plazo previsto para la culminación de obras, establecer u otorgar un plazo máximo para los ajustes según las especificaciones y diseños, presentados con antelación a la suscripción del acta de verificación, dado el incumplimiento o cumplimiento a lo aplicable del Contrato de Concesión No 60001690K-2006, por ello y conforme a lo dispuesto en las obligaciones generales del concesionario, anoto que no son propios al tema, la determinación de los perjuicios en lo referido al daño emergente o al lucro cesante, con la interpretación del tiempo adicional que AEROCIVIL debió dedicar a controlar y recibir lo ejecutado, aclarando que es únicamente por las cláusulas 63.10,63.9 Y 63.6 para las respuestas del dictamen en los literales b) y e)”.

Como se puede apreciar, en su respuesta el perito consideró que “las indemnizaciones únicamente corresponden a los valores calculados en las multas previstas en el Contrato de Concesión”. Lo anterior puede constituir un error jurídico, pero no constituye un error grave, pues no es tarea propia del perito hacer consideraciones jurídicas, pues como se vio dicha labor corresponde al fallador.

Por otra parte el perito expresa que no era propio del tema determinar los perjuicios, con la interpretación del tiempo adicional que Aerocivil debió dedicar a controlar y recibir lo ejecutado. Como se puede apreciar en este caso no hay un cambio de la calidad de la cosa, o un error, sino simplemente una interpretación que hace el perito sobre lo que era propio del tema, consideración que en el fondo envuelve una consideración jurídica.

Así las cosas no se puede considerar que en sentido estricto exista un error grave. Por otra parte, igualmente en cuanto se refiere a los perjuicios por mayor permanencia en la obra que el perito no reconoció, es igualmente claro que tampoco se puede predicar que exista un error grave, porque lo que podría haber es una omisión de pronunciamiento del perito, pero no una discordancia entre la realidad y lo que afirma el perito.

En la segunda solicitud de aclaraciones se le pidió al perito: “-. 2) En respuesta a la pregunta identificada con la letra c) de las preguntas formuladas por la convocante, el perito afirma que "no se presentan objeciones respecto a las especificaciones técnicas de mantenimiento" en punto al tema de las Vías de acceso al Aeropuerto El Dorado.

Se solicita aclare si para los efectos de dar respuesta a ésta pregunta tuvo en Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 130 consideración el oficio IM·001·0p·09 del Consorcio Operador Aeroportuario, la comunicación que el interventor le remitió el 12 de noviembre de 2009 a la Aerocivil, y los oficios 1070.516.5·2009033170 y 1070.516.5 ·2009034192 del mes de noviembre del 2009 expedidos por la Aerocivil, documentos todos que obran en el expediente.

En caso afirmativo, se solicita indicar cuál fue la valoración que hizo de los mismos al momento de dar respuesta y que incidencia tuvo en ella; en caso negativo, se pide entonces que la complemente. “R. En la respuesta del literal c) del dictamen pericial, confirmo que OPAíN S.A., sí tuvo la posibilidad de finalizar el incumplimiento de las especificaciones técnicas de mantenimiento, cuando inició los trabajos de mantenimiento de las vías de acceso, el mismo día del vencimiento del cronograma de obras, con el objeto de realizar el cumplimiento de todas y cada una de las especificaciones técnicas de mantenimiento, aunque fueron entregadas el día veinticuatro de octubre de 2009, a las 24 H.L:, señalando así un incumplimiento en las especificaciones técnicas de mantenimiento, que valorado dentro del cronograma de OPAíN S.A., presentaba realmente un retraso de veinticuatro (24) horas y que fue iniciando extemporáneamente por el concedente dicho Mantenimiento.

“No obstante lo anterior, me permito dar aclaración al tema de las vías de Acceso al Aeropuerto El Dorado, anotando que en el transcurso de octubre 13 de 2009, hasta las 5 P.M. de octubre 23 del 2009, no aparece registrada la iniciación de los trabajos programados, aunque se registran las comunicaciones cruzadas desde julio 17 del 2009 hasta octubre 16 de 2009, donde a pesar de las solicitudes de la interventoría, no se iniciaron las labores de mantenimiento, de acuerdo al cronograma de OPAíN S.A., por ello el mismo día 23 de octubre del 2009, siendo la 1:30 P.M., se radicó la comunicación IM-001-0P-09 del Consorcio Operador Aeroportuario, aportando pruebas donde en las horas de la mañana no se disponía de la maquinaria del sub-contratista, los materiales, equipos y mano de obra - con excepción de la comisión topográfica -.

Y es cuando la interventoría operativa, notifica a OPAíN S.A. el inicio del procedimiento de multa, de la cláusula 63, numeral 63.14 por incumplimiento de las especificaciones técnicas de mantenimiento. “Sin embargo, mediante la comunicación 2009220001853 radicada el 28 de octubre del 2009 por OPAíN S.A., confirma lo anteriormente anunciado en la comunicación 220017831 radicada el 19 de octubre del 2009, en las oficinas de la interventoría operativa, desplazando el inicio conforme a la disponibilidad de la maquinaria del sub-contratista para iniciar labores el día 23 de octubre del 2009.

Esto se documenta en la correspondencia cruzada entre las partes.” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 131 En relación con la respuesta del perito no advierte tampoco el Tribunal que el perito haya incurrido en un error grave, porque lo que afirma no contradice la realidad acreditada en el proceso.

Lo que podría haber, desde la perspectiva del objetante, es que el perito no se haya pronunciado sobre otros aspectos del cumplimiento por parte de OPAIN, lo cual no constituye un error grave. Por lo anterior se declarará que no prosperan las objeciones formuladas por error grave.

2.2.3. OBJECIONES AL PERITAJE DEL INGENIERO MARIÑO. En cuanto a las objeciones formuladas al perito eléctrico se considera lo siguiente: La parte convocante objeta la respuesta dada por el perito a su solicitud de complementación número 1, en la cual señaló que “[e]l Apéndice D del contrato, en el numeral 6 cuando menciona las obras que están incluidas en el Desarrollo de Carga y concretamente en el Nuevo Terminal de Carga, no incluye como subproyecto al TC1 por lo cual no se puede afirmar que la instalación eléctrica del sistema de VAA en el TC1, forme parte del contrato”.

A tal efecto señala el objetante que una lectura armónica del contrato muestra claramente que el TC1 sí es un subproyecto del Desarrollo de Carga, tal y como lo ha planteado reiterada y fundadamente la interventoría técnica y lo ha incluso aceptado el propio concesionario. Por lo anterior considera que existe un error grave del perito.

Igualmente considera que existe un error grave en cuanto al dar respuesta el perito a las solicitudes de aclaración y complementación números 2 y 3 e indicó que los planteamientos que él hizo en relación con los temas allí mencionados tienen como única fuente el dicho del propio concesionario, mencionando incluso que ello le resultó necesario “ante la imposibilidad de hacer mediciones”.

Considera el objetante que al perito le corresponde hacer sus propias indagaciones, y ante la imposibilidad de corroborar ciertos hechos o de hacer sus propias valoraciones técnicas, debe abstenerse de responder. Por ende, el haber convertido en este punto específico los dichos del concesionario en sus propias conclusiones, constituye, per se, un error grave.

Finalmente señala que el perito en respuesta a la solicitud de aclaración número 5, señaló que “[e]n realidad aunque la documentación fue entregada a este peritazgo por OPAIN, el contrato eléctrico para el TC1 se firmó entre AMV y el CCND”. Al respecto señala el perito que al haber tomado los valores convenidos entre dos terceros a la relación contractual que es objeto de debate para determinar los costos que habría asumido el propio concesionario por realizar los trabajos a los que allí se hace mención, constituye un error grave.

Primero, porque ninguna referencia hay a las sumas que, en realidad, tuvo que desembolsar el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 132 concesionario, y, segundo, por la natural acumulación de factores multiplicadores por intermediación que supone el encadenamiento de distintos contratos.

Sobre el particular considera el Tribunal: Al perito se le pregunto: “Pregunta 1. “El perito ha señalado que Opain recibió la instrucción de “construir un subsistema eléctrico en el TC1 que no formaba parte del original y que no solo no era mandatorio dentro del contrato de concesión y sus apéndices sino que en el sistema original del TC1 dichos sistemas de ventilación y aire acondicionado han venido siendo instalados por los mismos tenedores de espacio.

En consecuencia no era una obra que claramente se pudiera asignar como a cargo de OPAIN” (página 18). Ha señalado también que “las obras descritas en este documento … se consideran como obras complementarias” (página 27). Solicito que el perito complemente su respuesta, en el sentido de indicar las estipulaciones del contrato o de sus apéndices que tuvo en consideración para formular dichos planteamientos”.

El perito contestó: “Respuesta. El Apéndice D del contrato, en el numeral 6 cuando menciona las obras que están incluidas en el Desarrollo de Carga y concretamente en el Nuevo Terminal de Carga, no incluye como subproyecto al TC1 por lo cual no se puede afirmar que la instalación eléctrica del sistema de VAA en el TC1, forme parte del contrato.

“Al no formar parte del contrato, la instalación eléctrica para el sistema de VAA en el TC1 puede ser tratada como una obra complementaria de acuerdo con lo establecido en la cláusula 1, numeral 1.88 (Obras Complementarias) del contrato de concesión, si el Tribunal así lo considera”. Desde este punto de vista encuentra el Tribunal que no existe un error grave en los términos previstos en la ley.

En efecto el perito expresa su opinión acerca de si en el Apéndice D se encuentra o no incluida la instalación eléctrica del sistema VAA en el TC1. Dicha consideración podría ser discutible, pero no gravemente errónea. Por lo demás en el fondo, determinar qué obras se incluyen en el contrato implica un análisis jurídico que corresponde al tribunal y que como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia no corresponde al concepto de error grave.

En cuanto a la aclaración 2 al perito se le preguntó, y él contestó lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 133 “Pregunta 2.

“El perito ha hecho referencia al diseño contratado por Opain con HMV, y ha estimado en un 60% “lo que conformó el aspecto eléctrico” (página 22). Solicito que el perito aclare cómo determinó dicho porcentaje. Así mismo solicito que lo complemente, allegando copia de los documentos a partir de los cuales estableció el “costo de 93’844.000” (página 22).

“Respuesta. El costo de $ 93’844.000 es el acordado entre OPAIN y la firma HMV para la ejecución de los diseños eléctricos y mecánicos según los documentos entregados al perito los cuales se adjuntaron al dictamen en la Carpeta 4 del Anexo Documental. “El mencionado contrato identificado con el Nᵒ 1200508 es en realidad una orden de servicio impartida por OPAIN a HMV cuyo objeto es el siguiente: “Servicio de diseño de detalle de instalaciones eléctricas y de aire acondicionado para la Terminal Internacional de Carga”.

El objeto así establecido no permite distinguir concretamente las actividades asignadas a cada uno de los sistemas, eléctrico y mecánico. No obstante era preciso para efectos del Dictamen estimar hasta donde fuera posible la dedicación requerida por cada uno de los sistemas por tanto se investigó en contratos similares en otras firmas llegando a establecer preliminarmente una cifra del 60% de dedicación a la parte eléctrica y 40 % a la mecánica.

Posteriormente en reuniones con OPAIN se corroboró que dicha repartición era apropiada. “O sea que detrás de la asignación del porcentaje no hay nada distinto a una apreciación producto de la experiencia de algunas firmas diseñadoras y por otro lado de las personas involucradas en el manejo del contrato”. ( se subraya). Como se puede apreciar, el perito tomó como base para su estimación el valor de un contrato celebrado con OPAIN para el efecto.

Como quiera que dicho contrato era más amplio, el perito determinó la composición correspondiente a los sistemas eléctricos, tomando como base otros contratos, es decir determinó el mismo el porcentaje y simplemente posteriormente lo corroboró con OPAIN. Por consiguiente, es claro que en este caso el peritó realizo su propia estimación y no se fundó simplemente en la de OPAIN, por lo que el reparo del objetante es infundado.

En la pregunta 3 el perito contestó: “Pregunta 3. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 134 “El perito ha estimado también en un 35% el “consumo de los equipos del sistema de ventilación” (página 23).

Solicito que el perito aclare cómo determinó dicho porcentaje. “Respuesta. Como se indicó en el Dictamen, el porcentaje se obtuvo de un dato suministrado por OPAIN el cual fue necesario utilizar ante la imposibilidad de hacer mediciones. ““Se adjunta al presente documento la copia correspondiente del correo electrónico que este peritazgo solicitó a OPAIN donde el Concesionario se refiere a tal porcentaje (Anexo 2).La respuesta a la pregunta 5 formulada y respondida en el correo resuelve la inquietud.” En este punto observa el Tribunal que el porcentaje indicado por el perito fue tomado de la información suministrada por una parte.

Ahora bien, no se ha demostrado que dicho porcentaje sea erróneo sino que el mismo no fue calculado directamente por el perito. Desde esta perspectiva, debe recordarse que el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil establece que los peritos “realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios…” y “en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen”.

Por consiguiente, el perito no puede simplemente dar como respuesta un cálculo suministrado por la parte, sin examinarlo personalmente y dar su opinión sobre el particular. Así las cosas encuentra el Tribunal que el perito no expresa si dicho porcentaje es correcto o no, por lo que habría en este caso es ausencia de respuesta fundada del perito más que error grave.

En cuanto a la aclaración 5, se observa que en la misma se le pidió al perito: “Pregunta 5. “El perito ha tomado de un “Anexo 2” del “contrato entre AMV y OPAIN” unos valores para “dos acometidas” y para “tableros y demás instalaciones internas” (página 24). Solicito que el perito aclare cómo están determinados dichos valores y el referido anexo, y complemente su respuesta en el sentido de discriminar los bienes cuyos consideró para su respuesta.

El perito contestó: “Respuesta. En realidad aunque la documentación fue entregada a este peritazgo por OPAIN, el contrato eléctrico para el TC1 se firmó entre AMV y el CCND. El Anexo de precios del mencionado contrato5 contiene la descripción de la composición de calibre de las acometidas y demás 5 La Carpeta 6 del Anexo Documental del Dictamen contiene el anexo de precios pactados entre CCND y AMV.

Todos esos elementos están valorados a los precios del contratista AMV que finalmente fue el favorecido (Anexo 1). “El ejercicio de este peritaje consistió en tomar los distintos elementos especificados relacionados en ese Anexo de precios y en el primer caso valorarlos a los precios del peritaje; en el Anexo 2 del Dictamen en el Item 4 se relacionan las acometidas con los precios del contrato eléctrico entre AMV y el CCND para efectos de su comparación con el estimativo del peritazgo.

“Igual trabajo se hizo con el Item 5 para tableros y demás instalaciones internas”. “En el Anexo 4 del presente documento se ilustran los análisis de precios unitarios para ilustración de las partes que explican la composición de los distintos elementos en los precios utilizados por este peritazgo y donde se puede encontrar la discriminación solicitada”.

En relación con lo anterior no encuentra el Tribunal que esté demostrado el error, pues los precios fueron determinados con base en la lista de precios relativo a dichas obras, sin que para ello sea necesario tener en consideración que el contrato hubiera sido o no firmado por OPAIN. Por otra parte, los incrementos que podría haber tenido el valor del Contrato por haber sido celebrado por CCND y no con OPAIN directamente no están acreditados.

Por ello se negará el error grave. Por su parte OPAIN objetó el dictamen del perito eléctrico en su integridad para lo cual señaló lo siguiente: En primer lugar advierte que el perito “a pesar de reconocer que sí hubo una construcción de un nuevo sistema eléctrico, señala además que no sólo no hubo la orden de la AEROCIVIL que él dice no haber encontrado, sino que la intervención cuya valoración fue solicitada por OPAIN resultó de un hecho distinto a dicha orden: El cambio de la NSR98 por la NSR10”.

Por ello sólo tuvo en cuenta los costos de las instalaciones para el sistema de ventilación y aire acondicionado. El perito dejó de valorar una suma que, según OPAIN asciende a $1.661.835.527,16. Agrega que el perito desestimó documentos que le fueron entregados por OPAIN, en los cuales se hallaban registradas valoraciones por un total de $2.113.615.852 y manifestó no contar con información suficiente para resolver los interrogantes.

Señala que en el expediente obra la prueba de que la interventoría técnica ordenó la ejecución del reforzamiento con la norma NSR-10 y no con la NSR-98. En esta Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 136 medida la demolición fue ejecutada como consecuencia de una orden de la interventoría, orden de la cual se desprenden las intervenciones en materia eléctrica.

Agrega que al sostener el perito que las obras no eran obras complementarias incurrió en un error grave, pues realiza un análisis jurídico que no le correspondía al perito Por otro lado advierte que la información se encontraba en el “Presupuesto de Obras Adicionales Redes Eléctricas Sistema Aire Acondicionado Terminal de Carga Existente TC1”, el cual resulta ser una parte del cuadro general denominado “Presupuesto de Obras Adicionales Terminal de Carga Existente TC1”.

Agrega que el perito conoció el cuadro general y tuvo la oportunidad de analizarlo, al punto que fue a partir de ese análisis que el mismo perito solicitó que se le entregara un extracto del cuadro relativo única y exclusivamente a la intervención eléctrica y de aire acondicionado, solicitud que dio origen al cuadro denominado “Presupuesto de Obras Adicionales Redes Eléctricas Sistema Aire Acondicionado Terminal de Carga Existente TC1”.

Agrega que del cuadro denominado “Presupuesto de Obras Adicionales Redes Eléctricas Sistema Aire Acondicionado Terminal de Carga Existente TC1” también es posible extraer toda la información suficiente para acceder a las cifras que OPAIN reclama, ya que en el citado cuadro se hace referencia a todas las intervenciones del sistema eléctrico y no sólo a las relacionadas con el sistema de aire acondicionado.

Agrega que en diversas reuniones los funcionarios de OPAIN complementaron estos soportes. Señala que para el perito, en su carácter de técnico y experto en la materia, era posible arribar a la cifra de $2.113.615.852 pues lo único que debía hacer era multiplicar la cifra de $1.463.147.420 por el valor de AIU que OPAIN ha estimado (35.75%) o por 31% de AIU.

Afirma que como el perito no soportó su dictamen en la información que tenía a su disposición y conforme a la cual los resultados de su experticia hubieran sido otros, el mismo adolece de error grave Para demostrar el error se recibió la declaración del señor Juan Carlos Ardila, quien indicó la información que suministró al perito Mariño. Igualmente en el curso del proceso se practicó un dictamen pericial por parte de la empresa Montajes y Servicios Integrales S.A. el cual expresa que “En la revisión del expediente se encontró la comunicación del ingeniero Franciso Mariño de fecha 22 de diciembre de 2011, con la que presenta su dictamen y en la cual relaciona e incluye el cuadro “Presupuesto Obras Adicionales Redes Electrica – Sistema Aire Acondicionado Terminal de Carga Existente TC1” en la Carpeta 1 del Anexo Documental, el cual indica fue entregado por OPAIN.

Este cuadro en la segunda columna determina un valor total de $5.406.054.465, correspondiente al valor total del proyecto en ejecución. Igualmente señaló que OPAIN entregó al ingeniero Francisco Mariño la comunicación 20113000066911 de noviembre 04 de 2011 que incluye el cuadro “Presupuesto Obras Adicionales Redes Electrica – Sistema Aire Acondicionado Terminal de Carga Existente TC1”, y dicho cuadro presenta un valor total de $5.406.054.465 correspondiente, según indica a la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 137 desagregación de items del mismo, al diseño y las obras de construcción de las redes eléctricas y sistema de aire acondicionado del Terminal de Carga Existente TC1.

Agrega que “el cuadro “Presupuesto Obras Adicionales Redes Eléctrica – Sistema Aire Acondicionado Terminal de Carga Existente TC1” si incluye los valores relacionados en la Tabla 1 de la pregunta 2 y la sumatoria de los mismos corresponde a la cifra de $2.113.615.852, incluido el AIU de 35.75% sobre la totalidad de las actividades valoradas en dicha tabla”.

Finalmente señala que la cifra total de $2.113.615.852 presentada en la Tabla 1 de la pregunta 2 está discriminada numéricamente de la siguiente manera: Un valor de $1.556.991.418 correspondiente a la suma todos los items, el cual a su vez se puede discriminar así: Un valor de $1.463.147.421 correspondiente a la suma de los primeros 11 items y que hacen referencia los items de suministro y construcción y un valor de $93.844.000 correspondiente al item 12 que hace referencia al diseño de las instalaciones eléctricas y de aire acondicionado para el terminal de carga TC1.

Un valor de $556.624.432, correspondiente a un AIU del 35,75%, tal y como se presenta explícitamente en la tabla 1. Desde este punto de vista considera el Tribunal que el primer aspecto que fundamenta la apreciación del perito es un aspecto jurídico que debe resolver el Tribunal. Así las cosas a la luz de la jurisprudencia dicho aspecto no puede ser cuestionado bajo las reglas del error grave.

Por otra parte, en cuanto al valor a reconocer considera el Tribunal que lo que señala el perito en el sentido del valor de las obras no constituye un error grave en sí mismo, pues lo que señala el perito es simplemente que no tenía la información correspondiente, es decir lo que puede haber es una omisión de procedimiento. Lo que no constituye un error grave.

Por consiguiente, el Tribunal negará la objeción por error grave, sin perjuicio de que el Tribunal deba valorar todas las pruebas practicadas, incluyendo los dictámenes periciales, teniendo en cuenta las observaciones formuladas. CAPÍTULO SÉPTIMO CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y LA DEMANDA DE RECONVENCION Procede el Tribunal al estudio y decisión de las pretensiones de la demanda corregida y debidamente integrada, su contestación y excepciones, así como a las de la demanda de reconvención, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y las normas jurídicas aplicables al caso.

Finalmente, en la pretensión cuarta solicitó “Que se condene a Opain al pago del valor de las treinta y un (31) multas a las que se hizo referencia en la pretensión anterior, debidamente ajustado de conformidad a la variación experimentada por el índice de precios al consumidor entre el momento en que dichas multas fueron impuestas y el día del pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.” Previamente a analizar si se han presentado los pretendidos incumplimientos y si ellos dan lugar a que se hayan causado las multas como solicita AEROCIVIL se declare y se condene a su pago, procede el Tribunal a realizar un examen general sobre las reglas aplicables a dichas multas, para posteriormente pronunciarse sobre cada una de ellas. 1.1.1 Consideraciones generales sobre las multas Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 139 1.1.1.1 La naturaleza de las multas pactadas En primer lugar, ha sido discutida la posibilidad de aplicar multas en los contratos del Estado.

A este respecto observa el Tribunal que el Contrato de Concesión a que se refiere este proceso se celebró el 12 de septiembre de 2006, época en que se encontraba vigente el texto original de la ley 80 de 1993 que no regulaba expresamente la posibilidad de pactar o imponer multas en caso de incumplimiento por parte del contratista. Ello dio lugar a que la jurisprudencia del Consejo de Estado precisara que de conformidad con las normas del derecho privado, aplicables al contrato estatal en razón del artículo 13 de la ley 80 de 1993, era posible pactar la imposición de multas en un contrato estatal como una forma de cláusula penal6.

En todo caso la jurisprudencia discutió si existía la posibilidad7 o no8 de imponer dichas multas por parte de la entidad estatal o si estaba reservada dicha facultad al juez del contrato. Partiendo de este contexto en el Contrato de Concesión se pactó: “CLAUSULA 63 MULTAS “Si durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos del Concesionario, se causarán las multas que se listan a continuación, por las causales expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo con el procedimiento aquí previsto.

“Las multas a que se refiere la presente cláusula son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones y por lo tanto no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier indemnización en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil. “El pago o la deducción de dichas multas no exonerará al Concesionario de su obligación de terminar o ejecutar las Obras de Modernización y Expansión, de efectuar adecuadamente la Operación y Explotación Comercial del Area Concesionada, de realizar las labores de Mantenimiento, ni de las demás responsabilidades y obligaciones que emanen de este Contrato” (se subraya) 6 Por ejemplo providencias del 4 de junio de 1998 ( expediente 13988), 20 de junio de 2002 (expediente 19488), 18 de marzo de 2004 (expediente 15936) y 7 de octubre de 2009 (radicacion: 250002326000199603076-01 18.496) 7 Así admitió la posibilidad de imponerlas entre otras providencias en Auto de 4 de junio de 1998, Exp. 13.988 y en Sentencia de 20 de junio de 2002, Exp. 19.488 8 Sentencias de 20 de octubre de 2005, Exp. 14.279 y de 7 de octubre de 2009 (Radicado: 250002326000199603076-01 18.496) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 140 En desarrollo de lo anterior el Contrato contempla entonces una lista de multas por diversos conceptos, como por ejemplo, en los siguientes casos: “63.6.

Multas por el incumplimiento del Cronograma de Obras “Por no cumplir con el Cronograma de Obras previsto en la CLÁUSULA 28, y en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, con el cumplimiento de la totalidad de las especificaciones técnicas previstas en el Contrato y sus Apéndices para cada Obra de Modernización y Expansión, se causará una multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Si pasaren más de seis (6) meses, sin que el Concesionario haya cumplido con esta obligación, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLÁUSULA 68 de este Contrato.

“… “63.9 Multa por incumplimiento en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión o en las Especificaciones Técnicas de Diseño Si durante la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión el Concesionario incumple las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión contenidas en el Apéndice D del presente Contrato, o las Especificaciones Técnicas de Diseño contenidas en el Apéndice E, cuando fueren aplicables, se causará una multa diaria de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha tomado las medidas necesarias y suficientes para corregir el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor y de Aerocivil. Si transcurren más de seis (6) meses sin que se hayan tomado las medidas a que se refiere este numeral, o si hubiere transcurrido el plazo fijado por el Interventor o por Aerocivil al Concesionario sin que se hayan obtenido los resultados exigidos por el Interventor, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de este Contrato.

“63.10 Multa por incumplimiento en la implementación de Sistemas Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 141 “Si el Concesionario incumple las condiciones requeridas para la implementación de cualquiera de los sistemas informáticos o mecánicos, contenidas en la CLAUSULA 31, el Apéndice D, en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, en las Especificaciones Técnicas de Diseño, en las Especificaciones Técnicas de Operación o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato, se causará una multa diaria de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha implementado correctamente el sistema correspondiente. Si pasaren más de tres (3) meses sin que se hayan tomado las medidas a que se refiere este numeral, o si hubiere transcurrido el plazo fijado por el Interventor o por Aerocivil al Concesionario sin que se hayan obtenido los resultados exigidos por el Interventor, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de este Contrato.

Esta misma multa se causará, si vencido el plazo para remediar desperfectos en los sistemas informáticos o mecánicos con origen en fallos en su implementación, pero que permanecieron ocultos al momento de la suscripción del Acta de Verificación, el Concesionario no hubiere adecuado tales Obras de Modernización y Expansión a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión contenidas en el Apéndice D del presente Contrato, o a las Especificaciones Técnicas de Diseño contenidas en el Apéndice E, según corresponda.

“63.13 Multa por incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Aeroportuaria “Si el Concesionario incumpliere las obligaciones que en materia de Seguridad Aeroportuaria son de su cargo, de conformidad con la señalado en la CLAUSULA 44 del presente Contrato de Concesión, en el Apéndice H ("Seguridad Aeroportuaria") y en las normas sobre Seguridad Aeroportuaria que resulten aplicables, entre ellas pero sin limitarse a las mismas, el Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria y el Anexo 17 del Convenio de Aviación Civil Internacional, se causará una multa diaria de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha implementado los procedimientos de Seguridad Aeroportuaria previstos en el presente Contrato o ha dispuesto los bienes y equipos requeridos para tal efecto. En el caso que el incumplimiento del Concesionario estuviere relacionado con las obligaciones de Seguridad Aeroportuaria relativas a la detección de material explosivo, o pirotécnico, de armas o municiones, la multa ascenderá a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) hasta el momento en que el incumplimiento sea solucionado.

Si transcurren más de treinta (30) Días Calendario sin que se hayan tomado las medidas a que se refiere este numeral, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de este Contrato. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 142 “Esta multa se causará sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, por parte de la Autoridad de Seguridad Aeroportuaria, por violación de las normas o reglamentos aplicables.

“… “63.14. Multa por incumplimiento en las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento. “Si el Concesionario incumpliere las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento contenidas en el Apéndice G del Contrato, se causará una multa diaria de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cuando el incumplimiento se mantenga por más de seis (6) meses Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de este Contrato.

Transcurridos más de treinta (30) Días Calendario sin que el Concesionario haya cumplido con dichas obligaciones, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de de este Contrato. “… “63.18 Multa por Incumplimiento en la entrega de información al Interventor. “Si el Concesionario no entregare la información complete que le solicite el Interventor, siempre y cuando ésta se relacione con el objeto del presente Contrato, dentro de los plazos y en los términos de cada requerimiento y se negare a corregir dicho incumplimiento, se causará diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha corregido el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor. Cuando transcurran mas de treinta (30) Días Calendario sin que se haya subsanado el incumplimiento, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de este Contralo.

“63.19 Multa por incumplimiento de otras obligaciones Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 143 “Si el Concesionario incumpliere alguna de las obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión, que no se encuentra incluida en las demás multas a que hace referencia la presente clausula, se causará una multa diaria de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha corregido el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor.” (se subraya) Ahora bien para efectos de hacer efectivas dichas multas el Contrato previó: “63.20 Procedimiento para la imposición de multas “El procedimiento para la imposición de multas, podrá iniciarse, bien por parte del Interventor o bien por parte de Aerocivil.

“63.20.1 Inicio del procedimiento por parte del Interventor “Cuando el Interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en esta cláusula, informará al Concesionario por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas que acrediten su existencia, y las razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del Contrato de Concesión. Copia de esta comunicación, será remitida por el Interventor a Aerocivil.

Aerocivil basará su decisión en (i) la comunicación inicial del Interventor al Concesionario y (ii) la comunicación del Concesionario a Aerocivil. Si Aerocivil considera necesario, podrá Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 144 solicitar tanto al Concesionario como al Interventor, las aclaraciones o la información adicional que considere pertinente.

Esta comunicación, en cuanto a las consideraciones de Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo. “Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la causación de la multa, éste podrá manifestar, dentro de los diez (10) Días siguientes a la recepción de la comunicación, su desacuerdo con el contenido de la misma.

En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa. “63.20.2 Inicio del Procedimiento por parte de Aerocivil “Si Aerocivil encontrare que el Concesionario ha incumplido alguna de las obligaciones a que se refiere este Contrato, y que tal incumplimiento puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en los numerales anteriores, procederá a comunicar por escrito tal circunstancia tanto al Concesionario como al Interventor, exponiendo de una manera sumaria las razones por las cuales considera la existencia de un incumplimiento.

“Si dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes al día en que se le haya informado al Concesionario lo previsto en el párrafo anterior, no hubiere objeción por escrito, dirigida al Aerocivil, por parte del Concesionario, se entenderá tal silencio como una aceptación por parte del Concesionario en cuanto a la existencia del incumplimiento.

En tal caso, Aerocivil podrá ordenar a la Fiduciaria el traslado del valor de la multa de la Subcuenta Principal a la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil. Durante este mismo lapso, el Interventor presentará al Concesionario y a Aerocivil su concepto sobre la procedencia o la improcedencia de la multa. “Si hubiere objeción por parte del Concesionario en los términos señalados en el párrafo anterior, éste deberá dirigirse al Aerocivil mediante comunicación escrita en la cual expondrá las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo con la comunicación de Aerocivil; de dicha comunicación enviará copia al Interventor.

“Dentro de los diez (10) Días siguientes al recibo de las comunicaciones arriba señaladas Aerocivil indicará por escrito al Concesionario si considera que se ha causado, o no, una multa. Aerocivil basará su decisión en la comunicación del Concesionario a Aerocivil y en la opinión del Interventor, la cual deberá ser enviada por éste dentro del plazo de diez (10) Días arriba señalado.

Si Aerocivil considera necesario, podrá solicitar tanto al Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 145 Concesionario como al Interventor las aclaraciones o la información adicional que considere pertinente.

Esta comunicación, en cuanto a las consideraciones de Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo. “Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la posible causación de la multa, éste podrá manifestar, dentro de los diez (10) Días siguientes a la recepción de la comunicación, su desacuerdo con el contenido de la misma.

En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa.” (se subraya) En relación con las estipulaciones en materia de multas que se han transcrito, es pertinente recordar que en el Laudo proferido el 28 de septiembre de 2010 entre las mismas partes se expresó: “Ahora bien frente a lo anterior, observa el Tribunal que en el Contrato no se prevé una facultad de imposición de multas por parte de la entidad estatal, sino un procedimiento en virtud del cual la causación de la multa dependerá de la aceptación de OPAIN o de la decisión del Tribunal Arbitral previsto para resolver la controversia entre las partes.

“En efecto, el Contrato prevé el siguiente procedimiento para la imposición de la multa: “… “Como se puede apreciar, la multa se causa si OPAIN acepta el incumplimiento o no objeta la manifestación que en tal sentido le formula la interventoría o Aerocivil dentro de los términos contractuales. De esta manera, en tales casos la multa tiene como fuente la voluntad de las partes y el efecto de la estipulación contractual.

Es importante destacar que el contrato expresa que la manifestación de Aerocivil en el sentido de considerar que se ha causado una multa “no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo”. Lo cual significa que por ese acto no se impone la multa y es por ello que en caso de que OPAIN manifieste su discrepancia se acude a los mecanismos de solución de controversias”.

De este modo, en la forma como fueron pactadas las multas en el Contrato celebrado, las mismas no son impuestas por la entidad pública, sino que ellas resultan de la aplicación del Contrato, pues el mismo en general dispone que las multas se causan por un determinado incumplimiento. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 146 El procedimiento que el Contrato establece sólo tiene por objeto permitir que las partes lleguen a un acuerdo sobre la existencia de la multa como consecuencia del incumplimiento, y que si no lo logran se acuda al mecanismo de solución de controversias pactado en el contrato, con el fin de que el Tribunal Arbitral determine si la multa se causó o no. Es pertinente precisar que el Diccionario de la Lengua de la Real Academia define “Imponer” señalando que es “Poner una carga, una obligación u otra cosa”.

Es claro en el presente caso que la manifestación de la Aerocivil en el sentido de que considera que se ha causado una multa no constituye una imposición de la misma, pues no pone en cabeza de Opain una carga o una obligación, pues dicha obligación surge por virtud del contrato por el hecho de la mora, de la misma manera que la obligación de pagar un interés moratorio por el no pago oportuno de una suma de dinero, surge por virtud del contrato o de la ley, sin perjuicio de que ella pueda ser reconocida voluntariamente por las partes, o si ellas no llegan a un acuerdo por el juez.

Por lo demás, la manifestación de la AEROCIVIL en el sentido de que considera que se ha causado la multa, no tiene el carácter de acto administrativo. A este respecto no sobra recordar que en sentencia del 20 de junio de 2002 (Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0004-01 número interno 19488), el Consejo de Estado se pronunció respecto de un caso en el que un contrato estatal contemplaba que en caso de mora del contratista se causaría una multa diaria y se preveía un procedimiento para hacerla efectiva.

En dicha providencia se señaló que la entidad pública envió una comunicación en la que “puso de presente al contratista que se habían configurado unos hechos de incumplimiento que daban lugar a la aplicación de las multas, por las causales y cuantías allí señaladas, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas 22 y 23 del contrato”. Señaló entonces el Consejo de Estado: “La Sala comparte las apreciaciones que hizo el tribunal de arbitramento al asumir competencia para conocer del asunto, la defensa de la entidad pública al procedimiento pactado en el contrato para la aplicación de las multas y la posición del agente del Ministerio Público, en tanto coinciden en que el referido oficio no es un acto administrativo.

“Lo primero que cabe advertir es que el acto administrativo no tiene una forma sacramental, ya que no importa la que escoja la administración pública para manifestarse, sea una resolución, un oficio, una comunicación, circular o directiva, porque lo determinante será la situación jurídica que cree para el particular, los efectos jurídicos del mismo y su poder decisorio.

“Desde el punto de vista formal se ha entendido por acto administrativo todo acto proveniente de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 147 “La ejecutividad o autotutela declarativa del acto administrativo (art. 64 c.c.a.), es la cualidad que destaca sus efectos inmediatos y que la doctrina explica así: "Todos los actos administrativos, salvo aquéllos a que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad.

Esta eventual discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnación del acto, impugnación que no suspende por ello la obligación de cumplimiento ni de su ejecución. Esta cualidad de los actos de la Administración se aplica en principio, con la excepción anotada, a todos los que la Administración dicte, bien sea en protección de una situación preexistente, bien innovativos de dicha situación, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado.

La Administración puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa. "Por ello se dice que la decisión administrativa ("decisión ejecutoria" en la terminología francesa) se beneficia de una "presunción de legalidad" que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa.

Previamente a cualquier verificación por el juez (la cual queda desplazada a una eventual intervención a priori (sic) [debió decirse a posteriori] en el posible proceso impugnatorio que contra el acto puede montarse), la decisión de la Administración vincula a la obediencia. La doctrina francesa habla por ello, expresivamente, de un privilege du préaleable, privilegio de decidir previamente a toda intervención del juez, en el doble sentido de que para ser obligatoria la decisión administrativa no precisa el previo control judicial y de que ese control sólo es posible cuando la Administración previamente ha decidido de manera ejecutoria." [*] “De aquí se desprende que el oficio No. 02362 de 18 de febrero de 1998, enviado por el representante legal de la entidad pública al consorcio contratista no constituye un acto administrativo, en tanto no contiene una decisión unilateral de la administración y no produjo efectos en forma inmediata, presupuestos necesarios para que tuviera esa calidad.” (se subraya).

Es además pertinente destacar que en dicha sentencia el Consejo de Estado sostuvo que las entidades estatales podían imponer multas –posición que después modificó-, pero en el caso concreto concluyó que la entidad no lo había hecho, para lo cual expresó: “Por lo anterior, la sala concluye que en el contrato No. 493/97 celebrado entre el Distrito Capital -Secretaría de Obras Públicas y el consorcio Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 148 recurrente, la administración no hizo uso de sus poderes exorbitantes que le eran inherentes en virtud de la ley como ente público contratante para la dirección y ejecución del contrato, en tanto el procedimiento previamente pactado en las cláusulas 22 y 23 del mismo sustituyeron el ejercicio de ese poder, a tal punto que si dicho ente hubiere hecho uso de esos poderes aplicando las multas directamente, esto es, imponiéndolas al contratista con omisión del procedimiento previsto en el contrato, su manifestación de voluntad en tal sentido pese a que reuniría los atributos del acto administrativo, habría contrariado el contrato, en tanto con la estipulación de un procedimiento particular para los eventos en que el contratista incumpliera con sus obligaciones, renunció a la facultad de hacerlo en forma unilateral en ejerció de su potestad sancionatoria”..

Esta misma situación se presenta en el caso que se analiza, en el cual la AEROCIVIL no impone multas. Es importante destacar que el mecanismo pactado corresponde a las reglas sobre cláusula penal del Código Civil. En efecto, según señala la doctrina9 en el sistema del Código Civil la cláusula penal es una obligación condicional, en la cual la condición consiste en el incumplimiento o en un retardo en el cumplimiento de la obligación10.

Por ello dicha obligación no nace ni se hace exigible sino por la mora en el cumplimiento de la obligación. Una vez que la condición se cumple, esto es el deudor incurre en mora, la obligación nace y se hace exigible, sin que sea necesario declaración alguna. Es por ello que el artículo 1594 del Código Civil dispone: “Art. 1594.- Antes de constituírse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituído el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.” ( se subraya).

Así mismo el artículo 1595 del mismo Código señala: 99 Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de las Obligaciones, página 193 1010 Esta es la opinión de la inmensa mayoría de los autores según Arturo Alessandri R., Antonio Vodanovic H, Manuel Somarriva. Tratado de las Obligaciones. U. Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 338.

Igualmente sobre el carácter conminatorio y condicional de la cláusula penal. Denis Mazeaud. La notion de clause penale. Ed LGDJ. Paris 1992, páginas 85 y siguientes, y 92 y siguientes. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 149 “Art. 1595.- Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituído en mora, si la obligación es positiva.

“Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.” (se subraya). En este sentido señala la doctrina11: “Resulta pues que si el deudor no cumple la obligación dentro del término estipulado el deudor se constituye en mora y la pena es exigible, salvo que la ley, en casos especiales exija además que se requiera al deudor para constituirle en mora.” Es precisamente porque en el sistema del Código Civil el acreedor puede exigir la cláusula penal desde que exista mora, y que ello no requiere previa declaración judicial12, que el acreedor puede adelantar con base en el contrato un proceso ejecutivo y en el mismo pedir el pago de los perjuicios que aparecen estimados en el titulo ejecutivo, esto es la cláusula penal13.

De esta manera, las multas pactadas en el Contrato que se causan por la mora en el cumplimiento del mismo, sin más requisitos, corresponden exactamente a lo que al respecto contempla el Código Civil. En este punto conviene recordar que la doctrina del derecho civil al analizar la cláusula penal en el Código Civil había hecho referencia a la que se causa por el mero retardo y había dicho14: “Por ejemplo, si se dijera en el contrato que la obligación debe ser cumplida tal día ‘bajo la pena de cincuenta pesos diarios’ aparecería claramente del contrato que esta pena era una indemnización por el simple retardo, y que el deudor seguía obligado a cumplir el contrato. 11 Arturo Alessandri R., Antonio Vodanovic H, Manuel Somarriva.

Tratado de las Obligaciones. U. Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 342 12 Es por ello que Denis Mazeaud señala el carácter extrajudicial de la cláusula penal, ob cit. páginas 65 y 66 1313 “ARTICULO 495. EJECUCION POR PERJUICIOS. <: Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Numeral 257, el nuevo texto es el siguiente:> El acreedor podrá demandar desde un principio el pago de perjuicios por la no entrega de una especie mueble o de bienes de género distintos de dinero, o por la ejecución o no ejecución de un hecho, estimándolos y especificándolos bajo juramento si no figuran en el título ejecutivo, en una cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecución por suma líquida de dinero.” Ver sobre el particular Hernando Morales Molina.

Curso de Derecho Procesal Civil. Parte Especial, páginas 160 y siguientes. 14 Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo X, página 511 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 150 “Esta clase de penas es corriente en los contratos administrativos del Gobierno o de las Municipalidades con empresarios que se obligan a ejecutar una obra en un determinado plazo, y en los que se estipula una multa por día en que le empresario se exceda del plazo señalado.” Por lo demás a la misma idea acudía el profesor Gastón Jèze (Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo IV, ed Depalma, Buenos Aires, páginas 311 y 312) quien expresó: “Las penalidades consisten pura y simplemente en el pago de daños e intereses establecidos "a forfait", para el caso de retardo en la ejecución de una obligación contractual.

“La penalidad presenta dos caracteres esenciales. Se incurre en ella desde que existe retardo: 1º) sin que deba producirse la prueba del perjuicio causado por la demora; 2º) sin que deba producirse la prueba del "quantum" del daño causado”. “Por el sistema de las penalidades, se deforma algo la teoría de los daños e intereses que se concreta en la reparación del daño verdaderamente causado.

Nos aproximamos, así, a la teoría de las astreintes forfatarias. La penalidad no sólo resulta un medio de reparación rápida del perjuicio causado, sino también una amenaza, que se hace a fin de prevenir los retardos. “Es este un procedimiento muy ágil y muy práctico. En muchos casos, la penalidad dispensa a la Administración de producir una prueba que resultaría muy difícil suministrar: la del daño causado al Estado por la inejecución puntual de la obligación contractual.

La penalidad permite, también, proporcionar la sanción a la importancia del contrato y al grado de urgencia de la ejecución de la prestación, para el buen funcionamiento del servicio público. La clausula de penalidades es de una legalidad indiscutible e indiscutida”. Así las cosas, concluye el Tribunal que las estipulaciones contractuales a las que se ha hecho referencia corresponden a lo previsto en el Código Civil en materia de cláusula penal, normas que son aplicables al contrato estatal en virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1993.

Como quiera que la demandada formuló la “Excepción de improcedencia de imponer la multa una vez cumplida la obligación”, procede el Tribunal a examinar dicho aspecto. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 151 1.1.1.2 El cumplimiento tardío y la causación de las multas Como ya se expresó, si se revisa el texto del Contrato en diversos casos se encuentra que la multa se causa por cada Día Calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de la obligación. Por consiguiente, a la luz de esta regla la causación de la multa opera por la sola mora en el cumplimiento de la obligación. El Contrato prevé un “Procedimiento para la Imposición de multas”, el cual puede iniciarse bien por parte del Interventor o bien por parte de Aerocivil y puede tener uno de dos resultados: o bien ante la comunicación del interventor o de la Aerocivil, el concesionario acepta que existió el incumplimiento y se causó la consiguiente multa, expresamente o tácitamente (por su silencio), y en tal caso existe un mutuo acuerdo de las partes sobre tal particular, o no lo hace y en tal caso se acude a un mecanismo de solución de controversias.

Es claro que lo que busca el procedimiento pactado no es causar la multa, sino establecer que la misma se causó por el incumplimiento. Desde esta perspectiva concluye el Tribunal que el régimen de multas pactado en el Contrato de Concesión presenta características distintas frente a aquél que se encuentra en otros contratos en los cuales se prevé que ante un incumplimiento de una parte la entidad estatal puede imponer una multa.

Así las cosas, desde el punto de vista del tenor literal del contrato el hecho de que se hubiera subsanado el incumplimiento antes de que se agotara el procedimiento pactado no excluye la exigibilidad de las multas, pues como ya se dijo ellas se causan por el incumplimiento en el plazo pactado. En este sentido vale la pena destacar la cláusula 27 del Contrato que dispone lo siguiente: “27.2.1 Objeciones a las obras entregadas “Si el Interventor y/o Aerocivil encuentran que las Obras de Modernización y Expansión no cumplen a cabalidad con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, con las Especificaciones Técnicas de Diseño, o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato, el Interventor y/o Aerocivil se lo comunicara al Concesionario, con el fin de que este corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que el Interventor y/o Aerocivil señalen.

Durante este plazo adicional contado desde el momento en que el Interventor y/o Aerocivil haya comunicado al Concesionario la necesidad de corregir o complementar las obras realizadas, hasta cuando el Concesionario culmine la totalidad de las obras a satisfacción del Interventor, se causarán multas tal y como se define en el numeral 63.9 de la CLAUSULA 63 de de este Contrato.

(se subraya) Como se puede apreciar, de acuerdo con esta cláusula contractual en caso de incumplimiento de especificaciones, el Interventor o la Aerocivil lo comunican al Concesionario para que corrija los incumplimientos, sin embargo en tal caso se causan las multas. De esta manera, el propio contrato prevé la causación de multas sin perjuicio del cumplimiento dentro del plazo que se otorgue para el efecto.

Ahora bien, cabe preguntarse si el carácter de apremio de las multas impone una solución distinta. En efecto, la parte convocada ha insistido en el carácter de apremio de las multas pactadas para concluir que si la parte ya ha cumplido no es posible hacerlas efectivas. A este respecto se observa lo siguiente: De conformidad con el Diccionario de la Lengua “Apremiar” es “Dar prisa, compeler a alguien a que haga prontamente algo”; así mismo significa “Compeler u obligar a alguien con mandamiento de autoridad a que haga algo”.

En este contexto en el Laudo proferido el 28 de septiembre de 2010 en el proceso arbitral adelantado entre las mismas partes se expresó: “La estipulación de la cláusula penal como apremio se hace con el fin de generar presión sobre la voluntad del deudor, con el fin de inducirlo a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella”15.

Esta procede sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios a que haya lugar.” Así mismo, el Consejo de Estado ha señalado (sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 17936) “”Por regla general, las multas tienen una finalidad de constreñimiento, de coerción, de coacción, para presionar o apremiar al contratista a dar cumplimiento al contrato, cuando quiera que se observe que no se encuentra oportuno en el desarrollo las obligaciones a su cargo y, por ende, esté en mora o retardo, conforme a los plazos convenidos.

No se trata de 15 OSPINA FERNANDEZ. Régimen General de las Obligaciones. ED. Temis. Séptima edición. 2001. P. 143. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 153 indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo, sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual”.

Desde este punto de vista es claro que estipulaciones penales como las que aparecen en el Contrato claramente tienen dicha función de apremio en cuanto llevan al contratista a cumplir el contrato en la fecha pactada, y si no lo hace a hacerlo lo más pronto posible teniendo en cuenta las consecuencias que se derivan de su incumplimiento.

Es claro, por consiguiente, que la naturaleza de la cláusula de apremio en manera alguna pugna con el régimen pactado en el contrato. Por otro lado, la parte convocada considera que no pueden hacerse efectivas las multas pactadas en el contrato, en razón de lo dispuesto por la ley 1150 de 2007. A este respecto observa el Tribunal que el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 dispone: “Artículo 17.

Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. “En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 154 esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.”(se subraya) En relación con este artículo observa el Tribunal que el mismo consagra la facultad para las entidades estatales sujetas a la ley 80 de 1993 para imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, previendo al efecto que esta decisión debe estar precedida de audiencia del afectado “y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”.

Por consiguiente a la luz de este artículo es claro que cuando el mismo es aplicable, la entidad no podrá imponer las multas, cuando quiera que no se hallen pendientes de ejecución las obligaciones a cargo del contratista. Ahora bien, dicha norma contempla en su parágrafo transitorio que las facultades previstas en dicho artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o la cláusula penal pecuniaria pactadas en contratos celebrados con anterioridad a la ley 1150 “en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

Por consiguiente, para que se aplique esta norma es necesario que el contrato contemple la posibilidad para la entidad pública de imponer una multa y hacerla efectiva. En efecto, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de octubre de 2009 (Radicado: 250002326000199603076-01 18.496), al referirse al contenido del artículo 17 de la ley 1150 expresó: “(vi) Se otorga efectos retrospectivos a la norma en relación con las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

“El efecto retrospectivo implica, en criterio de la Sala, que: "…Si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, éstas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley…" (se subraya) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 155 Igualmente en providencia del 21 de febrero de 2011 (radicación: 25000232600020100019501) el Consejo de Estado expresó: “Como se observa, en principio, este contrato cumple con los presupuestos contemplados en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 para que el mismo fuera aplicado: i) se celebró con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de'2007; ii) se pactaron cláusulas de multas y cláusula penal pecuniaria; iii) se previó la competencia de la entidad para imponerlas y hacerlas efectivas; respecto de la cláusula penal pecuniaria se estipuló que se haría efectiva en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento y que se descontaría de los valores que el contratista tuviera a su favor.” (se subraya) Como ya se expuso, en el presente caso no se contempló que la entidad estatal imponga la multa, sino que ella se causa por virtud del Contrato.

Desde esta perspectiva es claro que no habiéndose consagrado en el Contrato de Concesión objeto del presente proceso la posibilidad de imponer las sanciones a las que se ha hecho referencia, no es aplicable el parágrafo transitorio. Por consiguiente, no procede aplicar el artículo 17 de la ley 1150. Ahora bien, el apoderado de la parte convocada también invoca el artículo 38 de la ley 153 de 1887 para sostener que en virtud del mismo debe aplicarse el artículo 17 de la ley 1150.

El artículo 38 de la ley 153 de 1887 dispone lo siguiente: “Artículo 38.- En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. “Exceptúanse de esta disposición: “1o) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y “2o) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.” Como se puede observar, dicho artículo establece que en materia de contratos, las infracciones al mismo deben sancionarse conforme a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Ahora bien, para precisar el alcance de esta disposición conviene recordar que este artículo de la ley 153 de 1887 fue tomado de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes de Chile de 1861. Respecto del artículo de dicha ley señala la doctrina16: 16 Tratado de Derecho civil: Partes preliminar y general por Arturo Alessandri R., Antonio Vodanovic H, Manuel Somarriva U. Editorial Jurídica de Chile, 1953, página 251 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 156 “La primera excepción la trataremos al hablar de las leyes de procedimiento.

“En cuanto a la segunda, hay que advertir que se refiere a las penas que por la infracción del contrato impongan las leyes; no a las que hayan estipulado las partes voluntariamente, porque éstas quedan sujetas a lo dispuesto en el inciso 1º, esto es, se rigen por las leyes vigentes al tiempo de celebrarse el contrato. La razón es que los contratantes en virtud de la estipulación expresa han adquirido el derecho de que la pena estipulada se aplique indefectiblemente, llegado el caso de contravención; la pena entra entonces en la categoría de los efectos accidentales (efectos que pueden faltar o no en un contrato y que cuando existen es exclusivamente por acuerdo de las partes) del contrato, que, como sabemos, se rigen por la ley vigente a la fecha de la celebración de éste.

“Así, pues, la excepción se refiere a las penas que impone la ley. Ejemplo: por la ley vigente al tiempo de la celebración del contrato, se sancionaba su infracción con la indemnización de perjuicios, comprendiéndose en éstos no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante; si viene una nueva ley que dice que en la indemnización de perjuicios por la infracción de este contrato sólo se comprenderá el daño emergente, las infracciones que se efectuaren bajo el imperio de la antigua ley obligarán al lucro cesante a más del daño emergente, pero sólo obligarán a este último las infracciones verificadas bajo el imperio de la nueva ley” (se subraya) Desde este punto de vista es claro que como quiera que en el presente caso no se trata de aplicar sanciones previstas en la ley, sino sanciones estipuladas en el Contrato no es aplicable la excepción contemplada en el segundo numeral del artículo 38 de la ley 153 de 1887 a la que hace referencia el apoderado de la parte convocada.

De todo lo anterior concluye el Tribunal que el cumplimiento tardío de la obligación no permite concluir que no hay lugar a reconocer, en los casos que correspondan, las multas que se hayan causado en virtud del Contrato, de la misma manera que el hecho de que se pague tardíamente una obligación dineraria no excluye el pago de los intereses de mora.

Por consiguiente no procede la excepción que el demandante denominó de improcedencia de imponer la multa una vez cumplida la obligación, así como tampoco procede la excepción de improcedencia de la multa solicitada en la pretensión Primera, literal j, en razón de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 157 1.1.1.3 La mora como presupuesto de la multa.

De conformidad con el artículo 1595 del Código Civil el deudor no incurre en la pena “sino cuando se ha constituído en mora, si la obligación es positiva”. Por consiguiente, para que se cause la multa se requiere que se de alguno de los supuestos previstos en el artículo 1608 del Código Civil, esto es que no se haya cumplido la obligación dentro del término estipulado; o que la cosa no haya podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; o finalmente que el deudor haya sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

A lo anterior debe agregarse que de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”, es decir que en caso de incumplimiento causado por fuerza mayor no se pueden producir los efectos propios de la mora. En este sentido la doctrina señala que en caso de incumplimiento por fuerza mayor no se causa la cláusula penal17.

Finalmente, de acuerdo con el artículo 1609 del Código Civil “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Por consiguiente, cuando una parte deja de cumplir sus obligaciones por razón del incumplimiento de la otra no hay mora y no se puede causar la multa. 1.1.1.4 La proporcionalidad de las multas A este respecto considera el Tribunal que en materia de multas debe tomarse en cuenta el artículo 1596 del Código Civil que dispone: “Artículo 1596.- Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” Por consiguiente, en aquellos casos en que la multa está pactada partiendo de un incumplimiento total, en casos de incumplimiento parcial la misma debe ser rebajada proporcionalmente.

Por otra parte, el artículo 1601 del Código Civi dispone: 17 Arturo Alessandri R., Antonio Vodanovic H, Manuel Somarriva. Tratado de las Obligaciones. U. Editorial Jurídica de Chile, 2004, Guillermo Ospina Fernandez. Ob cit. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 158 “Artículo 1601.- Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. “La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

“En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximun del interés que es permitido estipular. “En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”. Por su parte el artículo 867 del Código de Comercio establece: “Artículo 867.- Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

“Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

De acuerdo con estas disposiciones el legislador no permite la cláusula penal enorme. Dicho carácter es determinado por el juez comparando el valor de la prestación principal incumplida y el valor de la pena, cuando el monto de las mismas es determinada en el Código Civil o determinada o determinable en el Código de Comercio. Por el contrario, cuando la prestación principal no es determinada o determinable, le corresponde al juez reducir la pena si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés del acreedor.

El hecho de que la ley exija que en tal caso la pena sea manifiestamente excesiva implica entonces que sea evidente el carácter desproporcionado de la sanción, pues de otra manera debe respetarse lo pactado. En este sentido conviene señalar que que el Consejo de Estado ha admitido la aplicación de las reglas mencionadas al contrato estatal en relación con la cláusula penal, reglas que igualmente son aplicables a las multas, habida cuenta Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 159 que desde el punto de vista del Código Civil y del Código de Comercio son una forma particular de cláusula penal, caracterizada por su carácter de apremio.

A este respecto el Consejo de Estado ha expresado (sentencia del 9 de marzo de 2000, Radicación número: 10540): “Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.

“En el caso objeto de la presente controversia, es posible la reducción de la sanción impuesta toda vez que, como se advirtió, la administración modificó el porcentaje de incumplimiento del demandante, el cual resultó inferior al inicialmente calculado, con la aclaración de que el incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida.

Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares. “Por lo anterior y de conformidad con el art. 170 del c.c.a, en cuanto permite que "para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas" (se destaca), la presente sentencia reducirá en un 50% el monto de la cláusula penal pecuniaria que la entidad demandada hizo efectiva, esto es, la pena quedará en un 5% del valor del contrato, en armonía con la corrección que hizo la administración al revisar el porcentaje de las obras faltantes que corresponde a un porcentaje similar”.

Así mismo, en sentencia del 13 de noviembre de 2008 (Radicación: 68001-23-31- 000-2081-01 17.009), el Consejo de Estado después de citar las normas del Código Civil a las que se ha hecho referencia expuso: “Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un "derecho" en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad.

“Asimismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminución judicial de la cláusula penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 160 en la equidad y en el principio de proporcionalidad.

Al respecto expone Claro Solar: "Dice el art. 1539 que 'si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal'. "Esta disposición tiene su fundamento en la equidad.

El deudor no puede pagar al acreedor, contra la voluntad de éste, una parte de su deuda, aunque ésta sea divisible; y por consiguiente, los efectos de pago parcial no pueden liberarlo de parte alguna de la pena estipulada en caso de inejecución. Pero, si el acreedor acepta recibir la parte que el deudor le ofrece, el deudor tendrá el derecho que la ley le reconoce para que, si el acreedor le exige la pena, se rebaje esta proporcionalmente a la parte que el deudor ha pagado de la obligación primitiva.

( ) "Nuestro Código da en este caso al deudor el derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada; de modo que no depende del arbitrio del juez o no esta rebaja, ni hacer una rebaja arbitraria y antojadiza, sino que tiene que hacerla guardando proporción entre la parte de la obligación principal que ha sido cumplida y la parte aún no ejecutada; de modo que si el deudor ha ejecutado la mitad o más o menos la mitad de la obligación principal deberá rebajar la mitad de la pena; si la tercera parte de la obligación principal, la tercera parte de la pena.

( ) "Naturalmente, el juez tendrá que resolver las controversias que se susciten entre las partes sobre la proporcionalidad que debe observarse en la reducción de la pena en caso de ejecución parcial de la obligación principal, como toda cuestión que entre ellos se produzca, pero la disposición de nuestro Código es más equitativa, porque reduce a términos muy restringidos lo arbitrario del juez." “También es preciso tomar en cuenta lo que ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos similares al que se analiza, de manera que, a continuación, se expondrán los casos tratados por esta Corporación. “2.2.2.

Jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la disminución de la cláusula penal pecuniaria. “Esta Corporación ha estudiado la problemática de la disminución de la cláusula penal en los contratos del Estado, sosteniendo -en todas esas ocasiones- que de conformidad con los artículos 1596 del Código Civil y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 161 867 del Código de Comercio, el juez tiene la posibilidad de reducir la suma impuesta por tal concepto, evaluando -para ello- el porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista y su aceptación por parte de la entidad contratante….” “En tal sentido, en sentencia de octubre 20 de 1995 -providencia fundadora del tema-, la Sección Tercera decidió un proceso entre la sociedad Skandia de Seguros de Colombia S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, sentando la siguiente tesis: " "4.

Las consideraciones precedentes impiden la anulación del acto en virtud del cual se declaró el incumplimiento y se ordenó la cancelación de la cláusula penal pecuniaria; sin embargo, no se puede dejar al margen la constatación de que algunas de las obligaciones contractuales fueron desarrolladas por el contratista y aceptadas por la administración;… "5.

En estas condiciones, la Sala encuentra que se ha configurado el supuesto fáctico para la aplicación de normas tales como el artículo 1596 del C.C. a cuyos términos: “… "Y el inciso final del artículo 867 del Código de Comercio prescribe: “… “… La excepción que -se repite-obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto atendiendo a la equidad.

“… “En el contrato analizado en la providencia anterior se había pactado una cláusula penal pecuniaria del 10% del valor total el contrato, monto total que fue impuesto por la entidad estatal. Por su parte, el Consejo de Estado disminuyó la sanción en un 2 0%, al considerar que el contratista cumplió parcialmente sus obligaciones. “… “De otro lado, en la sentencia de septiembre 13 de 1999, que decidió el conflicto contractual promovido por el Consorcio Gabriel Galvis-Hazen And Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 162 Sawyer en contra de la Corporación Autónoma Regional de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez -CAR-, señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado: “… “Esta providencia analiza la posibilidad que tiene el juez de aplicar el monto de la cláusula penal, esto es, que como resultado del proceso judicial podrá graduarla, pero advierte sobre la necesidad de probar los mayores perjuicios producidos por el incumplimiento, que superan lo calculado en la cláusula penal.

“Además -en el caso contrario-, el juez tendrá que considerar el porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista y que fue aceptado por la entidad, situación que admitirá la reducción de la pena establecida por la entidad. “En otra ocasión esta Sala analizó la demanda interpuesta por la Sociedad de Contratistas Suramericanos Asociados en contra del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-.

Se abordó a fondo el asunto de la disminución de la cláusula penal pecuniaria, apoyándose en el principio de proporcionalidad para el ejercicio de la potestad sancionadora. Al respecto señaló: "Con relación a lo alegado por la demandante en el sentido de que la sanción impuesta resulta desproporcionada con el incumplimiento que se predica, 'teniendo en cuenta que al aplicar el poder sancionador, el Estado debe guardar una elemental proporcionalidad entre la falta que se pretende castigar y el castigo que se impone', la Sala se detendrá en este punto para hacer las siguientes consideraciones: “… “En este caso la entidad contratante impuso el 100% de la cláusula penal pecuniaria.

En el análisis realizado por esta Corporación se observó que el contratista cumplió parcialmente sus obligaciones -con base en el informe de obras faltantes elaborado por la entidad contratante-, situación que permitió reducir el 50% del monto impuesto por este concepto, lo que significó una disminución del 10% al 5% de la sanción. “… “Posteriormente, en providencia de octubre 28 de 2004 -analizando la apelación de un auto que libró mandamiento ejecutivo de pago-, la Sección Tercera -aunque se abstuvo de resolver de fondo la inconformidad planteada por el apelante, en cuanto al monto excesivo de la cláusula penal pecuniaria-, señaló, de nuevo, la posibilidad de aumentar o reducir la pena conforme a las condiciones fácticas en que se desarrolló el contrato, y a las Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 163 pruebas aportadas por la entidad, para solicitar los perjuicios que no fueron indemnizados con la suma por ella impuesta40.

“De manera similar, el auto de noviembre 4 de 2004 -que resolvió la apelación de una providencia que improbó una conciliación-, reitera la tesis sostenida por el Consejo de Estado en cuanto a la graduación de la cláusula penal pecuniaria, en el sentido de que el juez tiene la facultad de reducir el monto de la pena impuesta -de constatar la ejecución parcial de las obras por parte del contratista-, o decretar lo mayores perjuicios irrogados por el incumplimiento y que fueron probados por la entidad.

Se expone allí: "… “Aunque el proveído citado no graduó la cláusula penal en el asunto concreto - aduciendo falta de prueba-, se debe resaltar, de nuevo, la importancia que se le otorgó al principio de proporcionalidad, conforme al cual es perfectamente posible que el juez aumente o reduzca el monto pactado ab-initio como liquidación anticipada de perjuicios.

“… “De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor.

“Finalmente, cabe agregar que si el objeto del contrato es indivisible, de modo que sólo sirve al contratante su ejecución completa, el valor de la cláusula penal se debe pagar íntegramente; salvo que la administración acepte del contratista la parte ejecutada.” “… “ “En este sentido, los aspectos que debe analizar el juez frente a la solicitud de disminución del monto de la cláusula penal pecuniaria, considerando que dicho análisis se realiza conforme a los postulados del principio de proporcionalidad y al criterio auxiliar de la equidad, son: i) El porcentaje de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 164 obra efectivamente ejecutado por el contratista, y ii) si la entidad pública contratante recibió esta parte del objeto contractual.” Finalmente debe destacarse que en aquellos casos en que de acuerdo con el Contrato la cláusula de multas procede no solo en caso de incumplimiento total sino también en caso de incumplimiento parcial, lo que podrá deducirse del pacto expreso de las partes o de las circunstancias, no procederá la reducción de la multa por incumplimiento parcial, sin perjuicio de que en todo caso sea pertinente reducirla si se establece que es excesiva a la luz de los criterios fijados por el Código Civil y el Código de Comercio. 1.1.1.5 Conclusiones.

De todo lo expuesto resulta lo siguiente: 1. Las multas pactadas en el contrato se causan por el incumplimiento en el plazo acordado, así posteriormente el Concesionario cumpla su obligación. 2. Para que se cause la multa se requiere mora del deudor, por lo que la misma no se podrá generar si el incumplimiento es causado por fuerza mayor o por el incumplimiento de la otra parte. 3.

A las multas pactadas en el Contrato son aplicables las reglas del Código Civil y del Código de Comercio que prevén la reducción de la cláusula penal cuando hay cumplimiento parcial o cuando la pena es excesiva. 4. La reducción por cumplimiento parcial no procede en aquellos casos en que la multa ha sido prevista por incumplimientos parciales. 5.

En todo caso, siempre procederá la reducción si la cláusula es enorme. Para este efecto deberá tenerse en cuenta si la obligación principal tiene un monto determinado o determinable, caso en el cual la multa no podrá exceder el valor de la obligación, y si no lo tiene, corresponde al juez reducirla cuando sea manifiestamente excesiva teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación. 1.1.2 Incumplimiento en remisión de información solicitada por la interventoría. En su pretensión primera el convocante solicita: “Que se declare que OPAIN ha incumplido varias de las obligaciones que asumió por virtud del Contrato No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se le otorgó la Concesión para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 165 Eldorado de la ciudad de Bogotá D. C., específicamente, las relativas a: “La remisión oportuna de información solicitada por las interventorías técnica, operativa y financiera, obligación que ha sido incumplida en diecisiete oportunidades frente a requerimientos efectuados para la entrega de: (…)” Lo anterior con fundamento en la cláusula 77.1 y 63.18 del contrato de Concesión No. 6000169 OK suscrito por las partes el 12 de septiembre de 2006.

A este respecto observa el Tribunal que en la cláusula 77.1 del Contrato se estableció dentro de las facultades del interventor “…(ii) exigirle (al Concesionario) la información que considere necesaria, siempre y cuando se relacione con el objeto del presente Contrato, la que deberá ser suministrada por el Concesionario dentro de los tres (3) Días Hábiles siguientes contados a partir de la fecha de recibo de la solicitud; el Interventor podrá, si así lo estima conveniente por la naturaleza de la información solicitada, ampliar el plazo para la entrega de la información por parte del Concesionario.(…)”.

El plazo contemplado en la mencionada cláusula 77.1 fue modificado por la cláusula décimo cuarta del otrosí No. 3 al contrato que fue suscrito el día 24 de febrero de 2010, el cual quedó así: “(…) exigirle la información que considere necesaria, siempre y cuando se relacione con el objeto del presente Contrato, la que deberá ser suministrada por el Concesionario dentro de los cinco (5) Días siguientes contados a partir de la fecha de recibo de la solicitud; el Interventor podrá, si así lo estima conveniente por la naturaleza de la información solicitada, ampliar el plazo para la entrega de la información por parte del Concesionario.(…)”.

En relación con el incumplimiento de dicha obligación se estipuló, en la clausula 63.18, que: “Si el Concesionario no entregare la información completa que le solicite el Interventor, siempre y cuando ésta se relacione con el objeto del presente Contrato, dentro de los plazos y en los términos de cada requerimiento y se negare a corregir dicho incumplimiento, se causará (sic) diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha corregido el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor. Cuando transcurran más de treinta (30) Días Calendario sin que se haya subsanado el incumplimiento, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de este Contrato”.

(se subraya) Esta cláusula prevé una sanción para el evento en el que el Concesionario no entregue en forma completa la información solicitada dentro de los plazos previstos. Lo anterior implica, por consiguiente, que ella puede causarse incluso si hay entrega parcial de información. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 166 Por otra parte, la cláusula contractual es ambigua, pues de una parte expresa que la multa se causa si el concesionario se niega a corregir el incumplimiento y, por el otro lado, establece que las multas se causan hasta que el concesionario demuestre que ha corregido su incumplimiento.

La cláusula contractual prevé tanto que la multa se causa si no se corrige el incumplimiento, es decir no se causa si se corrige el incumplimiento, pero igualmente contempla que la misma se causa hasta que se corrija el incumplimiento. Ahora bien, para resolver esta ambigüedad y determinar el sentido de esta cláusula considera necesario el Tribunal tener en consideración el criterio fijado por el artículo 1620 del Código Civil de acuerdo con el cual “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Lo anterior implica que al interpretar dicha estipulación contractual debe procederse de manera que los distintos aspectos de la misma puedan producir efectos. Así las cosas, no puede privilegiarse ninguna interpretación que conduzca a que se cause una sanción al Concesionario cuando éste ha corregido su incumplimiento, así como tampoco a que el mismo puede no cumplir y evitar la sanción corrigiendo tardíamente su incumplimiento.

Lo anterior implica entonces que la corrección del incumplimiento debe ser oportuna para que no haya lugar a sanciones. Desde esta perspectiva debe además anotarse que la cláusula contractual contempla adicionalmente que cuando transcurran más de treinta (30) Días Calendario sin que se haya subsanado el incumplimiento, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68, esto es puede acudir a la caducidad.

Lo anterior indica que a la luz del contrato un incumplimiento que se prolonga por tal plazo es particularmente grave y por lo mismo no puede ser remediado para evitar las sanciones contractuales. En esta medida, concluye el Tribunal que la sanción prevista en la cláusula 63.18, se causa cuando se incumple siempre que el Concesionario se niegue expresamente a corregir su incumplimiento o cuando habiendo sido advertido de que ha incumplido no corrige inmediatamente su incumplimiento e igualmente cuado persista en incumplir durante un período prolongado.

En relación con la advertencia al Concesionario para que corrija su incumplimiento considera el Tribunal que la misma puede consistir bien en un requerimiento en tal sentido por el interventor o bien en la manifestación por parte del mismo que se causa la multa. Por otra parte debe precisar el Tribunal que lo anterior no procede cuando la multa se causa por razón de otras estipulaciones contractuales, las cuales sólo exigen para que haya lugar a ella el hecho del incumplimiento.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega oportuna de los documentos relacionados con el avance de obra, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma. Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo básicamente que había atendido la solicitud de información en la que precisó que dicha información no se encontraba en poder de OPAIN, puesto que se trataba de conceptos técnicos que debían ser emitidos por especialistas en la materia, y que una vez estuvieran en su poder los mencionados documentos serian remitidos.

Sobre el particular observa el Tribunal lo siguiente: El día 30 de marzo de 2009 la Interventoría Técnica le solicitó a OPAIN en comunicación JFA-A&C 558-09 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 90 y 91) la entrega de la siguiente información: “1. Copias de las comunicaciones enviadas por OPAIN S.A. a ECOPETROL, de la cuales ha informado el concesionario, donde solicita su colaboración para la firma del convenio con ECOPETROL sobre la ejecución de las obras del traslado del Jet-Ducto y recomendaciones de Ecopetrol sobre la señalización Jet-Ducto tramo 2.

“2. Comunicación escrita de OPAIN S.A. soportando el por qué no ejecutará los muros Blast Deflectors para protección de la obra del SEI en el Hito 2. “3. Concepto del calculista sobre la capacidad de la estructura metálica para soportar las cargas y vibraciones de los equipos de ventilación mecánica sobre la cubierta de la sala de maquinas del SEI.

“4. Aclaración de OPAIN S.A. al diseño de concreto hidráulico de 20 Mpa en empate de placas de concreto de las plataformas del terminal existente y el NTC de su comunicación No. 20093000003651 (…). “5. Concepto del Geotecnista y calculista del proyecto NTC-Fase I, sobre los pilotes Nos. 282, 486,627 y 628 que no cumplieron con su longitud de diseño lo cual se detectó al realizar las pruebas de continuidad.

(…). “6. Documento final con la modelación matemática donde el calculista reafirme su concepto sobre el hecho de que, los resultados bajos de resistencia a la compresión de los ensayos de concreto en los pilotes y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 168 columnas de los edificios del SEI y el SAR no comprometen la estructura de los edificios.” En esta misma comunicación, la Interventoría le solicitó el envío oportuno de la información en los términos establecidos en el contrato, indicando que de lo contrario iniciaría el procedimiento establecido en la clausula 63.18 del contrato antes mencionado.

El 3 de abril de 2009 la Interventoría Técnica en comunicación JFA-A&C 574-09 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 95) dirigida al concesionario, recibida a las 3:19 pm, señala que en cumplimiento de lo establecido en el numeral 63.18 de la cláusula 63 del contrato, ha podido verificar que OPAIN ha incumplido con su obligación de entrega de información al Interventor, solicitada en la comunicación del día 30 de marzo de 2009.

Agrega el Interventor, que “por lo anterior, y de conformidad con lo previsto en la mencionada clausula, se causa a partir de la fecha una multa diaria equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).” En la misma fecha, a las 4:44 pm, OPAIN radica la comunicación 20093000005011 en la Interventoría (cuaderno de pruebas No. 1, folio 93 y 94), la cual hace referencia a la información solicitada haciendo las siguientes aclaraciones: “1.

Documentación convenio con Ecopetrol: el avance y estado de estas gestiones se ha venido informando en los distintos Comités de Obra desde meses atrás. Se adjunta a la presente 21 folios que contienen la información cruzada al respecto con la entidad. (…). “2. Blast Deflector: se informa que el mismo se encuentra actualmente en proceso de diseño para iniciar su construcción a la mayor brevedad posible.

“3. Concepto calculista estructura metálica: se ha enviado la inquietud al especialista estructural, (…) para que evalúe el efecto de las cargas impuestas por equipos de ventilación, se ha adjuntado al consultor la información complementaria requerida y se espera respuesta a la consulta en el transcurso de la próxima semana. “4. Aclaración al concepto de diseño de empate placas de concreto TC1 y NTC: se elevó la consulta al diseñador TY-LIN para dar claridad al detalle enunciado.

Se espera respuesta al mismo, en el transcurso de la próxima semana. “5. Concepto Geotecnista pilotes NTC: se adjunta concepto técnico (…), dos folios, aprobando las condiciones encontradas de los pilotes enunciados en su oficio. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 169 “6.

Modelación matemática estructura SEI-SAR: se anexan a la presente dos conceptos del especialista estructural (…) refiriéndose a la vigencia de las memorias de cálculo estructural de los pilotes originalmente entregados y a las resistencias de las columnas indicando su aprobación a las condiciones anteriores.” Mediante oficio JFA-A&C-637-09 del 2 de mayo de 2009 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 103), el interventor técnico le informó a Aerocivil que Opain “solo cumplió con la entrega de la totalidad de los documentos e informes solicitados, hasta el pasado 23 de abril de 2009 […]”.

Por lo anterior, la Interventoría informa que hasta el día 23 de abril de 2009 se causaron las multas de que trata el numeral 63.18 de la cláusula 63 del Contrato de Concesión No 60001690K.2006. El 6 de mayo de 2009, mediante el oficio 1070.516-5-2009011991 (cuaderno de pruebas No 1, folio 104), la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa, en cuantía de veintinueve millones ochocientos catorce mil pesos ($29.814.000).

El 19 de mayo de 2009, mediante comunicación 20091000002731 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 107), Opain expuso nuevos argumentos para insistir en su objeción y afirmó “no reconoce[r] la causación de la multa consagrada en la Cláusula 63.18 del Contrato.” El 21 de mayo de 2009, mediante oficio 1070.516.5-2009013760 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 109) la Aerocivil, en los términos del literal n del numeral 14.1 de la cláusula 14 del Contrato de Interventoría No. 8000047OK-2008, le solicitó al interventor que se refiriera nuevamente a la imposición de la multa que Opain se negó a reconocer.

El 22 de mayo de 2009, mediante oficio JFA-A&C-695-09 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 110), el interventor técnico dio respuesta al requerimiento de la Aerocivil y ratificó su posición. De conformidad con la comunicación del 29 de mayo de 2009, 1070.516.5- 2009015309 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 112), la Aerocivil declaró agotado el procedimiento, reiteró la procedencia de la multa y le solicitó a Opain que procediera al pago de la multa establecida en el numeral 22 de la cláusula 63 del contrato de concesión. Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada OPAIN contaba con 3 días hábiles para responder dicho requerimiento, es decir, hasta el día 2 de abril del mismo año. Sobre este punto el Tribunal considera que para el 3 de abril, fecha en que OPAIN dio respuesta parcial al requerimiento de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 170 contractual, pues como arriba se señaló, esta vencía el día 2 de abril de 2009.

Adicionalmente, OPAIN en la misma comunicación, no hizo entrega completa de la información solicitada, guardó silencio sobre su imposibilidad de cumplir con el requerimiento dentro del plazo establecido y justificó la no entrega de información haciendo referencia a que se había solicitado la revisión por los consultores y que los mismos enviarían la información la semana siguiente.

Lo anterior implica que si bien el Concesionario subsanó parcialmente la falta de entrega de información, no lo hizo en forma integral. En este punto debe recordarse que en materia de responsabilidad contractual el hecho de una persona a la que el deudor recurre para ejecutar la obligación no es causal de exoneración de responsabilidad.

En este sentido señala Christian Larroumet18: “Cuando un deudor ejecuta su obligación recurriendo a los servicios de otro, el que ejecuta la obligación toma el lugar del deudor o está por cuenta del deudor y no es una tercera persona cuya acción pueda constituir una causa extraña. Por ejemplo, cuando un deudor hace ejecutar la obligación por medio de uno de sus empleados, este no es un tercero. Lo mismo ocurre si el deudor ha hecho un contrato, o mejor un subcontrato, para que otro ejecute su obligación, por ejemplo el subcontratista” En el mismo sentido Viney y Jourdain19 y Terre, Simler y Lequette20 Por otra parte, el Tribunal considera que el momento para iniciar el procedimiento previsto en el numeral 63.20.1 de la cláusula 63 por parte de la Interventoría, era una vez vencido el plazo del que habla la clausula 77.1, es decir con posterioridad al día siguiente del 2 de abril de 2009, y por lo tanto, cuando OPAIN contesta el requerimiento se encontraba en mora y ya había sido informado de la causación de la multa prevista en el numeral 63.18 por parte de la Interventoría en la comunicación JFA-A&C 574-09 de 3 de abril y no procedió inmediatamente a remediar su incumplimiento.

En consecuencia, para el Tribunal es evidente que OPAIN no cumplió dentro del plazo previsto en el contrato con responder integralmente a la solicitud de información de la Interventoría Técnica. De las comunicaciones 20091000002291 y 20091000002361 del 21 y 27 de abril de 2009 quedó probado que OPAIN entregó en distintas fechas del mes de abril y posteriores al vencimiento del plazo la información requerida. 18 Teoría General del Contrato.

Volumen II, ed Temis. Bogotá 1999, página 175 19 Genieve Viney y Patrice Jourdain. Les Conditions de la Responsabilité. 3ª Ed LGDJ. París 2006, números 815 a 839 20 Francois Terre, Philippe Simler e Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª ed Dalloz, París 2005, numero 585. Estos autores citan un fallo de la Corte francesa en el que se dice “La responsabilidad contractual del hecho de otro cubre las culpas de todas las personas a las cuales el deudor ha acudido para ejecutar el contrato”.

Es pertinente reiterar que OPAIN no realizó manifestación alguna dentro del plazo previsto para el cumplimiento de la obligación, en donde expresara su dificultad de entregar la información completa debido a que era necesario consultar a terceros. Esto tan sólo lo realizó cuando ya estaba en mora. De haberle manifestado dicha situación al Interventor o solicitado en razón de la misma una prórroga del plazo dentro de los 3 días previsto para el cumplimiento, la cláusula 77.1 prevé la posibilidad de que el Interventor, si así lo estima conveniente, por la naturaleza de la información solicitada, conceda una ampliación del plazo, cosa que tampoco ocurrió. En razón de lo anterior, el Tribunal recuerda el laudo proferido el 28 de septiembre de 2010 entre las mismas partes en donde se expreso: “‘La estipulación de la cláusula penal como apremio se hace con el fin de generar presión sobre la voluntad del deudor, con el fin de inducirlo a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella’21.

Esta procede sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios a que haya lugar.” Asimismo, de conformidad con el artículo 1595 del código civil el deudor no incurre en la pena “sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva”. Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado, tampoco procedió inmediatamente a remediar su incumplimiento y tampoco se alegó la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito.

Ahora bien, el Tribunal considera que resulta necesario examinar lo previsto en el Código Civil y en el Código de Comercio, en los artículos 1596 y 867 respectivamente, sobre la proporcionalidad de las multas. Estas norma como ya se indicó prevén que “si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación 21 OSPINA FERNANDEZ.

Igualmente, el Código de Comercio no permite la cláusula penal enorme. En este caso, el Tribunal concluye que el concesionario dejó pasar o vencer el término estipulado contractualmente para el cumplimiento de la obligación e incurrió en mora, y como quedó probado en el expediente, sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 23 de abril de 2009, circunstancia reconocida por el mismo OPAIN en sus alegatos de conclusión en los párrafos 1.3, 1.4 y 1.5.

Por lo tanto, no hubo cumplimiento total ni parcial de la obligación dentro del plazo (2 de abril de 2009), y por lo mismo no hay lugar a la aplicación a la reducción de la multa por razón de los criterios de proporcionalidad en la causación de esta multa. De lo anterior se desprende que no prospera la excepción de cumplimiento formulada por OPAIN.

En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega oportuna de los documentos relacionados con el avance de obra y que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 3 al 23 de abril de 2009, por un valor de TREINTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRECIENTOS NOVENTA Y UNO ($31.685.391), de conformidad con el cálculo realizado por la perito contable y condenará al pago de la misma 1.1.1.7 CASO 2: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LOS PLANOS DE TALLER DE LA ESTRUCTURA METÁLICA DEL NUEVO TERMINAL DE CARGA FASE II AL INTERVENTOR.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega oportuna de los planos de taller, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma. Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo básicamente que cumplió la obligación y que el fundamento invocado por la interventoría para solicitar la información no es correcto.

De la prueba que obra en el expediente el Tribunal encuentra lo siguiente: El 17 de marzo de 2010 la interventoría envió un requerimiento por oficio JFA-A&C 0100-10 (cuaderno de pruebas No. 1 folio 114 y 115) en el que se refiere a la revisión de los planos de taller de la estructura metálica del NTC – Fase II, señalando que: 22 Código civil art. 1596.

Igualmente, en dicha comunicación la Interventoría le manifiesta a OPAIN que el nuevo plazo máximo para la entrega de la información requerida es el 13 de abril de 2010, en razón a que en ese momento la estructura metálica venía siendo instalada en la obra. Finalmente, la Interventoría le pone de presente a OPAIN que la multa por incumplimiento a dicha obligación se causa a partir del día 26 de marzo de 2010.

En comunicación 20103000028351 de abril 13 de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 120) OPAIN hace entrega de los planos de taller respaldados por la firma Estahl, sin la firma del Ingeniero Luis Gonzalo Mejía, y formula aclaraciones sobre los distintos puntos solicitados. Posteriormente, siguiendo el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1 del contrato, OPAIN en varias ocasiones manifiesta su inconformidad con la decisión del Interventor y de la Aerocivil con respecto a la causación de la multa (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 127 a 149).

Sobre el particular, el Tribunal resalta lo manifestado por la Interventoría en sus comunicaciones JFA-A&C 0167-10 de 3 de mayo de 2010 y JFA-A&C 0169-10 de 10 de mayo del mismo año, en las que considera que el concesionario es acreedor a la multa por la no entrega oportuna de la información a partir del 26 de marzo del 2010 y hasta que entregue la documentación con los requerimientos solicitados, esto es, que los planos de taller debían ser entregados con la firma y sello seco de aprobación del diseñador responsable, para que tuvieran validez, y pudieran ser utilizados por la Interventoría en sus labores Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 174 En consecuencia, teniendo en cuenta lo consagrado en las cláusulas 77.1 y 63.18, el Tribunal considera que OPAIN incumplió la obligación de entregar en tiempo la información solicitada por parte de la Interventoría, y cuando dio respuesta parcial al requerimiento el 13 de abril de 2010, se encontraba en mora desde el día 26 de marzo hasta el día 12 de abril de 2010 inclusive.

Para el Tribunal, al tenor del contrato, el hecho de que se hubiera subsanado el incumplimiento no excluye la exigibilidad de la multa porque ella se causa por el incumplimiento en el plazo pactado que el Concesionario no corrige inmediatamente. El propio contrato, como ya se señaló, prevé la causación de multas sin perjuicio del cumplimiento tardío, aún en el evento en que el Interventor en alguna de sus comunicaciones hubiese mencionado una fecha en la que espera le sea entregada la información. Ahora bien, en cuanto al argumento expuesto por OPAIN sobre la equivocación en el fundamento contractual para solicitarle los planos de taller de la estructura metálica del NTC – Fase II, en razón a que el concesionario considera que las solicitudes de planos se amparan en la clausula 21.2 del contrato por tratarse de estudios y diseños, el Tribunal considera que si bien la clausula 21.2 hace referencia a la entrega de los estudios y diseños, entre ellos los planos a nivel de detalle, la solicitud realizada por la Interventoría en este caso no era para que OPAIN le entregara los planos por primera vez.

Por el contrario, después de que ya habían sido entregados, dando cumplimiento a la mencionada cláusula, la Interventoría requiere al concesionario porque después de su revisión evidencia que hacen falta unos requisitos y detalles en los mismos. Por consiguiente, el Tribunal concluye que es válido el requerimiento bajo el presupuesto de la cláusula 77.1 del contrato para solicitarle a OPAIN adicionar información a los planos ya entregados.

Por consiguiente, no prospera la excepción de cumplimiento formulada por OPAIN En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega oportuna de los planos de taller y que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 26 de marzo hasta el 12 de abril de 2010, por un valor de SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA MIL PESOS M/CTE (6.180.000.oo) y condenará al pago de la misma 1.1.1.8 CASO 3: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LOS COMENTARIOS Y OBSERVACIONES A LAS ACTAS DE COMITÉ DE OBRA Nos. 87, 89 y 90 AL INTERVENTOR.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega de los comentarios y observaciones a las actas de comité de obra nos. 87, 89 y 90 con base en los hechos que aparecen acreditados en el expediente, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 175 de la misma.

Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo básicamente que la cláusula 77.1 permite a la Interventoría exigir información”, la que conforme al Diccionario de la lengua española, debe entenderse la “Comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada”.

Por lo anterior considera que la Interventoría no puede imponerle a OPAIN obligaciones de hacer, como la de efectuar comentarios sobre las actas de obra. No obstante, OPAIN, pese a que no se trataba de una obligación contractual, atendió el requerimiento dentro del término señalado por la propia Interventoría En relación con esta pretensión el Tribunal encuentra acreditados los siguientes hechos;

El 24 de marzo de 2010 por medio de la comunicación JFA-A&C 0112-10 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 151) la Interventoría requirió a OPAIN para que remitiera las observaciones y comentarios a las actas Nos. 87, 89 y 90 con fundamento en la clausula 77.1, ya que habiéndosele solicitado en ocasiones anteriores aún no había remitido dicha información. En respuesta, el 30 de marzo de 2010 en la comunicación 20103000027551 de 27 de marzo del mismo año (cuaderno de pruebas No. 1, folio 152) OPAIN le aclara a la Interventoría que el Contrato de Concesión no regula un tiempo determinado para la revisión de dichos documentos.

Sin embargo, adiciona que a más tardar remitirá sus comentarios a las actas ya mencionadas el día 6 de abril de 2010. Posteriormente, en comunicación JFA-A&C 0136-10 de 9 de abril de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 153 y 154) la Interventoría manifiesta que se causó la multa consagrada en la cláusula 63.18 desde el primero de abril en razón a que OPAIN no cumplió con la entrega de la información solicitada dentro de los 5 días hábiles, es decir, hasta el 31 de marzo de 2010, ni tampoco el 6 de abril de 2010 como lo anunció. Asimismo, la Interventoría no comparte el argumento expuesto por OPAIN en cuanto que el contrato no regula esta materia, pues en todas las ocasiones anteriores ha realizado los comentarios a las actas en los 8 días siguientes a que son enviadas por mail sin necesidad de ser requerido, y que precisamente bajo al amparo de la cláusula 77.1 el interventor puede solicitar dicha información. En la misma comunicación la Interventoría notifica que “de acuerdo con lo anterior, el Concesionario se hace acreedor a la multa establecida en la clausula 63.18, por la no entrega oportuna de la información, a partir del 1 de abril del 2010 y hasta que el Concesionario haga la entrega de la documentación requerida, que esperamos sea en la fecha última solicitada por la Interventoría.” El propio contrato, como ya se señaló, prevé la causación de multas sin perjuicio del cumplimiento tardío, aún en el evento en que el Interventor en alguna de sus comunicaciones hubiese mencionado una fecha en la que espera le sea entregada Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 176 la información, lo que no puede entenderse como una prórroga del plazo contractual, en razón del propio sentido señalado por la Interventoría en la comunicación JFA-A&C-0177-10 de 10 de mayo de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 169 a 176) cuando afirma que “…en ningún momento la Interventoría concedió prórroga alguna del cumplimiento de la obligación hasta abril 13, sino que sugirió, la importancia de que dicha información fuera entregada a mas tardar el día 13 de abril de 2010 (…)”.

El 14 de mayo de 2010, mediante oficio 1070.092.5-1010015277 la Aerocivil (cuaderno de pruebas No. 1, folio 177 a 183) señaló la procedencia de la aplicación de la multa. Posteriormente, siguiendo el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1 del contrato OPAIN en varias ocasiones manifiesta su inconformidad con la decisión del Interventor y de la Aerocivil con respecto a la causación de la multa (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 155 a 188).

Sobre el particular, el Tribunal de la documentación aportada encuentra que no se envió la información dentro del plazo previsto. Por ello comparte lo manifestado por la Interventoría en su comunicación JFA-A&C 0166-10 de 3 de mayo de 2010, en la que considera que el concesionario es acreedor de la multa por la no entrega oportuna de la información desde el 1 al 12 de abril de 2010, teniendo en cuenta que sólo el 13 de abril del mismo año envía por correo electrónico los comentarios a las actas.

En este caso el Tribunal quiere precisar, que si bien OPAIN dentro del plazo previsto en el contrato anunció que cumpliría con el requerimiento de la Interventoría a más tardar el 6 de abril de 2010, ello no sucedió, y, por lo tanto, no puede considerarse que esa comunicación hubiese interrumpido la causación de la multa desde el momento en que incurrió en mora.

Finalmente, OPAIN alega que el Contrato de Concesión no previó la obligación para el Concesionario de hacer comentarios y observaciones sobre Actas de Comités de Obra, por cuanto no existe una disposición contractual que así lo establezca. Asimismo, porque la cláusula 77.1 no faculta a la Interventoría a imponerle obligaciones de hacer, como la que pretende en este caso.

Al respecto, el Tribunal advierte que la cláusula 77 que regula la relación entre el Interventor y el Concesionario, en su numeral 1, contempla que “El Interventor está autorizado para (ii) exigirle la información que considere necesaria, siempre y cuando se relacione con el objeto del presente Contrato…”. Lo anterior implica que el Concesionario este obligado a responder los requerimientos del Interventor de solicitud de información con la sola condición de que ella se relacione con el objeto del Contrato y sin que medie una obligación específica al respecto.

Debe destacar Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 177 el Tribunal que la expresión información tiene un significado amplio.

En efecto, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua, información es “Acción y efecto de informar” y a su turno informar de acuerdo con el mismo Diccionario es “Enterar, dar noticia de algo” y “Dicho de una persona o de un organismo: Completar un documento con un informe de su competencia”. Por consiguiente, las observaciones de OPAIN sobre Actas del Comité de Obra, que naturalmente se referirán a lo que en las mismas consta se refieren a una información que suministra OPAIN.

Lo contrario resultaría en una interpretación excesiva de esta norma, y haría que en un tema fundamental como es el seguimiento de la obra a través de las Actas de los Comités de Obra se hiciera muy difícil la tarea encomendada al Interventor de adelantar la coordinación y vigilancia de la ejecución y cumplimiento del Contrato. Por consiguiente, el Tribunal considera que es válido el requerimiento bajo el presupuesto de la cláusula 77.1 del contrato para solicitarle a OPAIN hacer los comentarios y observaciones sobre las Actas de Comité de Obra.

Adicionalmente, el Tribunal concluye que el concesionario dejó pasar o vencer el término estipulado contractualmente para el cumplimiento de la obligación e incurrió en mora, y como quedó probado en el expediente, sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 13 de abril de 2010. Por lo tanto, no hubo cumplimiento total ni parcial de la obligación dentro del plazo (31 de marzo de 2010), Vale la pena destacar que como se desprende de las comunicaciones obrantes en el proceso, el Concesionario no entregó la información oportunamente, y si bien cuando fue requerido indicó un plazo para entregar, tampoco cumplió dicho plazo, lo que dio lugar a que la Interventoria le indicara que se había causado la multa y que en todo caso otorgaba un plazo hasta el 13 de abril de 2010.

Por consiguiente no prospera la excepción de inexistencia de la obligación de efectuar comentarios y observaciones a las Actas de Comité de Obra Nos. 87, 89 y 90. En consecuencia, el Tribunal declarará que se incumplió la obligación de entrega de los comentarios y observaciones a las actas de comité de obra nos. 87, 89 y 90 con base en los hechos que aparecen acreditados en el expediente y que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 1 de abril hasta el 12 de abril de 2010, por un valor de DIECINUEVE MILLONES TRECIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIUNO ($19.303.621) de conformidad con el cálculo realizado por la perito contable, y condenará al pago de la misma Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 178 1.1.1.9 CASO 4: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LOS PLANOS EN LA VERSIÓN ‘E’ DEL NUEVO TERMINAL DE CARGA – FASE II AL INTERVENTOR.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega de los planos en la versión ‘E’ del Nuevo Terminal de Carga – Fase II al interventor con base en los hechos que aparecen acreditados en el expediente, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma. Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que OPAIN hizo entrega de los planos de taller solicitados por la Interventoría en los términos establecidos en la Cláusula 21.2 del Contrato de Concesión, cláusula aplicable para este tipo de solicitudes, y que por lo tanto es equivocada la afirmación de la Interventoría en el sentido de considerar que se trata de información que debía ser entregada en el plazo previsto en la cláusula 77.1.

Sobre el particular el Tribunal encuentra acreditados los siguientes hechos: El 25 de marzo de 2010 la Interventoría, solicitó a OPAIN que entregara los planos en la versión “E” con los que venía adelantando la construcción del NTC – Fase II, le envía el requerimiento de información JFA-A&C-0116-10 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 190 y 191) amparado en la facultad contemplada en la clausula 77.1 del contrato, con el fin de que OPAIN entregara los mencionados planos. Dando respuesta a la comunicación de la Interventoría, OPAIN radica el 30 de marzo de 2010 en las oficinas de JFA-A&C la carta número 20103000027531 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 192 y 193), en la que manifiesta que si bien los planos del proyecto de Desarrollo de Carga fueron aprobados por la Aerocivil el pasado 3 de diciembre de 2009, los mismos sufrieron modificaciones en desarrollo del método Fast-Track, por lo que a la fecha OPAIN se encuentra consolidando la información en un solo set de planos, los cuales serán radicados formalmente a la Interventoría y Aerocivil el 19 de abril de 2010.

Asimismo, OPAIN señala que de conformidad con la cláusula 21.2 el concesionario es autónomo para modificar los estudios y diseños de detalle a su costo y bajo su responsabilidad. La Interventoría el 9 de abril de 2010 en comunicación JFA-A&C-0138-10 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 195 y 196) le informó al concesionario que no atendió el requerimiento en el plazo estipulado en la cláusula 77.1, previsto para el 5 de abril, y que por lo tanto, se hace acreedor de la multa establecida en el numeral 63.18 del contrato de concesión a partir del 6 de abril y hasta que el concesionario haga la entrega de la documentación. Con respecto a la fecha que OPAIN propone para entregar la información, la Interventoría contesta que no es posible porque en ese momento las obras se venían ejecutando con los planos Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 179 versión “E” y dichos planos no han sido puestos en conocimiento de la Interventoría. En razón de lo anterior, le solicita la entrega inmediata de la información y como plazo máximo le da hasta el 15 de abril de 2010.

El 21 de abril de 2010 OPAIN por comunicación 20103000029131, radicada el 22 de abril (cuaderno de pruebas No. 1, folio 200) dirigida al doctor Andrés Figueredo Serpa, Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión, entrega versión de los planos de las disciplinas de Arquitectura, Mecánica, Eléctrica, Plomería y Protección contra incendios.

Posteriormente, la Interventoría el 3 de mayo de 2010 en escrito JFA-A&C-0168- 10 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 216 y 217) ratifica su posición en cuanto a la procedencia de la causación de la multa, por la no entrega oportuna de la información, a partir del 6 de abril del 2010 y hasta el 21 de abril del 2010, “(…) fecha en que entregó la información exigida con la comunicación número 201030000029131 del 22 de abril de 2010.” Adicionalmente, siguiendo el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1 del contrato, OPAIN en varias ocasiones manifestó su inconformidad con la decisión del Interventor y de la Aerocivil con respecto a la causación de la multa (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 210 a 236).

Al respecto, la Aerocivil mediante oficio 1070.092.5-2010015278 del 14 de mayo de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 226 a 231), luego de examinar las objeciones de OPAIN, y de formular sus propias consideraciones, no aceptó los argumentos presentados, y por lo tanto, consideró procedente la aplicación de la multa informada por el Interventor Técnico.

De los documentos aportados al expediente concluye el Tribunal que efectivamente OPAIN no entregó la información cuando le fue solicitada, por lo que se debe causar la multa. En relación con el argumento formulado por OPAIN y teniendo en cuenta los presupuestos establecidos en la cláusula 63.18 para la procedencia de la multa, el Tribunal reafirma que de la lectura de la misma se entiende que para que se cause, el concesionario debe no entregar la información completa y negarse a corregir dicho incumplimiento inmediatamente el mismo se le advierte sobre él. En el presente caso, como se deduce de la prueba que obra en el expediente, el Concesionario no entregó oportunamente la información, ni inmediatamente después de que el Interventor le advirtió sobre el incumplimiento.

Debe señalar el Tribunal que el Interventor debe ejercer las facultades contractuales para el fin para el cual le fueron otorgadas y teniendo en cuenta la buena fe. Por lo anterior sería cuestionable la conducta del Interventor cuando se demostrara que la misma es desproporcionada, en cuanto por ejemplo, exige una Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 180 información en un determinado plazo que es imposible suministrar dentro del mismo empleado toda la diligencia que corresponde al Concesionario.

Ahora bien, tal situación no ha sido acreditada en el presente caso. Por otra parte, la afirmación reiterada por OPAIN en cuanto a la inaplicabilidad de la cláusula 77.1 para solicitar la entrega de los planos Versión “E” del NTC-Fase II, no encuentra en opinión del Tribunal sustento. La cláusula 21.2 se refiere a la obligación del Concesionario de “(…) elaborar y presentar al Interventor y a Aerocivil todos los estudios y diseños a nivel de detalle de todas las Obras de Modernización y Expansión que deban iniciarse, efectuarse y terminarse según la descripción de cada hito (…)”.

La misma cláusula claramente estipula que “(…) La aprobación expresa o tácita, por parte de Aerocivil de los diseños a nivel de detalle presentados por el Concesionario, no servirá de excusa al Concesionario para el no cumplimiento de los resultados requeridos en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en las Especificaciones Técnicas de Diseño, o para el no cumplimiento de cualquier otra de sus obligaciones bajo este contrato (…)” (Subrayado fuera del texto).

Es cierto que el Concesionario “(…) deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento sus propios estudios y diseños de detalle a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de obtener los resultados previstos en el presente contrato (…)” (Subrayado fuera del texto). Pero, así mismo, establece que “(…) Sin perjuicio de lo anterior, cualquier ajuste y/o modificación que realice el Concesionario durante la etapa de Modernización y Expansión a sus propios estudios y diseños de detalle, en los términos del párrafo anterior, deberá ser aprobado por Aerocivil (…)” (Subrayado fuera del texto).

Es claro entonces para el Tribunal que la cláusula 21.2 no riñe con la aplicación de las facultades reconocidas al Interventor en el capítulo XI del contrato sobre vigilancia y control del mismo, y en particular de la cláusula 77 que regula la relación entre el Interventor y el Concesionario y la 77.1 (ii) que le permite exigir la información que considere necesaria, siempre y cuando se relacione con el objeto del presente contrato.

Esta última cláusula le otorga al Interventor el control técnico, jurídico, administrativo, financiero y contable, así como en su literal m) verificar si han ocurrido hechos constitutivos de incumplimiento de conformidad con lo establecido en la cláusula 63 y demás cláusulas aplicables de este contrato y adelantar el procedimiento para derivar las consecuencias en él previstas.

Una interpretación de carácter restrictivo de las facultades del Interventor no es pertinente en razón a la naturaleza del rol que la ley, y en este caso el contrato, le imponen al Interventor, y de las facultades y responsabilidades que asume al desempeñar dicha labor. Sobre el particular, el Tribunal comparte lo mencionado por la Aerocivil en su comunicación 1070.092.5-2010015278 del 14 de mayo de 2010 en la que afirma “(…) que el objeto de la cláusula 77.1 del mencionado contrato de concesión tiene como función primordial, darle las suficientes herramientas al Interventor y entre Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 181 ellas, otorgarle la facultad de exigirle al concesionario la información que considere relevante para el ejercicio de sus funciones, con el fin de mantener el espíritu del contrato de Interventoría, el cual no puede ser de otra manera, sino guardiana del contrato de concesión.” (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 230).

Por consiguiente, el Tribunal considera que es válido el requerimiento bajo el presupuesto de la cláusula 77.1 del contrato para solicitarle a OPAIN la entrega de los planos versión “E” del NTC-Fase II que cumplieran con los requisitos señalados por la Interventoría en sus comunicaciones. El Tribunal concluye que el concesionario dejó pasar o vencer el término estipulado contractualmente para el cumplimiento de la obligación e incurrió en mora, y como quedó probado en el expediente, sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 22 de abril de 2010.

Por lo tanto, no hubo cumplimiento total ni parcial de la obligación dentro del plazo (5 de abril de 2010). Adicionalmente no encuentra el Tribunal que la multa sea manifiestamente desproporcionada. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega de los planos en la versión ‘E’ del Nuevo Terminal de Carga – Fase II al interventor con base en los hechos que aparecen acreditados en el expediente y que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 6 al 21 de abril de 2010, por un valor de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y UNO ($25.738.161), de conformidad con el cálculo realizado por la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.10 CASO 5: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DEL INFORME BIMESTRAL No. 16 AL INTERVENTOR.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega del Informe Bimestral no. 16 al Interventor, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma. Sobre el particular el Tribunal encuentra acreditados los siguientes hechos: El 8 de junio de 2010 la Interventoría en su comunicación JFA-A&C-0211-10 (cuaderno principal No. 2, folio 143) le informó al concesionario que no había hecho entrega oportuna del informe bimestral estipulado en la cláusula 36.1 del Contrato, la cual señala que: “Dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de cada periodo bimestral de la etapa de Modernización y Expansión, el concesionario deberá entregar al Interventor un informe donde conste el estado de avance de la obras de Modernización y Expansión (…)”.

El plazo vencía el 2 de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 182 junio de 2010, y el informe fue recibido el día 3 de junio del mismo año. El Interventor considera que OPAIN se hizo acreedor de la sanción consagrada en la cláusula 63.19 prevista para el incumplimiento de otras obligaciones.

En respuesta, OPAIN mediante comunicación 20101000001261 del 17 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 144 y 145), expuso que por cuestiones ajenas a su voluntad e inconvenientes en la mensajería solicita reconsiderar la causación de la multa. Posteriormente, el 30 de junio mediante escrito JFA-A&C-0250-10 la Interventoría ratificó su posición. Por su parte, Aerocivil en escrito 1070.247.1-2010019321 de 21 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 146) solicitó el concepto a la Interventoría, sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario.

Mediante comunicación JFA-A&C-0250-10 de 30 de junio de 2010, radicada el 2 de julio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 153 a 160) la Interventoría, luego de un análisis detallado confirmó su posición e indicó que: “(…) es una carga del concesionario establecer los procedimientos internos dentro del ámbito de su propia autonomía administrativa y técnica, y contar con el personal debidamente capacitado y con experiencia suficiente, que le permita garantizar el cumplimiento de la entrega del Informe Bimestral dentro de los precisos y perentorios términos establecidos por el contrato de concesión; el obrar de forma diferente es una posibilidad con que cuenta Opain S.A. dentro del marco de su propia autonomía administrativa y técnica, pero las consecuencias de dicho proceder no pueden ser obviadas por el concesionario”.

Por su parte, la Aerocivil el 6 de julio de 2010 mediante oficio 1070.092.5- 2010020876 (cuaderno principal No. 2, folio 161 a 163) consideró procedente la causación de la multa, señalando que: “(…) para la entidad no es razonable la justificación esgrimida por el concesionario OPAIN S.A., en el sentido de indicar que no entregó el informe bimensual No. 16 debido a una confusión por parte de la mensajería en la entrega de los documentos que derivó en la necesidad de realizar una nueva reimpresión del mismo toda vez que como se ha indicado en documentos anteriores le corresponde al Concesionario OPAIN S.A. garantizar el cumplimiento de las obligaciones en desarrollo del contrato de concesión No. 6000169 OK 2006, para lo cual deberá adoptar cuantas medidas sean necesarias para lograr este resultado.

(…) En consecuencia, la Aeronáutica Civil no acepta los argumentos presentados por la Sociedad Concesionaria OPAIN S.A. (…)”. A su vez OPAIN el 21 de julio de 2010 a través de la comunicación 20101000001431 (cuaderno principal No. 2, folio 164) manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa. A la luz de los hechos expuestos, el Tribunal concluye que el concesionario no entregó el Informe dentro del término previsto para el cumplimiento de esta Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 183 obligación y por ello incurrió en mora, y como quedo probado en el expediente sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 3 de junio de 2010.

No sobra recordar que el hecho de un dependiente no constituye una causa extraña que pueda invocarse como causal de exoneración. Por consiguiente, no prospera la excepción de cumplimiento formulada por OPAIN El Tribunal considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede la reducción de la misma en aplicación del principio de la proporcionalidad.

Pues a la luz del Código de Comercio en el caso de este tipo de obligaciones la reducción procede cuando sea manifiestamente excesiva teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega del Informe Bimestral no. 16 al Interventor y que se causó una multa diaria de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por el día de retardo, por un valor de CINCO MILLONES TRECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO ($5.358.524), de conformidad con el cálculo realizado por la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.11 CASO 6: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DEL PLAN DE SEGURIDAD, EMERGENCIA Y CONTINGENCIA DEL AEROPUERTO Y A LA INFORMACIÓN RELATIVA A LAS ACTUALIZACIONES, CAMBIO Y/O ENMIENDAS DEL PLAN DE SEGURIDAD DEL MISMO AL INTERVENTOR.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega del Plan de Seguridad, Emergencia y Contingencia del Aeropuerto y la información relativa a las actualizaciones, cambio y/o enmiendas del Plan de Seguridad del mismo al Interventor, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que la demora de unas horas en la entrega de la información, obedeció a circunstancias ajenas a OPAIN, y lo cierto es que el procedimiento para la imposición de la multa se inició con posterioridad al cumplimiento de la obligación. Sobre el particular el Tribunal encuentra acreditados los siguientes hechos: El 30 de diciembre de 2010 la Interventoría Operativa en comunicación 10-407- OP-10 (cuaderno principal No. 2, folio 177) le solicitó a OPAIN, teniendo en cuenta que los planes de seguridad, emergencia y contingencia deben ser actualizados Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 184 anualmente según lo dispone el contrato, que le fueran remitidos dichos planes a esa interventoría para lo de su competencia de acuerdo con lo establecido en la cláusula 44 del contrato.

En respuesta a la mencionada solicitud, OPAIN remite con su escrito 20112300046661 del 5 de enero de 2011 (cuaderno principal No. 2, folio 178) un CD con el Plan de Seguridad del Aeropuerto Internacional Eldorado. El 6 de enero mediante oficio 10-002-OP-11 (cuaderno principal No. 2, folio 179) la Interventoría acusó recibo del CD que contenía sólo el Plan de Seguridad, aclarando que “no hay ninguna comunicación en la que se referencie si el Plan tuvo modificaciones o actualizaciones y en que consistieron las mismas o si por el contrario se mantiene bajo las mismas condiciones del presentado el año inmediatamente anterior, información que era indispensable para la revisión a la que debe ser sometido por la Aerocivil y la misma Interventoría”.

Asimismo, se había solicitado se entregara el Plan de Emergencia y de Contingencia del Aeropuerto, en razón a que la revisión prevista en la cláusula 44.3.3 debía efectuarse de manera conjunta. Posteriormente, el 25 de enero de 2011 en escrito 10-M-007-OP (cuaderno principal No. 2, folio 183 a 186) la Interventoría Operativa haciendo uso de las facultades que le confiere el contrato en su cláusula 77.1 (ii) le informó a OPAIN que consideraba procedente la causación de la multa prevista en el numeral 63.18 por incumplimiento en la entrega de información al interventor dentro del plazo estipulado, aclarando que no se tasa la multa hasta que se demuestre que el concesionario ha corregido el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor.

Por su parte, OPAIN, el 20 de enero de 2011 hizo entrega del Plan de Emergencia solicitado. El día 28 de enero de 2011 mediante comunicación 20112300001511 (cuaderno de pruebas No. 3, folio 51 y 52) envió a la Interventoría el Plan de Contingencia y una relación de las modificaciones y actualizaciones efectuadas al Plan de Seguridad. Asimismo, el 8 de febrero de 2011 en comunicación 20112300001491 (cuaderno de pruebas No. 3, folio 71 a 75) OPAIN objetó el inicio del procedimiento contemplado en la cláusula 63.20.1 por cuanto consideró que no existía hecho generador de la misma, pues OPAIN aun se encontraba dentro del término previsto en el Contrato de Concesión; había entregado la información solicitada por la interventoría; la multa contrariaba el principio de proporcionalidad, y al imponerla se hace una interpretación extensiva de la naturaleza de la sanción, que contradice los pilares del ordenamiento jurídico.

Por lo anterior solicita a la Aerocivil que declarara improcedente la multa. La Aerocivil en la comunicación 1070.092.5-2011006504 del 22 de febrero (cuaderno de pruebas No. 3, folio 55 a 63) se pronuncia sobre los argumentos presentados por OPAIN y la Interventoría respecto de la multa por incumplimiento Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 185 en la entrega de la información al interventor, en donde considera que el concesionario incumplió con su obligación contractual y por lo tanto, considera procedente la aplicación de la multa contenida en la cláusula 63.18 del contrato.

El Tribunal resalta lo dicho por Aerocivil en los siguientes términos: “(…) lo anterior señala entonces, la obligación contractual que tuvo en primera instancia el concesionario de presentar la primera versión de los planes arriba señalados y descritos en la cláusula 44 del Contrato de Concesión, dentro de los tres (3) meses siguientes a la suscripción del Acta de Entrega.

Acta de entrega que fue suscrita el día 19 de enero de 2007, lo que, le indicaba al concesionario la obligación de cumplir con lo señalado en los numerales 44.3.1, 44.4.1, 44.5.1 de la Cláusula 44 del Contrato de Concesión hasta el día 19 de abril de ese año. “2. Ahora, existe una obligación contractual diferente a la arriba mencionada que señalan los numerales 44.3.3, 44.4.3 y 44.5.3 ibidem y es la de adecuar los mencionados planes anualmente, repitiendo el procedimiento señalado en los numerales 44.3.1, 44.3.2, 44.4.1, 44.4.2, 44.5.1 y 44.5.2.

“Lo anterior nos indica que, anualmente estos planes deberán adecuarse siguiendo el procedimiento establecido en los numerales de la referencia. No obstante lo anterior, el concesionario no tiene hasta el día 19 de abril de cada año para presentar dichas adecuación a los planes, toda vez que, esta fecha aplicó única y exclusivamente para la entrega de la primera versión de los mencionados planes.

“Tanto así que a partir del segundo año de la vigencia del contrato de concesión, los mencionados planes se presentan anualmente y son aprobados por parte de la entidad, en fechas anteriores a las mencionadas por el concesionario. “Citando un ejemplo, la última actualización del plan de seguridad, fue dada por parte de la Dirección De Seguridad Y Supervisión Aeroportuaria de la entidad, el día 7 de enero de 2010 radicada en OPAIN el 12 del mismo año. (…)”.

Por lo anterior, la Aerocivil no comparte la argumentación hecha por OPAIN, en el sentido de que no existe hecho generador de la multa. Para la entidad el concesionario debió proceder a entregar la información requerida por el Interventor, pues era imperativo dar comienzo al procedimiento de revisión de los planes mencionados, y no tenía hasta el 19 de abril de 2011, como lo afirma, para suministrar la información. Igualmente, Aerocivil indica que el procedimiento y aplicabilidad de imposición de multas esta previsto dentro de la cláusula 63 numeral 63.20.1, el cual le confiere la facultad para dar inicio ha dicho procedimiento.

Y concluye que “considera procedente la aplicación de la multa informada por el Interventor Operativa en el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 186 escrito IO-M-007-OP de 25 de enero de 2011 en donde se evidencia el mencionado incumplimiento (…)”.

Finalmente, OPAIN el 3 de marzo de 2011 en su comunicación 20111000000521 (cuaderno principal No. 2, folio 181 y 182) reitera que la multa confirmada por Aerocivil no es procedente porque “(i) no existe hecho generador de la multa, debido a que al momento del inicio del procedimiento de su imposición por parte del interventor, Opain aun se encontraba dentro del término previsto en el contrato de concesión para la entrega de la información solicitada;

(ii) Opain entregó la información solicitada por la interventoría; y (iii) la imposición de la multa contraria el principio de proporcionalidad, toda vez que Opain entregó la información, además de encontrarse aun dentro del término que le permite el contrato de concesión”. Al respecto el Tribunal considera que la interpretación que hace OPAIN de la aplicación del plazo contenido en la cláusula 44.3 a 44.5 para la presentación de los Planes de Seguridad, Emergencia y Contingencia no es de recibo, por cuanto de la lectura de la misma cláusula se entiende que dicho plazo sólo aplica para la presentación de la primera versión de los planes ya mencionados, dentro de los 3 meses siguientes a la suscripción del Acta de Entrega, y no para la aprobación de las actualizaciones o modificaciones de los años siguientes.

En efecto, la cláusula 44.3.1 dispone lo siguiente: “44.3.1 Presentación del Plan de Seguridad del Aeropuerto “El Concesionario presentará la primera versión del Plan de Seguridad del Aeropuerto dentro de los tres (3) meses siguientes a la suscripción del Acta de Entrega… “… “44.3.3 Repetición del procedimiento “Anualmente se repetirá el procedimiento contemplado en los numerales 44.3.1 y 44.3.2 anteriores, para la actualización del Plan de Seguridad del Aeropuerto.” Así mismo el numeral 44.4 dispone: “44.4 Plan de Contingencia “Dentro de los tres (3) meses siguientes a la suscripción del Acta de Entrega, el Concesionario presentará a Aerocivil y al Interventor el Plan de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 187 Contingencia para hacer frente a la comisión de Actos de Interferencia Ilícita en el Área Concesionada, el cual deberá contener los elementos señalados en el Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria, en el Anexo 17 del Convenio de Aviación Civil Internacional y en las demás normas nacionales e internacionales que resulten aplicables “44.4.1 Presentación del Plan de Contingencia “El Concesionario presentará la primera versión del Plan de Contingencia dentro de los tres (3) meses siguientes a la suscripción del Acta de Entrega… “44.4.3 Repetición del procedimiento “Anualmente se repetirá el procedimiento indicado en los numerales 44.4.1 y 44.4.2 anteriores, para la adecuación del Plan de Contingencia del Área Concesionada”.

El numeral 44.5 establece: “44.5 Plan de Emergencia “Dentro de los tres (3) meses siguientes a la suscripción del Acta de Entrega, el Concesionario presentará a Aerocivil y al Interventor el Plan de Emergencia para hacer frente a accidentes derivados de la actividad aérea, o provenientes de factores telúricos o climatológicos, o incendios estructurales, u otros fenómenos naturales que puedan afectar la Operación y Explotación Comercial del Área Concesionada.

“…” “44.5.1 Presentación del Plan de Emergencia “El Concesionario presentará la primera versión del Plan de Emergencia dentro de los tres (3) meses siguientes a la suscripción del Acta de Entrega… “44.5.3 Repetición del procedimiento “Anualmente se repetirá el procedimiento indicado en los numerales 44.5.1 y 44.5.2 anteriores, para la adecuación del Plan de Contingencia del Área Concesionada”.

De igual manera, el Tribunal comparte la posición de Aerocivil cuando precisa que la solicitud hecha por la Interventoría se hizo con anterioridad a que los planes del año 2010 perdieran su vigencia, con el fin de que OPAIN presentará las Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 188 modificaciones y actualizaciones que considerara oportunas para el año 2011, y que así pudieran ser aprobados oportunamente.

Como lo ha indicado la Aerocivil en su escrito del 22 de febrero de 2011, el plazo del 19 de abril para la entrega de la información sólo se aplicó para la primera entrega de los planes. “Tanto así que a partir del segundo año de la vigencia del contrato de concesión, los mencionados planes se presentan [sic] anualmente y son aprobados por parte de la entidad, en fechas anteriores a las mencionadas por el concesionario”.

Adicionalmente, de acuerdo con la cláusula 44.3.3, los citados planes tienen vigencia de un año contado a partir de su aprobación, cuando establece que: “Anualmente se repetirá el procedimiento contemplado en los numerales 44.3.1 y 44.3.2 anteriores, para la actualización del Plan de Seguridad del Aeropuerto.” En este caso, los planes del año 2010 fueron aprobados el día 7 de enero, por lo que se entendería que los planes para el año 2011 también deberían ser aprobados en fecha similar.

Se trata entonces de dos obligaciones distintas pero con igual procedimiento para su presentación y aprobación, lo que nos permite concluir que efectivamente el Interventor podía hacer uso de la facultad de solicitar información contemplada en la cláusula 77.1 (ii) que prevé un plazo de 5 días para responder el requerimiento, como el Tribunal ha señalado reiteradamente.

Como consecuencia, el Tribunal señala que la obligación de la cláusula 44.3.1 sí contempla un plazo especifico para la presentación de la primera versión del Plan de Seguridad del Aeropuerto, mientras que la obligación de la cláusula 44.3.3 no lo establece, y el Tribunal en su interpretación al contrato, señala que al remitir su aplicación a la 44.3.1 y 44.3.2 se refiere únicamente al procedimiento allí establecido, es decir que la primera frase contenida en la cláusula 44.3.1 estaba contemplada para el inicio de la ejecución de contrato, y por tanto es de carácter restrictivo en su aplicación. En este caso, el Tribunal concluye que el concesionario dejó pasar o vencer el término estipulado contractualmente para el cumplimiento de la obligación e incurrió en mora, y como quedó probado en el expediente sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 28 de enero de 2011.

Por lo tanto, no hubo cumplimiento total dentro del plazo, y por lo mismo no hay lugar a la reducción de la multa en aplicación de los criterios de proporcionalidad. Por consiguiente no prospera la excepción de improcedencia de aplicar la Cláusula 77.1 para la solicitud del Plan de Seguridad del Aeropuerto y sus respectivas actualizaciones o modificaciones formulada por OPAIN.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega del valor de las tarifas denominadas en pesos asociadas a los ingresos regulados que el concesionario habría de cobrar a partir del 15 de enero, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma. Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que una vez obtuvo la información con el valor del ajuste al salario mínimo realizado por el Gobierno Nacional, la información fue entregada.

Asimismo, indicó que la multa fue impuesta por la Interventoría cuando la obligación ya se había cumplido. Sobre el particular el Tribunal encuentra acreditados los siguientes hechos: El 11 de enero de 2011 por medio de comunicación JAHV-ARC-0021-2010 (cuaderno principal No. 2, folio 188 a 192) el Interventor Operativo informa a OPAIN que considera procedente iniciar el proceso de causación de multa previsto en la cláusula 63.20.1 por presunta violación de la cláusula Décima Segunda del Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión que modifica el literal b del numeral 56.3, en concordancia con lo establecido en el numeral 63.19.

El mismo 11 de enero de 2011 OPAIN hizo entrega del cuadro con las nuevas tarifas en pesos calculadas siguiendo las reglas contenidas en la cláusula 56 y con fundamento en el salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional en el Decreto 4834 de 30 de diciembre de 2010. Al día siguiente, 12 de enero presenta las nuevas tarifas en pesos calculadas con base en el Decreto 033 de 11 de enero de 2011, mediante comunicación 20115000000021.

(ii) Opain entregó la información ( ) con base en lo dispuesto en la cláusula 56.3 del contrato de concesión y una vez hubo certeza de la misma a partir de las actuaciones del Gobierno Nacional y, (iii) la imposición de la multa (…) contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que Opain entregó la información”. En oficio 1070.092.5-2011004804 de 7 de febrero de 2011 (cuaderno principal No. 2, folio 226 a 230) Aerocivil consideró procedente la causación de la multa y no acepta los argumentos presentados por OPAIN.

Al referirse a la comunicación anterior OPAIN en oficio 20111000000361 de 9 de febrero de 2011 (cuaderno principal No. 2, folio 231) reitera los argumentos por los cuales manifiesta su desacuerdo con lo señalado por la Aerocivil en su comunicación anterior. Para el análisis de este caso es necesario hacer claridad sobre la obligación del concesionario.

La cláusula 56.3 estipula que “dentro de los cinco (5) Días siguientes al inicio de cada período anual (…) el Concesionario informará a Aerocivil y al Interventor el valor de las tarifas asociadas a los Ingresos Regulados que habrá de cobrar a partir del 15 de enero de ese año, en aplicación de las formulas contenidas en la Resolución 05496 de 2005 (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior OPAIN debía entregar las tarifas que regularían los cobros para el año 2011 a más tardar el día 7 de enero de 2011. Como quedó demostrado en el proceso, OPAIN entregó el 11 de enero de 2011, es decir, un día tarde, la información sobre el valor de las tarifas asociadas a los ingresos regulados que habría de cobrar a partir del 15 de enero de 2011.

Por lo tanto, para la fecha en que entregó la información se encontraba en mora. El argumento expuesto por OPAIN sobre la imposibilidad de cumplir con la mencionada obligación en tiempo, hasta tanto el Gobierno Nacional no hiciera un pronunciamiento oficial sobre el nuevo salario mínimo no lo exonera, pues para la fecha en que debía cumplir su obligación, independientemente de la posterior modificación, ya se había definido el aumento del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2011 con la expedición del Decreto 4834 el día 30 de diciembre de 2010.

Por consiguiente, el Tribunal considera que el Concesionario ha debido presentar la información sobre la base del citado Decreto, como de hecho lo hizo OPAIN en forma extemporánea, y en caso de producirse, como en efecto ocurrió una modificación sobre esta materia, corregir la información antes presentada. El mero anuncio de una eventual modificación no lo eximía del cumplimiento de dicha obligación. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 191 En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega del valor de las tarifas denominadas en pesos asociadas a los ingresos regulados que el concesionario habría de cobrar a partir del 15 de enero y que se causó la multa prevista en la cláusula 63.19 del Contrato por una suma diaria de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por el día de retardo, por un valor de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($5.449.754), de conformidad con el cálculo de la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.13 CASO 8: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LOS DOCUMENTOS Y LA INFORMACIÓN RELATIVA AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CELEBRADO POR OPAIN CON EL OPERADOR DEL SISTEMA HBS/LONGPORT COLOMBIA LTDA. AL INTERVENTOR.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega de los documentos y la información relativa al contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el operador del sistema Hbs/Longport Colombia Ltda. al Interventor, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Por el contrario, la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que OPAIN se encontraba a la espera de los documentos que debía remitirle Longport Colombia Ltda. Esa fue la razón por la que mediente comunicación de 13 de mayo de 2010, OPAIN dio respuesta y explica porque se encontraba en imposibilidad de enviarle a la Interventoría los documentos requeridos.

Sobre el particular el Tribunal encuentra acreditados los siguientes hechos: El 29 de abril de 2010 en comunicación JAHV-ARC-232-10 (cuaderno principal No. 2, folio 233) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión, solicitó a OPAIN información actualizada de los avances en la celebración del contrato de arrendamiento del Operador del Sistema HBS/Longport Colombia Ltda. Asimismo, requirió copias del contrato de arrendamiento suscrito; documentos soportes y complementarios del anunciado contrato de arrendamiento y facturación retroactiva de esta explotación comercial por parte de esta firma operadora del Sistema de Escaneo de Equipajes (HBS).

Esta solicitud de información fue reiterada mediante oficio JAHV-ARC-266-10 del 13 de mayo (cuaderno principal No. 2, folio 234), recordando lo dispuesto en el numeral 77.1. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 192 En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en oficio 20104000030291 del 13 de mayo, radicada el 14 de mayo de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 235 a 244), manifestó que: “hasta la fecha la empresa Longport Colombia Ltda. no ha firmado los contratos de explotación comercial y de arrendamiento, a pesar de toda la gestión realizada por OPAIN y de las diferentes reuniones que hemos celebrado con el representante legal de la mencionada sociedad”.

Mediante oficio JAHV-ARC-287-10 de 25 de mayo de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 245) la Interventoría considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, concluyendo que se había causado la multa del numeral 63.18 del contrato a partir del 7 al 13 de mayo de 2010, es decir por 5 días hábiles. El 8 de junio de 2010 en escrito 20104000032591 (cuaderno principal No. 2, folio 251) OPAIN objeta la causación de la multa antes mencionada en razón a considerar que tenía una razón que justificaba el no haber contestado de forma inmediata; que entregó la información solicitada por el Interventor y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que allegó la información requerida.

Con oficio 1070.247.2-2010018484 de 11 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 376) Aerocivil solicita a la Interventoría el concepto sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario. Mediante comunicación JAHV-ARC-331-2010 de 17 de junio 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 267 a 269) la Interventoría ratifica los hechos generadores de la multa.

Por su parte, Aerocivil en oficio 1070.092.5-2010019785 de 22 de junio, radicado el 23 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 270), no acepta los argumentos presentados por OPAIN, y considera procedente la aplicación de la multa informada en oficio del 25 de mayo de 2010. A su vez, OPAIN en comunicación 20101000001351 de 6 de julio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 276 y 277), manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior.

Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dicho requerimiento, es decir, hasta el día 6 de mayo de 2010. Sobre este punto el Tribunal concluye que para el 13 de mayo, fecha en que OPAIN dio respuesta al requerimiento de solicitud de información por parte de la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 193 Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, esta vencía el día 6 de mayo de 2010.

Teniendo en cuenta los presupuestos establecidos en la cláusula 63.18, para la procedencia de la multa, el Tribunal considera que de la lectura de la misma se entiende que para que se cause, el concesionario debe no entregar la información completa y negarse a corregir dicho incumplimiento. En el presente caso el Concesionario no suministró la información en el plazo previsto y tampoco corrigió su incumplimiento inmediatamente le fue informado por el Interventor que se iniciaba el procedimiento correspondiente.

Es pertinente resaltar que OPAIN no realizó manifestación alguna dentro del plazo previsto para el cumplimiento de la obligación, en donde expresara su dificultad de entregar la información completa debido a que era necesario consultar a terceros. Esto tan sólo lo realizó cuando ya estaba en mora. De haberle manifestado dicha situación al Interventor o solicitado en razón de la misma una prórroga del plazo dentro de los 5 días previsto para el cumplimiento, la cláusula 77.1 prevé la posibilidad de que el Interventor, si así lo estima conveniente, por la naturaleza de la información solicitada, conceda una ampliación del plazo, cosa que tampoco ocurrió. En razón de lo anterior, el Tribunal recuerda el laudo proferido el 28 de setiembre de 2010 entre las mismas partes en donde se expresó: ““La estipulación de la cláusula penal como apremio se hace con el fin de generar presión sobre la voluntad del deudor, con el fin de inducirlo a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella”23.

Esta procede sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios a que haya lugar.” Asimismo, de conformidad con el artículo 1595 del código civil el deudor no incurre en la pena “sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva”. Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado y tampoco corrigió inmediatamente su incumplimiento.

El Tribunal concluye que el concesionario incurrió en mora en el cumplimiento de la obligación, y como quedó probado en el expediente sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 13 de mayo de 2010, circunstancia reconocida por las partes. Por lo tanto, no hubo cumplimiento total ni parcial de la obligación dentro del plazo. Adicionalmente no aparece acreditada la manifiesta desproporción de la multa, por lo que no hay lugar a la reducción de la misma en desarrollo del principio de proporcionalidad en la causación de esta multa. 23 OSPINA FERNANDEZ.

Régimen General de las Obligaciones. ED. Temis. Séptima edición. 2001. P. 143. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 194 Por consiguiente no prospera la excepción de inexistencia de incumplimiento de la obligación de entregar la documentación relativa al contrato de arrendamiento suscrito con Longport Colombia Ltda., así como en el reporte de las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento señalados en la demanda, formulada por la demandada.

En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega de los documentos y la información relativa al contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el operador del sistema Hbs/Longport Colombia Ltda. al Interventor y que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 7 al 13 de mayo de 2010, por un valor de OCHO MILLONES TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($8.033.941), de acuerdo con el cálculo de la perito y condenará al pago de la misma 1.1.1.14 CASO 9: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LAS NOVEDADES Y LAS ACTUALIZACIONES QUE TUVIERON LUGAR EN EL MES DE FEBRERO DE 2010 RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CELEBRADOS POR OPAIN CON EL VIAJE INTERNACIONAL LTDA., IMPORTACIONES EL DORADO, IN BOND GEMA, IN BOND DAVID´S, LA MAJA LTDA., INVERSIONES ALASKA S.A. Y SMARAGDUS LTDA. AL INTERVENTOR.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con el Viaje Internacional Ltda., Importaciones El Dorado, In Bond Gema, In Bond David´S, La Maja Ltda., Inversiones Alaska S.A. y Smaragdus Ltda. al interventor, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Por el contrario, la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que hizo entrega de la totalidad de la información con la que contaba en ese momento, y que una vez tuvo en su poder información adicional la entregó a la Interventoría. Igualmente, señaló que la Interventoría pretendía que OPAIN hiciese entrega de información que se encontraba en manos de terceros, desconociendo la imposibilidad de dar cumplimiento por la presencia del hecho de un tercero, o de eventos en los que se configure fuerza mayor o caso fortuito.

Sobre el particular el Tribunal encuentra acreditados los siguientes hechos: El 3 de marzo de 2010 en comunicación JAHV-ARC-148-10 (cuaderno principal No. 2, folio 307) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 195 cláusula 77.1 del contrato de concesión solicitó a OPAIN las novedades y actualizaciones correspondientes al mes de febrero de 2010, de acuerdo con los compromisos adquiridos por parte de OPAIN, consistente en remitir a esa Interventoría al final de cada mes, las novedades y actualizaciones que presenten los contratos de arrendamiento.

En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en comunicación 20104000026511 del 8 de marzo (cuaderno principal No. 2, folio 306), entregó parcialmente la información solicitada. Sin embargo, no incluyó el informe de novedades a los contratos objeto de la presente multa. Mediante oficio 20104000032601 de 9 de junio de 2010, radicado el 10 del mismo mes (cuaderno principal No. 2, folio 303 y 304) OPAIN presentó a la Interventoría actualizaciones a los contratos con EL VIAJE INTERNACIONAL LTDA., IMPORTACIONES EL DORADO, IN BOND GEMA, IN BOND DAVID’S, LA MAJA LTDA., INVERSIONES ALASKA S.A. Y SMARAGDUS LTDA. Asimismo, entregó las novedades y actualizaciones correspondientes al mes de mayo de conformidad con la referencia del escrito.

La Interventoría el 12 de julio de 2010 en escrito JAHV-ARC-369-2010 (cuaderno principal No. 2, folio 283 a 288) considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, concluyendo que se había causado la multa del numeral 63.18 del contrato a partir del 11 de marzo hasta el 10 de junio de 2010, es decir por 61 días hábiles.

Esta comunicación precisa que: “(…) una vez revisado el texto de los contratos modificatorios mencionados anteriormente, evidenció que los mismos fueron suscritos el 23 de febrero del presente año; por lo cual la sociedad concesionaria debía reportar los modificatorios descritos anteriormente en el oficio 20104000026511 del 8 de marzo de 2010, donde se relacionaron las actualizaciones del mes de febrero de 2010”.

El 16 de julio de 2010 en comunicación JAHV-ARC-385-2010 (cuaderno principal No. 2, folio 428 a ) la Interventoría precisa la liquidación de la presente multa en los siguientes términos: “ (…) (ii)En nuestro oficio número JAHV-ARC-369-2010 del 12 de julio, liquidamos el incumplimiento de la sociedad concesionaria desde el 11 de marzo hasta el 10 de junio del 2010, originado en la entrega de la información incompleta de las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento correspondientes al mes de FEBRERO de 2010; por el reporte extemporáneo de los contratos modificatorios de los contratos de arrendamiento del servicio de Duty Free del aeropuerto Eldorado.

“Sin embargo, esta Interventoría evidenció que al liquidar los días de incumplimiento en la multa objeto de la presente comunicación nuevamente se incluyó el periodo correspondiente desde el 11 de marzo (fecha en que se inició el incumplimiento en la entrega de la información de novedades y actualizaciones de febrero) hasta el 26 de mayo (fecha en que se entregó el contrato de ‘O.T.C.A’ el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 196 cual es una novedad de febrero) el cual ya había sido liquidado en la multa promovida por esta Interventoría mediante oficio número JAHV-ARC-298-10 del 28 de mayo de 2010.

“Por lo anterior, consideramos que respecto a los contratos modificatorios suscritos en febrero y reportados el 10 de junio mediante comunicación número 20104000032601 solamente se debe contabilizar el incumplimiento a partir del 27 de mayo al 10 de junio de la presente anualidad.” Con oficio 20101000001451 de 26 de julio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 289 a 291) OPAIN objeta la causación de la multa antes mencionada en razón a considerar que tenía una razón que justificaba el no haber contestado de forma inmediata; que entregó la información solicitada por el Interventor y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que se entregó la información requerida.

Por su parte, Aerocivil en escrito 1070.247.2-2010024029 de 30 de julio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 292) solicitó el concepto a la Interventoría, sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario. Mediante comunicación JAHV-ARC-415-10 de 3 de agosto de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 293 a 295) la Interventoría, luego de un análisis detallado confirmó su posición e indicó que: “(…) respecto al argumento del concesionario sobre la existencia de los contratos modificatorios debemos precisar que el mismo contrato de arrendamiento en el parágrafo primero de la Cláusula Cuarta estipuló la fecha en la cual debería suscribirse tales contratos, es decir, precisó que los contratos modificatorios nacerían a la vida jurídica el 23 de febrero de 2010 debiendo por tanto OPAIN realizar el reporte oportuno de dichas actualizaciones con corte al fin del mes de febrero de 2010.

“De todo lo anteriormente expuesto se infiere que la sociedad concesionaria no entregó la información completa correspondiente a las novedades y actualizaciones del mes de febrero de 2010 (…)” Por su parte, Aerocivil en oficio 1070.092.5-2010024731 de 4 de agosto de 2010, radicado el 5 de agosto de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 296 a 303), no acepta los argumentos presentados por OPAIN, y considera procedente la aplicación de la multa informada en oficio del 3 de agosto de 2010.

A su vez, OPAIN en comunicación 20104000037221 de 13 de agosto de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 304 y 305), manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 197 Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dicho requerimiento, es decir, hasta el día 10 de marzo de 2010.

Sobre este punto el Tribunal considera que para el 10 de junio, fecha en la que OPAIN dio respuesta al requerimiento de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, esta vencía el día 10 de marzo de 2010. En efecto, el hecho de que se hubiera pactado que los cánones de arrendamiento se pagarían a partir del día 120 desde que OPAIN aprobara el proyecto, no implicaba que no se debiera comunicar la celebración de los referidos contratos, pues la condición mencionada lo que hacía era subordinar el nacimiento de la obligación correspondiente, pero no impedía que existiera el acuerdo de voluntades.

Teniendo en cuenta los presupuestos establecidos en la cláusula 63.18, para la procedencia de la multa, el Tribunal considera que de la lectura de la misma se entiende que para que se cause, el concesionario debe no entregar la información completa y negarse a corregir dicho incumplimiento. En el presente caso al no cumplir con el requerimiento de información y además mantenerse en dicho incumplimiento se causó la multa prevista.

Asimismo, de conformidad con el artículo 1595 del código civil, el deudor no incurre en la pena “sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva”. Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado.

El Tribunal reitera que cuando la prestación principal no es determinada o determinable, le corresponde al juez reducir la pena si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés del acreedor. El hecho de que la ley exija que en tal caso la pena sea manifiestamente excesiva implica entonces que sea evidente el carácter desproporcionado de la sanción, pues de otra manera debe respetarse lo pactado.

Por lo tanto, el Tribunal considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede la reducción en aplicación del principio de la proporcionalidad. El Tribunal recuerda que la cláusula 63.18 del contrato estipula la obligación del concesionario de entregar la información completa que le solicite el Interventor.

En este caso, el Tribunal concluye que el concesionario dejó pasar o vencer el término estipulado contractualmente para el cumplimiento de la obligación e Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 198 incurrió en mora, y como quedó probado en el expediente sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 10 de junio de 2010.

Por lo tanto, no hubo cumplimiento total dentro del plazo, y por lo mismo no hay lugar a reducción de esta multa. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con el Viaje Internacional Ltda., Importaciones El Dorado, In Bond Gema, In Bond David´S, La Maja Ltda., Inversiones Alaska S.A. y Smaragdus Ltda. al interventor y que por consiguiente se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 27 de mayo al 10 de junio de 2010, por un valor de DIECISÉIS MILLONES SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($16.067.882), de acuerdo con los cálculos de la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.15 CASO 10: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LAS NOVEDADES Y LAS ACTUALIZACIONES QUE TUVIERON LUGAR EN EL MES DE FEBRERO DE 2010 RESPECTO DEL CONTRATO CELEBRADO POR OPAIN CON EL OPERADOR DEL TERMINAL DE CARGA DEL AEROPUERTO ELDORADO S.A.S. AL INTERVENTOR.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato celebrado por Opain con el Operador del Terminal de Carga del Aeropuerto Eldorado S.A.S. al Interventor, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que OPAIN se opuso a la imposición de la multa, en razón de haberse iniciado el procedimiento con posterioridad al cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad de presentar las novedades cuando no contaba con la información necesaria para tal fin. Sobre el particular el Tribunal encuentra acreditados los siguientes hechos: El 13 de mayo de 2010 en comunicación JAHV-ARC-273-10 (cuaderno principal No. 2, folio 314) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión solicitó a OPAIN la copia del contrato suscrito con LYNKS GROUP, o en su defecto el informe de la clase de acuerdo comercial existente entre dicha firma y el concesionario OPAIN.

Asimismo, por Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 199 medio del oficio JAHV-ARC-281-10 de 18 de mayo del mismo año (cuaderno principal No. 2, folio 315), al dar alcance a la comunicación anterior, el Interventor solicitó copia del contrato suscrito con el OPERADOR DEL TERMINAL DE CARGA DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL ELDORADO S.A.S. (O. T. C. A.) o con la firma Lynxs Bogotá Cargoport LLC, o en su defecto la clase de acuerdo comercial entre dichas firmas y OPAIN.

La Interventoría el 28 de mayo de 2010 en escrito JAHV-ARC-298-10 (cuaderno principal No. 2, folio 317 a 322) considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, por presunta violación de la cláusula 63.18 del contrato a partir del 11 de marzo hasta el 26 de mayo de 2010, es decir por 51 días hábiles. Esta comunicación precisa que: “El día 3 de marzo [sic] del presente año, esta Interventoría a través del oficio numero JAHV-ARC-148-10 solicitó al concesionario las novedades y actualizaciones correspondientes al mes de febrero de 2010, de acuerdo con los compromisos adquiridos por OPAIN consistente en remitir a esta Interventoría, con corte al final de cada mes, las novedades y actualizaciones que presenten los contratos de arrendamiento.

(…) Al respecto, el concesionario a través de oficio número 20104000026511 del 8 de marzo de 2010, remitió el reporte de novedades y actualizaciones de febrero, evidenciándose que no incluyó en el reporte de novedades, el contrato de arrendamiento suscrito con OPERADOR DEL TERMINAL DE CARGA DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL ELDORADO S.A.S.”.

En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en comunicación 20101000001241 del 11 de junio (cuaderno principal No. 2, folio 323), objetó la causación de la multa antes mencionada en razón a considerar que tenía una razón que justificaba el no haber contestado de forma inmediata; que entregó la información solicitada por el Interventor y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que se entregó la información requerida.

Por su parte, Aerocivil en escrito 1070.247.2-2010019690 de 22 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 342) solicitó el concepto a la Interventoría, sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario. Mediante comunicación JAHV-ARC-343-2010 de 24 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 326 a 328) la Interventoría, luego de un análisis confirmó su posición e indicó que: “De acuerdo a lo anterior disentimos de lo expresado por el concesionario ya que se puede evidenciar que el contrato de arrendamiento OP- COM-AE-09 fue suscrito el 4 de febrero de 2010, razón por la cual dicho contrato debió ser reportado dentro de las novedades del mes de febrero”.

Posteriormente, la Aerocivil en oficio 1070.092.5-2010020179 de 28 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 329 a 337), no acepta los argumentos presentados por OPAIN, y considera procedente la aplicación de la multa informada en el escrito del 28 de mayo de 2010. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 200 A su vez, OPAIN en comunicación 20104000034621 de 6 de julio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 338 y 339), manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior.

Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dicho requerimiento, es decir, hasta el día 10 de marzo de 2010. Sobre este punto el Tribunal considera que para el 26 de mayo, fecha en que OPAIN dio respuesta al requerimiento de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, esta vencía el día 10 de marzo de 2010.

Teniendo en cuenta los presupuestos establecidos en la cláusula 63.18, para la procedencia de la multa, el Tribunal considera que de la lectura de la misma se entiende que para que se cause, el concesionario debe no entregar la información completa y negarse a corregir dicho incumplimiento. En el presente caso el Concesionario no cumplió con el requerimiento de información ni corrigió inmediatamente su incumplimiento, pues se mantuvo en dicha situación durante un tiempo considerable y fue sólo ante un requerimiento del Interventor que remitió la información..

Es pertinente resaltar que OPAIN el 8 de marzo de 2010 hizo entrega parcial de la información, pero no realizó manifestación alguna dentro del plazo previsto para el cumplimiento de la obligación, en donde expresara alguna razón para no entregar la información completa. Esto tan sólo lo realizó el 26 de mayo de 2010 cuando ya estaba en mora.

Por lo demás la razón alegada no exoneraba de la obligación de información, en la medida en que se invoca el cierre financiero y de conformidad con la transcripción que se hace por el interventor, la consecuencia que se presentaba si no se acreditaba el cierre financiero era la posibilidad del arrendador de terminar anticipada y unilateralmente el contrato.

Es decir que en todo caso existía el contrato de arrendamiento. Por otra parte el Tribunal reitera que cuando la prestación principal no es determinada o determinable, le corresponde al juez reducir la pena si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés del acreedor. El hecho de que la ley exija que en tal caso la pena sea manifiestamente excesiva implica entonces que sea evidente el carácter desproporcionado de la sanción, pues de otra manera debe respetarse lo pactado.

Por lo tanto, el Tribunal considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede la aplicación del principio de la proporcionalidad. Además, el Tribunal recuerda que la cláusula Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 201 63.18 del contrato estipula la obligación del concesionario de entregar la información completa que le solicite el Interventor.

El Tribunal concluye que el concesionario dejó pasar o vencer el término estipulado contractualmente para el cumplimiento de la obligación e incurrió en mora, y como quedó probado en el expediente sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 26 de mayo de 2010.. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato celebrado por Opain con el Operador del Terminal de Carga del Aeropuerto Eldorado S.A.S. al Interventor y en consecuencia que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 11 de marzo al 26 de mayo de 2010, por un valor de OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($82.126.920), de conformidad con los cálculos de la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.16 CASO 11: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA AL INTERVENTOR DE LAS NOVEDADES Y ACTUALIZACIONES QUE EN MATERIA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO TUVIERON LUGAR EN LOS MESES DE MARZO Y ABRIL DE 2010.

La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y actualizaciones que en materia de contrato de arrendamiento tuvieron lugar en los meses de marzo y abril de 2010, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma. Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que sí atendió la solicitud de la Interventoría financiera y de acuerdo con lo dicho, en comunicación 20104000028541 de 13 de abril señaló que: “(…) no es posible enviar las actualizaciones y novedades correspondientes al mes de marzo de 2010, ya que los documentos que las soportan se encuentran en proceso de legalización por las partes, razón por la cual serán reportadas en el informe siguiente”.

El 6 de abril de 2010 en comunicación JAHV-ARC-191-10 (cuaderno principal No. 2, folio 371) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión solicitó a OPAIN las novedades y actualizaciones que presenten los contratos de arrendamiento correspondientes al mes de marzo de 2010, de acuerdo con las obligaciones contractuales.

Asimismo, por medio de los oficios JAHV-ARC-243-10 de 3 de mayo de 2010, radicada el 4 de mayo del mismo año; JAHV-ARC-264-10 de 12 de mayo y JAHV- ARC-267-10 de 13 de mayo de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 372, 373 y 375), la Interventoría reiteró la solicitud de información hecha el día 6 de abril. En respuesta a las reiteradas comunicaciones del Interventor, OPAIN en escrito 20104000030571 de 12 de mayo de 2010 solicitó a la Interventoría le concediera un plazo adicional de 5 días hábiles para dar cumplimiento a lo solicitado, “(…) debido a incapacidad medica del personal del área”.

La Interventoría en comunicación JAHV-ARC-267-10 negó la solicitud y exigió la entrega inmediata de la información. En oficio 20104000030801 de 14 de mayo de 2010, OPAIN hizo entrega de la información requerida, como quedó probado en el expediente, y en la comunicación del Interventor JAHV-ARC-288-10 folio 347 cuaderno principal No. 2.

La Interventoría el 25 de mayo de 2010 en escrito JAHV-ARC-288-10 (cuaderno principal No. 2, folio 346 a 351) considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, por presunta violación de la cláusula 63.18 del contrato por los días 12 y 13 de mayo de 2010, es decir por 2 días hábiles. En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en comunicación 20104000032551 del 8 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 352 a 354), objetó la causación de la multa antes mencionada en razón a que entregó la información solicitada por el Interventor y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que se entregó la información requerida.

Por su parte, Aerocivil en escrito 1070.247.2-2010018484 de 11 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 376) solicitó el concepto a la Interventoría, sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario. Mediante comunicación JAHV-ARC-328-10 de 17 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 355 a 357) la Interventoría, luego de un análisis confirmó su posición en los términos de la comunicación JAHV-ARC-288-10.

Adicionalmente, en escrito JAHV-ARC-337-10 de 21 de junio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 358) señaló que: “(i) la conminación al concesionario para que nos remitiera la información solicitada se realizó a través del oficio No. JAHV-ARC-264-10 de 12 de mayo, (ii) el requerimiento a OPAIN que generó el incumplimiento fue realizado el 4 de mayo de 2010, tal y como lo expresamos en la pagina 1 de nuestro oficio (…)”.

A su vez, OPAIN en comunicación 20101000001361 de 6 de julio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 365 y 366), manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior. Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dicho requerimiento, es decir, hasta el día 11 de mayo de 2010.

Para el 14 de mayo, fecha en que OPAIN dio respuesta al requerimiento de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, esta vencía el día 11 de mayo de 2010. Es pertinente resaltar que OPAIN el 12 de mayo de 2010 solicitó una ampliación de 5 días hábiles para entregar la información requerida, cuando ya el término contractual había expirado el día anterior.

Para el Tribunal es claro que una solicitud de dicha naturaleza no tiene fundamento alguno cuando el plazo esta vencido, es decir, cuando ya se ha generado el incumplimiento y por consiguiente se está en mora. Por lo demás, las razones invocadas para solicitar una ampliación no se justificaban, en la medida en que no corresponde a la diligencia que un contratante debe observar que el mismo no posea información de los contratos que están pendientes de firma por la otra parte.

Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado y tampoco se alegó que el no cumplimiento fue producido por fuerza mayor o caso fortuito y el incumplimiento se prolongó por un tiempo considerable.

Por otra parte, el Tribunal considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede su reducción en aplicación del principio de la proporcionalidad. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y actualizaciones que en materia de contrato de arrendamiento tuvieron lugar en los meses de marzo y abril de 2010 y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 204 que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por los días 12 y 13 de mayo de 2010, por un valor de TRES MILLONES NOVENTA MIL PESOS ($3.090.000), de conformidad con los cálculos de la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.17 CASO 12: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA AL INTERVENTOR DE LAS NOVEDADES Y LAS ACTUALIZACIONES QUE TUVIERON LUGAR EN EL MES DE FEBRERO RESPECTO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CELEBRADO POR OPAIN CON EL COMITÉ DE FACILITACIÓN DE LAS LÍNEAS AÉREAS NACIONALES E INTERNACIONALES DEL AEROPUERTO ELDORADO-COFAE;

EN LOS MESES DE MARZO Y ABRIL DE 2010 EN RELACIÓN CON EL CONTRATO SUSCRITO CON AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. Y EN EL MES DE MAYO DE 2010 RESPECTO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON EASY FLY S.A. AEROLÍNEAS GALAPAGOS S.A. AEROGAL SUCURSAL COLOMBIANA, CV-TV LTDA., VRG LINHAS AÉREAS S.A. SUCURSAL COLOMBIANA Y AEROREPÚBLICA S.A. La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero respecto del contrato de arrendamiento celebrado por OPAIN con el Comité de Facilitación de las Líneas Aéreas Nacionales e Internacionales del Aeropuerto Eldorado-Cofae; en los meses de marzo y abril de 2010 en relación con el contrato suscrito con Aerolíneas Argentinas S.A. y en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos celebrados con Easy Fly S.A. Aerolíneas Galapagos S.A. Aerogal Sucursal Colombiana, Cv-Tv Ltda., Vrg Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Aerorepública S.A., que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que la entrega de la mencionada información estaba condicionada a la remisión de los contratos por parte de los arrendatarios, lo cual se constituye en un hecho ajeno a OPAIN, y por lo mismo las novedades solo se pueden reportar una vez que se ha legalizado la situación contractual.

Al respecto encuentra el Tribunal acreditado en el expediente lo siguiente: En comunicaciones JAHV-ARC-148-10 de 3 de marzo, JAHV-ARC-243-10de 3 de mayo y JAHV-ARC-310-10 de 2 de junio, todas de 2010 (cuaderno principal No. 2, folios 307, 372 y 398), la Interventoría le solicitó al concesionario las novedades y actualizaciones de los meses de febrero, marzo y abril, y mayo de 2010 respectivamente.

Cada uno de los anteriores requerimientos, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 77.1, se finalizaban en los siguientes días: 10 de marzo la solicitud JAHV- ARC-148-10, 11 de mayo la solicitud JAHV-ARC-243-10 y 10 de junio JAHV- ARC-310-10, todas de 2010. En este caso el Tribunal aclara que respecto de varios períodos de días en mora ya hubo un proceso de causación de multa, por la no entrega en tiempo de la información correspondiente a las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento para los meses de febrero, marzo, abril y mayo.

Por lo cual en caso de verificarse que aún existe información correspondiente a esos meses que fue entregada con posterioridad a la fecha que se tuvo en cuenta para el cálculo de la causación de multas anteriores respecto del informe del mismo mes, es decir con base en el mismo requerimiento, únicamente es posible para el nuevo cálculo, contar los días a partir del día siguiente de la verificación del cumplimiento anterior hasta la fecha en que fue entregada la información restante.

Lo anterior, con el fin de que no haya una doble sanción por un mismo hecho generador. Por lo tanto, para cada uno de estos tres casos los días a partir del cual se empezaría a causar la multa son: 11 de junio, 14 de mayo y 11 de junio de 2010. Partiendo de lo anterior se observa: El 26 de julio de 2010 en comunicación JAHV-ARC-394-2010 (cuaderno principal No. 2, folio 379 a 389) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, por presunta violación de las cláusulas 10 literal ff) y 77 numeral 77.1 conforme con lo señalado en el numeral 63.18 del Contrato de Concesión “(…) así: (i) en la primera del 11 de junio hasta el 12 de julio del 2010, correspondiente a SESENTA SMLMV (…), (ii) en la segunda del 14 de mayo hasta el 12 de julio del 2010, correspondiente a CIENTO CATORCE SMLMV (…), y (iii) en la tercera del 11 de junio hasta el 12 de julio de 2010, correspondiente a SESENTA SMLMV (…)”.

Por su parte, Aerocivil en escrito 1070.247.2-2010025408 de 11 de agosto de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 492) solicitó el concepto a la Interventoría, sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario. Mediante comunicación JAHV-ARC-439-10 de 12 de agosto de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 493 a 497) la Interventoría, ratifica la causación de la multa que a su juicio a transgredido OPAIN cláusula 10 literal ff) y 77 numeral 77.1, al no haber suministrado en el término contractual la información completa solicitada por la Interventoría Financiera.

Por su parte, Aerocivil en oficio 1070.092.5-2010025794 de 17 de agosto de 2010, radicado el 19 de agosto de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 498 a 504), no acepta los argumentos presentados por OPAIN, y considera procedente la aplicación de la multa informada en el escrito del 26 de julio de 2010, por encontrarse la misma ajustada a las disposiciones contractuales.

A su vez, OPAIN manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior, de acuerdo con lo expresado en la contestación a la demanda página 27 del documento. Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dichos requerimientos.

Sobre este punto el Tribunal considera que para el 12 de julio, fecha en que OPAIN dio respuesta a los requerimientos de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, estas vencían el día 10 de marzo, el 11 de mayo y 10 de junio de 2010.

Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado y tampoco se demostró que la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 207 El Tribunal considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede su reducción por la aplicación del principio de la proporcionalidad.

Además el Tribunal recuerda que la cláusula 63.18 del contrato estipula la obligación del concesionario de entregar la información completa que le solicite el Interventor. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero respecto del contrato de arrendamiento celebrado por OPAIN con el Comité de Facilitación de las Líneas Aéreas Nacionales e Internacionales del Aeropuerto Eldorado-Cofae; en los meses de marzo y abril de 2010 en relación con el contrato suscrito con Aerolíneas Argentinas S.A. y en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos celebrados con Easy Fly S.A. Aerolíneas Galapagos S.A. Aerogal Sucursal Colombiana, Cv-Tv Ltda., Vrg Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Aerorepública S.A. Asi mismo declarará que se causaron las tres multas diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) así: en la primera, del 11 de junio hasta el 12 de julio del 2010, correspondiente a 20 días hábiles, por un valor de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($32.151.144); en la segunda, del 14 de mayo hasta el 12 de julio del 2010, correspondiente a 38 días hábiles, por un valor de SESENTA Y UN MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS($61.057.951); y en la tercera, del 11 de junio hasta el 12 de julio de 2010, correspondiente a 20 días hábiles, por un valor de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($32.151.144) y condenará al pago de las mismas. 1.1.1.18 CASO 13: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA AL INTERVENTOR DE LAS NOVEDADES Y LAS ACTUALIZACIONES QUE TUVIERON LUGAR EN EL MES DE JUNIO DE 2010 RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CELEBRADOS POR OPAIN CON TRANSPORTE AÉREO DE CARGA – COSMOS S.A. Y CONSORCIO ELITTOUR, Y EN EL MES DE JULIO DE 2010 EN RELACIÓN CON LOS CONTRATOS SUSCRITOS CON SADELCA S.C.A Y TRANSPORTE AÉREO DE CARGA COSMOS S.A. La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega al Interventor las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de junio de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Transporte Aéreo de Carga – Cosmos S.A. y Consorcio Elittour, y en el mes de julio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Sadelca S.C.A y Transporte Aéreo de Carga Cosmos S.A., que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Al respecto encuentra el Tribunal acreditado en el expediente lo siguiente: En comunicaciones JAHV-ARC-357-10 de 6 de junio y (cuaderno principal No. 2, folios 450), la Interventoría le solicitó al concesionario las novedades y actualizaciones del mes de junio de 2010 respectivamente. Después de analizadas las distintas comunicaciones allegadas a la Interventoría desde las fechas de las solicitudes anteriores al 29 de septiembre de 2010, encuentra que aún faltaban por reportar unas novedades y actualizaciones a los contratos de arrendamiento en los meses junio y julio que no fueron entregadas en el momento oportuno sino que se allegó la mencionada información en comunicación 20104000038591 de fecha 7 de septiembre, radicada el 9 de septiembre 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 592 a 594).

Los anteriores requerimientos, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 77.1 finalizaban en los siguientes días: 13 de julio la solicitud JAHV-ARC-357-10 y el 12 de agosto la solicitud JAHV-ARC-419-10 de 2010. En este caso el Tribunal aclara que respecto de los días en que ya hubo un proceso de causación de multa, por la no entrega en tiempo de la información correspondiente a las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento para los meses de junio y julio, en caso de verificarse que aún existe información correspondiente a esos meses, que fue entregada con posterioridad a la fecha que se tuvo en cuenta para el cálculo de la causación de multas anteriores respecto del mismo mes, es decir con base en el mismo requerimiento, únicamente es posible para el nuevo cálculo, contar los días a partir del día siguiente hábil de la verificación del cumplimiento anterior hasta la fecha en que fue entregada la información restante.

Lo anterior, con el fin de que no haya una doble sanción por un mismo hecho generador. Por lo tanto, para el caso correspondiente a la solicitud del mes de junio de 2010 el día a partir del cual se empezaría a causar la multa es 17 de agosto de 2010, en razón a que la Interventoría ya había declarado procedente una multa del 14 de julio al 13 de agosto.

El 29 de septiembre de 2010 en comunicación JAHV-ARC-394-2010 (cuaderno principal No. 2, folio 530 a 538) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, por presunta violación de las cláusulas 10, literal ff), y 77, numeral 77.1, conforme con lo señalado en el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 209 numeral 63.18 del Contrato de Concesión “(…) así: (i) en la primera: del 17 de agosto hasta el 9 de septiembre del 2010, correspondiente a CINCUENTA Y CUATRO SMLMV (…), y (ii) en la segunda: del 13 de agosto hasta el 9 de septiembre del 2010, correspondiente a CINCUENTA Y SIETE SMLMV (…)”.

Esta comunicación precisa que: “…Opain relaciona la suscripción de dos (2) documentos (Acta De Restitución Física Y Entrega Voluntaria Del Inmueble en el Contrato OP-DC-CA-0146-09, y Contrato OP-DC-CA-0170-10) firmados el 1 de junio de 2010. (…) se encontró el Modificatorio No. 1 al contrato OP-DC-CA-0141- 09 y contrato OP-DC-CA-0185-10 suscritos el 1 de julio y el 15 de julio de 2010 respectivamente: los cuales debieron en su momento comunicarse a través del reporte de las actualizaciones y novedades solicitadas en respectivo mes de julio (…)”.

En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en comunicación 20101000040671 del 7 de octubre (cuaderno principal No. 2, folio 506 a 510), objeta la causación de la multa en razón a considerar que el hecho generador de la multa mencionada se basa en un cumplimiento y no en un incumplimiento de OPAIN; que entregó la información solicitada por el Interventor; que tenía una razón que justificaba el no haber contestado de forma inmediata; y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que se entregó la información requerida.

Por su parte, Aerocivil en escrito 1070.247.2-2010033524 de 20 de octubre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 518) solicitó el concepto a la Interventoría, sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario. Mediante comunicación JAHV-ARC-561-2010 de 21 de octubre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 519 a 522) la Interventoría, ratifica lo expuesto en la comunicación No. JAHV-ARC-524-10.

Por su parte, Aerocivil en oficio 1070.092.5-2010034608 de 25 de octubre de 2010, radicado el 26 de octubre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 523 a 529), no acepta los argumentos presentados por OPAIN, y considera procedente la aplicación de las dos multas informadas por la Interventoría en los escritos del 29 de septiembre y 21 de octubre de 2010, por encontrarse la misma ajustada a las disposiciones contractuales.

A su vez, OPAIN en oficio 20101000002231 de 9 de noviembre de 2010 (cuaderno principal No. 4, folio 338 a 339) manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior. Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dichos requerimientos.

Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado y tampoco se acreditó que el incumplimiento fuera producido por fuerza mayor o caso fortuito. Debe señalar el Tribunal que el hecho de que los documentos correspondientes no hubieran sido remitidos por las contrapartes en los respectivos contratos oportunamente no constituye una fuerza mayor, en la medida en que OPAIN podía informar la situación a la Interventoría acompañando las copias que tuviera en su poder.

Por otra parte el Tribunal considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede su reducción en aplicación del principio de la proporcionalidad. El Tribunal recuerda que la cláusula 63.18 del contrato estipula la obligación del concesionario de entregar la información completa que le solicite el Interventor.

En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega al Interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de junio de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Transporte Aéreo de Carga – Cosmos S.A. y Consorcio Elittour, y en el mes de julio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Sadelca S.C.A y Transporte Aéreo de Carga Cosmos S.A. y que por consiguiente se causaron las dos multas diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) así: en la primera, del 17 de agosto hasta el 9 de septiembre del 2010, correspondiente a 18 días hábiles, por un valor de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($28.941.570); y en la segunda, del 13 de agosto hasta el 9 de septiembre del 2010, correspondiente a 19 días hábiles, por un valor de TREINTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO ($30.549.435), de acuerdo con los cálculos de la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.19 CASO 14: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA AL INTERVENTOR DE LAS NOVEDADES Y LAS ACTUALIZACIONES QUE TUVIERON LUGAR EN EL MES DE MAYO DE 2010 RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CELEBRADOS POR OPAIN CON IBERIA Y CON EL CONSORCIO ATTENZA, Y EN EL MES DE JUNIO DE 2010 EN RELACIÓN CON LOS CONTRATOS SUSCRITOS CON DISSEN S.A., AIR CARGO LINES LTDA., TRANSPORTE EL Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 211 NUEVO DORADO UNIÓN TEMPORAL, ETB S.A.-ESP Y VRG LINHAS AEREAS S.A. La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega al Interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Iberia y con el Consorcio Attenza, y en el mes de junio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Dissen S.A., Air Cargo Lines Ltda., Transporte El Nuevo Dorado Unión Temporal, Etb S.A.-Esp y Vrg Linhas Aereas S.A., que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que el cumplimiento en la entrega de la información estaba condicionado a la entrega de los contratos por parte de los arrendatarios, lo cual se constituye en un hecho ajeno a OPAIN. Por esta razón dichas novedades solo se podían informar una vez se hubiera legalizado la situación contractual.

Al respecto encuentra el Tribunal acreditado en el expediente lo siguiente: En comunicaciones JAHV-ARC-310-10 de 2 de junio y JAHV-ARC-357-10 de 6 de julio de 2010 (cuaderno principal No. 2, folios 398 y 350), la Interventoría le solicitó al concesionario las novedades y actualizaciones de los meses de mayo y junio de 2010 respectivamente.

Después de analizadas las distintas comunicaciones allegadas a la Interventoría desde las fechas de las solicitudes anteriores al 24 de agosto de 2010, la Interventoría en comunicación del 24 de agosto de 2010 JAHV-ARC-456-2010 (cuaderno principal No. 2, folio 571 a 579) encuentra que aún faltaban por reportar unas novedades y actualizaciones a los contratos de arrendamiento de los meses de mayo y junio que no fueron entregadas en el momento oportuno sino que se allegó la mencionada información en comunicación 20104000036871 de fecha 11 de agosto, citada en la mencionada comunicación del 24 de agosto de 2010.

El plazo para atender los anteriores requerimientos, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 77.1, finalizaba en los siguientes días: 10 de junio la solicitud JAHV-ARC-310-10 y el 13 de julio la solicitud JAHV-ARC-357-10 de 2010. En este caso el Tribunal aclara que respecto de los días en que ya hubo un proceso de causación de multa, por la no entrega en tiempo de la información correspondiente a las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento para los meses de mayo y junio, en caso de verificarse que aún existe información correspondiente a esos meses, que fue entregada con posterioridad a la fecha que se tuvo en cuenta para el cálculo de la causación de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 212 multas anteriores respecto del mismo mes, es decir con base en el mismo requerimiento, únicamente es posible para el nuevo cálculo, contar los días a partir del día siguiente hábil de la verificación del cumplimiento anterior hasta la fecha en que fue entregada la información restante.

Lo anterior, con el fin de que no haya una doble sanción por un mismo hecho generador. Por lo tanto, para el caso correspondiente a la solicitud del mes de mayo de 2010 el día a partir del cual se empezaría a causar la multa es 13 de julio de 2010, en razón a que la Interventoría ya había declarado procedente una multa del 11 de junio al 12 de julio de 2010.

Ahora bien, el 24 de agosto de 2010 en comunicación JAHV-ARC-456-2010 (cuaderno principal No. 2, folio 571 a 579) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, por presunta violación de las cláusulas 10 literal ff) y 77 numeral 77.1 conforme con lo señalado en el numeral 63.18 del Contrato de Concesión “(…) así: (i) en la primera: del 13 de julio hasta el 13 de agosto del 2010, correspondiente a SESENTA Y NUEVE SMLMV (…), y (ii) en la segunda: del 14 de julio hasta el 13 de agosto del 2010, correspondiente a SESENTA Y SEIS SMLMV (…)”.

Esta comunicación precisa que: “…el escrito de novedades y actualizaciones del mes de julio numero 20104000036871 fechado el 11 de agosto de 2011 y radicado el 13 de agosto del presente; registra la suscripción de dos (2) contratos modificatorios firmados en mayo de 2010. (…) se encontraron diez documentos, entre contratos modificatorios, actualizaciones y novedades suscritos en el mes de junio del presente año, que debieron en su momento comunicarse en el escrito de información de las actualizaciones y novedades requeridas en dicho mes; y que sirven de fundamento a esta Interventoría para iniciar el trámite de imposición de multa (…)”.

En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en comunicación 20101000001661 del 31 de agosto (cuaderno principal No. 2, folio 540 a 545), objeta la causación de la multa en razón a considerar que el hecho generador de la multa mencionada se basa en un cumplimiento y no en un incumplimiento de OPAIN; que entregó la información solicitada por el Interventor; que tenía una razón que justificaba el no haber contestado de forma inmediata; y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que se entregó la información requerida.

Por su parte, Aerocivil en escrito 1070.247.2-2010028236 de 7 de septiembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 559) solicitó el concepto a la Interventoría, sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario. Mediante comunicación JAHV-ARC-487-2010 de 9 de septiembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 560 a 563) la Interventoría, ratifica lo expuesto en Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 213 su comunicación señalando que “(…) a nuestro juicio a transgredido Opain S.A. (cláusulas 10.

Literal ff) y 77 numeral 77.1 (…)) al no haber suministrado en el término contractual la información completa solicitada por esta Interventoría cuyo plazo máximo de cumplimiento es de cinco (5) días siguientes contados a partir del recibo de la solicitud y cuya contestación debe corresponder a lo solicitado, es decir que se pueda predicar de tal entrega de información que sea completa, adecuada y oportuna”.

Por su parte, Aerocivil en oficio 1070.092.5-2010029083 de 13 de septiembre de 2010, radicado el 16 de del mismo mes y año (cuaderno principal No. 2, folio 564 a 570), no acepta los argumentos presentados por OPAIN, y considera procedente la aplicación de las dos multas informadas por la Interventoría en los escritos del 24 de agosto y 9 de septiembre de 2010, por encontrarse la misma ajustada a las disposiciones contractuales.

A su vez, OPAIN en oficio 20104000039511 de 24 de septiembre de 2010 (cuaderno principal No. 4, folio 340 y 341) manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior. Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dichos requerimientos.

Sobre este punto el Tribunal considera que para el 13 de agosto, fecha en que OPAIN dio respuesta a los requerimientos de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, estas vencían el día 10 de junio y el 13 de julio de 2010.

Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado y tampoco se alegó la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito y el incumplimiento se prolongó por un tiempo considerable. El Tribunal considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede la reducción por aplicación del principio de la proporcionalidad.

Adicionalmente el Tribunal recuerda que la cláusula 63.18 del contrato estipula la obligación del concesionario de entregar la información completa que le solicite el Interventor. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega al Interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 214 por OPAIN con Iberia y con el Consorcio Attenza, y en el mes de junio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Dissen S.A., Air Cargo Lines Ltda., Transporte El Nuevo Dorado Unión Temporal, Etb S.A.-Esp y Vrg Linhas Aereas S.A., y por consiguiente que se causaron las dos multas diarias de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) así: en la primera, del 13 de julio hasta el 13 de agosto del 2010, correspondiente a 23 días hábiles, por un valor de TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL TRECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($36.931.394); y en la segunda, del 14 de julio hasta el 13 de agosto del 2010, correspondiente a 22 días hábiles, por un valor de TREINTA Y CINCO MILLONES TRECIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($35.325.681), de conformidad con los cálculos de la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.20 CASO 15: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA AL INTERVENTOR DE LAS NOVEDADES Y LAS ACTUALIZACIONES QUE TUVIERON LUGAR EN EL MES DE AGOSTO DE 2010 RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CELEBRADOS POR OPAIN CON EASY FLY S.A. La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Easy Fly S.A., que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que OPAIN dio respuesta al requerimiento de la Interventoría reportando las novedades de los contratos, y atendiendo la solicitud de la Interventoría anexando la modificación No. 1 al contrato de arrendamiento correspondiente. Asimismo, puso de presente que el cumplimiento en la entrega de la información estaba condicionado a la entrega de los contratos por parte de los arrendatarios, lo cual se constituye en un hecho ajeno a OPAIN.

Por ello afirma la convocada que las novedades solo se podían reportar una vez se hubiera legalizado la situación contractual. Al respecto encuentra el Tribunal acreditado en el expediente lo siguiente: El 2 de septiembre de 2010 en comunicación JAHV-ARC-474-10 (cuaderno principal No. 2, folio 595) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión solicitó el reporte de novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento y explotación comercial del mes de agosto de 2010.

La Interventoría en su comunicación de 25 de octubre de 2010 JAHV-ARC-568-10 (cuaderno principal No. 2, folio 582 a 587) de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, por presunta violación de las cláusulas 10 literal ff) y 77 numeral 77.1 conforme con lo señalado en el numeral 63.18 del Contrato de Concesión al precisar que: “Analizado el contenido de la comunicación 20104000040691 radicada el 8 de octubre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 588 a 590), mediante la cual el concesionario dio respuesta a nuestra comunicación JAHV-ARC-532-10 del 4 de octubre de 2010, evidenciamos que en dicho escrito se aporta un documento que por su fecha de suscripción (15 de agosto de 2010) no corresponde al mes reportado en el oficio inicialmente mencionado”.

Recuerda la Interventoría que las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento surgidos en el mes de agosto, fueron requeridas a OPAIN mediante comunicación JAHV-ARC-474-10 el 2 de septiembre de 2010; información entregada con el oficio 20104000038591 radicado el 9 de septiembre (cuaderno principal No. 2, folio 591 a 594).

En esa relación no se reportó el contrato modificatorio No. 1 al contrato de arrendamiento No. OP-COM-CA-0081-09 suscrito el 15 de agosto de 2010, y por el contrario, fue entregado en el informe del mes de septiembre de 2010 que constituyó el fundamento para iniciar el trámite de la cláusula 63.20.1. En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en comunicación 20104000042511 del 4 de noviembre, radicada el 5 de noviembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 599 a 602), objetó la causación de la multa antes mencionada en razón a considerar que el hecho generador de la multa mencionada se basa en un cumplimiento y no en un incumplimiento de OPAIN; que entregó la información solicitada por el Interventor; que tenía una razón que justificaba el no haber contestado de forma inmediata y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que se entregó la información requerida.

Por su parte, Aerocivil en escrito 1070.247.2-2010036336 de 11 de noviembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 605) solicitó el concepto a la Interventoría, sobre cada uno de los puntos cuestionados por el concesionario. Mediante comunicación JAHV-ARC-601-10 de 16 de noviembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 606 a 608) la Interventoría indicó que: “Una vez Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 216 hechas las respectivas aclaraciones en desarrollo de lo estipulado en el numeral 63.20.1 de la cláusula 63 del contrato de concesión, ratifica lo expuesto en la comunicación número JAHV-ARC-568-10 del 25 de octubre de 2010 (…)”.

Posteriormente, la Aerocivil en oficio 1070.092.5-2010037116 de 22 de noviembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 609 a 614), no acepta los argumentos presentados por OPAIN en su comunicación de fecha 4 de noviembre, y considera procedente la aplicación de la multa informada en los escritos del 25 de octubre y 16 de noviembre de 2010, por encontrar la misma ajustada a las disposiciones contractuales.

A su vez, OPAIN en comunicación 20101000002421 de 2 de diciembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 615 y 619), manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior solicitando: “(…) a Aerocivil que declare improcedente la multa definido en el oficio de la referencia, teniendo en cuenta (i) no existe hecho generador de la multa mencionada dado el cumplimiento de Opain;

(ii) Opain informó oportunamente la novedad respecto al contrato de arrendamiento OP-DC-CA- 0081-09; (iii) Opain entregó la información solicitada por el Interventor y (iv) la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad y hace una interpretación extensiva de la naturaleza de la sanción, que contradice los pilares del ordenamiento jurídico”.

Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dicho requerimiento, es decir, hasta el día 9 de septiembre de 2010. Sobre este punto el Tribunal considera que para el 8 de octubre, fecha en que OPAIN dio respuesta al requerimiento de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, esta vencía el día 9 de septiembre de 2010.

En la medida en que el Concesionario no cumplió su obligación de información dentro del plazo y no corrigió inmediatamente su incumplimiento, pues dicho incumplimiento se prolongó por casi un mes, es claro que se causa la multa. Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado y tampoco acreditó que no pudo cumplir por fuerza mayor o caso fortuito.

Asimismo, considera el tribunal que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede la reducción de la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 217 misma en aplicación del principio de la proporcionalidad.

El Tribunal recuerda que la cláusula 63.18 del contrato estipula la obligación del concesionario de entregar la información completa que le solicite el Interventor. En este caso, el Tribunal concluye que el concesionario no cumplió en el término estipulado contractualmente para el cumplimiento de la obligación e incurrió en mora y no subsanó inmediatamente su incumplimiento, y como quedó probado en el expediente sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 8 de octubre de 2010.

Por lo tanto, no hubo cumplimiento total dentro del plazo, y por lo mismo se causa la multa.. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Easy Fly S.A. y que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 10 de septiembre al 8 de octubre de 2010, por un valor de TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($33.794.284), de conformidad con la estimación de la perito contable y condenará al pago de la misma 1.1.1.21 CASO 16: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA AL INTERVENTOR DE LAS NOVEDADES Y LAS ACTUALIZACIONES QUE TUVIERON LUGAR EN EL MES DE AGOSTO DE 2010 RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CELEBRADOS POR OPAIN CON SANTA FE DUTY FREE S.A. La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Santa Fe Duty Free S.A., que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma.

Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que OPAIN atendió a la solicitud de información del Interventor y que la Interventoría siempre estuvo informada de las negociaciones que se adelantaban entre OPAIN y el arrendatario, con el fin de regularizar la tenencia del área objeto del contrato correspondiente.

Al respecto encuentra el Tribunal acreditado en el expediente lo siguiente: El 2 de septiembre de 2010 en comunicación JAHV-ARC-474-10 (cuaderno principal No. 2, folio 595) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 218 en la cláusula 77.1 del contrato de concesión solicitó el reporte de novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento y explotación comercial del mes de agosto de 2010.

OPAIN manifiesta en escrito 20104000040251 radicado el 4 de octubre de 2010 que atendió la solicitud de información de la Interventoría Financiera, y que ésta “(…) siempre estuvo informada de las negociaciones que versaron entre OPAIN y el respectivo arrendatario (…)”. A su vez, el Interventor al referirse a la anterior comunicación, en su oficio JAHV-ARC-094-2011 radicada el 17 de febrero en OPAIN (cuaderno principal No. 2, folio 622 a 630), precisó que el concesionario señaló que: “Opain tomará nota de su disposición. Una vez legalizado el nuevo contrato con el nuevo plazo, les haremos llegar la copia respectiva”.

La Interventoría en su comunicación de 16 de febrero de 2010 JAHV-ARC-094-11 de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, por presunta violación de las cláusulas 10 literal ff) y 77 numeral 77.1 conforme con lo señalado en el numeral 63.18 del Contrato de Concesión al aclarar que: “4.

Analizada la comunicación numero 20114000046551 fechada el 31 de diciembre de 2010 y radicada en esta interventoría el día 4 de enero de 2011, por parte de Opain S.A., como respuesta al requerimiento oficio No. JAHV-ARC-664-10 del 28 de diciembre de 2010 en cuanto a la solicitud de información por observaciones presentadas a los contratos de arrendamiento y de explotación comercial; se evidencia de la respuesta ofrecida a la observación de la relación contractual de Santa Fe Duty Free con el concesionario que efectivamente se celebraron nuevos contratos a saber: OP-DC-CA-0211-10, OP-DC-CA-0212-10, OP-DC-CA-0213-10, y que se adjuntó Acta de Terminación y Liquidación del Contrato, BO-AR-0115-97 firmado el 31 de agosto de 2010; este último documento debió relacionarse en el oficio de Opain No. 20104000038591 del 9 de septiembre de 2010, en la relación de las actualizaciones y novedades de agosto de 2010.

“Por lo tanto Opain S.A., mantiene el incumplimiento en la obligación descrita en las Cláusulas 10. literal ff) y 77, numeral 77.1 al no entregar completa y dentro de los términos contractuales la información requerida por esta interventoría en oficio No. JAHV-ARC-474-10 del 2 de septiembre de 2010 (…)”. Recuerda la Interventoría que: “frente a este incumplimiento por la entrega extemporánea e incompleta de información requerida en el oficio número JAHV- ARC-474-10 de la novedades y actualizaciones del mes de agosto de 2010, esta Interventoría inició con Oficio no. JAHV-ARC-568-10 del 25 de octubre de 2010 el proceso de Imposición de Multa por violación de la cláusula 10 literal ff) en concordancia con la cláusula 77 numeral 77.1, según la disposición de la cláusula 63 Numeral 63.18 del Contrato de Concesión, por el retardo de veintiún (21) días hábiles contados desde el día 10 de septiembre y hasta el 8 de octubre de 2010 (…)”.

Esta multa fue confirmada por Aerocivil. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 219 En este caso el Tribunal aclara que respecto de los días en que ya hubo un proceso de causación de multa, por la no entrega en tiempo de la información correspondiente a las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento para el mes de agosto de 2010, en caso de verificarse que aún existe información correspondiente a ese mes, que fue entregada con posterioridad a la fecha que se tuvo en cuenta para el cálculo de la causación de multas anteriores respecto del mismo mes, es decir con base en el mismo requerimiento, únicamente es posible para el nuevo cálculo, contar los días a partir del día siguiente hábil de la verificación del cumplimiento anterior hasta la fecha en que fue entregada la información restante.

Lo anterior, con el fin de que no haya una doble sanción por un mismo hecho generador. Por lo tanto, para el caso correspondiente a la solicitud del mes de agosto de 2010 el día a partir del cual se empezaría a causar la multa es el 11 de octubre de 2010, en razón a que la Interventoría ya había declarado procedente una multa del 10 de septiembre al 8 de octubre de 2010.

En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en comunicación 20111000000551 del 3 de marzo, (cuaderno principal No. 2, folio 631 a 636), objetó la causación de la multa antes mencionada en razón a considerar que el hecho generador de multa mencionada se basa en un cumplimiento y no en un incumplimiento de OPAIN; que entregó la información solicitada por el Interventor; y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que se entregó la información requerida.

Posteriormente, la Aerocivil en oficio 1070.092.5-2011009509 de 15 de marzo de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 637 a 641), no acepta los argumentos presentados por OPAIN en su comunicación de fecha 3 de marzo, y considera procedente la aplicación de la multa informada en el escrito del 16 de febrero de 2011, por encontrar la misma ajustada a las disposiciones contractuales.

A su vez, OPAIN en comunicación 20114000005631 de 29 de marzo, radicada el día 30 de marzo de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 642 y 643), manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior, y agrega que el hecho de haber informado al Interventor sobre la existencia de negociaciones y el envío de la documentación correspondiente hace que la aplicación de la multa sea improcedente.

Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dicho requerimiento, es decir, hasta el día 9 de septiembre de 2010. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 220 Para el 4 de enero de 2011, fecha en que OPAIN dio respuesta al requerimiento de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, ésta vencía el día 9 de septiembre de 2010.

Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la obligación dentro del término estipulado y tampoco se acredito que el incumplimiento fuera producido por fuerza mayor o caso fortuito. En este punto reitera el Tribunal que no tiene tal carácter el hecho de terceros que el deudor involucra en el cumplimiento del contrato, como se expuso en otro aparte de este laudo.

Asimismo, considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede la reducción por aplicación del principio de la proporcionalidad. El Tribunal recuerda que la cláusula 63.18 del contrato estipula la obligación del concesionario de entregar la información completa que le solicite el Interventor.

En este caso, el Tribunal concluye que el concesionario no entregó la información en el término estipulado contractualmente e incurrió en mora, y como quedó probado en el expediente sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 4 de enero de 2011. Por lo tanto, no hubo cumplimiento total dentro del plazo. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Santa Fe Duty Free S.A. y que por consiguiente se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 11 de octubre de 2010 al 4 de enero de 2011, por un valor de OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIÚN MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($87.921.577), que tiene en cuenta la variación del salario mínimo para el año 2011, de conformidad con la estimación de la perito contable y condenará al pago de la misma. 1.1.1.22 CASO 17: MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA AL INTERVENTOR DE LAS NOVEDADES Y LAS ACTUALIZACIONES QUE TUVIERON LUGAR EN EL MES DE SEPTIEMBRE DE 2010 RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CELEBRADOS POR OPAIN CON VRG LINHAS AÉREAS S.A. SUCURSAL COLOMBIANA Y VALUE CARGO COLOMBIA LTDA. La parte convocante solicita se declare que la demandada incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 221 en el mes de septiembre de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Vrg Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana Y Value Cargo Colombia Ltda, que en consecuencia se causó la multa correspondiente y que se condene al pago de la misma..

Por el contrario la parte convocada se opuso a dicha declaración, sosteniendo que OPAIN dio respuesta al requerimiento de la Interventoría y por tanto se encontraba cumplida la obligación. Asimismo, manifestó que la no entrega de la documentación era justificada, pues los arrendatarios solo entregaron los contratos debidamente legalizados los días 19 y 21 de octubre.

Al respecto encuentra el Tribunal acreditado en el expediente lo siguiente: El 4 de octubre de 2010 en comunicación JAHV-ARC-532-10 (cuaderno principal No. 2, folio 591) la Interventoría Financiera, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión solicitó el reporte de novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento y explotación comercial del mes de septiembre de 2010.

OPAIN en escrito 20104000042721 de 5 de noviembre 2010, radicado el 9 de noviembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio), reporta las novedades y actualizaciones para el mes de octubre de 2010, en el que hace entrega de los contratos nuevos suscritos en octubre 2010 y algunos modificatorios o terminados del mismo mes. Asimismo, entregó el contrato modificatorio No. 1 del contrato de arrendamiento No. OP-DC-CA-0099-09, el Acta de Terminación y Liquidación del contrato de arrendamiento No. BO-AR-05-03-95 y el Acta de Restitución Física y Entrega Voluntaria del inmueble del contrato de arrendamiento No. OP-DC-CA- 0108-09 suscritos el 30 de septiembre de 2010.

La Interventoría en su comunicación de 12 de noviembre de 2010 JAHV-ARC-599- 10 (cuaderno principal No. 2, folio 646 a 652) de acuerdo con lo establecido en la cláusula 77.1 del contrato de concesión considera procedente iniciar el procedimiento estipulado en la cláusula 63.20.1, por presunta violación de las cláusulas 10 literal ff) y 77 numeral 77.1 conforme con lo señalado en el numeral 63.18 del Contrato de Concesión al señalar que: “Analizado el contenido de la comunicación no. 20104000042721 radicada el 9 de noviembre de 2010, mediante la cual el concesionario dio respuesta a nuestra comunicación no. JAHV-ARC-578- 10 del 2 de noviembre de 2010, evidenciamos que en dicho escrito se aportan tres documentos que por su fecha de suscripción (30 de septiembre de 2010) no corresponde al mes de octubre respecto del cual se había efectuado nuestro requerimiento de actualizaciones y novedades en el citado oficio.

“En tal sentido, es pertinente recordar que las novedades y actualizaciones de los contratos de arrendamiento surgidos durante el mes de septiembre de 2010, se requirieron a Opain S.A. mediante comunicación no. JAHV-ARC-532-10 del 4 de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 222 octubre de 2010; la cual fue contestada por el concesionario con el escrito no. 20104000040691 fechado el 7 de octubre y radicado en nuestras oficinas el 8 de octubre de 2010; haciendo una mera enunciación de estos tres contratos, que no aportaba cada documento por cuanto se encontraban en legalización y que: “una vez llegue a Opain los documentos debidamente firmados se reportara como novedad”.

De acuerdo con lo anterior, a la fecha del escrito 20104000040691, no estaban suscritos por las partes los documentos contractuales objeto de esta multa. En respuesta a los anteriores requerimientos OPAIN en comunicación 20101000002371 del 29 de noviembre (cuaderno principal No. 2, folio 670 a 674), objetó la causación de la multa antes mencionada en razón a considerar que el hecho generador de la multa mencionada se basa en un cumplimiento y no en un incumplimiento de OPAIN; que entregó la información solicitada por el Interventor;

Opain informó al Interventor sobre las novedades relativas a los contratos de arrendamiento y de explotación comercial de septiembre de 2011 y señaló que posteriormente allegaría la documentación que soportaba los contratos pendientes; y que la imposición de la multa contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que se entregó la información requerida.

Posteriormente, la Aerocivil en oficio 1070.092.5-2010039337 de 14 de diciembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 675 a 679), no acepta los argumentos presentados por OPAIN en su comunicación de fecha 29 de noviembre, y considera procedente la aplicación de la multa informada en el escrito del 12 de noviembre de 2010, por encontrar la misma ajustada a las disposiciones contractuales.

A su vez, OPAIN en comunicación 20101000002541 de 21 de diciembre de 2010 (cuaderno principal No. 2, folio 680 y 681), manifiesta su desacuerdo con la causación de la multa y ratifica los argumentos expuestos en su comunicación anterior. Con fundamento en la cláusula 77.1 del contrato vigente para ese momento, el Tribunal encuentra que a partir de la solicitud de información realizada, OPAIN contaba con 5 días hábiles para responder dicho requerimiento, es decir, hasta el día 11 de octubre de 2010.

Sobre este punto el Tribunal considera que para el 9 de noviembre de 2010, fecha en que OPAIN dio respuesta al requerimiento de solicitud de información por parte de la Interventoría, ya se encontraba en mora en el cumplimiento de la obligación contractual, pues como arriba se señaló, esta vencía el día 11 de octubre de 2010. Por consiguiente, la multa se causó por cuanto según lo previsto en el artículo 1608 del código civil y las razones antes señaladas, OPAIN no cumplió la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 223 obligación dentro del término estipulado y tampoco se alegó la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito.

No sobra recordar que como ya se dijo en otro aparte de este laudo, no tiene el carácter de fuerza mayor el hecho de un tercero que el deudor involucra en el cumplimiento de su obligación. Asimismo, considera que por tratarse de una obligación de monto no determinable y no ser manifiestamente excesiva no procede su reducción en aplicación del principio de la proporcionalidad.

El Tribunal recuerda que la cláusula 63.18 del contrato estipula la obligación del concesionario de entregar la información completa que le solicite el Interventor. En este caso, el Tribunal concluye que el concesionario no cumplió sus obligaciones dentro del término estipulado contractualmente para el cumplimiento de la obligación e incurrió en mora, y como quedó probado en el expediente sólo cumplió a satisfacción del interventor el día 9 de noviembre de 2010.

Por lo tanto, no hubo cumplimiento total dentro del plazo. En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación de entrega al interventor de las novedades y las actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de septiembre de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por OPAIN con Vrg Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana Y Value Cargo Colombia Ltda y que se causó una multa diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) desde el día 12 de octubre al 9 de noviembre de 2010, por un valor de TREINTA MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($30.517.296) y condenará al pago de la misma.

Finalmente, debe señalar el Tribunal que en todos los casos, por las razones expuestas, no prospera la excepción de inexistencia de la procedencia de la aplicación y pago de las multas a que se refiere la pretensión Primera 1.1.3 Incumplimiento de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato y la implementación de sistemas informáticos o mecánicos.

En su pretensión primera, literal b, la AEROCIVIL solicitó que se declarará que OPAIN había incumplido las obligaciones relativas a “Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, así como la implementación de sistemas informáticos o mecánicos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC)”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

Según relata la demanda dicha manifestación fue objetada por OPAIN. Por su parte, la AEROCIVIL consideró procedente la imposición de la multa. Por otra parte, el 16 de junio de 2009, mediante la comunicación JFA-A&C- 771-09, el interventor técnico le informó a la AEROCIVIL que las diferencias que se tenían con el Concesionario para el recibo de las obras del SEI, SAR y ECC, ya habían sido superadas.

Hace referencia la demandante a las estipulaciones contractuales que regulan las Especificaciones Técnicas de Diseño y el deber del contratista de cumplir con ellas, así como a las multas por su desconocimiento, y señala que está probado que el Concesionario no cumplió en forma y tiempo debidos por lo que debe condenársele a pagar la multa.

Agrega que no es cierto que lo que quedaba pendiente fueran remates de obra, pues a juicio del interventor las muchas deficiencias que tenían los edificios - como se hizo constar en los informes- no podían calificarse de tales. Agrega la convocante que el hecho de que el interventor no hubiera señalado a OPAIN un plazo para subsanar las deficiencias no impedía que se impusiera la multa, para lo cual hace referencia a la cláusula 27 del contrato Adicionalmente señala que tampoco es cierto que para ninguno de los edificios se requirieran los sistemas a que se hace referencia. Por su parte la convocada se opone a dicha pretensión y manifiesta que aunque es cierto que se adelantó el proceso sancionatorio como se describe en la demanda, no existe incumplimiento por su parte.

A tal efecto expresa que el incumplimiento imputado respecto de la implementación de sistemas especiales informáticos o mecánicos en los edificios del SEI, SAR y ECC, no obedece a la realidad. A tal efecto señaló que no existe la obligación para OPAIN de implementar ni de poner en funcionamiento sistemas especiales informáticos o mecánicos en los Edificios SEI, SAR y ECC, en tanto que tales edificios no cuentan con un sistema informático o mecánico, en los términos señalados en la Cláusula 31 del Contrato de Concesión, ni en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, ni en las Especificaciones Técnicas de Diseño, ni en las Especificaciones Técnicas de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 225 Operación, razón por la cual no es procedente la exigencia de esta obligación en las mencionadas áreas.

Agrega que los “Sistemas Especiales” previstos en la Cláusula 31, la cual remite para su regulación a los Apéndices D y E, se encuentran establecidos para las infraestructuras específicamente relacionadas en los Apéndices citados, dentro de las que no se mencionan los Edificios del SEI, SAR y ECC. Esta regulación expresa y específica conduce a que los demás sistemas eléctricos o mecánicos que no se encuentren allí contenidos, no pueden tener el mismo tratamiento, pues ello desvirtuaría la naturaleza “especial” de los mismos y haría inútil la diferenciación que pretende establecer la mencionada Cláusula.

Afirma la Convocada que la Interventoría Técnica desconoció los requerimientos contractuales en esta materia, y con el apoyo de la AEROCIVIL planteó una analogía carente de soporte contractual y legal, al asimilar que para cualquier subproyecto asociado al Terminal de Pasajeros nuevo – T2, le eran aplicables los mismos “Sistemas Especiales” que requiere el Terminal 2, desconociendo que los mismos solo tienen aplicación para terminales de pasajeros, tratándose de aeródromos (IATA- Manual de Referencia para Aeropuertos y RAC), no para edificios como el de Servicio de Rescate Aéreo o Servicio de Extinción de Incendios (Estación de Bomberos), con lo cual desconoció derechos contractuales del Concesionario y aplicó de manera errada el procedimiento sancionatorio Agrega la convocada respecto de las obras pendientes a que se refiere la demanda que se trataba de remates de obra, pero la obra como tal ya estaba culminada.

Respecto de los presuntos incumplimientos a las Especificaciones Técnicas que señala la Interventoría la Convocada afirma que éstos no se han presentado, bien porque no son aplicables o porque fueron ajustados oportunamente. Advierte la Convocada que en este caso la Interventoría no siguió el procedimiento previsto contractualmente para la entrega de las obras establecidas en la Cláusula 27.2 del Contrato y, en consecuencia, no señaló un plazo razonable para efectuar las correcciones, tal como lo dispone la Cláusula citada.

Para resolver el Tribunal considera: Las controversias entre las partes en relación con este aspecto de la pretensión primera se concretan en tres aspectos: la parte convocante afirma que no se cumplieron todas las especificaciones de las obras, al paso que la convocada afirma que lo que faltaban eran remates de obra; la convocante sostiene que existe un incumplimiento en relación con la puesta en funcionamiento de algunos de los sistemas especiales informáticos o mecánicos, al paso que la convocada considera que en relación con estos edificios no se exigían sistemas especiales Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 226 informáticos o mecánicos, y finalmente, la demandada señala que debía otorgársele un plazo para ejecutar la obra.

A este respecto lo primero que observa el Tribunal es que en la Clausula 10 del Contrato se pactó: “CLÁUSULA 10 OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO “El Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del Contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus apéndices y en los demás documentos que lo integran.

Para tales efectos, el Concesionario deberá realizar todas las acciones, a su costa y riesgo, tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y tendrá a su cargo incluyendo, pero sin limitarse, las siguientes obligaciones además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, en otras cláusulas del presente Contrato o en los documentos que lo integran, y las que se desprendan de su naturaleza: “… “(l) Realizar por su propia cuenta y riesgo, sus propios estudios y diseños de detalle para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión de conformidad con las Especificaciones Técnicas de Diseño y con lo dispuesto en el presente Contrato de Concesión. “m) Realizar, por su cuenta y riesgo, las Obras de Modernización y Expansión contempladas en el presente Contrato de Concesión y en sus Apéndices, de conformidad con lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en el propio Contrato de Concesión. El plazo para su ejecución señalado en el Cronograma de Obras, así como la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Expansión, serán consideradas como obligaciones de resultado en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión”.

De igual manera en la cláusula 27 del Contrato se estipuló: “CLAUSULA 27 EJECUCION DE LAS OBRAS DE MODERNIZACION Y EXPANSION. “Las Obras de Modernización y Expansión corresponden a aquellas obras de construcción, rehabilitación o remodelación que se describen de manera expresa en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, y que deberán ser ejecutadas per el Concesionario con la calidad y de acuerdo con especificaciones contenidas en dicho Apéndice D y en los Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 227 demás apéndices y estipulaciones de este Contrato que resulten aplicables”.

A su turno en la cláusula primera del Contrato en materia de definiciones se expresa: “1.89 Obras de Modernización y Expansión o Modernización y Expansión “Son aquellas obras de construcción, remodelación, rehabilitación o de cualquier otra especie, y que se encuentran descritas en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión. Las Obras de Modernización y Expansión deberán ser ejecutadas por el Concesionario en los plazos previstos en el Cronograma de Obras del presente Contrato de Concesión, y de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión señaladas en dicho Apéndice.

Las Obras de Modernización y Expansión incluyen la disposición de los sistemas informáticos y/o mecánicos que se describen en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión”. En el Apéndice D del Contrato, Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, se pactó: “2. Introducción “Las presentes Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado establecen las Obras de Modernización y Expansión a ejecutarse durante la Etapa de Modernización y Expansión previstas en el Contrato… “Estas Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión regirán por encima de cualquier otro Apéndice, incluyendo los documentos referenciados en este documento.

Estas especificaciones incluyen las Obras de la Etapa de Modernización y Expansión, las cuales están resumidas en la Sección 2.2 y se detallan en las secciones 3.0 a 10.1”. Así mismo, en el numeral 2.2. del Apéndice D se dice: “2.2 Obras de la Etapa de Modernización y Expansión “Las Obras de la Etapa de Modernización y Expansión para la Concesión del Aeropuerto consisten en ocho proyectos principales, como se muestra en la Figura 1.1.

La Figura 1.2 incluye un mapa ampliado de los Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 228 Terminales de Pasajeros y de carga, nuevos y actuales.

Las dos figuras contemplan mapas anexos a este apéndice. “Los ocho grupos de proyectos incluyen: • Terminal 2 • Terminal 1 – Modificaciones • Puente Aéreo • Desarrollo del Área de Carga Nacional y del Área de Carga Internacional • Desarrollo de Área de Mantenimiento • Calles de Rodaje •Servicios •Trabajos Adicionales” El numeral 3 del Apéndice D establece en lo pertinente lo siguiente: “3.

Terminal 2. “… “Los siguientes sub-proyectos de infraestructura se incluyen como parte del Terminal 2: “• Procesador Central (PCT2) • Nuevo Muelle MT2 (Alfa) • Edificio Central de Oficinas (ECOT2) • Plataforma de Parqueo para Aeronaves y Calles de Rodaje Conectoras •Puente •Vías de Acceso al Terminal •Parqueaderos Públicos 1 y 2 y Parqueadero para Taxis y Buses •Subestación de Energía •Estación de Bomberos, SAR, COE •Áreas para Equipo de Soporte en Tierra •Demolición “Las siguientes secciones describen cada uno de los proyectos mencionados anteriormente.

“3.1. Procesador Central para el Terminal 2 (PCT2) “… “3.1.3. Sistemas Mecánicos. “El Terminal 2, incluyendo el PCT2, el MT2 y el ECOT2, estará equipado con los siguientes sistemas mecánicos: •Ventilación y Aire Acondicionado (VAA) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 229 •Instalaciones sanitarias y sistema de agua potable •Protección contra Incendios •Sistema de Automatización del Edificio (SAE) •Ascensores, escaleras y esteras rodantes “…” “3.1.4.

Sistemas Eléctricos. “El Terminal 2, incluyendo el PCT2, el MT2 y el ECOT2, estará equipado con los siguientes sistemas eléctricos: •Distribución y Toma de Energía •Iluminación Interior y Exterior •Sistema de Alarma Contra Incendios •Altoparlantes •Sistema de Control de Manejo de Energía •Sistema de Manejo y Control de Iluminación •Sistema de Cableado Común y Red Común •Sistema Telefónico (PBX) incluyendo los equipos de teléfono •Sistema de conexión inalámbrica para acceso a Internet “… “3.1.5.

Sistemas Especiales. “El Terminal 2, incluyendo el PCT2, el MT2 y el ECOT2, estará equipado con, por lo menos, los siguientes sistemas especiales: •Sistema de Seguridad con Control de Acceso y Vigilancia •Sistema en línea de Manejo de Equipaje (SME) y Escáner para detección de explosivos •Equipo de Escáner de Seguridad •Sistema de Uso Común de Terminal •Sistema de Información de Vuelos en Pantalla (FIDS) y Sistema de •Información de Equipaje en Pantalla (BIDS) •Reloj Principal •Instalaciones para quioscos de autoservicio para registro de Pasajeros […]” En el numeral 3.9 del Apéndice D se establece: “3.9 Estación de Bomberos / Servicio Aéreo de Rescate “Debido a la necesidad de demoler las instalaciones donde actualmente funcionan la estación Norte de bomberos, y el Servicio Aéreo de Rescate, se debe suministrar una nueva edificación integrada cuya ubicación será propuesta por el Concesionario al momento de la presentación del Informe de bases de diseño. La ubicación propuesta deberá permitir el cumplimiento de todos los estándares que sean necesarios para permitir que el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 230 Aeropuerto cumpla con la categoría 10 de OACI en materia de salvamento y extinción de incendios.

“La nueva estación de bomberos deberá ser de categoría 10 (estándar según Anexo 14 de OACI) y atenderá el campo Norte de aviación. Tendrá un área aproximada de 2,000 metros cuadrados (sin incluir las instalaciones de SAR) y deberá tener una rutas de acceso directo a la pista Norte construida en asfalto, con capacidad de soportar las cargas de camiones de bomberos y debe ser diseñada según los estándares OACI.

Estas rutas deberán seguir las características de construcción de acuerdo con su uso y los estándares colombianos aplicables. El Concesionario será responsable de diseñar, construir y mantener en condiciones de óptimo funcionamiento los puntos de unión y juntas entre el nuevo pavimento y el pavimento actual. “Los detalles de la nueva estación de bomberos, incluyendo plano y secciones, se encuentran en el Plan Maestro Fase III Volumen I páginas 174 y 175, aunque deben ser ajustados para añadir las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate en el costado Oeste de nueva estación. “Las nuevas instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR), ubicadas al oeste de la nueva estación de bomberos, deberán tener como mínimo un área construida de 256 m2, más un área cubierta de 100 metros cuadrados para almacenamiento de equipos.

“La nuevas edificaciones deben estar equipadas con todos los servicios eléctricos, mecánicos y de comunicación necesarios para su operación, incluyendo pero sin limitarse a: instalaciones de baños, instalaciones sanitarias, servicio de agua potable, tanque de almacenamiento de agua e infraestructura de comunicaciones de voz y datos. Igualmente se deben suministrar todas las conexiones necesarias a las redes subterráneas de agua potable, electricidad y comunicaciones” A su turno el numeral 6º dispone: “6.

Desarrollo de Carga “El nuevo desarrollo del área de carga se ubicará al Noreste del Terminal de Carga 1. Estas obras servirán para atender tanto las operaciones de carga nacional como internacional. Incluidos como parte del desarrollo de carga están los siguientes subproyectos: •Nuevo Terminal de Carga (NTC) •Centro Administrativo de Carga (CAC) •Edificio de Cuarentena Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 231 •Extensión de calle de rodaje M y calles de rodaje conectoras • Plataforma para parqueo de aeronaves de carga •Modificaciones a las vías de acceso terrestre y de acceso a las instalaciones de carga •Parqueo de vehículos de carga •Áreas de almacenamiento para equipos de servicio en tierra (GSE) •Demolición – Almacén General y Archivo de AEROCIVIL •Reubicación de la Báscula para Aeronaves “Las siguientes secciones describen cada uno de los subproyectos aquí mencionados…” Así mismo, el numeral 6.3. del Apéndice D establece: “6.3.

Edificio para Carga en Cuarentena (ECC) Se proveerá un edificio para carga en cuarentena (ECC) como se muestra en la Figura 1.1, ubicado al Oeste de la nueva área de almacenamiento de GSE. El ECC será una estructura de un solo piso de 250 m por 20 m, suministrando un área total de 1.000 m2. El edificio tendrá una altura mínima de 6 m y estará equipado con energía, iluminación y una puerta elevadiza enrollable con seguro”.

De acuerdo con lo anterior es claro que el Concesionario debía ejecutar las obras correspondientes al edificio de la estación de bomberos y el servicio aéreo de rescate, así como el edifico para carga en cuarentena. Igualmente está claro que dichas obras debían realizarse conforme a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión. Ahora bien, en la comunicación del 20 de abril de 2009 (JFA-A&C-595-09 folio 238 del Cuaderno de pruebas anexas a la demanda inicial, ) la Interventoría manifestó a Opain que los edificios SEI, SAR y ECC “no cumplen a cabalidad con la totalidad de las Especificaciones Técnicas Contractuales y con los diseños aprobados” e igualmente que dichos edificios “no cumplen a cabalidad con la implantación y/o puesta en funcionamiento de algunos sistemas especiales informáticos o mecánicos”, para lo cual se refirió a un Documento 1 anexo a dicha comunicación, por lo que procedía la causación de sendas multas de conformidad con las cláusulas 63.9 y 63.10 del Contrato.

A dicha comunicación contestó el Concesionario por oficio del 5 de mayo de 2009 oponiéndose (folio 240 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y manifestando que no era procedente invocar la regla sobre multas para el incumplimiento del contrato respecto de sistemas especiales, que la interventoría no había otorgado un plazo para corregir los incumplimientos, y señaló en todo caso que no existían incumplimientos.

Agregó que “… el informe de hallazgos que presentamos ha sido tan detallado y voluminoso, que les es imposible (se refiere al Concesionario), como tratan de hacerlo parecer, que sea un documento ineficiente e irreal. La interventoría considera que les va a quedar difícil minimizar la gravedad y magnitud de los incumplimientos. Por el contrario, éste documento pretende, y así lo logró demostrar con creces que el Concesionario incumplió con creces sus obligaciones contractuales”.

Así mismo la interventoría expresó que “que los hallazgos reportados por la Interventoría NO son detalles menores” y señala una serie de hallazgos. Por comunicación del 18 de mayo de 2009 (folio 302 del Cuaderno No. 1 de Pruebas) la AEROCIVIL se pronunció sobre la multa y después de hacer el análisis correspondiente, concluyó que se consideran procedentes las multas contenidas en los numerales 63.9 y 63.10 de la cláusula 63 del Contrato.

Desde esta perspectiva observa el Tribunal que la multa a la que se refiere el numeral 63.9 del Contrato se causa si el “Concesionario incumple las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión contenidas en el Apéndice D del presente Contrato, o las Especificaciones Técnicas de Diseño contenidas en el Apéndice E, cuando fueren aplicables,…” Ahora bien, de acuerdo con el Apéndice D del Contrato (página 94) “Los proyectos de la Etapa de Modernización y Expansión han sido agrupados en seis (6) hitos, los cuales contienen fechas obligatorias para la terminación de las obras.

Para los efectos del presente Contrato de Concesión se entenderá que las Obras de Modernización y Expansión han sido terminadas, cuando ésta cumplan con la totalidad de las especificaciones contenidas en el en el Contrato de Concesión y en sus Apéndices” De esta manera es claro para el Tribunal que el Concesionario debía cumplir todas las especificaciones, so pena de que no se consideraran terminadas las obras.

Así mismo, es claro que la multa pactada en el contrato no requiere que se hayan incumplido todas las especificaciones, sino que dicha multa se causa por el incumplimiento de alguna o algunas de las mencionadas especificaciones. Finalmente, debe observarse que si bien como ya se dijo, el Tribunal considera que las multas pueden ser reducidas cuando sean manifiestamente desproporcionadas, ello supone establecerlo en cada caso.

En el presente caso se Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 233 encuentra, de una parte, que se incumplieron las especificaciones en un volumen importante, de acuerdo con las comunicaciones de la interventoría, y no encuentra el Tribunal elementos que permitan afirmar que la multa que se causa de acuerdo con el Contrato es manifiestamente desproporcionada.

Por consiguiente no prospera la excepción de cumplimiento respecto de las especificaciones técnicas y de diseño en los edificios SEI, SAR y ECC Desde otro punto de vista, en cuanto a la posibilidad de aplicar la multa por implementación de sistemas, se observa lo siguiente: En la cláusula 63.10 del Contrato se dispuso: “63.10 Multa por incumplimiento en la implementación de Sistemas “Si el Concesionario incumple las condiciones requeridas para la implementación de cualquiera de los sistemas informáticos o mecánicos, contenidas en la CLAUSULA 31, el Apéndice D, en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, en las Especificaciones Técnicas de Diseño, en las Especificaciones Técnicas de Operación o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato, se causará una multa diaria de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Como quiera que la cláusula transcrita hace referencia a la cláusula 31 es necesario examinar esta última. Dicha estipulación establece: “CLAUSULA 31 SISTEMAS AEROPORTUARIOS “Los sistemas especiales a que se refieren los Apéndices D y E deberán ser implementados en las condiciones y plazos previstos en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y cumpliendo Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 234 con las características señaladas en las Especificaciones Técnicas de Diseño, o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato” Adicionalmente en la cláusula 31.1.1 se expresa: “Si e! Interventor y Aerocivil encuentran que el sistema no cumple a cabalidad con lo exigido en este Contrato, Aerocivil se lo comunicara al Concesionario, con el fin de que este corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que Aerocivil señale.

Durante este plazo adicional contado desde el momento en que Aerocivil haya comunicado al Concesionario la necesidad de corregir las deficiencias del sistema, hasta cuando el Concesionario culmine la totalidad de los ajustes a satisfacción del Interventor y de Aerocivil, se causarán multas tal y como se define en el numeral 63.10 de la CLAUSULA 63 de este Contrato.” Si se examinan las especificaciones relacionadas con los edificios que se analizan se encuentra que las mismas se referían a los servicios que dichos edificios debían tener pero no se hace referencia a unos determinados sistemas.

Debe destacar el Tribunal que cuando por comunicación del 20 de abril de 2009 (JFA-A&C-595-09 Cuaderno de pruebas anexas a la demanda inicial, folio 238) la Interventoría inició el proceso para determinar si la multa se había causado o no. La Interventoría manifestó a Opain que los edificios SEI, SAR y ECC “no cumplen a cabalidad con la implantación y/o puesta en funcionamiento de algunos sistemas especiales informáticos o mecánicos”.

Por consiguiente, lo que señaló la Interventoría es que los edificios no cumplían con el funcionamiento de algunos sistemas especiales. Si bien la cláusula de multas no es suficientemente clara pues se refiere a “las condiciones requeridas para la implementación de cualquiera de los sistemas informáticos o mecánicos”, lo que implica que ella cobija cualquier sistema eléctrico o mecánico, definido como tal en el Contrato, encuentra el Tribunal que en el presente caso interventoría entendió que la multa procedía por razón de sistemas especiales y así lo indicó al iniciar el proceso., Ahora bien, en el Apéndice D, sección 3 (Proyecto de Terminal 2, donde se encuentra incluido el subproyecto de los edificios SEI/SAR), se expresa en el literal 3.1.5. que son sistemas especiales aeroportuarios los siguientes: • El Sistema de Seguridad con Control de Acceso y Vigilancia • Sistema en línea de Manejo de Equipaje (SME) y Escáner para detección de explosivos • Equipo de Escáner de Seguridad • Sistema de Uso Común de Terminal Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 235 • Sistema de Información de Vuelos en Pantalla (FIDS) y Sistema de Información de Equipaje en Pantalla (BIDS) • Reloj principal • Instalaciones para quioscos de autoservicio para registro de pasajeros.

Es de destacar que el acápite 3.1.5 forma parte del literal 3.1 denominado “Procesador Central para el Termina 2 (PCT2)” y que el Edificio Estación de Bomberos y Servicio Aéreo de Rescate corresponde al numeral 3.9. Por consiguiente, por la propia distribución del Apéndice D se aprecia que los sistemas especiales no se predican de estos últimos edificios.

Lo anterior es lógico si se observa que muchos de dichos sistemas evidentemente no tienen que ver con el edificio Estación de Bomberos o el Servicio Aéreo de Rescate. Por otra parte, el Apéndice E (Especificaciones Técnicas de Diseño), contiene el capitulo 13 denominado “Sistemas Especiales” y allí se enlista una serie de equipos como son: Caseta Vigilancia Prefabricada (sección 13.1);

Sistema de escáner de equipaje (sección 13.2); Sistema de manejo de equipaje (sección 13.3) Puentes de Abordaje de Pasajeros (sección 13.4); Sistema de Guía Para Atraque visual (sección 13.5); Fuentes de energía de 400 Htz (sección 13.6); Ayudas Visuales del Lado Aéreo (13.7); Equipos de Red y Servicios (sección 13.8); sección 13.9 (circuito cerrado de televisión);

Sistema de Reloj Maestro (sección 13.10); Sistema de información en pantalla de vuelos y equipaje y sistema electrónico de avisos cambiantes (sección 13.11); teléfonos (sección 13.12) Altoparlantes (13.13) sistema de control de acceso (sección 13.14); sistemas de uso común de terminal (sección 13.15) y sistema de control del sistema de manejo de equipaje (sección 13.16).

Vale la pena aclarar que al revisar la descripción de dichos sistemas en el Apéndice E el Tribunal advierte que los sistemas que allí se describen presentan características especiales que se refieren al terminal de pasajeros. Debe destacarse que cuando se examinan los sistemas que se mencionan en el Apéndice D, se aprecia que los que aparecen en los numerales 3.2, 3.3. y 3.4, figuran como parte de la sección relativa al Procesador Central para el Terminal 2 (PCT2), mientras que los edificios que se analizan figuran en el numeral 3.9 y en todo caso al definir tales edificios no se hace referencia a los sistemas de los mismos si no a los servicios que deben tener.

Por otra parte, observa el Tribunal que en el Apéndice D se expresa en la sección 3.9 bajo el titulo “Estación de Bomberos/ Servicio Aéreo de Rescate” lo siguiente: “Las nuevas edificaciones deben estar equipadas con todos los servicios eléctricos, mecánicos y de comunicación necesarios para su operación, incluyendo pero sin limitarse a: instalaciones de baños, instalaciones sanitarias, servicio de agua potable, tanque de almacenamiento de agua e infraestructura de comunicaciones de voz y datos.

Igualmente se debe Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 236 suministrar todas las conexiones necesarias a las redes subterráneas de agua potable, electricidad y comunicaciones” Como se puede apreciar, respecto de este edificio tampoco se contempla la existencia de sistemas especiales o sistemas, sino de servicios.

De lo anterior concluye el Tribunal que en el presente caso no se previó la existencia de sistemas particulares informáticos o mecánicos para el edificio de Servicio de Extinción de Incendios (SEI), las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SA) y el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC). Estos edificios requieren servicios para su funcionamiento como lo contemplan los Apéndices del Contrato, pero el Contrato no los contempla como sistemas o sistemas especiales.

Por lo anterior, concluye el Tribunal que no se causó la multa relacionada con el incumplimiento de las condiciones requeridas para la implementación de los sistemas informáticos o mecánicos. Por lo mismo se declarará que prospera la excepción propuesta por OPAIN de inexistencia de la obligación de implementar sistemas especiales informáticos o mecánicos en los Edificios SEI, SAR y ECC e improcedencia de la condena solicitada.

Por otro lado señala la parte convocada que la multa no procede porque el interventor no señaló un plazo para ejecutar la obra, requisito necesario para que se cause la multa de conformidad con el contrato. A este respecto se advierte que la cláusula 27.2.1 que invoca la convocada dispone lo siguiente: “27.2.1 Objeciones a las obras entregadas “Si el Interventor y/o Aerocivil encuentran que las Obras de Modernización y Expansión no cumplen a cabalidad con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, con las Especificaciones Técnicas de Diseño, o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato, el Interventor y/o Aerocivil se lo comunicará al Concesionario, con el fin de que este corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que el Interventor y/o Aerocivil señalen.

Durante este plazo adicional contado desde el momento en que el Interventor y/o Aerocivil haya comunicado al Concesionario la necesidad de corregir o complementarias obras realizadas, hasta cuando el Concesionario culmine la totalidad de las obras a satisfacción del Interventor, se causarán multas tal y como se define en el numeral 63.9 de la CLAUSULA 63 de de este Contrato.

Como se puede apreciar, la cláusula contempla la causación de una multa cuando el Concesionario incumpla las especificaciones y hasta que se demuestre que se han tomado las medidas necesarias y suficientes para corregir el incumplimiento. Bajo esta perspectiva, la multa se causa desde que hay incumplimiento, lo que ocurrirá cuando al vencimiento del plazo contractualmente pactado para cumplir las especificaciones ello no se haya hecho.

Ahora bien, la cláusula 27 prevé que cuando no se cumplan las especificaciones el interventor concederá un plazo máximo razonable para que el Concesionario corrija los incumplimientos durante el cual “se causarán multas tal y como se define en el numeral 63.9 de la CLAUSULA 63 de de este Contrato”. Para el Tribunal es claro que esta norma no Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 238 modifica el artículo 63.9 que consagraba las multas por incumplimiento y determina su causación sino que lo complementa precisando que el plazo máximo razonable que concede el interventor no afecta la causación de la multa, sino que puede tener otros efectos particularmente a la luz de la cláusula de caducidad.

Si el hecho de fijar un plazo razonable no afecta la causación de la multa, el no hacerlo tampoco tiene porque tener efecto, cuando de acuerdo con el artículo 63 la misma se causa por el incumplimiento. Por otra parte, la parte convocada ha manifestado también que entre las obras que faltaban había remates, respecto de los cuales no se pueden imponer multas pues de acuerdo con el Laudo proferido en el proceso de Coviandes contra el Invias “en sí mismo no implican incumplimientos de obligaciones sino que se encuadran dentro lo ordinario en la construcción de un proyecto de estas características”.

A este respecto considera el Tribunal, en primer lugar, que las multas pactadas en este caso eran predicables no sólo de un caso de incumplimiento total, sino también en caso de incumplimientos parciales de especificaciones. Es por ello que la cláusula contractual dispone que “Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha tomado las medidas necesarias y suficientes para corregir el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor y de AEROCIVIL” (se subraya).

Lo anterior además se ve confirmado por el hecho de que podría bastar que el edificio deje de cumplir alguna especificación para que no se logre que el mismo permita la calidad, la funcionalidad y estabilidad requerida. Es claro que, como ya se dijo, de acuerdo con las reglas generales que rigen la cláusula penal (art. 867 del Código de Comercio) “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

En el presente caso no encuentra el Tribunal acreditado que los defectos reclamados por la Interventoria tengan el carácter de simples remates, por lo cual no puede concluir que la sanción es manifiestamente desproporcionada. Por consiguiente, se declarará que OPAIN incumplió las obligaciones relativas a las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato.

Por el contrario, se negará la pretensión en el sentido de que OPAIN incumplió con la implementación de sistemas informáticos o mecánicos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC). Por razón de lo anterior se declarará que se causa la multa, por un valor de de $566.466.000.00 y condenará al pago de la misma.

En su demanda la convocante solicitó que se declarara que la convocada incumplió “las especificaciones técnicas de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).. La parte convocada se opuso a dicha declaración. A tal efecto en su demanda (hechos 131 y siguientes) la convocante expresó que el 23 de octubre de 2009, el interventor operativo, ambiental y de mantenimiento le informó a OPAIN que los trabajos de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto no se venían realizando en la oportunidad y de conformidad con las especificaciones técnicas previstas en el contrato, y, en consecuencia, le expresó que había incumplido obligaciones contractuales a su cargo, y que, por, ende, se causaba una multa.

Dicha manifestación fue objetada por OPAIN el 6 de noviembre de 2009. El 12 de noviembre de 2009, el interventor operativo, ambiental y de mantenimiento ratificó su posición. El 19 de noviembre de 2009, la AEROCIVIL consideró procedente la imposición de la multa y posteriormente, solicitó a OPAIN que procediera a su pago. Señala la demandante que el hecho de no haber realizado los trabajos de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto en la forma y oportunidad previstas en el contrato constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales de OPAIN, de manera que debe condenársele a pagar la multa que se aplicó, en la cuantía determinada en los documentos de soporte correspondientes.

Agrega que en este caso OPAIN esperó justo hasta ser informado por el interventor operativo, ambiental y de mantenimiento sobre la iniciación del procedimiento de imposición de multas para apurarse a ejecutar las tareas de mantenimiento debidas. Por su parte, la convocada expresó que OPAIN cumplió con la obligación relativa a las especificaciones técnicas de las vías de acceso al aeropuerto, puesto que éstas se ajustaron al plazo contemplado en el cronograma de obra para tal efecto.

Agregó que OPAIN no discute la obligación contractual de efectuar el mantenimiento de las vías de acceso del Aeropuerto. Sin embargo, las actividades correspondientes deben ser definidas sobre la base de necesidades técnicas claramente demostradas y de las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento. Expresa que OPAIN estableció un cronograma de obras e informó a la Interventoría sobre las modificaciones ocurridas en dicho cronograma, por causas ajenas a su voluntad, debido a que, como lo indicó en la misma comunicación, contaría con la maquinaria el día 22 de octubre de 2009.

Fue así como estableció que iniciaría las obras el día 23 de octubre de 2009, fecha en la cual efectivamente Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 240 inició los trabajos y los culminó el día 24 de octubre.

Advierte que el Contrato de Concesión no prevé una cláusula que faculte a la Interventoría para imponer multas al Concesionario por incumplir el cronograma de obras de mantenimiento propuesto por el propio Concesionario. Destaca que la multa se refiere a incumplimientos en las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento, es decir, que ésta solo procede en caso de que las obras de mantenimiento se ejecuten con desconocimiento de las mismas.

Expresa que en diversas comunicaciones, la Interventoría Operativa realizó una serie de requerimientos generales que no forman parte ni de las Especificaciones Técnicas del Apéndice G, ni de los componentes del Plan de Mantenimiento aprobado (sección 3, Apéndice G), tales como la elaboración y presentación de un cronograma de mantenimiento de vías de acceso al Aeropuerto, requerimientos que por sí mismo no crean o constituyen obligaciones contractuales nuevas a cargo del Concesionario.

Sobre el particular considera el Tribunal: La Cláusula 63.14 del Contrato dispone: “63.14 Multa por incumplimiento en las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento “Si el Concesionario incumpliere las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento, contenidas en el Apéndice G del Contrato, se causará una multa diaria de diez (10) salarios minimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Cuando el incumplimiento se mantenga por más de seis (6) meses, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLÁUSULA 68 de este Contrato.” Por su parte el Apéndice G dispone: “2. Requisitos Generales. “En materia de Mantenimiento el Concesionario deberá cumplir, por lo menos, las siguientes obligaciones, además de aquellas previstas de manera expresa en este mismo Apéndice, en el Contrato de Concesión o en otros apéndices del mismo.

Para todos los efectos de este Apéndice, las referencias a los documentos de OACI que contengan recomendaciones o instrucciones, deberán entenderse como obligatorios: “. Mantener, conservar, rehabilitar, reponer y/o reparar los Bienes de la Concesión entregados al Concesionario, así como aquellos Bienes de la Concesión construidos, instalados, adquiridos o dispuestos por el Concesionario para el cumplimento de las obligaciones emanadas del Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 241 Contrato de Concesión, de tal manera que estos presenten permanentemente condiciones seguras y eficientes de operación y servicio.

“… “Hacer las reparaciones a los Bienes de la Concesión dentro del tiempo especificado en el Plan de Mantenimiento y, en todo caso, dentro de los términos previstos en el presente Apéndice. “Realizar las reparaciones y restaurar la funcionalidad de cualquiera de los Bienes de la Concesión que presentare fallos, daños o defectos, de una manera oportuna, en los términos previstos en este Apéndice.

“… En el numeral 6 dicho Apéndice establece: “6. Mantenimiento de Vías de Acceso, vías internas del Aeropuerto y zonas de espacio público. “El Concesionario deberá mantener todas las Vías de Acceso, vías internas del Aeropuerto, zona de espacio público y mobiliario urbano que se encuentren dentro del Área Concesionada, en condiciones confiables de Operación de acuerdo con el Apéndice F (‘Especificaciones Técnicas de Operación’), de tal manera que mantengan las características establecidas en el Apéndice E (‘Especificaciones Técnicas de Diseño’), las normas vigentes en Colombia, en especial las reglas y normas para el diseño, construcción, mantenimiento y operación de la red vial del Instituto Nacional de Vías –INVIAS-; el Reglamento Técnico del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU; y el estado señalado en el presente Apéndice …” “El Concesionario deberá realizar, por lo menos, las siguientes actividades: “• Realizar patrullas por lo menos, una vez cada Día Calendario para asegurar la correcta inspección y corrección de todas las circunstancias y condiciones físicas que afectan el trafico y/o la seguridad de las Vías de Acceso, vías Internas del Aeropuerto y terrenos aledaños a las mismas.

“• Mantener las Vías de Acceso, las vías internas, las zonas de espacio público y el mobiliario urbano que hace parte del Area Concesionada en las condiciones que se especifican en el presente Apéndice, particularmente en lo que se refiere a su Estado de Condición. “… “6.1.1 Determinación del nivel de deterioro superficial en pavimento o asfalto o concreto Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 242 “La metodología a emplear para estimar el deterioro superficial del pavimento será la propuesta por el Cuerpo de ingenieros del Ejército Americano - PCI (Pavement Condition Index).

Este método se aplicará trimestralmente, en donde el valor del PCI deberá ser superior a 90 a partir del momento de la suscripción del Acta de Verificación correspondiente a dicha vía, y hasta el momento de la terminación del Contrato de Concesión. “Se inspeccionará todo el tramo, dividido por sectores de análisis con una longitud de 100 m. “Cuando se presenten desprendimientos del pavimento asfáltico o baches cuya profundidad supere los 10 mm estos deberán ser reparados en un periodo de siete (7) Días Calendario.

Cuando se presenten fisuras y grietas interconectadas del tipo piel de cocodrilo o de bloque, así como cualquier otra clase de agrietamiento de severidad media o severa, será obligatorio acometer las reparaciones en un plazo máximo de quince (15) Días Calendario. “En el caso de tramos con pavimento de concreto, cuando se presenten agrietamientos (tales como del tipo cuero de caimán, longitudinales y transversales), deformaciones (donde la variación del nivel de las losas sea superior a 2,54 cm entre una y otra) y desprendimientos de severidad media o severa, será obligatorio acometer las reparaciones en un plazo máximo de quince (15) Días Calendario.

“Para cada sector se verificará que el área de los daños encontrados en ese momento, mas el área de las reparaciones de años anteriores no sea superior al 20% del área total del tramo. En case de presentarse un porcentaje mayor, el Concesionario deberá realizar una reparación estructural a la zona afectada, garantizando una vida útil remanente de la vía, que es la diferencia entre el numero de ejes equivalentes en un período de diseño (20 años) y el número de ejes de 8.2 ton, equivalentes al tiempo transcurrido desde la fecha de suscripción del Acta de Verificación correspondiente.

“El Concesionario tendrá un plazo máximo de quince (15) Días, a partir de la fecha de la Inspección, para mejorar las condiciones de la calzada. “El Concesionario elaborará un informe en cada periodo, donde indicará los resultados de los ensayos, las intervenciones realizadas, los resultados de las establecidas en el Plan de Mantenimiento aprobado por el Interventor.” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 243 Como se puede observar, es claro a la luz del Apéndice G que el Concesionario debía realizar las reparaciones y a tal efecto, el Apéndice contempla para casos de agrietamiento de severidad media o severa un plazo para las reparaciones de 15 días.

Dicho plazo debe contarse a partir de la fecha en que se establece la necesidad de la reparación en la forma prevista en los Apéndices del Contrato. Ahora bien, consta en el expediente que por comunicación del 17 de julio de 2009 la Interventoría Operativa solicitó a OPAIN subsanar una serie de deficiencias. Igualmente solicitó que se remitiera el cronograma de ejecución y si se tenía previsto el mantenimiento de estas vías para el segundo semestre de 2009.

Posteriormente existió un intercambio de correspondencia entre el Concesionario y la Interventoría en relación con el plazo para presentar el cronograma. Finalmente, por comunicación del 25 de septiembre de 2009 el Concesionario informó que la obra se iniciaría “a partir del 13 de octubre de 2009” y agregó que “La duración prevista para esta obra es de 10 días, de los cuales tres (3) de ellos corresponden a la contingencia por cualquier hecho atmosférico o demás imprevistos que puedan presentarse, las actividades a desarrollar así como su duración se presentan en la programación anexa” (folio 366 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

Por otra parte está claro que las actividades de mantenimiento no se iniciaron el 23 de octubre de 2009. Así se desprende de una comunicación de la Convocada del 16 de octubre de 2009, en la que señaló que ello ocurrió por cuestiones ajenas a su voluntad e informó que la maquinaria estaría llegando el 22 de octubre de 2009 y se comenzarían labores el 23 de octubre de 2009.

El 23 de octubre de 2009 la interventoría remitió una comunicación al Concesionario por la cual inicia el proceso de aplicación de las multas (folio 372 del Cuaderno del Pruebas No. 1) señalando que en esa fecha no había llegado la maquinaría. Así mismo, por comunicación del 23 de octubre de 2009 (folio 380 del Cuaderno de Pruebas No. 1), recibida en la interventoría a las 5:10 pm de ese mismo día, OPAIN informó que había dado inicio a las actividades de mantenimiento.

Por comunicación del 27 de octubre de 2009 (folio 389 del Cuaderno de Pruebas No. 1) OPAIN le informó al interventor Operativo sobre el desarrollo de las obras y señaló que las mismas finalizaron el 24 de octubre de 2009 a las 24 h. Desde esta perspectiva considera el Tribunal lo siguiente: En primer lugar, si bien el Apéndice G contempla unos plazos para reparar las vías, además prevé la elaboración de un Plan de Mantenimiento.

Por consiguiente, es claro que la obligación de mantenimiento debe ajustarse a los plazos correspondientes. En el presente caso no se aplicaron los plazos previstos en el Apéndice G ni se acudió a un Plan de Mantenimiento. Lo que sucedió es que la Interventoría solicitó al Concesionario un programa y éste finalmente se lo remitió a la interventoría, que por consiguiente procedió conforme al mismo.

Así las cosas, lo anterior implicó para las partes que se daría cumplimiento a dicho Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 244 cronograma.

En dicho cronograma se había previsto un término de diez días, contado a partir del 13 de octubre. Ahora bien, cabe la duda de cómo se aplicaba dicho plazo. A este respecto debe observarse que en comunicación del 3 de diciembre de 2009 OPAIN dijo: “Adicionalmente cabe resaltar que el cronograma previsto para el desarrollo de la obra ‘conector puente aéreo a glorieta CNA’ estimaba una duración de 10 días iniciando el día 13 de octubre de 2009 y terminando el día 22 de Octubre de 2009.

No obstante, a pesar de haber iniciado el día 23 de octubre de 2009, se concentraron los recursos para terminar el día 24 de Octubre de 2009, lo que acredita el compromiso de OPAIN S.A. para cumplir con las metas previstas generando el menor impacto operacional y efectuando las obras en tiempo record”. De esta manera, como se desprende de la comunicación que antecede, OPAIN no cumplió el plazo que el mismo había fijado en el cronograma, pues de acuerdo con el mismo la obra debía terminarse el 22 de octubre de 2009 y se terminó el 24 de octubre del mismo año. Por otra parte, es claro que la Interventoría le solicitó al Concesionario un cronograma para realizar dicho mantenimiento y fue de acuerdo con dicho cronograma que le requirió efectuar el mantenimiento.

Existió pues una conducta de la Interventoría dirigida a reconocer valor a dicho Cronograma. Por consiguiente, a la luz de la buena fe, la determinación de la sanción debe tomar en cuenta dicho cronograma. Así las cosas, considera el Tribunal que la multa se causó pero sólo desde el 23 de octubre hasta el 24 de octubre 2009. Por consiguiente no procede la excepción de cumplimiento de las especificaciones técnicas de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto e improcedencia de la condena solicitada, formulada por Opain.

La perito estimó esta multa en $54.659.000 teniendo en cuenta 11 días contados a partir del 13 de octubre de 2009 y hasta el 23 de octubre de 2009. Como quiera que el Tribunal ha concluido que la multa sólo se puede causar por dos días, su valor es de $9.938.000. Por consiguiente el Tribunal declarará que OPAIN incumplió las especificaciones técnicas de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto y que por consiguiente se causó una multa por $9.938.000 y condenará al pago de la misma.

En su pretensión primera, literal d, la parte demandante solicitó que se declarará que OPAIN incumplió la obligación relativa a “La constitución y renovación oportuna de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, específicamente en cuanto hace al amparo de contaminación accidental”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

Por su parte la convocada se opuso a dicha pretensión para lo cual señaló que dicha póliza es distinta a las previstas en el Contrato, por lo que no se aplica la obligación de renovarla en los términos previstos en la cláusula 8.2. En relación con dicha pretensión al examinar el expediente encuentra el Tribunal lo siguiente: En la comunicación JAHV-0016-10 de 6 de enero de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 461 a 467) la Interventoría Financiera, Contable, Tributaria y Administrativa “(…) considera procedente iniciar el proceso de imposición de multa conforme a lo estipulado en la cláusula 63 numeral 63.20.1 y en ejercicio de la facultad contenida en el literal m) numeral 77.1 de la cláusula 77 del contrato (…)”.

Asimismo, indicó que: “1. Con el fin de amparar los daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual originados por contaminación accidental súbita e imprevista, el Concesionario en ejecución de la etapa de Modernización y Expansión renovó el 29 de octubre de 2008, a través del anexo numero 2, la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. P-100000296, con una vigencia desde el 5 de diciembre de 2008 hasta el 5 de diciembre de 2009.

“2. Teniendo en cuenta dicha vigencia, esta interventoría mediante comunicación JAHV-ARC-479-09 del 28 de septiembre de 2009, recordó al Concesionario proceder a realizar la prórroga de la póliza referida y solicitó copia del respectivo documento; de conformidad con lo estipulado en el numeral 8.2 de la cláusula 8 del contrato de concesión”.

Expresó que este requerimiento fue reiterado el 20 de octubre de 2009, por oficio No. JAHV-ARC-538-09, y el 20 de noviembre de 2009, oficio JAHV-ARC-600- 2009, señalando que para esa fecha aun no había recibido constancia de la prórroga de la póliza. También agregó: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 246 “3.

Como consecuencia de lo anterior. OPAIN el 23 de noviembre de 2009, a través del oficio NO. 20091000005131, nos envió copia del anexo tres (3) correspondiente a la renovación de la póliza No. P-100000296, vigente desde el 5 de diciembre de 2009 hasta el 05 de diciembre de 2010, y expedido el 18 de noviembre de 2009. Adicionalmente el Concesionario manifestó que: "(…) la póliza en mención no es un requerimiento contractual, por lo que se encuentra a su entera disposición y riesgo del concesionario.

“4. Al respecto, el 25 de noviembre de 2009, esta Interventoría una vez analizado el Anexo 3 y el clausulado de la póliza, le comunicó al Concesionario a través del oficio No. JAHV-ARC-606-09, que: "observamos como dentro del objeto de la misma se estipula: "La presente póliza tiene por objeto indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el tomador con motivo de la Responsabilidad Civil Extracontractual en que incurra de acuerdo con la ley colombiana, por lesiones o por muerte, o el deterioro o destrucción de bienes de terceros, causados durante la ejecución del contrato de concesión ( )."; e igualmente dentro de las condiciones de la misma se señala en el numeral 2: "Salvo estipulación en contrario que se hará constar en un anexo en el cual se definirá su alcance y contenido y se indicará en la carátula de la póliza, no están cubiertas las indemnizaciones que tenga que pagar el asegurado o la compañía por: Numeral 2 8 Daños a bienes de propiedad de terceros que el asegurado mantenga bajo su cuidado, tenencia o control a cualquier título no traslaticio de dominio (negrilla fuera de texto).

“Teniendo en cuenta que a la luz de la póliza P-1000000296, OPAIN ostenta la calidad de asegurado y la Aerocivil de tercero y que conforme al Contrato No. 5000169 OK de 2006, sobre OPAIN recae la tenencia de los bienes de la Concesión, consideramos necesario aclarar lo pertinente a la exclusión antes mencionada en los términos previstos en el numeral 2 de las condiciones de la póliza, pues pese a que OPAIN es tenedor de los bienes esta condición no debe ser causal de exclusión de indemnización a cargo del asegurado o la compañía aseguradora.

" “5. En respuesta a lo anterior, el Concesionario mediante oficio No. 20091000005301 del 4 de diciembre de 2009, precisó: "( ) la misma no es una póliza exigida por el Contrato de Concesión 6000169OK (el "Contrato de Concesión"), y corresponde a un amparo adicional por contaminación asumido OPAIN S.A. Por lo tanto, no nos pronunciaremos sobre las consideraciones que se efectuaron en la comunicación de la referencia respecto a la mencionada póliza." “6.

A su turno, esta Interventoría expidió el 11 de diciembre de 2009, el oficio No JAHV-ARC-641-09, donde precisamos el carácter contractual de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 247 la póliza referenciada, determinando que: "( ) consideramos que su expedición se encuentra dentro del marco contractual y se deriva de la ejecución del Contrato de Concesión, lo cual se ratifica con la intervención para su revisión y/o aprobación tanto de la Aerocivil como de la Interventoría, por tanto no es procedente el argumento de desligar la póliza No. P-100000296 del Contrato de Concesión”; y puntualizamos que “( ) el valor de la póliza indexado con el índice de precios al consumidor del mes calendario anterior al mes de renovación de la misma, asciende a la suma de $5.725'032.077, por lo cual el valor asegurado de $5.721'257.041, presenta una diferencia de $3'775.036, siendo menor el valor asegurado, con respecto al valor indexado para dar cumplimiento a lo establecido en el último párrafo del numeral 8.2 del Contrato de Concesión”.

“7. Posteriormente la Aerocivil mediante comunicación No. 2009035521 del 14 de diciembre de 2009, solicitó al Concesionario que: "( ) atiendan las recomendaciones impartidas por la Interventoría Administrativa y Financiera, las cuales fueron dadas a conocer al concesionario aludido, mediante comunicación JAHV·ARC-641-09 de la fecha 11 de diciembre del año 2009 (…)”.

“8. Finalmente, la Aeronáutica Civil el 04 de enero de 2010, en el oficio No. 2010000097, consideró que: "(…) para la Unidad Administrativa Especial, la Póliza de Responsabilidad Civil No. 1000000296 (póliza Responsabilidad Civil Contaminación), la misma hace parte de una obligación contractual en el marco de la cláusula 8 del Contrato No. 6000169OK-2OO6.

Lo anterior se sustenta, en que sin perjuicio de que la misma fuera presentada de manera extemporánea por parte del Concesionario OPAIN S.A., conforme a las exigencias contenidas en el numeral 8.2 de la cláusula 8 del Contrato No. 6000169OK-2OO6, la Entidad y el Concesionario aludido, han considerado la precitada Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 1000000296, como parte del contrato que nos ocupa (…)".

La Interventoría en este mismo escrito señaló cuales fueron los hechos que dieron origen a la expedición de la póliza en cuestión, y explicó el propósito de la reunión celebrada el 31 de octubre de 2006 entre el Concesionario y la Aerocivil en los siguientes términos: “Respecto a la procedencia de la aplicación de la multa por no realizar dentro del término contractual la prórroga de la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No P-100000296, es necesario recordar el hecho que originó la expedición de la misma.

Fue así como, a raíz de la reunión celebrada el 31 de octubre de 2006 entre el Concesionario y la Aeronáutica Civil se acordó la expedición de una póliza autónoma e independiente, que amparara los daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual surgida de la contaminación accidental o súbita, en virtud de la observación Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 248 de la Aerocivil respecto a la existencia de eventos de ejecución contractual que podían implicar riesgos ambientales que deberían ser cubiertos por ese amparo.

“Dentro de ese contexto, en desarrollo de la Etapa de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional Eldorado, en el año 2007, fue expedido el anexo O de la póliza citada anteriormente, con una vigencia desde el 5 de diciembre de 2007 hasta el 5 de diciembre de 2008. Posteriormente con el fin de renovar la misma, fue expedido el anexo 1 vigente desde el 5 de diciembre de 2008 hasta el 5 de diciembre de 2009.

“Ahora bien, teniendo en cuenta que la vigencia del amparo era hasta el 5 de diciembre de 2009, y en desarrollo de nuestras funciones como Interventores, específicamente la prevista en el literal J) numeral 13.1 de la cláusula 13 del Contrato 7000357 OH de 2007, solicitamos al Concesionario la respectiva prórroga acorde con lo estipulado en el numeral 8.2 de la cláusula 8 del contrato de concesión. “Como consecuencia de lo anterior, OPAlN el 23 de noviembre de 2009 remitió el anexo 3 mediante el cual se renovó la póliza, observándose que el mismo fue expedido el 18 de noviembre de 2009, es decir trece (13) días anteriores a la fecha de su vencimiento; siendo evidente la extemporaneidad de dicha prórroga toda vez que el Contrato de Concesión establece que "( ) Esta prórroga deberá hacerse con una anticipación no menor a los treinta (30) días anteriores a la fecha establecida para la expiración del amparo”.

“(…) Así mismo se destaca el hecho de que el Concesionario ha argumentado que la expedición de tal garantía no constituye un requerimiento de índole contractual, lo cual fue desvirtuado por esta Interventoría a través del oficio No. JAHV-ARC-641-09 del 11 de diciembre, considerando entre otras cosas que: "1. (…) ante la magnitud del alcance de la cláusula 8.2 del Contrato de Concesión, es permitido dentro del marco contractual, constituir las garantías que sean posibles para amparar los daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual en que pueda incurrir el concesionario.” En escrito 20101000000151 del 20 de enero de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 472 a 477), OPAIN manifiesta su objeción en contra del inicio del proceso de imposición de multa efectuado por la interventoría argumentando que: “(i) el Contrato de Concesión no señala de manera expresa que OPAIN este obligado a efectuar la renovación de la Póliza de Contaminación Accidental dentro de un plazo especifico;

(ii) la aplicación de las disposiciones contractuales que establecen sanciones (e.g., cláusulas de multas) deben Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 249 aplicarse de manera restrictiva; y (iii) la imposición de la multa solicitada por la interventoría financiera contrariaría el principio de proporcionalidad, toda vez que la Póliza de Contaminación Accidental siempre ha estado vigente y el proceso inició después de renovada la mencionada póliza.” Y desarrolló los argumentos en los siguientes términos: “1.

Ausencia de obligación expresa de renovar en un determinado plazo la Póliza de Contaminación Accidental. “El plazo de 30 días hábiles para obtener la renovación del amparo al que se refiere el numeral 8.2 de la Cláusula 8 del Contrato de Concesión no es aplicable para la Póliza de Contaminación Accidental, puesto que (i) la literalidad del Contrato de Concesión no lo dispone de esa manera, lo cual nunca ha sido modificado por las partes; y (ii) Opain, de buena fe, siempre ha entendido que una póliza que cubra riesgos ambientales constituye una póliza autónoma e independiente al amparo de responsabilidad civil extra contractual general al que se refiere el numeral 8.2 de la Cláusula 8 del Contrato de Concesión. “El numeral 8.2 de la Cláusula 8 del Contrato de Concesión hace una referencia general a un amparo de responsabilidad civil extra contractual, sin hacer referencia alguna al amparo por contaminación accidental, lo cual no pudo haber sido modificado mediante la reunión del 31 de octubre de 2006 a la que hace referencia la Interventoría Financiera y en la que por primera vez se hizo referencia a un amparo por contaminación ambiental.

“De hecho, el desarrollo de la reunión del 31 de octubre de 2006 ha llevado a Opain a entender de buena fe que una póliza de cubra riesgos ambientales constituye una póliza autónoma e independiente al amparo de responsabilidad civil extra contractual al que se refiere el numeral 8.2 de la Cláusula 8 del Contrato de Concesión y, por lo tanto, no le es aplicable el plazo de renovación ahí establecido.

“Como soporte de lo anterior, es importante recordar los antecedentes y el desarrollo de la reunión del 31 de octubre de 2006. En cumplimiento de los parámetros establecidos en el numeral 8.2 de la Cláusula 8 del Contrato de Concesión, el 26 de septiembre de 2006, Opain entregó una póliza de responsabilidad civil extracontractual; en relación con la cual la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil ("Aerocivil") presentó una serie de observaciones.

El 25 de octubre de 2006, en consideración a las observaciones de Aerocivil, Opain presentó la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual para Operadores Aeroportuarios (la “Póliza Ariel”), que aplica especialmente para aeropuertos. Con ocasión a la presentación de la Póliza Ariel y en vista de que se trataba de una póliza con un Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 250 clausulado técnico, complejo y extenso, Aerocivil solicitó una reunión que se llevó a cabo el 31 de octubre de 2006.

En dicha reunión se expusieron las explicaciones relacionadas con los comentarios de Aerocivil y al final de la misma dicha entidad señaló que existían eventos de ejecución contractual que podrían implicar riesgos ambientales que deberían ser cubiertos, pero que tales eventos estaban excluidos de la Póliza Ariel en virtud de la cláusula A VN46B.

Al respecto y dentro de la misma reunión, Mundial Seguros S.A., compañía aseguradora que emitió la póliza, aclaró que la cláusula A VN46B establece exclusiones normales para la Póliza Ariel y que no era posible obtener una póliza de esa naturaleza que incluyeran amparos relacionados con contaminación. Por lo tanto, Opain aceptó constituir "una póliza autónoma e independiente" que amparara los daños que tuvieran origen en contaminación accidental súbita e imprevista.

“Entonces, fueron los antecedentes y el desarrollo de la reunión del 31 de octubre de 2006 citada por la Interventoría Financiera los que llevaron a Opain (se reitera, de buena fe) a considerar la Póliza de Contaminación Accidental como un amparo autónomo e independiente por fuera de la regulación de la Cláusula 8 del Contrato de Concesión, entendimiento que se ve reflejado en varias comunicaciones de Opain.

En tales comunicaciones Opain ha afirmado que la Póliza de Contaminación Accidental "no es contractual", con lo que ha querido decir que dicha póliza no hace parte de aquellas específicamente reguladas en el Contrato de Concesión (i.e., Garantía Única de Cumplimiento: Póliza de Responsabilidad Civil general y Póliza de Daños Materiales), pero de ninguna manera tal afirmación puede interpretarse como un intento de Opain de sustraerse de la obligación de mantener vigente la Póliza de Contaminación Accidental.

De hecho, Opain ha procedido con la correspondiente renovación año a año. (Subrayado fuera de texto) (…).” Al respecto Aerocivil en comunicación 1070.092.5-2010003228 de 29 de enero de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 478 a 482) manifestó que: “(…) En consecuencia, la Aeronáutica Civil, no comparte los argumentos presentados por la Sociedad Concesionaria OPAIN S.A., en la comunicación 2010100000151 y con base en los argumentos jurídicos y contractuales presentados por el Interventor administrativo y financiero, es procedente la aplicación de las multas tasadas por el Interventor en su comunicación JAHV -0016 del 06 de enero de 2010 (…)”.

En esta comunicación la Aerocivil destacó algunos apartes del contrato de concesión ya mencionado por considerarlos importantes sobre el tema en estudio de la siguiente forma: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 251 “Dispone la cláusula 10 del Contrato de Concesión No. 6000169 OK-2006 (Obligaciones generales del concesionario).

“El Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del Contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus apéndices y en los demás documentos que lo integran. Para tales efectos, el Concesionario deberá realizar todas las acciones, a su costa y riesgo, tendientes al cabal cumplimiento de este contrato y tendrá a su cargo incluyendo, pero sin limitarse, las siguientes obligaciones, además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, en otras cláusulas del presente contrato o en los documentos que lo integran, y las que se desprenden de su naturaleza.

“b) Constituir y mantener las garantías, en los plazos y por los montos establecidos en la CLÁUSULA 8 de este Contrato. “Por su parte, la cláusula 8 numeral 8.2 del Contrato de Concesión reza: “Amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual. "El Concesionario deberá mantener indemne a Aerocivil frente a las acciones, reclamaciones o demandas de cualquier naturaleza derivadas de daños y/o perjuicios causados a propiedades o a la vida o integridad personal de terceros, o de Aerocivil, incluyendo las de cualquiera de los empleados, agentes o subcontratistas de Aerocivil, que surjan como consecuencia directa o indirecta de actos, hechos u omisiones del Concesionario en la ejecución del contrato.

Para tal fin, el Concesionario deberá de manera adicional a la Garantía Única de Cumplimiento, como amparo autónomo y en póliza anexa, constituir una garantía para responder y mantener indemne por cualquier concepto a Aerocivil. El Concesionario podrá constituir esta póliza por un plazo inicial de un (1) año y prorrogarla por periodos sucesivos de un (1) año. Esta prórroga deberá hacerse con una anticipación no menor a los treinta (30) Días anteriores a la fecha establecida para la expiración del amparo.

( )” “A su turno, el contrato de concesión, señala en su numeral 63.15 de la cláusula 63 que: Por no mantener en vigor, prorrogar, corregir o adicionar las garantías, en los plazos y por los montos establecidos en la Cláusula 8 de este Contrato, se causará una multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación”.

Teniendo en cuenta lo anterior Aerocivil precisa su interpretación así: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 252 “Ahora bien, ha de precisarse que el hecho que derivó la expedición de la póliza objeto de cuestionamiento, fue acordada por las partes a raíz de la reunión celebrada el 31 de octubre de 2006 entre el Concesionario y la Aeronáutica civil, en donde se determinó de la importancia de la expedición de una póliza autónoma e Independiente, que amparará los daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual surgida de la contaminación accidental, conforme a la existencia de sucesos de ejecución contractual que podían implicar riesgos ambientales que debían ser cubiertos por ese amparo, y por tanto dentro de la realidad de la ejecución del Contrato de Concesión No. 600169OK-2006 por su naturaleza la misma se encuentra ligada a los efectos del numeral 8.2 de la cláusula 8 del Contrato de Concesión No. 6000169OK-2006.

“Es por ello, que cuando la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, se pronunció en su oficio 2010000097 del pasado 04 de enero de 2010, fue enfática en advertir que: ( ) para la Unidad Administrativa Especial, la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 1000000296 (póliza Responsabilidad Civil Contaminación), la misma hace parte de una obligación contractual en el marco de la cláusula 8 del Contrato No. 6000169 OK-2006.

Lo anterior se sustenta, en que sin perjuicio de que la misma fuera presentada de manera extemporánea por parte del concesionario OPAIN S.A., conforme a las exigencias contenidas en el numeral 8.2 de la cláusula 8 del Contrato No. 6000169OK-2006, la Entidad y el Concesionario aludido, han considerado la precitada póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 1000000296, como parte del Contrato que nos ocupa (…), en donde para la administración es de orden contractual este amparo y la misma no está sujeta a la suerte y voluntad que el Concesionario OPAlN S.A. pretenda otorgarte a dicho amparo, toda vez que debía acatar el término contractual previsto en la cláusula 8 numeral 8.2 para la prórroga de la póliza, y el hecho de que se hubiera aprobado desde ningún punto ese vista liberaba al concesionario del incumplimiento del que fue objeto de cara a las exigencias contractuales.” Sobre el particular, el Tribunal quiere resaltar el numeral 8 del Acta de 31 de octubre de 2006 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 437 a 440) correspondiente a la reunión realizada entre funcionarios de AEROCIVIL el Concesionario y Mundial de Seguros, en la que se dice lo siguiente: “8.

Señala Aerocivil que la póliza está sujeta a la cláusula de exclusión de ruido, polución y otros peligros AVN46B, excepto el parágrafo 1(b) respecto a la polución o contaminación de productos vendidos o suministrados por el asegurado. Al respecto, señala Aerocivil que existen eventos de ejecución contractual que pueden implicar riesgos ambientales que deberían ser cubiertos por este amparo.

En todo caso, advierte LA ASEGURADORA que dicha póliza tendrá las exclusiones propias de su esencia, pues en el mercado no se encuentra disponible un amparo de esta naturaleza carente de exclusiones.” En primer lugar, el Tribunal señala que el objeto de la reunión del 31 de octubre de 2006 era “precisar el contenido y alcance de las coberturas contenidas en la póliza de responsabilidad civil extracontractual presentada por el Concesionario para su aprobación por parte de Aerocivil”, tal y como quedó consignado en el primer párrafo del acta.

De lo anterior, y teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión en su clausulado sólo hace referencia al Amparo de Responsabilidad Civil Extra Contractual en su cláusula 8.2, entiende el Tribunal que lo que las partes analizaron en la citada reunión era la póliza a la que se refiere dicha cláusula. No se pretendía imponer una nueva obligación a ninguna de las partes.

Sólo precisar el alcance de las coberturas de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, como antes se señaló. Así entonces, el numeral 8 del acta antes citada de manera textual hace referencia a una de las aclaraciones producto de una observación sobre las exclusiones de la póliza manifestada por Aerocivil, que fue resulta por la Aseguradora.

No encuentra el Tribunal sustento para afirmar que de dicha reunión surgió una nueva obligación no contractual para el Concesionario que en sus palabras consistió en suscribir una póliza autónoma e independiente para amparar a Aerocivil de los daños causados por contaminación accidental súbita e imprevista. Asimismo, considera el Tribunal que las partes en dicha reunión encontraron que la exclusión a la que se refiere el parágrafo 1(b), era una exclusión propia de la naturaleza de este tipo de pólizas, y por tal razón, no era posible para OPAIN obtener en una misma póliza los amparos relacionados con contaminación. Por consiguiente, y con el fin de dar cumplimiento a lo estipulado en la cláusula 8.2, en particular, en lo que se refiere a mantener indemne por cualquier concepto a Aerocivil, se concluyó que la solución para que existiera una cobertura por medio de póliza que amparara los daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual que tuvieran origen en contaminación accidental súbita e imprevista, era constituyendo otra póliza autónoma e independiente de la existente.

Lo anterior, porque analizando el origen de la nueva póliza, es claro que ésta nace con fundamento en la obligación contenida en el numeral 8.2 del Contrato, en consideración a que conservando una única póliza de responsabilidad civil extra contractual no era posible que el Concesionario le garantizara a Aerocivil una indemnidad total como lo estipula la mencionada cláusula.

Asimismo, el hecho de que la póliza de contaminación accidental esté en un anexo no puede significar que sea extraña al Contrato y a su ejecución, pues la cláusula 8 no limita el número de pólizas que se deban suscribir para cumplir con la obligación allí contenida. En cuanto al argumento de OPAIN de que el amparo por contaminación ambiental no se encuentra contemplado en la cláusula 8, considera el Tribunal que dicha afirmación no es correcta, pues dicha cláusula hace referencia en el numeral 8.1 a la Garantía Única de Cumplimiento de las Obligaciones del Contrato, y en el numeral 8.2 al Amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual.

Pero la definición de la obligación contenida en el numeral 8.2 es de tal amplitud que la cobertura por daños causados por contaminación accidental caben dentro de dicha definición, y por lo tanto, entiende el Tribunal que el Concesionario tiene la obligación de mantener indemne a Aerocivil de los mismos. Adicionalmente, para el Tribunal la redacción de la obligación del Amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual no es taxativa en cuanto a los aspectos que debe cubrir dicha póliza.

Al contrario, como ya se señaló tiene un carácter amplio para prever todas los posible siniestros que pudieren surgir en el marco de la ejecución del contrato causándole perjuicios a Aerocivil. Es este el sentido que le da el Tribunal a la última frase del primer párrafo de la cláusula 8.2 que estipula: “Para tal fin, el Concesionario deberá de manera adicional a la Garantía Única de Cumplimiento, como amparo autónomo y en póliza anexa, constituir una garantía para responder y mantener indemne por cualquier concepto a Aerocivil”.

En conclusión, el Tribunal considera que las disposiciones del numeral 8.2 párrafo 2 le eran aplicables a la prórroga de la póliza de contaminación accidental, en virtud de haber sido constituida con el fin de cubrir de todo riesgo civil extracontractual a Aerocivil, como antes se analizó. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 255 Por lo tanto, el hecho de no haber renovado la mencionada póliza en el plazo previsto conforme a la cláusula 8.2, en este caso hasta el 22 de octubre de 2009 y no el 18 de noviembre de 2009 como ocurrió, da lugar a la causación de la multa prevista en la cláusula 63.15 de conformidad con la misma disposición. Por consiguiente no prospera la excepción de inexistencia de la obligación de renovar la póliza de contaminación accidental, en los términos previstos para la póliza de responsabilidad civil extracontractual, formulada por Opain.

En consecuencia, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió la obligación relativa a la constitución y renovación oportuna de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, específicamente en cuanto hace al amparo de contaminación accidental y que por ello se causó una “multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación”, es decir desde el 23 de octubre de 2009 y hasta el 17 de noviembre de 2009, por un valor de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($137.788.342) y condenará al pago de la misma. 1.1.6 Incumplimiento de la Obligación Concerniente A la Inclusión de los Riesgos de Plataforma Dentro De La Cobertura De La Póliza Multiriesgo.

En la pretensión primera, ordinal e), el demandante solicitó que se declarará que OPAIN incumplió las obligaciones del contrato en cuanto a “la inclusión de los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

La parte convocada se opuso argumentando que OPAIN durante toda la ejecución del contrato ha actuado de buena fe y sostiene que al excluir la plataforma de los bienes cubiertos por la póliza no puede considerarse que hubo un incumplimiento de las obligaciones de OPAIN, y que en cualquier caso la sanción por el incumplimiento de la clausula 9 no es una multa sino es la obligatoriedad de que el Concesionario repare los daños causados por el siniestro.

Al respecto el Tribunal encuentra lo siguiente: En la comunicación JAHV-ARC-235-2010 de 30 de abril de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 551 a 558) la Interventoría Financiera, Contable, Tributaria y Administrativa “(…) considera procedente iniciar el proceso de imposición de multa conforme a lo estipulado en la cláusula 63 numeral 63.20.1 y en ejercicio de la facultad contenida en el literal m) numeral 77.1 de la cláusula 77 del contrato (…) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 256 por presunta violación de la cláusula 9 en concordancia con lo señalado en el numeral 63.19 de la CLÁUSULA 63 del contrato de concesión”.

En este oficio la Interventoría precisó los antecedentes de este caso en los siguientes términos: “1. Esta Interventoría atendiendo lo señalado en la cláusula 1 "Definiciones" numerales 1.13, 1.103, 1.111, y la cláusula 9 “Riesgos Asegurables del Contrato de Concesión No. 6000169 OK de 2006, y una vez revisado el certificado No. 3 de la póliza multiriesgo No. MULR-2108, remitido a JAHV MCGREGOR S.A. mediante comunicación 20091000005031 del 12 de noviembre de 2009, solicitó al Concesionario OPAIN S.A. mediante oficio No. JAHV-ARC-606-09 del 25 de noviembre de 2009, la respectiva aclaración debido a la exclusión de la plataforma de los bienes amparados relacionados en dicha póliza.

“Al respecto, el Concesionario a través del oficio No. 20091000005301 del 4 de diciembre de 2009, expresó: "( ) OPAIN S.A. considera que el Contrato de Concesión lo faculta para decidir, dentro de su racionalidad empresarial, si excluye o no ciertos bienes de la cobertura de las pólizas que contrata.” “2. Como consecuencia de lo anterior, esta Interventoría mediante oficio No. JAHV-ARC-641-09 del 11 de diciembre de 2009, precisó: "( ) no compartimos los fundamentos expuestos por el Concesionario para la exclusión de la plataforma, teniendo en cuenta que el Contrato establece la obligación y no la facultad de asegurar todos los bienes del proyecto (incluida la plataforma), lo cual se evidencia en la frase "En el caso que el Concesionario no cumpla con la obligación a que se refiere el inciso anterior ( )” consignada en el numeral 9. 1 de la cláusula novena del contrato; por la cual consideramos que existe por parte de OPAIN un error en la interpretación del contenido de la cláusula referida.

(Subrayado y negrilla fuera de texto). “En consecuencia, sugerimos que para minimizar los riesgos a que hace referencia la cláusula novena del Contrato de Concesión, sería procedente incluir nuevamente la plataforma dentro de los bienes amparados con la póliza No. MULR-2108. “En consecuencia, la Aerocivil mediante oficio No. 2009035521 del 14 de diciembre del 2009, le informó al Concesionario que “( ) se hace necesario que se atiendan las recomendaciones impartidas por la interventoría administrativa y financiera (…) dadas a conocer al concesionario mediante comunicación JAHV-ARC-641-2009 ( )" Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 257 “4.

Posteriormente la Aeronáutica Civil le comunicó a OPAIN el 05 de enero de 2010, mediante oficio No. 2010000271, que no aprobaba la póliza multiriesgo hasta tanto no se atendieran las recomendaciones impartidas por JAHV-MCGREGOR a través de la comunicación JAHV-ARC-606-09. “5. En igual sentido la Aerocivil el 29 de enero de 2010, por medio del oficio No. 2010003483, le aclaró al Concesionario que: “(…) no es de recibo para la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, los argumentos esbozados por el Concesionario OPAIN S.A. toda vez que de la simple lectura de la cláusula 9 del Contrato de Concesión, no le habilita a que de manera unilateral decida excluir la plataforma, toda vez que la misma hace parte de los bienes concesionados.” “6.

EI 9 de febrero de 2010, a través del oficio 20101000000381, el Concesionario remitió a la Interventoría Financiera la copia de la renovación de la Póliza Multiriesgo No. MULR-2108 junto con el certificado No. 1, vigente hasta el 20 de enero de 2011; sobre lo cual nos pronunciamos el 17 de febrero de 2010, mediante comunicación JAHV- ARC-123-09, precisando que: "( ) en la renovación de la póliza referida no se relaciona específicamente la plataforma dentro de los bienes amparados, y esta Interventoría en los oficios JAHV-ARC-606-09 de 25 de noviembre de 2009 y JAHV-ARC-641-09 del 11 de diciembre de 2009, solicitó la respectiva aclaración a OPAIN y sugirió su inclusión con el fin de minimizar los riesgos referidos en la cláusula 9 del Contrato de Concesión." “7.

Sobre el tema, la Aerocivil el 26 de febrero de 2010, con la comunicación No. 2010006658, señaló que “(…) desde ningún punto de vista comparte los argumentos del Concesionario OPAIN S.A. en cuanto a excluir de la póliza multiriesgo la Plataforma, (…)” “8. Por su parte la Dirección Administrativa de la Aeronáutica Civil, previa solicitud de la oficina de Comercialización e Inversión, emitió el 10 de marzo de 2010, concepto sobre la exclusión de la plataforma de los bienes amparados en la póliza multiriesgo; señalando entre otras cosas que: "(…) el concesionario, como parte del contrato, está obligado a cumplir con todas las cláusulas del contrato, tanto la 8 como la 9, con independencia de las sanciones que su incumplimiento conlleve.

Y no se está ejecutando el contrato de buena fe cuando por medio de una interpretación lejana a la realidad contractual, se pretende incumplir una obligación válidamente incluida en el contrato. ( ) Cuando el Concesionario excluye de la póliza de Todo Riesgo, uno de los bienes de la concesión contraviniendo una de las cláusulas del contrato, esto es, incumpliendo con su obligación contractual, estamos de acuerdo con ustedes, al no aprobar la póliza sometida a estudio, ( ).

(Subrayado fuera de texto)” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 258 En respuesta a la anterior en comunicación 20101000001051 de mayo 14 de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 560 a 566), OPAIN manifiesta su objeción en contra del inicio del proceso de imposición de multa efectuado por la Interventoría Financiera argumentando que: “(…) (i) Opain siempre ha actuado de buena fe;

(ii) Opain no ha incumplido el Contrato de Concesión al excluir la Plataforma de los bienes cubiertos por la Póliza; (iii) no es procedente la imposición de la multa propuesta por la Interventoría Financiera, puesto que la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil ("Aerocivil'') estableció su posición sobre el caso concreto, sin iniciar un procedimiento de imposición de multas; y (iv) si, hipotéticamente, se considera que existe un incumplimiento de la Cláusula 9, la sanción prevista en el Contrato de Concesión no es la imposición de una multa, tal y como lo ha señalado la misma Aerocivil.” Asimismo, el Concesionario alega que: “De la Cláusula 9.1 se desprende que Opain tiene la facultad de elegir los bienes que ampara bajo la Póliza.

El citado numeral es claro al establecer que en el caso de que el Concesionario no asegure alguno de los bienes, éste: ‘deberá asumir - a su costa - todos los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que ha debido asegurar, excepto en el caso que se trate de riesgos a que se refiere el numeral siguiente, los cuales tendrán el tratamiento que en dicho numeral se prevé.’ Lo anterior significa que Opain tiene la facultad de elegir qué bienes incluye en la Póliza, asumiendo el riesgo de la reparación de los mismos en caso de que [sic] se presente algún siniestro.” Adicionalmente, OPAIN argumenta que existe un tratamiento diferente para los seguros establecidos en la cláusula 8 y para los regulados por la cláusula 9, y en virtud de ello, el Contrato de Concesión lo obliga a constituir y mantener bajo unos criterios definidos única y exclusivamente la garantía Única de Cumplimiento y el Amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual y lo deja en libertad para definir los bienes que estarán asegurados bajo la Póliza.

Sostiene también que: “Teniendo en cuenta que, mediante la comunicación 1070.092.5-2010009082 del 16 de marzo de 2010, Aerocivil fijó su posición sobre el tema en discusión, la procedibilidad de un proceso de imposición de multa es, en el mejor de los casos, cuestionable. En la mencionada comunicación, el Director General de Aerocivil consideró que Opain no tenía la facultad para excluir la Plataforma de los bienes amparados por la Póliza y adicionalmente dijo que daría aplicación al mecanismo de resolución de controversias, contenido en la Cláusula 66 del Contrato de Concesión. En otras palabras, Aerocivil, a pesar de la solicitud de Opain de llegar a un acuerdo de manera directa, anunció la convocatoria a un tribunal de arbitramento para resolver la disputa presentada.

Sin embargo, en tal documento Aerocivil no nombró en ningún momento que era aplicable. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 259 “En consecuencia, la discusión sobre si Opain tiene o no la facultad de excluir la Plataforma de los bienes amparados por la Póliza ha agotado sus instancias entre las partes del Contrato de Concesión y su resolución será competencia del Tribunal de Arbitramento que para esos efectos sea convocado por Aerocivil.” Y concluye, señalando que: “(i) Opain durante toda la ejecución del Contrato de Concesión ha actuado de buena fe;

(ii) el hecho de excluir la Plataforma de los bienes cubiertos por la Póliza no puede considerarse un incumplimiento de las obligaciones de Opain a la luz del Contrato de Concesión; (iii) al considerar Aerocivil que esta controversia debe ser resulta por un Tribunal de Arbitramento, el proceso de imposición de multa propuesto por la Interventoría Financiera es improcedente; y (iv) la sanción prevista por el Contrato de Concesión para un eventual incumplimiento de la Cláusula 9 no es la imposición de una multa, sino la reparación de los daños causados por el siniestro.

“Opain respetuosamente solicita a Aerocivil se abstenga de imponer la multa solicitada por la Interventoría Financiera en el documento de la referencia.” Por su parte, la Aerocivil mediante comunicación 1070.092.5-2010016981 de 26 de mayo de 2010 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 567 a 574) se pronunció sobre la solicitud del procedimiento de multa iniciado por parte de la Interventoría Financiera, considerando procedente la aplicación de la multa informada por el Interventor Financiero, con base en los argumentos jurídicos y contractuales presentados por este último, por considerar la misma ajustada a las disposiciones contractuales.

En esa comunicación, Aerocivil destaca el escrito No. JAHV-ARC- 641-2009 de fecha 11 de diciembre de la Interventoría al Concesionario, en el que manifiesta su inconformidad respecto de los argumentos expuestos teniendo en cuenta que el Contrato estableció la obligación y no la facultad de asegurar todos los bienes del proyecto, incluida la plataforma.

En su oficio la Aerocivil precisa las comunicaciones que sobre la póliza multiriesgo se cruzaron las partes y la Interventoría. La Aerocivil concluye que “está claramente identificado el incumplimiento por parte del concesionario OPAIN S.A., en los términos del numeral 63.19 de la clausula 63 del Contrato de Concesión aludido, frente a la exigencia contractual en lo que se refiere a su obligación de asegurar los bienes contemplados dentro del proyecto, específicamente la plataforma del aeropuerto Eldorado.” Posteriormente, el 31 de mayo de 2010 en comunicación No. 1070.092.5- 2010017475 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 575) la Aerocivil le solicita a OPAIN proceda a realizar el pago de la multa conforme a lo establecido en el numeral 63.22 del Contrato.

A esta comunicación OPAIN responde reiterando sus argumentos y señalando, que ha dado aplicación a la cláusula 63.22 del Contrato cuando estipula que las Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 260 multas serán pagadas por el Concesionario cuando hayan sido reconocidas por este o cuando tal hecho sea declarado por un Laudo que falle un Tribunal de Arbitramento.

Para resolver el Tribunal considera que es indispensable examinar lo establecido en la cláusula 9 del Contrato de Concesión que define los riesgos asegurables así: “El Concesionario asumirá la carga, a su costo y riesgo, de asegurar los daños causados por Fuerza Mayor o Caso Fortuito que puedan presentarse en las obras, bienes y equipos incluidos en el proyecto, para lo cual celebrará los contratos de seguros correspondientes.

El Concesionario asegurará dichas obras, bienes o equipos contra todo riesgo. Sin embargo, los riesgos a que se refiere el numeral 9.2 de esta Cláusula podrán excluirse de los seguros correspondientes, a opción del Concesionario. “9.1 Responsabilidad por inexistencia de seguros “En el caso que el Concesionario no cumpla con la obligación a que se refiere el inciso anterior, deberá asumir -a su costa- todos los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que ha debido asegurar, excepto en el caso que se trate de los riesgos a que se refiere el numeral siguiente, los cuales tendrán el tratamiento que en dicho numeral se prevé. “9.2 Riesgos asumidos por Aerocivil “Los gastos, sin incluir lucro cesante, que demande las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos, incluidos dentro del objeto de este Contrato, afectados por hechos de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, que se puedan incluir dentro de la enumeración taxativa que adelante se señala y siempre que: (i) se trate de bienes, obras o equipos que al momento de ocurrir tales hecho se encuentren afectos directamente al proyecto y (ii) no exista seguro tomado por el Concesionario que cubra a los bienes afectados por los hechos de Fuerza mayor o Caso Fortuito que se listan de manera taxativa en este numeral, serán rembolsados por Aerocivil al Concesionario, en los términos del numeral 9.3 siguiente.

Dentro de los riesgos a cargo de Aerocivil se incluyen, exclusivamente, los siguientes: (…).” (Subrayado fuera del texto). De la lectura cuidadosa de la cláusula 9, encuentra el Tribunal que el Concesionario tiene la obligación de asegurar contra todo riesgo, los daños causados por fuerza mayor o caso fortuito que puedan presentarse en la obras, bienes y equipos incluidos en el proyecto y que solamente, podrán excluirse de los contratos de seguros que se hayan tomado por el Concesionario para tal fin, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 261 aquellos taxativamente enunciados en los literales a) a f) del numeral 9.2, riesgos que exclusivamente asume Aerocivil.

La cláusula 9.1 (responsabilidad por inexistencia de seguros) confirma el carácter imperativo de la obligación de asegurar los daños causados por fuerza mayor o caso fortuito que puedan presentarse en la obras, bienes y equipos incluidos en el proyecto, a excepción de los daños provenientes de los casos previsto en el numeral 9.2. Lo anterior es más claro cuando se examina el numeral 9.1 que obliga al Concesionario a asumir a su costa todos los gastos y expensas necesarios cuando no cumpla con la obligación del primer inciso de la cláusula 9, al estipular que esto ocurrirá cuando las obras, bienes o equipos se afecten por los riesgos que ha debido asegurar.

La única excepción prevista en el contrato se da en el caso de los riesgos asumidos por la Aerocivil. Por consiguiente, considera el Tribunal que la obligación establecida en la cláusula 9 no es facultativa sino imperativa, y por lo tanto, no es posible que el Concesionario elija qué riesgos asegurar o excluir de su amparo, diferentes a aquellos daños que no provengan de los exclusivamente listados y permitidos por el contrato para hacerlo.

Pues como establece el literal b) de la cláusula 10 del Contrato de Concesión y el numeral 63.15, la obligación de OPAIN de constituir las pólizas de Garantía Única de Cumplimiento y el Amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual contenidas en la cláusula 8, se refieren a la obligación de amparar contra todo riesgo los bienes del proyecto.

Para el Tribunal, la plataforma es un bien de uso público, y por lo tanto la Aerocivil tiene la obligación de preservarlo y de garantizar que se encuentre protegido contra hechos futuros e inciertos que puedan generarle detrimento al patrimonio público. En la misma dirección, apunta el testimonio de Andrés Figueredo cuando afirma que: “El 30 de abril/10 el interventor financiero (…) inicia un procedimiento de imposición de multa por incumplimiento de la cláusula 9 en concordancia con la cláusula 63.19 Contrato de Concesión respecto a la expedición de la póliza multiriesgo, esta es una póliza que en uno de sus cubrimientos, sus garantías tiene como alcance lo correspondiente a las plataformas de todo el aeropuerto y es la póliza que protege cualquier riesgo a que pueda estar expuesta esta infraestructura.

“El concesionario unilateralmente decide excluir este amparo de la póliza multiriesgo que desde el comienzo del contrato si lo había hecho y la había incluido, pero de un momento a otro en el desarrollo del contrato excluye este amparo frente a lo cual el interventor en primera instancia le manifiesta al concesionario que no considera procedente dicha decisión. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 262 “El concesionario expresa que de alguna manera ellos asumen la responsabilidad de ese riesgo con su propio capital sin que necesariamente tenga que mediar una póliza que lo cubra, aspecto, formula, sugerencia o planteamiento que no es acogido por la interventoría y tampoco por la aeronáutica civil lo que inicia un procedimiento de imposición de multa por ese concepto.” Para el Tribunal no es aceptable que el Concesionario pueda modificar unilateralmente durante la ejecución del contrato una obligación, que como se analizó, tiene carácter imperativo y no facultativo.

La naturaleza del bien excluido y los riesgos de las pérdidas para los usuarios del aeropuerto, llámense propietarios, operarios, trabajadores o pasajeros que pueden generar siniestros en el área que conforma la plataforma, no son menores, y efectivamente pueden desbordar la capacidad económica de OPAIN. Sobre el particular, el Tribunal quiere recordar el testimonio del Capitán Santiago Luna cuando indicó que los accidentes en pista, que hace parte de la plataforma, son la segunda causa de siniestros en la industria aeronáutica, y que la plataforma del aeropuerto de Eldorado tiene factores de riesgo, que en opinión del Tribunal, constituyen una razón adicional, que da sentido al espíritu del contrato sobre la obligatoriedad de incluir los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo.

Finalmente, para el Tribunal los riesgos asegurables previstos en la cláusula 9 son distintos a las pólizas y garantías que el concesionario se compromete a constituir de conformidad con la cláusula 8, así se trate de un concepto integral previsto en el contrato para asegurar los posibles daños y perjuicios que puedan surgir durante el cumplimiento del contrato e incluso años después, y por lo tanto, obligaciones independientes que el concesionario debe cumplir.

Por lo demás, es claro que de acuerdo con el contrato la multa se causa desde que exista mora en el incumplimiento de la obligación, independientemente de si una de las partes niega la existencia de la misma. Sólo si se demostrara que no existe mora no procedería la causación de la multa, evento que no se ha demostrado en este proceso.

Por lo tanto, el hecho de no haber incluido la plataforma en la cobertura de la póliza multiriesgo prevista en la cláusula 9, da lugar a la causación de la multa prevista en la cláusula 63.19 desde el momento en que se excluyó la plataforma de la póliza multiriesgo hasta que se corrija dicho incumplimiento de acuerdo con lo antes expresado, es decir hasta el día en el cual se incorpore la plataforma en dicha póliza.

Por último, el Tribunal quiere poner de presente que en el proceso no se probó que OPAIN hubiera cumplido con el envio del documento que acredite la inclusión Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 263 de la plataforma en los bienes asegurados.

En este sentido en su Dictamen la doctora Gloria Zady Correa expresó: “Valor de la Multa: De acuerdo con la Interventoría Financiera esta multa no se ha cuantificado aún porque Opain no ha cumplido con el envío del documento que acredite la inclusión de la Plataforma en los bienes asegurado.” En consecuencia, el Tribunal considera que se causó una “multa diaria de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) (…) hasta cuando el Concesionario demuestre que ha corregido el incumplimiento respectivo”, es decir desde el 20 de enero de 2010, fecha en que entró en vigencia la póliza multiriesgo No. MULR-2108, hasta el día en que se incorpore la plataforma en dicha póliza, por un valor de ($3.613.858.000.oo)..

Por lo anterior, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió las obligaciones del contrato en cuanto a “la inclusión de los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo” y que por consiguiente se causó la multa prevista en el Contrato y condenará al pago de la misma. Por consiguiente no prospera la excepción de inexistencia de la obligación de incluir los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo, formulada por Opain 1.1.7 Incumplimiento de la Obligación De Trasladar Oportunamente el Valor de una Multa ya Reconocida, de la Subcuenta Principal a la Subcuenta de Excedentes de la Aerocivil.

En la pretensión primera, ordinal F, de la demanda la parte demandante solicitó que se declarara que OPAIN incumplió las obligaciones del contrato en relación con “El traslado oportuno del valor de una multa ya reconocida, de la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de la Aerocivil”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

La parte convocada se opuso a dicha pretensión para lo cual expresó que nunca incumplió con el traslado solicitado; que acepto la causación de la multa referida pero que inicialmente existió una diferencia en la liquidación de la misma, en razón, a que OPAIN propuso una formula para compensar el valor de la multa en virtud del pago en exceso realizado en el fondeo del 6 de marzo de 2008.

En relación con dicha pretensión el Tribunal encuentra lo siguiente: En la comunicación JAHV-1379-09 de 26 de agosto de 2010 (cuaderno de pruebas No. 2, folio 2 a 11) la Interventoría Financiera, Contable, Tributaria y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 264 Administrativa “(…) considera procedente iniciar el proceso de imposición de multa conforme a lo estipulado en la cláusula 63 numeral 63.20.1 y en ejercicio de la facultad contenida en el literal m) numeral 77.1 de la cláusula 77 (…), por presunta violación de la cláusula 61.3.3 literal b) del Contrato de Concesión”.

En el citado oficio, la Interventoría al recoger los antecedentes del presente caso, indicó que: “1. Debido al Fondeo Extemporáneo de la Subcuenta de Interventoría, la Aeronáutica Civil a través de la comunicación No. 1070.516-5-190 del 18 de febrero de 2008, consideró que el Concesionario OPAlN S.A. era acreedor a la multa iniciada por esta Interventoría a través del oficio No. JAHV-996 del 19 de mayo de 2008, manifestando que: “(…) considera la Unidad que de acuerdo con la revisión efectuada por el Interventor del Contrato, Opain fondeo los recursos en la subcuenta de Interventoría el día 6 de marzo de 2008 y no el 26 de febrero de 2008 como era su obligación contractual, es decir, con una extemporaneidad de nueve (9) días, razón por la cual el Concesionario se ha hecho acreedor a la multa tasada por la firma Interventora, pues sin lugar a dudas OPAIN incumplió con la obligación señalada en la cláusula 63, numeral 63.2, toda vez que dicha cláusula reglamenta de manera expresa la causal o hecho generador de la multa, cual es el "no realizar los depósitos periódicos dentro de tos plazos establecidos en el numeral 78.2 de le cláusula 78 ( )"; dicha multa fue tasada por la firma Interventora en $106,612,659 pesos y posteriormente indexada arrojando un valor de $110'371.747.

“2. El Concesionario mediante comunicación No. 20001000002171 del 14 de abril de 2009, expresó que: "le informamos que reconocemos la causación de ( ) la multa en el Fondeo de la Subcuenta de Interventoría dentro de la etapa de Modernización y Expansión, iniciada por la Interventoría Financiera a través del oficio JAHV-996 de mayo 19 de 2008.

“3. Como consecuencia de lo anterior, el 17 de abril de 2009, mediante comunicación No. 1070.516.5.2009010553 solicitó a BBVA Fiduciaria S.A. pagar la multa impuesta por valor de $110'371.747.00, aplicando lo señalado en el numeral 63.22 de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión.” El 30 de abril de 2009, el Concesionario a través del oficio 20091000002411, puso de presente a la Interventoría la duda respecto de la forma de liquidar el monto a trasladar por la multa reconocida, debido a su interés en que se utilizara como forma de pago la compensación del valor del excedente junto con sus rendimientos, del dinero que había consignado de más en la subcuenta de la Interventoría en marzo de 2008.

Dentro de estas comunicaciones se destaca la de la Interventoría JAHV-ARC-299-09 del 23 de junio de 2009 en la que señala: “dado que el Contrato de Concesión y el Contrato de Fiducia, establecen claramente que debe existir un manejo, administración y registro independiente por cada una de las subcuentas, el concesionario no puede considerar la compensación descontando la suma de $55.100.794, ni de los rendimientos generados por esta suma, por el valor de $5.970.085,00, ya que esto corresponde a un procedimiento distinto de traslado de dichos valores a la subcuenta principal, del cual debe solicitar autorización OPAIN S.A., a la AERONÁUTICA CIVIL.”24 La Aerocivil mediante oficio 1070.516.5.2009019160 de 8 de julio de 2009 respondiendo a la solicitud hecha por el Concesionario, y haciendo suyo el concepto dado por la Interventoría, manifiesta que: “( ) toda vez que el contrato no preveía la propuesta formulada, siendo el camino a seguir el proceder con la devolución pedida, más no efectuar un cruce de cuentas, toda vez que estas situaciones diferentes en los términos recomendados por la Interventoría en el oficio JAHV-ARC-242-09”.

Por su parte, en comunicación de 10 de julio de 2009, la Interventoría se pronuncia sobre la solicitud de compensación hecha por OPAIN, reiterando lo expresado en su comunicación del 23 de junio antes citada, en cuanto a que esta forma de pago no era posible debido a las disposiciones contractuales, en particular las disposiciones de la cláusula 61.3 sobre el manejo independiente de las subcuentas.

Así lo ratificó en su testimonio el señor Crisanto Gonzales, Interventor Financiero, cuando dice: “(…) Opain tenía una obligación de trasladar, que la Aeronáutica da una orden y esa orden, como el mismo contrato lo contempla debe cumplirse en un determinado tiempo sin ninguna situación, ni ningún manejo (Cuaderno de testimonios No. 1, folio 2 y ss)”.

El concesionario mediante comunicación 2009100004081 de septiembre 8 de 2009 (cuaderno de pruebas No. 2, folio 12 a 22), presentó objeción al proceso de imposición de multa antes mencionado. En este escrito se refirió a los antecedentes del caso; reitero su aceptación a la causación de la multa; y a la diferencia existente sobre la liquidación de la misma.

Asimismo, se refirió a la inoperancia del procedimiento de imposición de multas por el fondeo extraordinario de la subcuenta de excedentes, por considerarla contraria al carácter conminatorio de las multas. También, al principio de proporcionalidad por considerar que es necesario establecer si la multa que se causó atiende a ese postulado.

Finalmente, solicita la declaratoria de la improcedencia de la misma. 24 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 7. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 266 Igualmente, la Aerocivil en escrito de 21 de septiembre de 2009, radicado el 22 de septiembre del mismo año, No. 1070.516.5-2009026829, en el que considera procedente la aplicación de la multa, expresó: “De otra parte, no es de recibo de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el argumento del Concesionario OPAIN S.A., en cuanto a que la Entidad respondió la solicitud del concesionario 60 días después de haber efectuado la respectiva consulta, comentario alejado de la realidad, cuando quiera que ante la petición del precitado Concesionario de fecha 30 de abril de 2009, de acuerdo al oficio 20091000002411, la Aerocivil en su condición de concedente pidió en aquella oportunidad a la Interventoría Administrativa y Financiera, revisar la solicitud del concesionario, lo cual derivó nuestra comunicación No. 1470.516.5-2009015113 de fecha 29 de mayo de 2009, en donde la Unidad, acogía la recomendación de la Interventoría sobre este tema en particular, advirtiéndose que la Fiduciaria BBVA, no se encontraba habilitada para realizar los descuentos pedidos en la comunicación No. 20097000006611 de fecha 6 de mayo del año en curso, lo cual contravino lo consignado en los literales e) y h) del numeral 61.4 de la cláusula 61 del Contrato de Concesión que nos ocupa.” OPAIN reiteró su posición en la respuesta No. 20091000004561 de 2 de octubre de 2009.

Para resolver el Tribunal considera que el Concesionario OPAIN había reconocido la causación de una multa, hecho que le generaba una obligación de pago expresa y exigible a favor de Aerocivil. Al respecto, el procedimiento de la cláusula 63.22 establece que: “las multas serán pagadas por el Concesionario mediante una transferencia entre la Subcuenta Principal y la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil, la cual será ordenada por Aerocivil a la Fiduciaria una vez exista una obligación de pago expresa y exigible por parte del Concesionario y a favor de Aerocivil, lo cual ocurrirá cuando el Concesionario reconozca la causación de una multa o cuando tal hecho sea declarado en la sede de solución de controversias a la que hubieren acudido las partes.” Esta disposición contractual, facultaba a la Aerocivil a ordenar a la Fiduciaria que realizara una transferencia entre la subcuenta principal y la subcuenta de excedentes de Aerocivil para el pago de la multa causada y reconocida, como quedó demostrado en el expediente, lo cual se realizó el día 24 de abril de 2009 en comunicación No. 1070.516.5.2009010553.

Ahora bien, de conformidad con la cláusula 61.3.3 numeral b) titulada Subcuenta de Excedentes de Aerocivil, se estipula que: “(…) en esta subcuenta serán depositados los recursos provenientes de: (…) b) Los montos correspondientes a las multas debidas por el Concesionario según se prevé en el numeral 63.22 de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 267 la CLÁUSULA 63.

Este valor será transferido directamente de la Subcuenta Principal por parte de la Fiduciaria dentro de los cinco (5) días siguientes a la orden impartida por Aerocivil a la Fiduciaria (…)”. Desde esta perspectiva observa el tribunal que el último día para que se realizara la transferencia por el valor de la multa, era el 4 de mayo de 2009.

Esta misma cláusula establece en su inciso final que: “el incumplimiento de la obligación de depositar en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil los recursos que tengan esa destinación, según lo previsto en este Contrato generará las multas previstas en el numeral 63.8 de la CLÁUSULA 63 de este Contrato (…)”. La cláusula 63.8 establece que: “Por no depositar en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil o a la Subcuenta de la Etapa Previa los recursos que de acuerdo con lo señalado en el presente Contrato deben ser transferidos a dichas Subcuentas, se causara una multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación y hasta la fecha en que el Concesionario cumpla efectivamente su obligación, sin perjuicio del deber de transferir de manera inmediata dichos recursos, junto con sus rendimientos.

(…)”. De esta manera es claro para el Tribunal que el Concesionario debía cumplir con la obligación una vez reconocida la mencionada multa en el término previsto por la cláusula 61.3.3. No existía para el Tribunal una diferencia en el valor de la multa, que era clara y exigible, y la solicitud para compensar el valor de la multa en virtud del pago en exceso efectuado por OPAIN en el fondeo de 6 de marzo de 2008, no podía servir de argumento para posponer el cumplimiento de la obligación en el término antes indicado.

El Tribunal encuentra que el Contrato no prevé una compensación entre Subcuentas como lo pretendía el Concesionario en su solicitud. Por el contrario, la cláusula 61 es clara cuando establece que cada Subcuenta debe manejarse de manera totalmente independiente de los demás recursos del Fideicomiso. Esta cláusula debe ser interpretada en concordancia con lo dispuesto en la cláusula 10 del Contrato de Concesión (obligaciones generales del concesionario) cuando establece que “el Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del contrato (…) y deberá realizar todas las acciones, a su costa y riesgo, tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y tendrá a su cargo incluyendo, pero sin limitarse las siguientes obligaciones (…) ll) pagar las multas establecidas en este Contrato, aceptando la transferencia entre la Subcuenta Principal y la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil cuando se presenten las circunstancias establecidas en la CLÁUSULA 63 del presente contrato, previo el cumplimiento del procedimiento fijado en dicha clausula.” El Tribunal recuerda que sólo el 26 de junio de 2009, se realiza la transferencia para cumplir con el pago total de la multa impuesta por el fondeo extemporáneo de la Subcuenta de la Interventoría. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 268 Ahora bien, el artículo 65 de la ley 45 de 1990 sobre causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias establece que: “En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.

“Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” En el año 1996 la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, en su Circular Básica Jurídica analizó la incompatibilidad entre cláusula penal e intereses moratorios y expresó: “Algunos establecimientos de crédito han adoptado en sus pagarés de cartera ordinaria la utilización de una cláusula por medio de la cual se prevé el cobro de una pena adicional a los intereses moratorios para el caso de incumplimiento del deudor.

“Al respecto, cabe anotar que este tipo de cláusula corresponde a la denominada por el artículo 1592 de nuestro Código Civil como cláusula penal y que la finalidad de esta figura es idéntica a la de los intereses moratorios por cuanto las dos procuran sancionar al deudor que incumple en el pago. Como sabemos, tanto la cláusula penal como los intereses moratorios tienen la característica de exonerar al acreedor de la carga de probar que sufrió un perjuicio, así como la cuantía del mismo, por cuanto la cantidad pactada entre los contratantes a titulo de sanción constituye la estimación convencional y anticipada de tales perjuicios y así se estará a esa estimación convencional antes que a la legal y aun a la judicial.

En el sentido indicado es que debe darse aplicación al artículo 65 de la ley 45 de 1990, ya que esta norma aclara cuales sumas deben entenderse incorporadas en el concepto de intereses moratorios. “Por todo lo anterior, resulta incompatible la existencia simultanea de cláusula penal e intereses moratorios, por cuanto ello constituiría la aplicación para el mismo caso de dos figuras que tienen idéntica finalidad y se estaría así cobrando al deudor dos veces una misma obligación como es la de pagar por su retardo o incumplimiento (…)”25. 25 Superbancaria, Circular Básica Jurídica, titulo II, pág. 8, divulgada mediante Circular Externa 007, enero 19 de 1996.

No sobra recordar que la tasa del interés moratorio debe respetar los topes máximos establecido por la ley. En este sentido, de conformidad con la interpretación dada por la Superfinanciera, este tipo de cláusulas tienen la misma finalidad que la de los intereses moratorios, por cuanto, en ambos casos buscan sancionar al deudor que incumple.

Coincide el Tribunal con la interpretación de la Superintendencia en el sentido de que resulta incompatible la existencia simultanea de cláusula penal e intereses moratorios, pues esto conllevaría a la aplicación de dos figuras que tienen idéntica finalidad a un mismo hecho, sancionando al deudor dos veces por el retardo en la misma obligación. Como consecuencia de lo expresado y transcrito, para el Tribunal resulta improcedente la aplicación de la multa solicitada por Aerocivil y a cargo de OPAIN. 1.1.8 La no obtención de los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto.

Aerocivil solicita en la Pretensión Primera ordinal g. de su demanda que se declare que OPAIN incumplió las obligaciones del Contrato en relación con “La obtención de los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

En el hecho número 150 continúa que el 12 de enero de 2011 mediante comunicación 20111000000051 Opain objetó la decisión del Interventor Operativo. En el hecho número 151 expresó que el 21 de enero mediante comunicación IO- 004-AE-11, la interventoría se ratificó en su decisión. En el hecho número 152 que el 25 de enero de 2011, mediante oficio 1070.092.5- 2011002876 la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa.

En el hecho número 153 que el 8 de febrero de 2011 mediante comunicación 20111000000351 Opain reiteró su desacuerdo con la multa. En el resumen de las alegaciones de Aerocivil se pone de presente que la realización de las encuestas está prevista como el mecanismo idóneo para “verificar que el concesionario está cumpliendo con las obligaciones mínimas de desempeño requeridas en la prestación de todos los servicios necesarios” en su rol de operador del aeropuerto (Numeral 3.3.1 del Apéndice F).

Agrega que en el evento de que “el nivel de satisfacción de cualquier de los aspectos establecidos en las Tablas 1 y 2 sea inferior al mínimo determinado, sin perjuicio de las multas que se causen, el concesionario dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de los resultados de la encuesta entregará el Interventor un plan de acción […]” (Numeral 3.3.1 citado).

Dichas multas son de “diez (10) SMLMV por cada ítem que no cumpliere con la calificación mínima requerida” (Numeral 8.4 del Apéndice F). Menciona que el hecho de que los resultados de las encuestas no hayan alcanzado los mínimos exigidos constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales de Opain, de manera que debe condenársele a pagar la multa que se aplicó y en la cuantía determinada en los documentos de soporte.

Se refiere a que los alegatos de Opain, en el sentido de que las encuestas no se realizaron de manera adecuada realmente no tiene sustento, no sólo porque la firma de investigación de mercados la contrató ella misma, sino porque los parámetros que deben tenerse en cuenta para realizarlas están definidos con Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 271 precisión en el contrato (Numeral 3.3.1 ya citado) y nunca han generado inquietudes por parte del concesionario.

Finalmente aduce Aerocivil sobre la pretendida ilegalidad de la estipulación contractual que vino a plantear Opain apenas en este proceso, que el Artículo 17 de la Ley 1150 no gobierna este contrato. Opain expresa en su contestación de la demanda como respuesta al hecho 149 que es cierto, pero que Opain objetó la decisión sobre la base de que las encuestas no se ajustaron a lo previsto en el Apéndice F. Con referencia al hecho 150, manifiesta que es cierto pero que objetó la decisión de iniciar el procedimiento de multa porque para la toma de las encuestas el diseño por la interventoría operativa no se ajustó a lo dispuesto en el apéndice F, lo que implica que “tales encuestas no pueden servir para calificar los ítems establecidos en las Tablas 1 y 2 del Apéndice F, numeral 3.3.1, y por lo tanto, los resultados de las mismas tampoco constituyen prueba válida y suficiente para iniciar un procedimiento de imposición de multas contra Opain por el supuesto incumplimiento de la calificación mínima para ciertos ítems”.

Adicionalmente, Opain manifestó que “las multas previstas en el primer inciso del numeral 8.4 del Apéndice F no están orientadas a conminar o a apremiar al concesionario para que cumpla las prestaciones a su cargo bajo el contrato de concesión, sino que, por el contrario, tienen un carácter meramente sancionatorio […]”, por lo cual la imposición de las mismas por parte de Aerocivil no es procedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007.

En su respuesta al hecho 151, Opain expresa que este es cierto, pero que sin embargo es indispensable advertir que de conformidad con el numeral 3.3.1 del Apéndice F relativo a las encuestas de Satisfacción y planes de acción, “la forma, frecuencia y metodología para realizar las encuestas, incluyendo localización, preguntas específicas y tamaño de la muestra, deberán ser definidas en conjunto por el interventor y la firma de investigación de mercados seleccionada.” Así las cosas, la interventoría tiene a su cargo, en coordinación con la firma de investigación de mercados, la elaboración de la metodología para la realización de las encuestas, de tal manera que si los resultados de dichas encuestas no son confiables como resultado de un mal diseño de la metodología no puede proceder a sancionar a Opain.

En respuesta al Hecho 152 manifiesta que es cierto. En lo tocante al Hecho 153, manifiesta que es cierto aunque Opain reiteró su desacuerdo en la imposición de la multa y además adujo: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 272 “[…] teniendo en cuenta que adicionalmente no hubo pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los argumentos y razones de la defensa presentada por Opain, para los efectos señalados por el contrato de concesión respetuosamente manifestamos nuestra objeción y desacuerdo con lo señalado por la Aerocivil en la comunicación de la referencia. “Por último, ponemos de presente, que lo manifestado por Opain en la comunicación 20111000000051 del 12 de enero de 2011 se enmarcó dentro del máximo respeto y lo regulado por el Numeral 3.3.1 del Apéndice F del contrato de concesión, sin perjuicio de invitar a la entidad a que reconsidere su posición para efectos de que en su lugar encamine su actuación a solucionar de forma directa con el concesionario la diferencia de posiciones surgidas”.

En el alegato de conclusión del 24 de julio de 2012, Opain insiste en no haber incumplido la obtención de resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto y precisa que el numeral 3.3.1 del Apéndice F del Contrato de concesión establece los requisitos que deben cumplir las encuestas de satisfacción, de los cuales el Tribunal se ocupará adelante.

Continúa Opain afirmando que las encuestas no cumplieron los parámetros señalados. Su crítica la enfoca en que por cuanto no existe evidencia de que las encuestas se realizaran tanto a pasajeros, entrantes y salientes, como a usuarios de los servicios de carga, teniendo en cuenta que tal como fueran diseñadas las preguntas no quedó plasmada en ellas la calidad del entrevistado sino que se limitaron a preguntar los datos generales del mismo.

En segundo lugar, que no se dejó fijada la fecha de iniciación del trabajo de campo y por ello, no se demostró que las encuestas se hubieran realizado durante 5 días consecutivos. Por el contrario, existe contradicción entre la Interventoría y la Firma Encuestadora, pues esta última afirmó que el trabajo lo realizó durante 4 días consecutivos (del 25 al 28 de noviembre de 2010), mientras que la primera señaló que se realizaron durante 5 días consecutivos (del 24 al 28 de noviembre).

Anota el Concesionario que en ninguna parte del documento que contiene los resultados de las encuestas se hizo alusión a la fecha de las mismas. En tercer lugar, critica que tampoco quedó evidenciado el cumplimiento a los periodos de tráfico en los que se elaboraron las encuestas. Adicionalmente, critica que las encuestas no sean confiables en relación con el indicador “Calidad y Limpieza de las instalaciones sanitarias en las áreas públicas del nuevo terminal de carga”, por haber sido calificado doblemente, contrario a lo que prevé la Tabla 2, así como respecto de los indicadores de “Disponibilidad de Servicios de Telecomunicaciones” y “Disponibilidad de servicios complementarios”.

Por último, el Concesionario expresa que en razón de los anteriores argumentos queda claro que las Encuestas de Satisfacción no cumplieron con las exigencias pactadas, de manera que sus resultados no pueden generar consecuencias, ni producir efecto para las partes. Por lo anterior, predica que no procede la imposición de multa a Opain por los resultados de las encuestas, solicitada por Aerocivil y valorada en el Dictamen Financiero en las suma de $26.358.650.

Dicho lo anterior, el Tribunal formula las siguientes consideraciones: El numeral 3.3.1 del Apéndice F del Contrato de Concesión, establece: “Para verificar que el Concesionario está cumpliendo con las obligaciones mínimas de desempeño requeridas en la prestación de todos los servicios necesarios, deberá contratar a su costo encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del Aeropuerto con una o varias firmas independientes de investigación de mercados.

Dichas encuestas deben cumplir, como mínimo, con los parámetros establecidos a continuación: • - Deben ser dirigidas a los pasajeros y usuarios de los servicios de carga del Aeropuerto. - Deben realizarse, por lo menos, una vez al año, con un intervalo mínimo entre encuestas de seis (6) meses. - Deben medir, como mínimo, los aspectos señalados en las Tablas 1 y 2 de la Sección 3.3.1 del Apéndice F. - La firma de investigación de mercados debe acreditar experiencia mínima de cinco (5) años en realización de encuestas para la medición de la calidad del servicio y/o satisfacción del cliente…. - La forma, frecuencia y metodología para realizar las encuestas, incluyendo la localización, las preguntas específicas y el tamaño de la muestra, deberán ser definidos en conjunto por el Interventor y la Firma de Investigación de Mercados seleccionada. - La Firma de Investigación de mercados deberá entregar los resultados de las encuestas a Opain y al Interventor. - “… Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 274 - Las encuestas se deben basar en las siguientes pautas: - Estar diseñada para proporcionar un cuadro representativo total de los niveles de satisfacción de los usuarios del Aeropuerto. - Debe ser realizada de manera imparcial. - Se entregarán encuestas a pasajeros entrantes y salientes. - El sistema de calificación para cada una de las categorías de servicio a medir, será el siguiente: 1.

Muy deficiente 2. Deficiente 3. Satisfactorio 4. Bueno 5. Excelente. Las encuestas se distribuirán durante cinco (5) días seguidos, de miércoles a domingo, durante cualquier semana del mes seleccionado por el Interventor para realizar la encuesta. - Aproximadamente la tercera parte de las encuestas debe hacerse en períodos de tráfico pico en la mañana, una tercera parte en períodos de tráfico pico en la noche, y la tercer parte restante en otras horas. - El Concesionario deberá reportar los resultados de la encuesta para cada categoría en servicio de manera separada para cada Terminal de Pasajeros”.

Para determinar el cumplimiento de la calidad mínima del servicio de acuerdo con el Apendice F se deben aplicar dos fórmulas diferentes, una de ellas para calcular el grado de aceptación para cada Terminal de Pasajeros, y la otra para calcular el grado de aceptación total del Aeropuerto. - Igualmente dispone el Apéndice que: - - “Las encuestas para los usuarios de los servicios de Carga deben estar dirigidas a los conductores de los camiones y a las agencias transportadoras, no a los Operadores de Carga. - “Igualmente, la encuesta no debe estar orientada a medir los servicios generales de Carga, sino únicamente lo que es responsabilidad del Concesionario”.

La Interventoría Operativa, en la comunicación 10-M-006-OP26 del 28 de diciembre de 2010 informa a Opain sobre cinco (5) ítems cuyas calificaciones en las encuestas arrojan un resultado inferior al exigido, lo cual dio lugar a la causación de multa por valor de $25.750.000. Opain en la comunicación 2011100000005127 del 12 de enero de 2011 se opone a los cargos y atribuye a serias deficiencias de la encuestadora el resultado obtenido a consecuencia de la cuarta encuesta.28 En efecto, en ella se lee: “1.

Las encuestas de satisfacción no cumplieron a cabalidad los parámetros exigidos en el numeral 3.3.1 del Apéndice F del Contrato”, responsabilizando a YANHAAS por no cumplir los requisitos mínimos de las encuestas. Argumentan –con relación al Contrato- que (a) No hay evidencia de que las encuestas se hayan realizado a pasajeros entrantes y salientes ni a los usuarios de los servicios de carga.

(b). No hay certeza sobre la fecha en que se inició el trabajo de campo y por consiguiente si éstas se llevaron a cabo durante 5 días seguidos. Se basan en que YANHAAS dice que el trabajo de campo fue de 4 días, mientras que la Interventoría asegura que se hizo en el plazo convenido. (c) No hay evidencia de que la distribución equitativa de las encuestas.

(d) No hay evidencia de que las encuestas se hayan llevado a cabo durante las horas pico y valle. Así mismo, cuestionan los resultados de las encuestas llevadas a cabo en años anteriores. Con relación a los resultados obtenidos manifiestan que: No son confiables ya que no cumplen los requisitos contractuales por tanto no son fundamento para sancionar a Opain.

Objetan específicamente: El Indicador de Calidad y Limpieza de las instalaciones sanitarias; la disponibilidad de servicios de Telecomunicaciones; la disponibilidad de servicios complementarios (bancos, cafeterías, etc.). Por último, objeta Opain que no se ha aplicado el Artículo 17 Ley 1150 de 2007. 26 V. Cuaderno Principal 3, Folios 11 -15 27 V. Cuaderno Principal 3, Folios 229 - 242 28 Sobre las tres anteriores no hay queja o censura por parte de Opain.

De las afirmaciones de Opain la interventoría operativa hace las explicaciones y justificaciones pertinentes consistentes principalmente en que la encuesta se hizo dentro de la forma exigida por el numeral 3.3.1 del Apéndice F del Contrato y que respecto a los cuatro días que anota Opain como de realización de encuesta obedecen a un error de digitación que escribió 25 de noviembre en lugar de 24 y que demuestra con las autorizaciones que se obtuvieron para el ingreso de los encuestadores en los horarios pre-establecidos para elaborar la encuesta, que se actuó dentro del lapso estipulado.

En cuanto a lo de la aplicabilidad del artículo 17 de la ley 1150 de 2007, afirma la Interventoría que no es procedente para el caso. En la comunicación 1070.092.5-2011002876 del 25 de enero de 2011. Aerocivil se dirige a Opain para formularle las observaciones sobre la solicitud de la Interventoría Operativa de que se le aplique multa en razón del resultado de la encuesta de satisfacción, para referirse luego a los diferentes puntos planteados por Opain en su defensa, explicándole en su comunicación los argumentos que propugna para la viabilidad de la multa y de la forma como se desenvolvió la práctica de la encuesta, la que determina el incumplimiento de Opain a la estipulación contractual prevista en el Numeral 3.3.1 del Apéndice F, y concluye Aerocivil con la afirmación de que no comparte los argumentos esgrimidos por el concesionario según los cuales, la encuesta no cumplió con los parámetros exigidos.

Por consiguiente estima procedente la multa solicitada por la Interventoría Operativa a cargo de Opain. Opain se dirige a la Aeronáutica en el comunicado 2011100000035130 del 8 de febrero de 2010 y le solicita tener en cuenta sus argumentos anteriormente expuestos y la invita a considerar la revisión del tema. 29 V. Cuaderno Principal 3, Folios 25 - 51 30 V. Cuaderno Principal 3, Folios 68 – 69.

Esta comunicación, bastante extensa, se resume así: En cuanto al cumplimiento de las exigencias contractuales se tiene que Opain facilita la carnetización de los encuestadores y realiza un acompañamiento que posiciona a los encuestadores en las terminales respectivas y en los horarios delimitados. La interventoría arguye que es Opain quien vigila permanentemente a los encuestadores.

En cuanto a los entrevistados, Opain los ubica en sitios donde todos aquellos interceptados son pasajeros y usuarios del servicio de carga, cuestión que se encuentra discriminada en las encuestas. En todo caso, es obligación del Concesionario solucionar directamente cualquier anomalía con su contratista (YANHAAS), cuestión que debe aparecer en el contrato celebrado entre las partes.

Con relación a la confiabilidad de los resultados, el Interventor manifiesta que: La confiabilidad de éstos es un “problema que Opain S.A. debió resolver con la Firma de Investigación de Mercados, no con la Interventoría ni con la Aeronáutica”. Opain es consciente de todo el proceso de las encuestas ya que aunque la Interventoría determina Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 277 A este respecto observa el Tribunal que de acuerdo con el el Apéndice F “Para verificar que el Concesionario está cumpliendo con las obligaciones mínimas de desempeño requeridas en la prestación de todos los servicios necesarios, deberá contratar a su costo encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del Aeropuerto con una o varias firmas independientes de investigación de mercados.

Dichas encuestas deben cumplir, como mínimo, con los parámetros establecidos a continuación:…”. Por consiguiente, las encuestas son la forma de determinar el cumplimiento de sus obligaciones por parte del Concesionario. Por consiguiente, si no se realizan dichas encuestas o si las mismas no se ajustan al Contrato no se acredita el cumplimiento de las obligaciones de desempeño. Ahora bien, de la prueba que obra en el expediente es claro para el Tribunal que se seleccionó una firma de reconocida idoneidad de conformidad con el procedimiento previsto en el Contrato.

Así mismo, que si bien OPAIN aduce que las encuestas no acreditan ciertas condiciones que deben cumplirse al hacer las encuestas, es a OPAIN a quien le corresponde demostrar en cada punto que los requisitos exigidos no se cumplieron y que por el contrario si se cumplían las obligaciones mínimas de desempeño. Finalmente, en cuanto hace referencia a que los resultados no son confiables, es claro que en la medida en que el Contrato contempló la selección de una firma de reconocida idoneidad, lo que en efecto ocurrió, para demostrar que los resultados no son confiables debe acudir a una prueba que demuestre claramente el error de la encuesta y que en todo caso si se cumplían las obligaciones de desempeño. Como consecuencia de lo dicho y transcrito, para el Tribunal resulta procedente declarar que OPAIN incumplió sus obligaciones en relación con “La obtención de los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto” y que por ello se causó la multa prevista en el Contrato a cargo de Opain, en la cuantía señalada por la Perito Financiera de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/Cte ($25.750.000.oo) y así lo decidirá en la parte resolutiva de este Laudo.

Por consiguiente, no prospera la excepción de improcedencia de imposición de multa con fundamento en las encuestas de satisfacción de los usuarios realizadas por la firma Yanhaas en el mes de noviembre de 2010, en razón del incumplimiento de los parámetros contenidos en el Apéndice F y de la condena solicitada, formulada por Opain. la forma, frecuencia y metodología para realizar las encuestas, éstas se presentan al Concesionario para ser aprobadas en conjunto siguiendo los parámetros de las Tablas 1 y 2, por tanto, la certeza de los resultados es un asunto de YANHAAS y no de la Interventoría. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 278 1.1.9 Seguridad Aeroportuaria En su pretensión primera, ordinal h, la demandante solicitó que se declarara que OPAIN incumplió las obligaciones del Contrato relacionadas con la seguridad aeroportuaria, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta), para lo cual manifiesta en su demanda En el hecho 154 que el 28 de julio de 2010 según oficio I.O–M-005-0.P. el interventor operativo le informó a Opain que la seguridad que dispuso en el punto denominado INCA 10 o Entrada IN-BOND no cumplía con las exigencias previstas tanto en el contrato como en el Plan de Seguridad, en particular, en cuanto a la necesaria presencia de guardas de seguridad, equipos de escáner, detectores manuales de metales y sistemas de identificación par control de personal y mercancías y que por ende, Opain había incumplido las obligaciones de seguridad aeroportuaria contractuales a su cargo y que según lo previsto en la cláusula 63.13 de contrato, había lugar a imponer una “multa diaria de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)”, hasta tanto el concesionario demostrara que había implementado los procedimientos de seguridad aeroportuaria previstos en el Contrato.

En el hecho 155 que Opain por su parte objetó el 14 de julio de 2010 la decisión del interventor operativo, según comunicación 20101000001381. En el hecho 156 agrega Aerocivil que el 19 de julio mediante el oficio 1070.247.3- 2010022485, la Aerocivil le solicitó al interventor información adicional sobre el incumplimiento aludido, y que la interventoría contestó mediante oficio 10051AE- 10 de 22 de julio de 2010 en el que además liquidó el valor de la multa en la suma de doscientos millones ochocientos cincuenta mil pesos ($200.850.000) por 13 días de incumplimiento comprendido entre el 18 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010.

En el hecho 157 añade Aerocivil que el 28 de julio de 2010 por oficio No. 1070.092.5-2010023659, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa. En el hecho 158 expresa que el 5 de agosto de 2010, mediante comunicación 20101000001551, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. En el hecho 159 indica que el 12 de agosto de 2010, por oficio 1070.092.5- 2010025499 la Aerocivil reiteró la imposición de la multa.

Censura el que Opain no hubiera cumplido las exigencias previstas tanto en el contrato como en el Plan de Seguridad, en el punto de control denominado INCA 10 o entrada IN BOND, en la época señalada, ausencia total del escáner entre el 17 y el 30 de junio y el daño del detector manual que vino a repararse el 28 de junio, lo que constituye un incumplimiento claro y grave de las obligaciones contractuales de Opain y solicita que se condene a éste a pagar la multa en la cuantía determinada en los documentos de soporte correspondientes.

Agrega que Opain califica dichas fallas como de “normal” ocurrencia en un aeropuerto como este; lo que ello no lleva a que daba aplicarse la sanción, si se tiene en cuenta las serias implicaciones que pueden seguirse dado que los puntos de verificación son esenciales para asegurar que no se presenten actos de interferencia ilícita. Acusa que éste es uno de los casos en los que Opain solo se ajustó a los requerimientos del contrato y del interventor, una vez avisado de la iniciación del proceso de imposición de multas, tal como lo mencionó en su declaración Silvia María Fernández de Castro.

En la contestación de la demanda Opain expresa que es cierto lo afirmado en el Hecho 154 propuesto por Aerocivil. Pero que no obstante, no se puede desconocer la existencia de fallas en los equipos detectores (Garrett), lo cual es absolutamente normal en un aeropuerto del tamaño y características del nuestro. También que Opain implementó un plan alternativo avalado en el Plan de Seguridad con el cual se subsanaba la falta de los mencionados equipos.

Anota, que este plan alternativo fue aprobado por la interventoría y Aerocivil como un mecanismo de solución para las posibles fallas de los equipos pues estos son susceptibles de daños o fallas inesperadas por lo cual se prevé su sustitución temporal sin que implique poner en riesgo la seguridad aeroportuaria. Igualmente manifiesta Opain que es cierto que en dicha comunicación expresó que no incumplió sus obligaciones en materia de seguridad aeroportuaria sino que hizo uso de un plan de contingencia permitido y que “la interventoría se equivocó al considerar procedente la multa prevista en la cláusula 63.13 del Contrato ya que esta tiene su causa en el incumplimiento de las obligaciones de seguridad aeroportuaria, y según, la inobservancia que se le imputa se refiere al incumplimiento de las especificaciones técnicas de operación, por ejemplo, el numeral 6.3.8 del apéndice F, cuyo incumplimiento sería sancionado mediante la multa especial consignada en la Sección 8.3 de dicho Apéndice”.

Con referencia a los Hechos 156, 157 y 158, Opain manifiesta que son ciertos. En lo tocante al Hecho 159, indica que es cierto pero que Opain, además de ratificar su oposición a la multa, manifestó que “si bien, la Cláusula 63.20.1 del Contrato […] señala que Aerocivil puede solicitar tanto al Concesionario como al Interventor Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 280 las aclaraciones o la información adicional que considere pertinente, Opain reitera que esta facultad debe ejercerse de manera equitativa y sin que esto otorgue una ventaja a favor de los interventores para exponer argumentos y no simplemente para recibir aclaraciones o información adicional requerida por Aerocivil en su proceso de decisión”.

En el alegato de conclusión del 24 de julio de 2012 expresa Opain que (1) está demostrado en el proceso que cumplió con la Seguridad Aeroportuaria y (2) que dentro del Plan de Seguridad Aeroportuaria está previsto un Plan Alternativo para atender los eventos en los que puedan presentarse fallas o daños en los equipos de seguridad. Este Plan Alternativo está contemplado dentro del Plan de Seguridad aprobado por la Interventoría y Aerocivil.

Que es de tener en cuenta que dentro de la operación aeroportuaria pueden presentarse fallas en los equipos pero no por ello implica que pueda ponerse en riesgo la seguridad aeroportuaria. (3) Sobre esta base Opain atendió el daño del “Scanner Arco” ubicado en el punto IN BOND e hizo uso de los equipos detectores manuales Garrett, el cual cumple con las funciones del anterior y que por tanto, la seguridad aeroportuaria no ha sido incumplida.

(4) Adicionalmente, indica que la imposición de la multa es violatoria del Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 por desatender el carácter conminatorio de la misma, y señala que así lo reconoce la Interventoría en la comunicación IO-051-AE-10 de 22 de julio de 2010, y que la obligación estaba cumplida para el 1 de julio de 2010 y pues, para ese momento el escáner ya se encontraba operativo.

Cita de la comunicación aludida: “Teniendo en cuenta que la Seguridad en el Puesto de Control de Servicios IN BOND Muelle internacional, solo hasta el día 1 de julio a las 03:00 horas quedó operativo en la forma que se describe en el Plan de Seguridad, con guardas de seguridad, equipos de escáner de seguridad, detector manual de metales y sistema de identificación que controla la salida e ingreso tanto de personal como de mercancías […]” (5) Dice Opain, que no obstante la Aerocivil en la comunicación 1070.092.5- 2010023659 de 28 de julio de 2010 consideró procedente la aplicación de la multa cuando la obligación ya estaba cumplida y que esto desconoce la naturaleza conminatoria de las multas, como se demuestra con el testimonio de la Interventora Operativa, Silvia Fernández de Castro.

De dicha declaración formula una larga cita que bien puede el Tribunal sintetizar como adelante se hará. A este respecto es pertinente transcribir los siguientes apartes contractuales: Cláusula 63.13 Multa por incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Aeroportuaria. “Si el Concesionario incumpliere las obligaciones que en materia de Seguridad Aeroportuaria son de su cargo, de conformidad con lo señalado Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 281 en la Cláusula 44 […] en el Apéndice H […] y en las normas sobre Seguridad Aeroportuaria que resulten aplicables, entre ellas pero sin limitarse a las mismas, el Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria y el Anexo 17 del Convenio de Aviación Civil Internacional, se causará una multa diaria de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha implementado los procedimientos de Seguridad Aeroportuaria previstos en el presente Contrato o ha dispuesto los bienes y equipos requeridos para tal efecto. En el caso que el incumplimiento del Concesionario estuviere relacionado con las obligaciones de Seguridad Aeroportuaria relativas a la detección de material explosivo, o pirotécnico, de armas o municiones, la multa ascenderá a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes […] SMLMV hasta el momento en que el incumplimiento sea solucionado.

Si transcurren más de treinta (30) Días Calendario sin que se hayan tomado las medidas a que se refiere este numeral, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la Cláusula 68 de este Contrato. Esta multa se causará sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, por parte de la Autoridad De Seguridad Aeroportuaria, por violación de las normas o reglamentos aplicables”.

Cláusula 63.19 Multa por incumplimiento de otras obligaciones “Si el Concesionario incumpliere alguna de las obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión, que no se encuentra incluida en las demás multas a que hace referencia la presente cláusula, se causará una multa diaria de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha corregido el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor.” Cláusula 63.20 Procedimiento para la imposición de multas “El procedimiento para la imposición de multas, podrá iniciarse, bien por parte del Interventor o bien por parte de Aerocivil.” Cláusula 63.20.1 Inicio del procedimiento por parte del Interventor “Cuando el interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en esta cláusula, informará al Concesionario por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas que acrediten su existencia, y las razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del Contrato de Concesión. Copia de esta comunicación, será remitida por el Interventor a Aerocivil.

“Si hubiere objeción por parte del Concesionario en los términos señalados en el párrafo anterior, éste deberá dirigirse a Aerocivil mediante comunicación escrita en la cual expondrá las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo con la comunicación del Interventor, de dicha comunicación enviará copia al Interventor. “Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de las comunicaciones arriba señaladas, Aerocivil indicará por escrito al Concesionario si considera que se ha causado o no una multa.

“Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la causación de la multa, éste podrá manifestar, su desacuerdo con el contenido de la misma. En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa.” Cláusula 44.2 Seguridad Aeroportuaria31 “La Seguridad Aeroportuaria del Área Concesionada es una obligación de medio y no de resultado que se encuentra a cargo del Concesionario y, por lo tanto, éste deberá desarrollar las actividades y procedimientos descritos en la presente cláusula, en el Contrato de Concesión, en especial en el Apéndice H (Seguridad Aeroportuaria), en el Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria, en el Plan de Seguridad del Aeropuerto y en aquellas normas nacionales e internacionales en materia de Seguridad Aeroportuaria que resulten aplicables al manejo de la seguridad en el Área Concesionada, para prevenir la comisión de Actos de Interferencia Ilícita. 31 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 283 Si a pesar del cumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Aeroportuaria por parte del Concesionario se produjeran Actos de Interferencia Ilícita que afectaran la vida o bienes de terceros diferentes del Concesionario, éste no será considerado responsable frente a terceros ni frente a Aerocivil por la ocurrencia de tales hechos, salvo cuando sea demostrado su culpa o dolo.

“En todo caso los equipos, medidas y procedimientos para la Seguridad Aeroportuaria deberán cumplir con los requerimientos fijados por la Comisión Intersectorial de Seguridad Aeroportuaria. “En todo caso, se considerará que existe culpa o dolo del Concesionario, cuando éste hubiere incumplido –por acción u omisión- cualquiera de los procedimientos, actividades u obligaciones previstas en esta cláusula del Contrato de Concesión, en el Apéndice H de este Contrato, en el Plan Nacional de Seguridad Aeroportuaria, en el Plan de Seguridad del Aeropuerto o en cualquier otra norma en materia de Seguridad Aeroportuaria que resulte obligatoria para el Concesionario, siempre que dicho incumplimiento hubiere causado, permitido, facilitado o impedido evitar el Acto de Interferencia Ilícita.” Con base en las normativas contractuales referidas al caso, y revisada en detalle y cuidadosamente la correspondencia cursada entre las partes y la Interventoría, el Tribunal formula las siguientes consideraciones: En muchas obligaciones contractuales (como la presente) el deudor no promete el resultado sino los medios para lograrlo.

La obligación de medios, también llamada de prudencia y diligencia, es aquella que solo exige al deudor el poner al servicio del acreedor, los medios de que dispone, y observar un especial cuidado y diligencia con miras a alcanzar un fin. Pero entendiéndose que el deudor no ha asegurado la obtención de ese fin, no ha garantizado el resultado; por lo tanto, habrá cumplido su obligación desde el momento en que ha empleado los medios y ha puesto la diligencia y cuidado propios para alcanzar el fin que se pretende, sin importar cuál haya sido el resultado obtenido.

En cambio, la obligación de resultado, conocida como determinada o específica tiene por objeto un fin preciso que el deudor debe procurar a favor del acreedor. Tal obligación se cumple únicamente cuando se ha alcanzado el resultado prometido. La distinción entre obligación de medio y obligación de resultado tiene gran trascendencia, especialmente en cuanto se refiere a dos elementos: la noción de culpa, y la carga de la prueba.

En la obligación de medio como el deudor sólo se obliga a emplear los medios adecuados, para que haya incumplimiento debe demostrarse que el mismo no empleo la diligencia y cuidado requerido. Por el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 284 contrario en la obligación de resultado, como el deudor se obligó a obtener un resultado, existe incumplimiento siempre que el mismo no se obtiene En el Contrato, la obligación de medio para el Tribunal consiste en que de acuerdo con las Cláusulas 44.2 y 1.114 los medios principal y suplementario deben estar permanentemente al servicio de la seguridad aeroportuaria sin que sea dable la cesación en la prestación del servicio del uno, por largo tiempo con sustitución del otro, pero menos aún la falta simultánea de los dos: principal y sustitutivo.

Ahora bien, la Interventoría Operativa anunció a Opain en comunicación del 28 de junio de 2010 que se había producido el hecho de fallas de seguridad y control en la Entrada del IN BOND o INCA 10 del Aeropuerto, bajo los siguientes términos: “[…] Desde hace 15 días en el punto IN BOND se ha evidenciado el retiro del Scanner Arco detector de metales.” “[…] El concesionario ha informado que en ausencia de estos equipos, el registro de personas y mercancías se apoya con un Guarda, Unidad Canina y con detector de metales (Garrett)” “[…] La Interventoría evidenció el 25 de junio de 2010, el daño del dispositivo del detector manual de metales (Garrett), el cual, hoy 28 de junio, sólo hasta la una de la tarde quedó en funcionamiento y no se ha evidenciado la presencia de la Unidad Canina para el ingreso de mercancías; esto se puede evidenciar en los recorridos efectuados por esta interventoría y en bitácora correspondiente al punto de cual se adjunta registro fotográfico.” “[…] En esta área, a la cual van destinadas las mercancías, dejó de ser controlada por los filtros que Opain tenía en el sitio.” “Frente […] a la ampliación de la Zona IN BOND, esta área anteriormente delimitada, hoy está en todas las salas y va hasta el ingreso de la aeronave, inclusive.” “[…] resulta prudente calificar esta área como de alta vulnerabilidad”.

A dicha comunicación, la Interventoría acompañó el registro fotográfico integrado por la Bitácora de Consignación de Novedades y la ausencia de equipos de seguridad, ambos en el filtro IN BOND (Inca 10). Como medio probatorio, a más de los documentales que se concretan en la correspondencia, se cuenta la declaración testimonial de Silvia Fernández de Castro de la Interventoría Operativa.

En cuanto ésta explica la labor de la Interventoría cuando se pronuncia “a través de la facultad que le está dada de evidenciar incumplimientos”. Así afirma que “el concesionario inmediatamente arregla lo que no tiene bien de acuerdo con el Contrato.” Y refiriéndose a la comunicación inicial, manifiesta: “cuando la mandamos todavía el equipo no ha sido arreglado; cuando llega vuelvo y repito, el escrito o la comunicación y Opain se entera de que allá, los Señores de la Interventoría como que van a sugerirle a Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 285 la Aeronáutica la aplicación de la multa, inmediatamente la arregla […]” (refiriéndose al equipo de seguridad.) Agrega la mencionada declarante: “Cuando a la Aeronáutica Civil le toca avalar las consideraciones que nosotros les damos para que apliquen una multa ellos nos dicen bueno, aclárenos qué fue lo que pasó con relación al escrito de sugerencia de multa, entonces nosotros volvemos y repetimos que los señores han dejado desprovisto de total seguridad el puesto… por donde ingresan mercancías y como lo que cuida Opain por encargo de la Aeronáutica Civil es el que no hayan actos de interferencia ilícita, que un avión no se vaya con armamento o con explosivos, que la gente no lleve dentro de su interior o dentro de las mercancías elementos que puedan hacer o pongan en inseguridad el vuelo, entonces este punto es bastante álgido en el control y Opain por decisiones que él tomó, quitó el escáner de seguridad y además no tenía ni siquiera un elemento que nosotros (llamamos) Garrett […] entonces el puesto lo dejó completamente desprovisto desde el 18 (de junio)”.

“Cuando sugerimos la imposición de la multa, le dijimos a la Aerocivil ese punto está desprovisto, hemos hecho los requerimientos y Opain no ha puesto las seguridades debidas tal y como lo ordena el Apéndice H que nos habla del plan de seguridad, el apéndice H que es el que habla de la seguridad y como debe ser la seguridad […]” 32 Opain en su defensa manifestó que “[…] no desconoce la existencia de fallas en los equipos detectores pero considera que esto es normal en un aeropuerto del tamaño y características del nuestro, y por ello, existe un Plan de Seguridad debidamente aprobado según el cual se prevé su sustitución temporal sin que implique poner en riesgo la seguridad aeroportuaria”.

Igualmente, Opain –para buscar la inaplicabilidad de la multa demandada por Aerocivil, la finca principalmente en la violación del Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que, como ya se vio arriba es estipulación no aplicable para este evento, en cuanto resulta que las multas pactadas en el Contrato se causan por incumplimiento, así posteriormente el Concesionario satisfaga la obligación. Además, argumenta Opain que la interventoría se equivocó al considerar que la multa aplicada en su contra corresponde a la clausula 63.13 por cuanto se trata del incumplimiento de las especificaciones técnicas de operación, que conducen a la aplicabilidad del numeral 6.3.8 del Apéndice F, cuya violación sería sancionada mediante la multa especial indicada en la sección 8.3 del mismo, indicación esta que para el Tribunal es del todo improcedente, en razón de que la cláusula 63.13 quedó pactada específicamente para el incumplimiento de las obligaciones de la seguridad aeroportuaria lo que descarta la posibilidad invocada por Opain.

En la pretensión primera, ordinal I de su demanda, la demandante solicita que se declare que OPAIN incumplió las obligaciones del Contrato en relación con “El obedecimiento y acatamiento de las órdenes e instrucciones impartidas por el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión, en particular, la de devolver a la Subcuenta del Tribunal de Arbitramento los recursos correspondientes a los 6 días de honorarios cancelados de más a los amigables componedores”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

Por su parte, la convocada se opuso a dicha declaración para lo cual señaló (hacer un pequeño resumen) A tal efecto encuentra el Tribunal que en el expediente aparece lo siguiente: En la comunicación JAHV-ARC-0459-2010 de 25 de agosto de 2010 (cuaderno de principal No. 3, folio 115 a 126) la Interventoría Financiera, Contable, Tributaria y Administrativa “(…) considera procedente iniciar el proceso de imposición de multa conforme a lo estipulado en la cláusula 63 numeral 63.20.1, en ejercicio de la facultad contenida en el literal m) numeral 77.1 de la cláusula 77 (…), por presunta violación del literal ff) de la Cláusula 10 y lo previsto en el subnumeral (i) del numeral 77.1 de la cláusula 77; concordante con lo señalado en el numeral 63.19 de la cláusula 63 del Contrato de Concesión (…) equivalente a diez (10) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV) causados con posterioridad al 10 de agosto de 2010 fecha hasta la cual tenia plazo el Concesionario OPAIN S.A. para atender la orden y/o instrucción dada por esta interventoría mediante comunicación JAHV-ARC-0416-2010; hasta el día en el cual se atienda la misma por parte de la sociedad concesionaria”.

“Lo anterior, permite inferir que el cumplimiento de pagar lo adeudado a los miembro del amigable componedor se extinguía al cancelar los honorarios adeudados antes de la fecha de suscripción del documento, es decir, antes del 24 de febrero de 2010. “En síntesis, el Concesionario OPAIN S.A. debía atender la orden dada por esta Interventoría y devolver a la Subcuenta de Amigable Componedor (Hoy Tribunal de Arbitramento) los respectivos recursos pagados en exceso a los Amigables Componedores LUIS RAMIRO VALENCIA COSSIO y ALFONSO ORDUZ DUARTE que resulte de la diferencia entre el valor de los honorarios causados con anterioridad al 24 de febrero de 2010 (o lo que es lo mismo, el valor correspondiente a los honorarios causados del 01 al 23 de febrero de 2010) y el valor de los efectivamente liquidado y pagado por el mes de febrero de 2010.

“(ii) El Concesionario OPAIN S.A. debía atender la instrucción dada por esta Interventoría, teniendo en cuenta que al devolver dichos recursos, se hace necesario realizar los respectivos ajustes al flujo de caja de la Subcuenta Tribunal de Arbitramento (…) con corte a 30 de junio de 2010.” El 6 de septiembre de 2010, el Concesionario a través del oficio 20101000001691 (cuaderno principal No. 3, folio 160 a 164), expuso los argumentos mediante los cuales objeta la imposición de la multa planteada en la comunicación anterior.

Señala que: “(i) No existe incumplimiento del Contrato de Concesión por parte de OPAIN sino una controversia entre el Interventor y el Concesionario; (ii) OPAIN no está obligado a cumplir instrucciones del Interventor respecto a una obligación que no existe; (iii) la eliminación de la figura del Amigable Componedor solo es oponible frente a los Amigables Componedores desde su respectiva notificación.” De su comunicación el Tribunal quiere destacar los siguientes argumentos: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 288 “Si bien la firma JAHV MacGregor S.A. (la "Interventoría Financiera") mediante comunicación JAHV-ARC-0416-2010 del 3 de agosto de 2010, solicitó a Opain la devolución a la Subcuenta del Amigable Componedor los recursos correspondientes a los 6 días de honorarios supuestamente pagados de mas a dos de los Amigables Componedores, el Concesionario, mediante comunicación 20105000036721 del 9 de agosto de 2010, reiteró su posición expresada anteriormente en el sentido de que consideraba procedente realizar el pago en mención por el mes completo de febrero de 2010 toda vez que la notificación a los Amigables Componedores del Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión se realizó el 2 de marzo de 2010.

“Esta diferencia de criterios entre la Interventoría Financiera y Opain, antes de constituir un incumplimiento a las obligaciones del Contrato de Concesión por parte del Concesionario configura una controversia que debió ser resulta conforme a lo establecido en la Cláusula 77.2 del Contrato de Concesión. De acuerdo con la Cláusula en mención, cuando existan diferencias entre el Interventor y el Concesionario, éstas deben ser dirimidas, en principio, por Aerocivil, para efecto de lo cual tanto el Interventor como Opain deben expresar por escrito a Aerocivil su posición respecto a la controversia, para efectos de que sea dicha entidad quien defina la controversia en un plazo máximo de 30 días hábiles.

“(…) “De lo anterior se desprende que si el mismo Contrato de Concesión establece cómo deben ser resueltas las diferencias entre el Interventor y Opain, es porque resulta viable que dichas controversias se presenten. Así pues, es claro que el Concesionario tiene el derecho de apartarse de las instrucciones del Interventor y no esta obligado a acatar las mismas si no las considera procedentes, toda vez que no es derecho absoluto del Interventor dar órdenes al Concesionario y no es obligación de Opain acatar dichas órdenes sin debatirlas.

“Por consiguiente, se equivoca la Interventoría Financiera al considerar procedente la imposición de una multa al Concesionario por el cumplimiento de una obligación que no ha nacido. Pensar que el Interventor puede ordenar a Opain el cumplimiento de cualquier instrucción que aquél considere aplicable, sería aceptar que el interventor tiene facultades absolutas frente al Concesionario, lo cual configuraría una extralimitación de sus funciones.

“Teniendo en cuenta que conforme a lo establecido en la Cláusula Primera del Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión, Opain y la Aerocivil acordaron el desmonte contractual de la Institución de la Amigable Composición, y que sus miembros no eran partes dentro de dicho acuerdo sino terceros, sólo Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 289 era posible hacerles oponible dicho Otrosí mediante la notificación del mismo a cada uno de ellos.

“Es así que, con el fin de proteger a los terceros interesados, los actos jurídicos que afectan a dichos terceros sólo pueden producir efectos frente a ellos cuando les han sido debidamente publicados. De lo contrario, el respectivo acto resulta inoponible y por ende ineficaz frente a los terceros. “En el caso que nos ocupa, lo relativo a la eliminación de la figura de la Amigable Composición según lo dispuesto en el Otrosí No. 3 y el consecuente pago de los honorarios pendientes a los Amigables Componedores, sólo pudo ser oponible a estos y producir efectos frente a ellos desde la fecha en que los Amigables Componedores recibieron la comunicación escrita de Opain notificándoles la suscripción del mencionado Otrosí.” Mediante comunicación JAHV-ARC-0490-2010 de 10 de septiembre de 2010 (cuaderno principal No. 3, folio 166 a 171) la Interventoría se ratifica en las disposiciones que a su juicio ha transgredido OPAIN S.A. al no haber atendido la orden o instrucción dada mediante comunicación JAHV-ARC-0416-2010 de 3 de agosto de 2010 (cuaderno principal No. 3, folio 149 a 152), para dar cumplimiento a lo establecido en el Otrosí No. 3 del Contrato de Concesión. En particular, el Tribunal resalta los siguientes argumentos de este oficio: “Pretende el concesionario configurar una controversia sobre la instrucción clara y precisa dada por el Interventor, para que sea resuelta conforme a lo establecido en la Cláusula 72.2 del contrato de concesión, al exponer como diferencia de criterios, el realizar el pago a los amigables componedores por el mes completo de febrero de 2010, pago que de acuerdo con lo analizado por esta Interventoría, debió efectuarse dando cumplimiento a lo establecido en la Cláusula Primera del Otrosí No. 3 al contrato de No. 6000169 OK.

“Consideramos que a Opain S.A. no le es dable darle el tratamiento de controversia al caso que nos ocupa: por cuanto no existe ni ha existido entre la interventoría y el Concesionario una diferencia de criterio en cuanto al entendimiento de la Cláusula Primera del Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión, (…). “(…) “En cuanto al Punto 3 del escrito No. 20101000001691 del 6 de septiembre de 2010, esta Interventoría se aparta del argumento esbozado por cuanto no es materia de discusión la oponibilidad o no del Otrosí No. 3 al Contrato Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 290 de Concesión No 6000169-OK-2006 frente a terceros (miembros del amigable componedor), toda vez y como siempre lo hemos manifestado, el contrato es ley para las partes, entendiéndose el contrato principal y sus modificatorios, y que adicionalmente lo acordado en dicho documento y en este caso en el tercer modificatorio suscrito el 24 de febrero de 2010, está revestido de los efectos jurídicos interpartes para que se proceda conforme a lo allí acordado, sea que se trate de obligaciones y derechos resultantes de este acto bilateral y consensual.

“Ahora bien, en cuanto a la obligación derivada del Otrosí No. 3 que nos ocupa, inicialmente esta se refiere al desmonte de la Institución del Amigable Componedor, la cual se predica para las partes del Contrato de Concesión (Aerocivil y Opain S.A.); adicionalmente surge la obligación de cancelación de cualquier suma de dinero causados como honorarios para los integrantes de esta institución siempre y cuando sean con: "(…) anterioridad a la suscripción de este Otrosí modificatorio".

Sea esta la oportunidad para recordar que el único obligado a cumplir esta parte del acuerdo es el Concesionario, por ser el responsable contractualmente de esta función. Así mismo, dicho deber contractual es puro y simple, por cuanto no existe condicionamiento alguno para su realización ni en el tiempo, ni para la realización del trámite de comunicación o "notificación" de este acuerdo de voluntades a terceros.

“(…) “En cuanto a lo expuesto por OPAIN S.A. en relación con el pago de los honorarios pendientes de los amigables componedores, se observa que erróneamente interpretó su obligación al condicionarla, como antes se dijo en el tiempo y procedimiento, al indicar: (…) el consecuente pago (…) sólo pudo ser oponible a éstos y producir efectos frente a ellos desde la fecha en que los Amigables Componedores recibieron la comunicación escrita de Opain notificándoles la suscripción del mencionado Otrosí".

Y agrega: "(…) dicho acuerdo sólo se hizo oponible frente a terceros a partir del 2 de marzo de 2010" (Subrayado fuera de texto). “Esta Interventoría reitera que Opain incumplió la obligación de atender las instrucciones del Interventor, realizada a través de nuestro oficio No. JAHV- ARC-0416-2010 del 03 de Agosto de 2010, en la cual se le solicitó al Concesionario OPAIN S.A., la devolución de los recursos a la Subcuenta del Amigable Componedor (Hoy Tribunal de Arbitramento) y por ende la realización de los respectivos ajustes en el Flujo de Caja de la Subcuenta Tribunal de Arbitramento a 30 de junio de 2010.” En oficio 1070.092.5-2010029641 de 16 de septiembre de 2010 (cuaderno principal No. 3, folio 172 a 177) la Aerocivil no acepta los argumentos presentados Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 291 por OPAIN, con base en los argumentos jurídicos y contractuales presentados por la Interventoría Financiera, y por lo tanto consideró procedente la aplicación de la multa reiterada en los escritos antes relacionados.

El Tribunal quiere resaltar la afirmación hecha por la Aerocivil, en el sentido de señalar que la notificación del Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión, a los integrantes del Amigable Componedor en nada afectaba el cumplimiento de las obligaciones allí establecidas, toda vez que de ninguna forma se atentaba con derechos de terceros como argumenta el Concesionario, puesto que el único efecto era la perdida de las facultades jurídicas otorgadas por las partes a esta Institución. Como quedó probado en el expediente, en todo caso, OPAIN realizó la devolución de la suma de $1.523.000 pesos en octubre de 2010, hecho confirmado en el testimonio Andrea Ibáñez (folio 146 a 162 del Cuaderno de Testimonios) Para decidir el Tribunal considera pertinente transcribir la cláusula primera del Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión No. 6000169OK del 12 de septiembre de 2006, suscrito por las partes el 24 de febrero de 2010, por medio del cual se eliminó la figura del Amigable Composición como método para la resolución de controversias en el Contrato.

Dicho acuerdo expresa: “CLÁUSULA PRIMERA: Dejar sin efectos jurídicos, contractuales y financieros la clausula 65 del Contrato de Concesión en consecuencia las partes proceden a desmontar contractualmente la institución del Amigable Composición, como un mecanismo de solución de conflictos en los términos planteados en el contrato de Concesión, y si hubiere lugar a ello, cancelar cualquier suma de dinero por concepto de honorario(s) pendiente(s) a los integrantes del Amigable Componedor, que se hubiera(n) causado con anterioridad a la suscripción de este otrosí modificatorio.” Asimismo, recordar el artículo 1602 del Código Civil cuando establece que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

De igual manera, el artículo 1603 del Código Civil consagra que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella.” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 292 Al respecto el Tribunal, por considerar que para el análisis del presente caso, la notificación a los Amigables Componedores es un elemento fundamental para decidir, recuerda, de una parte, el concepto de oponibilidad e inoponibilidad de los actos jurídicos, extensamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia colombiana, y de la otra, los principios que rigen la amigable composición..

Según Ospina Fernández: “El principio de la oponibilidad de los actos jurídicos a los terceros implica el deber que estos tienen de respetar las actuaciones ajenas autorizadas por la ley. Sin embargo, tal principio no es absoluto pues puede ocurrir que un acto, sin imponer derechos u obligaciones a los terceros, si pueda lesionar indebidamente otros derechos legítimos de estos, caso en el cual deben ser protegidos, permitiéndoles desconocer y hasta impugnar el mencionado acto, vale decir estableciendo la inoponibilidad de éste frente a los terceros injustamente lesionados.

(…) Con el Criterio últimamente expuesto la ley consagra los casos de inoponibilidad de los actos jurídicos, casos que obedecen a variadas razones concretas. Así, unas veces se funda en que los agentes han pretermitido las formalidades prescritas para la publicidad del acto, sin las cuales este no adquiere el carácter de oponible a los terceros.

(…) En fin, un acto puede llenar todos los requisitos sustanciales y de publicidad, pero lesionar directa o indirectamente un derecho ajeno (…)”33. Observa también Ospina Fernández en cuanto a la inobservancia de los requisitos de publicidad que: “si los terceros tienen el deber de respetar la eficacia de los actos jurídicos entre las partes, es natural que el cumplimiento de dicho deber presuponga que ellos tengan conocimiento de tales actos.

Por esta razón, la ley establece ciertos requisitos de publicidad que permiten presumir que los terceros están informados de la existencia del acto respectivo.”34 Y agrega, “son ejemplos de este motivo de inoponibilidad: 1) Los actos jurídicos rigen para las partes desde el momento de su celebración; pero respecto de los terceros; solamente desde que éstos adquieren una fecha cierta (…).”35 Asimismo, como lo señaló OPAIN en su escrito de 6 de septiembre de 2010, Arrubla Paucar, en su libro Contratos Mercantiles expresó: “La protección del tercero la hace real el legislador de dos maneras.

La primera establece un requisito adicional para que el acto pueda producir los efectos frente a los terceros, que generalmente es la publicidad mediante su registro; y la segunda es permitirle actuar al tercero como si el negocio no se hubiese celebrado cuando no se ha cumplido con ese requisito de publicidad. Por esto afirma Loveras “desde el punto de vista del tercero, el acto será inoponible cuando este pueda actuar jurídicamente como si el acto no se hubiese realizado”. 33 OSPINA FERNÁNDEZ.

Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Ed. Temis. Séptima edición. Bogotá. 2005. Pág. 387 y ss. 34 Ibíd. Pág. 390. 35 OSPINA FERNÁNDEZ. Op. Cit. Pág. 390 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 293 “Podemos decir como conclusión que el acto inoponible es aquel ineficaz frente a los terceros, por no haber cumplido con los requisitos de publicidad que establece la ley.”36 Por consiguiente, el Tribunal considera que el Otrosí No. 3 sólo era oponible para los Amigables Componedores a partir de la fecha en que fueron notificados de la modificación al Contrato, es decir el 2 de marzo de 2010, y por esta razón, los efectos derivados del mismo frente a ellos, en su carácter de terceros, empezaron a regir desde dicha fecha y no desde su suscripción como lo pretenden la Interventoría y Aerocivil.

Por otro lado, en relación con la naturaleza de la amigable composición, debe recordar el Tribunal que de conformidad con el artículo 223 del Decreto 1818 de 1998 “La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular.

El amigable componedor podrá ser singular o plural”. Lo anterior implica que los amigables componedores reciben el encargo de manifestar su voluntad a nombre de las partes precisando un negocio jurídico, lo que implica que realizan a nombre de ellas un acto jurídico. Es por ello que los amigables componedores son verdaderos mandatarios de las partes en conflicto.

En este sentido conviene recordar que en sentencia T-017 de 2005 la Corte Constitucional realizó un completo análisis de dicha figura y expresó: “11. En este contexto, se puede concluir que la amigable composición se identifica por: “- Encomendar a un tercero mediante un acuerdo contractual, el encargo de solucionar problemas o diferencias que enfrentan a las partes.

“- Dicho vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan conforme a lo establecido en el contrato de composición. Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las restricciones o no que se le fijen por parte sus mandatarios.

“…” 36 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contrato Mercantiles. Tomo I. decima edición. 2003. Pág. 208. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 294 En este contexto a la relación entre las partes y los amigables componedores deben aplicarse las reglas del mandato.

A este respecto los artículos 1281 y 1282 del Código de Comercio disponen lo siguiente: “Art. 1281.- El mandato conferido por varias personas, sólo podrá revocarse por todos los mandantes, excepto que haya justa causa. “Art. 1282.- La revocación producirá efectos a partir del momento en que el mandatario tenga conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2199 del Código Civil.” Por consiguiente, de acuerdo con las normas del mandato, la revocación a los amigables componedores sólo produce efecto a partir de la fecha en que ellos tengan conocimiento de ella.

Ahora bien, el pago realizado por OPAIN a los Amigables Componedores se realizó en cumplimiento de la obligación existente hasta ese momento de conformidad con la clausula 65.1.1 del Contrato, la cual estipuló que: “la remuneración del Amigable Componedor está compuesta por: i. una suma fija mensual (…), la cual será pagada mes vencido, con cargo a la subcuenta de Amigable Composición dentro de los primeros cinco (5) Días Hábiles de cada mes (…).” Ahora bien, cabe preguntarse si por razón del texto del otrosí No 3, OPAIN debía asumir el valor de los honorarios causados a partir de la fecha del otrosi modificatorio.

A este respecto observa el Tribunal que el otrosí sólo dispone que las partes prevén que si hubiere lugar a ello de proceda a cancelar “cualquier suma de dinero por concepto de honorario(s) pendiente(s) a los integrantes del Amigable Componedor, que se hubiera(n) causado con anterioridad a la suscripción de este otrosí modificatorio”, pero no asigna a OPAIN el deber de asumir los honorarios posteriores.

Lo que existe es entonces un vacio en el otrosí que no reguló en armonía con las normas del mandato lo que debía ocurrir con los honorarios de los amigables componedores hasta la fecha en que fueran notificados de la revocación de su encargo. Dicho otrosí debe llenarse con base en el principio de la buena fe, el cual conduce a concluir que dichos honorarios deben asumirse por las partes en la misma forma que los causados con anterioridad.

Encuentra entonces el Tribunal que OPAIN actuó en debida forma al realizar el pago de los honorarios por el mes completo de febrero de 2010. Por esta razón, se negara la Pretensión Primera I solicitada por Aerocivil en su demanda por la supuesta inobservancia de la orden impartida por el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión, en particular, la de devolver a la Subcuenta del Tribunal de Arbitramento de los recursos Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 295 correspondiente a los 6 días de honorarios cancelados a los Amigables Componedores.

Por consiguiente prospera la excepción de inexistencia de incumplimiento con relación a la devolución a la Subcuenta del Tribunal de Arbitramento los recursos correspondientes a los 6 días de honorarios cancelados de más a los amigables componedores, por tratarse de una controversia que debió ser resuelta a la luz de la Cláusula 77.2 del Contrato de Concesión e improcedencia de la condena solicitada. 1.1.11 La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 2 Aerocivil solicita en su Pretensión Primera, ordinal j, que se declare que OPAIN incumplió las obligaciones del contrato en relación con la entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 2, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta). y al efecto manifiesta en la demanda integrada que: En el Hecho 165 expresa que mediante comunicación del 20 de marzo de 2009, el interventor técnico le informó a Opain que no había cumplido con su obligación de entrega de la totalidad de las obras que conforman el hito 2 en la fecha prevista contractualmente.

Como consecuencia de este incumplimiento, la interventoría informó que “se causa a partir de la fecha una multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada día calendario que pase sin terminar y hacer entrega de todas las obras previstas en el Contrato de Concesión para el Hito 2”. En el Hecho 166 expresó que el 3 de abril de 2009, mediante comunicación 2009100002081, Opain objetó la decisión del interventor técnico.

En el Hecho 167 indicó que el 20 de abril de 2009, mediante oficio 1070.516.5- 2009010499, la Aerocivil consideró procedente la imposición de la multa a la que se refirió la comunicación JFA-A&C-052637, con la advertencia de que estaba pendiente la decisión del Tribunal de Arbitramento convocado por el concesionario. En el Hecho 168 señaló que el 28 de septiembre de 2009 el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo correspondiente.

En dicha providencia se concluyó 37 Revisada la comunicación citada se encuentra que ésta–tal vez- por error puesto que su tema se refiere al Hito 3 y no al Hito 2. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 296 que los distintos hechos que había alegado el concesionario como causantes del retraso en la entrega del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil – NEAA y de las obras del Desarrollo de Carga no lo justificaban por completo, de manera que había un periodo de tiempo de ese retraso que le era atribuible única y exclusivamente a la conducta de Opain.

“SÉPTIMO: Declarar en relación con la construcción del Nuevo Edificio Administrativo de la AEROCIVIL, determinado en las secciones o numerales 4.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato que la fecha de terminación de dicha obra se desplazó por causas ajenas y no imputables al concesionario al 7 de mayo de 2009 y que por ello la misma no podía ser entregada ni exigida por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009 “OCTAVO: Declarar, respecto de las obras indicadas en los puntos sexto y séptimo que la AEROCIVIL no puede tener en cuenta la fecha del 19 de marzo de 2009, para los efectos de la aplicación de lo dispuesto en las cláusulas 28 y 63.6 del Contrato, en concordancia con el numeral 11 del Apéndice D del mismo.” En el Hecho 169 precisó que mediante oficios JFA-A&C-937-09 del 2 de septiembre de 2009 y JFA-A&C-1004-09 del 13 de octubre de 2009, la interventoría operativa le informó a la Aerocivil que Opain había hecho entrega del NEAA el 6 de agosto de 2009 y de las obras del Desarrollo de Carga el 15 de septiembre de 200938.

En el hecho 170 expresó que con fundamento en lo establecido por el Tribunal en el laudo arbitral y en la información aportada por la interventoría operativa, mediante oficio 1070.092.5-2010034990 de 27 de octubre de 2010 la Aerocivil dio 38 Las dos citadas comunicaciones se refieren exclusivamente al NEAA y no tienen que ver con la fecha de entrega de las obras de desarrollo de carga.

En el caso del NEAA, la suma de cuatro mil ciento sesenta y dos millones quinientos ochenta y seis mil novecientos veinte pesos ($4’162.586.920) correspondientes a 91 días de atraso y en el de las obras del Desarrollo de Carga, la suma de setecientos treinta y dos millones ochocientos diecinueve mil ciento setenta y un pesos ($732.919.171), por 16 días de retraso.

En el Hecho 171 expresó que posteriormente, y a pesar de la existencia de una decisión arbitral, Opain reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de las multas. En el resumen de las alegaciones de Aerocivil39 ésta reitera los planteamientos atrás transcritos40, posteriormente respecto de la culminación tardía del Hito 2, expresa que “existe ya cosa juzgada” aunque no respecto del valor de la multa que Opain está obligada a pagar.

En efecto, en el Laudo del 28 de septiembre de 2010, luego de declararse que existían razones que eximían al concesionario de entregar el NEAA y la Fase 1 del NTC en la fecha pactada para el Hito 2 –el 19 de marzo de 2009- y de señalarse que una y otra obras deberían haber sido entregadas el 7 de mayo y el 30 de agosto de 2009, respectivamente, se indicó: “Debe aclarar el Tribunal que lo anterior solo significa que el Concesionario debía entregar las obras en las fechas mencionadas, y por consiguiente, si no lo hizo deberá establecerse las razones por las que ello ocurrió para determinar su responsabilidad y si ello implica sanciones, hecho que no es materia de este proceso” Agrega que el NEAA y la fase 1 del NTC se entregaron finalmente el 6 de agosto y el 15 de septiembre de 2009, respectivamente y que sobre esto no existe discusión entre las partes.

La mora la determina en 91 y 16 días y que está probada y debe tener sus consecuencias pecuniarias, por lo cual -según Aerocivil- el cómputo del valor de las multas hecho por el interventor técnico es correcto y Opain ha debido proceder a pagarlo. Invoca al efecto el testimonio de Andrés Figueredo, cuya declaración -aquí revisada- se concreta en la afirmación de que Opain debe pagar la multa y que el cálculo de la misma es procedente.

Por su parte, el declarante Alfredo Diazgranados, coincide con el anterior testigo en lo relativo a las fechas de entrega de las obras que integran el Hito 2. Cita nuevamente el Laudo del 28 de septiembre de 2010 así: 39 Según el texto presentado en Audiencia 40 V. I.A.3 del Resumen de las Alegaciones de Aerocivil. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 298 “En relación con estos aspectos observa el Tribunal que si bien el desplazamiento de las fechas de entrega no fue el solicitado por la parte demandante, la Aerocivil no formuló demanda de reconvención y por ello no presentó pretensión alguna en tal sentido.

Lo anterior seguramente porque consideró que habiéndose presentado la demanda con antelación a la fecha prevista para la entrega de las obras no era oportuno hacerlo. Así las cosas, no puede el Tribunal entrar a analizar si existió la mora indicada y si por ello debe pagarse la multa que indica la Aerocivil” Corresponde pues a este Tribunal declarar si Opain está obligado a pagar la multa en los valores indicados, junto con los intereses moratorios correspondientes.

En la contestación a la demanda integrada (reformada) Opain puso de presente respecto al hecho 165 que es cierto pero que el procedimiento de atribución de multas desconoce que éstas se causan con relación al Hito y no por subproyectos. En cuanto al hecho 166, dice que es cierto pero que Opain en tal oportunidad manifestó lo siguiente: “Lo expuesto es así, debido a que las controversias sobre las exigibilidad de las obras anteriormente mencionadas a 20 de marzo de 2009, han quedado sometidas a las resultas del proceso arbitral y a la competencia del Tribunal de Arbitramento constituido al efecto” En lo referente al hecho 167, es cierto y que el Tribunal resolvería lo referente a la controversia relativa al Hito 2.

Con relación al hecho 168, Opain indica que es parcialmente cierto pero que en cambio no lo es que el Laudo Arbitral del 28 de septiembre de 2009 en la parte resolutiva del mismo indicara que “había un periodo de tiempo de ese retraso que le era atribuible única y exclusivamente a la conducta de Opain. Y que por contra, la parte resolutiva indicó que las obras del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil –NEEA- y las Obras del Desarrollo de Carga se desplazaron hasta el 30 de agosto de 2009 y 7 de mayo de 2009, respectivamente”.

Relacionado con el Hecho 169 indica que es cierto. Con relación al Hecho 170, Opain manifiesta que no es cierto porque aunque Aerocivil señaló el valor de las multas, del contenido del Laudo no puede derivarse la conclusión que le atribuye Aerocivil y cita la parte del Laudo que se transcribe a continuación: “En relación con estos aspectos observa el Tribunal que si bien el desplazamiento de las fechas de entrega no fue el solicitado por la parte Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 299 demandante, la Aerocivil no formuló demanda de reconvención y por ello no presentó pretensión alguna en tal sentido.

Lo anterior seguramente porque consideró que habiéndose presentado la demanda con antelación a la fecha prevista para la entrega de las obras no era oportuno hacerlo. Así las cosas, no puede el Tribunal entrar a analizar si existió la mora indicada y si por ello debe pagarse la multa que indica la Aerocivil.” Respuesta al hecho 171 Al hecho 171, Opain escribe que es cierto.

En su beneficio cita la comunicación 20101000002211 de 2 de noviembre de 2010 la que en parte transcribe: “Es inadmisible que la Aerocivil reconozca que las obras se entregaron el 9 de agosto de 2009 (NEAA) y el 15 de septiembre del año pasado (Desarrollo de Carga) y que, simultáneamente, pretenda cobrarnos multas que no prosperaron ante el Tribunal.

Y lo es, adicionalmente, porque en este asunto el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no se presta a duda alguna: las multas, por ser ‘conminatorias’, proceden “solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obras”. Tampoco se presta duda alguna la clausula 63 del Contrato que dice lo mismo, a saber: que las multas son ‘apremios’ que proceden ‘para el cumplimiento de sus obligaciones’ y que ‘no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios’.

Y mucho menos lo que dijo el Tribunal en el Laudo, al advertir que ‘la estipulación de la cláusula penal como apremio se hace con el fin de generar presión sobre la voluntad del deudor, con el fin de inducirlo a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella. “En tal sentido, si las obras ya se entregaron, ninguna multa puede pretender cobrar la Aerocivil al amparo de la cláusula 63.9 del Contrato, pues a la fecha no existe obligación pendiente de Opain respecto del Desarrollo de Carga como tampoco del NEEA.

Así lo ha reconocido desde siempre abundantísima jurisprudencia que, por la claridad de la ley, del Contrato y de lo dicho por el Tribunal, sería inoficioso citar.” En el alegato de conclusión del 24 de julio de 2012 se pronuncia Opain: En primer lugar encuentra probado el hecho de que cumplió con la entrega a tiempo de las obras que conforman el Hito 2.

Argumenta que conforme a la parte considerativa del Laudo de 28 de septiembre de 2009 no se emitió un pronunciamiento relativo a la mora de la entrega del Hito 2 y que por tanto, no podía decidir si había lugar al pago de las multas, en razón de que Aerocivil no propuso demanda de reconvención para hacer esa solicitud de pago. Al efecto cita los apartes ya transcritos.

Adiciona con la consideración de que las obras fueron entregadas a tiempo, el 9 de agosto y el 15 de septiembre de 2009, y que por dicha razón resulta improcedente a la luz del artículo 17 de la ley 1150 de 2007: la imposición de la multa, toda vez que la Aerocivil consideró que la misma procedía el 27 de octubre de 2010 cuando ya para ese momento Opain había entregado las obras.

Dice que la Aerocivil mediante oficio 1070.092.5- 2010034997 de 27 de octubre le impuso la multa, reconociendo que las obras fueron entregadas por Opain el 6 de agosto de 2009 y las del desarrollo de carga el 15 de septiembre de 2009. Destaca que el procedimiento había sido iniciado mediante la comunicación de la interventoría técnica JFA-A&C-540-09 de 20 de marzo de 2009, fecha para la cual dicha interventoría carecía de competencia para iniciarlo, en tanto que se trataba de un tema sujeto a las resultas del Tribunal Arbitral, tal como lo reconoció la Aerocivil en comunicación 1070.516.5-200910499 de 20 de abril de 2009 y cita un aparte de la comunicación precedente.

Se refiere a la comunicación JFA-A&C-937-09 del 13 de octubre de 2009 y del 13 de octubre de 2009, JFA-A&C-1004-09. Consecuencialmente para Opain no procede la declaración de causación de las multas solicitadas por Aerocivil, las cuales, según afirma, ésta, fueron precisadas en el dictamen financiero. Para decidir se Considera: El Tribunal ha analizado con detenimiento el Laudo del 28 de Septiembre de 2010, invocado por ambas partes, y de las alegaciones y pruebas documentales aducidas por éstas y con base en ello deriva las siguientes consideraciones: Respecto de la afirmación de Opain de que se presenta el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, encuentra que el Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil41 consagra: “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que la anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes […]”.

Sin embargo, en el tema que nos ocupa es evidente –y en ello están de acuerdo igualmente ambas partes- que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada. Pero, 41 V. Sentencia T-162 de 30 de abril de 1998. Sala Tercera de Revisión. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, citada en la sentencia T-048 de 1 de febrero de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En efecto, el objeto de la cosa juzgada en el primer Laudo es diferente del objeto del presente pronunciamiento ya que hubo incumplimiento por parte de Opain de las fechas de entrega fijadas por el Laudo del 28 de septiembre. El Laudo Arbitral del 28 de septiembre de 2010, desplazó la fecha de la entrega de la obra del Terminal de Carga del 19 de marzo de 2009 al 30 de agosto de 2009.

En el lapso anterior no determinó responsabilidad alguna para el concesionario en lo relativo al término de desplazamiento ni con relación a la fecha inicialmente fijada para la entrega. En cuanto a la entrega de la obra del NEAA, dicho Tribunal (del 28 de septiembre de 2010) desplazó, por causas no imputables al concesionario, la fecha del 19 de marzo de 2009 al 7 de mayo de 2009, sin fijar responsabilidades para el Concesionario por el desplazamiento de ésta.

Finalmente, las obras mencionadas se entregaron respectivamente los días 15 de septiembre y 6 de agosto de 2009. De lo anterior, surge nítida la aseveración de que el plazo del Terminal de Carga se retrasó 16 días y que el NEAA se retrasó 91 días. Por consiguiente, no existiendo el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, aducido por Opain, le son aplicables a éste las multas correspondientes a los atrasos, de conformidad con el numeral 63.6 de la clausula 63 del contrato por cuanto este Tribunal estima que la razón esgrimida por Opain de que se configurara en su favor, la cosa juzgada, no se perfecciona y no lo exculpa de responsabilidad.

En consecuencia, procede la aplicación de la multa demandada por Aerocivil, aunque reduciéndola al mayor término de entrega de 91 días, o sea el de entrega del Hito. Con base en lo analizado en los términos precedentes el Tribunal declarará infundada la excepción de Opain de cosa juzgada y así lo decidirá en la parte resolutiva Ahora bien, Opain con relación a la Pretensión Primera, literal j de la demanda de Aerocivil propone como excepción que “[…] Cada uno de los Hitos […] contiene una serie de subproyectos de obra, los cuales pueden tener fechas indicativas.

No obstante, es claro que los plazos o fechas cuyo incumplimiento pueda dar lugar a la imposición de la multa, en los términos de la cláusula 63.6, son los fijados como Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 302 fecha máxima de terminación del Hito” […] “En consecuencia, los plazos definidos para los subproyectos no pueden dar lugar a la imposición de las multas a las que se refiere la cláusula citada”42.

Como se expone en otro aparte de este Laudo, el Tribunal concluye que las multas sólo se pueden imponer por hito teniendo en cuenta la fecha de terminación del mismo, por lo cual no es posible imponer dos multas en un mismo hito por incumplimiento del cronograma. Por tal razón en este sentido prospera la excepción de Opain y se impondrá la condena correspondiente por cada hito y no por obra..

Por consiguiente se impondrá la condena correspondiente por un valor de $ 4.162.586.920, cuyo valor actualizado a la fecha de este laudo es de $4.442.193.420.oo 1.1.12 La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 3. En su demanda Aerocivil solicita en la Pretensión Primera que se declare que OPAIN incumplió las obligaciones del Contrato en relación con “La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 3”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

Al efecto manifiesta en la demanda integrada que: Mediante comunicaciones del 16 de noviembre de 2010, el interventor técnico informó a Opain que no había cumplido con su obligación de entrega de la totalidad de las obras que conforman el Hito 3 en la fecha prevista contractualmente. En particular: - El edificio del NTC (comunicación JFA-A&C-0526-10); - La plataforma lado aire del NTC (comunicación JFA-A&C-0527-10); - La zona de transferencia lado tierra del NTC (comunicación JFA-A&C-0528- 10); y - El ground service equipment contiguo a la misión americana y séptima posición en terminal de carga 1 (comunicación JFA-A&C-0529-10).

La interventoría técnica informó a Opain el inicio del procedimiento contractual de imposición de multas. 42 V. Contestación de la Demanda Arbitral Reformada, obrante en el expediente. Folio 95 al 310 del Cuaderno Principal No. 4. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 303 Por su parte Opain –en la contestación de la demanda integrada- manifiesta que lo anterior es parcialmente cierto pero que el procedimiento de imposición de multas por el incumplimiento del cronograma de obras, desconoce que éstas se generan por Hito y no por subproyectos.

Agrega que cualquier eventual demora en la entrega del Hito 3 se debió a causas no imputables a Opain; que este no recibió respuesta a la comunicación No. 20101000002221 remitida a Aerocivil el 9 de noviembre de 201043 en la que solicitó la restitución del plazo de entrega del Hito 3, con lo que incurrió en violación del debido proceso y de la confianza legítima depositada en la Administración; que la interventoría pretendió que se impusieran sanciones a Opain vulnerando el principio constitucional non bis in idem y que finalmente, el interventor inició el procedimiento de multa sin contar con la debida competencia por lo que el acto es ilegal.

Por último que, con respecto a las obras del NTC fase II la interventoría inició la imposición de la multa sin adelantar previamente el proceso de verificación establecido en el contrato de concesión. Como continuación de su argumentación Opain anota que el “contrato de concesión no contempla la posibilidad del interventor de enmendar los errores que en la imputación y formulación […] éste incurra para iniciar los procedimientos de multa.

Para el caso, mediante el comunicado JFA-A&C-0563-10, la interventoría reconoció lo que tiene alcance de confesión, su error, al haber iniciado los procedimientos de multa a través de los comunicados JFA-A&C-0526-10, JFA- A&C-0527-10, JFA-A&C-0528-10 y JFA-A&C-0529-10, toda vez que los mismos se iniciaron el 16 de noviembre de 2010, fecha en que no se configuraba aún su facultad, función o competencia, y por tanto, no le era dable iniciar un proceso sancionatorio en contra de Opain.

Dado lo anterior, la interventoría, por medio de las actuaciones suscitadas en relación con la entrega de las obras, sujeta a Opain a un estado de indefensión, toda vez que da inicio, nuevamente, y por los mismos hechos, - non bis in idem-, a un procedimiento sancionatorio que mediante el comunicado JFA-A&C-0563-10 reconoce que falló al no tener competencia (Comunicación de Opain No. 20101000002491 del 17 de diciembre de 2010).

En el resumen de las alegaciones, Aerocivil44 manifiesta que está probado el hecho de que el concesionario no entregó las obras que componían el Hito 3 en la forma y tiempos debidos, de manera que debe condenársele a pagar la multa que se le aplicó y en la cuantía determinada en los documentos de su aporte correspondientes. Se remite al Capítulo I, Aparte D, Sección 11 en el que expresa que “el no cumplimiento de las fechas de terminación establecidas para cada Hito, generará la causación de las multas previstas en el numeral 63.6 de la clausula 63 del Contrato de concesión (Segundo párrafo de la sección 11 del Apéndice D)”. 43 Subrayas no son del texto transcrito. 44 V. Cuaderno Principal No. 9, Folios 190 - 263 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 304 Añade que “[…] es claro que los plazos que el concesionario debe cumplir son los señalados para cada uno de los Hitos, y al vencimiento de uno de ellos debe haber entregado todas y cada una de las obras que componen el Hito […]”.

Continua manifestando que “[…] si determinadas circunstancias por completo ajenas al concesionario justifican que una o más de las obras que componen un Hito no puedan entregarse dentro de los aludidos plazos, como ocurrió en el pasado con el NEAA y la Fase 1 del NTC, esa situación no lleva a que se desplace la fecha de terminación del Hito en su conjunto.” Agrega que “Esta no es solo una interpretación adecuada del contrato, sino que fue la que se plasmó en el laudo arbitral de 28 de septiembre de 2010 […]” En cuanto a que el interventor le comunicó a Opain la decisión del procedimiento de manera prematura –puesto que el 15 de noviembre había sido día feriado- cabe mencionar que para esa fecha era evidente que Opain no iba a alcanzar a concluir los trabajos pendientes pero que esta circunstancia la subsanó Aerocivil al encontrar procedente la aplicación de la multa.

Anota, en relación con la ampliación del plazo solicitado por Opain, en el sentido de no haber sido formalmente respondida por Aerocivil, que para ese momento ya se conocían las razones de carácter técnico aducidas por el interventor para negarla. En lo referente a las lluvias ocurridas en la fase final de la ejecución de los trabajos, dice que esa situación por sí misma no constituye una circunstancia de fuerza mayor porque Opain inició los trabajos tarde, manteniéndolos en avance lento y con un empleo bajo de los recursos, por lo que las obras marcharon “por fuera de los cronogramas inicialmente previstos”.

Concluye, manifestando que los altos niveles de lluvia se presentaron apenas hacia el final del período durante el cual se ejecutaron los trabajos, lo que implica la responsabilidad de Opain. En el alegato de conclusión del 24 de julio de 2012 Opain45 expresa que no cumplió con la entrega de las obras que conforman el Hito 3 dentro del plazo previsto inicialmente y que el desplazamiento en el cronograma de obras se produjo por hechos no imputables a Opain.

Que éste solicitó restitución de plazo por 42 días (el 9 de noviembre de 2010) y de 14 días adicionales (21 de diciembre de 2010) por circunstancias de fuerza mayor y añade que sus solicitudes no fueron resueltas oportunamente por Aerocivil sino que fueron decididas negativamente46. Cita su comunicación No. 20101000002221 del 9 de noviembre.

En dicha comunicación se lee: “[…]El plazo que resultó afectado corresponde a los subproyectos de la segunda fase del Desarrollo de Carga del Aeropuerto, es decir, (i) el nuevo terminal de Carga Fase II (JFA-A&C-0526-10); (ii) La zona de 45 V. Cuaderno Principal No. 10, Folios 1 - 178 46 V. Alegato de Conclusión de Opain, Folio 116 in fine y 117 supra.

Dice Opain que no es admisible la manifestación de Aerocivil precisada en la comunicación 2010039515 del 13 de diciembre de 2010 según la cual debe entenderse como respondida la solicitud de restitución de plazo de 42 días con la comunicación de la interventoría JFA-A&C-053210 del 30 de noviembre de 2010, por ser esta una comunicación interna en que la interventoría conceptúa a Aerocivil sobre la solicitud de Opain sin que esto se hubiera traducido en una posición formal de Aerocivil, e insiste en que la solicitud de restitución de plazo recaía sobre Aerocivil y no sobre la Interventoría y que la omisión de Aerocivil en la respuesta de fondo a la solicitud de la restitución de plazo de 42 días, así como la ausencia de pronunciamiento sobre la solicitud de restitución de plazo de 14 días se tradujo en una violación del debido proceso y del derecho de defensa de Opain al no tener en cuenta las razones dadas por ésta para considerar desplazado el cronograma del Hito 3 y dar inicio a los procedimientos de multa por incumplimiento de este cronograma.

A continuación señala Opain cada uno de los procedimientos de imposición de multas iniciados por la Interventoría y confirmados por Aerocivil y que considera violatorios del contrato por corresponder a subproyectos y no al Hito. Menciona que los Hitos tienen fijadas fechas obligatorias para su terminación y fechas indicativas –no obligatorias para el inicio de las obras.

Esto de conformidad con la Clausula 6 del Otrosí No. 3, modificatoria de algunas de las regulaciones referentes al cronograma de la etapa de modernización y expansión. Opain afirma que las causas que llevaron a la afectación de los plazos y que hacen imposible que éste cumpla con la fecha de terminación inicialmente pactada por causas no imputables a éste, son las siguientes: (i) la imprevisible e irresistible lluvia presentada durante el tiempo de construcción, acreditada por los registros del Instituto de Hidrología. Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia (“IDEAM”);

(ii) la demora en la entrega del antiguo almacén de Aerocivil; (iii) la demora en la aprobación de los diseños de detalle respecto a las obras de la Séptima Posición y GSE por parte de Aerocivil y del Consorcio JFA A&C (el interventor técnico); y (iv) la falta de entrega de la oficina de la Secretaría de Sistemas Operacionales (el “SuperLey”) por parte de Aerocivil47. 47 V. Cuaderno Principal No. 3, Folios 300 – 311.

Comunicación 20101000002381 del 29 de noviembre de 2010. De Opain a Aerocivil e Interventoría Técnica. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 306 Agrega que Opain48 explicó en la solicitud de restitución del plazo adicional que la temporada invernal de noviembre presentó un exceso de lluvias equivalente al 88% con respecto a la media.

Temporada que se prolongó desde finales del 2010 a los primeros meses del 2011 y que, según su decir, produjo efectos imprevisibles respecto al Hito 3. Dice Opain que estas solicitudes de restitución del plazo no fueron resueltas por Aerocivil e insiste en que la decisión correspondía a Aerocivil y no a la interventoría técnica. Estima Opain que la omisión de Aerocivil de dar una respuesta de fondo a su solicitud de restitución de plazo de 42 días así como la ausencia total de pronunciamiento sobre la solicitud de restitución de plazo de 14 días se tradujo en una violación del debido proceso y del derecho de defensa pues sin haberse decidido que las razones dadas por Opain para considerar que el cronograma del Hito 3 se encontraba desplazado, la interventoría inició los procedimientos de multa por el incumplimiento del cronograma.

Lo anterior, a pesar del expreso reconocimiento de la interventoría de que el estudio de las peticiones de Opain requerían un análisis detenido y un tiempo razonable, como se aprecia en la comunicación JFA-A&C-0563-10 de 2 de diciembre en la que la interventoría da respuesta a Aerocivil y no a Opain. Insiste Opain que el proceso de imposición de multas es violatorio del contrato pues se inició por subproyectos y no por el Hito.

Por otra parte, añade Opain que la cláusula sexta del Otrosí No. 3 modificó algunas de las regulaciones referentes al Cronograma de la Etapa de Modernización y Expansión y definió que los proyectos de esta etapa serán agrupados en 8 Hitos que se describen en el numeral 11.1 del citado documento y dispuso que se entenderá que en las obras de modernización y expansión han sido terminadas cuando cumplan con la totalidad de las especificaciones técnicas contenidas en el Contrato de Concesión y sus Apéndices y sean entregadas dentro de la fecha máxima del respectivo Hito.

El no cumplimiento de las fechas máximas de terminación establecidas para cada Hito, generará la causación de las multas previstas en el numeral 63.6 de la clausula 63 del Contrato de Concesión. Invoca Opain al efecto, el testimonio del Interventor Técnico Alfredo Diazgranados y agrega que cada uno de los hitos contiene una serie de subproyectos los cuales pueden tener fecha de terminación indicativas pero es claro que los plazos o fechas cuyo incumplimiento pueda dar lugar a la imposición de multa prevista en la clausula 63.6, son los fijados como fecha máxima de terminación del Hito y lo deduce de las clausulas 1.37, 10, 28, y la sección 11 del Apéndice D e insiste en que los procedimientos de multa resultan improcedentes por haber sido iniciados antes del vencimiento del Hito.

Destaca que el “vencimiento del hito se produjo el 17 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que la fecha máxima de terminación del mismo era el 15 de noviembre de 2010, día que correspondió a un festivo y, por tanto, debía ser desplazado hasta el 16 por ser el día hábil subsiguiente”. 48 Comunicación 201010002511 de 21 de Diciembre de 2010.

Cita la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 7 de octubre de 2009, expediente 17936 que reza: “[…] (iii) Se prevé que sólo podrá adoptarse mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo de contratista, lo cual significa que, además de que se encuentra prevista para incumplimientos parciales y no totales, procede siempre que el contratista no haya satisfecho a cabalidad sus prestaciones, toda vez que su finalidad es la de garantizar el cumplimiento cabal y oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su ejecución en caso de mora o retardo.

Quiere decir lo anterior que, una vez vencido el plazo de ejecución, cesa la aludida facultad, de suerte que su aplicación extemporánea, o sea, la inobservancia de este límite temporal, hace anulable el acto respectivo, al presentarse una forma de incompetencia por razón del tiempo (ratione temporis).” Aduce Opain que la interventoría para corregir el yerro relativo a la fecha de iniciación de los procedimientos de multa inició otros cuatro por los mismos hechos como consta en los oficios: JFA-A&C-0566–10;

JFA-A&C-0567-10: JFA- A&C-0568-10; JFA-A&C-0569-10 y señala que esta corrección no se encuentra permitida en la clausula 63.20 y además es violatoria del debido proceso y del derecho de defensa porque se traduce en una segunda oportunidad para adicionar o mejorar la imputación. En lo relativo a la solicitud de restitución de plazo expresa OPAIN las siguientes causas: (i) la fuerte temporada invernal ocurrida durante el tiempo de construcción que afectó negativamente el cronograma de obras.

En apoyo de esta tesis invoca el decreto 4579 del 7 de diciembre de 2010 mediante el cual el gobierno nacional “[…] declaró la situación de desastre nacional en todo el territorio Colombiano” 49 y de igual manera el decreto 4580 de la misma fecha que declara “[…] El estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública, en razón sic de las circunstancias imprevisibles y sobrevinientes ocurridas en ese momento”50.

Advierte que esta situación “[…] se constituye en una circunstancia imprevista e imprevisible, que por tanto, da lugar a la configuración de la fuerza mayor o caso fortuito entendida en los términos del artículo 1 de la ley 95 de 1890”. Invoca en su apoyo apartes de la sentencia del 16 de febrero de 2006 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado expediente 1344 y la sentencia de la misma sección del 11 de septiembre de 2003, expediente 14781 referentes al entendimiento del concepto de Fuerza Mayor respecto del cumplimiento de los contratos Estatales. 49 V. P. 126 y 127 del Alegato citado. 50 V. P. 127 del Alegato citado.

Al igual que la demora de la interventoría en la aprobación de los diseños de las obras de la séptima posición y de GSE todo lo cual también influyó en el cronograma de obras. Para explicar sus apreciaciones sobre la presencia de lluvias en la época de terminación del Hito 3, Opain pone de presente Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Considera: Está probada la demora incurrida por Opain en la entrega del Hito 3.

En efecto, las partes coinciden en afirmar que el plazo final de entrega del Hito 3 quedó señalado contractualmente para el 16 de noviembre de 2011 y que la entrega solamente se efectuó posteriormente. Igualmente, el Tribunal encuentra que las multas por el incumplimiento del cronograma contractual previsto para la entrega de las obras proceden solamente por el vencimiento de los plazos para la entrega de los Hitos.

Esta precedente afirmación encuentra apoyo inequívoco en las clausulas 1.37, 10 (literal m), 28, y la sección 11 del Apéndice D del Contrato (11.1) y en la cláusula 6 del otrosí No 3. En este sentido el numeral 1.37 del Contrato establece: “1.37 Cronograma de Obras “Es el cronograma de avance de obras que hace parte del Apéndice D (“Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión”) del presente Contrato de Concesión, y que deberá cumplir el Concesionario, de tal manera que los hitos señalados en el numeral 11.1 del Apéndice concluyan en los plazos previstos en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión”.

La clausula 28 del Contrato establece: “CLÁUSULA

28. CRONOGRAMA DE OBRAS “El avance de las Obras de Modernización y Expansión objeto de este Contrato, estará sujeto a una medición mensual por parte del Interventor y Aerocivil durante la Etapa de Modernización y Expansión, con el objeto de verificar que se esté cumpliendo con el Cronograma de Obras según lo establecido en la sección 11 del Apéndice D de este Contrato.

“El Concesionario deberá tener en cuenta que el cumplimiento de las demás obligaciones previstas en este Contrato y sus Apéndices, o en el Pliego y sus anexos, no lo eximirá de cumplir también con el Cronograma de Obras a que se refiere esta cláusula. Por lo tanto, el Concesionario deberá establecer cuidadosos mecanismos de planeación que le permitan coordinar debidamente sus actividades, con el objeto de cumplir a cabalidad con todas las obligaciones que adquiere en virtud del Contrato.

“Sin embargo, si durante la Etapa de Modernización y Expansión ocurriera alguna de las circunstancias a que se refiere la CLÁUSULA 4 del Contrato, se entenderá que el Cronograma de Obras se desplazará en un plazo igual al de la suspensión de las Obras de Modernización y Expansión.” La cláusula 63.6 establece: “63.6 Multas por el incumplimiento del Cronograma de Obras.

“Por no cumplir con el Cronograma de Obras previsto en la CLAUSULA 28, y en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, con el cumplimiento de la totalidad de las especificaciones técnicas previstas en el Contrato y sus Apéndices para cada Obra de Modernización y Expansión, se causará una multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Si pasaren más de seis (6) meses, sin que el Concesionario haya cumplido con esta obligación, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLÁUSULA 68 de este Contrato.” Así mismo la Clausula 6 del Otrosí No. 3 que modifica el numeral 11 del Apéndice D expresa: “Las Obras de Modernización y Expansión de la Concesión del Aeropuerto detalladas en el presente documento, deberán concluirse a más tardar el 31 de julio de 2014.

“Los proyectos de la Etapa de Modernización y Expansión han sido agrupados en ocho (8) hitos, los cuales cada uno tiene fechas obligatorias para la terminación de los mismos y fechas indicativas y no obligatorias para el inicio de las Obras….El no cumplimiento de los cronogramas de detalle presentados a la Interventoría Técnica, en ningún caso será causal de imposición de multas previstas en la cláusula 63, más si, la no entrega de las obras en la fecha final de cada hito.

El no cumplimiento de las fechas máximas de terminación establecidas para cada hito generará la causación de las multas previstas en el numeral 63.6 de la Clausula 63 del Contrato de Concesión”. Por otra parte, ello es corroborado por el testigo Alfredo Diazgranados, de la Interventoría Técnica según el cual “[…] el Contrato no prevé ninguna circunstancia de apremio […] sino al finalizar los Hitos […]” Es importante señalar que la cláusula 63.6 establece que no cumplir con el Cronograma de Obras previsto en la CLAUSULA 28, y en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, “con el cumplimiento de la totalidad de las especificaciones técnicas previstas en el Contrato y sus Apéndices para cada Obra de Modernización y Expansión, se causará una multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendario”.

Como se puede apreciar el Contrato hace referencia a cada Obra de Modernización, para señalar que deben cumplirse las especificaciones para cada una de ellas, pero no dispone que por cada obra se deba causar una multa, sino que esta se causa por no cumplir el cronograma de obras. El otrosí No 3 establece que el “no cumplimiento de las fechas máximas de terminación establecidas para cada hito generará la causación de las multas”.

Lo anterior conduce al Tribunal a descartar la aplicabilidad de las multas solicitadas por la interventoría y aprobadas por Aerocivil en relación con cada uno de los subproyectos: El Edificio del NTC; La plataforma lado aire del NTC; La zona de transferencia lado tierra del NTC y el Ground Service equipment contiguo a la misión americana y séptima posición en terminal de carga 1, para aplicar la multa sólo por un item Esta circunstancia –además- elimina la posibilidad de incurrir en non bis in idem51 Por lo anterior prospera la excepción de improcedencia de imponer multas por cada uno de los subproyectos contenidos dentro de un determinado hito contractual. 51 Loc.

Lat.: (i) Dos veces por la misma causa. (ii) En el derecho represivo señala que por una misma situación o quebrantamiento se puede imponer sanciones consecutivas, generalmente de multa, de naturaleza administrativa y de carácter penal […] (iv) Se usa frecuentemente en la locución negativa non bis in idem. Diccionario Hispanoamericano de Derecho, Grupo Latino de Editores Ltda., Tomo 1.

Colombia. p.p. 235 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 311 En lo referente a la multa atribuida a Opain por la demora en la entrega del Hito 3 es del caso analizar las siguientes perspectivas: Del Hito 3 no se hizo entrega dentro del plazo previsto y el desplazamiento del cronograma se produjo por hechos que OPAIN sostiene no le eran imputables, por lo que solicitó a Aerocivil la restitución del plazo por 42 días el 9 de noviembre de 2010 y de 14 días adicionales el 21 de diciembre de 2010 por circunstancias que adujo como de fuerza mayor o de caso fortuito.

Dichas solicitudes, según OPAIN, no fueron resueltas oportunamente por Aerocivil, en tanto que ésta afirma que sí lo fueron y que implicaron el rechazo de dicho plazo total. La orientación de Aerocivil se dirigió hacia la atribución de la multa, lo que se corrobora con la aprobación que ésta otorgó a las peticiones de la interventoría, sin que a juicio de la Aerocivil ello implique violación del debido proceso o pérdida de la debida confianza en la Administración ya que las normas del Convenio, le permitieron de todas maneras, a Opain pretender la decisión del juez natural del contrato, en este caso, el Tribunal Arbitral.

El Tribunal sobre este particular estima en primer lugar que de conformidad con la cláusula 63.20.1 el procedimiento para imposición de multas por parte del interventor procede “Cuando el Interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en esta cláusula, informará al Concesionario por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas que acrediten su existencia, y las razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del Contrato de Concesión”.

Así las cosas no es procedente iniciar el procedimiento antes de que se produzca el incumplimiento. Ahora bien, como se aprecia en el expediente, la Interventoria reconoció que había iniciado el procedimiento en forma prematura y le solicitó a la Aerocivil anular el procedimiento y procedió a iniciar nuevamente el procedimiento (JFA-A&C-0566- 10 de 2 de diciembre de 2010).

El tribunal no encuentra que el hecho de que se hubiera iniciado prematuramente el procedimiento previsto para las sanciones, pero que posteriormente la Interventoría rectifique el procedimiento y lo reinicie, viole los derechos del Concesionario. En efecto, no sobra recordar que en materia disciplinaria cuando se produce una irregularidad en el proceso lo que procede es declarar la nulidad y en tal caso se ordena reponer la actuación que dependa de la decisión declarada nula (artículo 145 de la ley 734 de 2002).

Por otra parte, en cuanto a la ausencia de respuesta sobre la solicitud de reposición del plazo, debe observarse que la Cláusula 5ª del Contrato contempla que en caso de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, el término del Contrato podrá suspenderse. Establece el contrato que la suspensión debe hacerse constar en actas suscritas por las partes.

Ahora bien, es claro que en virtud del deber de obrar de buena fe y en desarrollo de los principios generales la entidad que recibe una solicitud de suspensión del Contrato debe responder dicha solicitud. Sin Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 312 embargo, ello no implica que la falta de dicha respuesta implique que debe procederse como si se hubiera suspendido el Contrato por fuerza mayor, pues ni la ley ni el Contrato lo establecen así. Finalmente, dicha suspensión sólo procede si existió realmente fuerza mayor.

Por lo demás, como se observa en la comunicación JFA-A&C-0532-10 de 26 de noviembre de 2010 (folio 222 del Cuaderno No 3), la interventoría expreso su opinión a la Aerocivil y de ella le envió copia al Concesionario. Opain sostiene que las causas que llevaron a la afectación del plazo de entrega del Hito 3 y que hicieron imposible que éste se cumpliera en la fecha de terminación inicialmente pactada por causas no imputables a éste, son las siguientes: (i) Como causa principal las lluvias presentadas durante el tiempo de construcción, acreditada por los registros del Instituto de Hidrología. Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia (“IDEAM”);

(ii) la demora en la entrega del antiguo almacén de Aerocivil; (iii) la demora en la aprobación de los diseños de detalle respecto a las obras de la Séptima Posición y GSE por parte de Aerocivil y del Consorcio JFA A&C; y (iv) la falta de entrega de la oficina de la Secretaría de Sistemas Operacionales (el “SuperLey”) por parte de Aerocivil”.

Estas últimas de menor entidad, aunque se presentaron en la realidad de los hechos y contribuyeron al retraso de la iniciación de las obras del Hito 3. Sobre la fuerza mayor la doctrina ha señalado lo siguiente: “La jurisprudencia […] diferencia el caso fortuito de la fuerza mayor. Josserand distingue el primero de la segunda en los siguientes términos: el caso fortuito es un acontecimiento súbito que tiene su fuente en la explotación misma, que es inherente al funcionamiento, al empleo de la cosa.

Constituyen ejemplos, el estallido de una cubierta, de una llanta, o el de una caldera; el vuelco, la patinada de un automóvil, la rotura de una pieza de la máquina (v. gr. La biela de un automóvil o de una locomotora); el mal estado del camino, su construcción que impedía al conductor mirar hacia lo lejos; el incendio de origen interno, las averías del material, etc.

El caso fortuito carece de valor exoneratorio. La fuerza mayor, en cambio, se constituye por el elemento extraño, el hecho de origen externo, imprevisto, repentino, al cual es imposible oponer resistencia; la causa de este hecho es siempre exterior a la cosa, a su utilización o explotación; por ejemplo: la tempestad, la inundación, una tromba de agua, el estado de guerra, la invasión, el pillaje, la revolución, la rebelión, el hecho del príncipe, etc.

(como quiera que la prueba de la fuerza mayor implica la demostración de la causa del accidente, extraña al demandado y no imputable a éste […])52. 52 Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. (Obra revisada y actualizada por Alberto Tamayo Lombana) Vol. II, Parte I. Cuarta Edición, Editorial: Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, Colombia. 2011.

Pp. 176 - 177 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 313 Por su parte, el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 estatuye: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” En sentencia del 10 de noviembre de 2005 (Radicación número: 25000-23-26-000- 1994-00448-01 14392)de la Seccion Tercera el Consejo de Estado expresó: “La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato” “… “La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados”.

Así mismo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 23 de Junio de 2000 (Exp. 5475) “…el contratante reprochado puede beneficiarse de la exoneración por haberse materializado, en rigor, una fuerza mayor o caso fortuito, el que obviamente supone, es elemental, la ausencia de mediación de una culpa (art. 1604, Inc. 2o. del Código Civil, cabalmente interpretado), pues la referida fenomenología es expresión específica de una causa extraña, de insoslayable vocación liberatoria, tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, definida […] hecho que en el plano jurídico produce un resquebrajamiento de la relación - o vínculo - causal que, in radice, inhibe la floración de responsabilidad" Por consiguiente para que pueda invocarse una fuerza mayor es necesario que se acredite que existió un hecho irresistible e imprevisible que impidió el cumplimiento de la obligación, el cual no puede concurrir con culpa del deudor.

En efecto, es claro que si el deudor actuando diligente hubiera podido cumplir la obligación, el evento no es irresistible. Para el Tribunal resulta evidente que el periodo final de la construcción del Hito 3 estuvo comprendido dentro del periodo que se presentó el fenómeno natural de La Niña, el cual dio lugar a la declaratoria del estado de emergencia. A este respecto vale la pena hacer referencia a los decretos del Gobierno Nacional 4579 del 7 de diciembre de 2010 y 4580 de la misma fecha.

En el segundo (4580) se estima que en todo el territorio nacional han sobrevenido hechos que constituyen grave calamidad pública. Tales hechos son: “1.1. Que el fenómeno de La Niña ha desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010.

“1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del IDEAM. Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre.

“1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año, la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el lDEAM de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de La Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.

Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana.

“1.4. Que igualmente, de acuerdo al índice Multivariado ENSO- MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además, una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacifica.

“Este fenómeno, de acuerdo con lo previsto por el IDEAM, se podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como consecuencia precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada de lluvias de ese año. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 315 “…” Por otra en la declaración de César Felipe Rodríguez Parra53 se dijo: “En una comunicación de Opain del 9 de noviembre que tiene radicado 20101000002221 […] solicitó una restitución de plazo por 42 días; dentro de los argumentos que presentó Opain está el de fuerza mayor debido a que el nivel pluviométrico era absolutamente desbordado comparado con el previsible y eso afectó en particular la construcción de las estructuras de los edificios y […] las plataformas.

“Yo no soy técnico, pero lo que me contaban las personas técnicas era que si uno excava y deja preparado el terreno y llueve toca volver a excavar, esperar a que se seque, si ha excavado y puesto algo de concreto y llueve, el agua se lleva el concreto, entonces toca volver a hacerlo y esos reprocesos afectan sustancialmente el plazo para entregar las obras, entonces pedimos 42 días de plazo adicional sumado por el tema de las lluvias a otros asuntos relacionados con unas demoras en la aprobación de los diseños por parte de Aerocivil y la interventoría, unas demoras en la entrega del almacén de Aerocivil que estaba justo en la ruta crítica del edificio de carga que si no se entregaba a Aerocivil no se podía demoler y construir el otro edificio, y la demora en la entrega de otro edificio que es conocido como Super Ley, que era donde antes estaba una parte de Aerocivil, […] *** y solicitamos eso el 9 de noviembre. […] “Las otras obras de carga que son la zona de transferencia y consolidación, que es como un parqueadero de tractomulas que es donde llegan los camiones, bajan la carga y las pasan al terminal, la plataforma lado aire que es donde están parqueados los aviones en sus posiciones de parqueo y el GSE que es también una plataforma especial que es donde se parquean los equipos, eso significa *** como los equipos de apoyo en tierra, la descripción técnica de esas obras no se entregaron porque no estaban listas porque la lluvia no había dejado construir, entonces solamente se entregaron. […]” En segundo lugar, en relación con la correspondencia se encuentra en el expediente54 la comunicación 20101000002511 del 21 de diciembre de 2010, dirigida por Opain a Aerocivil, relativa al plazo para la entrega de obras Hito 3, en la que se lee: “Dado el efecto continuo que sobre el Hito 3 han seguido teniendo las imprevisibles, extraordinarias e irresistibles lluvias que asolan tanto el 53 Anteriormente abogado de Opain cuya declaración bajo juramento no fue tachada. 54 V. Exhibición de Documentos de Opain, (Cuderno de Pruebas No. 3, folio 3) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 316 territorio nacional, como el Aeropuerto El Dorado, cordialmente nos permitimos dar alcance a nuestra comunicación 2010000002221 del pasado 9 de noviembre de 2010, en el sentido solicitar a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (“Aerocivil”) la restitución de 12 días adicionales de plazo a los 42 días ya solicitados, para un total de 54 días.55 […]” “[…] Los hechos presentados en el mes de noviembre de 2010, representan una nueva afectación al plazo de ejecución de las obras relacionadas, y que impactan la terminación de las obras en el plazo de 42 inicialmente solicitado, afectación que tiene que ver con la imprevisible e irresistible lluvia presentada durante el mes de noviembre de 2010, asunto que además resulta ser de amplio conocimiento público con categoría de hecho notorio […] “[…] siguiendo la metodología utilizada […] y utilizando los registros publicados por TuTiempo.net, correspondientes a la Estación El Dorado 2220 (SKBO), Latitud 4.7, Longitud -74.13, Altura: 2.547, que se complementan hasta el mes de noviembre de 2010, los que están en la Tabla No. 01 adjunta muestran que en ese mes de noviembre de 2010 se registró una precipitación de 169.9 milímetros […] […] “Una vez ingresado este valor, en la Tabla No. 02 adjunta se relacionan los valores de las precipitaciones mensuales registrados en la zona del Aeropuerto durante 2010 y su comparación con los registros históricos presentados en los 37 años.

“Como se observa en esa Tabla, Noviembre de 2010 resultó ser el segundo de mayor pluviosidad en los 37 años anteriores de que se dispone registro en ese mes, y la precipitación registrada de 169.90 milímetros es un 88% superior a la media histórica. Ello implica a su vez que durante el periodo abril – noviembre del año 2010, se ha excedido en un 78% el promedio histórico, y las precipitaciones registradas solo han sido superadas en 4 distintas ocasiones durante los últimos 37 años, verificándose con ello que lo acontecido en ese periodo ha sido un hecho totalmente atípico y anormal que desborda los promedios históricos pluviométricos, como tal constituyentes de hechos absolutamente imprevisibles e irresistibles, así como de una alea anormal e impredecible para el Concesionario.” “[…] “[…] asunto […] desbordó cualquier capacidad de previsión y que indudablemente ha producido una especial afectación en la ejecución de la obra, pues la fecha de terminación de la segunda fase del Desarrollo de Carga, establecida desde el Apéndice D del Contrato y luego ajustada con 55 Subrayas son del texto transcrito.

“[…] En concreto, se presentaron en el mes al menos 12 días de fuertes lluvias, evidenciándose que para el caso de las plataformas, tanto del Lado Aire como del Lado Tierra, se presentaron 135 horas de lluvia en las jornadas del trabajo del mes, produciendo que tan solo se lograra ejecutar el 55% de la obra que se tenía programada […], es decir, se afectó la ejecución de la obra, un neto de 45% * 30 = 14 días a causa de las intensas lluvias, que es el tiempo neto impactado por causa de las altas precipitaciones registradas.

“[…] Algo similar ocurre con la ejecución del sub-proyecto Ground Service Equipment contiguo a Misión Americana y Séptima posición en Terminal de Carga 1, presentándose en dicho lugar el agravante que el alto nivel del canal recolector de agua de la Pista Sur del Aeropuerto ha ocasionado varias inundaciones en el lugar de los trabajos […] “[…] se enfatiza en la lamentable ola invernal que asola tanto el territorio nacional como al aeropuerto El Dorado, como un hecho constitutivo de fuerza mayor, como quiera que el propio Gobierno Central, así lo reconoció a través del Decreto 4580 de fecha de 7 de diciembre de 2010 mediante el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por razón de grave calamidad pública, el cual en su contenido califica dichas lluvias del Fenómeno de La Niña como de dimensiones “extraordinarias”, “imprevisibles” e “inusitadas” e “irresistibles” […] a lo anterior debe adicionársele que a más de tratarse de una norma suscrita por el titular de la cartera a la cual se encuentra adscrita la unidad administrativa especial, Aeronáutica Civil, un decreto nacional es un acto administrativo, como tal cobijado bajo la presunción de constitucionalidad de que trata la Carta Política que por ende da por probadas las lluvias […] “[…] De acuerdo con lo anterior, nuevamente solicitamos del Señor Director tener en cuenta estos nuevos hechos y causas no imputables a Opain por lo que consideramos procedente que Aerocivil restituya el plazo establecido para la entrega de las Obras y, en consecuencia, la fecha en que las mismas deban ser entregadas no sea el 26 de diciembre de 2010, como lo habían solicitado anteriormente, sino, el 9 de enero de 2011, es decir, un total de 56 días adicionales […]”56 Por otra parte, obra también en el expediente la comunicación de la interventoría JFA-A&C-0532-10 de 26 de noviembre de 2010 (folio 222 del Cuaderno Principal 56 Opain anexa a dicha comunicación las Tablas 01 y 02 y un CD con recortes de prensa relativos a la pluviosidad del mes de noviembre de 2010 y el Decreto 4580 de Diciembre 7 de 2010.

A tal efecto la interventoría hizo referencia a publicaciones de mayo, junio y julio de 2010 en las cuales se advierte sobre la llegada del fenómeno de la Niña. Señala entonces las fechas de terminación de las obras la primera de las cuales era el 6 de febrero de 2009 y la fecha de terminación del hito el 15 de noviembre de 2010. Así mismo analiza el desarrollo de cada una de las obras.

En tal sentido se refiere al Nuevo Terminal de Carga Fase II para indicar el desarrollo de la obra haciendo referencia a las actas de los comités de obra y las manifestaciones en ellas de la Interventoría en relación con el desarrollo de los trabajos, la entrega de la programación y demás documentos necesarios para iniciar la obra, la ausencia o bajo número de personal en la obra, la suspensión de trabajos, los atrasos que se producían en la obra, la falta de recursos para el avance de las obras, las solicitudes de la interventoría de incrementar el ritmo de los trabajos y los retrasos que se recuperaban.

Se observa que en el acta del comité No 96 de abril 27 de 2010 se hace referencia a la nueva programación como consecuencia de la firma del otrosi 3 y en ella la interventoría señala que por los cronogramas del edificio NTC fase 2 y terminal T2 se corre el riesgo de no entregar esos edificios en los plazos contractuales. Así mismo en el acta del comité 117 de septiembre 22 la interventoría señala que se empiezan a mostrar atrasos importantes y se expresa “El Concesionario informa que ha aumentado las jornadas de trabajo y mayores recursos de maquinaria y equipos, y que a pesar de las fuertes lluvias que se vienen presentando en las áreas de trabajo, esta totalmente seguro que con el plan de ataque y contingencia en proceso de implantación, las obras serán entregadas en las fechas contractuales establecidas en el otrosí 3 del Contrato de Concesión”.

En el acta del comité 118 del 28 de septiembre de 2010 el concesionario reitera que tiene la seguridad de que las obras se entregaran en las fechas contractuales. En el acta No 119 de octubre 5 de 2010 se hace referencia a los retrasos y se solicita incrementar jornadas de trabajo. El contratista manifiesta que cree que no son necesarias las jornadas extendidas y los dobles turnos, ya que considera que entregara los trabajos en las fechas contractuales establecidas.

Igualmente se hace referencia a diversas comunicaciones enviadas por la interventoría donde formulan observaciones al concesionario y en algunos casos requieren mas personal y señalan que la obra posiblemente no se entregará en los plazos previstos. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 319 En dicha comunicación se señalan entonces las causas del retraso a juicio de la interventoría y se concluye respecto de esta obra: “De lo anterior, la Interventoría Técnica considera, que una vez realizado el análisis de la información sobre los hechos que se presentaron en desarrollo de la obra, el siguiente es el balance de las tempos que afectaron negativamente el cronograma de la obra NTC-FASE 2: Tiempos perdidos por el concesionario Por inicio tardio de las obras 30 días Por suspensión sin motivo de las obras 10 días Por bajos rendimientos de obra 25 días Por compras y suministros extemporáneos 15 días Por inadecuados procedimientos constructivos 15 días Total| 95 días Igualmente se realiza un balance de los tiempos que no son imputables al Concesionario de la obra del NTC – fase 2 Tiempo perdido no Imputable al Concesionario en desarrollo de los trabajos:.

Entrega del Antiguo Almacen de Aerocivil 5 días (*) Lluvias 0 días (**) Total 5 días (**) (*)Como se anotó en el comité de obra No 84 da enero 20 de 2010, el Antiguo Almacén de la Entidad solo pudo ser entregado por la Aerocivil para su demolición, una vez OPAN S.A. entrego el edificio del Nuevo Almacén de la Aerocivil debidamente terminado para su ocupación; sin embargo la interventoría Técnica considera que deben ser otorgados cinco (5) días de prórroga al Concesionario por este concepto, debido a los traslados de los funcionarios y elementos de Aerocivil (**) Las lluvias no afectaron este frente de obra, debido a que con anticipación del inicio de la temporada invernal se cubrió el edificio con la teja cubierta, lo que permitió realizar las actividades de obra al interior del edificio en forma normal, sin que se vieran afectas éstas por las lluvias.

Igualmente en el Acta de Comité No 100 de mayo 25 de 2010 se hace referencia que se suspende la excavación por los fuertes aguaceros. En actas subsiguientes se señala que no se han realizado actividades en el parqueadero afectado. Igualmente se señalan atrasos. También hace referencia a las diferentes comunicaciones de la interventoría sobre el incumplimiento de especificaciones.

Finalmente se hace referencia a las causas de los retrasos a juicio de la interventoría de esta obra. “En consecuencia, la Interventoría Técnica considera, qua una vez realizados el análisis de la información sobre los hechos que se presentaron en desarrollo de la obra, el siguiente es el balance de los tiempos que afectaron negativamente el cronograma de la obra del Area de Transferencia del NTC - fase 2: Tiempos perdidos por el concesionario Por falta de atención oportuna para resolver dudas técnicas para la obra 30 días Por bajos rendimientos de obra 25 días Por compras y suministros extemporáneos 15 días Por inadecuados procedimientos constructivos 15 días Irregularidad en la implementación de planes de contingencia 10 días Total| 95 días “Igualmente se realiza un balance de los tiempos que no son imputables al Concesionario en la obra del Area de Transferencia del NTC – fase 2 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 321 “Tiempo perdido no Imputable al Concesionario en desarrollo de los trabajos:.

Total Lluvias 20 días “Por todo lo anterior, se deduce que los tiempos perdidos por el Concesionario en desarrollo de las obras, los cuales siempre fueron advertidos anticipada y Oportunamente par la Aerocivil y la Interventoría Técnica, con el propósito de que el Concesionario tomara los correctivos del caso, son considerablemente superiores a los no imputables a el por causas de las lluvias.

“En resumen, la Interventoría Técnica considera que los atrasos en la entrega de las obras de la zona de Transferencia NTC - Fase 2, son solo abonables al Concesionario, por lo que no hay meritos para conceder la prorroga solicitada”. Igualmente se refiere la interventoría a la plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment Carga.

Al respecto hace una relación de las manifestaciones de la interventoría en las actas del comité de obra, en las que se requiere la entrega de la programación, se advierte sobre la suspensión de trabajos, se hacen solicitudes de reinicio y se señalan los atrasos presentados. En ellas se indica que estarían llegando carpas para proteger las obras de las lluvias.

Igualmente se deja constancia de las solicitudes de la interventoría para incrementar el ritmo. Así mismo se deja constancia de que a pesar de las fuertes lluvias las obras serán entregadas en las fechas establecidas (Acta No 112). En el acta No 115 de septiembre 7 de 2010 el Concesionario expresa que las obras se han visto afectadas por las fuertes lluvias pero que ha dispuesto todos los recursos con el fin de entregar las obras dentro de los plazos establecidos.

En el acta No 119 del 5 de octubre de 2010 el Concesionario expresa que las lluvias presentadas han sido de las más intensas en las últimas décadas y han afectado la ejecución de los trabajos por lo que estima que estas obras no las podrá entregar dentro de los plazos contractuales establecidos. Igualmente la interventoría cita correspondencia enviada por ella en la que se señala que ha habido demora en la conexión de las bajantes de aguas lluvias lo que ocasionó la acumulación de aguas lluvias.

Finalmente hace referencia a las diferentes causas de los atrasos y concluye: “En consecuencia, la Interventoría Técnica considera, qua una vez realizados el análisis de la información sobre los hechos que se presentaron en desarrollo de la obra, el siguiente es el balance de los tiempos que afectaron negativamente el cronograma de la obra de la Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment Carga: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 322 “Tiempos perdidos por el concesionario Por inicio tardío de las obras 13 días Por demoras en dar soluciones técnicas para la obra 10 días Por bajos rendimientos de obra 25 días Por compras y suministros extemporáneos 15 días Por inadecuados procedimientos constructivos 5 días Irregularidad en la implementación de planes de contingencia 10 días Total| 78 días “Igualmente se realiza un balance de los tiempos que no son imputables al Concesionario en la obra del Area de Transferencia delConcesionario2 (sic) “Tiempo perdido no Imputable al Concesionario en desarrollo de los trabajos:.

“En resumen, la Interventoría Técnica considera que los atrasos en la entrega de las obras de la Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment Carga, son solo abonables al Concesionario, por lo que no hay méritos para conceder la prorroga solicitada”. Se refiere también la interventoría al Ground Equipment contiguo a la Misión Americana y séptima posición del Terminal de Carga 1.

Alude a las manifestaciones de la interventoría en las diversas actas de comité de obra, en las que se expresa que no se realizaron actividades, a los atrasos presentados y a las solicitudes de agilización. Igualmente se refiere a la correspondencia y a los hechos que considera determinaron el atraso y concluye: “En consecuencia, la Interventoría Técnica considera, qua una vez realizados el análisis de la información el siguiente es el balance de los Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 323 tiempos para las obras de Ground Equipment contiguo a Misión Americana y séptima posición del Terminal de Carga 1: Tiempos perdidos por el concesionario Por inicio tardío de las obras 4 días Por inactividad en los frentes de trabajo 10 días Por bajos rendimientos de obra 5 días Por ajustes a sus propios diseños 5 días Irregularidad en la implementación de planes de contingencia 10 días Total| 34 días Igualmente se realiza un balance de los tiempos que no son imputables al Concesionario en la obra del Area de Transferencia del NTC – fase 2 (sic) Tiempo perdido no Imputable al Concesionario en desarrollo de los trabajos:.

Total Lluvias 24 días “Por todo lo anterior, se deduce que los tiempos perdidos por el Concesionario en desarrollo de las obras, los cuales siempre fueron advertidos anticipada y Oportunamente par la Aerocivil y la Interventoría Técnica, con el propósito de que el Concesionario tomara los correctivos del caso, son considerablemente superiores a los no imputables a ellos, por causas de las lluvias”.

Por otro lado, se refiere la interventoría a la demolición del Almacén de la Aerocivil que invoca el Concesionario como fundamento para solicitar la restitución de plazos, hace referencia al acta No 84 de enero 20 de 2010 y concluye que no son culpa del concesionario las pérdidas de tiempo por un periodo de cinco días de los 37 que mostraba de atraso la programación. También se refiere a la demora en la disponibilidad del terreno y señala que el desalojo de materiales terminó el 24 de agosto de 2010 la iniciación de los trabajos fue programada para el 19 de octubre e iniciada el 11 de octubre de 2010.

Así mismo se pronuncia la interventoría sobre la invocada demora en la aprobación de diseños, frente a lo cual manifiesta que realizó oportunamente las observaciones de los mismos con sujeción al contrato de concesión y que la regla de la cláusula 8ª del otrosí 3 solo se aplica a las obras del terminal 2 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 324 Se refiere igualmente a la no entrega de la oficina de sistemas operacionales (Superley) y señala que la misma no estaba determinada como prerrequisito para la construcción de la obra Ground Service Equipment.

Agrega que el concesionario debió prever mecanismo para trasladar al personal de la misión americana. De todo lo expuesto resulta para el Tribunal que si bien se presentó un evento extraordinario, como fueron las fuertes lluvias, no está acreditado en el expediente que el mismo tenga el carácter de fuerza mayor, en la medida en que no se probó que tal evento haya sido la causa para que el concesionario no haya entregado las obras correspondientes al Hito 3 en la fecha pactada.

No sobra señalar que en la medida en que la obligación del Concesionario era de resultado, el no cumplimiento en la fecha prevista lo hace responsable a menos que demuestre la fuerza mayor con todos los elementos que la integran. Por consiguiente, no prospera la excepción de Excepción de configuración de fuerza mayor o caso fortuito y culpa de la Aerocivil respecto de la entrega de las obras que conforman el hito 3.

Por lo expuesto, el Tribunal accederá a la Pretensión Primera de Aerocivil literal k, sobre el incumplimiento de Opain a la obligación de entregar oportunamente las obras correspondientes al Hito 3, por lo que declarará que la multa correspondiente se ha causado y condenará a OPAIN a pagar la suma de $6.377.760.000.oo, de acuerdo con el cálculo de la perito contable. 1.1.13 Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las instalaciones del edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I. En la pretensión primera de su demanda, la Aerocivil solicita se declare que la demandada incumplió el contrato en lo que se refiere a “Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las instalaciones del edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

A tal efecto, en los hechos 178 y siguientes de la demanda, la convocante señaló que el 9 de noviembre de 2010 el interventor técnico le informó a la AEROCIVIL que OPAIN no había corregido la totalidad de los desperfectos reportados con posterioridad a la suscripción del Acta de Verificación Parcial del Edificio NTC Fase I en el plazo que había sido previsto por la entidad para esos efectos (50 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 325 días calendario contados a partir del 31 de agosto de 2010).

Específicamente, no habían sido reparados y atendidos los problemas relacionados con los charcos de agua en el asfalto del parqueadero, los hundimientos de adoquín de andenes y las fisuras y pintura final de las fachadas. Por ende, solicitó dar aplicación a la multa establecida en la cláusula 63.9 del contrato de concesión. El 25 de noviembre de 2010 OPAIN objetó la decisión del interventor técnico, y el 7 de diciembre de 2010, el interventor técnico ratificó su posición. El 9 de diciembre de 2010 la AEROCIVIL consideró procedente la imposición de la multa.

Luego, el 21 de diciembre de 2010, OPAIN reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. Hace referencia la convocante a las disposiciones contractuales y agrega que es pertinente la aplicación de la sanción por el incumplimiento de las especificaciones, pues el Concesionario no cumplió con ellas en relación con las instalaciones del edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I, en la forma y tiempo debidos.

Advierte que no es cierto que las especificaciones no cumplidas fueran simples “remates de obra” o “postventas”, diferenciación tenue que no trae el contrato y que, en la práctica, conduciría a soslayar las obligaciones contractuales del Concesionario en esta materia. Por su parte, la convocada expresó que OPAIN atendió de manera diligente los requerimientos efectuados por la Interventoría y la AEROCIVIL, respecto de los desperfectos menores identificados en el NTC Fase 1.

Al efecto, atendió y reparó los apozamientos presentados en el asfalto del parqueadero, así como los hundimientos del adoquín de los andenes y realizó la pintura de las fachadas y arreglo de fisuras que fueron detectados con posterioridad al Acta de Verificación. Precisa la convocada respecto de las fisuras que estas se fueron corrigiendo en la medida en la que se fueron presentando, como consecuencia del proceso de asentamiento del edificio, lo que no puede dar lugar a un incumplimiento.

Con relación a los apozamientos, OPAIN realizó un fresado del pavimento existente y la colocación de carpeta asfáltica, trabajos que fueron concluidos el 17 de noviembre de 2010 Respecto de los hundimientos del adoquín de andenes, OPAIN procedió a realizar una intervención profunda (80 cms) para compactar el material en capas de 7 a 10 cms, actividades que fueron efectivamente concluidas el 5 de noviembre de 2010.

Por todo lo anterior concluye que no ha habido incumplimiento imputable a OPAIN. Advierte que los remates de obra no deben dar lugar a la imposición de multa alguna, pues dada su característica de obras menores, no tienen la magnitud necesaria para que deban ser asumidas como un incumplimiento, pues se sobreentiende que la obra como tal ya fue entregada.

Sobre el particular considera el Tribunal: Al contestar la demanda OPAIN aceptó las afirmaciones hechas por la convocante en cuanto que el Interventor había formulado observaciones a OPAIN y que ésta había objetado el proceso de imposición de multa, con base en las siguientes consideraciones: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 326 “Si bien es cierto que el Acta de Verificación del NTC Fase 1 fue suscrita el 14 de diciembre de 2009 y que, en virtud del continuo proceso de revisión de obras entregadas por parte de la Interventoría Técnica y de AEROCIVIL, se solicitó realizar una serie de ajustes menores, tales ajustes no tienen la suficiente entidad como para constituir un incumplimiento a las Especificaciones Técnicas.

Estos ajustes menores, denominados también postventas, fueron consignadas en unos documentos llamados “Actas de Revisión Realizadas por Supervisión AEROCIVIL Edificios Entregados – Edificio NTC” y no son otra cosa que simples remates de obra.” A este respecto observa el Tribunal que a folio 362 del Cuaderno de Pruebas No 3 se encuentra el Acta de Revisión Realizada por Supervisión AEROCIVIL Edificios Entregados Edificio NTC del 21 de octubre de 2010, en la cual se verifica el estado de correcciones adelantadas por el Concesionario OPAIN en la cual aparece los tres defectos a los que se ha hecho referencia, esto es: apozamiento de agua, problemas con el adoquin y fisuras.

En acta de revisión del 5 de noviembre de 2010 (folio 387 Cuaderno de Pruebas No 3) en que actúan el consorcio y la interventoría se señala “corregir evidencia en el asfalto de apozamiento de agua”, por el contrario aparece corregido nivelar el adoquin. En cuanto a fisuras se señala “Falta resanar algunas fisuras sobre la fachada norte y terminación de la pintura respectiva, lo cual se ha vendió realizando, pero no se ha finalizado puesto que la edificación se encuentra dentro del normal período de asentamientos, en medio de un predecible comportamiento de consolidación …” Igualmente en comunicación 20101000002551 de 21 de diciembre de 2010 OPAIN objetó la causación de la multa y expresó (folio 378 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3): “ (i) no se cumplen los requisitos de la Cláusula 63.9 del Contrato de Concesión, ya que la supuesta falta de corrección de los desperfectos no se puede considerar como un incumplimiento de OPAIN de las Especificaciones Técnicas;

(ii) no hay incumplimiento alguno por parte de OPAIN, puesto que se han atendido diligentemente todos los remates de obra o postventas que la Interventoría Técnica y la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (“AEROCIVIL”) han detectado en relación con el NTC Fse 1; y (iii) la imposición de la multa solicitada por la Interventoría Técnica y confirmada por AEROCIVIL contrariaría el principio de proporcionalidad, porque el cumplimiento que se intenta apremiar con la imposición de la multa ya se presentó. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 327 “Respecto de los apozamientos presentados en el asfalto del parqueadero, reiteramos que OPAIN procedió a realizar un fresado del pavimento existente y la ejecución de una carpeta asfáltica, para así dar una nueva pendiente sin que se presenten apozamientos de agua.

Estos trabajos finalizaron el 17 de noviembre de 2010. “Sobre los hundimientos del adoquín de andenes, cabe recordar que OPAIN atendió de manera inmediata a las observaciones de la Interventoría Técnica, haciendo una intervención profunda (80 cms) en la cual se compactó el material conformante en capas de 7 a 10 cms. Estas actividades concluyeron el 4 de noviembre de 2010 y fueron aprobadas por la Interventoría Técnica el 5 de noviembre de 2010.

“Por último, en relación con el arreglo de fisuras y pintura final de las fachadas, OPAIN ha venido reparando las fisuras que se han venido presentando, pero debido al proceso normal de asentamiento del edificio han aparecido nuevas fisuras que OPAIN no ha desatendido en ningún instante. Este hecho es de conocimiento de la Interventoría Técnica, quien además en el Acta de Revisión Realizada por Supervisión AEROCIVIL Edificio Entregados – Edificio NTC (punto 96) del 5 de noviembre de 2010, reconoce que “falta resanar algunas fisuras sobre la fachada norte y terminación de la pintura respectiva, lo cual se ha venido realizando, pero se ha finalizado puesto que la edificación se encuentra dentro del normal período de asentamientos, en medio de un predecible comportamiento de consolidación primaria.

“Teniendo en cuenta lo anterior, no se cumple lo dispuesto en la Cláusula 63.9 del Contrato de Concesión…” En comunicación de la interventoría del 7 de diciembre de 2010 (Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 400) se señala que la AEROCIVIL de común acuerdo con el Concesionario el 31 de agosto de 2010 le concedió al Concesionario el plazo de cincuenta (50) días calendario contado a partir del 31 de agosto de 2010, para corrección de los desperfectos.

En esa comunicación se señala: “Los defectos que a continuación se relacionan son desperfectos detectados con posterioridad al Acta de Verificación indicada anteriormente, que efectivamente no impedían por ser menores, la prestación del adecuado y buen servicio de tales obras, que en efecto se encontraban terminadas, pero que no por esa circunstancia dejan de ser importantes dentro del contexto general del Contrato de Concesión, porque finalmente afectan la imagen y estética de las obras entregadas y recibidas, en algunas ocasiones pueden afectar la funcionalidad de las mismas, y de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 328 cualquier forma, en todos los casos, la indefinición de esas adecuaciones generan incomodidades al personal de la(s) entidad(es) que utilizan la edificación, por cuanto deben soportar continuamente la realización de actividades menores de obra, que no dejan de generar ruido, partículas, olores, riesgos menores a mayores de accidentes lacerantes en los espacios intervenidos y cierres parciales de espacios para realizar las adecuaciones, con los correlativos riesgos a nivel de salud ocupacional y molestias que dichas actividades acarrean para los trabajadores que se desempeñan en esas instalaciones.

“Lo anterior no implica en efecto que se hayan recibido obras no terminadas, ni que estas no puedan ser utilizadas por sus tenedores, pero si implica que el Concesionario debe corregir una serie de defectos, y que para ello debe observar un plazo de manera que los trabajos inherentes a las adecuaciones de los desperfectos detectados no se prolonguen” (se subraya).

Desde este punto de vista se observa que el Contrato dispone en su cláusula 27.2 lo siguiente: “27.2. Verificación de las obras “Para el recibo de las Obras de Modernización y Expansión, el Concesionario entregará a Aerocivil y al Interventor, antes del vencimiento del plazo máximo previsto para la culminación de cada una de las Obras de Modernización y Expansión, la descripción técnica de la Obra de Modernización y Expansión a ser entregada, con la información contenida en el numeral 36.1 de la CLÁUSULA 36 del presente Contrato de Concesión, la cual deberá estar actualizada para el momento de la terminación de la obra.

“Una vez entregada la descripción técnica de la Obra de Modernización y Expansión, Aerocivil y el Interventor tendrán un plazo máximo de veinte (20) Días para aprobar la Obra de Modernización y Expansión y/o para formular las solicitudes de corrección o complementación de las obras si no cumplen con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión o con las Especificaciones Técnicas de Diseño, o con cualquier otra estipulación de este Contrato, sus anexos o Apéndices.

“Si el Interventor y Aerocivil manifiestan su conformidad con las Obras de Modernización y Expansión ejecutadas por el Concesionario, o si guardan silencio por el término establecido en el inciso anterior, el Concesionario, el Interventor y Aerocivil, procederán a la suscripción del Acta de Verificación de las Obras de Modernización y Expansión correspondientes.

“Una vez adecuadas las Obras de Modernización y Expansión, procederán el Interventor, el Concesionario y Aerocivil, a suscribir el Acta de Verificación de la(s) Obra(s) de Modernización y Expansión correspondiente(s). “27.2.2. Desperfectos detectados con posterioridad al Acta de Verificación. La suscripción del Acta de Verificación por parte del Interventor y de Aerocivil se hace sin perjuicio de las obligaciones de resultado que asume el Concesionario mediante la suscripción del presente Contrato de Concesión. Por lo tanto, el Concesionario tendrá la obligación de reparar –a su completo costo– cualquier desperfecto que surja de las Obras de Modernización y Expansión aún después de suscrita el Acta de Verificación, independientemente de la causa que diera origen al desperfecto, salvo en el caso en que se tratare de causas imputables a Aerocivil.

“En el caso en que los desperfectos en las Obras de Modernización y Expansión tuviesen origen en fallos en su ejecución, pero que permanecieron ocultos al momento de la suscripción del Acta de Verificación, Aerocivil ordenará la adecuación de las Obras de Modernización y Expansión, y fijará el plazo para la realización de dicha adecuación. “Si el Concesionario no efectuare la adecuación de las Obras de Modernización y Expansión en el plazo señalado por Aerocivil, se causarán las multas consagradas en el numeral 63.9 de la CLÁUSULA 63 de este Contrato.” (se subraya) Por su parte la cláusula 63.9 del Contrato dispone lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 330 “63.9.

Multa por incumplimiento en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión o en las Especificaciones Técnicas de Diseño. “Si durante la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión el Concesionario incumple las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión contenidas en el Apéndice D del presente Contrato, o las Especificaciones Técnicas de Diseño contenidas en el Apéndice E, cuando fueren aplicables, se causará una multa diaria de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Esta misma multa se causará, si vencido el plazo para remediar desperfectos en las Obras de Modernización y Expansión con origen en fallos en su ejecución, pero que permanecieron ocultos al momento de la suscripción del Acta de Verificación, el Concesionario no hubiere adecuado tales Obras de Modernización y Expansión a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión contenidas en el Apéndice D del presente Contrato, o a las Especificaciones Técnicas de Diseño contenidas en el Apéndice E, según corresponda.” Desde esta perspectiva observa el Tribunal que el contrato claramente contempla que cuando el Concesionario incumple las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión contenidas en el Apéndice D del presente Contrato, o las Especificaciones Técnicas de Diseño contenidas en el Apéndice E, se causan las multas pactadas hasta cuando el Concesionario demuestre que ha tomado las medidas necesarias y suficientes para corregir el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor y de AEROCIVIL.

De acuerdo con el texto contractual estas multas se causan también durante el plazo adicional que se haya otorgado. Sin embargo, cuando se examina la regulación que el Contrato contempla para los desperfectos que aparecen después del Acta de Verificación se encuentra que de conformidad con el mismo las multas sólo se causan cuando “vencido el plazo para remediar desperfectos en las Obras de Modernización y Expansión con origen en fallos en su ejecución, pero que permanecieron ocultos al momento de la suscripción del Acta de Verificación, el Concesionario no hubiere adecuado tales Obras… “.

Por consiguiente, en este caso la multa sólo puede causarse a partir del vencimiento del plazo previsto para el efecto. Por consiguiente, como no se corrigieron dentro del plazo los defectos señalados, no prospera la excepción de inexistencia de incumplimiento en relación con las Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 331 especificaciones técnicas y de mantenimiento del Nuevo Terminal de Carga NTC – Fase I e improcedencia de la condena solicitada Por otra parte, como ya se dijo, las multas deben ser proporcionales, por lo cual en caso de manifiesta desproporción deben ser reducidas.

En el presente caso observa el Tribunal, en primer lugar, en lo que se refiere a las fisuras por asentamiento, que en el acta de revisión del 5 de noviembre de 2010 (folio 387 Cuaderno de Pruebas No 3) se hizo referencia a ellas y se señaló que no se había finalizado “puesto que la edificación se encuentra dentro del normal periodo de asentamientos, en medio de un predecible comportamiento de consolidación …”.

Si las fisuras que se han presentado corresponden a un predecible comportamiento de consolidación y adicionalmente OPAIN ha venido atendiéndolas, es claro que no procede una multa por ese concepto, en la medida en que no se trata en puridad de un incumplimiento por parte de OPAIN. Por lo que se refiere a los problemas presentados por los charcos de agua y los adoquines, ciertamente se trata de defectos que como lo señaló la Interventoría son obras menores que no afectan la prestación del adecuado y buen servicio de tales obras, si bien la Interventoría señala que son importantes por las razones que expresa.

Ahora bien, en su dictamen la perito contable calculó el valor de la Multa en $1.489.380.000, desde el 9/11/2010 y hasta el 1/4/2011 (141 días). Desde esta perspectiva, para el Tribunal es claro que la multa es desproporcionada frente al carácter de los defectos que se advierte, pues son defectos menores que ninguna transcendencia tienen frente al monto de la multa, que evidentemente esta establecido frente a incumplimientos que realmente afectan el funcionamiento del edificio.

Por ello considera el Tribunal que en este caso la multa se debe reducir al valor de tres salarios mínimos por cada día de retardo, que es la multa mínima que contempla el contrato. Por consiguiente, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió el Contrato en relación con “Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las instalaciones del edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I” y que se causó la multa respectiva en un monto de $223.407.000 1.1.14 Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con el edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase II.

A tal efecto, en los hechos 183 y siguientes de su demanda la convocante señaló que el 13 de diciembre de 2010, el interventor técnico le informó a OPAIN que el edificio del Nuevo Terminal de Carga Fase II no cumplía con la totalidad de las especificaciones técnicas contractuales y con los diseños aprobados. Adicionalmente, se indicó que tampoco se cumplía con la implantación y/o puesta en funcionamiento de algunos de los sistemas especiales informáticos o mecánicos, por lo que el Concesionario debía pagar la multa contractualmente prevista en las cláusulas 63.9 y 63.10 del contrato.

OPAIN objetó la decisión del interventor técnico. Así mismo, el 7 de enero de 2011, AEROCIVIL consideró procedente la imposición de la multa. Agrega la convocante en su alegato que está probado que el Concesionario no cumplió con las aludidas especificaciones en relación con el edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase II, en la forma y tiempo debidos, de manera que debe condenársele a pagar la multa que se aplicó y en la cuantía determinada en los documentos de soporte correspondientes.

Advierte que no es cierto, como lo afirma OPAIN, que las especificaciones no cumplidas fueran simples “remates de obra” o “postventas”, diferenciación tenue que no trae el contrato y que, en la práctica, conduciría a soslayar las obligaciones contractuales del Concesionario en esta materia. Tanto es ello así, que ni siquiera pudo subsanar las deficiencias encontradas por el interventor en un plazo breve.

Así mismo afirma que tampoco es cierto que en ninguno de esos edificios se requirieran los aludidos sistemas. Finalmente, el hecho de que se hubieren subsanado las deficiencias en el plazo indicado por el interventor no impide aplicar la multa. Al contestar la demanda la demandada aceptó como ciertas las comunicaciones del interventor, asi como las de OPAIN y las de AEROCIVIL, pero en todo caso señaló que había objetado dicha sanción. Igualmente manifestó que OPAIN cumplió con la entrega del edificio del Nuevo Terminal de Carga NTC Fase II, para lo cual se había ajustado a las Especificaciones Técnicas, y también realizó las actividades necesarias para corregir los pequeños imperfectos o remates de obra.

Agregó que los incumplimientos a que se refiere la AEROCIVIL y la Interventoría se relacionan directamente con remates de obra, y no con incumplimiento a las Especificaciones Técnicas. Advierte que OPAIN le solicitó a la Interventoría la aprobación del fabricante que suministraría e instalaría la sustancia contra incendios mediante rociamiento, sobre la cual se pronunció favorablemente en comunicación de 23 de septiembre de 2010.

Sin embargo, extrañamente, con posterioridad consideró que su aplicación no era procedente. Por lo demás, se trata de remates de obra, las cuales conforme a la jurisprudencia arbitral no Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 333 pueden dar lugar a la imposición de multas, pues se escapan de la lógica de proyectos de gran envergadura como el de nuestro caso.

Sobre el particular observa el Tribunal: A folios 406 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 3 obra la comunicación del 13 de diciembre de 2010 de la interventoría en cuyo anexo se destacan los diferentes elementos respecto de los cuales la interventoría considera que no se cumplieron las especificaciones del Contrato. Por otra parte, en su comunicación del 7 de enero de 2011 dirigida a la AEROCIVIL (folio 490 del Cuaderno 3) la interventoría precisó: “Las falencias encontradas no eran de menor significación, no eran ‘ajustes y remates de obra’ sino, como lo consagró en documento de observaciones la Interventoría Técnica, el incumplimiento era evidente.

La Interventoría recogió las observaciones en los informes técnicos de sus profesionales y en el material fotográfico que demuestra que a la fecha de vencimiento del plazo, se encontraban en obra una legión de más de trescientos (300) operarios realizando múltiples labores, que no eran de simple remates, y prueba de ello es que hasta la fecha no han culminado esas tareas a las que califica con generosidad OPAIN S.A. ‘como puntos menores’ y defectos ´como huellas de dedos por el proceso de instalación’.

“Hasta la fecha es evidente que, en más de cuarenta y cinco (45) días trabajando los subcontratistas, no han podido culminar la obra, que era su obligación entregar completa y totalmente acabada el 15 de noviembre de 2010. Ese hecho que es real y verificable, que se encuentra contenido en nuestros informes dados a conocer al Concesionario y a la Aeronáutica Civil dentro del proceso de verificación, son inocultables a la luz del día; sin embargo Opaín S.A. quiere ocultar o minimizar esa realidad invocando una laudo arbitral que nada tiene que ver con la realidad de los hechos del Contrato de Concesión del Aeropuerto.

De donde la afirmación de OPAIN S.A de que han cumplido cabalmente sus obligaciones contractuales del Nuevo Terminal de Carga Fase II es contraria a la verdad y realidad de los hechos” En oficio del 11 de enero de 2011 (a la que se refiere la AEROCIVIL en comunicación del 7 de enero de 2010, año que es equivocado porque en ella se citan comunicaciones de diciembre de 2010, folio 498) el interventor precisó que la multa prevista por el numeral 63.10 era aplicable en cualquier caso en que se incumplieran las condiciones requeridas para la implementación de cualquiera de los sistemas informáticos o mecánicos, sin que se requiera que se tratara de sistemas especiales.

A este respecto señala que la sección 6.1 del apéndice 2 hace referencia una serie de sistemas que deben implementarse para esas fases Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 334 del desarrollo de carga y las especificaciones del edificio contemplan sistemas de ventilación y agua, por lo que la multa es aplicable.

Por otra parte en su dictamen técnico el perito señaló: “Para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase 2 o TC3, se presentaron objeciones en lo relativo a la cláusula 50 del Contrato de Concesión 6000169 OK., incumpliendo con las especificaciones técnicas de diseño y el cronograma como se verifica en el Documento Nº1 (informe anexo del Estado cumplimiento de Especificaciones Técnicas NTC FASE II) del Consorcio JFA – A&C solicitando corregir los hallazgos, tal como lo confirmó AEROCIVIL (correspondencia cruzada entre las partes).

Así mismo en las otras acciones (Actas de Comités de Obra, informes de no conformidades con hallazgos de formatos de evaluación espacio por espacio, registros fotográficos, otorgamiento de plazo adicionales, se constatan las diferencias porque no cumplían a cabalidad con las especificaciones técnicas de diseño e implementación de alguno de los sistemas informáticos o mecánicos) de la interventoría técnica Consorcio JFA – A&C, desde noviembre 9 del 2010 hasta Abril 1 del 2011.

“OPAÍN S.A., cumplió con las especificaciones técnicas de diseño en el Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase 2, en marzo 30 del 2011, con la verificación del cumplimiento a las exigencias contractuales, cuando se realizaron las actividades de obra completando faltantes con los ajustes a los detalles respecto a las especificaciones técnicas de diseño previstas en el contrato, en relación con el edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase 2 o TC3, incluyendo el inicio de la elaboración de los diseños definitivos para cumplir a cabalidad con la implementación del sistema de control de accesos (que corresponde alguno de los Sistemas Especiales Informáticos o Mecánicos, con mora en la iniciación para la presentación de los diseños de detalle y construcción del control de acceso peatonal y vehicular) del Desarrollo de Carga.

“La interventoría técnica verificó el inicio por parte del Concesionario OPAÍN S.A., de los estudios y diseños para la construcción del control de acceso vehicular, el treinta (30) de marzo del 2011 (oficio de OPAÇIN S.A., No 20113000005791 de marzo 30 de 2011 fecha en la cual finaliza el incumplimiento). “Consecuentemente para la entrega del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase 2 o TC3, mediante la comunicación JFA-A&C-0190 de abril 14 del 2011 y el oficio JFA – A&C-0192 de abril 14 del 2011 (ver oficios en los anexos), se verifica y notifica con los siguientes sub-proyectos del Desarrollo de Carga (confirmado en Acta de Comité 152 de junio 14/11 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 335 );

Plataforma Lado Aire; Ground Service Equiment; Zona de Transferencia; y, Consolidación de Carga”. (se subraya) Desde esta perspectiva observa el Tribunal que como se puede apreciar en la comunicación del 13 de diciembre de 2010 de la interventoría, en este caso existieron numerosos reparos técnicos a la entrega. Dichos reparos requirieron un considerable tiempo para su corrección lo que indica que no se trataba de algunos pequeños detalles, y por el contrario, como lo expresa AEROCIVIL comprometían la funcionalidad del edificio (folio 516 del cuaderno no 3).

Por consiguiente considera el Tribunal que debe aplicarse la multa señalada para el incumplimiento de las especificaciones técnicas. El valor de esta multa según la perito es de $1.128.880.000 desde el 13/12/2010 y hasta el 1/4/2011 (106 días) Por otra parte, en cuanto a la aplicabilidad de la multa en relación con los sistemas, observa el Tribunal que dicha multa está contemplada en la cláusula 63.10 del Contrato, en la que se dispuso: “63.10 Multa por incumplimiento en la implementación de Sistemas Si el Concesionario incumple las condiciones requeridas para la implementación de cualquiera de los sistemas informáticos o mecánicos, contenidas en la CLAUSULA 31, el Apéndice D, en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, en las Especificaciones Técnicas de Diseño, en las Especificaciones Técnicas de Operación o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato, se causará una multa diaria de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha implementado correctamente el sistema correspondiente. Si pasaren más de tres (3) meses sin que se hayan tomado las medidas a que se refiere este numeral, o si hubiere transcurrido el plazo fijado por el Interventor o por AEROCIVIL al Concesionario sin que se hayan obtenido los resultados exigidos por el Interventor, AEROCIVIL podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de este Contrato.

Ahora bien, en las especificaciones técnicas contenidas en el Apéndice D se expresó: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 336 “6.1 Nuevo Terminal de Carga (NTC) “… “6.1.2 Sistemas Mecánicos “Se proveerá un sistema de ventilación y aire acondicionado (VAA) ajustado a las necesidades de las áreas descritas anteriormente.

El nuevo (VAA) deberá ser integrado con el sistema proporcionado en el Terminal de Carga 1. Todos los demás sistemas mecánicos necesarios para atender las necesidades de las áreas comunes y de los espacios cuya tenencia fue entregada, incluyendo el suministro de agua y de alcantarillado, deberán ser suministrados por el Concesionario.

El Concesionario proveerá también un sistema de protección contra incendios, de manera que cumpla con las leyes de Colombia y con los códigos de construcción IBC 2003 para espacios públicos y para espacios cuya tenencia haya sido entregada. “6.1.3 Sistema Eléctrico “Se proveerán las instalaciones necesarias que permitan el suministro de energía al edificio de acuerdo con las necesidades de los Tenedores de Espacio.

Se deberá implementar un sistema de alarma contra incendios para cumplir con los requerimientos de las leyes Colombianas y con los códigos de construcción IBC 2003 para espacios públicos y espacios cuya tenencia haya sido entregada”. Como se puede observar, el Apéndice D del Contrato contempló expresamente un Sistema Mecánico para el Nuevo Terminal de Carga, por lo cual puede entenderse que dicho sistema queda incluido en la multa contemplada en el numeral 63.10.

Lo anterior porque como se puede apreciar la cláusula contractual hace referencia a los sistemas informáticos o mecánicos incluidos en las especificaciones. Como quiera que está acreditado que el sistema no se implementó oportunamente, debe aplicarse la multa correspondiente. Por consiguiente, no prospera la excepción de inexistencia de incumplimiento en relación con las especificaciones técnicas y de mantenimiento del Nuevo Terminal de Carga NTC – Fase II e improcedencia de la condena solicitada En sus aclaraciones la perito calculó dicha multa, de acuerdo con las indicaciones de la convocante, en un monto de $1.128.880.000 desde el 13/12/2010 y hasta el 1/4/2011 (106 días) Por consiguiente, el Tribunal declarará que OPAIN incumplió las obligaciones del Contrato en relación con “Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 337 contrato en relación con el edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase II”, que por consiguiente se causó una multa de 1.128.880.000 y se condenará al pago de la misma. 1.1.15 Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II.

En el ordinal n de la pretensión primera de su demanda, la Aerocivil solicitó que se declarara que la demandada incumplió el contrato en relación con Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

A tal efecto, en los hechos 193 y siguientes de su convocatoria la convocante se refirió al incumplimiento por el Concesionario de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en relación con la zona de transferencia y consolidación de carga. A tal efecto señaló que el 13 de enero de 2011 el interventor técnico le informó a OPAIN que las obras de la Zona de Transferencia y Consolidación de Carga Fase II no cumplían con la totalidad de las especificaciones técnicas contractuales y con los diseños aprobados, por lo que señaló que se había hecho acreedor a una multa.

El 27 de enero de 2011 OPAIN objetó la decisión del interventor técnico.El 9 de febrero de 2011 el interventor ratificó su decisión. El 10 de febrero de 2011 la AEROCIVIL consideró procedente la imposición de la multa. Finalmente, el 23 de febrero de 2011, mediante comunicación 20111000000431, OPAIN reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa.

En su alegato el apoderado de la demandante señaló que el Concesionario no cumplió con las aludidas especificaciones en relación con la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II, en la forma y tiempo debidos, de manera que debe condenársele a pagar la multa que se aplicó y en la cuantía determinada en los documentos de soporte correspondientes.

Agregó que no es cierto, como lo afirma OPAIN, que las especificaciones no cumplidas fueran simples “remates de obra” o “postventas”, diferenciación tenue que no trae el contrato y que, en la práctica, conduciría a soslayar las obligaciones contractuales del Concesionario en esta materia. Tanto es ello así, que ni siquiera pudo subsanar las deficiencias encontradas por el interventor en un plazo breve.

Agrega que la aceptación de estas obras de parte primero del interventor técnico, y luego de la AEROCIVIL, pese a la discusión que se dio sobre el “rajón”, no ocurrió porque OPAIN hubiera demostrado que había cumplido ab initio con las aludidas Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 338 especificaciones, sino porque, acudiendo también a los criterios de funcionalidad y obligaciones de resultado previstos en el contrato, y en vista de la realización de procedimientos extraordinarios de prueba sobre el comportamiento del rajón y el otorgamiento de garantías adicionales de parte del Concesionario, se optó por no levantar todo el pavimento de la aludida plataforma a efectos de que se colocara en su base en rajón que tuviera las dimensiones, y, por ende, la consistencia y resistencia, previstas en el contrato.

Igualmente agregó el apoderado de la convocante que el hecho de que no se le hubiera dado a OPAIN un plazo para subsanar dichas deficiencias no impedía que la AEROCIVIL encontrara procedente la aplicación de la multa. Agregó que jamás inició OPAIN un procedimiento dirigido a que le autorizaran algún cambio, como bien ha podido hacerlo.

Por su parte OPAIN al contestar la convocatoria aceptó como cierto el envío de las comunicaciones referidas por la AEROCIVIL y precisó que objetó el inicio del procedimiento de multa en consideración a que las obras se han ejecutado conforme a los parámetros señalados en las Especificaciones Técnicas y a que las actividades que aún se encontraba ejecutando tenían que ver con puntos menores o ajustes y remates de obra, los cuales no pueden dar lugar a incumplimientos.

De otra parte, adujo OPAIN, en cuanto a la utilización del rajón, que el hecho de haber utilizado este material en tamaños superiores a los previstos en las Especificaciones Técnicas no da lugar a incumplimiento, en razón a que no se previó un tamaño determinado o máximo a utilizar y que su actuación se enmarca en el numeral 2 de las Especificaciones Técnicas de Construcción, que le otorga autonomía y le permite utilizar materiales superiores.

Agregó que la multa que invoca la Interventoría, en los términos de la Cláusula 63.9 del Contrato de Concesión, sólo procede para el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y de las Especificaciones Técnicas de Diseño en los Apéndices D y E del Contrato de Concesión, de tal manera que no es aplicable para las Especificaciones Técnicas de Construcción. Advierte que la Interventoría mediante comunicación JFA-A&C-0192-11 de 15 de abril de 2011, expresamente reconoció el cumplimiento de OPAIN en cuanto a las labores de corrección de defectos y las recibió a satisfacción. Expresó OPAIN que la Interventoría vulneró el procedimiento previsto en la Cláusula 27.2.1 del Contrato de Concesión, en razón a que no le dio oportunidad para corregir los supuestos incumplimientos dentro del plazo máximo razonable a que se refiere dicha Cláusula.

Señaló adicionalmente que la Interventoría Técnica, en comunicación JFA-A&C-0192-11 de 14 de abril declaró estar conforme con las obras presentadas por OPAIN. Sobre el particular encuentra el Tribunal Lo primero que encuentra el Tribunal es que en el anexo a la comunicación de la interventoría del 13 de enero de 2011 se señalan las obras que se encuentran pendientes (folio 535 del Cuaderno numero 3).

Así mismo, en comunicación del 9 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 339 de febrero de 2011 la interventoría consideró que los incumplimientos no eran puntos menores y señaló que “es claro que se trata de incumplimientos que en efecto dificultarían gravemente o inclusive impedirían la puesta en operación de la Zona de Transferencia y Consolidación de Carga del NTC Fase II, en tanto afectan seriamente la seguridad y funcionalidad de la misma.” En dicha comunicación también se indicaron los problemas encontrados: “1.

Arreglo de la pintura de demarcación de pavimentos. “2. Arreglo de apozamientos de agua en el área de Consolidación en pavimento asfáltico “3. Solucionar el problema de estancamiento de agua en los compartimientos que quedaron debajo del contenedor de la Planta Eléctrica de Emergencia- “4. Está pendiente la reparación de los sumideros de aguas lluvias, los cuales fueron demolidos parcialmente por el Concesionario, sin autorización, para ajustarlos a los tamaños de las rejillas metálicas.

“5. Corrección de los sobre tamaños en el rajón utilizado para a la estabilización del subrasante. “6. Falta de construcción de las casetas de vigilancia, que permiten el acceso y salida vehicular de los camiones de carga de las áreas de Desarrollo de carga NTC con todo su áreas de Desarrollo de carga NTC con todo su sistema de control de acceso y salida (luces, señalización, barreras y/o talanqueras automáticas, topes, alarmas, sensores, reloj y demás equipos y elementos necesarios) “7.

Detalles de instalación y soportes de cerramiento metálico” Ahora bien, la Interventoría mediante comunicación JFA-A&C-0192-11 de 15 de abril de 2011, expresó: “El día 1 de abril de 2011, la Interventoría Técnica con sus Asesores y profesionales realizó la verificación pormenorizada de las obras mencionadas, por lo que se permite informarle al Concesionario que se reciben a satisfacción la corrección a los desperfectos reportados en la Zona de Transferencia y Consolidación de Carga del NTC Fase II, versus las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, las Especificaciones Técnicas de Diseño, o con cualquier otra estipulación del Contrato, sus anexos o apéndices, en un todo de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 27 – EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN, numeral 27.2 – Verificación de las Obras, del Contrato de Concesión 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006.”.

Es importante señalar que uno de los aspectos que dio lugar a discusión entre las partes fue empleo de un tamaño de rajón que la Interventoría consideraba no se Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 340 ajustaba a las especificaciones y que por el contrario, Opaín consideraba que no había incumplimiento porque en las Especificaciones no se indicaba la obligación de utilizar un rajón de determinado tamaño y además su obligación era de resultado por lo que podría utilizar un rajón de otro tamaño, siempre que no afectara la vida útil del pavimento.

Ahora bien, según se desprende de la comunicación del interventor, el contratista presentó unos diseños con un rajón de una especificación determinada. Dichos diseños recibieron opinión favorable de la interventoría y aprobación por la AEROCIVIL. Así se expresa en la comunicación del 9 de febrero de 2011 de la interventoría a OPAIN que obra a folio 627 del cuaderno no 3.

A este respecto debe observarse que el artículo 1821 del Código de Comercio dispone que “Para la construcción, reparación y ampliación de aeródromos se requerirá el permiso previo de la autoridad aeronáutica, la cual podrá negarlo si el respectivo proyecto no cumple con los requisitos exigidos por los reglamentos”. Adicionalmente la cláusula 21 del Contrato dispone en lo pertinente a la modificación de diseños lo siguiente: “Sin perjuicio de lo anterior, cualquier ajuste y/o modificación que realice el Concesionario durante la Etapa de Modernización y Expansión a sus propios estudios y diseño de detalle, en los términos del párrafo anterior, deberá ser aprobado por AEROCIVIL dentro de los veinticinco (25) Días Hábiles siguientes a la solicitud, aprobación con la cual se entenderá otorgado el permiso a que se refiere el artículo 1821 del Código de Comercio.

Lo anterior salvo cuando la modificación, según concepto escrito del Interventor, no afecte las especificaciones previstas en este Contrato ni los Reglamentos Aeronáuticos aplicables en Colombia”. Por consiguiente es claro que si el Concesionario quería alterar sus diseños debía someter dicha alteración a la aprobación de la AEROCIVIL Por lo demás, la cláusula 27.2.1 dispone “Si el Interventor y/o AEROCIVIL encuentran que las Obras de Modernización y Expansión no cumplen a cabalidad con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, con las Especificaciones Técnicas de Diseño, o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato, el Interventor y/o AEROCIVIL se lo comunicará al Concesionario, con el fin de que este corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que el Interventor y/o AEROCIVIL señalen.

Durante este plazo adicional contado desde el momento en que el Interventor y/o AEROCIVIL haya comunicado al Concesionario la necesidad de corregir o complementarias obras Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 341 realizadas, hasta cuando el Concesionario culmine la totalidad de las obras a satisfacción del Interventor, se causarán multas tal y como se define en el numeral 63.9 de la CLAUSULA 63 de de este Contrato.

“Una vez adecuadas las Obras de Modernización y Expansión, procederán el Interventor, el Concesionario y AEROCIVIL, a suscribir el Acta de Verificación de a(s) Obra(s) de Modernización y Expansión correspondiente(s).”(se subraya) De acuerdo con lo expuesto es claro que el Concesionario debía cumplir la especificación que el había propuesto, y en caso contrario debería solicitar la autorización de la AEROCIVIL.

En este punto debe entonces el Tribunal determinar si el citado incumplimiento da lugar a la causación de una multa. A este respecto se observa que en la clausula 69.3 se dispuso: “Si durante la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión el Concesionario incumple las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión contenidas en el Apéndice D del presente Contrato, o las Especificaciones Técnicas de Diseño contenidas en el Apéndice E, cuando fueren aplicables, se causará una multa diaria de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).” Como se puede apreciar, de conformidad con el Contrato, independientemente de que el Concesionario debiera o no cumplir la especificación prevista por el mismo para el rajón, lo cierto es que la cláusula contractual sólo contempló la posibilidad de que se causaran las multas cuando se incumplieran las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión contenidas en el Apéndice D del presente Contrato, o las Especificaciones Técnicas de Diseño contenidas en el Apéndice E. En la medida en que el contrato no contempló la multa para el incumplimiento de las especificaciones que fueron sometidas por el Concesionario a la AEROCIVIL, considera el Tribunal que el incumplimiento en el tamaño del rajón no podía dar lugar a la causación de la multa.

En relación con este punto prospera la excepción de inexistencia de incumplimiento en relación con las especificaciones técnicas y de diseño de la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II. Ahora bien, en cuanto a las otras especificaciones que la interventoría advirtió que no se habían cumplido se observa que entre ellas se encuentra la de “Falta de construcción de casetas de vigilancia, que permiten el acceso y salida vehicular de los camiones de carga de las áreas de Desarrollo de carga NTC con todo sus áreas de Desarrollo NTC con todo su sistema de control de acceso y salida (luces, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 342 señalización, barreras y/o talanqueras automáticas, topes, alarma, sensores, reloj y demás equipos y elementos necesarios)”, por ello procede la multa y en este punto no prospera la excepción de OPAIN ni su reducción. La perito calculó el valor de la Multa en $824.824.000 desde el 13/1/2011 y hasta el 1/4/2011 (77 días).

Por lo anterior el Tribunal declarará que OPAIN incumplió el Contrato en relación con “Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II”, que por ello se causó la multa de y se condenará al pago de la misma. 1.1.16 Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las obras de Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment de Carga.

En la pretensión primera de su demanda, la Aerocivil solicitó que se declarara que la demandada incumplió el contrato en relación con “Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las obras de Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment de Carga”, que en consecuencia se causó la multa correspondiente (pretensión segunda) y que se condene al pago de la misma (pretensión cuarta).

A tal efecto, en los hechos 188 y siguientes de su demanda, la convocante señaló que el 13 de enero de 2011 el interventor técnico le informó a OPAIN que las obras de la Plataforma Lado Aire Fase II y de Ground Service Equipment carga no cumplían con la totalidad de las especificaciones técnicas contractuales y con los diseños aprobados, por lo que el Concesionario se hacía acreedor a una multa.

El 27 de enero de 2011 OPAIN objetó la decisión del interventor técnico. El 9 de febrero de 2011 el interventor ratificó su decisión. El 10 de febrero de 2011 la AEROCIVIL consideró procedente la imposición de la multa. El 23 de febrero de 2011 OPAIN reiteró su objeción y manifestó que no reconocía la imposición de la multa. Señala igualmente la convocante que está probado el hecho de que el Concesionario no cumplió con las aludidas especificaciones en relación con las obras de Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment, en la forma y tiempo debidos, de manera que debe condenársele a pagar la multa que se aplicó y en la cuantía determinada en los documentos de soporte correspondientes.

Agrega que no es cierto, como lo afirma OPAIN, que las especificaciones no cumplidas fueran simples “remates de obra” o “postventas”, diferenciación tenue que no trae el contrato y que, en la práctica, conduciría a soslayar las obligaciones contractuales del Concesionario en esta materia. Tanto es ello así, que ni siquiera pudo subsanar las deficiencias encontradas por el interventor en un plazo breve.

Por su parte, la convocada al contestar la demanda aceptó como cierto el trámite del procedimiento previsto para la causación de las multas, pero igualmente manifestó que formuló objeción a la imposición de las multas. Afirmó que OPAIN cumplió con las obras correspondientes a la Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment de Carga, en razón a que las ejecutó de conformidad con las Especificaciones Técnicas.

De otra parte, las obras a las que se refiere la Interventoría tienen el carácter de ajustes o remates de obra, que conforme al Contrato de Concesión y al desarrollo de la jurisprudencia arbitral no pueden dar lugar a incumplimientos, ni a imposición de multas. Asi mismo señaló que la utilización del rajón, en tamaños superiores a los previstos en las Especificaciones Técnicas, no puede dar lugar a incumplimiento, en razón a que no se previó un tamaño determinado o máximo a utilizar y a que su actuación se enmarca en el numeral 2 de las Especificaciones Técnicas de Construcción, que le otorga autonomía y le permite utilizar materiales superiores, al expresar que “De acuerdo con la información obtenida durante la fase de experimentación que adelante el Contratista, éste podrá modificar, con el visto bueno de OPAIN S.A. la distribución de tamaños, adaptándola a las características del material y al proceso que se adopte para la ejecución”.

Al respecto el Tribunal considera: Por oficio del 13 de enero de 2011 (folio 663 del Cuaderno de Pruebas No 3) la Interventoría le manifestó a OPAIN que al verificar la obra de la Plataforma de Aire Fase II y Ground Service Equipment Carga entregada por OPAIN no cumplía las especificaciones técnicas, para lo cual acompañó un documento, por lo cual considera se acreditó un hecho generador de las multas.

En el documento de resumen de hallazgos del 7 de enero de 2011 se enumeraron las diferentes observaciones formuladas. Observa el Tribunal que si bien en dicho documento de “Resumen Hallazgos Recibo Obras” se hacen una serie de observaciones también se expresa bajo el titulo “Por: Cumplimiento Apéndices Contractuales” (folio 667 del Cuaderno de Pruebas No 3) lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 344 “El rajón del mejoramiento de subrasante no está cumpliendo con los tamaños especificado en el apéndice F y en diseños.

“Las obras en general están cumpliendo con las especificaciones estipuladas en los apéndices D y E del Contrato” Ahora bien, en comunicación del 9 de febrero de 2011 enviada por la interventoría en respuesta a la objeción de OPAIN se dice (folio 766): “En primer lugar, la Interventoría Técnica considera que los incumplimientos no son puntos menores, y prueba de ello es la información entregada y relacionada con las Comunicaciones Nos JFAAA-A&C-0021-11 de enero 13 de 2011 y FA-A&C-0088 de febrero 8 de 2011, que da cuenta de que aún hoy, no se han cumplido todas las obligaciones en materia de especificaciones a cargo del Concesionario, según las cuales es claro que se trata de incumplimientos que en efecto dificultarían gravemente e inclusive impedirían la puesta en operación de la Plataforma lado aire y Ground Service Equipment Carga del NTC Fase II, en tanto afectan seriamente la seguridad y la funcionalidad de las mismas”.

En la misma comunicación la Interventoría destaca el incumplimiento en cuanto hace referencia al tamaño del rajón utilizado. Lo anterior permite al Tribunal concluir lo siguiente: En primer lugar, según se afirma por la interventoría las obras en general cumplen las especificaciones. En segundo término de los aspectos que quedaron pendientes la interventoría destaca el uso del rajón que no cumplía las especificaciones, lo que indica que los demás incumplimientos son de menor entidad.

En segundo lugar, en relación con el rajón debe observarse que aunque en el documento de la interventoría se afirma que el rajón no cumple la especificación del apéndice F, no encuentra el Tribunal ninguna referencia a dicha condición en este apéndice. Además observa el Tribunal que en los demás documentos de la Interventoría no se hace referencia a una violación puntual de dicho apéndice, sino que se alude a que se trata de una especificación que fue presentada por OPAIN, que recibió concepto favorable de la interventoría y que fue aprobada por la AEROCIVIL.

En este contexto encuentra el Tribunal que el tamaño del rajón no estaba expresamente previsto en las especificaciones contendidas en los anexos mencionados. Por consiguiente, el empleo de dicho rajón no podía dar lugar por sí solo a sanción por la violación de las especificaciones pactadas Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 345 contractualmente.

Otra cosa hubiera sido que el empleo del rajón hubiera comprometido realmente la obra la estabilidad de la obra, lo cual no ocurrió. Como quiera que el Interventor señaló en los otros aspectos distintos al rajón que “Las obras en general están cumpliendo con las especificaciones estipuladas en los apéndices D y E del Contrato”, considera el Tribunal que no se ha causado la multa.

Po consiguiente prospera la excepción de inexistencia de incumplimiento en relación con las especificaciones técnicas y de diseño de la Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Equipment de Carga. Por lo anterior se negará la pretensión de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del Contrato relacionadas con “Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las obras de Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Service Equipment de Carga” y la causación de las multas. 1.2 Pretensión tercera: Declaratoria de responsabilidad 1.2.1 Responsabilidad por los daños derivados de cualquier evento que ocurriere mientras no hubiera estado vigente la póliza de responsabilidad civil extracontractual, específicamente en cuanto hace al amparo de contaminación accidental En el ordinal a) su pretensión tercera la demandante solicitó que se declarara que OPAIN que todos los daños derivados de cualquier evento que ocurriere mientras no hubiera estado vigente la póliza de responsabilidad civil extracontractual, específicamente en cuanto hace al amparo de contaminación accidental deben ser reparados, íntegra y oportunamente, por OPAIN.

A dicha pretensión se opuso OPAIN. Al respecto observa el Tribunal que de acuerdo con la información que obra en el expediente la póliza de responsabilidad civil extracontractual siempre ha estado vigente. Por lo mismo no se han acreditado eventos que hayan ocurrido mientras no estuviere vigente la póliza. Por lo anterior se negará la pretensión declarativa.

Al respecto advierte el Tribunal que no aparece acreditado ningún daño que se haya causado durante el tiempo en que no estuviere incluido el riesgo en la póliza. Por consiguiente se negará esta pretensión. 1.3 Pretension cuarta: Condenar a Opain a pagar las multas debidamente ajustadas En su pretensión cuarta la Aerocivil solicitó que se condene a OPAIN al pago del valor de las treinta y un (31) multas a las que se hizo referencia en la pretensión anterior, debidamente ajustado de conformidad a la variación experimentada por el índice de precios al consumidor entre el momento en que dichas multas fueron impuestas y el día del pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

De acuerdo con lo expuesto se condenará al pago de las siguientes multas, que deberán actualizarse a la fecha del pago, y que han sido actualizadas a la fecha del laudo PRIMER GRUPO CONCEPTO DE LA MULTA VALOR FECHA IPC FACTOR VALOR AJUSTADO INICIAL FINAL i) Distintos documentos relacionados con el avance de las obras que hacen parte del hito 2 29.814.000 abr-09 102,28 111,37 1,08887368 32.463.680 ii) Los planos de taller de la estructura metalmecánica del Nuevo Terminal de Carga Fase 2. 6.180.000 abr-10 104,40 111,37 1,06676245 6.592.592 iii) Los comentarios y observaciones a las Actas de Comité de Obra Nos. 87, 89 y 90 18.540.000 abr-10 104,40 111,37 1,06676245 19.777.776 iv) Los planos versión “E” del Nuevo Terminal de Carga – Fase 2 24.720.000 abr-10 104,40 111,37 1,06676245 26.370.368 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 347 v) El informe Bimestral número 16 5.150.000 jun-10 104,47 111,37 1,06604767 5.490.145 vi) El Plan de Contingencia del Aeropuerto y la información relativa a las actualizaciones, cambios y/o enmiendas del Plan de Seguridad del mismo. 16.068.000 ene-10 103,55 111,37 1,07551907 17.281.440 vii) El valor de las tarifas denominadas en pesos asociadas a los ingresos regulados que el concesionario cobraría a partir del 15 de enero de 2011. 5.356.000 ene-11 106,83 111,37 1,04249743 5.583.616 viii) Distintos documentos e información relativa al contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el Operador del Sistema HBS/Longport Colombia Ltda. 7.725.000 may-10 104,52 111,37 1,06553770 8.231.279 ix) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con el Viajero Internacional Ltda., Importaciones El Dorado, In Bond Gema, In Bond David’s, La Maja Ltda., Inversiones Alaska S.A., y Smaragdus Ltda. 15.450.000 may-10 104,52 111,37 1,06553770 16.462.557 x) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato celebrado con el Operador del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado S.A.S. (O.T.C.A.). 78.795.000 mar-10 104,29 111,37 1,06788762 84.144.205 xi) Las novedades y actualizaciones que en materia de contratos de arrendamiento tuvieron lugar en los meses de marzo y abril de 2010. 3.090.000 may-10 104,52 111,37 1,06553770 3.292.511 xii) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el Comité de Facilitación de la Líneas Aéreas Nacionales e Internacionales de Aeropuerto El Dorado – COFAE; en los meses de marzo y abril de 2010 en relación con el contrato suscrito con Aerolíneas Argentinas S.A., y en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos celebrados con Easyfly S.A. Aerolíneas Galápagos S.A. Aerogal Sucursal Colombiana, CV-TV Ltda., VRG Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Aerorepública S.A. 30.900.000 jun-10 104,47 111,37 1,06604767 32.940.873 58.710.000 may-10 104,52 111,37 1,06553770 62.557.718 30.900.000 jun-10 104,47 111,37 1,06604767 32.940.873 xiii) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de junio de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opaín con Transporte Aéreo de Carga – COSMOS S.A. y Consorcio Elittour, y en el mes de julio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Sadelca S.C.A. y Transporte Aéreo de Carga – COSMOS S.A. 27.810.000 ago-10 104,45 111,37 1,06625180 29.652.462 29.355.000 ago-10 104,45 111,37 1,06625180 31.299.821 xiv) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos de 35.535.000 jul-10 104,59 111,37 1,06482455 37.838.540 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 348 arrendamiento celebrados por Opain con Iberia y el Consorcio Attenza, y en el mes de junio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Dissen S.A., Air Cargo Lines Ltda., Transporte El Nuevo Dorado Unión Temporal, ETB S.A.- ESP y VRG Linhas Aéreas S.A. 33.990.000 jul-10 104,59 111,37 1,06482455 36.193.387 xv) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opaín con Easyfly S.A. 32.445.000 sep-10 104,36 111,37 1,06717133 34.624.374 xvi) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opaín con Santafe Dutty Free. 86.643.600 feb-11 107,12 111,37 1,03967513 90.081.196 xvii) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de septiembre de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opaín con VRG Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Value Cargo Colombia Ltda. 29.355.000 oct-10 104,56 111,37 1,06513007 31.266.893 TOTAL 606.531.600 645.086.309 SEGUNDO GRUPO CONCEPTO DE LA MULTA VALOR FECHA IPC FACTOR VALOR AJUSTADO INICIAL FINAL b. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, así como la implementación de sistemas informáticos o mecánicos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga de Cuarentena (ECC). 566.466.000 abr-09 102,28 111,37 1,08887368 616.809.918 c. Las especificaciones técnicas de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto. 9.938.000 oct-09 101,92 111,37 1,09271978 10.859.449 d. La constitución y renovación oportuna de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, específicamente en cuanto hace al amparo de contaminación accidental. 129.194.000 oct-09 101,92 111,37 1,09271978 141.172.839 e. La inclusión de los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo. 3.613.858.000 nov-11 108,70 111,37 1,02456302 3.702.625.257 g. La obtención de los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto. 25.750.000 dic-10 106,19 111,37 1,04878049 27.006.098 h. La seguridad Aeroportuaria: 200.850.000 jun-10 104,47 111,37 1,06604767 214.115.674 j. La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 2. 4.162.586.920 sep-10 104,36 111,37 1,06717133 4.442.193.420 732.819.171 sep-10 104,36 111,37 1,06717133 782.043.609 k. La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 3. 6.377.760.000 abr-11 107,25 111,37 1,03841492 6.622.761.130 l. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las instalaciones del edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I. 223.407.000 abr-11 107,25 111,37 1,03841492 231.989.162 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 349 m. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con el edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase II. 1.128.880.000 abr-11 107,25 111,37 1,03841492 1.172.245.833 n. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II. 824.824.000 abr-11 107,25 111,37 1,03841492 856.509.547 TOTAL 17.996.333.091 18.820.331.936 1.4 Pretensión quinta En la pretensión quinta de su demanda AEROCIVIL solicitó que se condenara a OPAIN a ejecutar una serie de trabajos.

Procede entonces el Tribunal a examinar dicha pretensión para determinar si debe acceder a ella. 1.4.1 Ejecutar la totalidad de los trabajos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC), En su demanda AEROCIVIL solicitó condenar a OPAIN a ejecutar la totalidad de los trabajos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC), cumpliendo estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, incluyendo las relativas a la implementación de los sistemas informáticos o mecánicos.

Agrega que si para el momento en que haya de dictarse el laudo arbitral dichos trabajos ya hubieran sido terminados, solicita que se la condene a rehacer, a su costa y riesgo, todos aquellos que se hubieran ejecutado sin cumplir estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, incluyendo las relativas a la implementación de los sistemas informáticos o mecánicos, y a indemnizarle a la AEROCIVIL todos los perjuicios correspondientes.

OPAIN se opuso a dicha pretensión y señaló que no existe la obligación de implementar ni de poner en funcionamiento sistemas especiales informáticos o mecánicos en los Edificios SEI, SAR y ECC, en tanto que tales edificios no cuentan con un sistema informático o mecánico, en los términos señalados en la Cláusula 31 del Contrato de Concesión, ni en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, ni en las Especificaciones Técnicas de Diseño, ni en las Especificaciones Técnicas de Operación, razón por la cual no es procedente la exigencia de esta obligación en las mencionadas áreas.

Agrega que los “Sistemas Especiales” previstos en la Cláusula 31, la cual remite para su regulación a los Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 350 Apéndices D y E, se encuentran establecidos para las infraestructuras específicamente relacionadas en los Apéndices citados, dentro de las que no se mencionan los Edificios del SEI, SAR y ECC.

Esta regulación expresa y específica conduce a que los demás sistemas eléctricos o mecánicos que no se encuentren allí contenidos, no pueden tener el mismo tratamiento, pues ello desvirtuaría la naturaleza “especial” de los mismos y haría inútil la diferenciación que pretende establecer la mencionada Cláusula. Sobre el particular considera el Tribunal: En su dictamen pericial el perito al responder la pregunta “ a. Sí la totalidad de los trabajos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC) se han(sic) realizado cumpliendo estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, incluyendo las relativas a la implementación de los sistemas informáticos o mecánicos”, contestó: “R.: Se presentaron objeciones al proceso constructivo de OPAÍN S.A., por las fallas en la supervisión técnica de acabados, en lo relativo a la cláusula 50 del Contrato de Concesión 6000169 OK, como lo confirmó AEROCIVIL con las acciones (solicitudes para corregir los hallazgos, las diferencias y acuerdos por no cumplir a cabalidad con las especificaciones técnicas de diseño e implementación de alguno de los sistemas informáticos o mecánicos) de la interventoría técnica Consorcio JFA – A&C, en el desarrollo de las construcciones de los edificios del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC).

“La mora en la implementación de sistemas informáticos o mecánicos se puede verificar en los textos de; las actas de los Comités de Obra; libros de obra; informe de no conformidades (revisiones del Hito 2 de la Etapa de Modernización y Expansión); y, en las comunicaciones presentadas (correspondencia cruzada entre las partes). Por lo tanto se presenta la mora en el desarrollo estricto correspondiente a las especificaciones técnicas de diseño en la los trabajos indicados, como consta en los informes de no conformidades (hallazgos) de la interventoría técnica, Consorcio JFA – A&C. “Posteriormente se dio cumplimiento a las exigencias contractuales, cuando realizaron las actividades de obra con los ajustes a las especificaciones (arreglo de los hallazgos y otras actividades conforme a lo solicitado al amparo de la cláusula 21 del contrato - Ver Acta de comité de obra Nº 054 de junio 16/09 en los anexos), en lo referente a los diseños Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 351 de detalle para cumplir cabalmente con cada una de las especificaciones técnicas de diseño previstas; incluyendo las relativas a la implementación de los sistemas informáticos y mecánicos en su totalidad.” (se subraya) Por consiguiente, de conformidad con lo expuesto por el trabajo pericial, la parte convocada ha dado cumplimiento a las especificaciones a las que se encontraba sujeta, razón por la cual no puede prosperar la pretensión formulada. 1.4.2 Ejecutar la totalidad de los trabajos de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto, cumpliendo estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas de mantenimiento, durante toda la vigencia del contrato.

En su demanda la demandante solicitó que se condenara a la demandada a ejecutar la totalidad de los trabajos de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto, cumpliendo estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas de mantenimiento, durante toda la vigencia del contrato. Sobre el particular observa el Tribunal: Como ya se vio, el Concesionario tiene que realizar el mantenimiento de las vías de acceso.

En efecto el Apéndice G dispone: “6. Mantenimiento de Vías de Acceso, vías internas del Aeropuerto y zonas de espacio público. El Concesionario deberá mantener todas las Vías e Acceso, vías internas del Aeropuerto, zona de espacio público y mobiliario urbano que se encuentren dentro del Área Concesionada, en condiciones confiables de Operación de acuerdo con el Apéndice F (‘Especificaciones Técnicas de Operación’), de tal manera que mantengan las características establecidas en el Apéndice E (‘Especificaciones Técnicas de Diseño’), las normas vigentes en Colombia, en especial las reglas y normas para el diseño, construcción, mantenimiento y operación de la red vial del Instituto Nacional de Vías –INVIAS-; el Reglamento Técnico del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU; y el estado señalado en el presente Apéndice […]” “El Concesionario deberá realizar, por lo menos, las siguientes actividades: “• Realizar patrullas. por lo menos, una vez cada Día Calendario para asegurar la correcta inspección y corrección de todas las circunstancias y condiciones físicas que afectan el trafico y/o la seguridad de las Vías de Acceso, vías Internas del Aeropuerto y terrenos aledaños a las mismas.

Este método se aplicara trimestralmente, en donde el valor del PCI deberá ser superior a 90 a partir del momento de la suscripción del Acta de Verificación correspondiente a dicha vía, y hasta el momento de la terminación del Contrato de Concesión. “Se inspeccionará todo el tramo, dividido por sectores de análisis con una longitud de 100 m. “Cuando se presenten desprendimientos del pavimento asfaltico o baches cuya profundidad supere los 10 mm estos deberán ser reparados en un periodo de siete (7) Días Calendario.

En case de presentarse un porcentaje mayor, el Concesionario deberá realizar una reparación estructural a la zona afectada, garantizando una vida útil remanente de la vía, que es la diferencia entre el numero de ejes equivalentes en un periodo de diseño (20 años) y el numero de ejes de 8.2 ton, equivalentes al tiempo transcurrido desde la fecha de suscripción del Acta de Verificación correspondiente.

“El Concesionario elaborara un informe en cada periodo, donde indicará los resultados de los ensayos, las intervenciones realizadas, los resultados de las establecidas en el Plan de Mantenimiento aprobado por el Interventor.” Así las cosas, está claramente establecida la obligación del Concesionario de realizar el mantenimiento de las vías de conformidad con el Apéndice G, por lo cual se accederá a la pretensión de la demandante, en la medida en que ella se refiere a toda la vigencia del Contrato y no sólo al mantenimiento que fue objeto de reparo por el Interventor y a la que se ha hecho referencia en otro aparte de este Laudo. 1.4.3 TRASLADAR EL VALOR DE UNA MULTA YA RECONOCIDA, DE LA SUBCUENTA PRINCIPAL A LA SUBCUENTA DE EXCEDENTES DE LA AEROCIVIL, Y RECONOCER Y PAGAR LOS INTERÉS DE MORA CORRESPONDIENTES LIQUIDADOS DESDE EL MOMENTO EN QUE SE RECONOCIÓ DICHA MULTA Y HASTA QUE SE CUMPLA EL TRASLADO EFECTIVO.

El Tribunal recuerda lo decidido en la Pretensión Primera F, en el sentido de que el Concesionario OPAIN había reconocido la causación de una multa, hecho que le generaba una obligación de pago expresa y exigible a favor de Aerocivil. Asimismo, como esta probado en el expediente, OPAIN realizó sólo el 26 de junio de 2009 el traslado para cumplir con el pago total de la multa impuesta por el fondeo extemporáneo de la Subcuenta de la Interventoría. En el dictamen presentado por la Perito Contable el 9 de diciembre de 2011, en su pagina 105 aclaró este tema así: “De acuerdo con oficio JAHV-1379-09 del 26 de agosto de 2009, de la Interventoría Financiera, el valor de la multa reconocida por Opain una vez actualizada era por valor de $110.371.747 y con el documento de pago según oficio 20097000006611 de la Fiduciaria BBVA a Opain, el 4/5/2009 se canceló la suma de $45.541.771, quedando un saldo pendiente de $64.829.967, que según el extracto del BBVA, el 26 de junio de 2009 fue abonado la suma de $64.829.967.” Para el Tribunal es claro entonces que el Concesionario sólo traslado el valor de la multa reconocida y no los intereses moratorios correspondientes.

Por lo tanto, considera el Tribunal que OPAIN debe pagar estos intereses, liquidados a partir del momento en que estaba obligado a realizar dicho traslado y hasta que se hizo Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 354 efectivo, es decir desde el 5 de mayo hasta 26 de junio de 2009, ambas fechas inclusive.

En consecuencia, el Tribunal condena a OPAIN a pagar los intereses de mora mencionados en el párrafo anterior, por un valor de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($2.272.680.oo). 1.4.4 Tomar todas las medidas que resulten necesarias para obtener los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto, Aerocivil solicita en su Pretensión Quinta d. Que se condene a Opain a “Tomar todas las medidas que resulten necesarias para obtener los resultados mínimos que prevé el Contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto, específicamente: (i) en el servicio a pasajeros tanto en el Terminal El Dorado como en el Puente Aéreo, aquellas relativas al mejoramiento de la disponibilidad de servicios de telecomunicaciones y de carritos de equipaje; y, (ii) en el servicio de carga, aquellas relacionadas con el mejoramiento de la calidad y limpieza de las instalaciones sanitarias en las áreas públicas del Nuevo Terminal de Carga y de la disponibilidad de servicios de telecomunicaciones y de servicios complementarios como los bancarios o alimenticios” Opain al formular su Alegato de la Contestación de la demanda en escrito de julio 24 de 2012, en los folios 110 y ss., con referencia a las pretensiones primera g y quinta d referida a la “Obtención de los resultados mínimos que prevé el Contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del Aeropuerto”, manifiesta que, “Opain no ha incumplido con la obtención de los resultados mínimos que prevé el Contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del Aeropuerto e indica que dichas encuestas de satisfacción deben cumplir con los requisitos previstos en el numeral 3.3.1 del Apéndice F del Contrato de Concesión, los cuales transcribe, pero a los que el Tribunal ya hizo referencia al tratar la Pretensión Primera g, por lo cual se considera aquí innecesaria su repetición. Indica Opain que las encuestas no cumplieron los parámetros señalados y hace a continuación la relación de las deficiencias de las que a su juicio adolecen las encuestas realizadas, tanto a pasajeros entrantes y salientes como a los usuarios de los servicios de carga y otras relativas a la forma como se desenvolvieron los trabajos de campo, el cumplimiento de los períodos de tráfico en los que se elaboraron y señala, por consiguiente, que los resultados que arrojan las mismas no son confiables, específicamente en relación con el indicador de “Calidad y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 355 limpieza de las instalaciones sanitarias en las áreas públicas del Nuevo Terminal de Carga”, por haber sido calificado doblemente, contrario a lo que prevé la Tabla número 2, así como respecto de los indicadores de “Disponibilidad de servicios de Telecomunicaciones” y “Disponibilidad de Servicios Complementarios”.

Opain termina su argumentación manifestando que “[…] las encuestas de satisfacción no cumplieron con las exigencias pactadas en el Contrato de Concesión, de tal manera que sus resultados no pueden generar consecuencias ni producir efectos para las partes”57. Por su parte, el Apéndice F “Especificaciones Técnicas de Operación” en su numeral 3.3.1.

Encuestas de Satisfacción y Planes de Acción señala –con precisión- que “para verificar que el Concesionario (Opain) está cumpliendo con las obligaciones mínimas de desempeño requeridas en la prestación de todos los servicios necesarios, deberá contratar a su costo encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto […]”.

A continuación precisa el Numeral las exigencias de frecuencia y mediciones con las que deben hacerse las encuestas; los requerimientos de las firmas encuestadoras, la forma, frecuencia y metodología de dichos trabajos, el tamaño de la muestra y la obligación de entregar los resultados al Concesionario y al Interventor. Al Concesionario le asigna la obligación de obtener resultados en todas las encuestas “[…] que sean, como mínimo, equivalentes a los niveles de satisfacción establecidos en las Tablas 1 y 2”, que el Apéndice establece adelante.

Igualmente exige los tiempos de entrega de las encuestas y sus destinatarios; señala las pautas en que se deben basar las encuestas; precisa el sistema de calificaciones y demás requerimientos a efecto de obtener indicaciones independientes sobre el desempeño mínimo requerido en la prestación de servicios a cargo de Opain en el área prevista en el Contrato de Concesión. Ahora bien, considera el Tribunal que las deficiencias enumeradas por Opain, en su alegato ya citado y que quedaron procesalmente demostradas, fueron precisamente las que determinaron la multa propuesta por la Interventoría Operativa, como se vio en el tratamiento de la Pretensión Primera g de Aerocivil, multa que el Tribunal estimó como aplicable, consideración que le permite ahora al Tribunal señalarle de manera al Concesionario la obligación que tiene derivada del Apéndice F del Contrato de Concesión en su numeral 3.3.1 a la cual debe plena observancia. 1.4.5 Prestar los servicios y disponer de los elementos de Seguridad Aeroportuaria previstos en su Plan de Seguridad Aeroportuaria 57 V. Pg. 112 del mencionado Alegato.

Desde esta perspectiva debe observar el Tribunal que de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, y particularmente de la comunicación de la Interventoria del 22 de julio de 2010 que obra a folio 93 del Cuaderno Principal número 3 en la que señala que el puesto de control quedo operativo el 1º de julio en la forma que describe el manual de seguridad, por lo cual existiendo un cumplimiento de la obligación no procede condenar a la misma.. 1.4.6 Devolver a la Subcuenta del Tribunal de Arbitramento los recursos correspondientes a los honorarios cancelados de más a los amigables componedores En su pretensión quinta f, la demandante solicitó que se condenara a OPAIN a devolver a la Subcuenta del Tribunal de Arbitramento los recursos correspondientes a los seis días de honorarios cancelados de más a los amigables componedores y reconocer y pagar los interés de nora correspondientes liquidados desde el momento en que debió hacerse y finalmente se haga dicha devolución. El Tribunal recuerda que la Pretensión Primera I solicitada por Aerocivil fue negada.

En consecuencia, no procede la solicitud contenida en este literal, y por igual razón no prospera la condena sobre el pago de los intereses de mora correspondientes. En todo caso, no sobra señalar que en el proceso se probó que OPAIN realizó en octubre de 2010 la devolución del valor correspondiente a seis (6) días de honorarios de los Amigables Componedores.

En su demanda el demandante solicitó que se condenara a OPAIN a ejecutar la totalidad de los trabajos en el Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I y Fase II, cumpliendo estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato. Agregó que si para el momento en que haya de dictarse el laudo arbitral dichos trabajos ya hubieran sido terminados, que se la condene a rehacer, a su costa y riesgo, todos aquellos que se hubieran ejecutado sin cumplir estrictamente todas y cada una de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, y a indemnizarle a la AEROCIVIL todos los perjuicios correspondientes.

La convocada se opuso a esta pretensión para lo cual sostuvo que OPAIN había dado cumplimiento al Contrato. Al respecto el Tribunal considera: En su dictamen pericial el doctor Enrique Plata Ulloa expresó: “OPAÍN S.A. cumplió en el Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase 1, con todas y cada una de las especificaciones técnicas de diseño previstas en el contrato (Acta de Verificación de octubre 13 de 2009 firmada en diciembre 14 del 2009).

Adicionalmente el Concesionario OPAÍN S.A., atendió los arreglos exigidos en garantía en el Acta de Verificación de noviembre del 2010. “Para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase 2 o TC3, se presentaron objeciones en lo relativo a la cláusula 50 del Contrato de Concesión 6000169 OK., incumpliendo con las especificaciones técnicas de diseño y el cronograma como se verifica en el Documento Nº1 (informe anexo del Estado cumplimiento de Especificaciones Técnicas NTC FASE II) del Consorcio JFA – A&C solicitando corregir los hallazgos, tal como lo confirmó AEROCIVIL (correspondencia cruzada entre las partes).

Plataforma Lado Aire; Ground Service Equiment; Zona de Transferencia; y, Consolidación de Carga.” Como consecuencia de lo anterior, y en la medida en que de acuerdo con el dictamen pericial OPAIN dio cumplimiento a las especificaciones pactadas en el Contrato, es claro que no procede la pretensión formulada. 1.5 Pretensión sexta: perjuicios por el no traslado.

En la pretensión sexta de su demanda Aerocivil solicitó que se declare que el hecho de no haber trasladado OPAIN, de la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de la AEROCIVIL, el valor de la multa que ella misma aceptó, le ha causado a ésta perjuicios. Por su parte OPAIN se opuso a dicha declaración. En la medida en que el Tribunal no encuentra que se haya acreditado que el no haber hecho el traslado causó perjuicios a la Aerocivil no procede la pretensión. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 359 En todo caso debe recordar el Tribunal que en relación con el pago de intereses y perjuicios por el no pago de una suma de dinero, dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de noviembre de 2001 ( Ref: Expediente No. 6094) “A. En efecto, el Código Civil Colombiano, aunque igualmente presumió de derecho que el retardo del deudor en el cumplimiento de las obligaciones cuya prestación consiste en una suma de dinero, ocasiona un daño al acreedor –previsión afincada en la concepción fructífera de aquel (art. 717 C.C.)-, tan sólo facilitó su determinación, al establecer en el numeral 1º del artículo 1617 que, en tal caso, “se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario”, norma ésta que encuentra su equivalente en el derecho comercial, en el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, a cuyo tenor, “En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario, el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella”, lo que quiere significar que, en ambas materias, se facilitó la determinación de la cuantía del perjuicio (quantum nihi, quantum lucrati potui), pero sin limitarla, indefectiblemente, a ese tope, toda vez que en el numeral 2º del precepto civil, se precisó que “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo (se subraya; nral. 2º), régimen éste diferente del francés, en el que, ab origine, se previó que “los daños y perjuicios resultantes del retardo en la ejecución no consisten jamás, sino en la condenación a los intereses fijados por ley”, regla que apenas se morigeró con la ley referida, en la que se le abrió paso a la posibilidad de reclamar perjuicios adicionales, a condición de que el deudor moroso fuera de mala fe.

“En torno a la disposición nacional aludida, esto es, el numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, también “aplicable, en sus directrices fundamentales, a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio”, ha considerado la Sala que “el acreedor de sumas de dinero conserva su derecho a la indemnización del daño ulterior o complementario que…le haya ocasionado la mora del deudor y que no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, pero ya no amparado por la norma de ‘…favor creditoris…’ que es en su parte medular el artículo 1617 del Código Civil, sino asumiendo la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés moratorio como compensación resarcitoria” (cas. civ. de 24 de enero de 1990, CC, pág. 22).

“El acreedor, entonces, cualquiera que sea la estirpe de la obligación: civil o comercial, tiene derecho a demandar, no sólo el reconocimiento de los perjuicios previamente cuantificados –lato sensu- por el legislador, sino también el de cualquiera otro daño que la mora de su deudor le hubiere generado, el cual queda situado al margen de la presunción consagrada por la ley respecto de los primeros, esto es en la periferia de los intereses, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 360 motivo por el cual, ese daño mayor que se alega, debe ser acreditado en forma fehaciente, “lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido” (cas. civ. de 4 de marzo de 1998, CCLII, pág. 398 y cas. civ. de 4 de abril de 2001; exp: 5502)”.

Por consiguiente, cuando se trata de obligaciones dinerarias el acreedor sólo puede reclamar el pago de perjuicios adicionales a los intereses, o a las sumas que se reputan tales, cuando los acredite, lo que no ha ocurrido en el presente caso, razón por la cual se niega la pretensión en cuanto pretende el reconocimiento de perjuicios adicionales a los intereses Por consiguiente, prospera la excepción propuesta por OPAIN 1.6 Pretensión Séptima pago de intereses de mora.

En su pretensión séptima Aerocivil solicitó que, en consecuencia, se condene a Opain a indemnizarle a la Aeronáutica Civil la totalidad de dichos perjuicios, reconociéndole y pagándole intereses de mora sobre las sumas no trasladadas, liquidados a la tasa prevista en la cláusula 79 del contrato o la máxima legal durante el tiempo comprendido entre el momento en que el traslado debió realizarse y el que efectivamente se realizó. Por su parte OPAIN se opuso a dicha declaración. Al respecto observa el Tribunal que al decidir la pretensión quinta se condenó al pago de intereses sobre esa suma.

En esta medida no procede una nueva condena por dichos intereses, y tampoco procede una condena al pago de otros perjuicios. En tal sentido se negará la pretensión y por consiguiente prospera la excepción de Opain. 1.7 Pretensión Octava y Novena. Declaración de obligaciones a cargo de OPAIN declaración de incumplimiento de las mismas En la pretensión octava de su demanda la demandante solicitó que se declarara la existencia de una serie de obligaciones a cargo de OPAIN, por virtud del Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006.

En la pretensión Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 361 novena se solicitó que igualmente respecto de dichas obligaciones se declarara que OPAIN ha incumplido dichas obligaciones según sea el caso.

El Tribunal procede a examinar cada una de estas pretensiones: 1.7.1 Octava y novena, ordinal a) Registrar correctamente en su contabilidad los rendimientos financieros de la subcuenta principal del fideicomiso. En su demanda la demandante solicitó que se declarara que OPAIN por virtud del Contrato de Concesión está obligada a “Registrar correctamente en su contabilidad los rendimientos financieros de la subcuenta principal del fideicomiso”.

En la demanda58 manifiesta: En el Hecho 205 que el 18 de noviembre de 2008, mediante oficio JAHV ARC 369- 2008 el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del Contrato expresó su posición y argumentos sobre el tema. Y el 18 de marzo de 2009, mediante oficio JAHV ARC 138-2009 los reiteró expresando que los rendimientos financieros constituyen ingresos no regulados.

En el Hecho 206 que el 12 de diciembre de 2008, mediante comunicación OP AER 08-0486 el Concesionario expresó a Aerocivil las razones por las que no compartía la posición de dicho Interventor. En el Hecho 207 que el 26 de Enero de 2009, según oficio 1070.516.5- 2009002295 Aerocivil acogió la posición del Interventor. En el Hecho 208 que el 11 de febrero, mediante comunicación 200991000001211 el Concesionario le solicitó a Aerocivil reconsideración. En el Hecho 209 que el 29 de mayo de 2009 por oficio 1070.516.5-2009015308 Aerocivil no accedió a la Solicitud del Concesionario.59 En el Resumen de las Alegaciones, Aerocivil reitera sus planteamientos y además incluye la consideración de que según lo pactado en la Cláusula 77.260 del 58 V. Cuaderno Principal No. 1, Folios 1 -39 59 V. Oficios citados Cuaderno de Pruebas No. 2, Respectivamente Folios: 201 – 219; 333 – 339; 340 – 351; 352 – 363; 383 – 394. 60 Cláusula 77.2 “Controversias entre el Interventor y el Concesionario” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 362 Contrato, Opain “[…] sigue sin registrar […] los rendimientos financieros de la manera indicada en las normas contables aplicables y en el Contrato […]” Sostiene Aerocivil que dichos rendimientos son parte de los ingresos brutos, según la cláusula 1.7061 y que son dineros públicos añadiendo que es distinta la situación de los rendimientos financieros derivados de los dineros de propiedad de Opain.

Por su parte Opain al contestar la demanda puso de presente: Respecto al Hecho 205 dijo que es cierto, pero aclara que Opain no está obligado a registrar en su contabilidad los rendimientos financieros de la subcuenta principal del Fideicomiso, teniendo en cuenta que estos no forman parte de los ingresos brutos que contractualmente le corresponden a Aerocivil.

En efecto, que conforme a la Cláusula 60 del Contrato de Concesión, Opain está obligado a pagar la contraprestación sobre los ingresos brutos, entendidos como la sumatoria de los ingresos regulados y no regulados dentro de los cuales no están comprendidos los rendimientos financieros pues estos no provienen de la explotación comercial de los bienes concesionados.

Adiciona al tema, afirmando que esta posición fue compartida inicialmente por Aerocivil mediante oficio 1070.516.5.25308 de 28 de julio de 2008, entidad que consideró que los recursos provenientes de los rendimientos financieros eran de propiedad de Opain. En respuesta al Hecho 206 manifiesta que es cierto que el Concesionario le expresó a Aerocivil las razones de su disentimiento con la posición del Interventor mediante apartes de la Comunicación OP AER 08-0486 del 12 de diciembre de 2008.

En respuesta al Hecho 207 menciona Opain que es cierto que la Aerocivil acogió el concepto de la Interventoría pero que no atendió los argumentos presentados por aquella. En respuesta al Hecho 208, sostiene que es cierto que en la comunicación 200991000001211, ya referida, Opain le solicitó a Aerocivil reconsiderar su posición, en la que asevera que los rendimientos financieros de la subcuenta principal son de propiedad de Opain, por cuanto “Aerocivil no puede ser beneficiario de una subcuenta en la que reposan recursos de propiedad exclusiva de Opain, tales como: los ingresos brutos (cedidos por parte de Aerocivil a Opain en virtud del Contrato), los aportes de capital de los accionistas de Opain y los recursos de deuda que Opain logre obtener de las entidades financieras y demás inversionistas.

Por su parte, en el contexto de los Contratos de Concesión en los que la financiación total está a cargo del Concesionario, el Consejo de Estado ha sentado una doctrina que está de acuerdo con lo señalado anteriormente. […] Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 363 Finalmente, es importante recordar que la posición que se acaba de expresar, es decir, que los recursos de la subcuenta principal son de propiedad de Opain y lo señalado por el Consejo de Estado, eran puntos de vista compartidos por Aerocivil a mediados del año pasado.

En el oficio 1070.516.5.253.08 de julio 28 de 2008, Aerocivil había dicho que: ‘[…] Los recursos transferidos a la cuenta principal son de la exclusiva propiedad del Concesionario no menos cierto es que la transferencia de una porción de tales recursos de la referida cuenta principal a la cuenta de interventoría y a la cuenta de excedentes de los Concedentes conlleva de manera inevitable, la transferencia de la propiedad al Concedente sobre los recursos así transferidos.

Así, dando aplicación al citado concepto del Consejo de Estado, los rendimientos generados por la cuenta principal pertenecerán al Concesionario, por ser este su titular innegable; al paso que los rendimientos generados por los recursos de la cuenta de la Interventoría y de la cuenta de excedentes de los Concedentes, pertenecerán al Concedente, por la misma razón’.

En conclusión, no siendo Aerocivil beneficiaria de la subcuenta principal, todos los recursos de esa subcuenta son de propiedad de Opain […] y, en general los Concesionarios son dueños de los rendimientos de los fideicomisos que funcionan como centro de imputación contable. Por lo tanto, Opain […] solicita a Aerocivil que reconsidere la decisión que adoptó sobre esta controversia […] y, en su remplazo, determine […] que dichos rendimientos son de exclusiva propiedad del Concesionario.” En respuesta al Hecho 209, Opain aduce que es cierto que mediante oficio 1070.516.5-2009015308 la Aerocivil no accedió a la reconsideración solicitada por el Concesionario.

Y que una vez más los argumentos de éste no fueron tenidos en cuenta. E insiste en que Aerocivil compartió la posición de Opain en el sentido de que los recursos de la subcuenta principal son de propiedad de ésta. En el alegato del 24 de julio de 2012 Opain afirma que no tiene la obligación de registrar contablemente los rendimientos financieros de la subcuenta principal del fideicomiso y que no hay incumplimiento que se le pueda imputar porque los mismos no tienen la categoría de ingreso bruto, por una parte, y por otra, que la remuneración de Opain, en calidad de Concesionario, se deriva del recaudo efectivo de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados que le fueron cedidos por Aerocivil en virtud del Contrato, y se apoya en las Cláusulas 2 Objeto del Contrato y 55 Remuneración del Concesionario de las que deriva que la cesión de los ingresos regulados y no regulados a Opain por parte de Aerocivil produjo la transferencia de propiedad de dichos recursos.

Agrega que la subcuenta principal regulada en la Cláusula 61.3.1 sólo se encuentran comprendidos recursos propios del Concesionario. Insiste Opain en que la subcuenta principal se manejan los recursos que le pertenecen única y exclusivamente al Concesionario, y de los que la Aerocivil no puede ser beneficiaria por cuanto, además, no son de ninguna manera recursos públicos.

Arguye Opain que la Cláusula 61.3.1 no menciona que los rendimientos financieros generados por los recursos de la subcuenta principal beneficien a Aerocivil y que no es razonable, ni lógico cuando los recursos que obran en esta subcuenta son de propiedad del Concesionario, en tanto que, Aerocivil si dispuso expresamente en el Contrato en qué casos sería beneficiaria de los rendimientos de otras subcuentas, como es el de los rendimientos que se generan en la subcuenta de excedentes, regulada por la clausula 61.3.3; la cláusula 61.3.4 que regla la subcuenta de la etapa previa y la cláusula 61.3.5 que rige la subcuenta transitoria, e invoca sendos conceptos rendidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 7 de marzo de 2007 y de 30 de abril de 2008, cuyos contenidos examinará el Tribunal.

Insiste Opain en que los rendimientos financieros producidos por recursos que no provienen de desembolsos del presupuesto de la Nación, sino que se originan en la explotación comercial de los bienes concesionados son de propiedad del Concesionario y señala, además, en favor de su tesis el Artículo 10° del Decreto 1467 de 201262 reglamentario de la Ley 1508 de 201263.

Igualmente anticipa que el Apéndice F del Contrato, contentivo de las Especificaciones Técnicas de Operación, enlista los servicios no asociados a los ingresos regulados, incluyendo los que provienen de servicios comerciales, es decir, de la explotación comercial del Aeropuerto64 y, se apoya, también en el Numeral 1.59 del Contrato. Advierte que la calidad de Aerocivil de beneficiario del Contrato de Fiducia Mercantil celebrado para el manejo de los recursos del Contrato no implica ser igualmente beneficiario de los rendimientos financieros que produzca la subcuenta 62 V. Artículo 10° Decreto 1467 de 2012 por medio del cual se reglamenta la Lay 1508 de 2012.

Los desembolsos de recursos públicos al que hace referencia la Ley 1508 de 2012, se entienden como erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales, entidades descentralizadas o de otros Fondos Públicos, tales como el Sistema General Regalías. Para los efectos previstos en la Ley 1508 de 2012, los recursos generados por la explotación económica del proyecto no son considerados desembolsos de recursos públicos.

Los desembolsos de recursos públicos estarán condicionados a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de Niveles de Servicio y Estándares de Calidad de los servicios prestados y no a los insumas necesarios para la prestación de los mismos. Tomado de: http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2012/Documents/Julio/06/dec146706072012.pdf.

Recuperado: 16 de Septiembre de 2012. 10:09 a.m. 63 V. Ley 1508 de 2012 por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones. Tomado de: http://www.asocajas.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=276:ley-1508-de- 2012&catid=28&Itemid=137.

Recuperado: 16 de septiembre de 2012. 10:12 a.m. 64 V. Apéndice F, 7. Servicios no asociados a los ingresos no regulados (7.1. - 7.6.4). Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 365 principal porque sobre tales rendimientos la Aerocivil no tiene derecho de dominio o propiedad que así lo permita y que por el contrario esa titularidad está en cabeza de Opain.

Opina –una vez más- en que Aerocivil ha cambiado de posición durante el desarrollo del Contrato, actuando en contra de sus propios actos, porque, primero aceptó que los “recursos transferidos a la cuenta principal son de exclusiva propiedad del Concesionario (Comunicación 1070.516.5.253.08 del 28 de julio de 2008) […]” y, posteriormente, asumió la posición, injustificada, “contraria a la doctrina de los actos propios y violatoria del postulado de la buena fe […]”65, e insiste finalmente en que según el Artículo 718 del Código Civil66 “los frutos civiles pertenecen al dueño de la cosa”.

Concluye con la afirmación de que Opain no se encuentra obligado a registrar contablemente los rendimientos financieros de la subcuenta principal del Fideicomiso cuyo costo fue estimado por la Perito Financiero en la suma de pesos $1370.9 millones. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: Si se revisa las comunicaciones del Interventor, de Opain y de la Aerocivil que obran a folios 170 a 200 del cuaderno de pruebas 2 de la demanda se advierte que la controversia planteada entre el Opain y el Interventor, que fue decidida por la Aerocivil, consistía en el fondo en determinar si los rendimientos de los recursos administrados en la subcuenta principal constituyen parte de los ingresos brutos sobre los cuales se liquida la contraprestación a favor de la Aerocivil.

Desde esta perspectiva observa el Tribunal lo siguiente: La Cláusula 2 “Objeto del Contrato” dispone en su inciso 7º: “La remuneración del Concesionario será aquella que este perciba como consecuencia de la cesión de los ingresos regulados y los ingresos no regulados, en los términos previstos en el presente Contrato. Por lo tanto, no habrá lugar a reconocimientos o pagos adicionales a la cesión del derecho a percibir los ingresos regulados y los ingresos no regulados prevista de manera expresa en el Contrato de Concesión por parte de Aerocivil y a favor del Concesionario.” Por otra parte la cláusula 55 “Remuneración del Concesionario” dispone: 65 V. Pp. 154 del alegato del 24 de julio de 2012.

Cuaderno Principal No. 4, Folios 95 – 310. 66 Artículo 718: “Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales.” V. Código Civil. Editorial Temis, Bogotá, 2004. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 366 “La remuneración del Concesionario estará compuesta –únicamente- por el recaudo de efectivo de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados que le han sido cedidos en virtud del presente Contrato de Concesión. La suma resultante del recaudo efectivo de los ingresos regulados y los ingresos no regulados, remunera integralmente las obligaciones asumidas por el Concesionario, con ocasión del presente Contrato de Concesión y, por lo tanto, la totalidad de las obligaciones de administración, operación, modernización y expansión, explotación comercial y mantenimiento, y el pago de la contraprestación a Aerocivil deberán ser asumidas por el Concesionario, sin que se requiera de pagos o compensaciones por parte de Aerocivil y a favor del Concesionario […]” Desde esta perspectiva es claro que por virtud del Contrato de Concesión y como contraprestación, la Aerocivil cedió al concesionario la totalidad de los ingresos regulados y no regulados, los cuales le pertenecen al mismo.

Por otra parte el Contrato también contempla una contraprestación a favor de Aerocivil que define de la siguiente forma en la cláusula 60: “60.1 Cálculo de los Pagos Semestrales El Concesionario pagará en Pesos a Aerocivil, por concepto de Pago Semestral, la suma que resulte superior entre las dos siguientes: “a) El CUARENTA Y SEIS PUNTO DIECISEIS por ciento (46.16%) (porcentaje establecido por el Concesionario en su Propuesta) del Ingreso Bruto correspondiente a cada semestre calendario (1 de enero a 30 de junio y 1 de Julio a 31 de diciembre).” Para definir entonces si los rendimientos financieros que se producen en la fiducia se incluyen dentro del concepto de ingreso bruto es necesario tener en cuenta cómo se define el mismo.

En este sentido la Cláusula 1.70 define “Ingreso Bruto” de la siguiente manera: “Es la suma de todos los ingresos regulados e ingresos no regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la explotación comercial del Aeropuerto. También se considerarán ingreso bruto, los ingresos causados a favor de cualquier beneficiario real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea beneficiario real, cuando quiera que tales ingresos tengan causa en la prestación de servicios asociados a los ingresos regulados y en la prestación de servicios no asociados a los ingresos regulados o en la venta de bienes para el Aeropuerto o en el Aeropuerto.” (se subraya) Ahora bien, la Cláusula 1.71 define “Ingresos no Regulados” de la siguiente forma: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 367 “Son aquellos ingresos en dinero –o en especie susceptible de ser valorada en dinero- percibidos por el Concesionario o un beneficiario real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea beneficiario real como contraprestación de los servicios no asociados a los ingresos regulados.

En general, los ingresos no regulados se encuentran constituidos por todos aquellos ingresos percibidos por el Concesionario o un beneficiario real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea beneficiario real, distintos de los ingresos regulados.” (se subraya) La Cláusula 1.72 “Ingresos Regulados” establece: “Son aquellos percibidos por el Concesionario en aplicación de la estructura tarifaria.

Los ingresos regulados corresponden –exclusivamente- a los conceptos previstos en la estructura tarifaria. Por lo tanto, el Concesionario no tendrá autorización de recaudar ningún ingreso que sea sujeto de regulación por parte de Aerocivil distinto de los contemplados en dicha estructura tarifaria, a menos que exista previa autorización por escrito y se haya expedido la resolución correspondiente por parte de Aerocivil, con lo cual se entenderá modificada la estructura tarifaria del Contrato, para incluir el nuevo ingreso como parte de los ingresos regulados.

Todo lo anterior, siguiendo el procedimiento previsto en el Numeral 41.3 de la Cláusula 41 de este Contrato.” (se subraya) Desde esta perspectiva observa el Tribunal que de conformidad con las definiciones contractuales los ingresos brutos corresponden a todos los ingresos causados “como consecuencia de la explotación comercial del Aeropuerto”.

Ahora bien, el Contrato define explotación comercial en la Cláusula 1.59 de la siguiente manera: “Se refiere a la realización de todas aquellas actividades por las cuales el Concesionario, un beneficiario real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea beneficiario real reciben cualquier tipo de contraprestación en los términos de este Contrato.

“ Dicha contraprestación puede provenir directamente de los usuarios de los servicios asociados a ingresos regulados, de usuarios de los servicios no asociados a ingresos regulados, de los terceros que desarrollan actividades comerciales en el Área Concesionada y/o de cualquier otra persona natural o jurídica que adquiera los bienes o servicios ofrecidos por el Concesionario, directamente o a través de un beneficiario real del Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 368 Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea beneficiario real, en el área concesionada.

“Entre los actos de explotación comercial ejercidos por el Concesionario por su Beneficiario Real o un Beneficiario Real del Concesionario de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real se encuentran aquellos que se listan a continuación, sin que éstos constituyan un listado taxativo pues a esta categoría pertenecerán todas aquellas actuaciones que, por su naturaleza, se encuentren dirigidas a la generación de recursos a partir de la venta de servicios o bienes en el Área Concesionada. a) La generación y cobro de los ingresos regulados; b) La celebración y ejecución de los Contratos (incluidos los Contratos Cedidos) para la explotación comercial de las áreas comerciales del Aeropuerto. c) La explotación comercial de las áreas comerciales del Aeropuerto por parte del Concesionario de manera directa, o a través de un beneficiario real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sean beneficiarios reales. d) La celebración de Contratos para la publicidad de bienes o servicios de terceros diferentes del Concesionario. e) La prestación de servicios asociados a los ingresos regulados y de servicios no asociados a los ingresos regulados a título oneroso a los usuarios del Aeropuerto. f) En general cualquier actividad que suponga la venta de bienes o prestación de servicios y genere algún tipo de contraprestación a favor del Concesionario o un beneficiario real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real.” (se subraya) Desde esta perspectiva se puede apreciar que de acuerdo con la cláusula contractual dentro del concepto de explotación comercial se incluyen los ingresos que provienen de usuarios de servicios asociados a ingresos no regulados o de usuarios de servicios no asociados a ingresos regulados, o de terceros que desarrollan actividades comerciales, o de cualquier persona que adquiera bienes o servicios del concesionario.

Lo anterior se confirma además con la enumeración no taxativa de actividades comerciales que incluye cualquier actividad que suponga la venta de bienes o servicios y genere una contraprestación. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 369 Es claro que los rendimientos financieros de los recursos cedidos al Concesionario no corresponden a este concepto, pues no provienen de la prestación de servicios asociados a ingresos no regulados o de la venta de bienes o servicios.

Es pertinente agregar que la última parte de la cláusula 1.70 busca dar amplitud al concepto de ingresos brutos y a tal efecto incluye todos los “ingresos tengan causa en la prestación de servicios asociados a los ingresos regulados y en la prestación de servicios no asociados a los ingresos regulados o en la venta de bienes para el Aeropuerto o en el Aeropuerto”, por las personas que allí se indican.

A pesar de que se amplia el alcance el ingreso está siempre vinculado a la prestación del servicios. El Contrato claramente establece que los ingresos no regulados son aquellos percibidos “como contraprestación de los servicios no asociados a los ingresos regulados”. Desde este punto de vista es claro que los rendimientos de los ingresos brutos no son partes de los ingresos no regulados en la medida en que ellos no son percibidos como contraprestación a los servicios.

Ahora bien, la última parte de la cláusula relativa a los ingresos no regulados da una definición amplia, pues dice que en general “los ingresos no regulados se encuentran constituidos por todos aquellos ingresos percibidos por el Concesionario … distintos de los ingresos regulados.” Desde esta perspectiva para el Tribunal es claro que dicha expresión no puede ser tomada de manera amplia, por dos consideraciones fundamentales: En primer lugar, porque de conformidad con el artículo 1622 del Código Civil las cláusulas de un “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, a lo cual se agrega de acuerdo con el artículo 1620 que “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Concluir que todo ingreso del concesionario distinto al regulado es no regulado y que por ello hace parte de los ingresos brutos, implica no tomar en cuenta las otras definiciones contractuales que claramente hacen referencia a que los ingresos deben provenir de la venta de bienes, la prestación de servicios o el desarrollo de actividades comerciales en el área concesionada.

En segundo lugar, porque si se aplica de manera amplia la última parte de la definición de ingreso no regulado, habría que llegar a la conclusión que forman parte de los ingresos brutos la totalidad de los ingresos del Concesionario, así no tengan que ver con la explotación del Aeropuerto, lo cual claramente no corresponde al Contrato de Concesión. Por otra parte se ha señalado que de conformidad con el Contrato (cláusula 61.1): Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 370 “El Fideicomiso será el centro de imputación contable de todo el proyecto y, por lo tanto, será el encargado de emitir las facturas o las cuentas de cobro y de recibir los ingresos regulados y los ingresos no regulados, de efectuar los pagos a que se obligue el Concesionario para la ejecución del presente proyecto y en general, descentralizar la totalidad del manejo financiero y contable del proyecto”.

Sin embargo a juicio del Tribunal el hecho de que los diversos recursos se administren a través del Fideicomiso no permite concluir que los rendimientos de dichos recursos sean parte de los Ingresos Brutos sobre los cuales se causa la contraprestación a favor de Aerocivil, pues dichos ingresos se encuentran definidos en el Contrato y en dicha definición no encajan los rendimientos financieros.

A este respecto debe observarse que la cláusula 61.1 se dispone también: “En el caso en que el Concesionario preste uno o varios servicios asociados a los ingresos regulados o servicios no asociados a los ingresos regulados a través de un beneficiario real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o a través de cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea beneficiario real, los ingresos percibidos por cualquiera de estos y cobrados a los usuarios del Aeropuerto harán parte de la contabilización del ingreso bruto del Concesionario al que se refiere el numeral 1.70 de la Cláusula 1 de este Contrato, y deberán ser manejados conforme se establece en los siguientes incisos: “La totalidad de los ingresos percibidos como consecuencia de la venta de bienes o servicios en el Aeropuerto a través de un beneficiario real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o a través de cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea beneficiario real, deberán ser depositados en el Fideicomiso como ingresos del Concesionario.” (se subraya) Como se puede apreciar esta cláusula parte de la base que los ingresos brutos por servicios regulados y no regulados corresponden a venta de bienes o servicios.

Lo anterior confirma que los rendimientos financieros no hacen parte de los ingresos brutos. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 371 De otro lado debe observarse que el Contrato en el tema de los rendimientos respecto de la subcuenta de Excedentes de Aerocivil y en relación con la misma dispuso: (61.3.3) “La Subcuenta de Excedentes de Aerocivil deberá manejarse de manera totalmente independiente de los demás recursos del Fideicomiso.

Los rendimientos producidos por los montos depositados en esta Subcuenta de Excedentes de Aerocivil acrecerán a la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto.” Igualmente en el caso de la subcuenta de la etapa previa estableció (61.3.4) que 2Los rendimientos producidos por los montos depositados en esta Subcuenta de la Etapa Previa acrecerán la misma…..”.Una regla semejante se encuentra respecto de la Subcuenta transitoria (61.3.5).

El hecho de que sólo en esos casos el Contrato haya previsto que los rendimientos acrecerían a la cuenta, indica que en los demás casos ello no necesariamente ocurre así. Finalmente no sobra señalar que los rendimientos financieros le pertenecen al Concesionario pues jurídicamente son producidos por recursos que le fueron cedidos por virtud del contrato de Concesión. En este sentido conviene recordar que el Consejo de Estado en concepto del 7 de marzo de 2007 expresó sobre los rendimientos de los recursos que se administran por fiducia en un contrato de concesión lo siguiente: “3.

El destino de los rendimientos generados por los recursos del patrimonio autónomo: Como se analizó en el acápite correspondiente, la regla general según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal está incorporada en las disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto cuando regula el tema de los rendimientos financieros producidos por recursos de la Nación y de los establecimientos públicos.

Como tal es igualmente predicable respecto de los recursos aportados por el particular contratista, al objeto del contrato de concesión. La aplicación del principio en comento, al tema de la consulta conduce a las siguientes conclusiones: Los rendimientos producidos por los recursos aportados a la fiducia por el concesionario para la construcción, independientemente de su fuente de financiación, son del concesionario; respecto de ellos no es exigible reintegro alguno de rendimientos financieros o intereses para el tesoro nacional ni para la tesorería de Invias o Inco.

Cosa distinta es que en Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 372 ejercicio de la autonomía de la voluntad, el concesionario acuerde con el Instituto disponer, para el objeto del contrato, de dichos rendimientos.

De igual manera son del concesionario aquellos rendimientos producidos por los dineros públicos - provenientes del presupuesto general de la Nación - que recibe el fideicomiso a título de pago, sea que provengan de peajes, valorizaciones o del presupuesto nacional, pues por corresponder al pago del contrato entran al patrimonio autónomo como recursos del concesionario. […]” Igualmente en concepto del 30 de abril de 2008 (Radicación: 1881) el Consejo expresó: “ii.

Los rendimientos financieros pertenecen al dueño del capital, de manera que si éste es de la Nación, al producirse tales rendimientos acrecen al Tesoro Nacional, y si es de un establecimiento público, al de éste. “iii. En los contratos celebrados por una entidad pública como contratante, en los que se entreguen dineros a título de pago del precio de un contrato, y a cambio se reciba un bien o servicio, como este último es el propietario del monto del pago recibido, por lo mismo lo es de los rendimientos financieros o intereses que produzca la inversión del precio recibido.

En estos contratos, si hay un “precio anticipado”, una vez pagado pertenece al contratista y por lo mismo sus rendimientos (salvo pacto en contrario), pero si hay un “anticipo”, dado que se entiende como una forma de financiamiento, los rendimientos financieros pertenecen al contratante. El anticipo pasará a ser parte del precio, en la medida en que se amortice siguiendo las cláusulas del contrato.

“iv. Por el contrario, si una entidad pública como contratante entrega unos dineros en administración, verbi gratia para ser invertidos, éstos no ingresan al patrimonio del contratista, y por lo mismo los rendimientos que lo acrecen son de la entidad contratante que es la propietaria del capital. En este caso, el precio del contrato lo constituyen las comisiones, primas de resultado, una suma fija o cualquier otra forma de retribución que se pacte. […]” Por todo lo anterior se denegará la pretensión declarativa Octava a) de Aerocivil consistente en que se declare que Opain está obligado a registrar correctamente en su contabilidad los rendimientos financieros de la sub-cuenta principal del fideicomiso, en cuanto con ella se pretende que dichos rendimientos se incluyan dentro de los ingresos brutos del concesionario y se declara que prospera la excepción propuesta por Opain.

Aerocivil en la Pretensión declarativa Octava b. de su demanda solicita: Que se declare que Opain por virtud del Contrato de Concesión No. 6000160 OK de 12 de septiembre de 2006 está obligada a: Registrar en su contabilidad como Ingresos Brutos, los Intereses de Mora que éste perciba durante la ejecución del Contrato. En la demanda67 manifiesta: En el hecho 210 que en las Actas de Ingresos Brutos No. 14 a 16 el Interventor Financiero, Contable, Tributario y Administrativo consignó sus reservas respecto de la decisión del Concesionario de no contabilizar los Intereses de Mora como parte de los Ingresos Brutos que percibe de la explotación comercial del Aeropuerto.

En el hecho 211 que el 22 de julio, mediante oficio JAHV-ARC-0342-2009, […] le reiteró al Concesionario las razones de su postura. En el hecho 212 que el 13 de agosto de 2009, mediante comunicación 20095000012081, el Concesionario le dio respuesta al Interventor, sustentando su decisión de no contabilizar sus Intereses de Mora como parte de los Ingresos Brutos.

En el hecho 213 que l 23 de septiembre de 2009, mediante oficio JAHV-ARC-468- 2009, el Interventor […] le informó a la Aerocivil que “El Fideicomiso realizó una reversión de los Ingresos recaudados por Intereses de Mora, (con lo que se excluye) los Ingresos por este concepto de los Ingresos Brutos recaudados por el Concesionario, y por ende, de la base de liquidación de la Contraprestación a pagar a la Aerocivil (Página 1)” En el hecho 214 que el 20 de octubre de 2009, mediante comunicación 20091000004741, el Concesionario reiteró los argumentos expuestos en su comunicación del 13 de agosto ya citada.

En el hecho 215 que el 29 de octubre de 2009, mediante oficio 1070.516.5- 2009031361, la Aerocivil definió la controversia respaldando la postura del Interventor […]. 67 V. Cuaderno Principal No. 1, Folios 1 -39 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 374 En el hecho 216 que hasta esta fecha, el Fideicomiso no ha incluido de nuevo aquellos Intereses de Mora cuya contabilización como Ingresos Brutos decidió reversar en el mes de mayo de 2009, y tampoco ha vuelto a incluir los que el Concesionario ha venido percibiendo.

En el Resumen de las Alegaciones, Aerocivil expresa que en las Actas de Ingresos Brutos 14 a 16, el Interventor consignó sus reservas sobre la decisión del Concesionario de no contabilizar los Intereses de Mora como parte de los Ingresos Brutos que percibe de la explotación comercial del Aeropuerto. Expresa que el Interventor le reiteró al Concesionario las razones de su postura, y que éste le dio respuesta sustentando su decisión de no contabilizar los Intereses de Mora como parte de los Ingresos Brutos.

Sostiene que el 23 de septiembre, el Interventor le informó a Aerocivil que el Fideicomiso realizó una reversión de los Ingresos recaudados por Intereses de Mora, con los que los excluyó de los Ingresos Brutos recaudados por el Concesionario y por tanto, de la base de liquidación de la Contraprestación a favor de Aerocivil. Dice que el 20 de octubre de 2009, el Concesionario reiteró los argumentos expuestos en su comunicación del 13 de agosto –ya citada- y el 29 de octubre de 2009 la Aerocivil definió la controversia respaldando la posición del Interventor y que hasta esta fecha, el Fideicomiso no ha incluido de nuevo los Intereses de Mora que reversó en mayo de 2009, y tampoco los ha vuelto a incluir, no obstante haberlos percibido haciendo caso omiso de que los Intereses de Mora son parte de los Ingresos Brutos (Cláusula 1.70) y que son dineros públicos.

Anota que así lo expresaron en sus declaraciones Andrés Figueredo y Crisanto González, este último haciendo referencia al decreto 2649 y al PUC financiero. Por su parte Opain al contestar la demanda puso de presente: En respuesta al Hecho 210 asevera que es parcialmente cierto pero que la Interventoría Financiera en el acta de Ingresos Brutos No. 14 de 19 de mayo de 2009 no dejó constancia de sus reservas referidas a la decisión de Opain de no contabilizar los Intereses de Mora como Ingresos Brutos y que en las Actas 15 y 16 del 29 de julio y del 24 de septiembre de 2009 respectivamente dejó plasmadas sus reservas al respecto, y que Opain en dichas Actas dejó constancia de su posición basándose en la Cláusula 12 del Contrato de Concesión. En respuesta al Hecho 211, manifiesta que es cierto pero que no comparte la postura de la Interventoría ya que la Mora en el pago por parte de los usuarios de los Ingresos Regulados y no Regulados afecta los Ingresos de Opain pero no los de Aerocivil y que Opain efectúa los pagos derivados de la Contraprestación a Aerocivil oportunamente y por tanto, asume la Mora de los usuarios Aeroportuarios Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 375 afectando sus Ingresos, razón para que los Intereses que se reciban por concepto de Mora, resulten de propiedad de Opain.

En respuesta al Hecho 212, añade que es cierto y que Opain mediante la comunicación 20095000012081 de agosto 13 de 2009 dio respuesta al oficio JAHV-ARC-0342-2009 apoyándose en la cláusula 12 del Contrato de Concesión, que en el numeral b) establece como riesgo que asume el Concesionario “los efectos favorables y desfavorables derivados del comportamiento de los usuarios del Aeropuerto, en cuanto al pago, oportuno o no, total o parcial, de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados cedidos al Concesionario …“ Agrega que: “Teniendo en cuenta que la Mora en el pago de los usuarios tiene costos adicionales financieros asociados al riesgo del Concesionario, se considera que los Ingresos provenientes por la Mora no deben ser objeto de contraprestación ya que tanto el riesgo como los beneficios asociados (solamente los Intereses de Mora) deben tener el mismo tratamiento en la contraprestación; es decir, como en la contraprestación no se descuenta la facturación en Mora por parte de los usuarios Aeroportuarios; tampoco se deben reconocer los Intereses de Mora de dicho incumplimiento” En respuesta al Hecho 213 afirma que es cierto que la Interventoría le informó a Aerocivil que el Fideicomiso realizó la reversión de los Ingresos recaudados por Intereses de Mora y que en la misma comunicación reiteró los argumentos de rechazo a los presentados por Opain.

En la respuesta al Hecho 214 aduce que es cierto y que además reiteró los argumentos expuestos en la comunicación del 13 de agosto de 2009 los cuales reproduce, invocando que los Intereses de Mora no hacen parte de la explotación comercial definida en la Cláusula 1.59 del Contrato de Concesión pues no es un Ingreso derivado de la explotación comercial del Aeropuerto y constituye una penalización por el no pago oportuno de la contraprestación del servicio, siendo una forma de mitigación del riesgo de cartera y por tanto no debe estar incluido en los Ingresos no Regulados y hacer parte de la contraprestación. Arguye como sustento legal el relacionado con el manejo contable que los Intereses de Mora tienen un tratamiento de Ingresos no operacionales tal como lo clasifica el decreto 2650 de 1993 (Cuenta Ingresos no Operacionales – Financieros – Intereses), y en la dinámica contable, la citada norma hace mención de los Intereses de Mora, por lo cual considera que el procedimiento efectuado por el Concesionario cumple con el tratamiento contable indicado en las normas citadas por la Interventoría. Insiste en que el objeto del Contrato es la operación aeroportuaria y explotación comercial, además de la modernización y expansión del Aeropuerto, más no el desarrollo de una actividad financiera, como lo sería el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 376 cobro de Intereses de Mora´, y que el análisis de esta controversia corresponde al estudio de la asignación de los riesgos y la asunción de las consecuencias a cargo del Concesionario: si el riesgo de cartera corresponde al Concesionario, el cálculo de los Intereses de Mora, su cobro y recaudo corresponde a una medida de mitigación ante el incumplimiento de los usuarios del Aeropuerto y no corresponde a la definición de Ingresos no Regulados por lo que no deben ser incluidos dentro de los Ingresos Brutos y no hacen parte de la base de la contraprestación por ser Ingresos no operacionales con tratamiento especial de acuerdo con la norma contable aplicable.

Finalmente menciona que la Mora en el pago de los usuarios comporta costos financieros adicionales asociados al riesgo del Concesionario por lo que los Intereses de Mora no deben ser objeto de contraprestación toda vez que el riesgo y los beneficios asociados al mismo (en este caso los Intereses de Mora) deben tener el mismo tratamiento en la contraprestación, esto es, que no se descuenta la facturación en Mora de esta última por lo que tampoco se deben reconocer los Intereses de Mora por el incumplimiento de los usuarios.

En respuesta al Hecho 215 respecto a que Aerocivil respaldó al Interventor anota que es cierto. En respuesta al Hecho 216 agrega que es cierto, y que el Fideicomiso no ha incluido los Intereses de Mora cuya contabilización como Ingresos Brutos decidió reversar en el mes de mayo de 2009 y que tampoco ha vuelto a incluirlos aunque ha venido percibiéndolos.

En el alegato del 24 de julio de 2012 Opain registra que no hay incumplimiento que le pueda ser atribuido pues no tiene la obligación de registrar en su contabilidad como Ingresos Brutos los Intereses de Mora que perciba durante la ejecución del Contrato, porque los Intereses de Mora que Opain cobra a los arrendatarios y en general a los usuarios de los servicios asociados a los Ingresos Regulados y los servicios no asociados a los mismos, no corresponden al concepto contractual de Ingresos Brutos porque no se derivan de la explotación comercial, ni de la prestación de servicio alguno sino que tienen origen en la Ley.

Invoca Opain el Artículo 1617 del Código Civil que establece la indemnización de perjuicios por la Mora por la obligación dineraria y el Artículo 1649 ibídem, relativo al pago total o parcial de la Obligación, destacando que este reconocimiento previsto en la Ley tiene su origen en la consideración que surge de que el contratante incumplido debe pagar a título de sanción al contratante cumplido su retraso en el pago de sus obligaciones.

Igualmente impetra la aplicación del Artículo 884 del Código de Comercio, que contempla una sanción que involucra el concepto indemnizatorio pues con la norma se precaven los posibles perjuicios derivados del retardo en el pago y que así el interés Moratorio es un mecanismo legal de reparación del daño causado al acreedor, en esta caso Opain, que no Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 377 recibe a tiempo el dinero adeudado y cita, la sentencia de 30 de julio de 2008, recaída en el expediente 23003, M.P. Mauricio Fajardo Gómez68.

Anota que es de vital importancia tener en cuenta que, por ejemplo, en el caso de Mora en el pago de los cánones de arrendamiento el único perjudicado es Opain puesto que Aerocivil independientemente de que Opain reciba o no el valor de los arrendamientos obtiene su contraprestación en forma semestral en los términos del numeral 60.1 de la Cláusula 60 del Contrato.

Afirma que así lo reconoció el Interventor financiero Crisanto González69 en su testimonio. Sostiene Opain, que el Concesionario le cancela a Aerocivil la contraprestación aún cuando no le paguen a tiempo los cánones de arrendamiento, de tal manera que Aerocivil no resulta afectada por la Mora del arrendatario y, por consiguiente, no le es dable reclamar la contraprestación sobre este concepto, y que debe tener presente que la relación entre Opain y Aerocivil tiene la característica de que el Concesionario asuma determinados riesgos comerciales del negocio como son el incumplimiento o Mora en el pago de los arrendamientos de los locales comerciales del Aeropuerto según lo previsto en el literal b) de la Cláusula 12, o sea que Opain asume el riesgo comercial respecto a la recuperación de la cartera morosa.

Agrega que como parte del riesgo comercial que es asumido por Opain, el afectado es el Concesionario y que en tal virtud la indemnización de perjuicios o Intereses de Mora es de Opain y no hace parte de los Ingresos Brutos. Además insiste en que los Intereses de Mora no están comprendidos dentro del concepto de Ingreso Bruto establecido en el Contrato, entendiendo por tal, lo previsto en la Cláusula 1.70 que lo define como “la suma de todos los Ingresos Regulados y los no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la explotación comercial del Aeropuerto […]” y, que a su turno los numerales 1.71 y 1.72 de la Cláusula Primera definen los Intereses Regulados como “aquellos en dinero o en especie susceptibles de ser valorados en dinero, percibidos por el Concesionario […]”, y los Ingresos Regulados “son aquellos percibidos por el Concesionario en aplicación de la estructura tarifaria […]”.

Con base en lo anterior, y de las normas transcritas reitera que la causación del Ingreso determina su incorporación como Ingreso Bruto para el efecto del pago de la contraprestación a Aerocivil, pero que la acepción contenida en el Contrato como “causados” tiene un significado legal preciso, acorde con el Artículo 28 del Estatuto Tributario70 que dispone que el Ingreso se causa cuando “nace el derecho a exigir su pago aunque no se haya hecho efectivo el cobro”, y, del Artículo 48 del 69 V. Cuadernos de Testimonios No. 1.

Folios 01 -26 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 378 decreto 2649 de 199371, reglamentario de la Contabilidad en Colombia, que señala: “Artículo 48: Contabilidad de Causación o por Acumulación. Los hechos económicos deben ser reconocidos en el periodo en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente” Continúa que en este orden de ideas, se consideran Ingresos Brutos aquellos que surgen en el momento de su causación, es decir, cuando se presenta la factura o surge el hecho económico que da lugar a la exigibilidad del pago, aunque no es necesario que éste se produzca efectivamente, como sucede en las compras a crédito, que con la expedición de la factura se entiende causado el hecho económico, cuyo pago es la realización del mismo.

Destaca que Aerocivil recibe semestralmente el valor de la contraprestación de todos los Ingresos que se causen, de forma independiente de si Opain recibe o no el pago. Por lo tanto, Aerocivil nunca sufre atrasos en el recibo que le corresponde sobre los Ingresos Brutos, es decir, los causados a favor del Concesionario y no tiene que esperar la realización del Ingreso que no se ve afectado por la Mora de los deudores de Opain.

Demora que la padece Opain. Argumenta que de las disposiciones contractuales antes citadas resulta claro que dentro del concepto de Ingreso Bruto no es posible incluir los Intereses Moratorios como un elemento configurativo de los mismos, dado que carece del carácter remuneratorio propio de los Ingresos, en estricto sentido, porque el beneficio económico percibido no proviene de una actividad que se desprenda de la explotación comercial de los servicios prestados en desarrollo del Contrato sino que devienen de una previsión legal.

Indica que no es dable considerar que sobre los Intereses de Mora Opain deba reconocer contraprestación a Aerocivil pues esto es atentatorio contra la autonomía negocial que se deriva del Numeral 20.1 de la Cláusula 20 del Contrato respecto a la cesión de Contratos y la definición de los Ingresos no Regulados, así como en contra de lo dispuesto en el Numeral 7.6 de la Sección 7 del Apéndice F (Especificaciones técnicas de Operación), por cuanto ello se reflejaría en la imposibilidad de Opain de negociar tales sumas para lograr el pago de la Obligación principal.

Agrega que la Condición de Autonomía atribuida al Concesionario respecto a los Intereses de Mora fue reflejada en la Cláusula 58 del Contrato, cuando dice “El Concesionario cobrará los Ingresos Regulados tal y como se establece en la presente Cláusula y en la Resolución No. 05496 de 2005, y en las resoluciones que la modifiquen […] el cobro de los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 379 Regulados será efectuado por cuenta y riesgo del Concesionario” y, continúa que en la 58.1.2 “Intereses de Mora” prevé “Salvo los acuerdo a que lleguen el Concesionario y los explotadores de Aeronaves, dichos explotadores deberán pagar al Concesionario los Intereses de Mora previstos en la Resolución 05496 de 2005 y en las Resoluciones que la modifiquen con anterioridad al cierre de la Licitación”.

Concluye Opain su argumentación en la facultad contractual que tiene otorgada para negociar la obligación de pagar Intereses de Mora a los usuarios tratándose del cobro de Ingresos Regulados es una muestra de la inexistencia de relación causal entre la producción de estos Ingresos a favor del Concesionario y la obligación de pagar la contraprestación a Aerocivil de que trata la Cláusula 60 del Contrato y que el goce de tal autonomía para cobrar o no cobrar Intereses de Mora a usuarios del Aeropuerto supone la imposibilidad de clasificar los mismos como Ingresos Brutos según lo dispuesto en la Cláusula 1.59 del Contrato, pues es evidente que Opain no tiene capacidad alguna de negociación respecto de Ingresos Brutos causados, que sean consecuencia de la explotación comercial y por lo tanto deban entrar en el cálculo de la contraprestación a favor de Aerocivil, y que en consecuencia contractualmente, no existe Obligación clara y expresa de la que se derive que Opain deba incluir en la base de cálculo de la contraprestación aquellos dineros que efectivamente se recauden por concepto de Intereses de Mora, toda vez que los mismos no constituyen Ingreso Bruto y su origen es de carácter legal.

Visto lo anterior, el Tribunal encuentra: En las Actas de Ingresos Brutos 14 a 16 se tiene (folios 33 a 55 del Cuaderno de Pruebas No 1): 1. Acta 14 de 19 de mayo de 2009: en esta la Interventoría consigna su punto de vista sobre el tema así: “(2.4) No se incluyen en el informe de Ingresos Brutos, los Ingresos obtenidos por el Concesionario por concepto de rendimientos financieros generados por recursos depositados en la subcuenta principal.

Por lo anterior, esta Interventoría se permite manifestar que no se evidencia normatividad alguna que desvirtúe lo establecido por el Contrato de Concesión de Ingresos no Regulados, consignado en el Numeral 1.7.1, que dice ‘[…] en general, los Ingresos no Regulados se encuentran constituidos por todos aquellos Ingresos percibidos por el Concesionario Distinto de los Ingresos Regulados […]’ Adicional a lo estipulado en el numeral 1.7.1, el Contrato de Concesión no contempla taxativamente el destinatario de los Ingresos percibidos por rendimientos financieros de los Ingresos Brutos depositados en la subcuenta principal, por lo cual se debe entender y concluir que dichos rendimientos financieros deben formar parte de los Ingresos no Regulados percibidos por el Concesionario y por consiguiente, se deben incluir en el informe de Ingresos Brutos del Fideicomiso Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 380 OPAIN, como base para la liquidación de la contraprestación de que trata la Cláusula 60, Numeral 6.1, literal a) del Contrato […]”72 De su lado Opain, en la misma acta expresó: “Con relación a las observaciones efectuadas por la Interventoría […] Opain […] manifiesta su desacuerdo y ratifica la posición planteada en los oficios OP-AER-08-0333, OP-Aer-08-0455, OP-AER- 08-0486.” Adelante agrega que Opain no comparte el criterio de la Interventoría con relación a los riesgos asumidos por el Concesionario según el Contrato y que la Cláusula 12 al señalar los riesgos asumidos por el Concesionario los precisó y que lo que no acepta es que por el hecho de asumir “los efectos favorables y desfavorables derivados del comportamiento de los usuarios del Aeropuerto”, sin que por ello pueda solicitar reconocimiento o compensación deba, en forma adicional y sin sustento legal o contractual pagar a la Aerocivil la contraprestación por unos dineros que no ha recibido o que recibe en Mora.

Esa es el álea que comparten las dos partes y así debe ser asumido. “[…] Deja constancia de que el porcentaje de la contraprestación no se disminuye, pues el pago que cumplidamente ha efectuado el Concesionario corresponde a la totalidad de los Ingresos Brutos recibidos […]” Por último agrega que “ha honrado y seguirá haciéndolo, sus obligaciones contractuales referidas al pago de la Contraprestación por la totalidad de los Ingresos Brutos recibidos.” Igualmente, informa que adelanta las acciones judiciales y de cobro persuasivo necesarias frente a los usuarios que presentan retardo o falta de pago de sus obligaciones pero que no puede convertirse en deudor solidario de esos morosos y, por tal razón pagar unas sumas de dinero que no está obligada. 2.

Acta 15 del 29 de julio de 2009: La Interventoría insiste en sus planteamientos y transcribe, en parte, la comunicación de Aerocivil 1070.516.5-2009020303 del 23 de julio de 2009: “[…] para la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el no cumplimento de los arrendatarios a las obligaciones de los Contratos de Arrendamiento, en donde el Concesionario asumió la posición contractual, es por cuenta y riesgo del mismo, y como tal es un Ingreso causado en los términos de la Cláusula 1, Numeral 1.70 […] y por ende tiene la Obligación de proceder con la facturación respectiva e incluirlo como Ingreso Bruto del período conforme lo señala el Numeral 60.1 literal a) de la Cláusula 60 del Contrato […], Obligación que se debe realizar aún sin recibir su pago, por cuanto al asumir la totalidad de los derechos y obligaciones emanadas de la explotación del Aeropuerto […], tiene el deber contractual en cuanto a facturar lo correspondiente […]”.

En esta Acta 15, Opain manifestó que: “[…] la contabilización que efectúa no afecta […] el pago de la Contraprestación y el porcentaje establecido en el Contrato. La liquidación de la contraprestación de los años 2007 y 2008, se 72 V. Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 1 y ss. (Pg. 4) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 381 efectuó con la sumatoria de los Ingresos registrados tanto en el PYG como en el pasivo diferido; de tal forma que para la Aeronáutica es transparente la operación, dado que nuestra forma de contabilización no disminuye nuestros Ingresos, y por ende, el porcentaje previsto en el Contrato para la contraprestación […]” Adelante adiciona “[…] en lo que corresponde a los rendimientos financieros, el numeral 61.3.1 del Contrato de Concesión que regula la subcuenta principal del Fideicomiso (a la cual ingresan tanto los Ingresos Regulados y no Regulados como los recursos de deuda obtenidos por el Concesionario como sus aportes de capital), de la cual se toman por Opain –de manera libre y autónoma como su beneficiario- la totalidad de los costos y gastos del proyecto, no regula nada respecto a los rendimientos financieros de los dineros que maneja dicha cuenta como si lo hace de forma expresa, en los numerales siguientes al referirse a la destinación y beneficiario de los excedentes y rendimientos de la subcuenta de la Interventoría, excedentes de Aerocivil, transitoria […]”.

Adelante deja constancia Opain de “[…] que efectuó la exclusión de los Intereses de Mora de la contraprestación al determinar que de acuerdo a la Cláusula 12 del Contrato en el numeral b), establece como riesgos del Concesionario ‘[…] los efectos favorables y desfavorables derivados del comportamiento de los usuarios del Aeropuerto, en cuanto al pago, oportuno o no, total o parcial de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados cedidos al Concesionario hasta la fecha efectiva de terminación, sin que existan cubrimientos, reconocimientos, garantías o compensaciones por parte de Aerocivil y a favor del Concesionario, como consecuencia del retardo o falta de pago por parte de los usuarios de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados […]’, teniendo en cuenta que la Mora en el pago de los usuarios tiene costos adicionales financieros asociados al riesgo del Concesionario, se considera que los Ingresos provenientes por la Mora no deben ser objeto de contraprestación ya que tanto el riesgo como los beneficios asociados (solamente los Intereses de Mora) deben tener el mismo tratamiento en la contraprestación; es decir, como en la contraprestación no se descuenta la facturación en Mora por parte de los usuarios aeroportuarios tampoco se deben reconocer los Intereses de Mora de dicho incumplimiento.”73 Acta 16 del 24 de septiembre de 2009: En las observaciones de la Interventoría, ésta teniendo en cuenta que se presentaron diferencias sustanciales entre la Interventoría y el Concesionario solicitó a la Aerocivil mediante comunicación JAHV-ARC-305-2009 del 30 de junio de 2009 dar curso al procedimiento fijado en la Cláusula 77, Numeral 77.2 del Contrato, a lo que la Aerocivil dirimió la controversia mediante oficio 1070.516.5-2009024177 del 25 de agosto de 2009, y en la que la Aerocivil arguye indicando que “[…] los Ingresos Brutos se deben registrar en su totalidad en la cuenta 41, razón por la cual en sede administrativa se entiende agotada la controversia aquí dilucidada […]” e insiste en reiterar su posición relativa a que el informe de Opain no incluye los Ingresos Brutos 73 V. Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folios 1 y ss. (Pg. 1 y ss) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 382 obtenidos por el Concesionario por concepto de rendimientos financieros generados por los recursos depositados en la cuenta principal como base para la liquidación de la contraprestación de que trata el numeral 60.1 literal 1) de la cláusula 60 del Contrato.

Opain consigna su punto de vista así: “[…] en lo que corresponde a los rendimientos financieros, el numeral 61.3.1 del Contrato […] que regula la subcuenta principal del Fideicomiso (a la cual ingresan tanto los Ingresos Regulados y no Regulados como los recursos de deuda obtenidos por el Concesionario como sus aportes de capital), de la cual se toman por Opain –de manera libre y autónoma como su beneficiario- la totalidad de los costos y gastos del Proyecto, no regula nada respecto de los rendimientos financieros de los dineros que maneja dicha cuenta, como si lo hace, de forma expresa en los numerales siguientes al referirse a la destinación y beneficiario de los excedentes y rendimientos de las subcuentas de Interventoría, excedentes de Aerocivil, transitoria […].” En la parte final del Acta (3.8) deja constancia de que la exclusión de los Intereses de Mora de la Contraprestación se sustenta en el contenido de la Cláusula 12 del Contrato, literal b), la cual señala como riesgos del Concesionario “[…] los efectos favorables y desfavorables derivados del comportamiento de los usuarios del Aeropuerto, en cuanto al pago oportuno o no, total o parcial de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados cedidos al Concesionario, como consecuencia del retardo o falta de pago, por parte de los usuarios” Aparte de las Actas mencionadas obran en el proceso -sobre el tema aquí tratado- comunicaciones mutuas, arriba citadas, que se refieren a argumentos esgrimidos por las partes en su controversia, relativa al registro contable del pago de los Intereses de Mora.

Desde esta perspectiva observa el Tribunal, la cláusula 12 del Contrato relativa a los riesgos que asume el Concesionario, establece: “A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación,…” “b) Los efectos favorables y desfavorables derivados del comportamiento de los usuarios del Aeropuerto, en cuanto al pago, oportuno o no, total o parcial, de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados cedidos al Concesionario hasta la Fecha Efectiva de Terminación, sin que existan cubrimientos, reconocimientos, garantías o compensaciones por parte de Aerocivil y a favor del Concesionario, como consecuencia del retardo o falta de pago, por parte de los usuarios, de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 383 Desde esta perspectiva es claro que de acuerdo con el Contrato el Concesionario asumió los riegos derivados del pago oportuno o no por parte de los usuarios.

Lo anterior implica por consiguiente que el Concesionario no puede invocar el incumplimiento de los usuarios para negarse a incluir dentro del ingreso bruto las sumas causadas pero no pagadas por ellos. Por lo mismo, los intereses de mora causados por el no pago oportuno, constituyen uno de los efectos del no pago oportuno que asume el Concesionario.

Por otra parte, el Contrato define ingreso bruto de la siguiente manera: “1.70 Ingreso Bruto “Es la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la Explotación Comercial del Aeropuerto. También se considerarán Ingreso Bruto los ingresos causados a favor de cualquier Beneficiario Real del Concesionario o de los miembros del Concesionario o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real, cuando quiera que tales ingresos tengan causa en la prestación de Servicios Asociados a los Ingresos Regulados y en la prestación de Servicios no Asociados a los Ingresos Regulados o en la venta de bienes para el Aeropuerto o en el Aeropuerto.” Así mismo el contrato define los ingresos no regulados de la siguiente forma: “1.71 Ingresos no Regulados “Son aquellos ingresos en dinero –o en especie susceptible de ser valorada en dinero– percibidos por el Concesionario o un Beneficiario Real o de los miembros del Concesionario o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real como contraprestación de los Servicios no Asociados a los Ingresos Regulados.

En general, los Ingresos no Regulados se encuentran constituidos por todos aquellos ingresos percibidos por el Concesionario o el Beneficiario Rea del Concesionario o de los miembros del Concesionario o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real, distintos de los Ingresos Regulados.” Como se puede observar los Ingresos no regulados se caracterizan porque son la contraprestación de los Servicios no Asociados a los Ingresos Regulados.

Para el Tribunal es claro que los intereses por la mora en el pago no constituyen un ingreso que constituya una contraprestación de servicios, sino una indemnización cuyo monto pretedetermina la ley por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 384 No sobra además señalar que por virtud del Contrato de Concesión se cedió al Concesionario los Ingresos regulados y No Regulados.

Otra cosa es que el Concesionario deba pagar a la Aerocivil una contraprestación que se liquida con base en el ingreso bruto percibido. En esta medida, si el ingreso corresponde a OPAIN, la misma es en principio titular de los rendimientos que producen dichos ingresos. A este respecto se debe recordar que la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado ha expresado (concepto del 30 de abril de 2008.

Radicación: 1881 Número Único: 11001-03-06-000-2008-00013-00): “ii. Los rendimientos financieros pertenecen al dueño del capital, de manera que si éste es de la Nación, al producirse tales rendimientos acrecen al Tesoro Nacional, y si es de un establecimiento público, al de éste. “iii. En los contratos celebrados por una entidad pública como contratante, en los que se entreguen dineros a título de pago del precio de un contrato, y a cambio se reciba un bien o servicio, como este último es el propietario del monto del pago recibido, por lo mismo lo es de los rendimientos financieros o intereses que produzca la inversión del precio recibido.

En estos contratos, si hay un "precio anticipado", una vez pagado pertenece al contratista y por lo mismo sus rendimientos (salvo pacto en contrario), pero si hay un "anticipo", dado que se entiende como una forma de financiamiento, los rendimientos financieros pertenecen al contratante. El anticipo pasará a ser parte del precio, en la medida en que se amortice siguiendo las cláusulas del contrato.” El Tribunal concluye que procede negar la Pretensión Octava, b) de Aerocivil “Que se declare que Opain, por virtud del Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, está obligada a: Registrar en su contabilidad, como Ingresos Brutos, los Intereses de Mora que ésta perciba durante la ejecución del Contrato, y se declarar que prospera la excepción de Opain, que denomina “Inexistencia de la Obligación de registrar contablemente los intereses de mora como ingresos brutos: 1.7.3 Obligación de Facturar los cánones correspondientes a las áreas entregadas en concesión por la AEROCIVIL para su explotación comercial, y entregadas luego por el Concesionario a terceros tenedores, desde la fecha de su entrega material.

A este respecto el demandante en los hechos 217 y siguientes de su demanda manifiesta que el 18 de septiembre de 2008, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión le solicitó al Concesionario que procediera a facturarles los cánones de arrendamiento a los arrendatarios de los locales de Crepes & Waffles, Bar Escocés y Aerorepública a partir de las fechas en las cuales les hizo entrega de áreas localizadas dentro del área concesionada.

Frente a lo cual el 7 de octubre de 2008 el Concesionario acudió a la “libertad negocial” y a la “usanza comercial” para justificar sus posturas —por demás inconsistentes— respecto de estos tres arrendatarios. El 28 de octubre de 2008, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión analizó y desestimó los argumentos del Concesionario y se los dio a conocer a la AEROCIVIL.

El 7 de noviembre de 2008, el Concesionario le dio a conocer a la AEROCIVIL los argumentos ya expuestos en la comunicación de 7 de octubre. El 3 de diciembre de 2008, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión le solicitó a la AEROCIVIL que entrara a dirimir esta controversia. El 26 de enero de 2009 la AEROCIVIL dirimió la controversia, acogiendo íntegramente la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión. Agrega la demandante que el Concesionario, si bien siguió el procedimiento indicado en la cláusula 77 del contrato, ha hecho caso omiso de la decisión de la AEROCIVIL y, hasta hoy, persiste en su posición inicial, y sigue sin facturar los cánones de arrendamiento desde el momento en que les hizo entrega a los arrendatarios de los locales y espacios físicos que ellos aún hoy ocupan.

Expresa la demandante que por tratarse de bienes públicos y de la concesión (cláusula 54), una vez entregada la tenencia de uno de los espacios de áreas comerciales, el Concesionario tiene la obligación de facturar el valor correspondiente, valor que, al ser parte de los ingresos brutos (cláusulas 1.70 y 1.71), debe contabilizarse como tal —por el principio de causación derivado de las normas contables aplicables y reiterado en el contrato (cláusula 1.70)— y sumarse a la contraprestación. Agrega que no resultó probado que lo del “plazo de gracia” fuera una costumbre mercantil, como que ni está certificada por la Cámara de Comercio, ni fue avalada por todos los testigos (en sus declaraciones Nélida Sanmiguel y Eduardo Macía señalaron expresamente que no tiene ese carácter, mientras que Víctor José Aguilar mencionó que era usual solo en centros comerciales).

Y mucho menos la muy considerable extensión que ha pretendido Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 386 OPAIN hacer valer para no facturar los cánones de arrendamiento, de 8 meses en el caso del contrato celebrado con Carlos Alfonso Guevara y de más de 9 meses en el celebrado con Eduardo Macía (según ellos mismos lo admitieron en sus declaraciones), corresponde frente a los plazos de entre 15 días y 2 meses de los que hablaron varios de los testigos (entre ellos la misma Nélida Sanmiguel, Víctor José Aguilar y Carmen Dora de Medina).

Agrega que elementos tales como el pago de cuantiosas primas por parte de los arrendatarios y la realización de obras importantes que van mucho más allá de la adecuación normal de un local, son muestra de que el Concesionario en efecto está recibiendo una compensación desde la fecha misma en que entrega la tenencia de un determinado local, pese a no estar facturando el canon de arrendamiento.

OPAIN aceptó como ciertos los hechos indicados en la demanda referidos a la entrega de los locales, las remodelaciones realizadas y el cobro de la renta, pero señala que no es cierto que OPAIN deba facturar los cánones de arrendamiento de estos locales a partir de su entrega física, pues éstos solo se causaron a partir de una fecha posterior, coincidente con la suscripción formal del contrato de arrendamiento.

Advierte que la calidad de bienes públicos y, en este caso, de bienes fiscales, que ostentan los bienes que hacen parte del área Concesionada, no implica en manera alguna que el Concesionario deba obrar con mayor diligencia que cuando se trata de gestionar los propios bienes en tratándose de relaciones regidas enteramente por el derecho privado.

La diligencia del buen padre de familia, como conducta exigible en la ejecución y cumplimiento de cualquier obligación de medio, no es diferente ni obedece a criterios distintos, tratándose de bienes públicos o privados, tal y como se desprende de la lectura del artículo 13 de la ley 80. Advierte que la obligación de Explotación Comercial solo puede entenderse como de medio, tratamiento que precisamente le dio el Contrato de Concesión, lo cual es perfectamente verificable a través de sus diferentes cláusulas, en tanto al Concesionario no solo no se le exige la obtención de una rentabilidad mínima, sino que tampoco se le garantiza un ingreso específico.

Agrega que para OPAIN es claro que la libertad de determinación negocial y contractual, y las otras que derivan expresamente de ellas como la facturación, no son ilimitadas, y no pueden ser ejercidas en perjuicio de la AEROCIVIL. Lo anterior no implica que su estrategia comercial para generar más ingresos no regulados (que son también ingresos mayores para AEROCIVIL por contraprestación), pueda ser objeto de control o fiscalización por parte de la Interventoría o de la AEROCIVIL, en tanto se demuestre diligencia en la misma.

Expresa OPAIN que el ordenamiento jurídico no incorpora la obligación de garantizar en sus negociaciones que se facture el canon de arrendamiento desde el momento en que se haga entrega física del local. Se refiere a la jurisprudencia Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 387 de la Corte Suprema de Justicia y señala que la definición que del contrato de arrendamiento trae el artículo 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio.

Anota que al leer las actas de entrega física de los locales que forman parte de la controversia, se advierte que aunque el acta de entrega habla de entregar a título de arrendamiento, no existe fijación del precio del canon a pagar, ni criterios que permitan fijar ese monto, bajo el entendido que la ley civil exige que el precio sea por lo menos determinable.

En esas condiciones, no puede hablarse de contrato de arrendamiento, y al no existir intención alguna de OPAIN de entregarlo en comodato, es claro que se trata de una autorización para que el futuro arrendatario pueda realizar sus trabajos de adecuación del local, para así ser explotado en las condiciones señaladas en el Contrato a suscribir por las partes.

Agrega que haber solicitado al futuro arrendatario el pago del canon por los meses que estaba en remodelación el local, habría dado al traste con el contrato mismo y, por ende, habría impedido el ingreso de estos recursos desde junio de 2008, los cuales son mucho mayores en términos de contraprestación que aquellos que reclama la AEROCIVIL por una supuesta omisión de OPAIN.

Advierte que aun suponiendo que tal acta puede servir de título para configurar el contrato de arrendamiento, debe considerarse acorde con la jurisprudencia citada, que si la causa del contrato de arrendamiento, según la misma ley, se halla en la posibilidad de que el arrendatario pueda gozar y usar la cosa arrendada, mal podría OPAIN, contraviniendo las disposiciones legales que tipifican el contrato y sus elementos estructurales como la causa, cobrar canon de arrendamiento a un arrendatario que no ha podido entrar a ocupar el local para el fin que se arrendó, y sobre todo cuando han existido sucesos de fuerza mayor no imputables a ese arrendatario que han impedido su goce, como ocurrió en el caso de Crepes & Waffles, que se vio perjudicado por el estado precario de la resistencia estructural que tenía ese lado de la Terminal El Dorado, previamente entregado en tales condiciones por la AEROCIVIL.

Sobre el particular considera el Tribunal: En primer lugar, de acuerdo con los hechos de la demanda que fueron aceptados por la demandada, se presentó una controversia entre OPAIN y el Interventor, la cual fue sometida a AEROCIVIL, que acogió la posición del Interventor. Ahora bien, la cláusula 77.2 del Contrato establece: “77.2.

Controversias entre el Interventor y el Concesionario. Cuando existan diferencias entre el Interventor y el Concesionario, éstas serán dirimidas, en principio, por AEROCIVIL. Para ello, tanto el Interventor como el Concesionario enviarán, dentro de los cinco (5) Días siguientes a que se suscite la controversia, sendos documentos en los cuales expresen el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 388 contenido de la discrepancia y las razones de su posición. AEROCIVIL, definirá el punto en un plazo máximo de treinta (30) Días, salvo cuando el contenido de la controversia exija un término superior, el cual, en todo caso, será comunicado por AEROCIVIL al Interventor y al Concesionario.

Sin embargo, si el dictamen de AEROCIVIL no es aceptable para el Concesionario, éste podrá acudir a los mecanismos de solución de controversias previstos en este Contrato”. Como se puede apreciar, de conformidad con esta cláusula si la posición que adopte AEROCIVIL sobre la controversia entre el Interventor y el Concesionario no es acogida por éste, se podrá acudir a los mecanismos de solución de controversias del Contrato.

Partiendo de lo anterior, le corresponde entonces al Tribunal dirimir esta controversia entre las partes. Constan en el expediente distintos requerimientos hechos al Concesionario por la interventoría exigiéndole que facturara el valor de los cánones de arrendamiento de varios locales comerciales que había entregado físicamente de tiempo atrás. Esta situación se presentó en relación con los siguientes contratos: - Crepes & Waffles: se entregó físicamente el local el 24 de septiembre de 2007 pero se empezó a facturar el canon desde el 6 de junio de 2008. - Aeroclub Bar: se entregó físicamente el local el 20 de febrero de 2008 pero se empezó a facturar el canon desde el 1 de octubre de 2008. - Aerorepública: se entregó físicamente el local el 18 de febrero de 2008 pero se empezó a facturar el canon desde el 25 de noviembre de 2008.74 Adicionalmente, en la contestación a la demanda el Concesionario aceptó que había entregado los locales y que sólo con posterioridad se comenzó a facturar el canon de arrendamiento.

Ahora bien, la cláusula segunda del Contrato, denominada objeto del contrato, dispone: “El objeto del presente Contrato, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 de 1993, realice por su cuenta y riesgo, la Administración, Modernización y Expansión, Operación, 74 Folio 286 del cuaderno 2 de pruebas de la demanda inicial.

“AEROCIVIL concede por medio de este Contrato al Concesionario la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada, por el tiempo de ejecución del Contrato, para que sea destinado a la prestación de los Servicios Asociados a los Ingresos Regulados y de los Servicios no Asociados a los Ingresos Regulados, y se obliga a ceder al Concesionario el derecho a percibir los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados, según se definen en el presente Contrato.” (se subraya) En la cláusula 10 del Contrato se establece como parte de las obligaciones generales del Concesionario: “o) Realizar, por su propia cuenta y riesgo, la Administración y la Explotación Comercial del Área Concesionada.” En relación con la definición de la explotación comercial el Contrato establece: “CLÁUSULA 1.

DEFINICIONES. “… “1.59 Explotación Comercial o Explotación Comercial del Área Concesionada. “Se refiere a la realización de todas aquellas actividades por las cuales el Concesionario, un Beneficiario Real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real, reciben cualquier tipo de contraprestación en los términos de este Contrato.… “Entre los actos de Explotación Comercial ejercidos por el Concesionario o por su Beneficiario Real o un Beneficiario Real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real se encuentran aquellos que se listan a continuación, sin que estos constituyan un listado taxativo pues a esta categoría pertenecerán todas aquellas actuaciones que, por su naturaleza, se encuentren dirigidas a la generación de recursos a partir de la venta de servicios o bienes en el Área Concesionada.

“… “b) La celebración y ejecución de los contratos (incluidos los Contratos Cedidos) para la Explotación Comercial de las áreas comerciales del Aeropuerto” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 390 Como se puede apreciar, el contrato no estableció ninguna regla particular acerca de cómo debía realizarse la administración y explotación comercial del área concesionada.

Desde esta perspectiva es claro que el alcance de dicha obligación debe determinarse a la luz de los principios generales que rigen los contratos. Sobre este particular encuentra en primer lugar el Tribunal que de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil el deudor en un contrato oneroso es responsable hasta de la culpa leve en la ejecución de su contrato, por lo que será responsable siempre que en el cumplimiento de sus obligaciones no emplee la diligencia que una persona emplea en sus propios negocios.

Ahora bien, para determinar el modelo a utilizar para establecer dicha diligencia debe recordarse que cuando una persona es un profesional, el mismo debe actuar con la diligencia propia de dichas personas. Por consiguiente, para determinar el grado de diligencia con que debe actuar un Concesionario debe compararse su conducta no con la que tendría cualquier persona medianamente diligente y prudente, sino fundamentalmente con la que tendría un profesional.

Por otra parte, debe recordarse que de conformidad con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio los contratos deben ejecutarse de buena fe. En este sentido señalaba Betti que la buena fe “es esencialmente una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte” y, en particular, como función de integración “la buena fe lleva a imponer a quien debe la prestación a hacer todo cuanto sea necesario – se haya dicho o no- para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación misma.”75 En este mismo sentido Massimo Bianca76 señala que la buena fe se expresa en una exigencia de solidaridad contractual, y expresa que en “la ejecución del contrato y de la relación obligatoria la buena se especifica en un segundo canon como una obligación de salvaguarda; en este caso la buena fe impone a cada una de las partes obrar de manera tal de preservar los intereses de la otra con independencia de las obligaciones contractuales y del deber extracontractual de neminen laedere.

Este compromiso de solidaridad que se proyecta más allá del contenido de la obligación y de los deberes de respeto del otro, encuentra su limite en el interés propio del sujeto, pues este tiene que velar por el interés del otro, pero no hasta el punto de sufrir un sacrificio apreciable, personal o económico.” En la medida en que la AEROCIVIL tiene derecho a una contraprestación que se funda en los ingresos del Concesionario, es claro que el Concesionario debe 75 Betti, Emilio.

Teoría General de las Obligaciones, Tomo I, páginas 102 y 103, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969. 76 Bianca, Massimo. Derecho Civil. El Contrato. Ed. Externado de Colombia. Bogotá, 2007, páginas 526 a 531. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 391 actuar con diligencia para lograr los mayores ingresos posibles en desarrollo de la explotación comercial.

En todo caso es claro que la realización de la administración y explotación comercial es una obligación de medio. En este punto debe recordarse que existen diferentes criterios para establecer cuándo una obligación es de medio o de resultado. Dichos criterios han sido sintetizados en el artículo 5.1.5 de los Principios de Contratación Comercial Internacional de Unidroit, el cual señala: “Para determinar en qué medida la obligación de una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado específico, se tendrán en cuenta, entre otros factores: (a) los términos en los que se describe la prestación en el contrato;

(b) el precio y otros términos del contrato; (c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado; (d) la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación”. Es claro que en la medida en que normalmente no es posible garantizar un resultado determinado en una explotación comercial dicha obligación es de medio.

Ahora bien, de acuerdo con los principios generales en materia de prueba, le corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art. 177 del Código de Procedimiento Civil). Por consiguiente quien alega un incumplimiento de un contrato debe demostrarlo, a menos que se trate de una negativa o afirmación indefinida.

Así, si una parte afirma que la otra no ha cumplido el contrato en absoluto, realiza una negación indefinida, y le corresponde al deudor acreditar el pago. Pero si lo que afirma es que en la forma como se actuó se incumplió el contrato, tal incumplimiento constituye un hecho que debe probarse. Precisamente por ello el artículo 2184 del Código Civil establece que no podrá “el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.

Por consiguiente, para que se pueda establecer que el Concesionario no ha realizado la administración y explotación comercial en la forma que debería debe demostrarse que ha actuado con negligencia o que ha desconocido normas positivas. En el presente caso obra en el proceso la declaración del señor Eduardo Macia, quien tomó en arriendo el local donde funciona el establecimiento Crepes & Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 392 Waffles y explicó las condiciones en que se hizo la negociación. A tal efecto precisó que el local arrendado requirió adecuación por mucho más tiempo del esperado y expresó:: “DR. CARDENAS: Ese local necesitó adecuación? “SR. MACIAS: Mucha adecuación. “DR. CARDENAS: Cuánto tiempo duró esa adecuación? “SR. MACIAS: Lo que pasa es que empezamos y resulta que había peligro que se cayera porque cuando empezamos a levantar el piso nos dimos cuenta que eso estaba lleno de escombros, en algún momento de obras alguien llenó eso de escombros y entonces cuando empezamos a ver había peligro de que se desplomara y cayera donde hoy está Frisby, entonces eso fue complicadísimo para nosotros, nos tocó sacar no me acuerdo cuántas volquetas de escombros para aligerar la carga que tenía ese local ahí socabadamente y la adecuación que en un momento dado se iba a demorar no se 90 días, demoró muchísimo más por esos inconvenientes, porque nos encontramos una caja de sorpresas ahí. “Nosotros de todas maneras no queríamos hacer un local, nosotros le apostamos a hacer algo bien hecho porque no nos gustan la cosas a medias, entonces la inversión que hicimos ahí también fue muy grande porque nos interesaba entrar bien o no entrar.

“DR. CARDENAS: Recuerda aproximadamente cuánto duró esa adecuación aproximadamente? “SR. MACIAS: No se, pero por lo menos 5 meses, calculo eso, un local estándar nuestro de ese tamaño volando y con todas las condiciones a favor se demora 90 días, o sea que yo calculo que nos demoramos2 meses más o 2 y medio meses más.” Igualmente precisó que durante esa adecuación no se pagó renta: “SR. MACIAS: No, porque parte del negocio lo primero que dijimos bueno $600 millones, $60 millones, bueno, mientras adecuamos no vamos a pagar renta, cuando logremos adecuar eso, porque a nosotros nos tocó… llevaba ahí 20, 25 años y nos tocó rehacer el local con todos los problemas que tenía de cielo rasos, de todo”.

Así mismo señaló que en su caso dicha negociación era usual: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 393 “DR. CARDENAS: Eso ha sido usual esa práctica con ustedes? “SR. MACIAS: Sí, es muy usual, a mi sí me parece que es usual, dependiendo de las negociaciones, o sea si yo voy a entrar a Unicentro y le digo al dueño le interesa tener una marca de un inquilino bueno, entonces uno le dice bueno me da una gabela… le meto $1.000 millones a su local, yo no le voy a pagar renta”.

Es pertinente agregar que igualmente el testigo señaló que no puede afirmar que se trate de una costumbre comercial. Así mismo, obra en el proceso la declaración del señor Victor Jose Aguilar Yañez quien sobre el particular expresó: “Yo cuando arriendo mis locales ya es una costumbre que el comerciante que los va a ocupar tiene que hacer una remodelación del local, entonces si el local es un local grande se le da más tiempo, si es un local pequeño se le da menos tiempo, pero siempre se le da un tiempo prudencial para que él desarrolle toda su remodelación y la idea de esto es que se empiece a pagar el canon de arrendamiento cuando él ya esté consolidado y produciendo, es como un gana gana para quien arrienda y quien explota la actividad comercial, ya casi es una costumbre cuando uno va a hacer un contrato de arrendamiento, uno le dice cuánto tiempo se va a demorar usted en su remodelación, ellos le llevan el plan de remodelación, uno dice 1, 2, 3 meses y uno le da ese tiempo prudencial para que ellos adecúen su local y empiecen a explotarlo comercialmente” Igualmente al ser preguntado si es normal que haya plazos de ocho meses o un año expresó: “SR. AGUILAR: No, 8 meses no iría uno hasta allá, yo pienso que 8 meses ya sería un plazo, pero si el local es muy grande y la adecuación se demora, yo lo digo es por el metraje, yo le digo un metraje de un local de 200 metros se demora 3 meses en adecuarlo, pero también hay excepciones porque por ejemplo ahorita estábamos viendo en Unicentro que entro Zara y cuando entró Zara a adecuar el local de Unicentro es un local de casi 2.000 metros, ellos hicieron un convenio y les dieron muchos más meses de gracia porque esa adecuación se demoró mucho más tiempo, eso depende es de los tamaños de los locales, la idea de esto es ayudar al comerciante a que pueda tener el espacio completo para adecuar sus locales, darle como una gabela para que él empiece a producir y cuando él ya esta produciendo es que uno le empieza a cobrar los arrendamientos,…” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 394 Igualmente al ser preguntado cuánto fue el tiempo que requirió el local de Zara, expresó “ No, no recuerdo, pero sí supe que ese fue un local que duraron por lo menos 6 meses adecuándolo.” Así mismo en su declaración la señor Carmen Dora Medina de Mariño expresó: “SRA. DE MEDINA: No, normalmente las empresas piden que les den eso para empezar a pagar cuando ya tienen adecuado su local y se estipula, si uno estipula 3 meses a los 3 meses no lo adecúan, si está estipulado en el contrato tendrían que empezar a pagar desde ese momento, a no ser que pidan una prórroga porque se les presentó algún problema”.

De las declaraciones transcritas se aprecia que no es extraño a la práctica comercial que el arriendo de un local comercial se comience a cobrar cuando el inmueble queda adecuado. Si bien se hace referencia a plazos de dos o tres meses, igualmente se reconoce que el término puede ser mayor. De esta manera, existe una práctica comercial que debe tomarse en cuenta al momento de juzgar la conducta del concesionario.

Aclara el Tribunal que no se trata de una costumbre comercial, sino un simple uso, como es aquel al que se refiere el segundo inciso del artículo 1621 del Código Civil que señala que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. A juicio del Tribunal el hecho de que no se cobre una renta desde que se entrega el local, en la medida en que el mismo ha de ser adecuado, no constituye perse una conducta irregular.

En efecto, ella corresponde a una lógica de los negocios que consiste en que la renta que se paga proviene de la explotación del establecimiento, y por ello es razonable que se hagan acuerdos sobre el no cobro de la renta mientras no se puede explotar el establecimiento. Por lo demás en la práctica el período en que no se cobra la renta se terminará compensando con una renta mayor durante el período en que ella se pague o con otras contraprestaciones.

Dicha solución no es ajena a los principios que rigen el contrato de arrendamiento si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 1986 del Código Civil cuando el arrendador deba hacer reparaciones en el inmueble arrendado que no pueden sin grave inconveniente diferirse el arrendatario está obligado a soportarlas, pero tiene derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.

De la misma manera, el artículo 1990 del Código Civil establece que si el mal estado o calidad de la cosa le impide parcialmente al arrendatario hacer de ella el uso para que ha sido arrendada se debe proceder a la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta. Por consiguiente, la estructura legal del contrato de arriendo consiste en que el arrendatario no pague la renta cuando no puede gozar del inmueble por hechos que no le son imputables.

Y así, para hablar solo en función del arrendatario, este va a seguir obteniendo del contrato un beneficio interior al sacrificio que le significa la renta que se obligue a pagar. “La ley contempla dentro de la disciplina del arrendamiento casos concretes que encajan en la situación general que se viene contemplando, y adopta para ellos soluciones que el solo postulado de la buena fe en la ejecución de los contratos ya determinaría, pero que mas inmediatamente, sin necesidad de acudir a él, encuentran respaldo en la concepción de la causa consagrada por nuestro Código Civil, e identificada con los móviles o motivos determinantes que inducen a contratar y que impera no solamente en el momento de perfeccionarse el acto, sino también durante la etapa posterior de la ejecución. Es así como el C. C. prescribe: en el inciso 2° del art. 1986, que si para atender a reparaciones "que no puedan sin grave inconveniente diferirse", se hace necesario hacer en la cosa arrendada obras o trabajos que turben o embaracen el goce de ella por el arrendatario, "será este obligado a sufrirlas, aun cuando lo priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuera"; en el art. 1988, inciso 29, a propósito de la evicción en el arrendamiento, que si este fuere parcial "podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo para el tiempo restante"; en el art. 1990, inciso 2°, que si por razón del mal estado de la cosa se viere el arrendatario impedido parcialmente para gozar de ella, "decidirá el Juez o prefecto, según las circunstancias, si debe concederse una rebaja del precio o renta"; y en el art. 2018 numeral 3º, que en caso de expropiación parcial de la cosa arrendada habrá lugar a aplicar el art. 1988, atrás citado.

Hipótesis todas estas para las cuales las disposiciones citadas contemplan, cuando Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 396 aquellas se dan en formas especialmente agudas, una solución más drástica, como es la terminación del contrato.” Ahora bien, es claro que lo que no sería correcto es que el Concesionario terminará rebajando la renta o no cobrándola por razones de mera liberalidad, o por causa de otros negocios distintos a la concesión o con el propósito de sustraer ingresos que incrementarían las sumas que debería pagar a la Aerocivil.

Pero en los casos que se examinan nada de ello aparece acreditado en proceso. Por lo demás en el caso de Crepes & Wafles lo que resulta de la prueba que obra en el expediente es que las obras necesarias para explotar el local fueron particularmente importantes debido a los problemas que se encontraron cuando se realizó la obra. Por esta razón se negará esta pretensión de la AEROCIVIL.

Por consiguiente, se declarará que prospera la excepción de inexistencia de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento de los locales de Crepes & Waffles, Aerorepública y Bar Escocés desde la fecha de la suscripción del acta de entrega física de los mismos 1.7.4 Facturar los cánones de arrendamiento correspondientes a áreas ocupadas por sociedades que están en proceso de liquidación, obligatorio o voluntario.

En su pretensión octava c) AEROCIVIL solicitó que se declare que OPAIN, por virtud del Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, está obligada a facturar los cánones de arrendamiento correspondientes a áreas ocupadas por sociedades que están en proceso de liquidación, obligatorio o voluntario. En los hechos 238 y siguientes de su demanda la demandante expuso que el 5 de noviembre de 2008 el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión manifestó que, en su concepto, el Concesionario está obligado a facturar los cánones de arrendamiento pactados en los contratos BO- AR 0031-03, BO-AR 3634-81 y BO-AR 3868-82, correspondientes a los espacios físicos utilizados por las aerolíneas Intercontinental Airlines, West Caribbean Airways y Viasa dentro del área entregada en concesión. El 7 de noviembre de 2008 el Concesionario le dio a conocer a la AEROCIVIL las razones por las cuales no compartía la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo, y el 10 de diciembre de 2008 el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión reiteró su posición y sus argumentos.

El 26 de enero de 2009, la AEROCIVIL dirimió la controversia, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 397 acogiendo íntegramente la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión. El 18 de marzo de 2009, el Concesionario informó a la AEROCIVIL sobre nuevos hechos relativos al tema en cuestión. El 18 de marzo de 2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión reiteró una vez más su posición y sus argumentos.

El 6 de mayo de 2009 el Concesionario le expresó nuevamente a la AEROCIVIL unas razones por las cuales, a su juicio, no debía facturarles cánones de arrendamiento a aquellas sociedades que están en proceso de liquidación. El 26 de mayo de 2009 el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión se refirió a las aludidas razones planteadas por el Concesionario.

Señala el demandante que los tres contratos de arrendamiento ya mencionados están vigentes, y los correspondientes espacios físicos están aún ocupados por las aerolíneas también mencionadas. Agrega que de conformidad con lo pactado en el contrato, los ingresos brutos del Concesionario, sobre los cuales corresponde establecer el monto de la contraprestación de la AEROCIVIL, están constituidos por “la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la Explotación Comercial del Aeropuerto”.

Igualmente señala que de conformidad también con lo pactado en el contrato, “[e]l cobro de los Ingresos Regulados y de los Ingresos No Regulados será efectuado por cuenta y riesgo del Concesionario” (cláusula 58, con subrayado del apoderado). Por lo anterior señala que el Concesionario tiene la obligación de facturarles los cánones también a las sociedades que están en proceso de liquidación, valor que, al ser parte de los ingresos brutos (cláusulas 1.70 y 1.71), debe contabilizarse como tal y sumarse a la contraprestación, independientemente de si han sido en efecto recaudados o no. Agrega que la conducta de OPAIN conduce, en la práctica, a desplazar el riesgo de recaudo hacia la AEROCIVIL, y contraviene abiertamente lo pactado en el contrato.

Por su parte OPAIN señala que si bien como cesionario tiene la obligación de seguir ejecutando el contrato de arriendo, tal cesión no implicó la asunción de obligaciones de imposible cumplimiento, que por sí misma resultan ineficaces de pleno derecho, por lo que en este caso no puede simplemente considerarse que se trata de una negativa de OPAIN a facturar una cartera de difícil recuperación. Agrega que como los procesos de liquidación obligatoria comenzaron desde antes de la cesión del contrato, el no pago por estas sociedades se encuentra fuera del riesgo entregado a OPAIN en el literal b) de la Cláusula 12 del Contrato.

Advierte que el pago de las obligaciones adquiridas por la persona jurídica en liquidación queda sujeto a una condición, que es la disponibilidad de recursos según la prelación de la ley y la calificación administrativa, sin que esto constituya incumplimiento alguno del contrato firmado. Esta situación no fue regulada por el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 398 Contrato de Concesión en ninguna de sus cláusulas, como tampoco en los Apéndices, por lo que mal podría OPAIN seguir facturando tales ingresos no Regulados, cuando el recaudo de tales dineros pende exclusivamente de la clasificación y calificación en el orden de prelación de créditos que al efecto haga finalmente la Superintendencia de Sociedades.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: La cláusula 60 del contrato establece: “60.1 Cálculo de los Pagos Semestrales El Concesionario pagará en Pesos a Aerocivil, por concepto de Pago Semestral, la suma que resulte superior entre las dos siguientes: “a) El CUARENTA Y SEIS PUNTO DIECISEIS por ciento (46.16%) (porcentaje establecido por el Concesionario en su Propuesta) del Ingreso Bruto correspondiente a cada semestre calendario (1 de enero a 30 de junio y 1 de Julio a 31 de diciembre).” Ahora bien, el numeral 1.70 define ingreso bruto de la siguiente forma: “1.70.

Ingreso Bruto Es la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la Explotación Comercial del Aeropuerto.” Por otra parte, la cláusula 58 del Contrato dispone: “CLÁUSULA 58 RECAUDO “El Concesionario cobrará los Ingresos Regulados tal y como se establece en la presente Cláusula y en la Resolución 05496 de 2005.

El cobro de los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Regulados será efectuado por cuenta y riesgo del Concesionario” Adicionalmente, la cláusula 12 del Contrato dispone: “CLÁUSULA 12 RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO “A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y sus Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato.

“Por lo tanto, no procederán reclamaciones del Concesionario basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos que fueran asumidos por el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 399 Concesionario y –consecuentemente– Aerocivil no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Concesionario, que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos previstos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el Contrato “… “b) Los efectos favorables y desfavorables derivados del comportamiento de los usuarios del Aeropuerto, en cuanto al pago, oportuno o no, total o parcial, de los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Regulados cedidos al Concesionario hasta la Fecha Efectiva de Terminación, sin que existan cubrimientos, reconocimientos, garantías o compensaciones por parte de Aerocivil y a favor del Concesionario, como consecuencia del retardo o falta de pago, por parte de los usuarios, de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados”.

Por consiguiente, si los ingresos no regulados causados a favor del Concesionario forman parte de los ingresos brutos; si además le corresponde al Concesionario cobrar dichos ingresos por su cuenta y riesgo, y parte de los riesgos que asume son los efectos derivados del comportamiento de los usuarios que generan los Ingresos no Regulados, es claro que es el Concesionario quien corre con los riesgos del cobro de la renta de los bienes arrendados.

Es importante destacar que de lo expuesto por las partes los contratos de arrendamiento se encuentran vigentes, pues AEROCIVIL lo afirmó y OPAIN no lo ha negado. Por otra parte, el hecho de que una sociedad sea objeto de liquidación no significa que no se causen las sumas que la misma deba pagar por contratos vigentes. Otra cosa es que por el hecho de no disponer de recursos, o de tener que atender otras obligaciones con prelación legal, la entidad no pague el valor correspondiente.

Sin embargo, ello no impide que el pago se haya causado. Queda no obstante por aclarar si el hecho de que los contratos con las entidades en liquidación fueran cedidos debía conducir a una solución distinta. Al respecto conviene recordar que la cláusula 20.1 del contrato dispone: “20.1 Contratos Cedidos De conformidad con lo señalado en el numeral 19.2 de la CLÁUSULA 19 del presente Contrato de Concesión, la cesión de la posición contractual de Aerocivil a favor del Concesionario producirá efectos a partir de las 12:00 meridiano del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Entrega, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 400 siempre que previamente se hayan entregado los contratos respectivos al Concesionario y éste haya efectuado la respectiva notificación a las contrapartes, en los términos previstos en los Contratos Cedidos, en los términos y condiciones señalados en los numerales 20.2 y 20.3 siguientes.

“Mediante la suscripción del Acta de Entrega, Aerocivil cede su posición contractual en los Contratos Cedidos al Concesionario, en los mismos términos y condiciones suscritos entre las partes originales y desde las 12:00 meridiano del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Entrega. En consecuencia, a partir de esa fecha y hora, el Concesionario asumirá la totalidad de los derechos y obligaciones emanadas de los Contratos Cedidos a favor de Aerocivil, en tanto dichos derechos y obligaciones no estuviesen directamente asociados al carácter de Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, como es el caso de las cláusulas excepcionales al derecho común, cláusulas que dejarán de ser aplicables.

“Por la suscripción del Acta de Entrega, el Concesionario se obliga a dar cumplimiento a los Contratos Cedidos de acuerdo con sus términos y condiciones y con la ley.” Por otra parte en la cláusula 20.4 se dispuso: “20.4 Litigios y pleitos pendientes “Aquellos contratos de arrendamiento suscritos por Aerocivil y que al momento de la suscripción del Contrato de Concesión se encontraban sujetos a litigio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o se encontraban en proceso de ejecución de una sentencia de restitución o de un acto administrativo que ordenara su restitución a Aerocivil, y que se encuentran señalados de manera expresa en el Apéndice C del presente Contrato, no formarán parte de los Contratos Cedidos hasta el momento en que efectivamente sean restituidos a Aerocivil, o hasta el momento en que se haya obtenido un fallo definitivo en firme en el proceso correspondiente… “Los ingresos de dichos contratos de arrendamiento seguirán perteneciendo a Aerocivil hasta tanto los contratos sean efectivamente cedidos al Concesionario o hasta tanto, en los términos del siguiente párrafo, el Concesionario decida ejercer la opción a que ese párrafo se refiere.

“Aerocivil continuará con la gestión de los litigios y pleitos pendientes a que se refiere el primer párrafo de este numeral o cualquier otro litigio y/o pleito pendiente relacionados con los Bienes de la Concesión. Sin embargo, mediante el presente Contrato, Aerocivil otorga al Concesionario la opción Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 401 de suscribir un documento de cesión de derechos litigiosos, respecto de esos procesos.

El Concesionario deberá ejercer la opción dentro del término de seis (6) meses siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Entrega. En el evento en que el Concesionario ejerza la mencionada opción, las partes suscribirán el respectivo documento de cesión, de manera que todos los derechos y obligaciones derivados de tales procesos sean transferidos íntegramente al Concesionario, incluidas las costas y gastos del proceso respectivo, a excepción de los cánones de arrendamiento causados con anterioridad a la suscripción del documento de cesión y que sean cancelados con posterioridad al perfeccionamiento de la cesión, los cuales en todo caso pertenecerán a Aerocivil.

El documento de cesión deberá ser suscrito por las partes dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la fecha en la cual Aerocivil reciba la notificación por escrito, por parte del Concesionario, según la cual opta por asumir la titularidad de los derechos litigiosos. La opción de que trata el presente numeral se otorga en relación con los procesos judiciales mencionados en el Apéndice C. Igualmente, a partir de la suscripción del documento de cesión de los derechos litigiosos, para aquellos procesos relacionados con contratos de arrendamiento, a que se refiere el primer párrafo de este numeral, aunque el contrato de arrendamiento correspondiente no será cedido al Concesionario, éste tendrá derecho a que Aerocivil le transfiera –a título de Ingresos no Regulados – los ingresos derivados de los pagos que efectivamente realicen los arrendatarios con posterioridad a la fecha de suscripción del documento de cesión, para lo cual Aerocivil ordenará a dichos arrendatarios efectuar los pagos directamente a la Subcuenta Principal del Fideicomiso.

Aerocivil en ningún caso responderá por los pagos que deban hacer los arrendatarios ni garantizará que esos pagos efectivamente se realicen, lo cual será un riesgo enteramente a cargo del Concesionario. “Una vez suscrito el acuerdo de cesión de derechos litigiosos, el Concesionario asumirá en forma íntegra la responsabilidad que se derive de los procesos judiciales con respecto a los cuales se hayan cedido los derechos litigiosos.

En consecuencia, en el evento en que la decisión judicial que se produzca en el proceso respectivo resultare desfavorable al Concesionario, éste renuncia expresamente a cualquier reclamación o demanda de cualquier naturaleza frente a Aerocivil por los pagos e indemnizaciones a que haya lugar dentro del mencionado proceso.” De las reglas contractuales que se dejan reseñadas se desprende que el Contrato de Concesión impuso la cesión de los contratos vigentes, en los cuales el Concesionario adquirió los derechos y obligaciones consiguientes.

El Contrato estableció una regla especial para aquellos casos en los que existieran procesos judiciales o estuviere pendiente de cumplir una orden de restitución. Sin embargo, el Contrato no estableció una regla especial para los casos de las entidades en Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 402 liquidación, razón por la cual, el Concesionario debe asumir el riesgo correspondiente.

A lo anterior debe agregarse que si la situación de liquidación a la que se hace referencia existía al tiempo del Contrato, es lógico concluir que si las partes no querían que en tales casos se causará la renta y asumiera el riesgo de recaudo el Concesionario, debió haberse previsto tal hipótesis en el Contrato, lo que no ocurrió. Así las cosas, para el Tribunal es claro que el arrendamiento correspondiente a los contratos que se analizan debe entenderse causado y por lo mismo el mismo debe tomarse en cuenta para calcular los ingresos brutos y la contraprestación. En todo caso, debe observarse que la pretensión formulada por la AEROCIVIL, solicita se declare que OPAIN debe facturar dichos cánones.

Entiende el Tribunal que lo fundamental es que tales canónes se deben causar y que por ello se deben facturar, pero que la facturación no es esencial para que los mismos se causen y que lo que en el fondo pretende Aerocivil es que los cánones se incluyan en la base para calcular la contraprestación. Por consiguiente se hará la declaración en dicho sentido.

Por consiguiente no prospera la excepción de inexistencia de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento de áreas ocupadas por sociedades que están en proceso de liquidación obligatoria o voluntaria. 1.7.5 Facturar los cánones de arrendamiento respecto de aquellos contratos que están inmersos en litigios iniciados por el Concesionario.

En los hechos 238 y siguientes de la demanda el demandante señaló que el 18 de marzo de 2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión manifestó que, en su concepto, el Concesionario está obligado a facturar los cánones de arrendamiento pactados en los contratos BO- AR 0001-03, BO-AR 0066-03, BO-AR 0074-03, BO-AR 0010-05, BO-AR 0054-05, BO-AR 0072-05, BO-AR 0080-05, BO-AR 0015-06 y BO-AR 0076-06, correspondientes a los espacios físicos utilizados por Pan Airlines Representaciones, Liliana Sánchez (Safe Bag), Pan Airlines Cargo, Horizontal de Aviación, Aeroservice, Bag Security, Aerovías de la Costa, Línea Aérea de América y Cambios Guendi, dentro del área entregada en concesión. El 20 de marzo de 2009 el mismo interventor advirtió la misma situación respecto del contrato BO-AR 0029-06 con Air Cargo Lines, y el 30 de abril respecto de los contratos BO-AR 5500-07 con Aeroelectrónica, BO-AR 0042-05 con Aerofull, BO- AR 0006-03 con Corporación de Aviación Cóndor, BO-AR 27-061-95 con Galería Cano, BO-AR 17-091-95 con Héctor Eduardo Larrota (Café Colombia), BO-AR Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 403 0002-96 con Margarita León de Morán, BO-AR 0191-96 con Promotora de Transporte Universo y BO-AR 0030-04 con Sociedad Aérea del Caquetá. El 3 de abril de 2009, el Concesionario se refirió al oficio del interventor financiero, contable, tributario y administrativo de 18 de marzo.

El 30 de abril, el Interventor le solicitó a la AEROCIVIL que entrara a dirimir esta controversia. El 5 de mayo de 2009, el interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión reiteró su posición y sus argumentos. El 23 de julio de 2009, la AEROCIVIL dirimió la controversia, acogiendo íntegramente la posición del interventor financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión. Agregó el demandante que todos los contratos de arrendamiento ya mencionados están vigentes, y los correspondientes espacios físicos están aún ocupados por los arrendatarios también mencionados.

Señaló que de acuerdo con el contrato los ingresos brutos sobre los cuales corresponde establecer el monto de la contraprestación de la AEROCIVIL, están constituidos por “la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la Explotación Comercial del Aeropuerto”. Adicionalmente, de acuerdo con el contrato, “[e]l cobro de los Ingresos Regulados y de los Ingresos No Regulados será efectuado por cuenta y riesgo del Concesionario”.

(se subraya) Así pues, es claro para la demandante que el Concesionario tiene la obligación de facturar los cánones también derivados de los contratos que están inmersos en litigios iniciados por el Concesionario, valor que, al ser parte de los ingresos brutos (cláusulas 1.70 y 1.71), debe contabilizarse como tal y sumarse a la contraprestación, independientemente de su han sido en efecto recaudados o no. Por su parte OPAIN se opone a dicha pretensión. En tal sentido señala que no desconoce la existencia de un riesgo de comportamiento desfavorable de los usuarios del Aeropuerto, como riesgo propio, el cual es independiente de la causación de los ingresos no regulados.

No obstante, el Contrato no ha regulado en ninguna de sus cláusulas ni en sus diferentes Apéndices, las situaciones en las cuales la facturación y el posterior recaudo de los Ingresos no Regulados resultan contrarios a los intereses legales de OPAIN en un proceso judicial, en el cual se está solicitando la terminación del contrato y el pago de perjuicios, para poder arrendar a otro usuario cumplido el local, y así maximizar la explotación comercial del Aeropuerto.

Señala OPAIN que cuando ha hecho referencia a la purga de la mora, ha querido hacer notar el hecho de que al iniciar un juicio de restitución de inmueble por incumplimiento en el pago del canon, no puede so pena de perder el proceso y pagar las costas, comenzar a recibir y facturar pagos por concepto de canon de arrendamiento de parte del demandado, pues tal cosa habría inoperante la acción Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 404 y, ahí sí, demostraría negligencia en el cumplimiento de esta obligación de medio en el Contrato de Concesión. Agrega que la AEROCIVIL y la Interventoría Financiera y Contable quieren ahora castigar a OPAIN precisamente por haber empleado toda la diligencia posible en la explotación comercial del Aeropuerto El Dorado; en efecto, los litigios iniciados por OPAIN no han tenido objeto diferente que excluir del Aeropuerto a los usuarios y comerciantes que no cumplen con sus obligaciones y en general que no contribuyen a mejorar la explotación comercial por parte del Concesionario, lo cual supone siempre en paralelo, un aumento o mejora en la contraprestación a recibir por la AEROCIVIL.

Es indudable que OPAIN no tiene la obligación de realizar la facturación que solicita la AEROCIVIL en este punto, menos cuando el propio Contrato de Concesión no ha regulado nada sobre el particular, sin que tal falta de regulación pueda interpretarse en contra del Concesionario. En estas condiciones, OPAIN solicita al Tribunal que reconozca la procedencia de esta excepción y, en consecuencia, declare que OPAIN no está obligado a facturar cánones de arrendamiento a aquellos arrendatarios que han sido demandados para la restitución del inmueble por incumplimiento del contrato.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: De conformidad con la cláusula 60 del Contrato, la contraprestación a favor de la AEROCIVIL se determina sobre el ingreso bruto, el cual de acuerdo con el numeral 1.70 del mismo Contrato es la suma de todos los ingresos causados a favor del Concesionario. A lo anterior se agrega que según la cláusula 58, el cobro de los ingresos es por cuenta del Concesionario.

Ahora bien, el pago de la renta en un contrato de arrendamiento se causa de acuerdo con las reglas del respectivo contrato, independientemente de si el arrendatario paga o no oportunamente la renta y si se inicia un proceso judicial de restitución por mora en el pago. En efecto, el hecho de que el arrendatario deba restituir el inmueble como consecuencia de la sentencia de restitución no lo exonera del pago de la renta.

Es precisamente por ello que el numeral 3º del páragrafo 2º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado también deberá consignar oportunamente a órdenes del juzgado, en la cuenta de depósitos judiciales, los cánones que se causen durante el proceso…” y agrega el numeral 5 del mismo parágrafo: “Los depósitos de cánones causados durante el proceso se entregarán al demandante a medida que se presenten los títulos, a menos que el demandado al contestar la demanda le haya desconocido el carácter de arrendador, caso en el cual se retendrán hasta que en la sentencia se disponga lo procedente.” Así las cosas, para el Tribunal es claro que el hecho de que se haya iniciado un proceso de restitución de tenencia no implica que el ingreso correspondiente a la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 405 renta no se haya causado y que por consiguiente, el mismo no constituya parte del ingreso bruto base de la contraprestación. Otra cosa es que el Concesionario por consideraciones que él considera razonables para fortalecer su posición en el proceso de restitución de tenencia decida no facturar los canones al arrendatario.

Sin embargo tal situación no determina que el ingreso no se haya causado y que por consiguiente no pueda tomarse como base de la contraprestación. En todo caso, no encuentra el Tribunal que el contrato establezca la obligación de facturar el ingreso, sino de pagar la contraprestación con base en el ingreso causado, que es lo que en el fondo pretende la Aerocivil, y por ello en tal sentido se pronunciará el Tribunal.

Por consiguiente, no prospera la excepción de inexistencia de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento de contratos inmersos en litigios iniciados por el Concesionario. 1.7.6 f.Asumir los costos que demande la extensión de la Calle de Rodaje MIKE, hasta llegar a la nueva área de mantenimiento y al recinto de prueba de motores Aerocivil solicita en su Pretensión Octava que se declare que OPAIN debe “f. Asumir los costos que demande la extensión de la Calle de Rodaje MIKE, hasta llegar a la nueva área de mantenimiento y al recinto de prueba de motores”, y al efecto manifiesta que: En el hecho 261 que el 15 de enero de 2009, mediante oficio 2009001534, Opain solicitó la intervención del amigable componedor a fin de que resolviera la controversia suscitada con Aerocivil sobre el lugar en el que debían ser construidos el área de mantenimiento y el recinto de prueba de motores, y que según alegó el Concesionario si se exigía la construcción de estas obras en el sitio estipulado contractualmente, él no podría cumplir con las obligaciones de resultado a su cargo.

En el hecho 262 dice que mediante oficio 1070.516.5-2009002460 de 28 de enero de 2009, Aerocivil se pronunció respecto de los argumentos de Opain oponiéndose a los mismos por múltiples razones. En el hecho 263 que el 11 de marzo de 2009 el amigable componedor decidió la controversia puesta a su consideración en el sentido de que era necesario “cambiar la zona para la localización del Área de Mantenimiento y prueba de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 406 motores, señalando para tal efecto el extremo noroccidental de la pista sur (13R- 31L), tal como lo ha propuesto la firma concesionaria Opain en su comunicación OP-AER-08-362 […]”.

En el hecho 264 indica que la Aerocivil se vio forzada a aceptar el cambio de ubicación de esas dos obras. En el hecho 265 sostiene que en vista de ese cambio de ubicación, el acceso de las aeronaves a la nueva Área de Mantenimiento y el recinto de prueba de motores ha planteado dificultades que no se habrían presentado de haberse mantenido la ubicación original.

En el hecho 266 expresa que esas dificultades debieron haber sido tenidas en consideración por Opain al momento de solicitar el referido cambio de ubicación. En el hecho 267 afirma que los técnicos de la Aerocivil han indicado que es aconsejable extender la Calle de Rodaje MIKE 2, con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento de la nueva Área de Mantenimiento y del recinto de prueba de motores sin afectar las operaciones regulares del Aeropuerto.

En el hecho 268 expresa que la extensión de esta Calle de Rodaje es mayor a la que habría sido necesaria respecto de la Calle de Rodaje Foxtrot; esto para el evento de que el Área de Mantenimiento y el recinto de prueba de motores se hubieran construido en el lugar originalmente previsto. En el hecho 269 aduce que fue el Concesionario quien solicitó por su propia cuenta y riesgo el cambio de ubicación de esas obras, pero que Opain ha venido afirmando que no debe correr con los mayores costos que genere la extensión de la Calle de Rodaje Mike.

En el resumen de las alegaciones de Aerocivil, que comprende también la respuesta a la demanda de reconvención en lo pertinente, reitera sus planteamientos iniciales y agrega que en el Plan Maestro Aeroportuario estaba prevista la extensión de la Calle de Rodaje Alfa para permitir el acceso a los sitios ya indicados, sin causar traumatismos en la operación de la Pista Norte o Pista Existente (Numeral 7.1 del Apéndice D).

Añade que el cambio de ubicación del área de mantenimiento y del recinto de pruebas de motores fue iniciativa de Opain, independientemente de que ese cambio de ubicación haya sido avalado por el Amigable Componedor que por razones técnicas no puede generarle nuevas cargas a la Aerocivil. Invoca al efecto, la declaración de Andrés Figueredo, indicando, además, que la Aerocivil le solicitó al Amigable Componedor que determinara los mayores costos, pero éste señaló que éste tema no era de su resorte.

Sostiene que los costos que demande la extensión de esta Calle de Rodaje, para que llegue ahora hasta el lugar en el cual Opain construyó el área de mantenimiento y el recinto de prueba de motores, debe asumirlos Opain y que esa Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 407 extensión adicional a la originalmente prevista, demandará no sólo la construcción de varios kilómetros adicionales de Calle de Rodaje, sino, posiblemente, la reubicación de edificaciones y espacios abiertos ocupados por distintas autoridades dentro del Aeropuerto.

Continúa que entre las obligaciones de Opain está la de “realizar, por su propia cuenta y riesgo, las Obras de modernización y expansión […]” porque “la calidad, funcionalidad y estabilidad de las obras de modernización y expansión serán consideradas como obligaciones de resultado, en los términos previstos en el presente contrato de Concesión, y cita la Cláusula 10, Ordinal m. A lo anterior suma que es evidente que la funcionalidad del Aeropuerto en su conjunto se verá seriamente comprometida si la única ruta de entrada, y, principalmente, de salida (por el contraflujo que generaría) del Área de Mantenimiento y del recinto de prueba de motores, en su ubicación definitiva, es la misma y única Calle de Rodaje que da acceso a la pista sur o Segunda Pista.

Invoca los testimonios de Santiago Luna, y nuevamente de Andrés Figueredo y hace referencia a las quejas de Avianca que se ha opuesto a salir del área de hangares que ocupa actualmente hasta que se solucione el problema del acceso a la nueva área de mantenimiento. Manifiesta, por otra parte, que según lo indicado, sobre las obligaciones de resultado, los riesgos relativos a “cantidades de obra” y “variaciones en los precios de mercado de los insumos” para la ejecución de las obras, a “la variación de los precios de la mano de obra, insumos, bienes, equipos, servicios o cualquier otro recurso necesario para la operación del área concesionada” y a las “variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir las obligaciones del Concesionario relativas a la cabal ejecución de este Contrato” fueron todos asumidos por Opain (Cláusula 12, ordinales, e, f, q).

Dice que Opain al construir el Área de Mantenimiento y el recinto de pruebas de motores en el lugar que hoy tiene, debió incurrir en menores costos que los que habría demandado la construcción en el lugar originalmente previsto, entre otras causas, por no haber tenido que hacer los rellenos y las nivelaciones que se habían de antemano considerado como indispensables, por el hecho de que, según se indicó, “la zona de la futura Área de Mantenimiento se encuentra actualmente a desnivel de las áreas de desarrollo aledañas del lado Aéreo” (Numeral 7.5 del Apéndice D del Contrato).

Indica que resulta exótico pensar que Opain pueda tomar para sí los beneficios de haber invertido menores recursos para la construcción del Área de Mantenimiento y el recinto de prueba de motores en el lugar actual, pero que simultáneamente tenga el derecho de exigirle a Aerocivil que sea ella la que asuma los mayores costos que demandará la extensión de la Calle de Rodaje que se requiere para el cabal funcionamiento del Aeropuerto.

En cuanto al Hecho 262, sostiene que es parcialmente cierto, y que la Aerocivil expresó en la citada comunicación, que para la aprobación de las solicitudes presentadas por Opain, se requería que esta última respondiera “de fondo y con argumentos técnicos y operativos las diferentes comunicaciones presentadas por Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca referentes a este tema en particular”.

Respecto al Hecho 263, dice que es cierto y que en decisión del 11 de marzo de 2009, el Amigable Componedor consideró que era necesario el cambio de la zona de mantenimiento, en atención a que la localización prevista en las Especificaciones Técnicas para esta área imposibilitaba el cumplimiento de las obligaciones de resultado, pactadas en el Contrato, en razón de los daños que se podrían presentar en la zona y en los riesgos para la seguridad operacional.

Hizo la transcripción de la decisión del Amigable Componedor, como adelante se pondrá de presente. Respecto al Hecho 264 afirma que no es cierto y que frente a una controversia surgida entre las partes con ocasión de la ubicación del Área del Mantenimiento y prueba de motores, la cual era de eminente carácter técnico se acudió, a uno de los mecanismos contractuales para su solución, vigente para la época, esto es, la Amigable Composición, cuyas decisiones, conforme lo preveía la Cláusula 65.2.4, tenían fuerza vinculante para las partes y efecto de cosa juzgada.

En respuesta al Hecho 265, aduce que no es cierto y aclara que el cambio de ubicación surge como consecuencia de los problemas de asentamiento de la zona prevista en las especificaciones técnicas para el Área de Mantenimiento del Aeropuerto, frente a lo cual Opain sugirió una nueva zona de ubicación, la cual fue avalada por la interventoría y posteriormente acogida por el Amigable Componedor.

Los antecedentes fueron plasmados en la solicitud de intervención del Amigable Componedor presentada por Opain en comunicación OP-GG-127-08 de 23 de diciembre de 2008, notificada a Aerocivil en comunicación OP-AER-08- 0523 de 29 de diciembre de 2008. Hace una presentación de los contenidos de esta última comunicación con detalles atinentes a los estudios realizados por la firmas consultoras y las consideraciones de la interventoría técnica, y las de Opain ya expuestas anteriormente.

En respuesta al Hecho 266 indica que no es cierto. Que Opain tuvo en cuenta las obligaciones que le corresponden conforme al Contrato de Concesión, entre ellas la de seguridad operacional que fueron las que motivaron el cambio del área referida; advierte que las dificultades del área inicialmente prevista se hubieran podido superar si Aerocivil hubiese dado cumplimiento a las actividades de relleno que se requerían las cuales fueron cumplidas en forma parcial e inadecuada, y cita de su carta del 23 de diciembre al Amigable Componedor lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 409 “Un elemento adicional, para la adopción de las decisiones es que desde la presentación de los estudios del Plan Maestro del Aeropuerto, en el año 2002, se había recomendado se iniciara la adecuación de los terrenos del extremo occidental de la Pista Sur, con rellenos controlados, lo cual sin embargo, sólo se realizó parcialmente por la Aerocivil y no de manera rigurosa, ya que en su conformación se utilizaron escombros y residuos de construcción dispuestos sin mayores exigencias y controles técnicos, aspectos que contribuyen a las irregularidades y heterogeneidades del perfil haciendo aún más complejo el comportamiento geomecánico esperado del sitio, en especial respecto de los asentamientos esperados.” Respecto al Hecho 267, agrega que no le consta y que lo cierto es que Opain no conoce estudio técnico alguno producido por Aerocivil en que sustente la posición, según la cual sería aconsejable extender la Calle de Rodaje MIKE 2.

Respecto al hecho 268, añade que es cierto que la Aerocivil insiste en la hipótesis de la construcción del Área de Mantenimiento en un lugar donde se generan graves problemas de seguridad operacional. En respuesta al Hecho 269 aduce que no se trata de una solicitud de Opain por su propia cuenta y riesgo, sino que se trata de una modificación resultante de los problemas que planteaba el área considerada en las especificaciones técnicas.

Modificación que fue avalada por la interventoría y acogida por el Amigable Componedor y que es importante señalar que la Calle MIKE 2 no se encuentra contemplada como una obra de Modernización y Expansión, razón por la cual no forma parte de las obligaciones a cargo de Opain y que en consecuencia, la ejecución de esta obra debe surtirse según el trámite de las obras complementarias.

En suma anota: (i) no propuso la construcción de la Calle de Rodaje MIKE 2, al solicitar la modificación de la ubicación original de la zona de mantenimiento, como lo sostiene Aerocivil, en las excepciones propuestas en la demanda de reconvención, que Opain buscó con base en “razones técnicas bien discutibles […] que el Amigable Componedor avalara su propósito de cambiar totalmente la localización del área de mantenimiento y prueba de motores que estaba prevista en el Contrato”.

(ii) Que Opain presentó la propuesta de cambio de ubicación de la nueva área de mantenimiento amparado en la Cláusula 52.1.377 del Contrato y que propuso la nueva ubicación para la construcción del Área de Mantenimiento y del recinto de prueba de motores, porque su ubicación inicial implicaba riesgos para la seguridad y operación aérea y no por tratarse de un capricho o de una arbitrariedad técnica por su parte.

Manifiesta que para su propuesta, tuvo en cuenta razones técnicas que fueron avaladas por la interventoría técnica mediante Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 410 oficios JFA-A&C-162-08 del 9 de octubre de 2008 radicada en Aerocivil, citada en la comunicación de Opain OP-AER-08-0523 de diciembre de 2008.

Indica que la interventoría técnica presentó opinión formal favorable sobre la propuesta alternativa para el Área de Mantenimiento de aeronaves y prueba de motores, y cita al efecto: “[…] Que con la propuesta alternativa presentada por el Concesionario, se eliminan las interferencias con la superficie de aproximación de la pista 13L.

Que previa revisión y análisis a la propuesta alternativa, consideramos viable y conveniente para el mejor funcionamiento del área de Mantenimiento de Aeronaves y recinto de prueba de motores, acoger y recomendar técnicamente la solicitud realizada por el Concesionario […]” Sostiene que esto fue corroborado según comunicación JFA-A&C-229-08 citada y acogida por el amigable componedor, en cuyas consideraciones el Consultor JEoprobe Ltda. recomienda el sitio alterno en el que finalmente se construyeron las áreas y obras mencionadas, coadyuvado además por técnicos independientes, los ingenieros geotecnistas Luis Fernando Orozco Rojas, Julio Moya Barrios y Rafael Augusto Espinosa Silva, quienes respaldaron las conclusiones del informe.

Además, invoca el testimonio del Ingeniero de la Interventoría Técnica Alfredo Diazgranados quien, refiriéndose al tema, menciona: “[…] La interventoría lo que ha dicho es que técnicamente era más adecuado hacerla en el sitio donde está porque es un área de mayor consideración y de menores intervenciones, o sea que íbamos a tener el menor riesgo a hacerla en el sitio donde está […]78”.

Agrega Opain que el área de marras prevista inicialmente en los pliegos de condiciones en el Contrato y en sus Apéndices no era adecuada para implementar allí las Áreas de Mantenimiento y prueba de motores, lo que le impedía cumplir con la obligación de resultado correspondiente y al efecto, nuevamente, apoya sus afirmaciones en el testimonio del ingeniero Diazgranados de la Interventoría y en los estudios de JEoprobe y del Ingeniero Asesor del Amigable Componedor.

Continúa Opain diciendo que no puede colegirse que por haber propuesto una ubicación diferente que evitara los riesgos del anterior, el Concesionario haya asumido voluntariamente costos adicionales diferentes a aquellos que implicaron la construcción de la nueva Área de Mantenimiento y la prueba de motores, pues la propuesta de cambio de ubicación la formuló amparado en lo dispuesto en la Cláusula 52.1.3 del Contrato y ésta per se no comporta un beneficio económico para el Concesionario sino para el proyecto y para asegurar y garantizar la funcionalidad y seguridad aeroportuaria, y reitera que es Aerocivil a quien le corresponde asumir cualquier costo que se derive del cambio de ubicación de las áreas mencionadas y se apoya en el inciso (sic) 3° del Artículo 26 de la Ley 80 de 199379, por lo que estima que es la Aerocivil la que está llamada a responder por Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 411 cualquier actividad adicional, costo o extracosto que se genere […].

Y que la construcción y mantenimiento de la Calle de Rodaje MIKE 2 no es exigible a Opain, e insiste en que no se encuentra prevista en el Contrato de Concesión ni en el Apéndice D, ni resulta de lo dispuesto en la clausula 51.2.3, pues desbordaría los alcances técnicos y jurídicos de ésta. Por último, reitera que la Calle MIKE 2 no es necesaria para que se cumpla la obligación de resultado de mantener la funcionalidad del Aeropuerto porque actualmente con la Calle de Rodaje R que lleva a los aviones a la cabecera occidental de la pista sur del Aeropuerto, es posible utilizarla para que los aviones hagan el traslado o rodaje –taxeo- hacia la nueva Área de Mantenimiento y Recinto de Prueba de Motores con lo cual descarta que existan problemas de funcionalidad tal como lo demuestra el estudio de flujos de la firma LAVALIN.

Estudio que fue mencionado en la inspección ocular80 del 26 de octubre de 2011 y que fue radicado mediante comunicación 20111000000711 de 17 de marzo de 2011, y hace consideraciones acerca del mencionado estudio. Por otra parte, estima Opain que la construcción de la calle de Rodaje MIKE 2 incrementaría la comodidad de las aerolíneas pero que su falta no compromete la obligación de resultado de funcionalidad que tiene Opain de acuerdo con lo reglado por el Literal m, de la Cláusula 10 del Contrato, pero que en virtud de ella, no es viable imponerle al Concesionario la obligación de desarrollar más obras que aquellas que fueron previstas por la Aerocivil en el mencionado Contrato y sus Apéndices, y que asumir –por Aerocivil- la posición contraria implicaría que la Cláusula adolece del vicio de ineficacia según lo dispuesto por el numeral 5 del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Invoca además los testimonios de Santiago Luna Ríos y de Héctor David Hidalgo Medellín. Por último, Opain insiste en que los estudios de Avianca no fueron aportados como prueba en el proceso. Destaca que la calle de Rodaje MIKE 2, en caso de que decida construirse, sería una obra complementaria y que no fue Opain quien propuso su construcción al presentar la propuesta de la nueva ubicación para el Área de Mantenimiento y prueba de motores y que en tal virtud, las adecuaciones u obras que se requieran para condicionar dicha Área, siempre que no se encuentren contempladas dentro del Plan de Modernización y Expansión, tiene el carácter de obras complementarias a términos de la Cláusula 34 del Contrato y que sus costos deberán ser asumidos por Aerocivil, “[…] máxime cuando la necesidad de modificar la ubicación de la obra le es imputable a dicha entidad”.

Insiste Opain que no pueden prosperar las excepciones de Aerocivil contenidas en la contestación de la Demanda de Reconvención “[…], pues la decisión del Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 412 Amigable Componedor tiene el carácter de transacción, según lo dispuesto en los Artículos 223 y 224 del decreto 1818 de 1998 […]”.

Estima Opain que la decisión del Amigable Componedor debe entenderse como tomada de común acuerdo por las partes y que Aerocivil no puede desconocer su carácter vinculante. Por lo anterior afirma Opain que no le asiste razón a Aerocivil al sostener que “nunca ha estado de acuerdo con dicha decisión” tal como aparece en la comunicación 1070.516.5-2009008994 de 1 de abril de 2009, según decisión tomada por la misma Aerocivil en convenio con el Concesionario.

Dicho lo anterior, el Tribunal formula las siguientes consideraciones: El Tribunal encuentra que con la comunicación Número 201110000000007111 de Opain a Aerocivil del 17 de marzo de 201181, se remitió, la información relativa a la conformación de la firma Canadiense SNC – LAVALIN de reconocida prestancia de ingeniería en materia de aeropuertos e infraestructura, con vasta experiencia internacional, y a ella se anexó el estudio encargado por Opain para que realizara el análisis del tránsito de aeronaves en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, y que determinara la operación actual del mismo, así como el tiempo de –traslado o rodaje- “taxeo”, entre los puntos de origen y destino hacia la Área de Mantenimiento y prueba de motores, considerando principalmente la capacidad de la pista 13 R que representa las restricciones más significativas del Aeropuerto82.

Del concepto técnico emitido por SNC – LAVALIN, incorporado al expediente, el Tribunal transcribe completas sus Conclusiones (6.1 Flujo desde Mantenimiento; 6.2 Flujo hacia Mantenimiento; y, 6.3 Análisis de varianza) y Recomendaciones, así: “Conclusiones: “El análisis anterior ha demostrado que el flujo de aeronaves entre el Área de Mantenimiento y la Terminal deberá presentarse con retrasos mínimos o sin retrasos a las operaciones normales del Aeropuerto Internacional El Dorado, siempre que las operaciones de mantenimiento se encajen apropiadamente entre las operaciones normales por la Torre de Control.

“6.1. Flujo desde Mantenimiento “Durante el período de alta actividad, que tiende a ocurrir en la configuración Oriente (Pistas 13R/L), aeronaves trasladándose desde el Área de Mantenimiento hacia la Terminal podrá verse como causal de retrasos ya que algunas aeronaves deberán ser mantenidas a lo largo de la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 413 Calle de Rodaje S en la intersección con M, para permitir que el movimiento desde mantenimiento desaloje la calle de rodaje M en su trayecto hacia la Terminal.

“Sin embargo el análisis ha demostrado que dicha operación no causará un retraso real sino que las aeronaves habrán sido detenidas en un punto diferente para hacer cola. En ese mismo trayecto, se demostró que la actividad de mantenimiento no causaría retrasos a las operaciones trasladándose por la Calle de Rodaje R a pesar de reducir la velocidad de desplazamiento.

Esto ocurre por la densidad del tráfico en esta calle de rodaje, lo cual debería permitir encajar una actividad de mantenimiento entre las operaciones normales. “Para la configuración Occidente (Pistas 31R/L), que ocurre típicamente durante el medio día cuando los volúmenes de movimientos son menores en un 10%-15% a aquellos en el período de alta actividad, los movimientos desde el área de mantenimiento hacia la terminal causarán retrasos marginales a un número pequeño de aeronaves.

Nuestro análisis ha demostrado que si se encajan apropiadamente, es posible que los movimientos por mantenimiento causen entre 1-1.5min de retrasos a un máximo de 1 aeronave aterrizando mientras se traslada por la Calle de Rodaje M. Si una aeronave de categoría Militar quisiera salir del área al mismo tiempo (calle de Rodaje Q), ésta podría tener que esperar hasta 3min, pero la probabilidad es muy pequeña. En todo caso, este tiempo de espera no sería un retraso ya que es muy probable que tuviera que esperar en cola para despegar, por lo que se trataría de un caso de traslado del punto de espera.

Una operación de mantenimiento desplazándose por la Calle de Rodaje R debería poder ser encajada apropiadamente sin causar retrasos a las operaciones normales en esta área. “6.2. Flujo hacia Mantenimiento “Durante el período de actividad moderada y alta en la configuración Oriental, los retrasos a las operaciones normales serán mínimos ya que las aeronaves están siendo retrasadas para unirse a la cola para el despegue por 13R.

Durante la configuración Occidente, la actividad de mantenimiento podría generar retrasos reales a varias aeronaves aterrizando en la pista 31L mientras la aeronave viajando hacia el área de mantenimiento desocupa la Calle de Rodaje M. Sin embargo, esta configuración ocurre el 10% del tiempo o menos, por lo que los retrasos son menores en términos absolutos.

Para ambas configuraciones, extrapolando el análisis anterior se muestra que hasta 4 operaciones de mantenimiento la hora (1 cada 15min) podría ser acomodada si se espacian las aeronaves apropiadamente, sin causar retrasos apreciables a las operaciones normales. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 414 “6.3.

Análisis de Varianza “El análisis de este Estudio ha asumido que los flujos son determinísticos (o lo que es lo mismo, predecibles). Por ejemplo, hemos asumido tiempos promedio entre aeronaves de aproximadamente 3min si se consideran 20 aeronaves la hora. En realidad, sabemos que las operaciones serán más aleatorias. Esto causará que los tiempos entre operaciones sucesivas en una calle de rodaje particular o en la cabecera de una pista de aterrizaje para Salidas o Llegadas sean variables.

En algunos casos estas operaciones de aeronaves serán agrupadas y en otros casos podrán ser espaciadas más de lo descrito en este Estudio. Estas variaciones tenderán a acentuar o concentrar algunos retrasos en ciertos momentos mientras que tenderá a diluir los retrasos en otros momentos. Por lo anterior, el análisis presentado en este Estudio reflejará apropiadamente las situaciones promedio que se presentarán en la realidad.

“Recomendaciones: “Basados en el análisis realizado para este Estudio y la determinación de la severidad del impacto en términos relativos de la actividad de mantenimiento en la nueva ubicación dentro del Aeropuerto sobre las operaciones normales, nos permitimos presentar las siguientes recomendaciones: “· Considerando que el impacto de la actividad de mantenimiento sobre las operaciones normales del Aeropuerto será mínimo o inexistente siempre y cuando se encaje adecuadamente entre las operaciones regulares, no existe un caso de negocios que justifique el desarrollo de infraestructura adicional en el lado aéreo para mitigar dicho impacto.

El enfoque para manejar las operaciones del Aeropuerto y mitigar impactos por las actividades de mantenimiento se podrá canalizar con soluciones operacionales siempre y cuando se cumplan las suposiciones del Estudio. “· Trabajar con la Torre de Control para dar igual prioridad a las operaciones de mantenimiento que a las operaciones normales.

Se ha demostrado que si los movimientos por mantenimiento se encajan apropiadamente entre las operaciones normales del aeropuerto, los impactos para ambos segmentos serán mínimos o inexistentes. “· Hemos asumido en el análisis el uso de tractores de remolque sin barra que permiten alcanzar velocidades de remolque como las utilizadas en el Estudio y que resultan mayores que los tractores con barra.

El uso de tractores de remolque sin barra es una práctica que han adoptado rápidamente aeropuertos y aerolíneas. En caso de que el Aeropuerto El Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 415 Dorado no cuente con este tipo de equipos, el impacto y los retrasos se verán acentuados entre un 30-40%.

“· Por último, en caso de que se prevea desarrollar el área al norte de la Calle de Rodaje M, se recomienda elaborar un Plan de Uso de Tierra que evalúe los impactos de un incremento en la actividad en esa zona y evitar así impactos inmanejables a futuro”. En la amigable composición se expresó: “AMIGABLE COMPOSICIÓN83 “Contrato 6000169-OK 2006 “11 de marzo de 2009. […] […] “El Amigable Componedor, una vez estudiados y escuchados los argumentos de ambas partes, y habiendo conocido el concepto técnico de expertos en la materia, concluye, que efectivamente, la localización pactada en las especificaciones técnicas del Contrato para el Área de Mantenimiento y Pruebas de Motor, imposibilita el cumplimiento de las obligaciones de resultado pactadas en el Contrato, en los tiempos estipulados, como quiera que aún sometiéndose dicho terreno a rellenos, tratamientos e intervenciones especiales (en costos y tiempos), y a un estricto monitoreo, la consolidación y estabilización del mismo, según los estudios técnicos tardaría entre uno y medio y cinco años; además existiría con posterioridad la incertidumbre de posibles asentamientos y por ende daños en las estructuras que se lleguen a construir sobre dicha zona, pudiendo presentar riesgos en la seguridad y operación aeroportuaria.” La alternativa de cambio de localización, ha sido de alguna manera considerada viable, posible y aceptable, tanto por la misma Interventoría del Contrato en escritos suscritos […], como por la misma JEoprobe, el ingeniero Carlos Restrepo y por el ingeniero Asesor contratado por el Amigable Componedor, para conocer el criterio de un experto en la materia”.

“En efecto, del concepto rendido por dicho Ingeniero, el Amigable Componedor se permite transcribir algunos de los apartes del mismo: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 416 “La adecuación de la nueva área de mantenimiento se caracteriza por el gran espesor de los rellenos requeridos, entre 3 y 5,5 m sin contar el de los materiales que deberán ser reemplazados del orden de 1 a 2 m en el fondo de las áreas que actualmente permanecen inundadas, lo que conlleva a la aplicación de esfuerzos adicionales no despreciables hasta de 13 ton/m2.

Condición que combinada con la gran extensión del área a intervenir, 9,0 ha, con un ancho de casi 300 m, hace que el proyecto se constituya en un desarrollo sin antecedentes en la ciudad. […]” “Riesgo sobre la Seguridad y Operación Aérea” “Aunque en principio no es aparente, la relación entre estos aspectos y los problemas de incertidumbre y estabilidad asociados a la condición geológico-geotecnia del problema, el asesor pueda advertir a partir de la ubicación de la obra, que en la medida de su cuasi-interferencia con el cono de aproximación de la pista, no debe desconocerse el efecto negativo que en el aspecto de seguridad tendría la eventual presencia de aeronaves cuya movilización pudiera verse afectada o bloqueada por problemas en los accesos a las áreas de mantenimiento como consecuencia de los hundimientos y daños asociados a los asentamientos y que tendrán lugar entre las pistas de carreteo totalmente estables hoy en día y el área de mantenimiento en las condiciones previsibles luego de los estudios realizados y si a las obras no se les permite un tiempo adecuado para su estabilización”.

“Ante los criterios técnicos transcritos y de las conclusiones ya reseñadas de dicho estudio, en este mismo documento para el Amigable Componedor es razonable, pertinente y procedente la solicitud de cambio de localización propuesta por el Concesionario Opain, dado que se da con claridad la causal consistente en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones de resultado pactadas en el contrato, relacionadas con el Área de Mantenimiento y Pruebas de Motor”.

“Un elemento adicional, para la adopción de las decisiones, es que desde la presentación de los estudios del Plan Maestro del Aeropuerto, en el año 2002, se había recomendado se iniciara la adecuación de los terrenos del extremo occidental de la pista sur con rellenos controlados, lo cual sin embargo solo se realizó parcialmente por la Aerocivil y no de manera rigurosa, ya que en su conformación se utilizaron escombros y residuos de construcción dispuestos sin mayores exigencias y controles técnicos, aspectos que construyen las irregularidades y heterogeneidades del perfil haciendo aún más complejo el comportamiento geomecánico esperado del sitio, en especial respecto de los asentamientos esperados.” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 417 “Finalmente, el Amigable Componedor, considera que además de los argumentos técnicos existentes, está ante todo el deber conjunto de la UAEAC y OPAIN de asegurar y garantizar la funcionalidad y seguridad aeroportuaria, las cuales por las incertidumbres y complejidades de orden técnico levantadas, estarían igualmente en entredicho y en riesgo de mantenerse en la actual localización para el área de mantenimiento y prueba de motores, escogida en el contrato y tener que satisfacer la obligación de resultado de garantizar la correcta utilización de estas obras a partir del mes de Septiembre de 2009.

“Con fundamento en lo anterior, y en mérito de lo expuesto, se adopta por el Amigable Componedor, el siguiente “ACUERDO DE COMPOSICIÓN” “1. Se determina que las condiciones de la zona señalada actualmente en el Contrato para la localización del Área de Mantenimiento y prueba de motores, no permite al Concesionario (OPAIN S.A.) cumplir con sus obligaciones de resultado, por los riesgos e incertidumbres que genera la consolidación del terreno, además del tiempo requerido para la estabilización del mismo, el cual podría darse en un periodo de tiempo incierto que podría oscilar entre un año y medio y cinco años.” “2.

Se acuerda cambiar la zona para la localización del Área de Mantenimiento y prueba de motores señalando para tal efecto, el extremo Nor-occidental de la Pista Sur (13R-31L), tal como lo ha propuesto la firma Concesionaria OPAIN en su comunicación OP-AER-08-362”. “3. Sobre las demás solicitudes hechas por las partes del Contrato de Concesión, el Amigable Componedor ha decidido que no se pronunciará de fondo por considerar que las mismas sobrepasan el ámbito estricto de la controversia técnica planteada.” Ahora bien, normativamente, la Amigable Composición se rige bajo las normas de los Artículos 223, 224 y 225 del Decreto 1818 de 1998, que compiló las disposiciones de los Artículos 130, 131 y 132 de la Ley 446 de 1998, ciñéndose además a las pautas trazadas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, principalmente en la sentencia de Tutela T-017 de 2005 M.P. Doctor Rodrigo Escobar Gil.

Igualmente la Cláusula 65.2.4 del Contrato de Concesión denominada Fuerza Vinculante estipula en lo pertinente que “las Decisiones adoptadas por el Amigable Componedor, como resultado del procedimiento de la Amigable Composición tendrá fuerza vinculante para las partes y tendrán efectos de cosa juzgada […]” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 418 La amigable composición es un método alternativo de solución de conflictos, diferente de la conciliación, el arbitraje y la mediación.84 No puede considerarse como una institución insular y debe tenerse presente que no es un proceso jurisdiccional pues surge, como en el caso que nos ocupa, de una estipulación contractual de los contratantes.

Algunos doctrinantes la consideran como una especie del contrato de transacción, pues son las partes las que la ponen en funcionamiento mediante su acuerdo de voluntades para la solución de sus divergencias en la ejecución, liquidación o interpretación del contrato. Se tramita mediante intervención del Amigable Componedor que es un tercero, independiente y ajeno al diferendo de dichas partes contratantes y su decisión debe ser fundada en el conocimiento de pruebas, vale decir: declaraciones, experticios, inspecciones, análisis de documentos, etc.

La normatividad no regula en detalle el trámite a seguir por lo cual a éste puede considerársele abierto; es decir, que en lo no reglado por ella queda la decisión de las partes y a la consideración razonable y fundada del Amigable Componedor. De otra parte, para que la Amigable Composición sea viable se requiere que las diferencias de fondo sean susceptibles de transacción. O sea, que verse sobre asuntos económico- patrimoniales disponibles.

Como en efecto lo son los que se tratan en la Amigable Composición arriba transcrita. Puede afirmarse que se trata de una disposición contractual, o lo que es lo mismo, que puede ser entendida como una estipulación más del convenio respectivo y se debe apreciar al tenor de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil como una verdadera ley de los contratantes y ceñida al principio según el cual estos deben ejecutar de buena fe las obligaciones que surgen de su contrato.

Bajo otro aspecto, como la vasta actividad contractual del Estado, a través de sus diferentes reparticiones, también ha dado lugar a diferencias susceptibles de tratarse por la Amigable Composición, esto ha significado diferentes manifestaciones del H. Consejo de Estado como en la que se transcribe: “La Amigable Composición es simplemente una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes […] Los Amigables Componedores obligan contractualmente a las partes […], actúan por mandato de éstas y no por la fuerza procesal de sentencia”85 En materia de testimonios el tribunal observa De la declaración juramentada de Andrés Figueredo Serpa86, el Tribunal extracta: 86.

Cuaderno de Testimonios, folios 215 a 262 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 419 “[…] ¿Qué sucede como consecuencia de la decisión de cambio de sitio? Un poco lo que se plantea por parte de la Aeronáutica es en virtud del Plan Maestro del Contrato de Concesión, el Área de Mantenimiento […] preveía la construcción de una calle de rodaje que le diera la conectividad y que si en gracia de discusión hacia el futuro la Aeronáutica Civil tomara la decisión de además de esa conectividad que debería garantizar el Concesionario por la calle de Rodaje Alfa, tomaba la decisión de [sic] tomar esta Calle de Rodaje como consecuencia de la decisión de cambio de sitio en esta explanada, lo que sucede es que ahora las aeronaves que antes tenían que hacer este recorrido, ahora tienen que hacer este recorrido utilizando la pista, no la calle de rodaje, esta es la pista principal, esta es la calle de rodaje paralela, tenía que hacer uso de la pista, esta calle normalmente sí una aeronave va a desapegar toma esta calle de rodaje, llega a la cabecera toma velocidad y despega.

Un poco lo que se presenta con esto es la ocurrencia de una serie de contraflujos que va a impactar la operación y para evitar que eso se dé, se tendrá que construir una Calle de Rodaje en esta zona, sustancialmente más larga que la que tendría que haberse construido si el área […] se hubiera mantenido en el sitio original, ese es básicamente el planteamiento.

Dr. Buitrago87: ¿Esta calle interconecta para que pasen aviones de un lado para el otro? Sr. Figueredo: Si, es la única transversal que tiene. Dr. Buitrago: ¿Y entonces no impacta? Sr. Figueredo: Claro, el terminal de pasajeros hoy está acá, la terminal de carga, un poco lo que queremos destacar es que como consecuencia de la decisión de la solución integral presentada por parte de Opain, la accesibilidad a la real Área de Mantenimiento que ahora va a quedar aquí, es un acceso mucho más largo y por ende costoso de lo que podía haber sido el acceso si sencillamente hubiéramos conectado con esto.

Un proyecto de un kilómetro con ocasión de la división se convirtió en un proyecto de 2.5 kilómetros, que de alguna manera impacta el tema operacional del Aeropuerto y que implica el desarrollo de una obra como digo mucho más costosa y mucho más importante en tamaño. Ese es un tema adicional sobre el cual se han tenido diferencias con el concesionario Opain y que está puesto a consideración del Tribunal de Arbitramento.

“ Declaración de Santiago Luna Ríos88, el Tribunal extracta: “Dr. Piquero89: ¿Qué es área de mantenimiento? 87. Cuaderno de Testimonios, folio 225 88. Cuaderno de Testimonios, folios 202 a 204 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 420 Sr. Luna: El área de mantenimiento es donde se deben trasladar las aeronaves para hacerles sus servicios programados de acuerdo al manual del fabricante o para solucionar algún inconveniente que se haya presentado durante la operación diaria o semanal o lo que esté sucediendo, hay reglamentaciones que para determinados trabajos, la aeronave debe ingresar a un hangar cubierto y debe estar protegido de viento y de lluvia para poder hacer determinados trabajos.

Entonces, estas zonas de mantenimiento deben contar con las instalaciones adecuadas tanto de hangares como de facilidades, como de corrida de motores, temas de ruido, de potencia, para evitar daños a otros objetos y estas zonas deben estar construidas de una forma especial y determinada para poder garantizar que estos trabajos se cumplan de una forma adecuada y segura. […] […] Si yo estoy trasladando aeronaves a esta zona de mantenimiento y la estoy llevando remolcada, uno va a tener demora porque sólo hay una calle de rodamiento, la torre sabe que va más lento, le va a asignar unas demoras, pero el problema mayor es que si yo quiero sacar una aeronave de la zona de mantenimiento para ponerla en cualquiera de las plataformas del aeropuerto para el uso ya comercial, yo la verdad no veo por dónde la va a sacar porque tendría que parar el tráfico aquí y dejar esto son más o menos calculo unos 2.5 kilómetros, desde aquí y si una aeronave se desplaza el rodaje será más o menos a unos 10 kilómetros por hora máximo y se va a tomar su tiempo.

Entonces acá, esta aeronave en contraflujo va a ser casi que imposible, yo diría que no habría forma de sacarla de una forma adecuada y eficiente de ahí, tendrían que parar todas las operaciones de esta pista, redireccionar el tráfico para esta pista y eso ocasionaría unas demoras adicionales a las que ya tiene el Aeropuerto El Dorado por todo lo que ustedes me imagino habrán escuchado y oído de lo que está sucediendo con la cantidad de tráfico que tiene Bogotá. […] […] Dr. Fernández90: De acuerdo con su experiencia tanto en el área operativa, como en el área de seguridad, nos podría indicar ¿qué solución tendrían esas dificultades que usted nos señala de la zona de mantenimiento? Sr. Luna: Por la experiencia que tengo, no porque sea un experto en el área, ni nada, lo único que yo vería es que se construyera una calle de rodaje adicional a la que existe, […], que se llama MIKE toda esta tendrían que construir no sé por dónde alguna calle de rodaje o alguna salida alternativa de esta zona, para poder conectar o bien sea con esta paralela aquí o con esta paralela aquí para poder descongestionar y hacer que el tráfico fluya, no sé que digan los estudios, ni qué recomienden, pero lo que yo veo como les digo es que si estas aeronaves van moviéndose referencialmente en este sentido y para salir de esta zona tendremos que Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 421 utilizar esa misma calle de rodaje, que va en contravía del flujo preferencial del Aeropuerto, la única forma sería tratar de construir o algo que conecte aquí, pero en estas zonas tenemos a la Policía, creo que el Ejército por acá, aquí esta Catam que es una zona bien amplia, no sé si por ahí lo podrán conectar o por algunas zonas tendrá que haber una solución a poder conectar esta zona de mantenimiento que ya está construida y como les digo tienen unas facilidades bastantes buenas como es la zona para probar motores que es algo que no tenía Bogotá y que va a ayudar muchísimo a que el mantenimiento de las aeronaves se haga de una forma adecuada, pero lástima que cuenta en este momento con un cuello de botella para poder ser utilizada adecuadamente, es desde mi forma de ver lo que está pasando ahí, lo que veo, en el momento ya tenemos demoras en los rodajes del Aeropuerto El Dorado por la misma congestión que hay y no me imagino si esa zona de mantenimiento entró a operar, lo que va a afectar el traslado de aviones tanto para mantenimiento como para la operación. […]” En el peritaje técnico en relación con la calle Mike 2 se expresó: Pregunta: “Se servirá indicar el costo total del diseño, cantidades de obra, operación y mantenimiento de la misma, teniendo en cuenta lo reclamado en la pretensión 1.7 de la demanda de reconvención y lo expuesto en la excepción 33 de la contestación de la demanda.

R: Como no existe un proyecto con diseño definitivo aprobado con los detalles según lo presentado por las estimaciones de OPAIN S.A. donde se fijan varias rutas y cada una de ellas tiene un costo total diferente y no comparable por lo tanto de esta manera es imposible presentar una evaluación definitiva (sin determinar la ruta), porque no se puede señalar el costo final hasta no tener la aprobación del sub-proyecto.

“Además no se evalúa la mayor permanencia de OPAIN S.A. pues no se han estructurado el proyecto definitivo y no se ha desarrollado ningún tipo de obra. “Por lo anterior, no estimo que haya elementos para establecer un diseño definitivo, cantidades de obra, operación y mantenimiento de las mismas en la etapa de concesión, el personal, la administración y ninguno de los aspectos tales como factores de riesgo por su carácter concesional y ningún costo por la mayor permanencia de Opain para cubrir los compromisos anteriores.” Como consecuencia de lo dicho, el Tribunal concluye: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 422 El Amigable Componedor decidió definitivamente el punto planteado por las partes en su Acuerdo de Composición del 11 de marzo de 2009.

En lo referente a los números 1 y 2 la decisión es de obligatorio cumplimiento para las mismas. En el punto 3 del mismo Acuerdo de Composición, sobre las demás solicitudes hechas por las partes, se abstuvo de decidir de fondo, por considerar que sobrepasaban el ámbito estricto de la controversia planteada; En consecuencia, lo relativo a si es necesaria –o no- la prolongación de la Calle de Rodaje MIKE 2, quedó a la libre decisión futura de las partes e igualmente, en el evento de que haya de hacerse tal extensión, sin definir a quien corresponde la obligación de ejecutarla a su cargo, es decir, si a Opain o a la Aeronáutica Civil;

No sobra advertir que en la decisión del Amigable Componedor quedaron subsumidas las anteriores consideraciones y reclamaciones de las partes, relativas al traslado del Área de Mantenimiento y prueba de motores, por las cuales Opain no solicitó pago alguno. Además, el hecho de que el Amigable Componedor haya desaparecido del escenario contractual, no implica –en modo alguno- que sus decisiones consolidadas hayan quedado inaplicables.

Por el contrario, son normas contractuales en vigor; Por otro aspecto, no hay prueba en el proceso de que el traslado ya cumplido del Área de Mantenimiento y prueba de motores cree problemas de manejo o dificultades especiales para la circulación de las aeronaves que deban dirigirse a y/o salir de dicha área y que, por el contrario, se tiene, de acuerdo con el concepto de LAVALIN y de los expertos que dictaminaron sobre dicho tránsito que tal circulación es viable y que tan sólo conlleva algunos breves tiempos de espera.

Al efecto, el Tribunal se remite al estudio de LAVALIN, particularmente sus puntos 6.1; 6.2 y 6.3. En consecuencia de lo anterior y en el caso de que la Aeronáutica Civil decidiera hacer o, lo que es lo mismo, construir la Calle MIKE 2, el costo adicional que esto implique será de cargo de la Aerocivil, en lo que corresponda de conformidad con el Contrato.

Por último, Opain con relación a la pretensión octava, literal f91 de la demanda de Aerocivil propone la “inexistencia de la obligación de asumir los costos que demande la extensión de la Calle de Rodaje MIKE”. Funda la excepción en el hecho de que la mencionada Calle no se encuentra contemplada como una Obra de Modernización y Expansión dentro del Contrato de Concesión, como tampoco lo estaba la eventual extensión de la Calle de Rodaje en la ubicación inicialmente contemplada para el Área de Mantenimiento y advierte que el cambio de ubicación del área resultó de la decisión del Amigable Componedor de 11 de marzo de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 423 2009.” Con base en lo analizado en los apartes precedentes el Tribunal declarará fundada la excepción de Opain y así lo decidirá en la parte resolutiva. 1.7.7 Depositar en la Subcuenta de Excedentes de la AEROCIVIL el cuatro por ciento (4%) de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados que se causen durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula 24 del contrato de concesión. Señala la demandante en su demanda que desde el año 2009 las partes iniciaron un proceso de negociación tendiente a modificar, entre otros asuntos, el relativo a la reprogramación de los hitos contractuales.

Durante la negociación del otrosí 3, la AEROCIVIL le indicó al Concesionario en repetidas oportunidades que la reprogramación de los hitos no afectaría de manera alguna lo previsto en la cláusula 24 del contrato de concesión, y que si, por alguna razón, como resultado de la suscripción de dicho otrosí se generaba un período de extensión de la etapa de modernización y expansión, sería imperativo aplicar dicha estipulación contractual.

Esta estipulación establece la obligación de depositar el 4% de los ingresos regulados y no regulados en la subcuenta de excedentes de la AEROCIVIL durante el Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Extensión, independientemente de las causas de esa extensión (párrafos segundo y tercero). Agrega que esa estipulación contractual venía desde el proceso licitatorio, de manera que pretender darle ahora un entendimiento distinto o, incluso, eliminarla del contrato generaría un obvio desbalance entre la posición de OPAIN y la de los demás oferentes que participaron en dicho proceso.

Agrega que esta cláusula venía prevista como una contingencia normal, tanto así que se incluyó entre las definiciones del contrato (cláusula 1.97), no como una sanción (cláusula 24, párrafos cuarto y quinto), sino como un estímulo para el contratista. Además, se incluyó en los riesgos que éste asumió. Agrega que es incomprensible que OPAIN haya venido a considerar dicha estipulación como ineficaz o nula apenas cuando se hizo evidente la extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, y no cuando la vio en el proceso licitatorio, al suscribir el contrato, al comenzar a ejecutarlo o, incluso, al negociar y suscribir el otrosí 3.

Advierte que los planteamientos de OPAIN para poner en tela de juicio dicha estipulación contractual no están previstos como causa ni de ineficacia ni de anulación en el Código de Comercio (según lo dispuesto en los artículos 897 y 902). Así mismo el supuesto de hecho del artículo 24 de la Ley 80 que OPAIN cita para sustentar la pretendida ineficacia no corresponde, ni por asomo, con el caso presente.

Por su parte, la convocada señala que los incisos 2 y 3 de la cláusula 24 constituyen una cláusula abusiva, nula o ineficaz de pleno derecho, en la medida Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 424 en que la AEROCIVIL termina beneficiándose de los efectos de un Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, cuando dicha extensión se produce por una causa que ella misma ha propiciado y que le es imputable.

Esto fue lo que sucedió con la firma de los Otrosíes 2 y 3, cuya causa no fue imputable a OPAIN. Adicionalmente, y en caso de que la cláusula sea válida y eficaz, la misma no puede ser aplicable en el caso concreto, pues en virtud de los Otrosíes Nos. 2 y 3, la Etapa de Modernización y Expansión resultó modificada sustancialmente, cambiándose el alcance original que se tenía previsto a la hora de firmar el Contrato de Concesión, alcance que no puede ser desligado de lo dispuesto originalmente también en la Cláusula 24 del Contrato.

Adicionalmente, es importante destacar que la AEROCIVIL pretende efectuar esta reducción, con anterioridad, incluso, a la fecha prevista inicialmente en el Contrato de Concesión para la terminación de la Etapa de Modernización y Expansión. Por lo anterior, es improcedente la solicitud de la AEROCIVIL. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: La cláusula 24 del Contrato dispone: “CLÁUSULA 24 PLAZO DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN “La Etapa de Modernización y Expansión tiene una duración estimada de sesenta (60) meses, contados a partir del momento de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. Sin embargo, el plazo efectivo de la Etapa de Modernización y Expansión, será aquel que efectivamente transcurra entre la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión y la suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión. “Independientemente de la causa que diera origen al Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, imputable o no al Concesionario o a Aerocivil, o debida a Fuerza Mayor o Caso Fortuito, el cuatro por ciento (4%) de los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados que se causen durante ese período, serán depositados en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil durante la totalidad del Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión. “Por lo tanto, si por cualquier causa, imputable al Concesionario, a Aerocivil o constitutiva de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, se produjera un Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, el cuatro por ciento (4%) de los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Regulados, no hará parte de la remuneración del Concesionario y será depositado directa y definitivamente en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

Estas sumas no serán transferidas a la Subcuenta Principal, ni aún en el evento Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 425 de terminarse la totalidad de las Obras de Modernización y Expansión y suscribirse el Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión. “Lo anterior, sin perjuicio de las consecuencias de eventuales incumplimientos para las partes, en especial, de ser el caso, de las sanciones que puedan llegar a ser aplicadas al Concesionario como consecuencia del incumplimiento del Cronograma de Obras, de conformidad con lo establecido en el numeral 63.6 de la CLÁUSULA 63 y en la CLÁUSULA 64 del presente Contrato y de las facultades de Aerocivil contenidas en la CLÁUSULA 68 y en la CLÁUSULA 69.

“La disminución de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados del Concesionario durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, no podrá ser asumida, interpretada o utilizada como exención, sustitución, extinción o novación de las obligaciones del Concesionario y por lo tanto éste continuará con la obligación de entregar a Aerocivil las Obras de Modernización y Expansión en las condiciones y calidades previstas en el presente Contrato de Concesión.” Para precisar el sentido de esta cláusula es pertinente señalar que la cláusula 1.97 del Contrato dispone: “Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión Se entenderá como el lapso comprendido a partir del Día Calendario siguiente al vencimiento del plazo estimado para la Etapa de Modernización y Expansión en el primer inciso de la CLÁUSULA 24 de este Contrato de Concesión, y la fecha efectiva de suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión”.

Es claro, por consiguiente, que a la luz del contrato durante el Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, imputable o no al Concesionario o a AEROCIVIL, o debida a Fuerza Mayor o Caso Fortuito, el cuatro por ciento (4%) de los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados que se causen durante ese período, deben ser depositados en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL Lo anterior es congruente con la cláusula 12 del Contrato que dispone en lo pertinente lo siguiente: “CLÁUSULA 12 RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO “A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones de este Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 426 Contrato, sus anexos y sus Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato.

“Por lo tanto, no procederán reclamaciones del Concesionario basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos que fueran asumidos por el Concesionario y –consecuentemente– AEROCIVIL no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Concesionario, que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos previstos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el Contrato “… “o) los efectos desfavorables derivados de cualquier retraso en la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión, de acuerdo con los plazos contractualmente previstos, en tanto dicho retraso generará las consecuencias previstas en este Contrato, tales como la señalada en la CLAUSULA 24 y las sanciones para retrasos imputables al Concesionario contenidas en el presente Contrato de Concesión”.

En principio no encuentra el Tribunal que la estipulación contenida en la cláusula 24 sea violatoria de la ley, en cuanto que ella simplemente determina cuál es el efecto de un fenómeno que se puede producir independientemente de que ello ocurra por la conducta de una de las partes o por fuerza mayor o caso fortuito. Es pertinente destacar que la cláusula establece que la obligación de transferencia es “…., sin perjuicio de las consecuencias de eventuales incumplimientos para las partes,…” Lo anterior implica por consiguiente, que si la situación que da lugar a una extensión es un hecho imputable a una parte que puede calificarse de incumplimiento a la luz del Contrato, se generarán las consecuencias patrimoniales correspondientes, y por consiguiente, la obligación de resarcir todos los perjuicios causados.

Así las cosas, interpretada la cláusula en su integridad es claro que no constituye una forma de exoneración de responsabilidad, ni tampoco pretende trasladar la responsabilidad de una parte a la otra. Entiende el Tribunal que el propósito de esta cláusula es crear un incentivo para el Contratista para procurar que los períodos de extensión, independientemente de su causa, sean los más cortos posibles.

Tales sistemas de incentivos no encuentra el Tribunal que afecten el orden público o las buenas costumbres. Adicionalmente debe observarse que la cláusula mencionada tampoco contraviene el numeral 5º del artículo 25 de la ley 80 de 1993 que consagra una causal de ineficacia respecto de las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones y en los contratos que contravengan lo dispuesto en dicho numeral, o dispongan Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 427 renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos enunciados en dicho numeral.

En efecto, en la medida en que la cláusula no establece una renuncia a reclamaciones, pues reconoce la posibilidad de que ella se produzca y se reclamen los perjuicios a que haya lugar, es claro que no se encuentra en los supuestos contemplados en el numeral mencionado. Por otra parte, si se examinan los otrosís que la demandada invoca se encuentra que en el otrosí No 2 se dispuso: “CLAUSULA PRIMERA: Modificar el Contrato de Concesión 60001691K de 12 de septiembre de 2006 y el Apéndice D (numeral 11, Cronograma de la Etapa de Modernización y Expansión), en el sentido de no ejecutar las obras de remodelación y refuerzo sísmico del Terminal I en sus Muelles Norte y Sur, de la Torre de Control y del Procesador Central de dicha Terminal y las demás obras asociadas a las mismas establecidas en el Apéndice D. Estas serán sustituidas por las que se acuerden entre las partes posteriormente y que junto con las demás obras que no se modifican, previstas en los hitos 3 a 6 de la Etapa de Modernización y Expansión, serán objeto de un nuevo cronograma que se reflejará en otrosí que las partes acordarán al efecto.

“CLAUSULA SEGUNDA: Ante la inminencia de la afectación grave de la p prestación del servicio público en el Aeropuerto El Dorado. Demoler la actual Terminal del Aeropuerto internacional Eldorado de la ciudad de Bogotá por las razones antes expuestas. “CLAUSULA TERCERA. Las demás clausulas del Contrato de Concesión no se modifican y continúan vigentes.

“CLAUSULA CUARTA. Se incorpora como parte de este otrosí el estudio realizado por la Universidad National de Colombia, según Convenio Interadministrativo No. 90000243-OH-2M9 suscrito con la Aerocivil”. Como se puede apreciar el Otrosi No 2 no implicó modificación alguna de las otras cláusulas del contrato que no fueron mencionadas en el mismo.

En cuanto se refiere al otrosí No 3 en el mismo se estipuló lo siguiente: En la cláusula primera se dejó sin efecto la cláusula 65 del contrato de concesión relativa a los amigables componedores; en la cláusula segunda en concordancia con lo anterior se modificó un subnumeral de la cláusula 61.3.6 relativa a una subcuenta; en la cláusula tercera se modificó el numeral 63.2 de la cláusula 63 relativa a las multas por incumplimiento en la constitución y fondeo de la subcuenta de interventoría o la subcuenta de tribunal de arbitramento; en la cláusula cuarta se modificó la cláusula 66 que contiene la cláusula compromisoria; en la cláusula quinta se dispuso sustituir dentro del contrato de concesión la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 428 expresión amigable componedor o amigable composición por la de árbitros; en la cláusula sexta se modificó el numeral 11 del Apéndice D que contiene el cronograma de la etapa de modernización y expansión; en la cláusula séptima se dispone que en lo que se refiere a las Obras de Modernización y Expansión el acuerdo solo se perfeccionará cuando se surta todo el proceso de negociación entre las partes y se cumplan las condiciones que allí se señalan, que es definir las obras, se defina el valor y forma de pago, se hagan las consultas previas, se obtenga decisión favorable del CONPES y CONFIS y se perfeccione el otrosi; en la cláusula octava se adicionó un numeral a la cláusula 21.3 sobre presentación y aprobación de estudios y diseños de detalle de las obras del terminal 2; en la cláusula novena se autorizó el ingreso de los tenedores de espacios para que pudieran iniciar las adecuaciones antes de la fecha de terminación del hito; en la cláusula décima se establece que el delta será definido dentro de los cinco meses siguientes a la firma del otrosí, a tal efecto se previó que el Concesionario entregaría una información a la Aerocivil para determinar los costos de las obras e inversiones que resulten de la futura Terminal 1 y de su eventual integración con la Terminal 2, y los costos de las obras previstas en el Contrato de Concesión que las partes decidieron no realizar y la diferencia entre los valores mencionados que constituye el delta de inversión; allí se previó además que cada parte obtuviera y definiera los resultados de los ejercicios que a su turno permitieran definir las diferencias en inversión, operación y mantenimiento y de ingresos a que haya lugar en el proceso, entre las nuevas obras y aquellas que no se ejecutarán para efectos del cálculo final del Delta; la cláusula décima tercera modifica el subumeral 56.2 para precisar la indexación de la estructura tarifaria; en la cláusula decima segunda se modifica el literal b) del subnumeral 56.3 que regula una información sobre tarifas por parte del concesionario; la cláusula décima tercera modifica el literal c) del subnumeral 56.3 en el cual se prevé la posibilidad de que Aerocivil manifieste su conformidad o inconformidad con las tarifas calculadas por el concesionario; la cláusula decima cuarta modifica el subnumeral 77.1 para regular las facultades del interventor; en la cláusula decima quinta prevé el pago de los derechos correspondientes a la publica en el Diario Unico de contratación. Finalmente la cláusula decima sexta expresa: “CLAUSULA DECIMA SEXTA: Las demás cláusulas del Contrato de Concesión no modificadas o adicionadas mediante el presente Otrosi continúan vigentes en los términos pactados contractualmente”.

De las estipulaciones contractuales no resulta claro que a través de dichos otrosís las partes hayan modificado de alguna manera la cláusula 24. A lo anterior se agrega que durante la negociación del OTROSI No 3 la AEROCIVIL claramente expresó su voluntad de mantener dicha estipulación, razón por la cual no es posible aceptar que la negociación de los Otrosis determinó una alteración que priva de eficacia la estipulación mencionada.

En efecto, el otrosi No 2 fue firmado el 12 de noviembre de 2009 y el otrosí 3 el 24 de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 429 febrero de 2010.

Ahora bien, en comunicación del 30 de diciembre de 2009 (folio 869) la Aerocivil expresó: “Ha sido claro para la Aerocivil y así se lo ha transmitió en las mesas de trabajo a Opain, la aplicabilidad que tienen las implicaciones previstas en el contrato por el aplazamiento de las obras en cumplimiento del inciso tercero de la cláusula 24 del contrato de concesión, el cual estipuló que:… “Frente a lo cual, y nuevamente de manera sorpresiva, Opain en el pasado comité de obra de fecha 29 de diciembre de 2009 a través de su Gerente manifestó que ellos no pretendían reconocer dicha penalización por considerar que esta modificación es de común acuerdo con la Aerocivil, lo cual me permito manifestar, no es del recibo de la Aerocivil, cuando quiera que el mismo otrosi 02 mantiene incólume esta condición contractual” Así mismo en comunicación del 6 agosto de 2010 se dice: “De otra parte no compartimos lo afirmado por el concesionario Opain, en el sentido de no poder o deber continuar haciendo las inversiones basado simplemente en su buena voluntad de completar un proyecto que requeriría el país, mientras que la compensación por los mayores valores seguía sin definirse, para lo cual el concesionario sostenía que debía incluirse el cien por ciento de los ingresos brutos sin que se aplicara en ningún caso la deducción a la que se refería la clausula 24 del contrato de concesión, pues la aplicabilidad de esta cláusula es clara en el contrato de concesión y la misma no ha sido modificada en ninguno de los otrosi que se han generado de mutuo acuerdo dentro del Contrato de Concesion No 6000169OK-2006.

“…además que como servidores públicos debemos acatar entre otros los numerales 1 y 4 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, es por ello que las partes no pueden desconocer los efectos de que trata la cláusula 24 del contrato de concesión, conforme se indicó en nuestra comunicación No 1070.516.5.2009036834 del 30 de diciembre de 2009” De esta manera es claro para el Tribunal que la estipulación no es inválida, ni de acuerdo con la voluntad de las partes ella no se aplica en el presente caso.

Por lo anterior se accederá a la pretensión de la AEROCIVIL. Por consiguiente no prospera la excepción denominada inexistencia de la obligación de depositar en la subcuenta de excedentes de la Aerocivil el 4% de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados, que se causen durante el período de extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, como consecuencia de la ineficacia de pleno derecho de la Cláusula 24.

OPAN solicita que se “declare que la AEROCIVIL desconoció y vulneró el procedimiento establecido en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de tales cláusulas, así como lo dispuesto en los numerales 6 y 11 del Apéndice D del Contrato, entre otras, al haber decidido, que OPAIN debía ejecutar a su costa y riesgo las siguientes obras en el Terminal de Carga 1:” Procede entonces el Tribunal a analizar la situación respecto de cada una de las obras a las que se refiere la demanda de reconvención. 2.1.1 La instalación de Sistemas Mecánicos y, dentro de ellos, sistemas de ventilación, no obstante que el numeral 6.1.2 del Apéndice D sólo los exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC), sin indicar que sea OPAIN quién deba proporcionar dichos Sistemas para el Terminal de Carga 1.

En la pretensión declarativa 1.1. de su demanda de reconvención, OPAIN solicitó que se declare que la AEROCIVIL desconoció y vulneró el procedimiento establecido en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de tales cláusulas, así como lo dispuesto en los numerales 6 y 11 del Apéndice D del Contrato, entre otras, al haber decidido que OPAIN debía ejecutar a su costa y riesgo las siguientes obras en el Terminal de Carga 1: “La instalación de Sistemas Mecánicos y, dentro de ellos, sistemas de ventilación, no obstante que el numeral 6.1.2 del Apéndice D sólo los exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC), sin indicar que sea OPAIN quién deba proporcionar dichos Sistemas para el Terminal de Carga 1”.

A tal respecto OPAIN señaló que la AEROCIVIL, amparada en el concepto de la Interventoría y en la interpretación errónea que ésta hizo del Apéndice D, ha ordenado a OPAIN que en el Terminal de Carga 1 (TC1) instale un sistema de ventilación mecánica o aire acondicionado y un sistema de protección contra incendios. Advierte el demandante en reconvención que esos sistemas no eran obligación del Concesionario ejecutarlos en el Terminal de Carga 1 (TC1) y por eso los mismos deben tener el tratamiento de Obras Complementarias.

Expresa que la sección 6.1 del Apéndice D, de donde la Interventoría extrae su interpretación, desarrolla lo relativo al Nuevo Terminal de Carga (NTC), que es un edificio independiente y absolutamente diferente del Terminal de Carga 1 (TC1). Precisa que la interpretación de la Interventoría y de la AEROCIVIL desconoce la estructura de la sección 6.1 del Apéndice D, dividida en subcapítulos relativos a Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 431 las obras a ejecutar en el Nuevo Terminal de Carga (NTC), dentro de los que hay referencias puntuales, ocasionales y específicas relativas al Terminal de Carga 1 (TC1).

Las subsecciones 6.1.1, 6.1.2 y 6.1.3 del Apéndice D delimitan las obras que se deben ejecutar en el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no en el Terminal de Carga 1 (TC1). Advierte que en todo caso de esas subsecciones se pueden extraer dos (2) obligaciones en cabeza del Concesionario en relación con el Terminal de Carga 1 (TC1): La remodelación y reemplazo de los muelles y puertas elevadizas (6.1) y la ejecución del reforzamiento estructural del Terminal de Carga 1 (TC1) (6.1.1).

Señala que la mejor prueba de que las obligaciones sobre el Terminal de Carga 1 (TC1) son puntuales y específicas, se puede deducir por el hecho de que tales obligaciones ni siquiera estaban contempladas como subproyectos en ninguno de los hitos del numeral 11 del Apéndice D que establece el Cronograma de Obras y que las mismas sólo aparecieron en dicho numeral cuando se suscribió el Otrosí No.3.

La interpretación de la Interventoría Técnica que avala la AEROCIVIL, implicaría imponer a OPAIN obligaciones no previstas y no contratadas, que no hacen parte de las Obras de Modernización y Expansión. En cuanto al sistema de ventilación mecánico advierte que del numeral 6.1.2 del Apéndice D no es posible concluir inequívocamente que sea OPAIN quien deba “proporcionar” el sistema de ventilación para el Terminal de Carga 1 (TC1), entre otras cosas, por cuando en la sección 6.

Desarrollo de Carga, se quisieron imponer obligaciones al Concesionario sobre la Terminal de Carga 1 (TC1), así se dijo expresa e inequívocamente. En el Apéndice D ni en el Contrato en general está establecida una obligación en el sentido de “proporcionar” un sistema de ventilación en el Terminal de Carga 1 (TC1). El numeral 6.1.2 exige que el sistema “proporcionado” por un sujeto que no precisa, se “integre” con el sistema de ventilación del Nuevo Terminal de Carga (NTC), el cual sí es obligación de OPAIN.

No obstante, tal “integración” no es posible, puesto que como se pudo demostrar en la inspección judicial de 24 de noviembre de 2011, el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y el Terminal de Carga 1 (TC1) son dos edificaciones físicamente diferentes, independientes y separadas, sin muros en común. Así lo señaló el arquitecto Víctor Gutierrez en su testimonio, Agrega que el numeral 6.1.2 no es sólo confuso y equívoco, sino que establece una integración que la AEROCIVIL ni siquiera exigió en septiembre de 2009, cuando recibió sin salvedades el Nuevo Terminal de Carga, cuyo sistema de ventilación no estaba integrado al sistema de ventilación del Terminal de Carga 1 (TC1).

A tal efecto señala que el abogado de la Interventoría Técnica, David Ardila, además de acreditar que dicho numeral daba para interpretaciones antagónicas, manifestó su disentimiento con la conclusión de la Interventoría. Por consiguiente, como el numeral es confuso y equívoco, el mismo se debe interpretar en contra de la AEROCIVIL, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1624 del Código Civil.

Señala que está acreditado con el testimonio de Piedad Lucía Toro, arquitecta de OPAIN, que dichos sistemas no eran fundamentales para la funcionalidad ni la seguridad del Terminal de Carga 1 (TC1). Agrega que la obligación de funcionalidad no permite crear nuevas obligaciones o la exigencia de obras o prestaciones que no correspondan a las Obras de Modernización y Expansión previstas en el Contrato de Concesión y su Apéndice D. Advierte que sostener la creación de nuevas obligaciones diferentes de las contratadas con base en una cláusula específica (literal m cláusula 10), implicaría que el contratista, al presentar la propuesta, firmó un “ofrecimiento de extensión ilimitada”, lo que tornaría ineficaz la mencionada cláusula, a la luz de lo dispuesto en el numeral 5 de la cláusula 24 de la Ley 80 de 1993.

Por su parte la Aerocivil señaló que OPAIN, al celebrar el contrato de concesión, aceptó encargarse, por su cuenta y riesgo, de la administración, la modernización y expansión, la operación, la explotación comercial y el mantenimiento del área concesionada del aeropuerto Eldorado, todo de conformidad con los términos y condiciones previstos en el contrato y bajo control y vigilancia de la AEROCIVIL (cláusula 2).

El objeto del contrato está referido fundamentalmente a los conceptos de “bienes de la concesión” (cláusulas 1.23 y 54) y de “área concesionada” (cláusulas 1.13 y 1.17), así como al contenido de las “obligaciones generales del Concesionario” (cláusula 10), todos los cuales se establecieron desde el proceso licitatorio de manera suficientemente clara, precisamente para evitar luego lecturas que condujeran a fraccionar la concesión en unos grupos de actividades desligadas entre sí, que, por obvias razones, empezaran a dejar vacíos, entre otras, en las labores de modernización y expansión, de operación y de explotación comercial y mantenimiento arriba mencionadas.

Advierte que OPAIN está procurando que al contrato de concesión se le dé una determinada lectura que, en suma, conduce a que se altere por completo lo que fue el espíritu y lo que son el sentido y alcance del mismo, todo con el fin de hacer unas inversiones cada vez menores y, a la vez, de lograr que la AEROCIVIL le remunere, como Obras Complementarias, trabajos que están claramente comprendidos dentro de sus obligaciones contractuales.

Para OPAIN sus obligaciones deben entenderse ya no como referidas a un todo, a un gran conjunto de actividades que deben recaer sobre todos los “bienes de la concesión” que se encuentran entre el “área concesionada” —definidos los unos y la otra de manera amplia y clara en el contrato—, sino como unas tareas específicas que deben ellos ejecutar sobre solo algunos de los bienes que le fueron entregados en concesión, y, por ende, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 433 dejando cada vez más tareas a la deriva, esto es, sin dueño ni doliente.

Agrega que entre las Obras de Modernización y Expansión está la que tenía que ejecutar el Concesionario respecto del Terminal de Carga 1 o TC1, como parte que es del desarrollo de carga. En efecto, el Terminal de Carga 1 es uno de los elementos de la definición de “Terminales de Carga” del Apéndice D (numeral 1.34) y en el numeral 6.1.1 del Apéndice D, se establece que “El Terminal de Carga 1 deberá cumplir con los requerimientos que en materia de sismoresistencia establecen el código de construcción (IBC 2003), la Ley 400 de Colombia de 1997 y los requerimientos de las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E)”.

Expresa que la lectura estrecha que ha planteado OPAIN en este proceso, según la cual las Especificaciones Técnicas de Diseño del Apéndice E no son exigibles sino respecto de las obras señaladas en los títulos de los capítulos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Apéndice D sobre Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, no solo resulta abiertamente contraria al texto mismo del Apéndice D (el numeral 6.1.1, en punto del TC1, por ejemplo), sino que conduce a múltiples vacíos y situaciones técnicamente irresolubles (como lo explicó en su declaración Alfredo Antonio Diazgranados).

Agrega que las valoraciones de los pretendidos sobrecostos que tuvo que soportar OPAIN para la ejecución de todos los trabajos sobre el TC1, por una parte, fueron cubiertos por personas jurídicas distintas e independientes de OPAIN —entre ellas el Consorcio Constructor Nuevo Dorado y AMV—, e involucran una sorprendente sumatoria de valores por AIU cargados por todas y cada una de las sociedades que, en cadena, fueron contratadas y subcontratadas para la ejecución de esos trabajos.

En cuanto a la instalación de Sistemas Mecánicos y, dentro de ellos, sistemas de ventilación en el TC1 señala que las obras que el Concesionario tenía que ejecutar en el TC1 tienen que cumplir con las Especificaciones Técnicas de Diseño del Apéndice E (numeral 6.1.1 del Apéndice D). Agrega en cuanto al sistema de ventilación proporcionado que es claro que no era obligación de la AEROCIVIL suministrar un sistema de ventilación para el TC1, ni que el “sistema proporcionado” bien podría ser nada, esto es, entenderse como limitado a los mecanismos tradicionales de ventilación natural, tales como rejillas, ductos o ventanas que puedan abrirse.

Dicha expresión tiene que entenderse inscrita en el contexto de los demás documentos contractuales, y no puede sino conducir a avalar la existencia de la obligación del Concesionario de proveer él un sistema de ventilación mecánica en el TC1 que cumpliera con todas las especificaciones contractuales, tal y como se lo exigió el interventor técnico.

Entre otras razones, porque está previsto así en las Especificaciones Técnicas de Diseño (capítulo 15 del Apéndice E, en particular el 15.29, 15.30, 15.31, 15.33, 15.34, 15.35 y 15.36), así como en el IBC 2003 (capítulo 28) y en el International Mechanical Code, documentos de obligatorio cumplimiento para el Concesionario (numeral 2.6 del Apéndice D y 1.1.3 del Apéndice E).

En efecto, a una pregunta que se formuló en la sesión de 30 de marzo de 2006 respondió la AEROCIVIL que “el Concesionario es el responsable de proveer el sistema de ventilación y aire acondicionado, de acuerdo con las necesidades de las áreas públicas y zonas comunes descritas en el numeral 6.1. En cuanto a los requerimientos de sistema de ventilación y aire acondicionado para los espacios a entregar, a Tenedores de Espacio, deberán ser acordados entre el Concesionario y el futuro tenedor…”.

También señaló la AERONAUTICA que la ventanería que OPAIN instaló en el renovado TC1 —y que venía en sus propios diseños de detalle—, requerida por obvias razones de aislamiento acústico, ni siquiera habría permitido que el TC1 funcionara con una simple ventilación natural, por oposición a una forzada por sistemas mecánicos. Advierte que el argumento de OPAIN de que la ausencia de los sistemas mecánicos de ventilación no afectan la funcionalidad del TC1 y que es meramente un elemento de confort que bien pueden instalar los futuros arrendatarios de los espacios, no solo pasa por alto la respuesta que dio la AEROCIVIL en la citada sesión de 30 de marzo de 2006, sino que hace caso omiso del verdadero sentido y alcance de las especificaciones contenidas en los múltiples documentos arriba reseñados y que confunde lo que es el edificio mismo con sus “áreas públicas y zonas comunes” y las áreas privadas del mismo que serán, esas sí, entregadas a esos futuros arrendatarios.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: El numeral 1.89 del Contrato dispone: “1.89 Obras de Modernización y Expansión “Son aquellas obras de construcción, remodelación, rehabilitación o de cualquier otra especie, y que se encuentran descritas en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión. Las Obras de Modernización y Expansión deberán ser ejecutadas por el Concesionario en los plazos previstos en el Cronograma de Obras del presente Contrato de Concesión, y de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión señaladas en dicho Apéndice.

Las Obras de Modernización y Expansión incluyen la disposición de los sistemas informáticos y/o mecánicos que se describen en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión. “La ejecución de las Obras de Modernización y Expansión por parte del Concesionario está sujeta únicamente al Cronograma de Obras previsto para su ejecución y en ningún caso se encuentran condicionadas al Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 435 comportamiento de la demanda de Pasajeros o carga, ni a ninguna otra condición o modalidad.” (se subraya) La cláusula 27 del Contrato dispone: “CLÁUSULA 27 EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN “Las Obras de Modernización y Expansión corresponden a aquellas obras de construcción, rehabilitación o remodelación que se describen de manera expresa en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, y que deberán ser ejecutadas por el Concesionario con la calidad y de acuerdo con especificaciones contenidas en dicho Apéndice D y en los demás apéndices y estipulaciones de este Contrato que resulten aplicables.” (se subraya) El Apéndice D del Contrato establece: “2.

Introducción “Las presentes Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado establecen las Obras de Modernización y Expansión a ejecutarse durante la Etapa de Modernización y Expansión previstas en el Contrato. Los términos usados en este Apéndice que coincidan con los definidos en el Contrato de Concesión, deberán entenderse con el mismo alcance que se expresa en esas definiciones, salvo cuando en el presente documento se les de un significado distinto.

“Estas Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión regirán por encima de cualquier otro Apéndice, incluyendo los documentos referenciados en este documento. Estas especificaciones incluyen las Obras de la Etapa de Modernización y Expansión, las cuales están resumidas en la Sección 2.2 y se detallan en las secciones 3.0 a la 10.1.

La sección 11 presenta un detalle del cronograma de obras, especificando la fecha y duración de los proyectos que componen la Etapa de Modernización y Expansión.” (se subraya) Como se puede apreciar, de acuerdo con las estipulaciones contractuales y el Apéndice D, las Obras de Modernización y Expansión aparecen descritas en este último.

Ahora bien, al revisar los apéndices del Contrato y en particular el Apéndice D no encuentra el Tribunal que de los mismos se desprenda claramente que el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 436 Concesionario debía proveer un sistema de ventilación para el Terminal de Carga No 1.

En efecto, en primer lugar, el Apéndice D no establece de manera general una obligación de remodelar el Terminal de Carga No 1, sino que contempla obras específicas en relación con el mismo. En efecto, en la sección 6.1 dicho apéndice regula el desarrollo de carga y dispone lo siguiente: “6. Desarrollo de Carga “El nuevo desarrollo del área de carga se ubicará al Noreste del Terminal de Carga 1.

Estas obras servirán para atender tanto las operaciones de carga nacional como internacional. Incluidos como parte del desarrollo de carga están los siguientes subproyectos: •Nuevo Terminal de Carga (NTC) •Centro Administrativo de Carga (CAC) •Edificio de Cuarentena •Extensión de calle de rodaje M y calles de rodaje conectoras •Plataforma para parqueo de aeronaves de carga •Modificaciones a las vías de acceso terrestre y de acceso a las instalaciones de carga •Parqueo de vehículos de carga •Áreas de almacenamiento para equipos de servicio en tierra (GSE) •Demolición – Almacén General y Archivo de AEROCIVIL •Reubicación de la Báscula para Aeronaves “Las siguientes secciones describen cada uno de los subproyectos aquí mencionados.” Como se puede apreciar, entre los subproyectos del Desarrollo de Carga no se incluyó como tal el Terminal de Carga No 1.

Es sólo respecto de ciertos puntos concretos que dicho Apéndice consagra obras a ejecutar respecto del Terminal de Carga No 1. Así al regular el NTC se establece: “6.1. Nuevo Terminal de Carga (NTC) “… “Todos los muelles para camiones y las puertas de acceso del Lado Aéreo tendrán puertas elevadizas motorizadas. Este trabajo también incluye remodelar o reemplazar los muelles y puertas elevadizas existentes en el Terminal de Carga 1, de tal forma que sean equivalentes y comparables a aquellas del NTC” (se subraya) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 437 En otro aparte se dispone (6.1.1): “El Terminal de Carga 1 deberá cumplir con los requerimientos que en materia de sismoresistencia establecen el código de construcción (IBC2003), la Ley 400 de Colombia de 1997 y los requerimientos de las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E).” En el punto 6.1.2. se establece “6.1.2 Sistemas Mecánicos “Se proveerá un sistema de ventilación ajustado a las necesidades de las áreas públicas y zonas comunes descritas anteriormente.

El nuevo sistema deberá ser integrado con el sistema proporcionado en el Terminal de Carga 1. “Todos los demás sistemas mecánicos necesarios para atender las necesidades de las áreas comunes y de los espacios cuya tenencia fue entregada, incluyendo el suministro de agua y de alcantarillado, deberán ser suministrados por el Concesionario.

El Concesionario proveerá también un sistema de protección contra incendios, de manera que cumpla con las leyes de Colombia y con los códigos de construcción IBC 2003 para espacios públicos y para espacios cuya tenencia haya sido entregada.” Como se puede apreciar, el Apéndice D sólo contempla referencias puntuales a obras a realizar en relación con el Terminal de Carga 1.

A juicio del Tribunal no es posible concluir que las obras del desarrollo de carga incluyen en todos sus aspectos al Terminal de Carga 1, pues ello conduciría a desconocer que el Apéndice regula el nuevo desarrollo de carga y sólo establece unas reglas puntuales para el Terminar de Carga 1, cuya inclusión sería innecesaria si ya estuvieran comprendidas en las obras generales.

De esta manera, a la luz de los principios que consagran los artículos 1620 y 1622 del Código Civil, de acuerdo con los cuales “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” y que ”Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, debe concluir el Tribunal que no existe en el Contrato una obligación de realizar en relación con el Terminal de Carga 1 las mismas obras que frente al Nuevo Desarrollo de Carga.

Lo anterior obviamente, sin que se pueda desconocer los efectos puntuales que pueda tener el principio de ejecución del contrato de buena fe. Desde este punto de vista en cuanto a los sistemas de ventilación encuentra el Tribunal que la expresión “sistema proporcionado en el Terminal de Carga 1” es Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 438 claramente ambigua, porque puede ser interpretada en diversos sentidos.

En efecto, podría entenderse que dicho sistema sería suministrado por el Concesionario o que podría ser suministrado por la Concedente. Por otra parte, al examinar las especificaciones del Apéndice E a que alude la AEROCIVIL, se observa que las mismas son generales y no se refieren a una instalación específica, por lo que de ellas no se puede deducir que OPAIN es quien debe suministrar el sistema de ventilación. No encuentra el Tribunal que la ambigüedad del Apéndice D pueda ser despejada aplicando las reglas de interpretación contenidas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil.

En efecto, no está probado en el proceso cuál era la intención común de las partes al redactar dicha estipulación y tampoco es posible en este caso concreto determinar cuál de las interpretaciones cuadra mejor con la naturaleza del contrato. Así las cosas, en virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1993, debe aplicarse el artículo 1624 del Código Civil el cual establece: “Art. 1624.- No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Es pertinente agregar que dicha regla de interpretación es armónica con las reglas de la ley 80 de 1993.

En efecto, el artículo 24 de la ley dispone que en los pliegos de condiciones: “c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. “d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

“e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.” Además dicho artículo establece: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 439 “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o Derogado ley 1150 y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

Por otra parte, el artículo 26 del mismo estatuto, establece: “DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: (…) “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.” En el presente caso es evidente que la cláusula que se analiza fue redactada por la AEROCIVIL.

Adicionalmente es claro que la ambigüedad pudo ser evitada con una redacción más precisa del texto. Por consiguiente, la regla debe interpretarse contra al AEROCIVIL. Por lo demás dicha interpretación es consonante con una respuesta a las preguntas hechas durante el proceso licitatorio, la cual según la transcripción que hace el perito técnico fue la siguiente: “… ronda de preguntas y respuestas de marzo 30 de 2006, al pliego de condiciones para la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 5000091-OL de 2005, lo siguiente: pregunta Nº 3 HIDELBRANDO ROJAS CALDERÓN, ODINSA S.A. sobre el APÉNDICE E – TERMINAL DE CARGA “… “6.1.2.

Sistemas Mecánicos Se proveerá un sistema de ventilación y aire acondicionado (VAA) ajustado a las necesidades de las áreas descritas anteriormente. El nuevo (VAA) deberá ser integrado con el sistema proporcionado en el Terminal de Carga 1. Se pregunta sí la obligación del futuro concesionario es de prever – no proveer – durante el diseño y construcción que las bodegas podrán tener sistemas VAA dependiendo de las finalidades de las mismas por parte de los tenedores de espacios.

Se considera que este debe ser el sentido del párrafo en comento ya que las necesidades de VAA dependen exclusivamente de los usos que le brinden los tenedores de espacio a las bodegas, que podrán requerir o no de dichos sistemas o mayores o menores especificaciones de ventilación y aire acondicionado. En Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 440 consecuencia el futuro concesionario no debería equipar las bodegas con sistemas VAA excepto cuando solicite expresamente el tenedor de espacio para lo cual deberán acordarse los términos técnicos y comerciales entre esas partes para sufragar la instalación y operación de dichos sistemas? Respuesta: El concesionario es el responsable de proveer el sistema de ventilación y aire acondicionado de acuerdo con las necesidades de las áreas públicas y zonas comunes descritas en el numeral 6.1.

En cuanto a los requerimientos de sistema de ventilación y aire acondicionado para los espacios a entregar, a Tenedores de Espacio, deberán ser acordados entre el Concesionario y el futuro tenedor. En todo caso su observación será analizada y de ser el caso se efectuarán los ajustes correspondientes mediante Adendo”.(se subraya) Si se examina dicha respuesta se observa que la misma hace referencia al deber del concesionario “de proveer el sistema de ventilación y aire acondicionado de acuerdo con las necesidades de las áreas públicas y zonas comunes descritas en el numeral 6.1.” Ahora bien, el numeral 6.1 se refiere al Nuevo Terminal de Carga.

Lo anterior reafirma que la obligación que se desprende para el Concesionario para proveer sistemas de ventilación es para el Nuevo Terminal de Carga. Por otra parte, para el Tribunal es claro que la obligación contenida en el literal m de la cláusula 10ª no permite concluir en abstracto y de manera general que OPAIN debía proporcionar dicho sistema de ventilación. En efecto en la cláusula 10 del Contrato se dispone en lo pertinente lo siguiente: “CLÁUSULA 10 OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO “El Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del Contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus apéndices y en los demás documentos que lo integran.

Para tales efectos, el Concesionario deberá realizar todas las acciones, a su costa y riesgo, tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y tendrá a su cargo incluyendo, pero sin limitarse, las siguientes obligaciones, además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, en otras cláusulas del presente Contrato o en los documentos que lo integran, y las que se desprendan de su naturaleza: “… “m) Realizar, por su propia cuenta y riesgo, las Obras de Modernización y Expansión contempladas en el presente Contrato de Concesión y en su Apéndices, de conformidad con lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en el propio Contrato de Concesión. El plazo para su ejecución señalado en el Cronograma de Obras, así como la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 441 Expansión, serán consideradas como obligaciones de resultado en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión. “ Si se examina la cláusula transcrita se puede apreciar que la obligación del Concesionario es ejecutar las Obras de Modernización y Expansión, las que como ya se vio, se encuentran descritas en el Apéndice D, y en relación con tales obras se le impone una obligación de resultado en cuanto a su calidad, funcionalidad y estabilidad.

Por consiguiente, la obligación de resultado del Concesionario no se refiere a todos los bienes dados en concesión sino respecto de las Obras de Modernización y Expansión. En este sentido en el proceso obra la declaración del ingeniero Alfredo Diazgranados, Interventor Técnico (folios 207 a 214 del Cuaderno de Testimonios), quien expresó en relación con la calle Mike II: “SR. DIAZGRANADOS: Yo no soy abogado, lo que voy a hablar, voy a dar el concepto de Alfredo Díazgranados, o sea para nosotros después de haber leído el contrato y analizarlo después de muchos aspectos es que la cláusula de resultado no puede ser aplicada para todo porque igualmente el contrato señala qué es lo que deben ejecutar ustedes, el resultado está ahí para que eso funcione bien, pero hay una serie de obras en ese caso que todo cabría por resultado y podríamos hacer muchísimos más metros cuadrados y cosas, pero el contrato señala unos metros cuadrados, unos límites, señala unas ubicaciones, señala unos proyectos específicos.

“DR. ARIZA: Las obligaciones que le exigieron a Opaín en relación con el puente aéreo incluían proporcionar sistemas de ventilación? “SRA. TORO: No señor. “DR. ARIZA: El puente aéreo tiene sistemas de extinción de incendios? “SRA. TORO: No. “DR. ARIZA: Si hay un incendio en el puente aéreo o hay un incendio en el TC1, cómo se solventa esa situación? “SRA. TORO: El área concesionada tiene tres puntos de atención de emergencias, dos están a cargo de Opaín que son la estación de bomberos de la pista norte, que fue un edificio que construimos nosotros bajo los proyectos del hito dos y la estación de bomberos de la pista sur, que es un edificio existente.

“Esas estaciones atienden digamos que las emergencias de la pista y del aeropuerto, adicionalmente hay otro edificio que es el SAR que también fue un edificio que construimos, que lo opera AEROCIVIL y está el servicio aéreo de rescate que también son bomberos aeronáuticos y que también apoyan en caso de emergencia. “DR. ARIZA: O sea, eso quiere decir que por el hecho de que estos dos edificios o tres edificios que usted ha mencionado no tengan sistemas de extinción de incendios no quiere decir que haya un riesgo para los usuarios, digamos eso es de… en la medida en que existe un cuerpo de bomberos digamos en el recinto del aeropuerto? “SRA. TORO: Exacto, incluso como a manera de anécdota el mismo edificio de bomberos no tiene sistema de extinción de incendios porque ellos son los que atenderían una emergencia en caso de que se presente un incendio en este edificio, o sea que no tenga ese sistema no indica que no se pueda atender una emergencia.” Por otra parte, se ha hecho referencia en el proceso por los testigos Alfredo Antonio Diazgranados y Andres Figueredo a la comunicación del 3 de mayo de 2011 en la cual el OPAIN manifestó a la interventoría (folio 46 del cuaderno principal No 5) lo siguiente: “En respuesta a los oficios del asunto y en especial a lo referente a la aprobación del cambio de material de las redes hidráulicas de cobre por Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 443 PVC, el Concesionario se permite solicitar, sea aprobada la desviación de dicha especificación del proyecto de reforzamiento del Terminal de Carga 1 –TC1, en el entendido que éste, se encuentra previsto en el numeral 6.1.1. como un subproyecto del Desarrollo de Carta y se planificó teniendo en cuenta las especificaciones del mismo…” A dicha comunicación respondió la Aerocivil por comunicación del 31 de mayo de 2011 en la cual expresó (folio 99 del Cuaderno de Pruebas No 5): “1.

La interventoría acoge con beneplácito que el Concesionario haya reconocido en su comunicación 20113000006411 de mayo 4 de 2011 que el Terminal de Carga 1 – TC1, es un subproyecto del Desarrollo de Carga como se encuentra previsto en el numeral 6.1.1. del Apéndice D y que este se planificó teniendo en cuenta las especificaciones del mismo…” Finalmente en comunicación del 16 de julio de 2011 (Folio 261 del Cuaderno de Pruebas No 5) OPAIN expresó: “En consideración al oficio recibido en el asunto, en el cual se entiende que en concepto de la interventoría de Obras, en desarrollo del proyecto de Terminal de Carga Existente –TC1- se debe utilizar y se aprueba, como material de las redes hidráulicas el PVC, en atención a las consideraciones de índole técnico que en su momento se tuvieron para dar esta misma aprobación a la desviación de especificaciones planteada cuando con anterioridad se desarrolló el Nuevo Terminal de Carga fase I y Fase II el Concesionario se permite hacer las siguientes precisiones: “1) Tal como se indicó en el oficio 20113000006411 radicado por el Concesionario 4 de mayo a ustedes y a la Aeronáutica Civil, el alcance que se entiende establecido en el contrato de Concesión y en particular el que determina las Obras de Modernización y Expansión, el apéndice D está claramente definido en el numeral 6.1.1.

Estructura, donde se hace referencia expresa al alcance que el Contrato establece para las obras a ser ejecutadas en el TC1, indicando que … ‘El Terminal de Carga 1 deberá cumplir con los requerimientos que en materia de sismo resistencia establecen el código de la construcción IBC 2003, la ley 400 de Colombia de 1997 y los requerimientos de las Especificaciones Técnicas de Diseño (apéndice E)…” Es en este sentido y no en otro que se hace la manifestación en el mencionado oficio que ´… el proyecto del Terminal de Carga 1 – TC-1, en el entendido que este se encuentra previsto en el numeral 6.1.1. del Apéndice D como un subproyecto del Desarrollo de Carga”.

De las comunicaciones que se dejan transcritas no se desprende que OPAIN haya aceptado que el conjunto del TC1 sea una obra que deba ejecutarse en Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 444 desarrollo del contrato y con sus especificaciones.

Lo que se desprende de dicha comunicación es que todas las obras que deban ejecutarse sobre el TC1 en desarrollo del contrato, de acuerdo con lo previsto en el Apéndice D, deben cumplir las especificaciones del Apéndice E. En todo caso debe señalar el Tribunal que si OPAIN ejecuta una obra de manera que se hace necesario para el funcionamiento de la misma el empleo de un determinado procedimiento, es claro que la obligación de funcionalidad le impone suministrar el sistema que sea necesario para ese fin.

En estas condiciones deberá el Tribunal acceder a las pretensiones de OPAIN. Por consiguiente no prospera la excepción propuesta por Aerocivil denominada Obligatoriedad de los compromisos contractuales asumidos por Opain 2.1.2 La instalación de un sistema de protección contra incendios, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.2. del Apéndice D. En la pretensión declarativa 1.1. de su demanda de reconvención OPAIN solicitó también que se declare que la AEROCIVIL desconoció y vulneró el procedimiento establecido en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de tales cláusulas, así como lo dispuesto en los numerales 6 y 11 del Apéndice D del Contrato, entre otras, al haber decidido, mediante las comunicaciones 1070-092.5- 201005038 de febrero 17 de 2010 y 1070-092.5-2010016956 de 27 de mayo de 2010, que OPAIN debía ejecutar a su costa y riesgo las siguientes obras en el Terminal de Carga 1 “La instalación de un sistema de protección contra incendios, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.2. del Apéndice D.” Al respecto señala la demandante en reconvención que en el numeral 6.1.3 del Apéndice D, que hace parte de la sección 6.1 intitulada “Nuevo Terminal de Carga (NTC)”, se estableció la obligación a cargo de OPAIN de proveer un sistema de protección contra incendios en dicho edificio.

Agrega que ni en este acápite ni en ningún otro del Apéndice D, ni en ninguna otra parte del Contrato de Concesión, se estableció una obligación similar a cargo de OPAIN de instalar o proveer un sistema de protección contra incendios en el Terminal de Carga 1 (TC1). Por lo anterior, la expresión del numeral 6.1.3 según la cual “El Concesionario proveerá también un sistema de protección contra incendios” debe leerse en su correcto contexto, esto es, como parte del acápite 6.1 que regula las obras del Nuevo Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 445 Terminal de Carga (NTC) y no como obligación respecto del Terminal de Carga 1 (TC1), pues el numeral 6.1.3 no está referido a este último terminal.

Por su parte la demandante señala que se aplican mutatis mutandis, las mismas consideraciones anteriores, de manera que es obligación del Concesionario instalar también en el TC1 un sistema de protección contra incendios que cumpliera con todas las especificaciones contractuales, tal y como se lo exigió el interventor técnico. Agrega que así está previsto en las Especificaciones Técnicas de Diseño (capítulo 15 del Apéndice E, en particular el 15.16, 15.17, 15.18 y 15.19), y en el IBC 2003 (capítulo 9), documento de obligatorio cumplimiento para el Concesionario (numeral 2.6 del Apéndice D y 1.1.3 del Apéndice E).

Sobre el particular considera el Tribunal: Como ya se señaló, de acuerdo con la cláusula 27 del Contrato y el Apéndice D las obras que debía ejecutar el Concesionario se encuentran descritas en dicho Apéndice D. Es entonces respecto de dichas obras que deben examinarse las especificaciones contempladas en el Apéndice E. Es precisamente por ello que la cláusula 27 del Contrato establece que las obras deben ser ejecutadas de acuerdo con dicho Apéndice D y con los demás apéndices y estipulaciones del contrato que resulten aplicables.

A este respecto se observa que el Apéndice D bajo el acápite “6.1. Nuevo Terminal de Carga (NTC)” dispone en su numeral 6.1.2: “6.1.2 Sistemas Mecánicos “Se proveerá un sistema de ventilación ajustado a las necesidades de las áreas públicas y zonas comunes descritas anteriormente. El nuevo sistema deberá ser integrado con el sistema proporcionado en el Terminal de Carga 1.

“Todos los demás sistemas mecánicos necesarios para atender las necesidades de las áreas comunes y de los espacios cuya tenencia fue entregada, incluyendo el suministro de agua y de alcantarillado, deberán ser suministrados por el Concesionario. El Concesionario proveerá también un sistema de protección contra incendios, de manera que cumpla con las leyes de Colombia y con los códigos de construcción IBC 2003 para espacios públicos y para espacios cuya tenencia haya sido entregada.” Como se puede apreciar, la referencia a un sistema de protección de incendios alude al Nuevo Terminal de Carga.

En efecto, el primer inciso del numeral 6.1.2 establece que se “Se proveerá un sistema de ventilación ajustado a las necesidades de las áreas públicas y zonas comunes descritas anteriormente”. Dicha exigencia claramente se refiere al Nuevo Terminal de Carga, pues a Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 446 continuación se establece que dicho nuevo sistema deberá ser integrado con el sistema proporcionado en el Terminal de Carga 1.

Por consiguiente, cuando el segundo párrafo establece que el Concesionario también proveerá un sistema de protección de incendios, se entiende que dicha referencia alude al Nuevo Terminal de Carga. Además, las referencias que el Apéndice E hace al sistema de incendios deben entenderse referidas a las Obras de Modernización y Expansión que describe el Anexo D, el cual como ya se vio, no contiene unas reglas generales relativas al Terminal de Carga 1, sino unas obras puntuales que no incluyeron el sistema de protección de incendios.

Por lo demás, como lo señaló la testigo Piedad Lucía Toro, la existencia de un sistema de extinción de incendios no es esencial para el funcionamiento del edificio, pues existe un servicio de extinción de incendios dentro de la concesión. En este contexto considera el Tribunal que debe acceder a la pretensión de OPAIN. Por consiguiente no prospera la excepción de Aerocivil de Obligatoriedad de los compromisos contractuales asumidos por Opain 2.1.3 El suministro de un nuevo sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.3. del Apéndice D. FS En la pretensión declarativa 1.1. de su demanda de reconvención OPAIN solicitó que se declare que la AEROCIVIL desconoció y vulneró el procedimiento establecido en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de tales cláusulas, así como lo dispuesto en los numerales 6 y 11 del Apéndice D del Contrato, entre otras, al haber decidido, mediante las comunicaciones 1070-092.5- 201005038 de febrero 17 de 2010 y 1070-092.5-2010016956 de 27 de mayo de 2010, que OPAIN debía ejecutar a su costa y riesgo ”El suministro de un nuevo sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.3. del Apéndice D. Señala Opain que conforme a las obligaciones dispuestas en la Sección 6 (Numerales 6.1 y 6.1.1) del Apéndice D, al Concesionario le correspondía ejecutar en el Terminal de Carga (TC1) un reforzamiento estructural y una remodelación o reemplazo de los muelles o puertas elevadizas.

Exigencia que no la discute, pero Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 447 que tales obligaciones constructivas implicaban una intervención menor en el sistema eléctrico, y que siempre tuvo presente que debía dar cumplimiento del Código IBC 2003 en cumplimiento específico del RETIE para cuando realizara el reforzamiento estructural en el TC1; sin embargo, sin tener que instalar un nuevo sistema eléctrico.

Agrega Opain que no obstante mediante comunicaciones 1070-092.5-201005038 de febrero 17 de 2010 y 1070-092.5-2010016956 de 27 de mayo de 2010, Aerocivil cambió el alcance de la intervención eléctrica del TC1, al confirmar las solicitudes de la Interventoría, las cuales quedaron contenidas en los oficios JFA- A&C-0061-10 de 09 de febrero 2010, JFA-A&C-0151-10 de 22 de abril de 2010 y JFA-A&C-0196-10 de 21 de mayo de 2010, y en las que se dieron órdenes a Opain que variaron el alcance inicial de la intervención eléctrica y determinaron que en vez de unas adecuaciones menores que se ajustaran al RETIE, hubiera que instalar un sistema eléctrico nuevo conformado a dicho reglamento.

La razón - de que se cambiara del todo el sistema eléctrico- la explica Opain porque la Interventoría le ordenó ejecutar el reforzamiento estructural del Terminal de Carga con la NSR 1092 y no con la NSR 98, a pesar de que la primera no estaba vigente, y porque también se forzó a Opain a instalar el sistema de ventilación mecánico o de aire acondicionado en el TC1, con lo cual se incrementaron las exigencias eléctricas, y porque, se incluyeron órdenes de modificar los diseños y planos de la instalación eléctrica, así como al cambio de la iluminación exterior utilizado en la postería existente.

Insiste el Concesionario en que si bien es cierto que la provisión del sistema eléctrico integral está expresamente prevista como una obligación a cargo de OPAIN (Apéndice D), tratándose del Desarrollo de Carga y sus edificaciones nuevas contenidas en los sub-proyectos asociados, tal obligación no es exigible en lo que corresponde al TC1.

Otras exigencias, en el mismo sentido, se encuentran en la obligación de aplicar el reglamento técnico en sistemas eléctricos en el Apéndice E y, están dirigidas, exclusivamente, al Desarrollo de Carga, el NTC93 y los demás subproyectos de tal desarrollo que contiene las especificaciones Técnicas de Diseño aplicables al Contrato (Capítulos 15 y 16 del Apéndice E).

Anota Opain que los cambios ordenados por Aerocivil y de los que dan cuenta las comunicaciones anotadas, variaron las obligaciones originales que tenía, y lo obligaron a instalar una red eléctrica nueva, y, como prueba invoca la diligencia de inspección judicial efectuada por el Tribunal el 24 de noviembre de 2011. 92 Reglamento Colombiano de Construcción Sismoresistente. 93 NTC: Nuevo terminal de Carga Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 448 En su apoyo, cita Opain el concepto de 30 de agosto de 2010, emitido por el Ministerio de Minas y Energía, el cual transcribe –en parte- bajo los siguientes términos: “[…] De forma general no se podría establecer que el reforzamiento estructural no implica remodelación de la instalación eléctrica, ya que […], sólo cuando el reforzamiento estructural no afecte la instalación eléctrica en el sentido de aumentarle el grado de riesgo, y al concluir las obras, se demuestre mediante mediciones, que dicha instalación no presenta peligro o algo riesgo, en esta condición, se podría afirmar que no requiere remodelación de la red eléctrica”.

Opain destaca que la sección 2 del Apéndice D establece la obligación de que al contratista sólo le correspondiera la obligación de realizar las obras de Modernización y Expansión94. Al efecto añade: “Las presentes Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado establecen las Obras de Modernización y Expansión a ejecutarse durante la Etapa de Modernización y Expansión previstas en el Contrato […].

Estas Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión regirán por encima de cualquier otro Apéndice, incluyendo los documentos referenciados en este documento. Estas especificaciones incluyen las Obras de la Etapa de Modernización y Expansión, las cuales están resumidas en la Sección 2.2 y se detallan en las secciones 3.0 a la 10.1 […]” Además, Opain se refiere al Peritazgo del Ingeniero Eléctrico Francisco José Mariño, quien reconoció que Opain tuvo que instalar un sistema eléctrico nuevo y que al respecto dijo: “Por un lado se tiene que efectivamente se dio la construcción de un nuevo sistema eléctrico en el TC1, pero no como consecuencia de una distribución dada por Aerocivil, sino como consecuencia de la demolición efectuada a la construcción original que soportaba buena parte de la infraestructura eléctrica de las bodegas del TC1 (requerida para cumplir con la norma actual de sismoresistencia).” Sin embargo, arguye el Concesionario que, mediante comunicación JFA-A&C- 0061-10 de 9 de febrero de 2010, la Interventoría Técnica le informó a OPAIN que las obras que debía realizar en el TC1 no eran solamente las indicadas en la demanda en reconvención sino, además, “la instalación de Sistemas Mecánicos (principalmente sistemas de ventilación) similares a los del NTC; la instalación de un sistema de protección contra incendio; y el suministro de un nuevo sistema 94 V. Sección 2 del Apéndice D. Folio 23, de la Demanda de Reconvención Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 449 eléctrico que cumpla con el RETIE95”.

Posición que, según la argumentación de OPAIN, fue reiterada por la comunicación JFA-A&C-0151-10 de 22 de abril de 2010, en la que el Interventor justificó que “los numerales 6.1.1, 6.1.2 y 6.1.3 del Apéndice D aplicaban totalmente para el reforzamiento del TC1, aunque nada dijera al respecto” dado que, en concepto del Interventor, “los trabajos debían tener terminados equivalentes a aquellos de sus áreas adyacentes, de tal forma que una vez culminaran se mantuvieran la uniformidad y estética”, a más de la comunicación JFA-A&C-0196-10 de 21 de mayo de 2010, en la que la Interventoría manifestó similar posición a la anterior96.

Según lo señalado por OPAIN en su demanda de reconvención, la Aerocivil compartió el concepto de la Interventoría y asumió que el nuevo sistema eléctrico hacía parte de las Obras de Modernización y Expansión del Aeropuerto, y en consecuencia ordenó a Opain ejecutar en el TC1 las siguientes obras: (i) instalación de Sistemas Mecánicos, principalmente aire acondicionado, similares a los del NTC;

(ii) instalación de un sistema de detección de incendios; y (iii) el cambio integral del sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE. Así lo sostuvo Aerocivil, mediante comunicación 107009252010005038 de 17 de febrero de 2010, en la que señaló a Opain “atender integralmente todas las observaciones realizadas por la Interventoría Técnica respecto del alcance de obras de reforzamiento del TC1, incluyendo las obras adicionales ya mencionadas97” En oposición a lo indicado por la Interventoría y ratificado por Aerocivil, Opain mediante comunicación 20103000026531 de 5 de marzo de 2010, manifestó que “no le correspondían las obligaciones que adicionalmente le habían sido impuestas en la TC1, debido a que las mismas debían remunerarse como Obras Complementarias” 98.

Afirmación de Opain que tuvo respuesta negativa en la comunicación 1070.092.5-2010016956 de 27 de mayo de 2010 en la que Aerocivil reiteró la orden impartida a Opain el 9 de febrero de 2010. Aerocivil reafirmó su decisión mediante oficio 1070-092.5-2010029409 de 14 de septiembre de 201099, mediante el cual ratificó lo expresado anteriormente en el escrito de 27 de mayo de 2010 en lo concerniente al diseño de detalle – Reforzamiento Sísmico TC1 fase 1- e insistió “en que el Concesionario OPAIN mantiene siempre la obligación de entregar las Obras de Modernización y Expansión en los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Concesión […] y sus Apéndices, especialmente, en lo que a los resultados señalados en las especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en las especificaciones Técnicas de Diseños se refiere”.100 95 V. Párrafos 2.12, 2.12.1, 2.12.2 y 2.12.3, folio 24, de la Demanda de Reconvención. 96 V. Párrafo 2.13, Folio 24, de la Demanda de Reconvención. 97 V. Párrafo 2.14, Folio 25, de la Demanda de Reconvención. 98 V. Párrafo 2.15, folio 25, de la Demanda de Reconvención 99 V. Cuaderno Principal No. 1, Folios 401 - 405 100 V. Párrafo 2.23, Folios 26 y 27 de la Demanda de Reconvención. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 450 Señala, así mismo, el Concesionario que él ha atendido todas las observaciones de la Interventoría Técnica en desarrollo de sus actividades, al punto de informarle, mediante comunicación 20093000014491 de 2 de septiembre de 2009101, que de conformidad con lo acordado en el Comité de 24 de julio de 2009, se remitiría el plano estructural existente del Terminal de Carga que incluye las observaciones de la Interventoría, a más de haber suscrito los acuerdos técnicos relativos a las obras de reforzamiento del TC1, y en este sentido expresa, que de lo anterior se dejó constancia en el Acta de Reunión de 9 de septiembre de 2009, celebrada con la Interventoría102.

Según Opain, la mejor prueba de que las obligaciones sobre el TC1 son puntuales y específicas es la de que ni siquiera estaban contempladas como subproyectos en ninguno de los hitos del numeral 11 del Apéndice D que establece el Cronograma de Obras y que, las mismas sólo aparecieron en dicho numeral, cuando se suscribió el Otrosí No.3.

Así, la interpretación de la Interventoría – Aerocivil implicaría imponerle a Opain obligaciones no previstas y no contratadas, que no hacen parte de las Obras de Modernización y Expansión. Al efecto cita el Literal ff) de la Cláusula 10: Finalmente, señala el Concesionario que a pesar de discrepar con la Interventoría y Aerocivil -y a fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público a su cargo- optó por adelantar los estudios y diseños de reforzamiento del TC1 con base en las decisiones emanadas de Aerocivil y la Interventoría, pero que no obstante reitera que “(i) la instalación de Sistemas Mecánicos […] similares a los del NTC;

(ii) la instalación de un sistema de detección de incendios; y (iii) el cambio integral del sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE”, califican como Obras Complementarias y no son las previstas como de “Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión”103. Sostiene Opain que la variación de la obligación que le impuso Aerocivil es contraria a lo pactado en el Contrato, en el literal ff) de la Cláusula 10 que estipula que al “atender las instrucciones del Interventor (como parte de sus obligaciones), el Concesionario deberá tener en cuenta que el Interventor no podrá modificar o adicionar el presente Contrato”, y que, por lo tanto, al autorizarle a la Interventoría la ordenación de tales modificaciones y adiciones contractuales, Aerocivil incumplió el Contrato, puesto que el procedimiento para imponer al Concesionario dicha obligación, es el previsto en la Cláusula 34, relativa a Obras Complementarias, en consonancia con lo acordado en la Cláusula 1.89 referente a las Obras de Modernización y Expansión. 101 V. C.D. de Exhibición del Pruebas de Opain (Sin Folio) 102 V. Párrafo 2.24, Folio 27 de la Demanda de Reconvención. 103 V. Párrafo 2.25, Folio 27, de la Demanda de Reconvención. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 451 En oposición a lo anterior, Aerocivil en su ‘Resumen de las Alegaciones’ menciona que es obligación del Concesionario instalar en el TC1, un sistema eléctrico que cumpla con todas las especificaciones contractuales, y que así, se lo exigió el Interventor Técnico.

Dicho sistema está previsto en las Especificaciones Técnicas de Diseño (Capítulo 16 del Apéndice E), en el IBC 2003 (Capítulo 27), documentos de obligatorio cumplimiento para el Concesionario (Numeral 2.6, Apéndice D y 1.1.3 del Apéndice E), y en el Código Eléctrico Nacional – NEC (Numeral 3° del Capítulo 16 de Apéndice E). Sostiene Aerocivil que en el Apéndice E, se señaló que el proyecto comprende la totalidad de las edificaciones existentes y nuevas con todos los servicios internos y demás servicios públicos requeridos para éstos y para otras instalaciones incluidas en el Área de Desarrollo.

En relación con el concepto emitido por el Ministerio de Minas y Energía de 30 de agosto de 2010, por solicitud de Opain, menciona que en él, apenas se reitera que la necesidad de la remodelación de la red eléctrica depende de si las intervenciones requeridas para el reforzamiento estructural afectan, o no, la instalación eléctrica en el sentido de aumentar el grado de riesgo.

Además de que el reemplazo del sistema eléctrico en el TC1 era una obligación a cargo de Opain por la forma en que decidió acometer las obras. De la inspección judicial, opina que se pudo ver el alcance de las obras a cargo de Opain en el TC1, que en todo caso implicó el reemplazo completo del sistema eléctrico. Afirma que Opain comenzó la intervención del TC1 conservando los muros de cada una de las bodegas, y luego solicitó autorización al Interventor para hacer una labor de mayor entidad, eliminando no solo los muros sino, además, otros elementos de mampostería y estructurales.

En cuanto a las reglas del RETIE anotan que estaban vigentes desde antes de la celebración del Contrato (Resolución 180398 de 2004 del Ministerio de Minas y Energía). Afirma que Opain no probó que de las exigencias del Interventor Técnico resultaron requerimientos extraordinarios para la ejecución de los trabajos a su cargo, distintos de los ya señalados en el Apéndice E y en los documentos de obligatorio cumplimiento arriba citados, y que la sola comparación de lo ejecutado con la propia tabla de ‘cantidades mínimas’, de Opain, no colma esa propósito y que por consiguiente no tiene derecho a reclamar pago adicional alguno. No obstante, Aerocivil, en el apartado III se refiere a los otros temas planteados por Opain (Costos de los sistemas mecánicos de ventilación, el sistema de protección contra incendios y el nuevo sistema eléctrico en el TC1) y señala que con arreglo a la Cláusula 2 del Contrato, “Opain, al celebrar el Contrato de Concesión, aceptó encargarse, por su cuenta y riesgo, de la Administración, la Modernización y Expansión, la operación, la explotación comercial y el mantenimiento del área concesionada del aeropuerto El Dorado, todo de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 452 conformidad con los términos y condiciones previstos en el Contrato y bajo control y vigilancia de la Aerocivil”; sobre la base de que según las obligaciones generales del Concesionario, contenidas en la Cláusula 10 del Contrato, estaban establecidos los parámetros contractuales de manera suficientemente clara para evitar luego lecturas que condujeran a fraccionar la Concesión en unos grupos de actividades desligadas y empezaran a dejar vacíos en las labores de modernización y expansión, de operación y de explotación comercial.

En el mismo sentido, Aerocivil señala en sus alegaciones que Opain, “procurando una determinada lectura al Contrato de Concesión”, ha querido “[…] alterar el espíritu, el sentido y el alcance del mismo con el fin de hacer unas inversiones cada vez menores y lograr que la Aerocivil le remunere, como obras complementarias, trabajos comprendidos dentro de sus obligaciones contractuales”.

Sugiere Aerocivil que Opain busca que sus obligaciones contractuales sean entendidas “no como referidas a un gran conjunto de actividades que deben recaer sobre todos los bienes de la Concesión que se encuentran en el Área Concesionada sino como unas tareas específicas que debe el Contratista ejecutar sobre algunos de los bienes que le fueron entregados en Concesión”.

Interpretación que según Aerocivil dejará más tareas a la deriva. Expresa Aerocivil que el argumento de Opain “de que la ausencia de los sistemas mecánicos de ventilación no afectan la funcionalidad del TC1 y que es meramente un elemento de confort que bien pueden instalar los futuros arrendatarios de los espacios” pasa por alto la respuesta que dio la Aerocivil en la sesión de 30 de marzo de 2006, y hace caso omiso del sentido y alcance de las especificaciones expresadas en el Contrato y sus documentos complementarios, e insiste en que la Tabla de Cantidades Mínimas propuesta por él mismo no es prueba del carácter complementario de dichos trabajos.

Advierte Aerocivil que la instalación de un sistema de protección contra incendios también era obligación de Opain, de manera que al colocarlo en el TC1 el mismo cumpliera con todas las especificaciones contractuales, tal y como se lo exigió el Interventor. No obstante, señala Aerocivil que Opain comenzó la intervención del TC1 conservando los muros de cada una de las bodegas, y luego le solicitó autorización al Interventor para hacer una obra de mayor entidad, eliminando, no solo esos muros, sino muchos otros elementos estructurales y de mampostería. Considera el Tribunal: De las comunicaciones –referidas a lo largo del texto- cruzadas entre las partes respecto al tema que se analiza, es de examinar si con motivo de las obras concernientes a ejecutar el reforzamiento estructural del TC1 con la NSR 10 (que no estaba vigente), y no con la NSR 98; instalar el sistema de ventilación mecánico aire acondicionado, con el cual se incrementaron las exigencias Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 453 eléctricas;la modificación de los diseños y planos de las instalaciones104; el cambio de la iluminación exterior; la instalación de un sistema de protección contra incendios, y el suministro de un sistema eléctrico de conformidad con el RETIE, se originaron en las órdenes de Aerocivil a Opain, que determinaron a éste para la instalación de un nuevo sistema eléctrico.

De dicha correspondencia se denota claramente desde su inicio, la posición de Opain de considerar que el sistema eléctrico para instalar en el TC1 era ‘nuevo’ y por lo tanto considerado como obra complementaria. Pretensión que tuvo el rechazo de Aerocivil, que estimó que los trabajos de intervención eléctrica son integrantes de las obras de modernización y expansión del Aeropuerto y por lo tanto, de cargo del Concesionario Opain.

Respecto de que la instalación de la red eléctrica en el TC1 es nueva –y el Tribunal la acepta como tal- se tienen como pruebas: a. La manifestación explícita común a ambas partes que así lo expresan en sus respectivos escritos ya arriba citados; b. La comprobación efectuada por la Inspección Judicial del 24 de noviembre de 2011 en la que se pudo apreciar que los muros externos del TC1 se habían demolido y reemplazado por otros nuevos, y que por consiguiente las instalaciones eléctricas existentes habían sido totalmente renovadas; c. La autorización expresa otorgada por la Interventoría, a petición de Opain, para hacer las nuevas instalaciones eléctricas. d. En la expresión del Perito Ingeniero Eléctrico, Francisco José Mariño, quien en su dictamen de diciembre 22 de 2011, Folio 18, dice: “[…] Por un lado se tiene que efectivamente se dio la construcción de un nuevo sistema eléctrico en el TC1 pero no como consecuencia de una instrucción dada por Aerocivil sino como consecuencia de la demolición efectuada a la construcción original que soportaba buena parte de la infraestructura eléctrica de las bodegas del TC1105 (requerida para cumplir con la norma actual de sismoresistencia) Por otro lado, efectivamente, se concluye que existió una instrucción impartida por Aerocivil en varias comunicaciones sobre la adecuación del sistema eléctrico para permitir la instalación de sistemas de ventilación en el TC1; esto llevó a Opain a construir un subsistema eléctrico en el TC1 que no formaba parte del original y que no sólo no era mandatorio del Contrato de Concesión y sus Apéndices sino 104 Varias comunicaciones hacen referencia a la aprobación de los diseños para el reforzamiento del TC1 en las que se incluyeron entre otras, órdenes de modificación de planos de la instalación eléctrica, así como se emitieron órdenes para el cambio de la iluminación exterior utilizando la postería existente. 105 La cual fue autorizada por la Interventoría en la comunicación. V. Comunicación JFA-A&C-0061- 10.

Cuaderno Principal No. 1, Folios 427 – 430. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 454 que en el sistema original del TC1, dichos sistemas de ventilación y aire acondicionado han venido siendo instalados por los mismos tenedores de espacio.

En consecuencia no era una obra que claramente se pudiera asignar como a cargo de Opain.”106 e. Por su parte, los Ingenieros Eléctricos Germán Giraldo Montoya y Rodrigo Sáenz Montañez, de la firma MYSI S.A. (Montajes y Servicios Integrales S.A.) en su experticio de junio 12 de 2012, manifestaron que en su visita del 17 de mayo de 2012, al TC1, constataron: “[…] que sí se están ejecutando las actividades de las redes eléctricas del TC1 como parte de la obra del reforzamiento estructural” y que “la interventoría además entregó a MYSI copia del documento de especificaciones técnicas de construcción con las cuales se está ejecutando la obra.

Tanto las especificaciones como las obras (lo visualmente inspeccionado) cumplen con el RETIE y las normas aplicables. Adicionalmente la Interventoría entregó el cuadro ‘Estado de las Instalaciones Eléctricas reforzamiento TC1’ en el cual se presenta el avance de dichas obras […]”107. Es de anotar que como ya se dijo el Contrato sólo contempló unas obras puntuales sobre el TC1 y por ello respecto del mismo no son aplicables todas las obras exigidas respecto del nuevo desarrollo de carga.

A lo anterior se agrega que las obras a la red eléctrica del TC1, corresponden a la instalación de un sistema de ventilación mecánico y uno de protección contra incendios, a más de los otros, ya anteriormente indicados, los cuales como ya se dijo no se encontraban previstos entre las obligaciones de Opain. Así mismo, dichas obras son consecuencia de las obras de sismo resistencia de acuerdo con la nueva norma de sismo resistencia, que como se expone en otro aparte de este laudo no era aplicable cuando Opain solicitó la aprobación de los diseños.

En virtud de lo anterior, el nuevo suministro eléctrico del TC1 se desvincula del concepto de las Obras de Modernización y Expansión del Aeropuerto, que se califican como obras complementarias. El Tribunal concluye: Procede la Pretensión 1.1 declarativa, de Opain de “que se declare que la Aerocivil desconoció y vulneró el procedimiento establecido en las Cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de tales cláusulas, así como lo dispuesto en los numerales 6 y 11 del Apéndice D del Contrato, entre otras, al haber decidido, mediante las comunicaciones 1070-092.5-201005038 de febrero 17 de 2010 y 1070-092.5-2010016956 de 27 de mayo de 2010, que Opain debía ejecutar a su costa y riesgo las siguientes obras en el Terminal de Carga 1: (iii) El suministro de 106 Subrayas del Tribunal 107 V. Cuaderno Principal No. 9, Folios 46 – 53 ( ).

Subrayas del Tribunal Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 455 un nuevo sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE108, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.3 del Apéndice D, y así se decidirá en la parte resolutiva de este Laudo.

Solicita en el numeral 1.2 de su demanda de reconvención OPAIN Que, igualmente y en relación con la mencionada Terminal de Carga 1, se declare que la AEROCIVIL es responsable de los mayores costos en que ha incurrido e incurrirá OPAIN en la ejecución del reforzamiento sísmico de dicha Terminal en condiciones sustancialmente distintas de las originalmente exigidas,…” Opain solicita en su Pretensión Declarativa 1.2 de la Demanda de Reconvención “Que, igualmente y en relación con la mencionada Terminal de Carga 1, se declare que la Aerocivil es responsable de los mayores costos en que ha incurrido e incurrirá Opain en la ejecución del reforzamiento sísmico de dicha Terminal en condiciones sustancialmente distintas de las originalmente exigidas, entre otras, por las siguientes razones: (i) Por no haberse pronunciado oportunamente en los términos previstos en la cláusula 21 del Contrato, frente a unos diseños que habían sido presentados oportunamente el 18 de junio de 2009, siguiendo las directrices de la entonces vigente NSR-98.

(ii) Porque con violación del debido proceso administrativo y de la cláusula 21 del Contrato, la Aerocivil propició una serie reiterada y continua de requerimientos que demoraron aún más el trámite oportunamente iniciado por Opain desde el 18 de junio de 2009. (iii) Porque en el trámite de los referidos diseños se efectuaron requerimientos que no era exigibles a Opain, solicitando improcedentemente a ésta el diseño y la ejecución de las obras mencionadas en la pretensión 1.1 de esta demanda.

(iv) Porque todas esas actuaciones y otras más que se probarán en el proceso, determinaron que Opain tuviera que ejecutar las obras con base en una norma de sismoresistencia que no se encontraba vigente al momento de presentación de los diseños. (v) Porque tal situación le ha 108 V. RETIE: Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas.

Tomado de: wwww.minminas.gov.co Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 456 generado y le generará a Opain mayores costos que no está obligada a asumir, habida cuenta que si la Aerocivil se hubiera pronunciado de modo oportuno y procedente, la obligación de reforzamiento del Terminal de Carga 1 no habría tenido que llevarse a cabo con base en el Decreto 926 de 2010, sino con la normatividad vigente al momento de presentación de los diseños.” En la Demanda de Reconvención109 Opain expresó que le corresponde como parte de sus obligaciones, la ejecución del reforzamiento sísmico del Terminal de Carga (TC1), aunque inicialmente esta obra no estaba prevista como subproyecto de ningún hito, Opain ha reconocido que le corresponde tal obligación, pues la misma está contemplada en el Apéndice D, numeral 6.1.1 Estructura.

Sin embargo agrega Opain que por las demoras en la aprobación de los diseños para la ejecución del reforzamiento, así como de las órdenes que se dieron en ese lapso, terminó haciendo un proyecto diferente del que estaba previsto en el Contrato y en el Apéndice D, e igualmente producto de órdenes de la Interventoría refrendada por Aerocivil, debió ejecutar el reforzamiento sísmico atendiendo los requerimientos de una norma que no estaba vigente: el Decreto 926 de 2010 modificado por el Decreto 2525 de 2010, que aprobó el reglamento Colombiano de Construcción Sismoresistente (NSR10).

Para fundar su Pretensión Opain pone de presente: Como se puede apreciar en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, éstas se establecieron como obligaciones a cargo de Opain en relación con la intervención a realizar sobre el Terminal de Carga 1 (edificación que se conserva al costado suroriental del Aeropuerto), las siguientes: (i) El cumplimiento de los códigos de sismoresistencia aplicables según las normas colombianas sobre edificios [reforzamiento estructural] y (ii) el reemplazo o remodelación de los muelles y puertas elevadizas existentes en esta edificación. Valga la pena destacar, en relación con el reforzamiento sísmico del TC1, que Opain presentó los diseños mediante comunicación 20093000009741 de 18 de junio de 2009 teniendo como base la NSR-98 (norma de sismoresistencia vigente para ese momento) y, sólo hasta después del 15 de diciembre de 2010, la Aerocivil presentó su aprobación final a los mismos.

La demora en la aprobación de los diseños fue causada así: Hasta diciembre 16 de 2009 la Interventoría solicitó que se complementara la información entregada que había remitido Opain, lo cual es violatorio de los plazos dispuestos en la cláusula 21 del Contrato. Luego de dicha solicitud, la Interventoría 109 Ver Expediente-Cuaderno Principal 4, Folios 486 a 493 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 457 y la Aerocivil hicieron peticiones nuevas y adicionales a Opain para que éste entregara otras informaciones.

En razón de las demoras generadas por lo anterior, sólo hasta el 22 de noviembre de 2010 pudo Opain dar alcance definitivo a la solicitud de aprobación de diseños, aprobada después del 15 de diciembre de 2010. Así, según sostiene Opain, cuando la Aerocivil aprobó los diseños, “ya había entrado en vigencia el Decreto 926 de 2010 que aprobó la NSR-10 (diciembre 15 de 2010)” lo que, por las causas imputables a la Aerocivil, obligó a Opain “a ejecutar una obra sustancialmente distinta que le ha generado y le generará mayores costos”.

En su alegato de 24 de julio de 2012, Opain argumentó que le corresponde como parte de sus obligaciones la ejecución del reforzamiento sísmico del Terminal de Carga 1 –TC1110- aunque inicialmente esta obra no estaba prevista como subproyecto de ningún Hito, pero que ha reconocido que le corresponde tal obligación, pues está contemplada de manera expresa en el Apéndice D, Numeral 6.1.1111, a diferencia de lo que sucede con los sistemas de ventilación y protección contra incendios y el nuevo sistema eléctrico.

Insiste Opain que el proyecto terminó siendo sustancialmente diferente al previsto en el Contrato de Concesión y el Apéndice D en razón a las demoras en la aprobación de los diseños, pero que fue en cumplimiento de una orden emitida por la Interventoría aprobada por la Aerocivil y en aplicación del Decreto 2525 de 2010, que aún no estaba vigente para el momento de la ejecución señalada112, y que Opain terminó realizando las obras de reforzamiento sísmico atendiendo los requerimientos de una norma que aun no estaba vigente.

Así mismo Opain resalta que los términos para la aprobación de los diseños por parte de la Interventoría y la Aerocivil superaron ampliamente lo dispuesto en la cláusula 21.2 del Contrato ya que Opain presentó los diseños el 18 de junio de 2009 según Comunicación 20093000009741, fecha para la cual estaba vigente la NSR-98 y con una anticipación superior a los tres de meses previstos en el Contrato.

Asevera Opain que el 16 de diciembre de 2009, superando ampliamente el plazo de quince días que fija la cláusula 21.1 –seis meses después de presentados los diseños– mediante oficio JFA-A&C-1078-09, la Interventoría solicitó que se complementara la información entregada por Opain pues no incluían los sistemas de ventilación y de protección contra incendios y los planos para la instalación del sistema eléctrico que, como ya se ha visto, no 110 V. Apartado V., numeral 4 111 V. No. 1.6, numeral 4, apartado V., folio 74, Alegatos de Conclusión de Opain 112 V. No. 1.7, numeral 4, apartado V., folio 75, Alegatos de Conclusión de Opain Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 458 correspondían a Opain, tal como lo explica la declaración testimonial de la Señora Piedad Lucía Toro113.

Explica, Opain que la Interventoría continuó con sus requerimientos mediante los oficios JFA-A&C-0061-10 de 9 de febrero de 2010114, JFA-A&C-0151-10 de 22 de abril de 2010115 y JFA-A&C-0196-10 de 21 de mayo de 2010116, según los cuales ordenó a Opain realizar el reforzamiento con arreglo a la norma NSR-10 y no a la NSR-98. Órdenes que fueron ratificadas por la comunicación 1070-092-.5- 2010016956 de 27 de mayo de 2010117 en la que la Aerocivil expresó: “[…] con la presente nos permitimos manifestarle que la Aerocivil avala y comparte plenamente lo expresado y conceptuado por la Interventoría técnica sobre el tema en particular […], así las cosas, encontramos que para la Aerocivil es claro que la responsabilidad y el alcance de la ejecución de Reforzamiento Estructural del Terminal de Carga TC1 incluido en el Contrato de Concesión No. 6000169 OK de 2006, está en cabeza única y exclusivamente del Concesionario Opain S. A., de acuerdo con las obligaciones previstas contractualmente además de su condición de colaborador en los términos de que trata el Artículo 3 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual les solicitamos atender íntegramente lo manifestado por el Consorcio JFA-A&C en las mencionadas comunicaciones JFA-A&C0061- 10, JFA-A&C-0151-10 y JFA-A&C-0196-10 de 21 de mayo de 2010”.

Agrega Opain que habiendo expresado su desacuerdo con las instrucciones recibidas, atendió todas las observaciones de la Interventoría técnica en desarrollo de sus actividades y que según lo acordado en el Comité de 24 de julio de 2009, se remitiría al plano estructural correspondiente al TC1 con las observaciones de la Interventoría (Comunicación 20093000014491 de 2 de septiembre de 2009).

No obstante, como lo expone Aerocivil -mediante comunicación 2010000001761 de 9 de septiembre de 2010- Opain le solicitó reconsiderar su posición sobre el alcance de las obras relacionadas con el reforzamiento del TC1 pero con la salvedad de que, en caso de que la Aerocivil ratificara su posición, Opain se vería obligada a adelantar, para evitar una afectación al servicio y cumplir con las fechas de entrega de los hitos del Contrato, las obras del TC1, incluyendo estas obras como complementarias, razón por la cual solicitó la aprobación de los diseños actuales118. 113 V. Nos. 1.8.1, 1.8.2 y 1.8.3, numeral 4, apartado V., folios 75, 76, Alegatos de Conclusión de Opain. 114 V. Cuaderno Principal No. 1, Folios 427 - 430 115 V. Cuaderno Principal No. 8, Folios 203 - 204 116 V. Cuaderno Principal No. 8, Folios 205 - 208 117 V. Cuaderno Principal No. 1, Folios 406 - 408 118 V. Nos. 1.8.1, 1.8.2 y 1.8.3, Numeral 4, apartado 5°, Folios 75, 76, Alegatos de Conclusión de Opain Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 459 Así, según Opain, la Aerocivil reiteró su posición mediante oficio 1070-092.5- 2010029409 de 14 de septiembre de 2010119 y señaló que “el Concesionario Opain mantiene siempre la obligación de entregar las Obras de Modernización y Expansión en los términos y condiciones establecidos en el Contrato y sus Apéndices”120.

Empero, explica Opain que sólo “se pudo dar alcance definitivo a la solicitud de aprobación de diseños presentada el 18 de junio de 2009 por medio de la comunicación 20100300043821 de 22 de noviembre de 2010”121. Sin perjuicio de que el 22 de diciembre de 2010, un año y medio después de la entrega inicial de los diseños, la Aerocivil diera su aprobación final a los mismos mediante oficio 1070-092.5-201004385, con la confirmación de la posición expuesta por la Interventoría en el sentido de obligar al Concesionario a ejecutar los sistemas de ventilación, protección contra incendios e instalar un sistema eléctrico en condiciones diferentes a las pactadas en el Contrato y el Apéndice D, así como el reforzamiento estructural con base en la NSR-10 que sólo había entrado en vigencia siete días atrás. Asuntos que en concepto de Opain, han “violado el debido proceso administrativo y el de la Cláusula 21 del Contrato, aplicable al trámite oportunamente iniciado por Opain el 18 de junio de 2009”122.

Ahora bien, continúa Opain que en lo referente al reforzamiento estructural con base en la NSR-10 y no en la NSR-98, la Interventoría dispuso que el Concesionario debía realizar el reforzamiento estructural con la NSR-10 y no con la NSR-98, a pesar de que esta última era la norma que se encontraba vigente al momento en que se presentaron los diseños y en que la Interventoría impartió la orden de aplicarla; tal como se deduce del Acta de Reunión de 14 de septiembre de 2010 en que la Ingeniera Gabriela Méndez, en representación de la Interventoría señaló: “[…] que ya ha entrado en vigencia la NSR-10 y debido a que no ha sido aprobado el proyecto, el reforzamiento debe realizarse a la luz del Código NSR-10.”123 Opain además cita la declaración Interventor Diazgranados, quien al ser interrogado por el apoderado de Opain manifestó: “Dr. Ariza: No, antes de esto, o sea quiero que me delimite la fecha y me dirá si soy preciso o no soy preciso, dice en el punto que me interesa del acta: “R: La Interventoría entiende, nótese que estamos hablando del 14 de septiembre de 2010, que ya ha entrado en vigencia la NSR/10 y debido a 119 V. Cuaderno Principal No. 8, Folios 209 - 211 120 V. Nos. 1.8.7, Numeral 4, Apartado 5°, Folios 78, 79, Alegatos de Conclusión de Opain 121 V. No. 1.8.8, Numeral 4, Apartado V., Folio 79, Alegatos de Conclusión de Opain); 122 V. No. 1.9, Numeral 4, Apartado V., Folio 79, Alegatos de Conclusión de Opain. 123 Nos. 1.10.1, 1.10.2, 1.10.3, numeral 4, apartado V., folio 80, alegatos de conclusión de Opain Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 460 que no ha sido aprobado el proyecto de reforzamiento de la terminal debe realizarse a la luz del código NSR/10 Y ante el cuestionamiento sobre si el 14 de septiembre de 2010 debía aplicarse la NSR-10, respondió: “[…] Sí claro y me mantengo en esa afirmación porque está por escrito […] Efectivamente, si hay una nueva ley y nosotros estamos enterados que rige una nueva ley, lo prudente es que se aplique, máxime cuando la obra no ha comenzado su ejecución”.

No obstante aduce Opain, que el Ingeniero Alfredo Diazgranados “nunca vio como una controversia el tema del periodo de transitoriedad para la aplicación de la NSR-10 previsto en el Art. 2 del Decreto 2525 de 2010 porque las consideraciones de la Interventoría eran de carácter técnico que asumían en su interior el tema de la normatividad (NSR-10 e IBC/03)”.124 Destaca Opain que la posición de la Interventoría, autorizada por la Aerocivil, es francamente improcedente porque (i) el Decreto 926 de 19 de marzo de 2010, aprobatorio de la NSR-10 estableció su vigencia a partir del quince de julio de 2010;

(ii) a más de que el Decreto 2525 de 2010, modificado por el Artículo 2° del Decreto 926 de 2010, amplió su vigencia para que comenzara a partir del 15 de diciembre de 2010; (iii) no obstante que el mismo Decreto 2525 de 2010, Art. 1°, parágrafo único, estableció como potestativo acogerse a las disposiciones de la NSR-10 entre la fecha de su publicación y la de su entrada en vigencia; y, además, el Artículo 3° del Decreto 2525 de 2010 señaló que en el caso de las licencias por etapas, las licencias de construcción y urbanización de los proyectos urbanísticos y de los planos generales del proyecto, expedidos con fundamento en el Reglamento Colombiano de Construcción Sismorresistente NSR-98, se estudiarán y aprobarán con base en el mismo reglamento, siempre y cuando no se modifiquen.

No obstante lo anterior, se podrán modificar los diseños y planos de estructura y cimentación, continuando con la aplicación de la NSR-98, siempre que la solicitud de modificación de la licencia sea radicada en legal y debida forma antes del 15 de diciembre de 2010125. Insiste Opain que la argumentación de la Aerocivil es errada porque la vigencia de la NSR-10 no importa para el momento de la construcción de la obra sino, por el contrario, “para el momento de elaboración y presentación de los diseños, tal y como se desprende del propio Decreto 2525 de 2010, por lo cual mal puede la Interventoría y la Aerocivil imponer a Opain la ejecución del reforzamiento 124 Nos. 1.10.1, 1.10.2, 1.10.3, numeral 4, apartado V., folios 80, 81, 82 y 83 alegatos de conclusión de Opain 125 No. 1.10.4, literales a., b., c., d., numeral 4, apartado V., folio 83 y 84, alegatos de conclusión de Opain Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 461 estructural del TC1 porque las mencionadas normas no estaban vigentes cuando se presentaron los diseños iniciales -junio 18 de 2009- ni cuando se presentó el documento que dio alcance a los diseños ajustados a los reiterados requerimientos -22 de noviembre de 2010-, e, incluso, el Decreto 2525 de 2010 permitió la utilización de la NSR-98 en los diseños y planos hasta antes del 15 de diciembre de 2010, para cuando ya se habían presentado los diseños y el memorial final con el que se dio alcance a los mismos”126.

Afirma Opain que viene ejecutando el reforzamiento estructural del TC1 con la NSR10 lo que ha implicado la ejecución de una obra sustancialmente distinta y de mayores costos. A propósito de lo cual menciona el testimonio de la Señora Piedad Lucía Toro quien explica cómo “la ejecución del reforzamiento con la NSR- 10 en lugar de la NSR-98 ha significado que si antes el edificio estaba diseñado con unos cálculos que preveían que podía resistir una carga 1 –dados por los ingenieros estructurales–, ahora debe soportar 1.5, [por lo que] los diseños y todo el reforzamiento tiene que hacerse con el 50% más de refuerzos; de previsiones en algunos casos […] o sea, pasó de 1 a 1.5 de la NSR-98 a NSR-10.

Lo que significa hacer una estructura mucho más robusta y eso genera más material, mucha más área de intervención en el reforzamiento estructural127” Dice Opain que esta situación la ha llevado -como Concesionario- a construir “casi una nueva terminal, pues la suma de estas órdenes de la Interventoría cambiaron el alcance del proyecto de ‘reforzamiento’ a ‘remodelación’.

También explica la declarante que “una remodelación es diferente de un refuerzo sísmico, porque, como dice el Contrato en un Capítulo, las remodelaciones del terminal son arquitectónicas, de sistemas mecánicos, de sistemas de alcantarillado, de sistemas especiales, de todos los sistemas que componen el edificio; y, en otro capítulo, habla de las actualizaciones sísmicas, por lo que Opain no estaba obligada a remodelar el sistema de aire acondicionado pues no se le había exigido de manera explícita [lo que ha implicado para OPAIN] costos mucho mayores determinados por los peritos técnico y eléctrico”128.

Finalmente, al tratar el tema de la imposición de una norma no vigente, Opain opina que tal evento “no es un riesgo cobijado por la cláusula 12 del Contrato de Concesión”129 pues de ella -matriz de riesgos- no puede interpretarse que de su literal r) se tenga algo distinto a lo siguiente: “no es posible imponerle a OPAIN un riesgo regulatorio o de la modificación del ‘marco jurídico’ basado en normas que no se encuentran vigentes” ni tampoco “señalar que, en virtud del riesgo asumido por Opain en relación con los cambios del marco jurídico, éste se haya obligado a 126 No. 1.10.5, 1.10.6: (iii), (iv), numeral 4, apartado V., folios 84 y 85, alegatos de conclusión de Opain 127 No. 2.4, numeral 5., apartado V., folios 85 y 86, alegatos de conclusión de Opain 128 V. Nos. 2.5 y 2.6, numeral 5., apartado V., folios 86 y 87, alegatos de conclusión de Opain 129 V. Apartado V., numeral 6.

Y que de conformidad con lo previsto en el Contrato el cumplimiento de las normas de sismoresistencia es de cargo de Opain, aun si ellas varían después de que hayan sido terminadas algunas de las obras iniciales de modernización y expansión y por tanto, requieran intervenciones adicionales. La Aerocivil insistió en su posición mediante oficio 1070-092.5-2010029409 de 14 de septiembre de 2010, aduciendo “ratificar lo expresado en el escrito 1070.092.5- 2010016956 de 27 de mayo de 2010132, validador de las posturas de la Interventoría técnica en lo que refiere al diseño de detalle – Reforzamiento Sísmico TC1 Fase 1 Luego, en el referido apartado agregó que por expreso mandato legal, el TC1 tenía y tiene que cumplir con las reglas de sismoresistencia hoy vigentes en artículos 1º, 2º, 46, 53 y 54 de la Ley 400 y numerales A 1.2.3.2., A 1.2.3.3, A 1.3.4, A 10, A 2.5.1.1., A 10.5.2 y A 12 de la NSR-10, no obstante que, de conformidad con lo previsto en el Contrato, el cumplimiento de las normas sobre sismoresistencia estaba a cargo de Opain, aún si ellas variaban después de que hayan sido terminadas algunas de las obras iniciales de modernización y expansión, en lo estrictamente determinado por la distribución contractual de riesgos en la Cláusula 12, ordinales e y g, y por las Especificaciones Técnicas de Diseño, Capítulo 16 del Apéndice E y al IBC 2003 en sus capítulos 16 y 17, el numeral 2.6 del Apéndice D y 1.1.3 del Apéndice E. Añade Aerocivil que en caso de que se aceptara que esos riesgos son de ella misma habrá que tener en cuenta cómo Opain entregó tarde los diseños -apenas entregó en tiempo el del reforzamiento- lo que trajo como consecuencia que “parte de los trámites de autorizaciones culminaran cuando ya la NSR-10 había entrado en vigencia. Sobre todo si se entiende que para que las obras ejecutadas en el TC1 hubieran podido estar cobijadas íntegra y exclusivamente por la NSR-98, todos los trámites de autorización tendrían que haber concluido —o podido concluir— antes de la entrada en vigencia de la NSR-10, esto es, del 15 de julio de 2010 (Artículo 3º del Decreto 2525 de 2010).

Sin dejar de lado que, como lo señaló en su declaración el Ingeniero Interventor Alfredo Antonio Diazgranados133 “[…] la NSR-10 ya se estaba exigiendo y cumpliendo en otras edificaciones aparte 130 V. Nos. 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, numeral 5., apartado V., folios 87 y 88, alegatos de conclusión de Opain. 131 V. Resumen de las Alegaciones de Aerocivil, Numeral III, Literal B. Los Mayores Costos Para el Reforzamiento Sísmico de la TC1.

Cuaderno Principal No.9 Folio 333 132 V. Cuaderno Principal No. 4, Folios 88 - 90 133 V. Cuaderno de Testimonios, Folios 207 - 214 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 463 del TC1 […]”.

Termina Aerocivil afirmando que Opain no probó, como era de su cargo, las diferencias entre la NSR-98 y la NSR-10. En el Resumen de sus alegaciones, Aerocivil sostiene que las obras que tenía que ejecutar Opain respecto al Terminal de Carga 1 hubieran podido estar cobijadas por la NSR-98, todos los trámites de autorización debían haber concluido antes de la entrada en vigencia de la NSR-10, esto es, previamente al 15 de julio de 2010, según el Artículo 3° del Decreto 2525 de 2010.

El Tribunal cita la documentación aducida por las partes en calidad de pruebas, conformadas principalmente por los oficios y comunicaciones que a continuación se refieren. 1. Comunicación No. 20093000009741 de 18 de junio de 2009, mediante la cual se manifiesta por parte de Opain: “ […] Por medio de la presente estamos presentando los diseños de detalle con los requerimientos de sismo-resistencia establecidos en el código de construcción (IBC2003) y la Norma de sismo-resistencia NSR-98, para su revisión y aprobación, en cumplimiento con los requerimientos previstos en el numeral 21.1 de la Cláusula 21 del Contrato de Concesión 6000169OK.

Los documentos entregados incluyen:  Listado de Contratos  Planos de los Diseños en Autocad y Adobe Acrobat PDF en medio físico y magnético.  Especificaciones Técnicas en Word y Adobe Acrobat PDF en medio físico y magnético.  Listado de Proveedores.” 2. Oficio de la Interventoría Técnica JFA-A&C-855-09, de 14 de julio de 2009, mediante el cual se le enviaron a Opain las observaciones realizadas por la Asesora Estructural de la Interventoría a los diseños de reforzamiento estructural y estudio de vulnerabilidad sísmica del Terminal de Carga TC1. 3.

Comunicación del 17 de julio de 2009 (folio 450 del Cuaderno Principal No 1) de Opain a la Interventoria en la que se remite el concepto emitido por el diseñador estructural del Terminal de Carga Existente. 4. Comunicación 1070-516.5-2009020213 de 23 de Julio de 2009, dirigida por la Aeronáutica Civil a Opain, en la cual se refiere a las Comunicaciones de Opain Nos. (1) 20093000009741 de 18 de junio de 2009: Presentación de Estudios y Diseños de Detalle de los requerimientos de sismorresistencia del Terminal de Carga 1 (Existente), por parte de Opain.

Comunicación del 2 de agosto de 2010 (folio 499 Cuaderno Principal No 1) remitida por OPAIN a la Interventoria, por la cual remiten el estudio de suelos correspondiente al terminal de carga existente 6. Comunicación del 2 de septiembre de 2009 (folio 448 Cuaderno Principal No 1) de OPAIN a la Interventoria, por la cual remiten “el plano estructural correspondiente a la Terminal de Carga Existente –TC1, con las observaciones hechas por esta Interventoria, ya incorporadas” 7.

Comunicación No.2009300019981 de 26 de Noviembre de 2009, dirigida a la Interventoría Técnica en la cual se lee (folio 446 del Cuaderno Principal No 1): “ […] Desde el pasado 11 de septiembre de 2009, después de la reunión sostenida entre el Ingeniero Luis Gonzalo Mejía diseñador estructural del reforzamiento del TC1, la Ingeniera Gabriela Méndez y Francisco Barragán en representación de la Interventoría Técnica, Nubia Piedad López Pinto y Jorge Enrique López por Opain S.A., se establecieron algunos compromisos para nuestro diseñador Luis Gonzalo Mejía, los cuales fueron expuestos y aclarados en el documento de “Aclaraciones al informe: Análisis de vulnerabilidad sísmica del terminal de carga existente (TC1) remitido por correo electrónico a la Ingeniera Gabriela Méndez y al ingeniero Francisco Barragán el 15 de septiembre de 2009.” “Adicionalmente el Ingeniero Luis Gonzalo Mejía aclaró por vía telefónica a la Ingeniera Gabriela Méndez algunas dudas que se presentaron después del informe, respecto de lo cual la Ingeniera Méndez informó que nuevamente iba a revisar el diseño y emitir un concepto.

“Por otra parte, el 22 de octubre de 2009 nuevamente se hizo entrega del plano estructural, entregado oficialmente el 3 de septiembre de 2009 con la comunicación No. 20093000014491 en esta ocasión al Ingeniero Francisco Barragán. “ 8. Oficio No. JFA-A&C-1075-09 de 11 de diciembre de 2009, en el cual se lee: “Respetado Doctor Pulido134: Atendiendo su solicitud de la comunicación No. 200930000199981 de noviembre 26 de 2009, adjunto estamos enviándoles en dos (2) hojas, la comunicación No. AMP-GG-2745 de diciembre 4 de 2009 que nos remitió nuestra asesora estructural, Ingeniera Gabriela Méndez Flórez, con respecto a la tercera revisión del estudio de vulnerabilidad sísmica y 134 Gerente de Opain Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 465 reforzamiento estructural del Terminal de Carga Internacional-TC1 del aeropuerto el Dorado.

Solicitamos su colaboración para que sean atendidas las observaciones realizadas por nuestra Asesora estructural en su comunicación y lograr que finalmente OPAIN presente el diseño detallado de estas obras”. 9. Oficio de la Interventoría Técnica JFA-A&C-1078-09 de fecha 15 de Diciembre de 2009, mediante el cual “relacionamos los detalles de la revisión de los planos de las siguientes disciplinas del proyecto de Reforzamiento estructural del Terminal de Carga Internaional TC1” 10.

Comunicación No. 20103000022091 de 6 de enero de 2010, mediante la cual Opain manifiesta(folio 433 del Cuaderno Principal No 1): “[…] Por medio de la presente y dando alcance a nuestra comunicación 20091000005531 enviada el día 18 de diciembre de 2009, adjunto remitimos el plano 301-3-E230-SDT-2.0-B para su revisión”. 11. Comunicación del 19 de enero de 2010, por medio de la cual Opaín da respuesta los requerimientos de la interventoría sobre el reforzamiento estructural (folio 431 del Cuaderno Principal No 1) 12.

Comunicación del 9 de febrero de 2010 de la Interventoria a Opain en la cual se comunican los detalles de la revisión de los planos (folio 427 del Cuaderno Principal No 1) 13. Comunicación del 17 de febrero (folio 425)de la Aerocivil en la que solicita a Opain atender las observaciones de la Interventoria. 14. Comunicación del 23 de febrero de 2010 de Opain por la cual da respuesta a algunas observaciones de la Interventoria y manifiesta que dara respuesta a la totalidad el 5 de marzo de 2010 (folio 422) 15.

Comunicación del 5 de marzo de 2010 (folio 417) de Opain a la Interventoria por la que se complementan las respuestas a las observaciones de la Interventoria. 16. Comunicación del 22 de abril de 2010 (folio 415) por la cual la Inteventoria señala que esta a la epera de diseños de detalle del terminal y solicita la entrega oportuna de la totalidad de los diseños de detalle del reforzamiento 17.

Comunicación No. 20093000009731 de 30 de abril de 2010 (folio 414), mediante la cual se manifiesta por parte de Opain en referencia a la Comunicación JFA-A&C-0151-10: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 466 “[…] Dando respuesta a su comunicación de la referencia (es del 5 de marzo), nos permitimos ratificar la posición de éste Concesionario, respecto a lo expresado mediante comunicación 2010300026531 de 5 de marzo de 2010, teniendo en cuenta que sus solicitudes desbordan las actividades que hacen parte de las obligaciones del Contrato de Concesión. En cuanto a sus observaciones, le confirmamos que en las fechas establecidas en la Cláusula Sexta del Otrosí 3 firmado el pasado 24 de febrero de 2010 entre Aerocivil y el Concesionario, OPAIN S.A. hará entrega de los diseños a nivel del Reforzamiento Sísmico TC1 Fase 1”. 18.

Comunicación del 30 de abril de 2010 (folio 413) en la cual se hace entrega de los diseños correspondientes al Reforzamiento Sísmico del TC1 Fase 1 para concepto de la Interventoría Técnica y aprobación por parte de la Aerocivil 19. Oficio de la Interventoría Técnica No. JFA-A&C-0196-10 del 21 de mayo de 2010,, (folio 409 del Cuaderno Principal No 1) dirigida por la Interventoria a la Aerocivil el cual hace referencia a los Diseños de Detalle-Reforzamiento Sísmico TC1 Fase 1 en el cual entre sus apartes se lee: “[…] es necesario que el estudio sea avalado por el Ingeniero de Suelos”. […] En este momento estamos cambiando norma.

Es importante realizar revisión con la norma NSR-10. Debe recordarse que esta norma califica estas estructuras como indispensables, de manera que el factor de importancia es 1.5 y no 1.1, como se consideró en este diseño. Adicionalmente se está diseñando con la microzonificación de Bogotá. El Decreto 193 de 2006 (Modificado del decreto 074 de 2001), dice que la microzonificación solo debe usarse para edificaciones nuevas.

Para estructuras a modificar, actualizar, reforzar debe primar el espectro de la norma, por lo tanto se debería diseñar para la norma.” Adicionalmente en dicho oficio se hacen otras observaciones a los diseños presentados 20. Comunicación 1070-092.5-2010016956 de 27 de Mayo de 2010 dirigida por la Aerocivil a Opain en donde la Aerocivil se pronuncia sobre el reforzamiento estructural y los diseños de detalle de la Terminal de Carga TC1 y señala que comparte los planteamientos de la interventoría y señala que el reforzamiento estructural está en cabeza únicamente del concesionario (folio 406). 21.

Comunicación No. 20103000022091 de 6 de julio de 2010, mediante la cual Opain manifiesta: “Por medio de la presente damos respuesta a las observaciones hechas por esta Interventoría en el oficio de la referencia, en su mismo orden así: […] el Concesionario entregó los diseños cumpliendo con la normatividad vigente y según las directrices de los especialistas de la Interventoría”.

Opain solicita aprobar el estado actual de los diseños teniendo en cuenta la norma vigente en el momento en el cual fueron radicados. “Opain especifica que esta aprobación solo se solicita para la estructura en concreto Opain evaluará la posición de la Interventoría y el efecto en el cronograma, diseños, etc. “La Interventoría consultará ante la Aerocivil la posibilidad de modificar el plazo previsto en el cronograma del Otrosi 3.

“La Interventoría ratifica que no existe ninguna otra observación con respecto a los diseños del reforzamiento diferente al cumplimiento de la NSR-10. “Se informa que BDI entregó una carta en la cual certifica que el diseño está de acuerdo con la NSR-2010 […]” 23. Comunicación del 14 de septiembre de 2010 (folio 401) de la Aerocivil a Opain en la que ratifica lo expuesto en comunicación del 27 de mayo de 2010. 24.

Comunicación de 22 de Noviembre de 2010 mediante la cual Opain hace referencia expresa a la posición de la Interventoría avalada por la Aerocivil con respecto a la aplicación de la Norma NSR98.135 Visto lo anterior, el Tribunal considera: De lo expuesto se desprende que entre las partes se cruzaron numerosas comunicaciones sobre el cumplimiento de las especificaciones en materia de sismo resistencia, sin que se pueda afirmar que las observaciones de la Interventoría, salvo hayan sido infundadas, salvo en cuanto se refiere al cumplimiento de la norma NSR10.

En efecto por el decreto 926 del 19 de marzo de 2010 se adoptó “el Reglamento Colombiano de Construcción Sismorresistente NSR-10,”. El artículo 2º de dicho Decreto dispuso: 135 V. C.D. de Exhibición de Documentos. Folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 3, en relación con las obras del Terminal de Carga 1. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 468 “El presente decreto rige a partir del día quince (15) julio del año 2010.

Parágrafo. Quienes soliciten licencias de construcción durante el periodo comprendido entre la fecha de Publicación y la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, podrán acogerse a sus requisitos”. Dicho decreto fue modificado por el 2525 del 13 de julio de 2010 que estableció: “Artículo 1°. Modificación del artículo 2° del Decreto 926 de 2010.

“El artículo 2°del Decreto 926 de 2010 quedará así: “Artículo 2°. Vigencia y transitoriedad. El presente decreto rige a partir del 15 de diciembre de 2010. Parágrafo. Quienes soliciten licencias de construcción durante el periodo comprendido entre la fecha de publicación y la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, podrán acogerse a sus requisitos”.

“ Artículo 2°. Modificación y revalidación de licencias de construcción. Las solicitudes de modificación de licencias de construcción vigentes y las solicitudes de revalidación de licencias de construcción se estudiarán y decidirán con base en el Reglamento Colombiano de Construcción Sismorresistente que fundamentó la expedición de la licencia que se pretende modificar o revalidar, salvo en el caso de licencias por etapas que se regirán por lo dispuesto en el siguiente artículo.

“ Artículo 3°. Licencias por etapas. En el caso de licencias por etapas, las licencias de construcción y urbanización de los proyectos urbanísticos generales y de los planos generales del proyecto, expedidos con fundamento en el Reglamento Colombiano de Construcción Sismorresistente NSR-98, se estudiarán y aprobarán con base en el mismo reglamento, siempre y cuando no se modifiquen los diseños y planos de estructura y cimentación aprobados en la primera licencia de construcción. En caso contrario se aplicará lo dispuesto en el Reglamento Colombiano de Construcción Sismorresistente NSR-10.

“Parágrafo: No obstante lo anterior, se podrán modificar los diseños y planos de estructura y cimentación, continuando con la aplicación de la NSR-98, siempre que la solicitud de modificación de la licencia sea radicada en legal y debida forma antes del 15 de diciembre de 2010.” De acuerdo con lo anterior, la obligación de aplicar la nueva norma de sismo resistencia se predicaba de las solicitudes de licencia presentadas a partir del 15 de diciembre de 2010.

En materia de sismo resistencia el contrato establece en su Apéndice D numeral 6.1.1. “6.1.1 Estructura El sistema estructural será diseñado de acuerdo al código de construcción (IBC2003), a los requerimientos de las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E) y la Ley 400 de Colombia de 1997. El Terminal de Carga 1 deberá cumplir con los requerimientos que en materia de sismoresistencia establecen el código de construcción (IBC2003), la Ley 400 de Colombia de 1997 y los requerimientos de las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E).” Como consecuencia de lo dicho, el Tribunal concluye: Que la Aerocivil es responsable de los mayores costos en que ha incurrido e incurrirá Opain en la ejecución del reforzamiento sísmico de dicha Terminal en condiciones sustancialmente distintas de las originalmente exigidas contractualmente y que al Concesionario no le corresponde asumir tales mayores costos.

Excepción. De acuerdo a lo decidido al resolver la Pretensión 1.1 de la Demanda de Reconvención del Concesionario, es del caso denegar la excepción planteada por Aerocivil, según la cual: “no procede la obligatoriedad de los compromisos contractuales asumidos por Opain ni la necesidad de que éste asuma en su totalidad las consecuencias de sus decisiones y que a la vez, cumpla sus compromisos contractuales”. 2.3 Pretensión 1.3 En su pretensión 1.3 de la demanda de reconvención, la demandante en reconvención solicitó que se hicieran una serie de pretensiones declarativas para evitar futuras controversias entre las partes.

La parte convocada expresa que dichas pretensiones no constituyen propiamente una “divergencia” que haya surgido “entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato”, conditio sine qua non para Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 470 abrir la puerta de la convocatoria a un tribunal de arbitramento (cláusula 66).

Agrega que estas declaraciones guardan relación con temas de debate que, en sus justas proporciones son específicas y derivadas de los hechos relativos a las obras del TC1 y a la nivelación de las franjas y resas. Señala que el tribunal no tiene competencia para entrar a hacer interpretaciones generales del contrato, más allá y al margen de la divergencia concreta que, en este punto en relación con el TC1, ha sido debatida en el proceso.

Para resolver considera procedente el Tribunal en primer lugar examinar los análisis de la doctrina del derecho procesal que de tiempo atrás ha estudiado los requisitos que deben reunir las pretensiones puramente declarativas para que puedan ser objeto de reconocimiento judicial. En este sentido el profesor Hernando Morales había señalado136: “El ámbito de la acción declarativa es más restringido que el de la condena, pues el sentido de ésta está claramente determinado: todo el que posea un derecho y quiera efectivizarlo puede servirse de ella.

“Pero de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, o sea quien es dueño de un interés jurídico para que se declare la existencia de determinada relación de derecho. Quien es titular de la propiedad de una cosa, por ejemplo, no tiene interés en cualquier momento y contra cualquier persona, para pedir la comprobación o declaración del mismo, pues eso equivaldría a imponer una carga al juez y al adversario sin justificación alguna.

“Por tanto, los requisitos para la eficacia de esta acción son los siguientes: “a) La duda o controversia debe existir en torno a una relación jurídica. No basta que esté amenazada simplemente la situación económica del actor, sus sentimientos morales o sus intereses intelectuales. Por ello dice Wach que este interés‘ no se mide por una eventual ventaja que fuera de la seguridad jurídica pueda alcanzarse mediante el proceso, como por ejemplo la utilidad moral o jurídica de la sentencia’.

“b) Debe existir una necesidad actual de tutela, porque el actor se halle en un estado de inseguridad jurídica. Esta inseguridad se debe generalmente a que la parte contraria se opone al derecho y por tanto el interés del demandante desaparece, si el demandado manifiesta no oponerse al derecho en el futuro o renuncia al otro hecho que dice tener. 136 Hernando Morales Molina Curso de Derecho Procesal Civil.

Ed ABC, Bogotá, 1973,Parte General, página 131 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 471 “c) Es preciso que el actor no disponga más que de la acción declarativa, frente a las demás clases de acciones posibles, para la consecución de sus fines.

El actor, cuyo crédito exigible es discutido por el deudor, puede hacer que se dicte orden de pago inmediatamente, con lo cual su derecho queda reconocido; no tiene necesidad entonces de iniciar una mera acción de declaración, pues no se le presenta incertidumbre alguna. “Ejemplos de acciones declarativas: es discutido por alguien mi derecho de propiedad sobre una cosa, o el que me corresponde como inventor o el que poseo sobre una herencia: entonces puedo instaurar contra aquél una acción para que se declare la existencia de mi derecho…” Por su parte el profesor Devis Echandia se refería al interés para obrar o interés en la pretensión y señalaba que el mismo es un requisito de la sentencia de mérito o de fondo y precisaba137: “En las acciones declarativas puras o de simple declaración o accertamento de un derecho o relación o estado jurídico, existirá interés para obrar en el demandante cuando se reciba un beneficio —material o moral— al obtener la declaración, lo que ocurrirá por el solo hecho de hacer cesar la incertidumbre jurídica que al respecto exista y que este perjudicando o pueda acarrear un perjuicio futuro.

Si la incertidumbre no existe en realidad, la declaración no es pertinente, como en el caso de pedirse que se resuelva si es auténtico un documento que por ley tiene ese carácter (cfr. núm. 92); o si se trata de declarar una simple expectativa, como el carácter de heredero de quien todavía vive La incertidumbre jurídica debe ser actual, seria y objetiva, es decir, no basta con que el demandante crea que exista.” En el presente caso, encuentra el Tribunal que las pretensiones que se formulan por OPAIN se refieren fundamentalmente al alcance del Contrato a que se refiere el presente proceso y que ha generado debate entre las partes, pues precisamente la pretensiones concretas que se han analizado en otros apartes de este laudo se fundan en el distinto entendimiento que cada una de las partes tiene de las diversas estipulaciones del Contrato.

En este contexto existe una situación objetiva de incertidumbre respecto de cada uno de estos aspectos, pues las partes han presentado posiciones distintas en relación con dichos temas; la inseguridad puede acarrearle un perjuicio a OPAIN, en cuanto no tendrá claramente definidos sus derechos, y finalmente no está prevista otra acción a la que podría acudir el actor para obtener claridad sobre el punto.

De esta manera se cumplen los requisitos necesarios para poder formular una pretensión puramente declarativa. 137 Hernando Devis Echandía. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. 2ª ed Temis, Bogotá 2009, página 298 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 472 De otra parte, desde el punto de vista del pacto arbitral observa el Tribunal que de conformidad con la cláusula 66 del Contrato se puede someter el Tribunal “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato,…”.

Desde esta perspectiva considera el Tribunal que en la medida en que las declaraciones solicitadas por OPAIN corresponden a interpretaciones dispares que se han producido entre las partes en la ejecución del contrato, se trata entonces de divergencias existentes entre ellas y, por consiguiente, el Tribunal es competente para conocer de las mismas.

En esta medida, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre ellas: 2.3.1 El contenido de las obligaciones de construcción a ser ejecutadas por OPAIN se contrae a las Obras de Modernización y Expansión que se encuentran definidas en el Contrato y en el Apéndice D y no le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL exigir obligaciones no contempladas en ellos.

Solicita la convocante en el numeral (i) de la pretensión 1.3 de la demanda de reconvención que se declare que el contenido de las obligaciones de construcción a ser ejecutadas por OPAIN se contrae a las Obras de Modernización y Expansión que se encuentran definidas en el Contrato y en el Apéndice D y no le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL exigir obligaciones no contempladas en ellos.

A tal efecto señala la demandante que sostener que las obligaciones del Concesionario relacionadas con la ejecución de “Obras de Modernización y Expansión”, no se circunscriben solamente a aquellas definidas en el numeral 1.89 de la cláusula primera del Contrato de Concesión y detalladas en el Apéndice D, contraría lo dispuesto en las cláusulas 1.89 y 34 que son inequívocas en tal sentido.

Agrega que de acuerdo con los literales c y e del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en el pliego de condiciones, y por ende en el Contrato, se “definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato” y se “ definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”.

En el mismo sentido hace referencia a la Sentencia de 3 de febrero de 2000 del Consejo de Estado (Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente No. 10.399). Por su parte la convocada reitera su análisis en el sentido de que dicha tesis no solo resulta abiertamente contraria al texto mismo del Apéndice D (el numeral 6.1.1, en punto del TC1, por ejemplo), sino que conduce a múltiples vacíos y situaciones técnicamente irresolubles (como lo explicó en su declaración Alfredo Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 473 Antonio Diazgranados).

Agrega que esa lectura estrecha la respaldó ciertamente uno de los abogados que hace parte del equipo legal del consorcio que cumple la función de interventor técnico, pero, no solo indicó él mismo que lo había hecho a título personal, verbalmente y en desarrollo de unas mesas de trabajo, sino que no es compartida ni por su jefe inmediato y director de ese equipo legal, Octavio Acosta, ni por el director de interventoría, Alfredo Antonio Diazgranados (según lo reconoció en su declaración David Ardila y lo reiteró en la suya Alfredo Antonio Diazgranados).

Expresa que las obligaciones de OPAIN, en punto de ejecutar las denominadas Obras de Modernización y Expansión, son todas las previstas en el contrato, en sus apéndices y en sus otrosíes, y no solamente las indicadas en los títulos de los capítulos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Apéndice D. Sobre el particular considera el Tribunal: En primer lugar, como ya se expuso, entre las partes surgió la discusión acerca de si el Concesionario debía o no ejecutar una serie de obras.

OPAIN se opuso a ello sosteniendo precisamente que el Apéndice D definía las obras a ejecutar. La AEROCIVIL por el contrario considera que dichas obras debían ejecutarse en atención a que se había concesionado la integralidad del aeropuerto. En esta medida considera el Tribunal que en esta materia existe una controversia que le corresponde resolver, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: La cláusula 2ª del Contrato estableció: “CLÁUSULA 2 OBJETO DEL CONTRATO “El objeto del presente Contrato, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 de 1993, realice por su cuenta y riesgo, la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada del Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C., bajo el control y vigilancia de Aerocivil”.

De acuerdo con la cláusula 2ª del Contrato, al Concesionario le corresponde la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada. Ahora bien, el Contrato define cada uno de dichos términos. En efecto el numeral 1.8 dispone: “1.8 Administración o Administración de los Bienes de la Concesión Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 474 “Son todos aquellos actos realizados por el Concesionario para ordenar, disponer y organizar los bienes y servicios objeto de la presente Concesión en los términos previstos en el presente Contrato”.

El numeral 1.80 establece: “1.80 Mantenimiento o Mantenimiento del Área Concesionada “Se refiere a todas aquellas actividades ejecutadas por el Concesionario para mantener la calidad del servicio en el Área Concesionada, en los términos previstos en la CLÁUSULA 42 del Contrato de Concesión y en el Apéndice G (“Especificaciones Técnicas de Mantenimiento”) del Contrato de Concesión”.

El numeral 1.89 del contrato dispone: “1.89 Obras de Modernización y Expansión “Son aquellas obras de construcción, remodelación, rehabilitación o de cualquier otra especie, y que se encuentran descritas en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión. Las Obras de Modernización y Expansión deberán ser ejecutadas por el Concesionario en los plazos previstos en el Cronograma de Obras del presente Contrato de Concesión, y de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión señaladas en dicho Apéndice.

Las Obras de Modernización y Expansión incluyen la disposición de los sistemas informáticos y/o mecánicos que se describen en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión. “La ejecución de las Obras de Modernización y Expansión por parte del Concesionario está sujeta únicamente al Cronograma de Obras previsto para su ejecución y en ningún caso se encuentran condicionadas al comportamiento de la demanda de Pasajeros o carga, ni a ninguna otra condición o modalidad.” (se subraya) Como se puede apreciar, si bien el Contrato al señalar algunas actividades alude a los bienes concesionados o al área de concesión, en otros casos se refirió a unas obras que quedaron descritas en Apéndice D. En efecto, la Administración o Administración de los Bienes de la Concesión se refiere a los bienes y servicios objeto de la Concesión, sin distinción y el Mantenimiento o Mantenimiento del Área Concesionada se refiere al Area Concesionada.

Por el contrario, las Obras de Modernización y Expansión se refieren a las “que se encuentran descritas en el Apéndice D” incluyendo “la disposición de los sistemas informáticos y/o mecánicos que se describen en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión”. Por consiguiente tales obras no tienen un alcance general respecto de todos los bienes concesionados.

(se subraya) Así mismo, el Apéndice D dispone: “2. Introducción Las presentes Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado establecen las Obras de Modernización y Expansión a ejecutarse durante la Etapa de Modernización y Expansión previstas en el Contrato. Los términos usados en este Apéndice que coincidan con los definidos en el Contrato de Concesión, deberán entenderse con el mismo alcance que se expresa en esas definiciones, salvo cuando en el presente documento se les de un significado distinto.

La sección 11 presenta un detalle del cronograma de obras, especificando la fecha y duración de los proyectos que componen la Etapa de Modernización y Expansión.”(se subraya) Ahora bien, en concordancia con lo anterior, la cláusula 34 del Contrato define las obras complementarias de la siguiente forma: “CLÁUSULA 34 OBRAS COMPLEMENTARIAS “Para los efectos de este Contrato de Concesión se consideran Obras Complementarias aquellas que no estén contempladas en las obligaciones a ser ejecutadas por el Concesionario, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Concesión, en las Especificaciones Técnicas de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 476 Modernización y Expansión o en los demás Apéndices del Contrato, o aquellas resultantes de Fuerza Mayor o Caso Fortuito por la ocurrencia de los eventos previstos en el numeral 9.2 de la CLÁUSULA 9 durante la ejecución del Contrato y, en todo caso, distintas de las Obras Voluntarias”.

Desde este punto de vista, encuentra el Tribunal que las Obras de Modernización y Expansión que debe ejecutar el Concesionario son aquellas que señala el Anexo D del contrato, incluyendo no sólo aquellas que son objeto de regulación detallada en dicho anexo, sino también aquellas respecto de las cuales dicho anexo establece obligaciones puntuales para el Concesionario, como sucede con el Terminal de Carga 1 en ciertos aspectos.

A este respecto debe observarse que la Cláusula 10 del Contrato dispone como obligación del Concesionario: “m) Realizar, por su propia cuenta y riesgo, las Obras de Modernización y Expansión contempladas en el presente Contrato de Concesión y en su Apéndices, de conformidad con lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en el propio Contrato de Concesión. El plazo para su ejecución señalado en el Cronograma de Obras, así como la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Expansión, serán consideradas como obligaciones de resultado en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión.” De esta manera, la cláusula 10 del Contrato establece que la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Expansión constituye una obligación de resultado.

Por lo anterior, las obras a cargo del Concesionario deben ejecutarse de manera que se logre tal resultado. Así las obras puntuales que deba ejecutar el Concesionario en el TC1 deben hacerse en condiciones que permitan al conjunto lograr la funcionalidad exigida, teniendo además en cuenta lo dispuesto en la cláusula 52 del Contrato. A lo anterior se agrega que el contrato de concesión, como todo contrato, debe ejecutarse de buena fe en los términos del artículo 871 del Código de Comercio.

A tal efecto, el artículo 871 dispone: “871.- Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”. De esta manera el tenor literal de un contrato no agota su contenido, pues el deber de obrar de buena fe puede implicar obligaciones adicionales para los contratantes, lo que sólo podrá determinarse en concreto en cada caso, teniendo en cuenta los criterios que han sido expuestos por la doctrina para el efecto.

En este sentido expresa que las obligaciones de diseño a las cuales OPAIN está contractual y jurídicamente ligado, son aquellas contenidas taxativamente en el Contrato de Concesión, en lo dispuesto en el Apéndice E y que se contraen única y exclusivamente a las Obras de Modernización y Expansión. Por su parte la convocante reitera los argumentos ya expuestos en relación con el numeral anterior y precisa que el Tribunal carece de competencia para hacer pronunciamientos generales.

Sobre el particular considera el Tribunal En primer lugar, en relación con la falta de competencia el Tribunal reitera lo ya expuesto. Ahora bien, sobre el alcance de la obligación de diseño, se observa lo siguiente: La cláusula 2ª del Contrato dispone en su tercer inciso: “El Concesionario, por otra parte, se obliga a llevar a cabo todas las obligaciones previstas en este Contrato, entre otras, la Administración, Modernización y Expansión (incluida la elaboración de los diseños), Operación, Mantenimiento y Explotación Comercial del Área Concesionada del Aeropuerto y el recaudo de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados, de acuerdo con los términos y condiciones previstos en el presente Contrato.

Así mismo, el Concesionario se obliga a pagar a Aerocivil una Contraprestación en los plazos y cantidades que se determinan en este mismo Contrato.” (Se subraya) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 478 Así mismo, la cláusula 5ª establece: “CLÁUSULA 5 VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO “El valor del presente Contrato se estima en la suma agregada de UN BILLON SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES (COL$1’062.890’000.000.oo) de Pesos constantes de diciembre de 2005.

El Valor Estimado del Contrato se encuentra compuesto por los siguientes elementos: “a) Valor de las Obras de Modernización y Expansión (incluido el costo de diseño), la suma de…” (Se subraya) Igualmente, en la cláusula 6ª al referirse al valor efectivo del contrato y a las obras complementarias necesarias que se entienden remuneradas expresa: “Dentro de estas labores se incluyen, entre otras, la obligación a cargo del Concesionario de elaborar sus propios estudios y diseños para la realización de las Obras de Modernización y Expansión, …” Por otra parte, la cláusula 10 al regular las obligaciones del Concesionario establece como una de ellas: “l) Realizar, por su propia cuenta y riesgo, sus propios estudios y diseños de detalle para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión de conformidad con las Especificaciones Técnicas de Diseño y con lo dispuesto en el presente Contrato de Concesión” (se subraya).

De conformidad con todo lo anterior del conjunto de las estipulaciones contractuales se desprende que los diseños que debe ejecutar el Concesionario son aquellos referidos a las Obras de Modernización y Expansión. Ahora bien, la cláusula 1.51 del Contrato establece: “1.51. Especificaciones Técnicas de Diseño “Se entenderán por tales las normas y parámetros mínimos que deberá cumplir el Concesionario al realizar sus propios estudios y diseños de detalle para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión del Aeropuerto.

Dichas especificaciones se encuentran en el Apéndice E del Contrato de Concesión. “Las Especificaciones Técnicas de Diseño constituyen los parámetros mínimos que deberá atender el Concesionario al momento de la elaboración de sus propios estudios y diseños de detalle para la Modernización y Expansión del Área Concesionada, y –cuando aplique– al momento de la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión, sin Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 479 perjuicio de la autonomía que se le concede al Concesionario mediante el presente Contrato de Concesión para que, en el marco de las Especificaciones Técnicas de Diseño, elabore sus propios diseños bajo su entera responsabilidad.

A todo lo anterior debe además agregarse lo ya señalado, en el sentido de que el principio de la buena fe en la ejecución de un contrato, puede permitir determinar la existencia de una obligación de diseño, cuando el mismo es necesario para lograr el cumplimiento de la obligación a cargo del Concesionario. Así ocurrirá cuando para cumplir otras obligaciones, como por ejemplo, las de mantenimiento, el Concesionario deba realizar algunos diseños, caso en el cual los mismos se entienden incluidos en el Contrato.

Por lo anterior se accederá a la pretensión formulada y en tal sentido se declarará que las obligaciones de diseño, las cuales se encuentran estipuladas en el Contrato y en lo dispuesto en el Apéndice E del mismo se contraen a las Obras de Modernización y Expansión y a aquellas obras claramente señaladas en el contrato o que resulten del principio de la buena fe en la ejecución del contrato. 2.3.3 Que no le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL, aduciendo genéricamente que el “Contrato es por resultados”, acudir a la cláusula 10.m del Contrato para exigir la ejecución de obras adicionales que deben serle remuneradas a OPAIN a través de la cláusula 34 del Contrato.

En el numeral (iii) de la pretensión 1.3 de la demanda de reconvención la demandante en reconvención solicitó que se declare que “no le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL, aduciendo genéricamente que el ‘Contrato es por resultados’, acudir a la cláusula 10.m del Contrato para exigir la ejecución de obras adicionales que deben serle remuneradas a OPAIN a través de la cláusula 34 del Contrato, pues, con independencia de la naturaleza del contrato de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 480 concesión, dicha cláusula no autoriza tal tipo de exigencias, habida cuenta que la misma es concreta.

A tal efecto señala el demandante en reconvención que las obligaciones de ejecutar en tiempo las Obras de Modernización y Expansión, así como de garantizar la calidad, funcionalidad y estabilidad de las mismas, son, conforme a la cláusula transcrita, “obligaciones de resultado en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión”.

Precisa entonces que lo anterior implica que son estas obras las que debe ejecutarse en tiempo, ser ejecutadas con estándares de calidad; ser funcionales, es decir, que cumplan las funciones o propósitos para los que fueron contratadas, y ser estables desde el punto de vista constructivo. Advierte que aducir de forma genérica que el Contrato de Concesión es un “Contrato por resultados”, para imponerle al Concesionario obligaciones distintas de las asumidas en el Contrato y en el Apéndice D, implica desnaturalizar el mismo y particularmente, la diferencia entre Obras de Modernización y Expansión (cláusula 1.89), Obras Complementarias (cláusulas 1.88 y 34) y Obras Voluntarias (cláusulas 1.90 y 33).

Señala que además ello contraría abiertamente la regla consagrada en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con la cual en la interpretación “de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Expresa que en virtud de la cláusula 34, es obligación de la AEROCIVIL reconocer el valor de las obras que la Entidad impone al Concesionario cuando éstas están por fuera de las previstas en el Contrato, tal como sucede con la instalación del sistema de ventilación mecánica y el de protección contra incendios, así como por la instalación de un nuevo sistema eléctrico y por el reforzamiento estructural con base en una norma no vigente.

Por su parte la convocante señala que los conceptos de “funcionalidad” y de “obligaciones de resultado” son una pieza fundamental en la determinación del alcance del contrato y de las obligaciones del Concesionario, y no pueden ahora redefinirse o soslayarse para reducir dichas obligaciones y los riesgos que el Concesionario expresamente asumió (cláusula 12, ordinales e, g, k y q), y ampliar el ámbito de las Obras Complementarias (cláusula 34), todo con el propósito de incrementar la remuneración originalmente pactada.

Agrega que el tribunal no tiene competencia para entrar a hacer interpretaciones generales del contrato, más allá y al margen de la divergencia concreta que, en este punto en relación con el TC1, ha sido debatida en el proceso. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 481 En primer lugar, reitera el Tribunal su competencia para pronunciarse sobre la pretensión por las razones ya expuestas.

Por otra parte, se observa que el literal m) de la cláusula décima del Contrato de Concesión establece como obligación del Concesionario la siguiente: “m) Realizar, por su propia cuenta y riesgo, las Obras de Modernización y Expansión contempladas en el presente Contrato de Concesión y en su Apéndices, de conformidad con lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en el propio Contrato de Concesión. El plazo para su ejecución señalado en el Cronograma de Obras, así como la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Expansión, serán consideradas como obligaciones de resultado en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión.” (Se subraya) La primera parte de esta cláusula establece que el Concesionario debe realizar por su propia cuenta y riesgo las Obras de Modernización y Expansión. En la segunda parte de la disposición el contrato dispone que “la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Expansión, serán consideradas como obligaciones de resultado”.

Por consiguiente, es evidente que lo que dispone la cláusula que se analiza y en particular la obligación de asegurar la calidad, funcionalidad y estabilidad es predicable de las Obras de Modernización y Expansión. Ahora bien, el contrato define las Obras de Modernización y Expansión de la siguiente forma: “1.89 Obras de Modernización y Expansión o Modernización y Expansión “Son aquellas obras de construcción, remodelación, rehabilitación o de cualquier otra especie, y que se encuentran descritas en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión. Las Obras de Modernización y Expansión deberán ser ejecutadas por el Concesionario en los plazos previstos en el Cronograma de Obras del presente Contrato de Concesión, y de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión señaladas en dicho Apéndice.

Las Obras de Modernización y Expansión incluyen la disposición de los sistemas informáticos y/o mecánicos que se describen en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión.” Así mismo la clausula 27 del Contrato sobre ejecución de las Obras de Modernización y Expansión establece: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 482 “CLÁUSULA 27 EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN “Las Obras de Modernización y Expansión corresponden a aquellas obras de construcción, rehabilitación o remodelación que se describen de manera expresa en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, y que deberán ser ejecutadas por el Concesionario con la calidad y de acuerdo con especificaciones contenidas en dicho Apéndice D y en los demás apéndices y estipulaciones de este Contrato que resulten aplicables”.

Así mismo en el Apéndice D del Contrato, Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, se pactó: “2. Introducción “Las presentes Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado establecen las Obras de Modernización y Expansión a ejecutarse durante la Etapa de Modernización y Expansión previstas en el Contrato…” De lo anterior se desprende con claridad que la obligación de resultado que establece la cláusula m del Contrato se predica de las Obras de Modernización y Expansión y tales obras de acuerdo con el Contrato son las que aparece definidas en el Apéndice D. En tal sentido en la declaración del ingeniero Diaz Granados se expresa lo siguiente (declaración del 7 de octubre de 2011) (folios 207 a 214 del Cuaderno de testimonios): “SR. DIAZGRANADOS: Yo no soy abogado, lo que voy a hablar, voy a dar el concepto de Alfredo Díazgranados, o sea para nosotros después de haber leído el contrato y analizarlo después de muchos aspectos es que la cláusula de resultado no puede ser aplicada para todo porque igualmente el contrato señala qué es lo que deben ejecutar ustedes, el resultado está ahí para que eso funcione bien, pero hay una serie de obras en ese caso que todo cabría por resultado y podríamos hacer muchísimos más metros cuadrados y cosas, pero el contrato señala unos metros cuadrados, unos límites, señala unas ubicaciones, señala unos proyectos específicos.

“Entonces cuando no existen son temas que benefician esos proyectos y nunca fueron previstos, creo que el tema de resultados al modo de ver de Alfredo Díazgranados no cabe ahí, no podría aplicarse porque siempre va a haber cosas que van a mejorar los proyectos, seguramente si el proyecto fuera más grande y tuviera más plataforma estaríamos mejor, pero lo que Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 483 se contrató fue un área de plataforma, unas áreas de terminal específico y ahí es donde debe enmarcarse el contrato, los resultados fueron para eso, dentro de eso que funciona adecuadamente, entonces ya entra un tema de resultados y de responsabilidad pero que no es diría yo para agregarle más temas porque inclusive había muchas más cosas que hacer, había unos ingresos vehiculares por el otro lado, había muchas cosas que hacer que mejorarían el proyecto seguramente, pero creemos que el tema de resultados no se puede llevar hasta allá.” (se subraya) Por consiguiente, para el Tribunal es claro que no es posible predicar dicha obligación de resultado de otras obras distintas a las contempladas en el Apéndice D. Por lo anterior se declarara que no le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL, aduciendo genéricamente que el “Contrato es por resultados”, acudir a la cláusula 10.m del Contrato para exigir la ejecución de obras adicionales que deben serle remuneradas a OPAIN a través de la cláusula 34 del Contrato, lo anterior obviamente sin perjuicio de las prestaciones que deba ejecutar el Concesionario en desarrollo del deber de ejecutar el contrato de buena fe. 2.3.4 No le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL, aduciendo de modo genérico que el “Contrato es por resultados”, acudir a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (1.53) y las Especificaciones Técnicas de Diseño (1.51) para exigir la ejecución de prestaciones u obligaciones que no estén contempladas en los mismos Solicita el demandante en reconvención en el Numeral (iii) de la pretensión 1.3 de la demanda de reconvención que se declare que tampoco le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL, aduciendo de modo genérico que el “Contrato es por resultados”, acudir a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (1.53) y las Especificaciones Técnicas de Diseño (1.51) para exigir la ejecución de prestaciones u obligaciones que no estén contempladas en los mismos, pues los resultados a obtener en materia de obras y diseños son concretos y se encuentran especificados en los Apéndices D y E del Contrato.

Señala la convocante en reconvención que de la lectura y análisis de los numerales 1.53 y 1.51, se puede colegir que la referencia literal de la existencia de una obligación de resultado en cabeza del Concesionario no comporta a su vez la posibilidad de exigir la ejecución de obras diferentes a las enunciadas taxativamente en el Apéndice D con especificaciones técnicas diferentes a las contenidas en el Apéndice E. Por lo anterior, acudir a las Especificaciones Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 484 Técnicas de Modernización y Expansión (1.53) y las Especificaciones Técnicas de Diseño (1.51) para exigir la ejecución de prestaciones u obligaciones que no estén contempladas en los mismos, es errónea y contraria a derecho.

Por su parte la convocada expresó que los conceptos de “funcionalidad” y de “obligaciones de resultado” son una pieza fundamental en la determinación del alcance del contrato y de las obligaciones del Concesionario, y no pueden ahora redefinirse o soslayarse para reducir dichas obligaciones y los riesgos que el Concesionario expresamente asumió (cláusula 12, ordinales e, g, k y q), y ampliar el ámbito de las Obras Complementarias (cláusula 34), todo con el propósito de incrementar la remuneración originalmente pactada.

Igualmente afirmó que el Tribunal no tiene competencia para entrar a hacer interpretaciones generales del contrato, más allá y al margen de la divergencia concreta que, en este punto en relación con el TC1, ha sido debatida en el proceso. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: La cláusula 1.51 del Contrato de Concesión dispone: “1.51 Especificaciones Técnicas de Diseño “Se entenderán por tales las normas y parámetros mínimos que deberá cumplir el Concesionario al realizar sus propios estudios y diseños de detalle para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión del Aeropuerto.

Dichas especificaciones se encuentran en el Apéndice E del Contrato de Concesión. “Las Especificaciones Técnicas de Diseño constituyen los parámetros mínimos que deberá atender el Concesionario al momento de la elaboración de sus propios estudios y diseños de detalle para la Modernización y Expansión del Área Concesionada, y –cuando aplique– al momento de la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión, sin perjuicio de la autonomía que se le concede al Concesionario mediante el presente Contrato de Concesión para que, en el marco de las Especificaciones Técnicas de Diseño, elabore sus propios diseños bajo su entera responsabilidad.

“El cumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Diseño por parte del Concesionario no lo exime del cumplimiento de las obligaciones de resultado contenidas en el Contrato de Concesión y especialmente de las contenidas en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión.” Como se puede apreciar, de acuerdo con el primer inciso de la cláusula que se ha transcrito, las Especificaciones Técnicas de Diseño son normas mínimas para Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 485 realizar los estudios y diseños de detalle para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión, las cuales se encuentran señaladas en el Apéndice D. Si bien el segundo inciso de la cláusula dispone que las Especificaciones Técnicas de Diseño son parámetros mínimos para elaborar los estudios para la Modernización y Expansión del Área Concesionada, ello no puede entenderse en el sentido que implica la realización de obras distintas a las contempladas en el Apéndice D, pues de acuerdo con las cláusulas del contrato a las que se ha hecho referencia, son precisamente las Obras de Modernización y Expansión las que debe ejecutar el Concesionario.

Ahora bien, en cuanto al último inciso de la cláusula en cuanto dispone que el cumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Diseño por parte del Concesionario no lo exime del cumplimiento de las obligaciones de resultado contenidas en el Contrato de Concesión y especialmente de las contenidas en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, para el Tribunal es claro que tal estipulación no busca crear la obligación para el Concesionario de ejecutar obras adicionales, sino que lo que hace es precisar que independientemente de las especificaciones, las Obras de Modernización y Expansión deben lograr los resultados previstos en el literal m de la cláusula décima.

En cuanto a la cláusula 1.53 se encuentra que la misma dispone: “1.53 Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión “Se entenderán por tales las normas y parámetros contenidos en el Apéndice D del presente Contrato, incluyendo el Anteproyecto Arquitectónico. Dicho Apéndice establece los resultados y parámetros mínimos exigibles al Concesionario respecto de las Obras de Modernización y Expansión del Área Concesionada “Las normas y parámetros que se establecen en este Apéndice corresponden a mínimos que no excusan al Concesionario de la obtención de los resultados establecidos en dicho apéndice y en el presente Contrato”.

Como se puede apreciar, esta cláusula claramente establece que las Especificaciones Técnicas contienen parámetros mínimos respecto de las Obras de Modernización y Expansión, por lo cual no es posible derivar de dichas especificaciones la realización de obras distintas a las Obras de Modernización y Expansión. Por lo demás, al igual que en el caso anterior, cuando la cláusula establece que Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 486 las normas y parámetros que se establecen no excusan al Concesionario de la obtención de los resultados, ello en manera alguna implica la ejecución de trabajos distintos, sino simplemente que en todo caso las Obras de Modernización y Expansión deben permitir lograr los resultados señalados.

Como es claro a la luz de la buena fe, el concesionario que debe realizar aquellas obras esta obligado a ejecutarlas de modo que puedan cumplir las funciones pactadas en el contrato. Por consiguiente se accederá a la pretensión de OPAIN en el sentido que no le es dable a la Interventoría ni a la AEROCIVIL, aduciendo de modo genérico que el “Contrato es por resultados”, acudir a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (1.53) y las Especificaciones Técnicas de Diseño (1.51) para exigir la ejecución de prestaciones u obligaciones que no estén contempladas en los mismos, pues los resultados a obtener en materia de obras y diseños son concretos y se encuentran especificados en los Apéndices D y E del Contrato.

Lo anterior sin perjuicio de las prestaciones que resultan del deber de ejecutar el Contrato de buena fe. 2.3.5 OPAIN no tiene la obligación de asumir los efectos favorables o desfavorables de los cambios regulatorios ocurridos en desarrollo del Contrato de Concesión, provenientes de demoras o pronunciamientos improcedentes de la AEROCIVIL o que surjan de modificaciones, supresiones, adiciones o derogación de normas legales o reglamentarias aplicables a la actividad desarrollada por OPAIN.

En el numeral (v) de la pretensión 1.3 de la demanda de reconvención OPAIN solicita que se declare que “no tiene la obligación de asumir los efectos favorables o desfavorables de los cambios regulatorios ocurridos en desarrollo del Contrato de Concesión, provenientes de demoras o pronunciamientos improcedentes de la AEROCIVIL o que surjan de modificaciones, supresiones, adiciones o derogación de normas legales o reglamentarias aplicables a la actividad desarrollada por OPAIN.” En relación con este aspecto lo primero que debe observarse es que la cláusula 12 del Contrato establece los riesgos que asume el Concesionario y a tal efecto establece: “A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación,además de aquellos que se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y sus Apéndiceso que se deriven de la naturaleza de este Contrato….” Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 487 Como se desprende de la cláusula transcrita, el Concesionario asume diversos riesgos: aquellos que se enlistan en la cláusula, así como aquellos de una manera u otra se le asignan en diversas estipulaciones del Contrato o sus Apéndices, y finalmente los que se desprenden de la naturaleza del Contrato.

En este sentido la cláusula 12 establece entre los riesgos que asume el Concesionario: “l) Los efectos, favorables o desfavorables de las variaciones en la legislación Tributaria, de tal manera que el Concesionarioen en su calidad de sujeto pasivo de los impuestos, asumirá los efectos derivados de la variación de las tarifas impositivas, la creación de nuevos impuestos, la supresión o modificación de los existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de la Propuesta.

“n Los efectos desfavorables derivados de la variación de la legislación aplicable en Colombia en materia de Seguridad Aeroportuaria, salvo que de tal variación se derive un sobrecosto para el Concesionario que iguale o supere el uno por ciento (1%) de los Ingresos Brutos del Concesionario del semestre inmediatamente anterior, de acuerdo con lo previsto en el numeral 44.7 de la CLÁUSULA 44 de este Contrato de Concesión”.

Las anteriores estipulaciones claramente asignan al Concesionario riesgos que se derivan de cambios en el régimen aplicable. Por otra parte, igualmente el literal q) establece: “q. En general, los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Concesionario necesarias para la cabal ejecución de este Contrato, relacionadas con la consecución de la financiación, la elaboración de sus propios estudios y diseños, la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridos, el manejo ambiental y social que de acuerdo con la cesión parcial de las obligaciones contenidas en la Licencia Ambiental le corresponda al Concesionario, las condiciones macroeconómicas del país, y el marco político y jurídico de Colombia, entre otros”.

Desde esta perspectiva es igualmente claro que cambios en la regulación pertinente a los aspectos mencionados en dicho ordinal los asume el Concesionario. Por el contrario existen otros riesgos que asume Aerocivil que se enumeran en la cláusula 13 como son por ejemplo: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 488 “b) Los efectos desfavorables derivados de las variaciones en la Estructura Tarifaria, en los términos señalados en la CLÁUSULA 57 de este Contrato de Concesión. “c) Los efectos desfavorables generados por el cumplimiento de la Licencia Ambiental en lo que se refiere a aquellas obligaciones que no fueron objeto de la cesión parcial al Concesionario, y especialmente en lo que se refiere a los costos asociados con las medidas de mitigación del ruido.

“d) Los efectos desfavorables derivados de la variación en la legislación en materia de Seguridad Aeroportuaria, siempre que tales variaciones impliquen un sobrecosto para el Concesionario que iguale o exceda el uno por ciento (1%) de los Ingresos Brutos del Concesionario correspondientes al semestre inmediatamente anterior, en los términos señalados en el numeral 44.7 de la CLÁUSULA 44 del Contrato de Concesión”.

En todo caso, es claro que la asignación de riesgos al Concesionario parte de la base de la ejecución correcta del contrato por parte la Aerocivil, por lo cual, cuando el cambio regulatorio afecta al Concesionario por demoras o pronunciamientos improcedentes de la AEROCIVIL, las consecuencias del mismo deben ser asumidos por esta entidad, pues en el fondo el impacto de los mismos sobre el Contrato deriva de una conducta suya reprochable, cuyas consecuencias debe entonces asumir.

Por el contrario, cuando el cambio regulatorio surge de modificaciones, supresiones, adiciones o derogación de normas legales o reglamentarias aplicables a la actividad desarrollada por OPAIN, el Concesionario deberá asumir los que correspondan a los riesgos asumidos. A lo anterior debe agregarse que de conformidad con el artículo 32 en la Concesión, el Concesionario actúa por su cuenta y riesgo.

Por lo demás debe recordarse lo que ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno al equilibrio del contrato estatal. En efecto, en sentencia del 29 de mayo de 2003 (Radicación número: 73001-23-31-000-1996- 4028-01 - 14577) dicha Corporación expresó: “El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa.

Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”. “Es solamente la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blum138[1], entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración;

“como un 138[1] Consejo de Estado francés, sentencia de 11 de marzo de 1910. Cie francaise des tramways. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 489 cálculo”, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

“Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. “... “1.1. “La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis,139[3] sostiene que éste “alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste”.

De allí que “en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal”140[4].

“El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: “a. La expedición de un acto general y abstracto. “b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. “c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

“d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.141[5] 139[3] Expresión histórica tomada del absolutismo, aunque se aplicaba en otro contexto, el del poder del rey de quebrantar los pactos. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo, pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato.

De ahí las dificultades de su aplicación práctica. 140[4] EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Ed. Civitas. 1983. Cuarta edición. Tomo I. Pag. 681. 141[5] La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis, en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 490 “En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa.142[6] La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nación, Congreso de la República) puede ser distinto de la administración “1.

Debe tratarse de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. 2. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios.

( ). 3. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. 4. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta, pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades); tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad.

Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás ( ) 5. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio ” Para la doctrina española “la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es, en definitiva, la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión, todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar), aunque el agente que lo ocasione obre, él mismo, con toda licitud, es decir, aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>”.

Se habla pues allí de “una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato; por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales, de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba” (Cfr. García de Enterría). GASPAR ARIÑO ORTIZ.

Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968. pp 266, 267 y 268. 142[6] “Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta, un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta”.

André de LAUBADERE, Ob. Cit. Tomo 2 número 1325, p. 554 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 491 contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. “… “La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante.

Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. “Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

“El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. “La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, “cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, ya que “el álea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato”143[9” “De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la 143[9] MIGUEL S. MARIENHOFF.

Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed. Abeledo- Perrot. 1992. III-A 3ª edición. P. 482. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado, era “la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante” (Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. pag. 15).

Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. “La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. “En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo”.

De conformidad con lo anterior, es claro que los cambios regulatorios no implican per se un restablecimiento para el concesionario, pues es necesario que se presenten los supuestos que la jurisprudencia ha señalado para el hecho del príncipe. En particular los cambios regulatorios que corresponden al álea normal deben ser asumidos por el Concesionario. 2.3.6 Numeral (vi) de la pretensión 1.3 de la demanda de reconvención. Nada de lo anterior es posible, debido a que tal tipo de exigencias o requerimientos darían lugar a las siguientes consecuencias adversas para OPAIN: a) desconocer lo previsto en las cláusulas 34 y 1.88 del Contrato de Concesión y lo dispuesto en los artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993 y 1624 del Código Civil; b) afectar el valor efectivo del Contrato y las compensaciones e indemnizaciones indicadas en el último inciso de la cláusula 6 del Contrato; c) crear obligaciones adicionales a las estipuladas en el Contrato y en el Apéndice D; y d) afectar la remuneración de OPAIN estipulada en la cláusula 55 del Contrato y las compensaciones e indemnizaciones previstas en el inciso cuarto de la misma, entre otras cláusulas.

En el numeral (vi) de la pretensión 1.3 de la demanda de reconvención la demandante en reconvención solicitó que se declare que nada de lo anterior es posible, debido a que tal tipo de exigencias o requerimientos darían lugar a las siguientes consecuencias adversas para OPAIN: a) desconocer lo previsto en las cláusulas 34 y 1.88 del Contrato de Concesión y lo dispuesto en los artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993 y 1624 del Código Civil; b) afectar el valor efectivo del Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 493 Contrato y las compensaciones e indemnizaciones indicadas en el último inciso de la cláusula 6 del Contrato; c) crear obligaciones adicionales a las estipuladas en el Contrato y en el Apéndice D, y d) afectar la remuneración de OPAIN estipulada en la cláusula 55 del Contrato y las compensaciones e indemnizaciones previstas en el inciso cuarto de la misma, entre otras cláusulas.

A tal efecto el demandante en reconvención expresa que los literales l) y n) de la cláusula 12 del Contrato de Concesión determinan inequívocamente dos riesgos que OPAIN asumió en materia regulatoria, a saber: (i) Las variaciones en la legislación tributaria y (ii) las variaciones de la legislación aplicables en Seguridad Aeroportuaria.

Agrega que las cláusulas se ajustan a lo exigido en el documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001. Advierte que no ocurre mismo con el literal q de la cláusula 12 del que la Interventoría y la AEROCIVIL pretenden derivar otros riesgos regulatorios. Señala que si de dicho literal q de la cláusula 12 se derivaran riesgos regulatorios adicionales, por referirse el mismo al “marco político y jurídico de Colombia”, ello no implica asumir el riesgo de incumplimientos del Contrato (tal como sucedió con la violación por parte de la Interventoría de la cláusula 21.2 en relación con el reforzamiento sísmico del Terminal de Carga 1 (TC1), en cuyo trámite hubo demoras evidentes) o de pronunciamientos improcedentes de la AEROCIVIL (tal como sucedió con los sistemas mecánicos de ventilación, de protección contra incendios y eléctrico, así como con la orden de ejecutar el reforzamiento estructural con la NSR10).

La parte convocada se opone a dichas pretensiones y después de referirse a lo expuesto en relación con la sismoresistencia en el TC1 y franjas y resas, específicamente en lo que toca con los cambios normativos en esas materias, reitera que el tribunal no tiene competencia para entrar a hacer interpretaciones generales del contrato, más allá y al margen de la divergencia concreta que, en este punto en relación con el TC1, ha sido debatida en el proceso.

Sobre el particular considera el Tribunal: A juicio del tribunal en esta pretensión no se formula una nueva petición como tal al Tribunal, sino que se refuerzan los argumentos para que prosperen las anteriores. En efecto, en ella solicitó que declare que nada de lo anterior es posible por las razones que se expresan. Por consiguiente, no existe una nueva petición, sino una fundamentación adicional.

En esta medida no hay lugar a nuevo pronunciamiento. En efecto, como ya se dijo el juez puede pronunciarse sobre pretensiones puramente declarativas cuando realmente haya una incertidumbre sobre la materia, pero al quedar despejada dicha incertidumbre con la decisión sobre las pretensiones anteriores no hay lugar a un nuevo pronunciamiento.

Por lo anterior el Tribunal no se pronunciará sobre esta pretensión. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 494 2.4 Pretensión 1.4.

En su demanda de reconvención la parte convocada solicitó que se declarara que la AEROCIVIL desconoció el procedimiento contractual previsto en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de éstas, así como lo dispuesto en el numeral 10 (aparte 10.1.1) del Apéndice D, entre otras, al haber decidido, mediante las comunicaciones 107051652009026903 de 23 de septiembre de 2009, 107051652009035860 de 17 de diciembre de 2009 y 107009252010014343 de 10 de mayo de 2010, que OPAIN debía ejecutar las obras de franjas y resas que se precisan en su demanda de reconvención. Procede el Tribunal a analizar las pretensiones de la demandante en reconvención respecto de cada uno de dichos ítems. 2.4.1 Franjas y Resas Señala la convocada que AEROCIVIL modificó el alcance de la obligación prevista en el Contrato de Concesión para la nivelación de las Franjas y las RESAS de la pista norte.

Advierte que las secciones 10.1 y 10.1.1 del Apéndice D del Contrato establecieron las obligaciones que en materia de diseño y construcción correspondían a OPAIN como parte de las Obras de Modernización y Expansión, relativas a la nivelación de Franjas y RESAS. Lo anterior se complementaba con la Parte Sexta del Reglamento Aeronáutico Colombiano (RAC), que para la fecha de suscripción del Contrato de Concesión No. 6000169 OK correspondía al texto modificado y aprobado mediante Resolución 5319 de 27 de diciembre de 2004 (En adelante RAC 2004), y el Anexo 14 de la OACI (organismo internacional encargado de efectuar recomendaciones para los aeropuertos encargados de la aviación civil internacional, como el Aeropuerto ElDorado), especialmente los numerales 3.4, 3.5, 3.6 y 3.7.

Expresa OPAIN que siete (7) meses después de la suscripción del Contrato de Concesión, la AEROCIVIL varió sustancialmente el alcance del proyecto que había asumido OPAIN. En efecto mediante Resolución No.1092 de 13 de marzo de 2007, expedida después de la firma del Contrato de Concesión de 12 de septiembre de 2006, se adoptó e impuso la Parte Décimo Cuarta del RAC (en adelante RAC 2007), en la cual se establecieron obligaciones mucho más exigentes que aquellas contenidas no sólo en el RAC 2004 (norma colombiana), sino también en el Anexo 14 de la OACI, el cual no se ha modificado por la OACI.

Por ello el Concesionario debía ejecutar la obligación de nivelación de Franjas y RESAS al amparo RAC 2007 que acogió lo que eran simples recomendaciones en dicho Anexo. Advierte que AEROCIVIL no fue clara, precisa ni oportuna en informar de qué manera, con qué características y en qué tiempos ejecutaría CODAD la pavimentación de la pista Norte.

Tampoco fue diligente en exigirle a CODAD la forma como debería cumplir el Laudo de 21 de noviembre de 2006, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 495 expedido mucho después de la presentación de la oferta y de la firma del Contrato de Concesión. Agrega que a pesar de la oposición de OPAIN a la imposición de dicha obligación gravosa, la AEROCIVIL, a través de las comunicaciones 1070- 516.5-2009026903 de 23 de septiembre de 2009, 1070-516.5-2009035860 de 17 de diciembre de 2009 y 1070-092.5-2010014343 de 10 de mayo de 2010, ordenó a OPAIN ejecutar las siguientes obras: 34.185 m2 adicionales a los inicialmente previstos para la nivelación de las Franjas y las RESAS y 32.000 m3 adicionales a los inicialmente previstos para la nivelación de las Franjas y las RESAS; el reemplazo total de las cajas de inspección; diseño y construcción de una vía de acceso necesaria para la conducción de vehículos de salvamento, actividad que no tenía previsto ejecutar inicialmente, y el mantenimiento preventivo y correctivo de la red eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja, actividades que no tenía previsto realizar inicialmente.

Agrega que la AEROCIVIL al expedir la Resolución 1092 de 2007 modificatoria del RAC 2004, no justificó por qué variaba las condiciones de un contrato suscrito siete (7) meses antes, ni por qué hacía más exigentes las condiciones que había considerado válidas en la Licitación Pública No.5000091 OL y el Contrato de Concesión No.6000169.

Agrega que se hizo referencia a una supuesta actualización de las normas colombianas a los estándares internacionales de la OACI, pero este último argumento, al menos en lo que tiene que ver con la ejecución de las obras de nivelación de Franjas y RESAS, cajas de inspección y red eléctrica del balizamiento, carece de sustento técnico, pues el RAC 2004 o anterior (con el cual pretendía ejecutar OPAIN sus obligaciones) permitía cumplir con las normas de la OACI y, de paso, permitiría la certificación del Aeródromo, como lo explicó Esteban Díaz del Castillo Nader en su testimonio.

La regulación terminó imponiendo una obligación adicional innecesaria respecto de la que inicialmente se tenía prevista, pues OPAIN tiene que ejecutar un número mayor al previsto de metros cuadrados de nivelación de Franjas y RESAS Además, AEROCIVIL hizo caso omiso de lo que ella estableció en el sentido de aplicar a futuro y únicamente a “los nuevos proyectos de construcción de aeródromos” la obligación de construir RESAS de 240 mts.

Agrega que el volumen que inicialmente tenía previsto intervenir OPAIN se afectó también en razón a las obras realizadas por CODAD pues se terminó elevando la cota de la rasante de la Pista Norte, respecto de la altura existente al momento de la suscripción del Contrato de Concesión, aunque técnicamente no debía haberse ejecutado así y OPAIN no podía prever la decisión del Laudo arbitral de 21 de noviembre de 2006, ni mucho menos que CODAD aplicaría ese procedimiento técnico.

Afirma que la AEROCIVIL no fue diligente en su función de exigir a CODAD la implementación de los parámetros técnicos que el estado del arte exige. Por lo que se refiere al reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resultan necesarias para la nivelación de las zonas de franjas de la Pista Norte o Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 496 Segunda Pista y el mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja, señala que de conformidad con el párrafo segundo de la sección 10.1.1 del Apéndice D la actividad que debía desarrollar OPAIN era nivelar la altura de las cajas de inspección de redes eléctricas.

OPAIN sugirió, en razón al deterioro que sufrirían las cajas de inspección eléctrica, que sería mejor reemplazarlas por otras, pero que sólo procedería así si se aprobaba como Obra Complementaria. AEROCIVIL, mediante oficios No. 1070-247.1-2010010480 del 09 de abril de 2010, 1070-092.5-2010014343 del 10 de mayo de 2010, entre otros, determinó que debía aplicarse la alternativa técnica propuesta por OPAIN a la actividad de nivelación de las cajas de inspección, producto de lo cual dio la orden a OPAIN de retirarlas y reemplazarlas por otras nuevas.

Sin embargo, en el mencionado oficio No. 1070-092.5-2010014343 mantuvo su posición de no reconocer la ejecución de las obras en controversia como Obras Complementarias. Afirma entonces que la AEROCIVIL en las comunicaciones citadas anteriormente, y con anuencia de la Interventoría, hizo una interpretación de la obligación contractual que devino en la creación de una obligación nueva y sustancialmente distinta que se debe tratar como Obra Complementaria.

En cuanto al mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica, señala que desde el comienzo de la relación contractual OPAIN le solicitó a la AEROCIVIL información sobre redes eléctricas, hidráulicas, sanitarias, de balizaje en las pistas norte y sur del Aeropuerto, con el propósito de establecer el inventario de bienes muebles que formaban parte de la zona de franjas y RESAS a intervenir y que no se encontraban dentro del área concesionada a OPAIN.

Posteriormente OPAIN mediante comunicación del 06 de enero de 2010, identificada con el No. 20103000022081, explicó a la Entidad contratante que desde el punto de vista técnico y jurídico (i) el remplazo total de las cajas de inspección eléctrica, (ii) el diseño y construcción de la vía de acceso, propuesta, para la conducción de los vehículos de salvamento y extinción localizada en el extremo L13 y (iii) el mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja, eran obras que correspondían única y exclusivamente a la AEROCIVIL como titular exclusiva de la dirección y control del tráfico y la operación área del país, amén de ser Obras Complementarias.

Finalmente, respecto a los trabajos sobre diferentes elementos de la pista relacionados con el control y la seguridad del tráfico y la operación aérea, tales como el reemplazo de cajas de inspección eléctrica o el mantenimiento de luces y balizamiento, no aparecen en las descripciones de las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (Apéndice D) o en las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E), pues corresponden exclusivamente a AEROCIVIL, de conformidad con lo establecido en la cláusula 2 del Contrato y la sección 2 del Apéndice F, Especificaciones Técnicas de Operación. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 497 En relación con la construcción de una vía de acceso señala que OPAIN sugirió a la AEROCIVIL la construcción de una vía de acceso de emergencia a la cabecera 13L.

La Interventoría Técnica, mediante comunicación JFA-A&C-1042-09 de 10 de diciembre de 2009 estuvo de acuerdo con OPAIN en que dicha obra debía ser considerada como Obra Complementaria. Mediante oficio 1070-516.5- 2009035860, la AEROCIVIL le indicó a OPAIN que debía atender y dar “estricto cumplimiento a lo manifestado por la Interventoría JFA-A&C en el señalado JFA- A&C-1042-09”, es decir, de manera mecánica avaló la posición de que dicha obra debía ser considerada como Complementaria.

Sin embargo a pesar de reconocer que se le debe dar el tratamiento de Obra Complementaria, la AEROCIVIL no ha dado cumplimiento a lo previsto en la cláusula 34 del Contrato de Concesión. Por su parte la convocante señaló que la nivelación de franjas y resas venía incluida como trabajos adicionales, específicamente como obras necesarias para la certificación del aeródromo por parte de la OACI, e incluían la compactación y nivelación de las zonas que no cumplieran con las reglas pertinentes, así como la remoción de obstáculos que pudieran causar daño a las aeronaves que se salgan de la pista, tales como las cajas de inspección de redes eléctricas (numeral 10 del Apéndice D, tema al cual se refirió en su declaración Alfredo Antonio Diazgranados).

Agrega que entre las obligaciones que asumió el Concesionario está la de “[r]ealizar, por su propia cuenta y riesgo, las Obras de Modernización y Expansión…”, y que “la calidad, funcionalidad y estabilidad de las Obras de Modernización y Expansión, serán consideradas como obligaciones de resultado en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión” (cláusula 10, ordinal m, con subrayados del suscrito).

Señala que esas obligaciones no pueden entenderse en el sentido estático que pretende OPAIN, es decir, como si no fueran a generar de su parte tareas sino en el momento inicial de la ejecución del contrato. Advierte que un aeropuerto, a diferencia de otras muchas obras públicas, es esencialmente dinámico, muy particularmente, por la permanente evolución de la industria y del negocio aeronáutico.

Además, obviamente un aeropuerto no está llamado a funcionar con base en unas reglas invariables o totalmente estáticas, entre otras razones porque, además de su carácter internacional, son por definición y necesidad también dinámicas (como lo indicó en su declaración Héctor David Hidalgo). De este modo, es claro que la AEROCIVIL no podía entregarle al Concesionario un aeropuerto que él solo tuviera que mantener como lo recibió — como si se tratara de un lugar de estacionamiento de vehículos automotores, por ejemplo— y que hacer en él y a todo lo largo de la concesión única y exclusivamente las obras inicialmente previstas.

En particular, en materia de seguridad, ha debido conocer OPAIN que las reglas de la OACI van desarrollándose y variando permanentemente, todo con miras a garantizarles a los usuarios unos servicios con mayores estándares de calidad y seguridad. Y parte de esas reglas son las que aluden a la certificación de aeródromos, que, como se vio, incluso fueron previstas de manera expresa en el contrato.

Por ende, no puede OPAIN sustraerse a su obligación de nivelar las franjas y las resas, aún si eso implica la verificación y la eventual intervención de áreas mayores a las que ella misma había previsto inicialmente (y esa ha sido siempre la postura del interventor técnico, tal y como lo reseñó en su declaración Alfredo Antonio Diazgranados).

Tampoco puede argumentar que las áreas de franjas y resas anteriores eran, a su juicio, suficientes, que los cambios recomendados por la OACI no incrementan la seguridad y que muestra de eso es que hasta la fecha no ha habido accidentes (como lo sostuvo en su declaración Jhermain Alexander Acuña). Este planteamiento de OPAIN pierde todo peso, no solo si se lo analiza a la luz de las normas nacionales e internacionales sobre navegación aérea —en las que la seguridad es el derrotero básico de cualquier evolución o cambio—, sino con lo que indicaron otras personas —ellas sí— con conocimientos suficientes y gran experiencia en este campo (como Héctor David Hidalgo y Santiago Luna, quien, incluso, indicó que los accidentes en pista son la segunda causa de siniestros en la industria aeronáutica e hizo referencia a la salida de pista de un DC 10).

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: En primer lugar sobre las Franjas y Resas establece el Apéndice D del Contrato lo siguiente: “10.1 Obras necesarias para Certificación ICAO “Un número de proyectos han sido identificados como necesarios para que el Aeropuerto sea certificado por ICAO, incluyendo los siguientes: “10.1.1 Nivelación de las Franjas y RESAS de la Pista Norte “Se requiere realizar un levantamiento topográfico de un área estimada de 4,500 metros de longitud por 300 metros de ancho que cubre las franjas y RESAS (Zonas de Seguridad Extremo Pista) de la Pista Norte, con el fin de verificar que las pendientes de superficie cumplen lo contemplado en el numeral 3.4 del Anexo 14 de OACI.

Cualquier zona que no cumpla con la reglamentación debe ser compactada y nivelada acorde a lo consignado en la normatividad OACI. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 499 “Así mismo, dentro de las franjas de pista no debe existir ningún tipo de obstáculo que pueda causar daños a las aeronaves en caso de salirse de la pista.

Por ello deben nivelarse las cajas de inspección de las redes eléctricas localizadas en las franjas de pista las cuales tienen una altura superior a las de las franjas. “Finalmente se debe garantizar que las zonas RESAS puedan soportar una aeronave y los vehículos de salvamento y extinción de incendios en caso de una emergencia “Las Obras de Modernización y Expansión correspondientes a la nivelación de las franjas y las RESAS en la pista norte, serán entregadas a AEROCIVIL una vez suscrita el Acta de Verificación correspondiente, lo cual deberá hacerse dentro de los cinco (5) Días siguientes al recibió a satisfacción de la obra por parte de la AEROCIVIL y del Interventor.

Una vez suscrita el Acta de Verificación respectiva, se entenderá que el área correspondiente a dicha obra dejará de ser parte del Area Concesionada y no será objeto de Mantenimiento por parte del Concesionario desde ese momento y hasta la finalización de la Concesión”. Así mismo dicho Apéndice establece: “2.6 Estándares “Adicional a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado, la planeación, el diseño, la construcción y el mantenimiento del Aeropuerto deberán ser ejecutados estrictamente de acuerdo con los estándares colombianos e internacionales que se señalan en la siguiente tabla (en su versión más reciente), la cual también incluye el orden de prioridad aplicable: Prioridad Estándar Descripción 1 RAC Reglamento Aeronáutico Colombiano Edición 15ª, Julio2005 2 OACI Anexo 17, 7ma Edición, Abril 2002 Anexo 14 4ta Edición, Julio 2004 Manuales de Diseño Aeroportuario (Doc 9157) Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 500 • Parte 1 – Pistas (2da edición Marzo 2004) • Parte 2 – Calles de Rodaje, Plataformas y Bahías de Espera (3ra edición Noviembre 2001) • Parte 3 – Pavimentos (2 Edición Junio 2003) • Parte 4ta – Ayudas Visuales (4 Edición 2004) • Parte 5 – Sistemas Eléctricos (1ra Edición Junio 2003) “En la medida en que los estándares suplementarios y las prácticas recomendadas contenidas en CSA, ASTM, SEI, SEAOC, IEC, IEEE, IESNA y AWWA faciliten cumplir o exceder los estándares internacionales expuestos en la tabla anterior, los mismos se podrán aplicar mientras no violen ninguna ley, regla, regulación o decreto colombiano aplicable” Ahora bien, la Interventoría Técnica mediante comunicación JFA-A&C-1042-09 de diciembre 10 de 2009 expresó (folio 372 del Cuaderno Principal No 1): “8.

Según el numeral 3.4.3 (Anchura de Franjas de Pista) del Anexo 14 de la OACI, se dice lo siguiente: ‘toda franja que comprenda una Pista para aproximaciones se extenderá lateralmente hasta una distancia de por lo menos 150 metros a cada lado del eje de la pista, cuando el numero de Clave de Referencia sea 3 o 4’ “Para nuestro caso y de acuerdo con la Tabla 1-1 del anexo 14 de la OACI, nos determina que el número de clave de referencia para la planificación del Aeródromo y de acuerdo con la longitud de campo de referencia del avión Desde 1800m en adelante, le correspondería la clave 4.: “En el diseño entregado por el Concesionario la distancia a cada lado del eje de la pista es de 105 metros de ancho y no estaría cumpliendo con la recomendación de la OACI.

“9. Según el numeral 3.5.3 Recomendación del Anexo 14 de la OACI, cuando sea posible, la anchura del área de seguridad de extremo de pista Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 501 (Resa) debería extenderse, en la medida de lo posible desde el extremo de una franja de pista hasta una distancia de por lo menos 240 metros cuando el número de clave sea 3 ó 4.

“Según el numeral 3.5.5 del Anexo 14 de la OACI, cuando sea posible, la anchura del área de seguridad de extremo de pista debería ser igual a la anchura de la parte nivelada de la franja de pista correspondiente. “Ahora bien, en el diseño presentado por el Concesionario, se adopta lo anotado por el del Anexo 14 de la OACI en su numeral 3.5.2 que dice lo siguiente: ’El área de seguridad de extremo de pista se extenderá desde el extremo de una franja de pista hasta por lo menos 90m.’ “Consideramos que para las Resas, el Concesionario debería atender las recomendaciones de la OACI en sus numerales 3.5.3 Y 3.5.5., que establecen unas mejores exigencias para estas zonas de seguridad”.

Por oficio del 15 de marzo de 2010, OPAIN manifestó a la AEROCIVIL (Folio 379 y siguientes del Cuaderno Principal No 1) su posición sobre el particular manifestando su desacuerdo y señalando que no había asumido dicho riesgo regulatorio. Por oficio 1070-092.5-2010014343 de 10 de mayo de 2010, la AEROCIVIL (folios 389 y siguientes del Cuaderno Principal No 1) insistió en que el Concesionario tenía la obligación de construir las obras e hizo referencia al RAC.

Así mismo solicitó al Concesionario una alternativa para los problemas de las cajas de inspección, por cuenta y riesgo del concesionario. Igualmente señaló que cualquier retraso en la entrega de los diseños de detalle de las obras de certificación OACU o en la entrega de trabajos no servirá como excusa para el no cumplimiento de los resultados requeridos.

Agregó que la construcción de las RESAS está incluida como Obras de Modernización y Expansión y que ella debe cumplir con el RAC. Así mismo negó que hubiere lugar al restablecimiento del equilibrio económico. A este respecto observa el Tribunal que de acuerdo con la ley le corresponde a la AEROCIVIL dictar los Reglamentos Aeronáuticos, y los mismos son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la justicia contencioso administrativa.

Partiendo de lo anterior es claro para el Tribunal que al haber expedido la AEROCIVIL el RAC 2007 el mismo era obligatorio y debía ser cumplido por el Concesionario, en lo que fuera pertinente. Desde esta perspectiva ha de observarse que las normas del Contrato no son claras en quién debe asumir el riesgo propio de los cambios de los Reglamentos Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 502 Aeronáuticos.

En efecto en el Contrato se hacen diferentes referencias a los Reglamentos Aeronáuticos en la siguiente forma: La cláusula 33.2 del Contrato dispone sobre las obras voluntarias: “Presentado el proyecto de la Obra Voluntaria por parte del Concesionario, AEROCIVIL tendrá veinte (20) Días contados desde su entrega para aprobar o improbar la solicitud presentada por el Concesionario.

“Cualquier decisión (favorable o desfavorable) que tome AEROCIVIL respecto de la solicitud presentada por el Concesionario deberá estar debidamente sustentada. El rechazo de la solicitud podrá fundamentarse en la necesidad del uso del área sugerida por el Concesionario para la realización de futuros desarrollos aeroportuarios, de acuerdo con los planes con que cuente AEROCIVIL, o en el incumplimiento de los reglamentos aeronáuticos nacionales vigentes al momento de la solicitud”.

(se subraya) La cláusula 43 del Contrato de Concesión dispone: “La prestación del servicio de extinción de incendios deberá hacerse de conformidad con lo señalado en las Especificaciones Técnicas de Operación y en la Resolución 5319 de 2004 (Capítulo VII de la Parte Sexta de los Reglamentos Aeronáuticos Nacionales), o en las normas que la sustituyan, modifiquen o complementen.”(se subraya) Por otra parte en lo que hace a los riesgos que asume el Concesionario el literal q de la cláusula 12, indica que el Concesionario asume: “n) Los efectos desfavorables derivados de la variación de la legislación aplicable en Colombia en materia de Seguridad Aeroportuaria, salvo que de tal variación se derive un sobrecosto para el Concesionario que iguale o supere el uno por ciento (1%) de los Ingresos Brutos del Concesionario del semestre inmediatamente anterior, de acuerdo con lo previsto en el numeral “… “q) En general, los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Concesionario necesarias para la cabal ejecución de este Contrato, relacionadas con la consecución de la financiación, la elaboración de sus propios estudios y diseños, la contratación de personal, las labores Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 503 administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridos, el manejo ambiental y social que de acuerdo con la cesión parcial de las obligaciones contenidas en la Licencia Ambiental le corresponda al Concesionario, las condiciones macroeconómicas del país, y el marco político y jurídico de Colombia, entre otros”.(se subraya) La cláusula 13 que señala los riesgos que asume AEROCIVIL señala: “d) Los efectos desfavorables derivados de la variación en la legislación en materia de Seguridad Aeroportuaria, siempre que tales variaciones impliquen un sobrecosto para el Concesionario que iguale o exceda el uno por ciento (1%) de los Ingresos Brutos del Concesionario correspondientes al semestre inmediatamente anterior, en los términos señalados en el numeral 44.7 de la CLÁUSULA 44 del Contrato de Concesión. Como se puede apreciar el Contrato contiene una regla específica en materia de Seguridad Aeroportuaria, la que está definida en el Contrato de la siguiente forma: “1.114 Seguridad Aeroportuaria “Para efectos del presente Contrato de Concesión, se entenderá como la combinación de recursos humanos, procedimientos, medidas y dispositivos tecnológicos que deberá implementar el Concesionario dentro del Aeropuerto, para prevenir Actos de Interferencia Ilícita que atenten contra la seguridad de las personas, aeronaves y las instalaciones aeroportuarias, de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 44 del presente Contrato de Concesión.” (Se subraya) Es claro por consiguiente que la Seguridad Aeroportuaria no incluye otro tipo de sistemas de seguridad derivado del reglamento aeronáutico.

Si se examina el literal q se puede apreciar que el mismo asigna al Concesionario los riesgos en cuanto a la variación de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Concesionario relacionadas con una serie de ítems: consecución de financiación, elaboración de sus propios estudios y diseños, la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridos, el manejo ambiental y social que de acuerdo con la cesión parcial de las obligaciones contenidas en la Licencia Ambiental le corresponda al Concesionario, las condiciones macroeconómicas del país, y el marco político y jurídico de Colombia, entre otros.

Un examen de dicha regla no permite concluir que al Concesionario le corresponda asumir el riesgo del cambio en la Regulación Aeronáutica, pues no se puede afirmar que ella sea un componente técnico para cumplir sus obligaciones en alguno de los ítems que se acaban de señalar. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 504 Por otra parte, en la cláusula 2ª de Contrato se establece: “Las partes reconocen y aceptan que las actividades de Administración, Modernización y Expansión, Operación, Mantenimiento y Explotación Comercial del Aeropuerto suponen la existencia de riesgos que son asumidos por las partes en los términos establecidos en el presente Contrato.

En todo caso y salvo pacto expreso en contrario, cada parte asumirá, por su cuenta, los efectos de los riesgos propios de las actividades asignadas a cada una de éstas mediante el Contrato.” De esta manera, además de los riesgos expresamente regulados en el Contrato, cada parte asume los riesgos propios de las actividades asignadas a cada una.

Lo anterior es congruente con el hecho que el Concesionario en desarrollo de su contrato asume los riesgos normales de la operación y explotación de la concesión. Es evidente que para un Concesionario la construcción y operación de un aeropuerto implica la posibilidad de que durante la vigencia del contrato se presenten cambios en la regulación aeronaútica, y por consiguiente, en la medida en que dichos cambios sean normales deben ser asumidos por él. Ahora bien, en el caso de los cambios en la regulación de franjas y RESAS considera el Tribunal que para determinar la forma como el Concesionario debía asumir dicha obra y los riesgos que él asumia, debe tomarse en cuenta la forma particular como dicha obra se contempló en el contrato.

En efecto, como ya se vio el Apéndice D contempló dichas obras pero también previó que una vez ejecutadas y suscrita el Acta de Verificación correspondiente, “se entenderá que el área correspondiente a dicha obra dejará de ser parte del Area Concesionada y no será objeto de Mantenimiento por parte del Concesionario desde ese momento y hasta la finalización de la Concesión”.

De esta manera, a diferencia de los otros bienes que forman parte de la concesión, las obras sobre las franjas y RESAS quedaban limitadas a una intervención puntual y por consiguiente, no le correspondía al Concesionario realizar obras en ellas posteriormente. Lo anterior implica que el Concesionario no tenía porque considerar cambios en esta materia con posterioridad.

Partiendo de lo anterior, deben entonces examinarse las condiciones en que tales obras deberían realizarse: De conformidad con el numeral 10.1.1 del Apéndice D lo que debía hacer el Concesionario era verificar si las Franjas y RESAS cumplían o no con el numeral 3.4 del Anexo 14 de OACI y en caso en que ello no fuera asi procediera nivelar y compactar el terreno para lograr tal propósito.

Observa el Tribunal que en el RAC 2004 se había establecido en relación con las franjas lo siguiente: “Despeje y nivelación de las franjas: La parte de la franja que Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 505 comprende la pista, debe proporcionar, hasta una distancia de por lo menos 75 metros (250 pies) del eje, un área despejada y nivelada”.

Por su parte, el Anexo 14 de la OACI regula en el numeral 3.4.3 y 3.4.8 lo siguiente: “3.4.3. Siempre que sea posible, toda franja que comprenda una pista para aproximaciones de precisión se extenderá lateralmente hasta una distancia de por lo menos: — 150 m cuando el número de clave sea 3 ó 4; y — 75 m cuando el número de clave sea 1 ó 2; a cada lado del eje de la pista y de su prolongación a lo largo de la franja.

“3.4.4 Recomendación.—Toda franja que comprenda una pista para aproximaciones que no sean de precisión debería extenderse lateralmente hasta una distancia de por lo menos: —150 m cuando el número de clave sea 3 ó 4; y —75 m cuando el número de clave sea 1 ó 2; “… “Nivelación de las franjas de pista “3.4.8 Recomendación.- La parte de una franja que comprenda una pista de vuelo por instrumentos, debería proveer, hasta una distancia de por lo menos: 75 m cuando el número de clave sea 3 o 4; y 40 m cuando el número de clave sea 1 o 2; del eje de la pista y de su prolongación, un área nivelada en atención a los aviones a que está destinada la pista en el caso de que un avión se salga de ella.…” En la medida en que la tarea que se le asignó al Concesionario fue la nivelación compactación de la franja, es claro para el Tribunal que la especificación aplicable era la del numeral 3.4.8., que exige 75m.

Por el contrario, en la Resolución No.1092 de 13 de marzo de 2007, se establece que la franja debe ser 105 m cuando el aeropuerto es internacional con más de 50 Movimientos diarios. De este modo es claro para el Tribunal que el cambio en la Regulación como consecuencia de la Resolución No 1092 que se produjo 7 meses después del contrato, no es un riesgo que debiera asumir el Concesionario.

Recomendación.- El área de seguridad de extremo de pista debería extenderse, en la medida de lo posible, desde el extremo de una franja de pista hasta una distancia de por lo menos: - 240 m cuando el número de clave sea 3 o 4; y - 120 m cuando el número de clave sea 1 o 2.” Posteriormente el RAC 2007 estableció (documento incluido en el CD que obra a folio 3 del Cuaderno Principal No 3): “14.3.3.5.2.

El área de seguridad de extremo de pista se extenderá desde el extremo de una franja de pista hasta por lo menos 90 m. “14.3.3.5.3 A partir de la entrada en vigencia de estos reglamentos aeronáuticos los nuevos proyectos de construcción de aeródromos contarán con un área de seguridad de extremo de pista que se extenderá, desde el extremo de una franja de pista una distancia de por lo menos - 240 m cuando el número de clave sea 3 o 4; y…” Desde este punto de vista, encuentra el Tribunal en primer lugar que la exigencia contenida en el artículo 14.3.3.5.3 del RAC 2007 no es aplicable, en cuanto se refiere a los nuevos proyectos de construcción de aeródromos.

Por otra parte en cuanto a la norma OACI se encuentra que la misma establecía que el área de seguridad de la pista debía extenderse hasta por lo menos noventa metros, igualmente establece el documento de la OACI como recomendación que dicha área debe extenderse “en la medida de lo posible” hasta 240 m. A este respecto observa el Tribunal que el documento de la OACI contempla entonces dos parámetros, un mínimo que debe cumplirse en todo caso, y una recomendación que debería obtenerse en la medida de lo posible.

Ahora bien, para determinar el alcance de dicha recomendación debe tenerse en cuenta lo que el mismo documento OACI dispone. A tal efecto dicho documento establece lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 507 “a) Normas y métodos recomendados que el Consejo ha adoptado de conformidad con las disposiciones del Convenio.

Su definición es la siguiente: “Norma: Toda especificación de características físicas, configuración, material, performance, personal o procedimiento, cuya aplicación uniforme se considera necesaria para la seguridad o regularidad de la navegación aérea internacional y a la que, de acuerdo con el Convenio, se ajustarán los Estados contratantes.

En el caso de que sea imposible su cumplimiento, el Artículo 38 del Convenio estipula que es obligatorio hacer la correspondiente notificación al Consejo. “Método recomendado: Toda especificación de características físicas, configuración, material, performance, personal o procedimiento, cuya aplicación uniforme se considera conveniente por razones de seguridad, regularidad o eficiencia de la navegación aérea internacional, y a la cual, de acuerdo con el Convenio, tratarán de ajustarse los Estados contratantes”.

Como se puede apreciar, de conformidad con el documento de la OACI, una norma es una especificación que “se considera necesaria” y a la cual “se ajustarán los Estados contratantes”. Por el contrario el método recomendado, es decir la recomendación, es una especificación que “se considera conveniente” y a la cual “tratarán de ajustarse los Estados contratantes”.

Por consiguiente, en tanto que la norma es obligatoria, la recomendación no tiene ese carácter. Así las cosas, el concesionario no tenía porque asumir que las Resas debían ser ejecutadas de acuerdo con la recomendación, esto es de 240 metros, pues para que ello ocurriera era necesario que el Estado tomara la decisión de proceder de esa manera.

Es claro para el Tribunal que si la Aerocivil consideraba que debía aplicarse la recomendación de la OACI y no la norma de la OACI, debió haberlo previsto así en el Contrato, pero no lo hizo, por lo que el concesionario podía atender a la norma. Por lo demás si en gracia de discusión se considerara que lo que había en el Contrato es una ambigüedad, se debe observar que en la medida en que el Contrato ordenó aplicar el Anexo 14 de la OACI, y dicho anexo contempla la citada norma y la recomendación, habría que concluir que a la luz de los principios generales de interpretación de los contratos la citada ambigüedad debe resolverse a favor del concesionario, tanto por el hecho de que no pudiendo aclararse el sentido de una cláusula contractual debe interpretarse a favor del deudor, como porque el contrato fue redactado por la Aerocivil y ella pudo precisar el alcance de la especificación, y por ello la cláusula debe interpretarse en su contra, de conformidad con el artículo 1624 del Código Civil.

Al respecto encuentra el Tribunal que el señor Esteban Díaz del Castillo Nader en su declaración (folios 298 a 334 del Cuaderno de Testimonios) expresó: “DR. ARIZA: Sin embargo una pregunta en ese sentido, usted ha mencionado a la interventoría y ha hablado de que si bien con la interventoría hubo discrepancias en relación con varios aspectos también en algunos hubo coincidencia, mi pregunta es puntual, en relación con esta intervención que Codad hizo y que usted nos está indicando bajo la gravedad del juramento que se hizo sin diseños, sino sencillamente poniéndole los 6 centímetros, la interventoría digamos tuvo un criterio coincidente con Opaín en el sentido de que esos 6 centímetros no podían echarse a la ligera sino que tenían que estar precedidos y amparados en un diseño al que Codad no se sometió? “SR. DIAZ: Sí, sobre todo en esa reunión que les comenté inicialmente la de julio 9/09, cuando nos reunimos todos muy preocupados, incluso puedo decir los compañeros de la AEROCIVIL porque estamos viendo entre todos cómo sacábamos adelante el tema, la interventoría se levantó muy preocupada de que estando a portas de la fecha de inicio nos confirmaron en esa reunión no señor, Codad no sigue los diseños de la Universidad Nacional, porque los diseños de la Universidad Nacional los hizo a raíz de que la AEROCIVIL le dijo le dijo démonos un diseño para que lo cumplan las partes, pero Codad dijo no señor yo no estoy obligado a cumplirlo y no se por qué, porque no me corresponde saberlo, la AEROCIVIL no pudo o no le exigió a Codad ese tema, simplemente estaba tratando de contar con su buena voluntad, pero no quiso ajustarse a ningún diseño. “… “DR. ARIZA: Para claridad del Tribunal, no es solamente que esto, perdone el Tribunal lo que voy a indicar a imagen y semejanza que unos escalones crezcan 6 centímetros cada rato, creí entenderle a usted que no solamente Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 509 eso generaba el problema de que hay que subir las franjas y las resas digamos de lado y de largo, sino que también los edificios que son contiguos o que están a los lados quedan abajo, es correcto mi entendimiento? “SR. DIAZ: Sí, porque recordemos que la pista no es un elemento aislado, ella está conectada por las bahías de espera y con las calles de rodaje y las calles de rodaje con los edificios, por eso en la parte que nos leyó el doctor Weiner hace un rato hablaba también de las Bahías de espera y nos decía en esa carta de la AEROCIVIL que una vez que Codad llegara a ese punto programaran el empalme, porque también se iba a ver afectada la calle de rodaje.

“Entonces cuando sube la pista, empiezan a subir las calles que llegan a ella y los edificios en cambio no pueden subir.” “… “DR. ARIZA: Le tengo una pregunta y espero que el Tribunal me la permita porque es una opinión de quien lidió esta controversia, si el 21 de julio/15 que es cuando se termina la última intervención la AEROCIVIL sabiendo que permitirle a Codad que suba la cota de la pista 6 centímetros más le va a exigir que no haga eso sino que frese, en la medida en que la AEROCIVIL tiene que sacar la plata para estos efectos como la sacó Opaín, sería coherente digamos desde el punto de vista técnico una decisión que cuando le significa mayor costo a la entidad hace fresado y cuando no le significa mayor costa a ella exige lo que le exigió a Opaín en el sentido de que no fresara sino que colocara sobre carpeta qué opinión técnica le generaría si esa situación se presentara, usted cree que sería una posición coherente desde el punto de vista técnico.

“SR. DIAZ: No, sería absolutamente incoherente por la idea es no volver a tocar las franjas de la pista, es un trabajo extremadamente invasivo, es un trabajo que requiere ubicar maquinaria muy pesada en una zona en la que no debería estar porque las alas de los aviones hay que generar unas distancias mínimas que son grandes respecto de la otra la posición a la que se encuentra el equipo, es muy traumático digamos hacer la ejecución de las franjas del Eldorado, es traumático porque el Aeropuerto en este momento no tiene abasto con las dos pistas, es un trabajo que debería hacerse una sola vez en la historia del Aeropuerto, en cambio de repavimentación es un proceso que se puede programar fácilmente, es un proceso que uno puede llegar y decir lo cierro sólo una hora o dos horas y pongo la otra pista a funcionar mejor, el repavimentar, el fresar y aplicar el pavimento es un trabajo periódico.

Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 510 “DR. ARIZA: Luego usted esperaría que en 2015 la Aeronáutica adoptara la posición que nunca adoptó con Opaín, es decir que fresara? “SR. DIAZ: Sí, estoy seguro, creo que no tuvieron la visión de largo plazo para entender que no era un problema con Codad y con Opaín sino que era política de mantenimiento de la pista, debe ser coherente en toda su historia, no podía hacer lo que ser venía haciendo antes que simplemente se adicionaba un material aquí, un material allá, la pista una vez adquiere sus franjas niveladas conforme a OACI no debe volvérsele a hacer ese trabajo prácticamente nunca, no hay necesidad salvo algún tipo de siniestro que ni se me ocurre cuál puede ser en este momento, porque las franjas requieren solamente cortar el césped, es de esperar que ahora que ya se ha dado esta discusión, que las vías están formadas y no van a permitir que se pierdan esos recursos tan importantes como son lograr la nivelación de la franja, ya no se va a permitir que la próxima vez suceda eso, creo que está avisada mucha más gente y ya no es sólo Opaín reclamando algo y que crean que es un constructor más tratando de meterle el gol a una institución, sino que se está invocando a proceder de una manera técnica para que los recursos se empleen de una manera eficiente y no hay que incurrir en reprocesos que ya no se lo van a pasar fácilmente nadie.” (se subraya) Por otra parte en su declaración el doctor Andrés Figueredo expresó (folios 215- 262 del Cuaderno de testimonios 1): “DR. PIQUERO: Para el momento en que se suscribió el contrato con Opaín, podría haber sido razonable asumir que las pistas no iban a tener ningún mantenimiento durante la concesión del Aeropuerto? “SR. FIGUEREDO: No, desde ningún punto de vista, el contrato de concesión así como expresaba yo también un poco lo que pasó con el plan maestro, lo mismo sucedió con el contrato de Codad, desde el punto de vista formal contractual fue una información que siempre estuvo disponible y que fue de pleno conocimiento del concesionario en el proceso previo a la licitación, incluso en el proceso de preguntas y respuestas no estuve presente en ese entonces, el repaso que hice previo al desarrollo de mi ejercicio de supervisión hubo preguntas y respuestas relacionadas con el tema y era claro que esto era una infraestructura que estaba concesionada en cabeza de un tercero llamado Codad y formaba parte de sus obligaciones, pero además desde el punto de vista de la infraestructura aeroportuaria, desde el punto de vista de las normas aeronáuticas, las pistas como tal están obligadas a someterse a unos mantenimiento periódicos y rutinarios para garantizar la seguridad operacional, eso no sucede en Eldorado únicamente, sucede en todos lo aeródromos a nivel Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 511 internacional y más tratándose de un aeropuerto como estos que recibe aeronaves de tamaño importante y que presta un servicio de tráfico internacional.

“El hecho de que esos mantenimiento se hagan desde el punto de vista técnico de ingeniería, supone que se haga un fresado completo para que la carpeta nueva que se ponga quede exactamente a la misma altura que estaba anteriormente? “SR. FIGUEREDO: Para nada, eso uno lo ve transversalmente en todos los aeropuertos que ha intervenido la Aerocivil, básicamente como lo comentaba es una combinación de las dos actuaciones de renivelación y de fresado para efectos de garantizar que se cumplan unas pendientes transversales y longitudinales mínimas que cumplan con normas y que en efecto cumpla con la función del mantenimiento a la que se está sometiendo la pista.

“DR. PIQUERO: Puede sonar un poco obvio pero desde el punto de vista de ingeniería, tendría un impacto en tiempo y en costo fresar completo la superficie de la pista norte para hacer una sobre carpeta que quede exactamente a la misma altura que estaba originalmente? “SR. FIGUEREDO: Sí claro, si la obligación fuera tener que fresar toda la pista para volver a subir esos 6 centímetros promedio y dejarla nuevamente en el mismo nivel, por supuesto que el costo es significativo y el contrato de Codad como tal tampoco así lo preveía, o sea menciona que en efecto se podrán adelantar actividades de fresado y de renivelación y habla de una sobre carpeta de 6 centímetros promedio, puede ser más, puede ser menos, eso es dependiendo del desgaste a que se haya visto sometida la pista durante esos años de operación”.

Adicionalmente el señor Alfredo Antonio Diazgranados Guida expresó; “El concesionario presentó los diseños, pero cuando presenta los diseños, observamos básicamente que… tenían algunas dificultades y básicamente el concesionario lo que ha dicho es que debe pagársele una sobre excavación sobre relleno, debido a que la pista norte el concesionario Codad que es el que tiene la pista… cuando hizo sus trabajos ha debido mantener la misma rasante de la pista y lo que debía hacer es renivelarla y no rellenarla como fue lo que hizo subir 2, 3 centímetros, no recuerdo cuánto más o cuál fue el promedio, si lo que hizo fue colocar una capa de asfalto sobre eso y eso lo que hace es que para poder mantener esa vibración lateral que permita que el avión salga y vuelva y entre sin dañar su tren de aterrizaje, le implica unos mayores trabajos a ellos en… Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 512 “Nosotros lo que hemos dicho es que siempre se supo que había que hacer unos trabajos ahí, que básicamente nunca se describieron detalladamente esos trabajos en los procesos precontractuales, pero era claro que había un concesionario que mantenía ahí y era claro que había que hacer esos trabajos también. “La cláusula 85 del contrato habla sobre información y conocimiento del proyecto y ahí el concesionario dice que declara y conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos de información relacionada con la celebración y ejecución de este contrato, entonces uno dice mire, ese tema era claro tengo entendido que el tema de esa repavimentación surgió de un litigio entre Codad y Aerocivil, lo que sí sabíamos es que integralmente había que hacerle un mantenimiento a la pista norte, eso era claro porque están articulando el contrato ellos”.

Por otra parte, en oficio del 25 de febrero de 2009 (folio 109 del cuaderno No 5) la AEROCIVIL expresó a OPAIN que CODAD tenía que efectuar el realce de la pavimentación en seis centímetros, por lo que le solicitó adelante su estudio de las bahías de espera, tomando como referencia el recrecido y se prevean una transición del 0.5%, lo que señala es viable desde el punto de vista de ingeniería aeroportuaria.

En comunicación 20101000000171 del 15 de marzo de 2010 (folio 379 a 388 del Cuaderno de Principal 1), OPAIN expresó “Como ya lo dijimos, la repavimentación de la pista norte no era un hecho cierto al momento de surtirse el proceso licitatorio, ni mucho menos era conocido el procedimiento constructivo a emplear y, solamente hasta el 21 de julio de 2008 la AEROCIVIL mediante oficio 107051612008084838 informó a OPAIN sobre las obras de repavimentación, mientras que la Resolución 3500 con la que se adjudicó el Contrato de Concesión es del 28 de agosto de 2006”.

(se subraya) A lo anterior se agrega que en el dictamen pericial del ingeniero Enrique Plata Ulloa se indica claramente la diferencia que resultaría dependiendo del procedimiento que se hubiere empleado para la repavimentación de la pista. En efecto, el ingeniero expresó: “2.3 Se servirá indicar la diferencia en costo total, como consecuencia de comparar los dos escenarios anteriores, objeto de las pretensiones 1.4, 1.5, y 2.1 de la demanda de reconvención. “… Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 513 “Para la nivelación en zona de Franjas inicial (sin re-pavimentación de la Pista Norte), OPAÍN S.A. considera los precios unitarios y las cantidades de obra, entre otras de: campamento, señalización temporal, replanteo, cerramientos, acometida eléctrica, provisional de acueducto y alcantarillado, 67.551 M3 de excavaciones, 110.059 M3 de los cuales 27.339 corresponden al trasiego y compactación de material de préstamo y 82.720 M3 de relleno seleccionado tipo recebo, 87.816 M3 para transporte de material sobrante y siembra de cespedón de 553.800 M2.

“En la nivelación de la zona de Franjas con la Pista Norte repavimentada, OPAÍN S.A. estima en el presupuesto los precios unitarios y las cantidades de obra, entre otras de: campamento, señalizaciones temporales, replanteo, cerramientos, acometida eléctrica, provisional de acueducto y alcantarillado, retiro y almacenamiento del cespedón, 56.267 M3 de excavaciones, 141.368 M3 de los cuales 42.994 corresponden al trasiego y compactación de material de préstamo y 98.374 M3 de relleno seleccionado tipo recebo, 73.146 M3 para transporte de material sobrante y siembra de cespedón de 553.800 M2.

“Por lo anterior se define una adición de los rellenos por el recrecimiento de la Pista Norte para la nivelación en la zona de Franjas debido a la repavimentación de la Pista Norte de treinta y un mil trescientos nueve metros cúbicos (31.309 M3), e igualmente una variación porque disminuye en cuanto a los ítems de; excavación a máquina o manual de once mil doscientos ochenta y cuatro metros cúbicos (11.284 M3); y, que inciden en la disminución de catorce mil seiscientos setenta metros cúbicos (14.670 M3) del transporte y disposición final del material excavado o sobrante.” Es claro que una pista debe ser objeto de mantenimiento, lo cual implica la repavimentación y ello por consiguiente era previsible por el concesionario.

Sin embargo, queda por determinar si el procedimiento que se empleó para el efecto si era previsible. En el proceso se encuentran opiniones diversas sobre el particular, pues al paso que algunos testigos consideran que lo que debió hacerse fue un fresado y por ello técnicamente no era correcto colocar una sobrecarpeta. Otros afirman que lo normal en estos procesos es que se combine la labor de fresado y renivelación. En el presente caso está acreditado que existían dos procedimientos para realizar las labores por parte de Codad.

Uno de dichos procedimientos implicaba unos costos mayores que el otro. Por otra parte, no existía ninguna información sobre cómo habría de realizarse este procedimiento por Codad. Así las cosas, no está establecido que OPAIN técnicamente debía partir de la base que CODAD debía realizar el fresado para repavimentar. En este caso era previsible que la pista Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 514 debería ser objeto de repavimentación. Por lo anterior, concluye el Tribunal que no es posible acceder a las pretensiones de OPAIN. 2.4.3 Cajas de inspección. Por lo que se refiere al reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resulten necesarias para la nivelación de las zonas de franjas de la Pista Norte o Segunda Pista observa el Tribunal que en el numeral 10.1.1 del Apéndice D se establece: “Así mismo, dentro de las franjas de pista no debe existir ningún tipo de obstáculo que pueda causar daños a las aeronaves en caso de salirse de la pista.

Por ello deben nivelarse las cajas de inspección de las redes eléctricas localizadas en las franjas de pista las cuales tienen una altura superior a las de las franjas. “Finalmente se debe garantizar que las zonas RESAS puedan soportar una aeronave y los vehículos de salvamento y extinción de incendios en caso de una emergencia”. En relación con lo anterior OPAIN expresó en comunicación 20093000019521 de 17 de noviembre de 2009: “En este sentido, OPAIN S.A. presenta dentro de los diseños detallados la nivelación de las cajas eléctricas exclusivamente, las cuales presenta como cajas nuevas en concreto hidráulico (en lugar de nivelar las existentes de mampostería), en función de evitar obstáculos que puedan causar daños a las aeronaves en caso de salirse de la pista.

No obstante esta propuesta será ejecutada de esa manera siempre y cuando AEROCIVIL imparta la aprobación respectiva en el marco de Obra Complementaria de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 34 del Contrato de Concesión”. Por su parte la AEROCIVIL en oficio No. 1070-092.5-2010014343 del 10 de mayo de 2010 expresó: “Visto lo anterior, y conforme lo manifestado por ustedes respecto del estado actual de las cajas de inspección de las redes eléctricas existentes localizadas en las franjas de pista, es pertinente que OPAIN S.A., en su condición de explotador del Aeropuerto El Dorado, a partir de lo indicado en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia — RAC y las recomendaciones de la OACI, presente en los Diseños de Detalle para la Nivelación de Franjas y Resas, y de las Superficies de Protección Antierosión por Chorro de Turbina de las Cabeceras de la Pista Norte (13L - 31R) en cumplimiento Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 515 de la Clausula 2112 del Contrato de Concesión, una propuesta de orden técnico, la cual contenga la posible alternativa de solución para el inconveniente señalado, a efectos de cumplir con las normas legales vigentes y las obligaciones contractuales a cargo del Concesionario, lo cual como ya se indicó líneas atrás será única y exclusivamente por cuenta y riesgo de ustedes.

“Una vez más, la AEROCIVIL se permite manifestarle a OPAIN S.A, la disposición que existe en la Entidad, para que los funcionarios de las diferentes áreas técnicas realicen un acompañamiento permanente a las intervenciones que realice el Concesionario en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, con el fin de coadyuvar a la facilitación de la ejecución de las mismas, todo ello bajo el principio de coordinación y cooperación de los diferentes autores que coexisten.” A este respecto observa el Tribunal que el Apéndice D del Contrato sólo había contemplado la nivelación de las cajas.

Sin embargo, dicha renivelación no permitía lograr que la obra brindara todas las condiciones de seguridad, por lo cual, OPAIN propuso demoler las cajas originales, para hacer cajas nuevas en concreto hidráulico. Como se puede apreciar, en este caso los cambios se produjeron por una circunstancia existente al momento del Contrato, pero que no había sido prevista en el Contrato.

Sin embargo, de acuerdo con el Apéndice no le correspondía al Concesionario realizar dicha labor. Por lo anterior, considera el Tribunal que OPAIN tiene derecho a que se le reconozcan dichas obras. Por consiguiente, se negará la excepción de Obligatoriedad de los compromisos contractuales asumidos por Opain 2.4.4 Construcción de una vía de acceso.

En relación con esta vía se observa lo siguiente: En comunicación 20093000019521 de 17 de noviembre de 2009 OPAIN manifestó a AEROCIVIL (folios 366 a 368 del Cuaderno Principal No 1) “Dentro de los diseños detallados presentamos una vía de acceso de emergencia a la cabecera 13L. Esta vía se recomienda por cuanto es necesario garantizar que en caso que una aeronave realice un aterrizaje corto o se salga de la pista, los vehículos de emergencia puedan acceder rápidamente para ejecutar maniobras de apoyo y salvamento, pero no forma parte de las obras de expansión y modernización; aunque Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 516 recomendamos su ejecución, esta vía propuesta será ejecutada siempre y cuando AEROCIVIL imparta la aprobación respectiva en el marco de Obra Complementaria de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 34 del Contrato de Concesión”.

Por su parte la Interventoría Técnica, mediante comunicación JFA-A&C-1042-09 de 10 de diciembre de 2009 expresó (folios 371 a 375 del Cuaderno Principal No 1): “Con relación a la vía de acceso de emergencia a la cabecera 13L, propuesta por OPAIN para acceder vehículos de emergencia que ejecutarán las maniobras de apoyo y salvamento, en caso que una aeronave realice un aterrizaje corto, o se salga de la pista, consideramos que de ser aceptada su ejecución por la AEROCIVIL, esta debe enmarcarse como una obra complementaria, a ser atendida a través de lo dispuesto en la Cláusula 34 del contrato de Concesión”.

En la declaración del señor Esteban Nader Díaz se expresó: “… nosotros trabajamos con los mejores diseñadores a nivel mundial para este tema, concretamente ADPI Aeropuertos de París son unos profesionales totalmente reconocidos a nivel mundial, hicieron unos diseños y cuando hace los diseños llega y dice oiga adicionalmente sería bueno dar unas facilidades para que en caso de un siniestro el equipo contra incendio pueda llegar más rápidamente, que tal si hacemos esta vía por acá y le llegamos a la cabecera en una fracción de tiempo que nos tomaría llegar directamente desde el CEI, prácticamente desde la mitad de la pista, era una sugerencia muy buena.

“Nosotros le dijimos a AEROCIVIL que era conveniente hacer esa vía, conveniente la AEROCIVIL y la interventoría nos dice muy buena hágala y hágala de su bolsillo porque este es un contrato de resultados en una interpretación que ellos hacen que no compartimos lo que es un contrato de resultados.” “… “DR. ARIZA: Al lado del tema de las franjas y las resas y al lado de la calle, yo le preguntaría sobre la calle que ustedes propusieron, esa calle estaba prevista como obra de modernización y expansión, correspondía a un hito de lo que estaba en el apéndice D, estaba prevista en el apéndice D como una obra obligatoria a cargo de Opaín? “SR. DIAZ: No, esa vía es el resultado de la capacidad de los expertos para sugerir mejor, no forma parte de las obras de expansión y modernización, en la habilidad de… para encontrar que por la forma en que está la pista Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 517 construida y las áreas que la circundan podría llegar un equipo de salvamento más rápido por aquí, se sugiere, se recomienda, pero no es una obra de expansión y modernización.” Así mismo en el testimonio del señor Jhermain Alexander Acuña Espinosa se expresó: “SR. ACUÑA: Para el costado occidental Opaín evaluando la forma, la idea de las resas es que en caso de un accidente pueden llegar los bomberos y los vehículos de manera rápida para salvar esas vidas, lo que nosotros encontramos en nuestro ejercicio es que para llegar a esta cabecera no es tan fácil como para la otra en donde existe una vía de acceso para carros, aquí está la antigua madre del Río Bogotá, entonces esta calle no existe, nuestros diseños desde la primera vez que los radicamos le propusimos a AEROCIVIL que por qué no construir una vía que nos permitiera comunicar rápidamente los vehículos para lograr el efecto que realmente busca resa, pero que lógicamente al no estar incluido dentro de las obras del apéndice D lo entendíamos como una obra complementaria y así lo presentamos.

“La interventoría de obras igualmente lo consideró así, que debería ser una obra complementaria porque si bien optimiza, mejora cualquiera puede ser utilizada, el proceso no se encuentra dentro de las obras de modernización, AEROCIVIL no lo consideró así, AEROCIVIL consideró que si la idea era nuestra y era buena e iba encaminada a… debía ser construida por nosotros, eso me lleva a este ítem C que aparece ahí que debe ser también en documentos de la conformidad complementaria que eso… del orden de $74 millones.” En relación con esta vía observa el Tribunal que como ya se dijo el Contrato de Concesión sólo contempla una intervención puntual en la zona de franjas y resas, pero no contempla la construcción de la via mencionada.

Por otro lado, al examinar las obras contempladas en el contrato, las cuales se encuentran descritas en el Apéndice D, dicha obra tampoco se encuentra incluida. Por lo demás, es claro que dicha via si bien es conveniente para atender en forma más pronta una emergencia, no es indispensable para el desarrollo de las actividades objeto de concesión, por lo que no puede entenderse comprendida en la concesión. Por todo ello el Tribunal accederá a la pretensión de OPAIN.

Por consiguiente no se accederá a la excepción denominada necesidad de que Opain asuma en su totalidad las consecuencias de sus decisiones y, a la vez, cumpla sus compromisos contractuales. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 518 2.4.5 Mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica.

Por lo que se refiere al mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja, OPAIN sostuvo que esas obras correspondían única y exclusivamente a la AEROCIVIL como titular exclusiva de la dirección y control del tráfico y la operación área del país, amén de ser Obras Complementarias.

A tal efecto señaló que los trabajos sobre diferentes elementos de la pista relacionados con el control y la seguridad del tráfico y la operación aérea, tales como el reemplazo de cajas de inspección eléctrica o el mantenimiento de luces y balizamiento, no aparecen en las descripciones de las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (Apéndice D) o en las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E), pues corresponden exclusivamente a AEROCIVIL, de conformidad con lo establecido en la cláusula 2 del Contrato y la sección 2 del Apéndice F, Especificaciones Técnicas de Operación. En relación con este aspecto observa el Tribunal lo siguiente: La cláusula 2ª del Contrato dispone: “El objeto del presente Contrato, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 de 1993, realice por su cuenta y riesgo, la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada del Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C., bajo el control y vigilancia de Aerocivil.

“Aerocivil concede por medio de este Contrato al Concesionario la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada, por el tiempo de ejecución del Contrato, para que sea destinado a la prestación de los Servicios Asociados a los Ingresos Regulados y de los Servicios no Asociados a los Ingresos Regulados, y se obliga a ceder al Concesionario el derecho a percibir los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados, según se definen en el presente Contrato.

(Se subraya). “El Concesionario, por otra parte, se obliga a llevar a cabo todas las obligaciones previstas en este Contrato, entre otras, la Administración, Modernización y Expansión (incluida la elaboración de los diseños), Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 519 Operación, Mantenimiento y Explotación Comercial del Área Concesionada del Aeropuerto y el recaudo de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados, de acuerdo con los términos y condiciones previstos en el presente Contrato.

Así mismo, el Concesionario se obliga a pagar a Aerocivil una Contraprestación en los plazos y cantidades que se determinan en este mismo Contrato”. Como ya se expuso en otro aparte de este laudo, la cláusula primera define las obras de Modernización y Expansión. Igualmente a ellas hace referencia la cláusula 27 del Contrato. Adicionalmente el numeral 1.80 dispone sobre el mantenimiento lo siguiente: “1.80 Mantenimiento o Mantenimiento del Área Concesionada “Se refiere a todas aquellas actividades ejecutadas por el Concesionario para mantener la calidad del servicio en el Área Concesionada, en los términos previstos en la CLÁUSULA 42 del Contrato de Concesión y en el Apéndice G (“Especificaciones Técnicas de Mantenimiento”) del Contrato de Concesión.” Por otra parte la cláusula 42 dispone: “CLÁUSULA 42 MANTENIMIENTO “A partir del momento de la suscripción del Acta de Entrega el Concesionario tendrá la obligación de efectuar el Mantenimiento de todos los bienes que le han sido entregados en Concesión, de conformidad con lo dispuesto en las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento.

“Así mismo, el Concesionario será responsable de efectuar el Mantenimiento de cada una de las Obras de Modernización y Expansión desde el momento en que tales Obras de Modernización y Expansión sean verificadas por parte del Interventor y Aerocivil, mediante la suscripción de un Acta de Verificación. “Las labores de Mantenimiento ejecutadas por el Concesionario, deberán ser consignadas en una bitácora.

Esta bitácora será diligenciada en los términos previstos en las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento”. Como se puede apreciar, las Obras de Modernización y Expansión fueron específicamente señaladas en el Contrato y en sus apéndices. Por el contrario, en lo que se refiere a obras de mantenimiento las mismas recaen sobre toda la zona concesionada, la cual aparece definida en el Apéndice A. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 520 Desde esta perspectiva observa el Tribunal que de una parte las pistas no forman parte del área concesionada.

Lo mismo ocurre con las franjas y resas respecto de las cuales el contrato sólo previó una intervención puntual. Por consiguiente como lo que se discute es el mantenimiento de luces y balizamiento, localizada entre la pista y la zona de franja, es claro que ello no forma parte de las obligaciones de OPAIN, por lo que accederá a las pretensiones de la demanda de reconvención. Por consiguiente, se negará la excepción de Obligatoriedad de los compromisos contractuales asumidos por Opain 2.5 Pretensión 1.5 En su pretensión 1.5 OPAIN solicitó que en caso de prosperar total o parcialmente la pretensión anterior, se interprete el Contrato y se declare, teniendo en cuenta los alcances de la controversia sobre las franjas y resas, se hagan una serie de declaraciones que procede el Tribunal a analizar a continuación. 2.5.1 Cambio regulatorio Solicita OPAIN que se declare “Que el riesgo de mayores cantidades de obra y el riesgo regulatorio no operan contra OPAIN cuando las mayores cantidades de obra no son el resultado de las estimaciones fallidas del Concesionario, sino de una modificación de la normatividad que regía a la firma del Contrato, tal como ocurrió con la nivelación de las franjas y resas, en la cual las mayores cantidades de obra reclamadas por OPAIN han sido la consecuencia de la decisión adoptada por la AEROCIVIL mediante la Resolución 01092 de 13 de marzo de 2007, que modificó los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC) que estaban vigentes al momento de la celebración del Contrato”.

Señala el demandante en reconvención que los riesgos de mayores cantidades de obra previstos en el literal e de la cláusula 12 y el indicado en el literal q) de la misma no aplican en el presente caso, pues la decisión de la AEROCIVIL adoptada mediante Resolución 1092 de 2007 contraría los artículos 83 de la Constitución, 1603 del Código Civil y 27 y 28 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior, pues las mayores cantidades de obra no han resultado de una estimación fallida del Concesionario, sino de la modificación introducida en la Resolución 1092 de 13 de marzo de 2007, que agravó, sin justificación atendible, las condiciones originalmente pactadas en el Contrato de Concesión y en el Apéndice D. Agrega que esa agravación del cumplimiento de las obligaciones de una parte por la otra, desconoce el principio de buena fe y de proporcionalidad, tal como lo ha señalado la doctrina internacional (Jesús González Pérez) y la doctrina nacional (Jaime Arrubla Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 521 Paucar, Jorge Suescún Melo, entre otros).

Agrega que el riesgo pactado no puede cobijar el incumplimiento de la otra parte o hechos no cobijados expresa y específicamente por el riesgo regulatorio en virtud de lo dispuesto en el artículo 1522 del Código Civil y 27 de la Ley 80 de 1993, y de acuerdo con lo exigido en el documento CONPES 3107 de 2001 En relación con lo anterior considera el Tribunal lo siguiente: En el contrato se establecieron una serie de riesgos a cargo de ambas partes, y entre ellos no se incluyó el cambio regulatorio, salvo en lo que se refiere a la seguridad aeroportuaria, cuyo alcance está delimitado por el contrato.

No obstante lo anterior debe tenerse en cuenta que la cláusula 2ª del Contrato dispone: “Las partes reconocen y aceptan que las actividades de Administración, Modernización y Expansión, Operación, Mantenimiento y Explotación Comercial del Aeropuerto suponen la existencia de riesgos que son asumidos por las partes en los términos establecidos en el presente Contrato.

En todo caso y salvo pacto expreso en contrario, cada parte asumirá, por su cuenta, los efectos de los riesgos propios de las actividades asignadas a cada una de éstas mediante el Contrato.” Ahora bien es normal que durante la ejecución de un contrato de concesión, como el que es objeto del presente contrato se presenten cambios en la normatividad que lo rige.

En este contexto es claro que un Concesionario debe estar preparado para asumir los cambios normales que se presenten en los Reglamentos Aeronáuticos. Cosa distinta ocurrirá cuando dichas modificaciones en circunstancias concretas excedan el riesgo que debió considerarse o cuando impongan cargas que no son proporcionales. Por consiguiente se accederá a la pretensión de OPAIN en el sentido que el riesgo de mayores cantidades de obra y el riesgo regulatorio no operan contra OPAIN cuando las mayores cantidades de obra no son el resultado de las estimaciones fallidas del Concesionario o de modificaciones previsibles en los reglamentos, sino de una modificación de la normatividad que regía a la firma del Contrato que no era previsible. 2.5.2 Riesgo por modificaciones de las condiciones de ejecución Solicita la demandante en reconvención ”Que el riesgo de mayores cantidades de obra no opera contra OPAIN, cuando las mayores cantidades de obra no son el resultado de las estimaciones fallidas del Concesionario, sino de una modificación Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 522 de las condiciones de ejecución vigentes a la firma del Contrato, tal como ocurrió con la nivelación de la zona de franjas, en la cual las mayores cantidades de obra reclamadas por OPAIN han sido la consecuencia de las exigencias de AEROCIVIL a CODAC S.A. y de las obligaciones impuestas a ésta mediante el Laudo Arbitral de 21 de noviembre de 2006, todo lo cual es posterior a la firma del Contrato”.

En relación con este punto considera el Tribunal que no es posible hacer una afirmación general y absoluta, pues en la medida en que los cambios en cantidades de obra se presentan como consecuencia de riesgos expresamente asumidos por el Concesionario o que son normales de las actividades a cargo del mismo, las mayores cantidades de obra como consecuencia de tales riesgos son a cargo del Concesionario.

Por consiguiente se accederá a la pretensión de OPAIN en el sentido que el riesgo de mayores cantidades de obra no opera contra OPAIN, cuando las mayores cantidades de obra no son el resultado de las estimaciones fallidas del Concesionario ni de riesgos previsibles o en general asumidos por el Concesionario. 2.6 Pretensión 1.6 En su demanda de reconvención la parte demandante en reconvención solicitó que para respetar lo estipulado en el Contrato y lo establecido en la ley, así como para restablecer el equilibrio financiero del Contrato, se declare que la AEROCIVIL está obligada a compensar o indemnizar a OPAIN por las obras que le ordenó ejecutar y que se han precisado en las pretensiones 1.1 y 1.4, así como por el mayor valor reclamado en la pretensión 1.2., las cuales han venido siendo ejecutadas por OPAIN de buena fe y con el fin de no afectar el normal desarrollo del proyecto, a pesar de considerar que las mismas no le eran exigibles por la AEROCIVIL.

La parte convocada se opone a dichas pretensiones Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente en relación con cada una de ellas: 2.6.1 “1,1, (i) La instalación de Sistemas Mecánicos y, dentro de ellos, sistemas de ventilación, no obstante que el numeral 6.1.2 del Apéndice D sólo los exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC), sin indicar que sea OPAIN quién deba proporcionar dichos Sistemas para el Terminal de Carga 1.

En las aclaraciones y complementaciones a su dictamen pericial en respuesta a la pregunta 1.6 el perito Plata Ulloa cuantificó el valor de esta obra en $3.483.731.779.oo Como quiera que el dictamen pericial se encuentra debidamente fundamentado, el Tribunal tomará este valor y se condenará a la Aerocivil a pagar dicho valor. 2.6.2 “1.1.

(ii) La instalación de un sistema de protección contra incendios, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.2. del Apéndice D. En armonía con lo expuesto en otro aparte de este laudo es procedente reconocer este valor. En las aclaraciones y complementaciones a su dictamen pericial en respuesta a la pregunta 1.6 el perito Plata Ulloa cuantificó el valor de esta obra en $2.678.253.139 Como quiera que el dictamen pericial se encuentra debidamente fundamentado, el Tribunal tomará este valor y se condenará a la Aerocivil a pagar dicho valor. 2.6.3 “1.1. iii.

El suministro de un nuevo sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.3. del Apéndice D.” Como se expresó en otro aparte de este Laudo la pretensión de Opain está llamada a prosperar.

A este respecto se observa que en el proceso arbitral obra el dictamen practicado por el perito Mariño, el cual indicó unos valores. Sin embargo, el mismo no incluyó otros conceptos que consideró no procedían de una orden de la Aerocivil, sino que obedecían al cumplimiento de las normas de sismoresistencia. Como se ha establecido que Opain debió ejecutar por decisión de la Aerocivil obras de sismoresistencia mayores y que ellas implicaron obras adicionales en materia eléctrica, es pertinente reconocer dichos valores de acuerdo con el peritaje realizado por Mysi.

Lo anterior permite establecer que el valor las obras que se deben reconocer por este concepto es de $2.113.615.852. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 524 2.6.4 “1.4.

La nivelación de franjas y resas de pista en los metros cuadrados adicionales que resulten necesarios. La nivelación y compactación de la zona de franja de pista en los metros cúbicos adicionales que resulten necesarios. El reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resulten necesarias para la nivelación de las zonas de franjas de la Pista Norte o Segunda Pista.

El diseño y construcción de una vía de acceso necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extinción localizada en el extremo L13. El mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja. En relación con estas obras en las aclaraciones a su dictamen pericial, el perito calculó la diferencia correspondiente de la siguiente forma: Delta por mayor área de RESAS. $4.592’223.321 Delta por vía complementaria acceso RESA (Diseño y construcción de la vía de acceso RESA oeste, necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extensión localizada en el extremo L13 de la Pista Norte)- $1.426’058.462.

Delta RAC (75 metros excedentes del eje de la Pista Norte) $766’551.725. Delta eléctrico (Nivelación de cajas de inspección y de la red de alimentación eléctrica del balizamiento) $ 3.345´526.238. Costo adicional por diseño de RESAS. $15’119.197. Total $ 10.145.478.943 Por consiguiente, el valor total a reconocer es de $ 10.145.478.943.00 2.6.5 “1.4.

Que, igualmente y en relación con la mencionada Terminal de Carga 1, se declare que la AEROCIVIL es responsable de los mayores costos en que ha incurrido e incurrirá OPAIN en la ejecución del reforzamiento sísmico de dicha Terminal en condiciones sustancialmente distintas de las originalmente exigidas. Como quiera que de acuerdo con lo expuesto en otro aparte de este Laudo la pretensión de Opain está llamada a prosperar, se debe hacer la declaración correspondiente.

En la medida que el dictamen se encuentra debidamente fundamentado, considera el Tribunal procedente reconocer dicho valor. 2.7 Pretensión 1.7 Opain solicita en su Pretensión Declarativa 1.7 de la Demanda de Reconvención: “Que se declare que Opain no está obligada a asumir a su costo y riesgo la construcción y mantenimiento de la Calle de Rodaje Mike 2 y que, en caso de que Aerocivil ordene construirla y mantenerla, dicha Entidad deberá reconocerlas a Opain conforme a la Cláusula 34 del Contrato, entre otras, por las siguientes razones: (i) La construcción y mantenimiento de la misma no se encuentra exigida en el Contrato ni en el Apéndice D, y (ii) Tampoco resulta de los dispuesto en la Cláusula 52.1.3 del Contrato y desborda sus alcances técnicos y jurídicos.” El Tribunal ya se pronunció en otro aparte de este Laudo sobre la Pretensión Octava de Aerocivil en que se declare que OPAIN debe “f. Asumir los costos que demande la extensión de la Calle de Rodaje MIKE, hasta llegar a la nueva área de mantenimiento y al recinto de prueba de motores”, y por ello se remite a lo allí expuesto.por lo anterior el Tribunal decidirá: Por lo anterior el Tribunal decidirá De la Demanda de Reconvención propuesta por Opain prospera su Pretensión 1.7 en el sentido de declarar que Opain no está obligada a asumir a su costo y riesgo la construcción y mantenimiento de la Calle de Rodaje Mike 2 y que, en caso de que Aerocivil ordene construirla y mantenerla, dicha Entidad deberá reconocerlas a Opain conforme a la Cláusula 34 del Contrato, el costo adicional que esto implique frente a lo previsto en el Contrato para el acceso al área de mantenimiento originalmente prevista (Apéndice D, numeral 7.1), será de cargo de la Aerocivil Por consiguiente, se declara que no prospera la excepción denominada “necesidad de que Opain asuma en su totalidad las consecuencias de sus decisiones y, a la vez, cumpla sus compromisos contractuales”, formulada por la Aerocivil.

(iii) "Que atendiendo lo pactado en los Otrosíes No.2 y 3 del Contrato, los incisos 2 y 3 de la cláusula 24 del Contrato no resultan aplicables, por lo cual OPAIN no está obligada a depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL, como tampoco a que tal porcentaje no haga parte de su remuneración. A tal efecto señala que para efectos de la cláusula 24 el alcance de la Etapa de Modernización y Expansión cambió producto del cambio del alcance del proyecto, tal como quedó consignado en los Otrosíes No.2 y 3.

Expresa que mediante Otrosí No.2 al Contrato de Concesión, AEROCIVIL y OPAIN acordaron modificar dicho Contrato y el Apéndice D (numeral 11. Cronograma de la Etapa de Modernización y Expansión), en el sentido de no ejecutar las obras de remodelación y refuerzo sísmico del Terminal 1 y sustituirlas por las que llegaran a acordar posteriormente.

En los considerandos de dicho otrosi se hizo referencia a un estudio realizado en el que se alude al desfase entre el trafico estimado en el diseño inicial y el real superior. Igualmente se hizo referencia a otro estudio sobre reforzamiento en el cual se concluye que para tal efecto el Terminal debe cerrarse totalmente ya que sé estaría actuando sobre la cimentación, sobre áreas de las placas, sobre numerosas columnas, habría intensos movimientos de desechos y de materiales y se estarían montando estructuras metálicas en diversas zonas.

Es una intervención tan global e integral que no permite ocupación ni circulación cercana de personas y por el contrario demandará la presencia continua de vehículos y equipos de construcción y transporte. Se agregó que de acuerdo con un estudio de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FACULTAD DE INGENIERÍA, “El diseño inicial del `proyecto de concesión OPAIN- AEROCIVIL no soportaría los niveles actuales de trafico ni una proyección Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 527 razonable de su evolución, si las tendencias observadas en el pasado más reciente se mantienen en particular las proyecciones iniciales sobre el trafico sobre las cuales se realizo el diseño inicial y el plan maestro”.

Por lo anterior se requiere la modificación y mejora del objeto contratado. Señala el demandante en reconvención que teniendo en cuenta los considerandos del Otrosí No.2 y el acuerdo al que se había llegado en el mismo, AEROCIVIL y OPAIN suscribieron el Otrosí No.3 al Contrato de Concesión, mediante el cual y acordaron un nuevo Cronograma de Obras de la Etapa de Modernización y Expansión previsto en el Apéndice D. Como consecuencia de lo establecido en los Otrosíes No. 2 y 3 del Contrato de Concesión, en el sentido de no ejecutar las obras de remodelación y refuerzo sísmico de la actual Terminal 1 y las demás obras asociadas a las mismas establecidas en el Apéndice D, se decidió, no solo, modificar el Cronograma de Obras de la Etapa de Modernización y Expansión previsto en el Apéndice D, sino también ordenar la demolición de la actual Terminal 1 del Aeropuerto, para efectos de ampliar el alcance del Proyecto a través de la construcción de una nueva Terminal 1 y Terminal 2 integradas o adosadas.

Por lo anterior considera el demandante que no es posible aplicar la Cláusula 24 del Contrato de Concesión porque aún no se estaría frente a un Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, sino ante la única y misma Etapa que ha existido siempre, pero cuyo alcance se modificó en virtud de lo expuesto. La cláusula 24 se aplicaría entonces si al final de la nueva Etapa de Modernización y Expansión, OPAIN no ha cumplido con el Cronograma de Obras.

Lo mismo ocurría antes de la firma de los Otrosíes No.2 y 3. Agrega la demandante en reconvención que la modificación de la Etapa de Modernización y Expansión es imputable exclusivamente a la AEROCIVIL y, por ende, no se puede hablar de un Período de Extensión de la misma. A tal efecto señaló las causas que dieron lugar a la modificación de la Etapa de Modernización de Expansión: la deficiencia de los estudios técnicos para el reforzamiento estructural de la Terminal de Pasajeros Existente o Terminal 1 y la deficiencia de los estudios de tráfico elaborados por la AEROCIVIL.

Concluye que dado que las razones por las cuales se presentó una modificación de la Etapa de Modernización y Expansión son imputables única y exclusivamente a la AEROCIVIL, pues es ésta, la que está llamada a responder por la estructuración de los pliegos y del contrato, tal como lo dispone el inciso 3º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior, atendiendo lo pactado en los Otrosíes No.2 y 3 del Contrato, los incisos 2 y 3 de la cláusula 24 del Contrato no resultan aplicables, por lo cual OPAIN no está obligada a depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 528 AEROCIVIL, como tampoco a que tal porcentaje no haga parte de su remuneración. Por su parte la convocante expresa que durante la etapa de negociación del otrosí 3, la AEROCIVIL le indicó al Concesionario en repetidas oportunidades que la reprogramación de los hitos no afectaría de manera alguna lo previsto en la cláusula 24 del contrato de concesión, y que si, por alguna razón, como resultado de la suscripción de dicho otrosí se generaba un período de extensión de la etapa de modernización y expansión, sería imperativo aplicar dicha estipulación contractual.

Agrega que la estipulación contractual venía desde el proceso licitatorio, de manera que pretender darle ahora un entendimiento distinto o, incluso eliminarla del contrato generaría un obvio desbalance entre la posición de OPAIN y la de los demás oferentes que participaron en dicho proceso. Así mismo señaló que dicha cláusula venía prevista como una contingencia normal, tanto así que se incluyó entre las definiciones del contrato (cláusula 1.97), no como una sanción (cláusula 24, párrafos cuarto y quinto), sino como un estímulo para el contratista, además de manera consistente con los riesgos que éste asumió, específicamente “los efectos desfavorables derivados de cualquier retraso en la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión, de acuerdo con los plazos contractualmente previstos, en tanto dicho retraso generará las consecuencias previstas en este Contrato, tales como la señalada en la CLAUSULA 24 y las sanciones para retrasos imputables al Concesionario contenidas en el presente Contrato de Concesión (ordinal o de la cláusula 12, con subrayado del suscrito).

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: En relación con esta pretensión el Tribunal se remite al análisis que realizó en relación con la pretensión formulada por la demandante en el sentido que la demandada tiene la obligación de “Depositar en la Subcuenta de Excedentes de la AEROCIVIL el cuatro por ciento (4%) de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados que se causen durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula 24 del contrato de concesión” y del cual concluyó que dicha estipulación no fue modificada por los Otrosies Nos 2 y 3 del Contrato de Concesión. Por lo anterior se negará esta pretensión 2.9 Pretensión subsidiaria a la principal 1.8.

En la pretensión subsidiaria a la pretensión principal 1.8, la demandante en reconvención solicitó “Que, en caso de no prosperar la petición principal 1.6…”, se Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 529 hagan una serie de declaraciones.

Al respecto lo primero que advierte el Tribunal es que existe un error de referencia en esta pretensión, en cuanto es la subsidiaria a la pretensión principal 1.8, pero ella se formula para el caso de no prosperar la pretensión 1.6, que no guarda relación con el contenido de esta pretensión subsidiaria. Así las cosas, dado que el título de la misma es pretensión subsidiaria a la pretensión principal 1.8, entiende el Tribunal que esta pretensión se formula como subsidiaria para el evento en que no prospere la pretensión 1.8.

En su pretensión subsidiaria el demandante en reconvención solicita se declare: “(i) Que los incisos 2 y 3 de la cláusula 24 del Contrato ineficaces de pleno derecho, en cuanto disponen que, si hay un Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, OPAIN deberá depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL y que tal porcentaje no hará parte de su remuneración, independientemente de que la causa que de origen al Período de Extensión sea imputable a la AEROCIVIL o se deba a razones distintas al caso fortuito o la fuerza mayor.

“Subsidiariamente, en caso de que se considere que los apartes impugnados no son ineficaces de pleno derecho, se decrete la nulidad absoluta de los mismos. “(ii) Que, como consecuencia de lo anterior, la cláusula 24 del Contrato sólo eficaz o válida en derecho, según lo disponga el H. Tribunal, cuando el Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión es consecuencia de una causa imputable a OPAIN o cuando resulte de la ocurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor, casos en los cuales OPAIN sí deberá depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL, sin que tal porcentaje haga parte de su remuneración. “(iii) Que, por tanto, y debido a que las causas que dieron lugar a la suscripción de los Otrosíes No.2 y 3 del Contrato fueron imputables a la AEROCIVIL y no a OPAIN, ésta última no está obligada a depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL y que tal porcentaje debe hacer parte de su remuneración”.

Señala la demandante en reconvención que la cláusula 24 del Contrato de Concesión No.6000169 OK comporta una “Cláusula Exonerativa de la Responsabilidad” y por ende “Abusiva” o “Leonina”. Expresa que siguiendo la tesis del profesor DIEZ-PICAZO, es posible observar que el contenido de la cláusula 24 del Contrato de Concesión, se adecua a los supuestos típicos que determinan la calificación de ésta cláusula como abusiva.

Agrega que dicha disposición Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 530 contraviene abiertamente los principios y reglas de la teoría general de la responsabilidad, vulnera el principio de la buena fe contractual y lesiona el equilibrio contractual y el interés de las partes en el contrato.

En primer lugar porque, desconoce la regla general en materia de responsabilidad, que señala que quien causa el incumplimiento o perjuicio, tiene que responder por el mismo. Segundo, porque dicha estipulación, además de abusiva, implica un desconocimiento de la tradición culpabilista del ordenamiento jurídico, al establecer una condonación de la culpa o dolo futuro.

Situación inadmisible, incluso bajo la permisión de la existencia de una cláusula de exoneración; sobre todo, porque deja sin efecto el régimen de sancionatorio establecido por el ordenamiento jurídico en el artículo 1613 del Código Civil como reacción frente a los incumplimientos. Agrega que por disposición legal del artículo 1522 del Código Civil, la condonación o conmutación del dolo o culpa grave, a la luz del artículo 63 CC, está expresa e inequívocamente prohibida.

De tal forma, que toda estipulación por virtud de la cual se pretenda su conmutación es inválida. Agrega que de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil, son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga; por lo que igualmente debe ser nula, toda condición potestativas cuando dependen de la sola voluntad de una de las partes.

Como lo es para el presente caso, aquella disposición que prevé que la potestad de imputar la responsabilidad de un incumplimiento y sus efectos, independientemente de la causa que lo origine, es de AEROCIVIL, a tal punto de librar su responsabilidad por cualquier hecho. Agrega que la cláusula 24 del Contrato de Concesión implica un desconocimiento del régimen de la responsabilidad estatal establecido en el Derecho Público y la Ley 80 de 1993.

Proceder de otra forma y obligar al contratista cumplido a indemnizar a la parte a la que se le puede imputar el daño, implica un abuso de los derechos de las entidades contratantes y un quebrantamiento de las normas constitucionales y legales invocadas. Expresa que en el Laudo de 19 de marzo de 1996, proferido para dirimir las controversias entre Mora-Mora y CONCIVILES contra el INCORA se señaló que el principio de equilibrio financiero califica como propio “de la naturaleza del contrato de obra pública, y, por lo tanto, debe ser considerado de orden público”.

(Barra, Contrato de Obra Pública. T III; Página 1209 (citado por Raúl Enrique Granillo) Ibídem)”. Así mismo en opinión de Laubadere (Contrats Administratifs, T III, p.110, Edic. 1956) una cláusula por la cual se renuncie a la teoría de la imprevisión carecería de valor porque la teoría de la imprevisión debe ser considerada como una regla de orden público por la razón de que ella no constituye solamente, como se ha visto, una ventaja pecuniaria para el contratante, sino, primordialmente un medio para asegurar, en el interés general, la continuidad del funcionamiento del servicio público.

Por otra parte, expresa que la cláusula 24 del Contrato de Concesión es ineficaz de pleno derecho. A tal efecto señala que no es aceptable pactar renuncias a reclamaciones, por hechos surgidos como consecuencia de situaciones o hechos imprevistos y ajenos al contratista e, imputables a la propia administración, en tanto que ello contraría los principios esenciales de la contratación pública y ponen en riesgo el equilibrio económico y financiero del contrato y, por ello, devienen en ineficaces de pleno derecho.

Dicha sanción está contenida en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al establecer que, serán ineficaces de pleno derecho los pliegos de condiciones y los contratos que se celebren con inobservancia de las estipulaciones contenidas en el citado artículo, como también aquéllas disposiciones que contemplen renuncias a reclamaciones.

Así las cosas, aquéllas estipulaciones contractuales que establezcan renuncias a reclamaciones serán ineficaces de pleno derecho, cuando las mismas contravengan los principios a que se refiere el numeral 5 del artículo 24 mencionado. Agrega que en el laudo proferido en el proceso del Consorcio CICON-KMA contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, se hizo referencia a la renuncia a reclamar perjuicios y se dijo que dichas clausulas deben ser claras y además son ineficaces por contrariar normas superiores de orden público de obligatorio cumplimiento.

Alli se expresó que nadie se le puede impedir el acceso a la administración de justicia, se trata de un derecho que la Constitución ampara. Una estipulación que declara que “no genera sobrecostos” implica una renuncia a formular reclamaciones, sus efectos como se dijo atrás serían ineficaces por tratarse de una cláusula vejatoria. Este tipo de estipulaciones contractuales que el contratista tiene a bien no aceptar y que la entidad prevalida de su posición dominante y privilegiada en la relación negocial, le impone al contratante, constituyen como lo ha dicho la justicia arbitral, un abuso del derecho “que rompe el equilibrio del contrato y lesiona los derechos de su cocontratante.”, que deben ser resarcidos para mantener de esta forma la denominada “justicia contractual”.

Como consecuencia de lo anterior, la cláusula 24 del Contrato será sólo eficaz o válida en derecho, cuando el Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión es consecuencia de una causa imputable a OPAIN, casos en los cuales OPAIN sí deberá depositar el 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados que se causen en tal Período en la Subcuenta de Excedentes de AEROCIVIL, sin que tal porcentaje haga parte de su remuneración. Por su parte la AEROCIVIL señala que es incomprensible que OPAIN haya venido a considerar dicha estipulación como ineficaz o nula apenas cuando se hizo evidente la extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, y no cuando la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 532 vio en el proceso licitatorio, al suscribir el contrato, al comenzar a ejecutarlo o, incluso, al negociar y suscribir el otrosí 3.

Agrega la AEROCIVIL que los planteamientos de OPAIN para poner en tela de juicio dicha estipulación contractual no están previstos como causa ni de ineficacia ni de anulación en el Código de Comercio (según lo dispuesto en los artículos 897 y 902). Advierte que el supuesto de hecho del artículo 24 de la Ley 80 que OPAIN cita para sustentar la pretendida ineficacia no corresponde, ni por asomo, con el caso presente.

En relación con esta pretensión considera el Tribunal lo siguiente: En primer lugar y como ya se dijo, para el Tribunal es claro que la cláusula descrita no es una cláusula de exoneración de responsabilidad, en la medida en que dicha cláusula después de contemplar el pago dispuso: “Lo anterior, sin perjuicio de las consecuencias de eventuales incumplimientos para las partes, en especial, de ser el caso, de las sanciones que puedan llegar a ser aplicadas al Concesionario como consecuencia del incumplimiento del Cronograma de Obras, de conformidad con lo establecido en el numeral 63.6 de la CLÁUSULA 63 y en la CLÁUSULA 64 del presente Contrato y de las facultades de AEROCIVIL contenidas en la CLÁUSULA 68 y en la CLÁUSULA 69.”(se subraya) Por consiguiente, si el hecho que da lugar a la extensión es una circunstancia que determina la responsabilidad de la AEROCIVIL, la misma debe asumir dicha responsabilidad, y por consiguiente soportar todas las consecuencias patrimoniales lesivas que se presenten para el Concesionario por causa de dicho incumplimiento, incluyendo si ello constituye un daño el valor a que se refiere la clausula 24.

Tampoco considera que el Tribunal que la cláusula mencionada sea una cláusula indirecta de exoneración de responsabilidad, esto es aquellas en las cuales se establecen pactos que sin exonerar de responsabilidad, tienen como objeto neutralizar los efectos de una declaración de responsabilidad, como sería por ejemplo, aquella cláusula en la que se pacta, que en el evento de una determinada declaración a cargo de una parte, la otra parte deberá pagar una determinada suma de dinero.

En efecto, el pago que se prevé en la cláusula que se menciona tiene su origen simplemente en la extensión del plazo y lo que busca es crear un mecanismo que incentive al Concesionario a que la extensión del plazo sea la menor posible, sin perjuicio del resarcimiento de los daños que sufra en caso de incumplimiento. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 533 Por otra parte, no encuentra el Tribunal acreditado que esta cláusula pueda ser privada de efectos por razón de ser abusiva.

En efecto, el abuso en materia contractual puede presentarse de diversas maneras. Así pueden existir cláusulas que son abusivas por la forma como fueron pactadas, cláusulas que son abusivas por su contenido, y cláusulas que se ejercen abusivamente. A este respecto recuerda el Tribunal que el abuso puede presentarse al momento de estipular la cláusula contractual.

En este sentido conviene recordar que desde los años 30 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reconoció que una de las formas de violencia como vicio del consentimiento se presenta cuando se obtiene la celebración del contrato utilizando como instrumento de presión el ejercicio de un derecho, en la medida en que tal ejercicio haya sido abusivo144, lo cual implica examinar “si la coacción fue empleada para obtener un resultado objetivamente contrario al derecho o a la moral o si fue aplicado cierto modo de presión que a la luz de la buena fe aparezca como excesivo, injusto o intocable, con la mira a conseguir determinado resultado, aun cuando se haya tenido derecho a producir éste”.

De esta manera, puede existir una cláusula abusiva cuando se obtiene con abuso del derecho. Por otra parte, en el derecho comparado contemporáneo también se sanciona la conducta de una persona que aprovechándose de la situación de inferioridad de otra obtiene beneficios desproporcionados en un contrato. Así lo consagran códigos como el Alemán145, el Italiano146, el Portugués147 o el Holandés. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa ha hecho aplicación de la misma bajo el concepto de violencia económica y la reciente propuesta de reforma del Código Civil Francés igualmente la consagra148.

Además, tal tendencia ha sido recogida en los principios de contratación comercial internacional de Unidroit149. Esta orientación se ha manifestado bajo dos formas: o bien para sancionar los contratos bajo la figura de la lesión, o bien para privarlos de validez por violencia como vicio del consentimiento. En el derecho colombiano, esta tendencia puede encontrar fundamento en artículo 13 de la Constitución Política Desde esta perspectiva podría haber abuso cuando se celebra un contrato injusto o deshonesto y ello ocurre con una persona que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, esto es, que no está en capacidad de defender sus intereses.

Tal situación a la luz de la Carta debe ser sancionada. Así las cosas, desde la perspectiva del artículo 13 de la Carta podrían privarse de 144 Sentencia del 5 de octubre de 1939, Tomo 48, Página 720. 145 Artículo 138. 146 Artículos 1447 y 1448 del Código Civil Italiano. 147 Artículo 282. 148 Artículo 1114-3. 149 Artículo 3.10.

Por otro lado las cláusulas abusivas pueden ser examinadas desde otra perspectiva, esto es por razón del carácter desequilibrado de las mismas. En efecto, como es bien conocido en el derecho contemporáneo, siguiendo el derecho alemán, se ha desarrollado un sistema para la protección del contratante cuando el contrato ha sido elaborado a través de condiciones generales150, esto es, de modelos contractuales a ser utilizados en múltiples contratos, sin posibilidad real de modificación. La legislación alemana sirvió de base para la adopción de otras legislaciones y de la directiva 93/13 del 5 de abril de 1993 de la Comunidad Económica Europea, la cual sólo está dirigida a regular las relaciones entre profesionales y consumidores151.

En este sistema el eje de control es el respeto de la buena fe y por ello se consideran abusivas las cláusulas que establecen entre los contratantes un desequilibrio significativo que no es conforme a la buena fe.152. A esta idea ha hecho referencia nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de febrero de 2001 (expediente No 5670) en la cual señala que en diversas legislaciones (incluyendo la ley de servicios públicos colombiana) “se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes” En estos casos puede considerarse que el consumidor o el no profesional cuando contrata con un profesional, lo hace bajo la base de que el mismo actuará de buena fe y si redacta el contrato, lo hará en términos leales, de tal forma que correspondan a lo que se ha acordado y permita lograr el fin previsto.

En el derecho colombiano la ley no establece expresamente de manera general un control de cláusulas abusivas por razón de su contenido. Solo lo hace, en forma análoga a lo que ocurre en el derecho europeo, en el contrato de prestación de servicios públicos, respecto del cual enumera una serie de 150 No sobra señalar que existen diversas concepciones acerca del alcance que puede tener el concepto de condiciones generales.

Para algunos las condiciones generales se caracterizan porque simplemente se preelaboran para ser usadas en múltiples contratos. Para otros las condiciones generales se caracterizan porque no están incorporadas en el documento contractual sino que se incorporan por referencia, ver al respecto José Antonio Ballesteros Garrido. Las Condiciones Generales de los Contratos y el Principio de Autonomía de la Voluntad.

Ed. JM Bosch. Barcelona 1999, páginas 64 y siguientes. 151 La directiva de la Comunidad considera abusivas las cláusulas que “… pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. 152 No sobra destacar que al desarrollar la Directiva en el derecho francés, el mismo prescindió de la referencia a la buena fe.

Igualmente respecto de las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) el artículo 98 del Estatuto Financiero impone a las entidades en la celebración de las operaciones propias de su objeto “abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante pueden afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”.

Finalmente, la ley 1480 establece igualmente dicha forma de control en las relaciones de consumo. Por último, habrá abuso cuando las facultades otorgadas por una cláusula contractual se ejerce en forma abusiva. En efecto, los derechos derivados del contrato pueden ser ejercidos en forma abusiva, circunstancia que se presentara en los casos que ha fijado la jurisprudencia, esto es, cuando se ejercen con la finalidad de dañar, o con un propósito distinto a aquel para el cual se concedieron, etc.

Desde esta perspectiva no encuentra el Tribunal que la cláusula a la que se ha hecho referencia pueda ser calificada de abusiva. En efecto, en primer lugar, la misma no fue impuesta por una parte a la otra abusando de su derecho o de la condición de inferioridad de la otra. La cláusula fue incluida en la minuta del contrato que hacia parte de los términos de referencia de la licitación, los cuales eran libremente aceptados por quien deseara participar en la misma.

Por otra parte, tampoco encuentra el tribunal que en estos casos se pueda aplicar el control de cláusulas abusivas propio de los contratos que son celebrados por consumidores, usuarios o consumidores financieros. En efecto, dicho sistema de control parte de la base de la existencia de una relación desequilibrada, en la cual el contratante elabora el contrato, el cual no puede ser variado, y que acepta el consumidor porque es la única forma de obtener el bien o servicio..Además, que en las relaciones de consumo el consumidor no tiene la capacidad de analizar el alcance de muchas disposiciones contractuales.

En el presente caso no se puede considerar que se está ante una relación de este tipo. Las personas que participan en una licitación, como es aquella en virtud de la cual se celebró el contrato objeto de este proceso, son profesionales que además conocen claramente a qué se obligan y son libres o no de contratar con la administración según les convenga.

Finalmente, tampoco aparece que la Aerocivil haya pretendido ejercer el derecho en forma abusiva, esto es en forma contraria a la finalidad del derecho, o con el propósito de dañar, o sin diligencia y cuidado. Por otra parte tampoco se advierte en la cláusula transcrita razones que conduzcan a la ineficacia de la cláusula. En efecto, el numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 dispone: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 536 “5o.

En los pliegos de condiciones: “a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. “b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o Derogado ley 1150.

“c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. “d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. “e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

“f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o Derogado ley 1150 y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

La ineficacia que prevé esta norma no es aplicable, pues como ya se expuso la cláusula 24 no implica una exoneración de responsabilidad, pues la misma puede ser reclamada cuando corresponda. Así mismo tampoco puede sostenerse que dicha cláusula induzca en error a los proponentes o que imponga la formulación de ofrecimientos de extensión ilímitada.

En efecto, en todos los casos en que la extensión es por causa imputable a la entidad pública, el contratista podría reclamar la indemnización de perjuicios, la que podría incluir precisamente la totalidad o parte de las sumas que el contratista haya pagado en virtud de la cláusula 24, en la medida en que se pueda acreditar que dicho pago constituye un daño. En esta medida dicha cláusula tampoco viola a juicio del Tribunal las reglas de responsabilidad de las entidades estatales.

Por todo lo anterior se negará la pretensión de OPAIN Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 537 2.10 Pretensiones 1.9. y 1.10 Opain solicita en su Pretensión Declarativa 1.9 de la Demanda de Reconvención – “Que se declare que la prórroga del Contrato de Concesión No. 186 de 1996 para la administración y explotación económica del Aeropuerto de Cartagena suscrita por Aerocivil con SACSA S.A. mediante Otrosí No. 4 de 3 de marzo de 2010 afecta el equilibrio económico y financiero del Contrato en contra de Opain, debido a las siguientes razones: (i) Por que dicha prórroga extiende hasta el 25 de septiembre de 2020 y por nueve años más la exención que trata el Ordinal h del Artículo 8° de la Resolución 05496 de 2005, modificado, por la resolución 2013 de 2006, relativa a la Tasa Aeroportuaria Internacional (TAI).

(ii) Por que dicha prórroga convenida hasta el 25 de septiembre de 2020, fue suscrita al amparo del Artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, norma que no se encontraba vigente cuando la Aerocivil y Opain suscribieron el Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006 y estipularon en el mismo la compensación tarifaria pactada en la Cláusula 57.” Opain solicita en su Pretensión Declarativa 1.10 de la Demanda de Reconvención: “Que por lo anterior153, y en virtud de los Artículos 90 de la Constitución, 65 de la Ley 270 de 1996, 5.1, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993, entre otros, se declare que la AEROCIVIL debe responder por los efectos económicos y financieros que se produzcan en contra de Opain a partir del 26 de septiembre de 2011, y hasta el 25 de septiembre de 2020, debido a que la prórroga mencionada en la pretensión anterior es sobreviniente, ajena y no imputable a Opain.” En la Demanda de Reconvención154 Opain manifiesta que la prórroga del Contrato de Concesión 186 de 1996 extiende la exención en el cobro de la TAI, la cual hace parte de los ingresos regulados recaudados por Opain al amparo de las Cláusulas 15 y 55 del Contrato155. 153 Se refiere a la Pretensión 1.9 de la misma Demanda de Reconvención 154 Ver Expediente Cuaderno Principal No. 4 Folios 486 a 493 155 V. Cláusula 15: Ingresos del Concesionario durante la etapa previa.

El primer inciso de la cláusula estipula “De conformidad con lo señalado en la Cláusula 19 de este Contrato, […] a partir del día calendario siguiente a la suscripción del acta de entrega, al Concesionario le será cedido el derecho a percibir los ingresos regulados y los ingresos no regulados”. Por su parte, la Cláusula 55: Remuneración del Concesionario contempla: “La remuneración del Concesionario estará compuesta únicamente por el recaudo efectivo de los ingresos regulados y los ingresos no regulados que le han sido cedidos en virtud del presente Contrato […].

La suma resultante del recaudo efectivo de los ingresos regulados y los ingresos no regulados, remunera integralmente las obligaciones asumidas por el Concesionario […] y, por lo tanto, la totalidad de las obligaciones de Administración, Operación, Modernización y Expansión, Explotación Comercial y Mantenimiento y el Pago de la Contraprestación Aerocivil a Aerocivil deberán ser asumidas por el Concesionario, sin que se requiera de pagos o compensaciones por parte de Aerocivil y a favor del Concesionario.

El recaudo efectivo de los ingresos […] remunera la asunción de los riesgos a que se refiere […] la Cláusula 12 y todos aquellos otros riesgos que por su naturaleza deban ser asumidos por el Concesionario. Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos a los que se refiere Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 538 De igual forma, sostiene que a términos de la Cláusula 59156 del Contrato se previó una exención al recaudo de la TAI por parte de Opain, la cual está sujeta a los casos previstos en el Literal h) del Artículo N° 8, de la resolución 5496 de 2005, modificada por el Artículo 4 de la Resolución 2013 de 2006.

Continúa Opain que las Resoluciones anteriormente citadas fueron expedidas antes del cierre de la Licitación que dio lugar al Contrato de Concesión y que la decisión por la cual Aerocivil accedió a la prórroga del Contrato 186 de 1996 en nueve (9) años adicionales (hasta el año 2020), extiende por el mismo período la aplicación de la exención contenida en el literal h) del artículo 8° de la Resolución 5496 de 2005 modificada por el Artículo 4° de la Resolución 2013 de 2006, según se estipuló en la Clausula 35 del Otrosí N° 4 que prorroga el Contrato de Concesión 186 Dice Opain que la Aerocivil por comunicación No. 1070.092.2.2011033374 del 26 de Septiembre de 2011, explicó a SACSA, Concesionario del Aeropuerto este Contrato, o los efectos negativos o positivos derivados de éstos, no darán lugar a modificación, reducción o adición de la remuneración del Concesionario, no afectarán la contraprestación a Aerocivil no darán lugar a reconocimientos o compensaciones por parte de Aerocivil y a favor del Concesionario. […] Lo previsto en los tres incisos anteriores se entiende sin perjuicio de las compensaciones e indemnizaciones que se causen por el ejercicio –por parte de Aerocivil- de las potestades excepcionales al derecho común, en los términos del Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente, lo previsto en esta cláusula se entiende sin perjuicio de la regulación especial contenida en este contrato, sobre la remuneración a que tendría derecho el Concesionario, por los siguientes conceptos, siempre que de acuerdo con las estipulaciones que a continuación se citan, se haga necesario hacer pagos al Concesionario, con recursos distintos de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados: (i) Reembolso por concepto de reparaciones necesarias por Fuerza Mayor o Caso Fortuito cuando quiera que éstos correspondan a riesgos no asegurables en los términos señalados en el Numeral 9.3 de la Cláusula 9; y (ii), Obras Complementarias señaladas en la Cláusula 34 de este Contrato;

(iii) Pagos de las diferencias por concepto de Compensación Tarifaria de acuerdo con lo establecido en los Numerales 57.1, 57.2 y 57.3 de la Cláusula 57 de este Contrato; y (iv) Pagos por Concepto de la Variación en la Legislación en materia de Seguridad Aeroportuaria, siempre que tal variación implique costos y gastos superiores al uno por ciento (1%) de los Ingresos Brutos del Concesionario del semestre inmediatamente anterior, y Aerocivil elija la opción contenida en el subnumeral 2 (sic) del numeral 44.7.2 de la Cláusula 44 de este Contrato.

Este Contrato […] no supone una garantía de rentabilidad a favor del Concesionario y por lo tanto, el recaudo efectivo de los ingresos regulados y no regulados durante la vigencia del presente Contrato […], se entenderá como la suma suficiente y necesaria para remunerar las inversiones efectuadas por el Concesionario, así como los costos financieros, operativos y demás gastos en que hubiere incurrido el Concesionario para el desarrollo del Proyecto, incluido el pago de la contraprestación a Aerocivil.

Este Contrato no supone una garantía de flujo de caja mínimo para el Concesionario, pues su remuneración depende del recaudo efectivo de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados. Por lo tanto, las variación positivas y negativas en el flujo de caja de Concesionario serán parte de los riesgos asumidos con ocasión del presente Contrato” 156 V. Clausula 59: Exenciones a la Tasa Aeroportuaria: “Existirá exención en el pago de la Tasa Aeroportuaria Nacional e Internacional en los casos previstos en la Resolución 5496 de 2005, y en las Resoluciones que la modifiquen con anterioridad al cierre de la licitación”.

Opain anota que debido a la prórroga del Contrato de Concesión comportó un daño antijurídico irrogado por el acto lícito de la Aerocivil, esta debe responder por el detrimento económico causado a Opain, consistente en la ganancia que dejará de percibir por no poder recibir la TAI, desde el 26 de septiembre de 2011 y hasta el 25 de septiembre de 2020 y que no se puede perder de vista que no solamente hay un problema normativo, sino de hecho, a saber: “no tiene sentido que Opain preste sus servicios a pasajeros en conexión por Bogotá, provenientes de Cartagena, sin que ésta reciba la remuneración a que tendría derecho por dichos servicios si no se hubiera prorrogado el Contrato de SACSA.” Además, arguye Opain, en el desarrollo de su Pretensión 1.10 que “[…] al hacer lectura y aplicación de la Teoría del ‘Hecho del Príncipe’ es claro que le acude a Opain el derecho legítimo para solicitar que se restablezca el equilibrio económico del Contrato.

Por su parte, la Aerocivil dice que Opain mediante Comunicación 201040000039231 de 16 de Septiembre de 2010157 le solicitó a Aerocivil que le compensara la “afectación al equilibrio de la ecuación contractual causada al Contrato de Concesión […] por la prórroga del Contrato de Concesión 0186-96 [Aeropuerto Cartagena] al extender en el tiempo la exención a la Tasa Aeroportuaria Internacional […].” Aduce Aerocivil que “ninguno de los planteamientos de Opain configura ni un incumplimiento de obligaciones de parte de Aerocivil, ni un rompimiento del equilibrio financiero del presente Contrato […] ocurre que el Contrato de Concesión 086-96 había sido celebrado antes de la expedición de la Resolución 5496 con base en la cual se estableció el esquema tarifario del Aeropuerto El Dorado antes de la celebración del […] Contrato […] de manera que sus términos los ha debido conocer Opain”.158 Añade que Opain se aparta del “texto, del Apartado (ii) en el que se indica, entre las condiciones para que opere la exención, que “dicho Aeropuerto Internacional haya sido entregado en Concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución”, como en efecto ocurrió con el de Cartagena.

Es decir, la condición prevista en dicha regla ya en efecto se había cumplido respecto del Aeropuerto de Cartagena, de manera que […], la terminación de ese Contrato de Concesión podría eliminar dicha exención”. 157 V. C.D. del Tribunal que contiene la relación de los documentos exhibidos por Opain. 158 V. Resumen de las Alegaciones de Aerocivil, Cuaderno Principal No. 9, Folios 186 – 189 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 540 Agrega Aerocivil que no hay razón que justifique el decir de Opain que tiene “la expectativa legítima de que sus ingresos regulados aumentarían una vez el plazo de cada uno de los Contratos de Concesión de otros Aeropuertos fuera expirando”.

Estima ilustrativa las declaraciones de Andrés Ortega y Andrés Figueredo quienes en su decir las rebaten. Concluye, con que Opain no probó cuáles son los ingresos que ha dejado de percibir por cuenta de la prórroga del Contrato de Concesión 0186-96 como era de su cargo y que no lo probó porque ninguna Aerolínea ha dejado de pagarle a Opain los dineros que ellas han recaudado por concepto de Tasas Aeroportuarias Internacionales de manos de los pasajeros que han transportado entre Cartagena y Bogotá […] para embarcarlos hacia el exterior y que Avianca, de mucho tiempo atrás, venía pagándole esas Tasas al Concesionario del Aeropuerto de Cartagena y en su momento al de Barranquilla, pero que hoy en día se las paga a Opain.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal formula las siguientes consideraciones: La doctrina enseña: “La relación sinalagmática de las prestaciones recíprocas existente al momento de la constitución del vínculo jurídico debe mantenerse incólume durante toda la etapa de ejecución del contrato. Es el rasgo más relevante de la contratación Estatal respecto de la contratación privada, que se traduce en el derecho inalienable del contratista al precio cierto o a la intangibilidad de la remuneración, puesto que las condiciones económicas pactadas se configuran como un elemento no varieteur del contrato que no pueden ser alteradas unilateralmente por la administración pública ni por el acaecimiento de circunstancias externas a las partes. […] “Actualmente el Artículo 5° Numeral 1 de la Ley 80 de 1993, le da un amplio alcance al derecho del contratista al precio cierto o intangibilidad de la remuneración cuando prescribe que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma, no se altere o modifique durante la vigencia del Contrato.

“El precio cierto o la intangibilidad de la remuneración del contratista, más conocida como la equivalencia económica del Contrato es uno de los principios esenciales de los contratos de la Administración Pública […]”159 159 Escobar Gil, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Ed. Legis, Bogotá, 2000.

Pp. 400. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 541 La jurisprudencia del Consejo de Estado, copiosa, sobre el equilibrio económico del Contrato, se mantiene casi que estable, tal como se observa, en línea de principio en la siguiente cita: “[ ] Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la Administración Pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado.”160 El Tribunal destaca que la teoría del Hecho del Príncipe, está relacionada con la voluntad emitida por el poder público, constituida por decisiones estatales, obligatorias para los asociados e independientes de la actuación de éstos, y en cuanto afecten determinadas relaciones contractuales, su ejecución constituye una especie de fuerza mayor o caso fortuito, en el sentido de ser un imprevisto ocasionado por actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos en desempeño de poderes legales.

Por lo tanto, generan responsabilidad respecto a los daños antijurídicos que ocasionen. De conformidad con la cláusula 2ª del Contrato de Concesión Aerocivil “se obliga a ceder al Concesionario el derecho a percibir los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados, según se definen en el presente Contrato”. En este sentido la cláusula 19.1 del Contrato dispone: “19.1 Cesión de Ingresos Regulados De acuerdo con los términos y para los fines establecidos en el presente Contrato de Concesión, a partir de las 12:00 meridiano del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Entrega y hasta el momento de la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato de Concesión, Aerocivil cede al Concesionario el derecho a percibir los Ingresos Regulados, según se definen a continuación. “19.1.1 Tasa Aeroportuaria “A partir de las 12:00 meridiano del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Entrega y hasta el momento de la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato de Concesión, Aerocivil cede al Concesionario el derecho a percibir los derechos que, por concepto de Tasa Aeroportuaria 160 Sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, citada por: Velásquez Ocampo, Olga Patricia. Ensayo sobre el Equilibrio Económico del Contrato.

Recuperado de: http://es.scribd.com/doc/42844008/Equilibrio-Economico-del-Contrato-ensayo el 10 de septiembre de 2012, 14:37. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 542 Nacional e Internacional, pagan los Pasajeros del Aeropuerto El Dorado.

La cesión corresponde a las Tasas Aeroportuarias causadas por los vuelos realizados con posterioridad a ese día y hora.” En relación con la Tasa Aeroportuaria, debe observarse que el Contrato la define de la siguiente forma: “1.122 Tasa Aeroportuaria “Se entenderá como la tarifa que podrá cobrar el Concesionario a los Pasajeros por el uso de las Terminales de Pasajeros.

Se cobrará en Pesos a los Pasajeros que se embarquen en Vuelos Nacionales, y en Dólares, o en Pesos a la TRM certificada por la Superintendencia Bancaria para los días 14 y 28 de cada mes, en los términos previstos en el parágrafo primero del artículo 12 de la Resolución 05496 de 2005 expedida por Aerocivil, a los Pasajeros que se embarquen en Vuelos Internacionales.” Por otra parte ha de observarse que la Cláusula 13 del Contrato define los riesgos que asume Aerocivil y a tal efecto dispone: “CLÁUSULA 13 RIESGOS QUE ASUME AEROCIVIL “A partir de la fecha de suscripción del Contrato, Aerocivil asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y sus Apéndices.

“… “b) Los efectos desfavorables derivados de las variaciones en la Estructura Tarifaria, en los términos señalados en la CLÁUSULA 57 de este Contrato de Concesión.” Por otra parte el numeral 1.55 del Contrato establece: “1.55 Estructura Tarifaria “Corresponde a la estructura de tarifas para los Ingresos Regulados. La Estructura Tarifaria, se encuentra contenida en la Resolución 05496 de 2005, expedida por Aerocivil y en las resoluciones que la modifiquen con anterioridad al cierre de la Licitación, la(s) cual(es) forma(n) parte del presente Contrato de Concesión. “Los valores en Pesos o Dólares descritos en dicha Resolución, corresponden a Pesos o Dólares de Enero de 2005.

Por lo tanto, las tarifas en Pesos o Dólares serán indexadas con la variación del IPC y del IPCEU Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 543 para el inicio de su cobro a los usuarios del Aeropuerto por parte del Concesionario, y anualmente con el 95% de la variación del IPC y del IPCEU durante la vigencia del Contrato de Concesión, todo lo anterior en estricta sujeción a los términos previstos en la Resolución 05496 de 2005 y por las resoluciones que la modifiquen con anterioridad al cierre de la Licitación”.

La cláusula 57 del Contrato estableció: “CLÁUSULA 57 COMPENSACIÓN TARIFARIA “De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, la metodología para la determinación de las tarifas establecida en la cláusula anterior, hace parte de la fórmula de recuperación de la inversión y es de obligatorio cumplimiento para las partes y, por lo tanto, su variación requerirá del consentimiento tanto de Aerocivil como del Concesionario.

CONSIDERANDO: […] Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 544 “1 […] “6. Que el Concesionario tendrá derecho a percibir los ingresos derivados de la aplicación de las tarifas contenidas en la presente resolución, como consecuencia de la cesión de los derechos y las tasas que se encuentra contemplada en el Contrato de Concesión. […] “8.

Que es necesario definir las causales de exención aplicables a algunas de las tasas incluidas en el Contrato de Concesión. […] “

RESUELVE

“[…] Artículo 4°. La tasa aeroportuaria es la tarifa que podrá cobrar el Concesionario a los pasajeros por el uso de las terminales de pasajeros. “[…] “Artículo 8°. Existirá exención en el pago de la tasa aeroportuaria internacional en los siguientes casos: […] “h) Los pasajeros en conexión en vuelos internacionales, siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: i) El pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados en territorio nacional, distintos del Aeropuerto El Dorado, que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil; ii) El pasajero tenga origen en un aeropuerto internacional que haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución –si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil– o en un aeropuerto internacional que no sea de propiedad de la Aeronáutica Civil, y iii) En cumplimiento de las normas que sean aplicables al aeropuerto de origen del pasajero, este haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen. […]” La Resolución 2013 de 2006, dispuso lo siguiente: “RESOLUCIÓN 2013 DE 2006 (Mayo 17) Diario Oficial No. 46.274 de 20 de mayo de 2006 Aeronáutica Civil “Por medio de la cual se modifica la Resolución 05496 del 13 de diciembre de 2005. […] “

RESUELVE

“Artículo 1° […] “Artículo 4°. El literal h) del artículo 8° de la Resolución 05496 de 2005 quedará así: “h) Los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a un vuelo internacional, siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 545 “i) El pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados en territorio nacional, distintos del Aeropuerto El Dorado, que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil;

“ii) Que dicho aeropuerto internacional haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución –si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil– o que dicho aeropuerto internacional no sea de propiedad de la Aeronáutica Civil, y “iii) Que en cumplimiento de las normas que sean aplicables al aeropuerto de origen del pasajero, este haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen. […]” De esta manera en la resolución 5496 de Aerocivil de 2005, se fijaron las tarifas de los derechos y tasas que serían cedidas al Concesionario del Aeropuerto Internacional El Dorado, estableciendo que el Concesionario tendrá derecho a percibir los ingresos derivados de la aplicación de las tarifas contenidas en la misma, como consecuencia de la cesión de derechos y tasas previstas en el Contrato de Concesión, por una parte, y por la otra, se definieron las causales de exención aplicables a algunas de las tasas incluidas en el Contrato de Concesión, habiendo resuelto en el Artículo 4° que la Tasa Aeroportuaria es la tarifa que podrá cobrar el Concesionario a los pasajeros por el uso de las terminales, y establecido en el Artículo 8° que existirá exención en el pago de la tasa Aeroportuaria Internacional de conformidad con el Literal h)161 para los pasajeros en conexión en vuelos internacionales dentro del cumplimiento de tres requisitos establecidos en dicho literal.

La Resolución anterior fue modificada por la No. 2013 de 17 de mayo de 2006, que cambió en su Artículo 4° el Literal h) del Artículo 8° de la anterior Resolución, variando la Exención. Ahora bien, el Contrato de Concesión No. 6000169 OK se celebró con posterioridad a ellas, el 12 de septiembre de 2006. Su duración se previó en 240 meses a partir de la firma del Acta de Entrega162.

Por su parte, el Contrato de Concesión del Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena, 0186 de 1996 fue prorrogado por acuerdo de Aerocivil con el Concesionario del mismo, SACSA, mediante el Otrosí 4° de marzo de 2010 con lo cual se extendió por nueve (9) años más. La prórroga del Contrato de Concesión del Aeropuerto de Cartagena concedida por Aerocivil a SACSA estipuló en su cláusula 5: 161 Ya transcrito. 162 Cláusula 3 del Contrato de Concesión, Cuaderno de Pruebas 1, Folio 3 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 546 “De conformidad con el Artículo 28 de la Ley 1150 de 2007163 y a efectos de ejecutar las Obras de Modernización y Expansión, el término de duración de la prórroga convenida mediante el presente Otrosí del Contrato es de nueve (9) años, contados a partir del vencimiento del Plazo Inicial de Ejecución.”164 La Clausula 35 del Otrosí N° 4 prorroga el Contrato de Concesión 186, bajo los siguientes términos: “[…] A partir de las cero (0) horas del 26 de septiembre de 2011, el Concesionario (SACSA) sólo podrá obtener ingresos por concepto de Tasa Aeroportuaria Nacional y Tasa Aeroportuaria Internacional en los siguientes casos: “[…] El Concesionario podrá cobrar Tasa Aeroportuaria Internacional a los pasajeros que se embarquen en el Aeropuerto Internacional […] en un vuelo operado por la misma Aerolínea que cubra un itinerario que corresponda a una ruta autorizada, que tenga como destino final un punto fuera del territorio Colombiano; dicho Pasajero no podrá cambiar de aerolínea ni de número de vuelo.

“La cesión de ingresos a que se refiere esta cláusula se extiende a todos los ingresos causados a favor del Concesionario como consecuencia de la operación y explotación comercial del Aeropuerto, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 14 del presente Otrosí […]” Dice Opain que la Aerocivil por comunicación No. 1070.092.2.2011033374 del 26 de Septiembre de 2011, explicó a SACSA, Concesionario del Aeropuerto Internacional de Cartagena, el nuevo procedimiento de recaudo y reintegro de la TAI.

De dicha comunicación extracta directamente el Tribunal165: “[…] El procedimiento que habrá de seguirse a partir de la fecha (26 de septiembre de 2011) para el recaudo de las Tasas Aeroportuarias Internacionales que se causen por el uso de las instalaciones aeroportuarias en el Aeropuerto Internacional […] de la Ciudad de 163 La Ley 1150 de 2007 fue expedida el 16 de julio de 2007 y entró en vigencia el 16 de enero del año siguiente, con excepción del artículo 6°.

El Artículo 28 de Ley 1150 de 2007 estableció: “De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos.

Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.” N.B. El artículo 28 transcrito fue derogado por el Artículo 39 de Ley 1508 de 2012. Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1. 164 Otrosí Número 004 de Marzo de 2010. V. Cuaderno Principal No. 8 Folios 293 y ss. 165 V. Cuaderno Principal No. 5, Folios 373 - 376 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 547 Cartagena, específicamente para el caso de los pasajeros transportados por la Aerolínea AVIANCA será el siguiente: “1.

Para el caso de los pasajeros transportados por las aerolíneas que tengan origen en el Aeropuerto de la Ciudad de Cartagena y con destino final internacional, que hagan conexión a un vuelo internacional en otro(s) Aeropuerto(s) Internacional(es) en Colombia diferente(s) al de la Ciudad de Cartagena, el Concesionario (SACSA) seguirá recaudando, directamente o a través de las Aerolíneas, el valor correspondiente a la Tasa Internacional que tenga derecho a cobrar la autoridad Aeronáutica en la fecha en la que el pasajero viaje.

“2. El Concesionario tendrá derecho a descontar del valor recaudado, el valor que habría correspondido a la Tasa Aeroportuaria Nacional vigente en la fecha en que el pasajero viaje, y cualquier otro concepto al que el Concesionario tenga derecho bajo el Contrato de Concesión. […] “3. El saldo que el Concesionario se obliga a reintegrar a la Aerocivil no constituye Ingresos Brutos del Concesionario.

La Aerocivil indicará periódicamente al Concesionario la cuenta en donde deba hacer los respectivos reintegros. […]” El Tribunal procede a revisar las declaraciones de Andrés Ortega Rezk y Andrés Figueredo Serpa, en lo concerniente y en su orden, así: Andrés Ortega Rezk, en Audiencia del 23 de enero de 2012. Gerente Financiero y Administrativo de Opain, declara que: “[…] no trabajaba para Opain cuando se hizo la oferta para la Concesión de El Dorado pero que desde entonces la compañía tiene un modelo financiero que se utiliza como referencia de las proyecciones y de los resultados año tras año y que en él se contempló que los aeropuertos que estaban en concesión en ese momento y que terminaban sus concesiones durante la vida de la Concesión El Dorado, las Tarifas Internacionales de Tránsito de los pasajeros que hacían punto de origen en esos aeropuertos, Cali, Barranquilla, Cartagena […] pasaban a ser parte del […] tráfico de Opain a partir de las fechas de terminación de esos contratos.” […] “La estructura de ingresos de Opain es de ingresos regulados y no regulados por el alquiler de los locales comerciales, hangares, zonas de carga determinados por la resolución 5496 de 13 de diciembre de 2005, que establece las tarifas reguladas que el Concesionario puede cobrar con las tasas que tienen que ver con los impuestos de salida de pasajeros nacionales e internacionales.

Tiene además tarifas adicionales como parqueo de aeronaves, uso de puertas de abordaje, expedición de carnés, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 548 acompañamiento de bomberos para el aprovisionamiento de aeronaves […].

Después en mayo de 2006 hay una resolución que es la 13 que establece que se va a entregar en Concesión El Dorado y establece unas exenciones particulares y que en esta fecha Opain obviamente no participaba de la explotación comercial del Aeropuerto.”166,167 […] Adelante pone de presente: “El modelo financiero es un modelo propietario Opain que no hace parte del Contrato de Concesión […] el impacto negociativo es acerca de US$ 700.000 el año pasado y, ¿por qué digo el año pasado? Porque este sería una de esas controversias en las que de resultado favorecido Opain se debería pagar efectivamente lo que corresponde a los pasajeros que pasaron, es supremamente complicado hacer una proyección hacia futuro de cuántos pasajeros van a pasar provenientes de Cartagena que vayan a algún destino internacional […] Nuestro cálculo del año pasado fue mostrar cómo se hace son US$ 700.000 por año, esta es una lista uno a uno de los pasajeros de Enero de 2012 que utilizaron El Dorado en conexión que venían de Cartagena hacia las ciudades que están aquí expuestas, entonces 50 pasajeros que venían de Cartagena usaron Bogotá y salieron para Aruba, 173 hicieron lo mismo para Barcelona, 206 para Buenos Aires.

“Esto mes por mes, más o menos son unos 3600 pasajeros […] estas cifras están debidamente certificadas por la Interventoría, la interventoría revisa todos los pasajeros […], nosotros recibimos una información de la Aerolínea en la que nos dice qué pasajeros viajan […] y ahí se sabe si son pasajeros nacionales, a qué destino nacional van, y si son pasajeros internacionales a qué destino van.

Si es un pasajero en conexión nosotros tenemos que rastrear ese pasajero que venía en vuelo de Cartagena y se subió a un vuelo que iba por ejemplo para Barcelona y ese pasajero hasta septiembre del año pasado, Opain lo descontaba de acuerdo a la reglamentación vigente al momento, es decir la resolución 5496 y la 2013/06. En este momento, no estamos recibiendo el pago, y la Aerocivil […] acordó repartir esa tasa entre ellos y el Concesionario en Cartagena, estas son 166 V. Cuaderno de Testimonios, Folios 335 -354. 167 El Tribunal manifiesta que por posible equivocación del transcriptor, que pasó desapercibido, en el testimonio del Sr. Andrés Ortega Rezk, a lo largo de buena parte del mismo se le denomina como “Sr. Rodríguez” pero dentro de las normas de la Crítica, el Tribunal asume que se trata del citado declarante dado el encabezamiento de la diligencia misma y también por el contexto en el que se produjo la audiencia y la comprensión del Tribunal, que igualmente fue extensiva al tratamiento que le dan las partes, considerando dicho testimonio como correspondiente en definitiva al Sr. Andrés Ortega Rezk.

Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 549 unas cifras hasta el año pasado, verificados uno a uno los pasajeros por la Interventoría […]” En su declaración del 7 de octubre de 2011, el Ingeniero Andrés Figueredo Serpa, Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión de la Aeronáutica Civil expresó: […] hay un tercer tema que está planteado por el Concesionario Opain en el Tribunal de Arbitramento que tiene que ver con una pretensión en el sentido de considerar que con ocasión de la decisión que toma la Aeronáutica Civil en el año 2009 de la prórroga del Contrato de Concesión de Cartagena, que este era un contrato suscrito en 1996 […] y que en virtud de la ley y las propias opciones que daba el Contrato solicita y pone a consideración del Gobierno Nacional la prórroga de esa concesión, considera Opain que con ocasión de esa decisión de acceder a la prórroga de un contrato suscrito con anterioridad a la fecha en que se suscribe el Contrato de Concesión del Aeropuerto El Dorado, se le está de alguna manera afectando sus ingresos, aspecto sobre el cual […] no logramos entender a qué ingresos se refiere el Concesionario, nunca ha tenido ingresos relacionados con esas tasas que tradicionalmente se han venido pagando en el Aeropuerto de Cartagena tanto en lo pertinente a la tasa nacional como internacional y no entendemos cómo Aeronáutica Civil de qué manera se le está impactando los ingresos al Concesionario Opain con ocasión de una decisión de la autonomía y de la órbita de competencia de la Aeronáutica Civil de prorrogar una concesión, incluso con algunas adiciones, sin desvirtuar el objeto principal del Contrato de Cartagena en materia de obligaciones y de asignación de riesgos, de obras y de contraprestaciones, pero que para nada en nuestro criterio afectan las condiciones del contrato de Bogotá, suscrito con Opain.” Más adelante, preguntado por el Dr. Ariza expone: “Dr. Ariza: Pasemos a otro tema que usted mencionó, el tema de las tarifas y concretamente el tema del cobro de la tasa aeroportuaria internacional por parte del operador SACSA en el Aeropuerto Internacional de Cartagena. […] “Sr. Figueredo: Si, la ley 80/93 permitía las adiciones y las prórrogas de los Contratos de obra pública, esa era la norma que regía antes de la 1150.

“Dr. Ariza: ¿La forma de la prórroga con SACSA se hace si usted recuerda al amparo de la Ley 1150/07? “Sr. Figueredo: Era la vigente para la fecha en que se suscribió el otrosí por medio del cual se le prorroga el contrato a SACSA. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 550 “Dr. Ariza: ¿Esa prórroga le permite de manera general a SACSA cobrar en Cartagena y respecto de los pasajeros en conexión la tasa aeroportuaria internacional? “Sr. Figueredo: Como producto de lo que fue la negociación que en su momento se adelantó entre la Aerocivil y el Concesionario SACSA, dado que esas eran unas tasas que se estaban discutiendo en el marco de un Tribunal de Arbitramento iniciado por SACSA, en la que ellos expresaban que tenían derecho a esas tasas aeroportuarias internacionales como producto de la prórroga y a voluntad del Concesionario, ellos desistieron de esa pretensión, por ende el Tribunal cesó y se le excluyeron las tasas aeroportuarias internacionales que hacían en conexión en Bogotá bajo el entendido que esas tasas seguirían siendo de la Aeronáutica Civil y que el Concesionario sólo tendría derecho a cobrar las tases internacionales que tuvieran como origen Cartagena y como destino final un punto fuera del país. “[…] “Dr. Ariza: En ese orden de ideas […] ¿hay alguna regulación en la prórroga que excluya el derecho de SACSA a percibir la tasa portuaria internacional cuando la conexión se hace en Bogotá, Cartagena, Miami? “Sr. Figueredo: Como expreso eso fue producto de la negociación que se dio, esas tasas nunca han sido, digamos en el caso de Cartagena cobradas en Bogotá, y un poco lo que se hizo con ocasión de la prórroga es que esa tasa internacional de esos pasajeros que hacen conexión en Bogotá y salen a tomar un destino final internacional, no forman parte de los ingresos que han sido cedidos al Concesionario y son recursos que entran a formar parte de los ingresos propios de la Aeronáutica Civil a partir de la fecha en que se dio la prórroga, esa fue digamos una condición que se dio como producto de la negociación, pero que era una tasa que tradicionalmente venía cobrando el Concesionario de Cartagena SACSA y que estaba en la discusión en el marco del Tribunal y sobre la cual el Concesionario decide desistir de esa pretensión, de tal forma que esa tasa internacional queda a favor de la Aeronáutica Civil, en ningún caso y en el pasado en ningún momento dicha tasa la cobrara, ni la cobró Opain.

“Dr. Ariza: […] usted está diciendo entonces que en virtud del Contrato que viene firmado por SACSA originalmente y que luego se prorrogó en condiciones que hemos visto, ¿si un pasajero se montaba en Cartagena para un vuelo internacional, pasaba por Bogotá con destino al exterior, no había ninguna posibilidad […] que SACSA cobrara aquí la tasa de la portuaria internacional y se apropiara de la tasa aeroportuaria internacional, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 551 si le entendí bien porque esos recursos no son de SACSA sino de Aerocivil, […]? “Sr. Figueredo: No, el Concesionario SACSA de Cartagena venías cobrando esas tasas internacionales de esos pasajeros que se embarcaban en Cartagena, pasaban por Bogotá y luego salían al exterior, lo venían haciendo y desde siempre digamos en la historia del Contrato lo han hecho.

“Dr. Ariza: Si me permite una precisión para el Tribunal, o sea, ¿esas tasas no se cobraban en Bogotá, se cobraban en Cartagena? “Sr. Figueredo: Correcto, como producto de la prórroga y de la negociación que se dio con Cartagena, se acordó que esas tasas las dejaría de cobrar Cartagena a partir de la fecha en que entrara en vigencia la prórroga y dichos recursos, digamos, ya no entrarían como ingresos propios de la Aeronáutica Civil, nunca y en ningún caso dichas tasas han sido cobradas por Bogotá y eso en ningún caso en virtud de un otrosí y de una prórroga tendrían por qué cambiar esa condición. “Dr. Ariza: Esa manifestación así de clara, el pasajero que se monta acá, que paga acá y que pasa por Bogotá y que no paga en Bogotá porque ya pagó en Cartagena, en el sentido de que esas tasas no corresponden a SACSA, está estipulado claramente en el Contrato, porque surge de la Cláusula 4, con SACSA que establezca claramente que si se embarca en Cartagena, pasa por Bogotá y se va al exterior, esa… que él cobra siempre será de la Aeronáutica y no de él, que de él será solamente la tasa aeroportuaria nacional vuelo Cartagena – Bogotá, está estipulado así claramente en el Contrato, insisto, no es ninguna pregunta estratégica, yo no lo conozco y no sale en mi entender de la Cláusula 4, que usted recuerde? “Sr. Figueredo: No podría recordar con precisión si hay alguna estipulación específica al respecto, no lo recuerdo. […] “Dr. Ariza: Volvamos al tema de la prórroga No. 4, le diría, ¿hay algún acuerdo, alguna carta, alguna instrucción de la Aeronáutica Civil dirigida a SACSA en la que le diga usted no va a cobrar la tasa aeroportuaria internacional en Cartagena y si la cobra, cobra solamente la nacional y el resto me lo entrega a mi? “Sr. Figueredo: Si claro, es la carta que surge con ocasión de la entrada en vigencia de la prórroga en la que las condiciones se varían como producto, vuelvo y digo de lo que fue la renegociación o la negociación de esta prórroga, en efecto se da una instrucción en ese sentido de que ya no se de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 552 cumplimiento a lo pactado en el contrato y a lo que en la negociación como tal y en los modelos financieros que en su momento fueron evaluados por los entonces asesores técnicos doctores Juan Carlos Echeverry, Bruman Mäster y Marcela Gómez Klhar consideraron en su momento.

“Dr. Ariza: El otrosí No. 4 ¿me recuerda la fecha exacta? “Sr. Figueredo: No, de memoria no lo sé. “Dr. Ariza: Le doy un dato, debe ser de 2010, usted sabe que esto estuvo precedido de un documento Conpes, obviamente como exige el Artículo 28 de la Ley 1150 de 2010, sin que me de la fecha exacta, ¿la prórroga es del año 2010? […] “Dr. Ariza: Yo pido simplemente que esta comunicación se incorpore al expediente dentro de la inspección judicial porque es fundamental.

“En septiembre de este año, usted produjo si la prórroga es de 2010, es el dato que nosotros tenemos, desde el 4 de agosto por el tiempo restante se produjo alguna comunicación de la Aerocivil a propósito de este tema en septiembre qué ha pasado? “Sr. Figueredo: Si, le acabé de contestar que sí, que es la comunicación por medio de la cual se le da la indicación al Concesionario que en virtud del Contrato, de la prórroga, de lo que fueron los alcances y las condiciones de la negociación de la prórroga, a partir del vencimiento del plazo inicial del contrato, de acatamiento a lo señalado en las mencionadas”.

De todo lo anterior se desprende lo siguiente: La estructura tarifaria del Contrato de Concesión estaba dado por las Resoluciones 05496 de 2005 y 2013 de 2006. Dichas resoluciones no han sido modificadas, por lo cual formalmente no se ha modificado la estructura tarifaria. No obstante, Opain considera que al amparo de dichas Resoluciones, al momento de terminar la Concesión del Aeropuerto de Cartagena terminaría la exención aplicable y, por consiguiente, se incrementaría sus ingresos regulados.

En este punto lo primero que debe examinarse es si realmente se ha producido por razón de las decisiones de Aerocivil al prorrogar el contrato de concesión del Aeropuerto de Cartagena, un cambio en los ingresos que tenía derecho a percibir Opaín por razón de las reglas existentes al tiempo del Contrato, pues la Aerocivil considera que ello no es así porque el Concesionario no tendría derecho a percibir dichos ingresos.

A este respecto debe observarse que la Resolución sólo exige que el aeropuerto haya sido entregado en concesión de manera previa a dicha resolución, no que el aeropuerto haya sido entregado en concesión y esté en concesión cuando se cause la tasa. A lo anterior debe agregarse que Opain no podía asumir que la concesión del aeropuerto de Cartagena no habría de prorrogarse, porque en la ley 80 de 1993 dicha prórroga era posible.

Así mismo, es razonable suponer que dado el modelo adoptado para la operación de los aeropuertos en Colombia, al vencimiento del contrato de concesión del aeropuerto de Cartagena, habría de otorgarse una nueva concesión y para ese efecto, habría la posibilidad de que debieran otorgarse al nuevo concesionario los ingresos correspondientes a dicho aeropuerto.

Así las cosas no se ha violado el artículo 5.1 de la ley 80 de 1993, en la medida en que este dispone que los contratistas tienen derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En efecto, en manera alguna se ha afectado la remuneración pactada.

Igualmente no se ha desconocido el artículo 27 de la ley 80 de 1993, en la medida en que dispone que en “los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 554 contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre la cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25”.

En efecto, en el equilibrio creado al contratar no se encontraba incluido como parte de los ingresos del Concesionario la tarifa por pasajeros provenientes del Aeropuerto de Cartagena. Por tal razón se negará esta pretensión. 2.11 Pretensión 1.11. Multas por el cumplimiento de las obras del hito 2 En la pretensión 1.11 la demandante en reconvención solicita que se declare que al amparo de la cláusula 67 del Contrato y del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se declare que son improcedentes los siguientes oficios de la AEROCIVIL y que por ello OPAIN no está obligada a pagar multa alguna a la AEROCIVIL por el cumplimiento de las obras del Hito 2: Oficio 1070.516.5-2009010499 de 20 de abril de 2009, mediante el cual dicha Entidad expresó su conformidad con la comunicación de la Interventoría JFA-A&C-0526 de 3 de abril de 2009.

Oficio 1070.092.5-2010034990 de 27 de octubre de 2010, mediante el cual dicha Entidad consideró que OPAIN debía pagarle a título de multas las siguientes sumas: $4.1 62.586.920 correspondientes a 91 días de atraso en las obras del NEEA y $732.919.171 correspondientes a 16 días de retraso de las obras del Desarrollo de Carga. En relación con esta pretensión el Tribunal se remite a lo expuesto al decidir la pretensión primera literal j, y con base en lo allí expuesto la negará. 2.12 Pretensión 1.12.

Declaraciones sobre multas. En la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención, OPAIN solicita que se hagan una serie de declaraciones en relación con el alcance jurídico de las multas pactadas en la cláusula 63 del Contrato, sobre las cuales procede a pronunciarse el tribunal, dado que reflejan controversias de las partes sobre el alcance y efectos de las estipulaciones contractuales.

Sobre el particular el Tribunal reitera lo expresado en otro aparte de este Laudo en el sentido que de conformidad con el otrosí 3, el incumplimiento del cronograma de obras da lugar a una multa, que se causa por el incumplimiento en la entrega de la totalidad de las obras a la fecha prevista para la terminación del hito. En efecto, la cláusula 63.6 establece: “63.6 Multas por el incumplimiento del Cronograma de Obras.

“Por no cumplir con el Cronograma de Obras previsto en la CLAUSULA 28, y en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, con el cumplimiento de la totalidad de las especificaciones técnicas previstas en el Contrato y sus Apéndices para cada Obra de Modernización y Expansión, se causará una multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Si pasaren más de seis (6) meses, sin que el Concesionario haya cumplido con esta obligación, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLÁUSULA 68 de este Contrato.” (Se subraya) Así mismo la Clausula 6 del Otrosí No. 3 que modifica el numeral 11 del Apéndice D expresa: “Las Obras de Modernización y Expansión de la Concesión del Aeropuerto detalladas en el presente documento, deberán concluirse a más tardar el 31 de julio de 2014.

El no cumplimiento de las fechas máximas de terminación establecidas para cada hito generará la causación de las multas previstas en el numeral 63.6 de la Clausula 63 del Contrato de Concesión”. ( Se subraya). Como se puede apreciar, de conformidad con la cláusula 6ª del Otrosí No 3, lo que da lugar a la causación de las multas, es el no cumplimiento de las fechas máximas de terminación de cada hito, y en concreto la no entrega de las obras en la fecha final de cada hito.

Por otra parte, al examinar la cláusula 63.6 se aprecia que la misma establece una multa “Por no cumplir con el Cronograma de Obras” y agrega entre comas “, con el cumplimiento de la totalidad de las especificaciones técnicas previstas en el Contrato y sus Apéndices para cada Obra de Modernización y Expansión,”. De esta manera, es claro de acuerdo con la redacción de la cláusula, que la referencia a cada Obra contenida en la cláusula, alude a que deben cumplirse las especificaciones de cada una de ellas, pero no a que deba causarse una multa por cada Obra.

A este respecto debe recordarse que de acuerdo con la Academia de la Lengua la coma se usa para delimitar incisos que pueden ser “Adjetivos explicativos pospuestos al sustantivo u oraciones adjetivas explicativas: Los soldados, cansados, volvieron al campamento con dos horas de retraso (se explica que los soldados estaban cansados, de ahí que se retrasaran); o La casa, que está al borde del mar, es muy luminosa ( se explica que la casa de la que se habla está al borde del mar).

Por el contrario, si el adjetivo o la oración adjetiva tienen función especificativa, no se escriben entre comas…” Por lo anterior se accederá a la declaratoria solicitada por OPAIN y se declarará que las multas no proceden por el incumplimiento del Cronograma de Obras para cada obra que hacen parte de cada uno de los Hitos, sino por el incumplimiento del Hito, por no haber sido entregada la totalidad de las Obras en la fecha final del respectivo Hito. 2.12.2 Declaración (ii) Solicita OPAIN en la declaración (ii) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención que se declare que no hay lugar a aplicación de la multa cuando, por razones no imputables a OPAIN, una o varias obras que hacen parte del Hito no se pueden cumplir en la fecha pactada para su culminación, habida cuenta que Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 557 en este caso los eventos no imputables a OPAIN generan el desplazamiento de la fecha final del Hito.

En relación con este aspecto debe señalar el Tribunal que como se dijo en otro aparte de este laudo, de conformidad con el artículo 1595 del Código Civil el deudor no incurre en la pena “sino cuando se ha constituído en mora, si la obligación es positiva”. A lo anterior debe agregarse que como quiera que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la mora es un retardo culpable, ella no puede existir si el incumplimiento es por fuerza mayor o caso fortuito y es por esto que el artículo 1616 del Código Civil dispone: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”.

Por consiguiente, en caso de incumplimiento causado por fuerza mayor no se pueden producir los efectos propios de la mora. En este sentido la doctrina señala que en caso de incumplimiento por fuerza mayor no se causa la cláusula penal168. Por consiguiente, no habrá lugar a la multa cuando el incumplimiento de la fecha de entrega del hito obedece a fuerza mayor.

En este sentido se declarará por el Tribunal que no hay lugar a aplicación de la multa cuando, por fuerza mayor, no se puede cumplir la fecha pactada para la culminación del Hito, habida cuenta que en este caso la fuerza mayor genera el desplazamiento de la fecha final del Hito. 2.12.3 Declaración (iii) Solicita OPAIN en la declaración (iii) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención que se declare que no se puede iniciar el procedimiento para la imposición de la multa antes del incumplimiento del Hito.

A este respecto encuentra el Tribunal lo siguiente: Dispone el primer inciso de la cláusula 63.20.1 del Contrato lo siguiente: “63.20.1 Inicio del procedimiento por parte del Interventor “Cuando el Interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en esta cláusula, informará al Concesionario por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas que acrediten su existencia, y las razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del Contrato de Concesión. Copia de esta comunicación, será remitida por el Interventor a Aerocivil.” (se subraya) 168 Arturo Alessandri R., Antonio Vodanovic H, Manuel Somarriva.

Tratado de las Obligaciones. U. Editorial Jurídica de Chile, 2004, página. Guillermo Ospina Fernandez. Ob cit., página. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 558 Igualmente dispone el primer inciso de la cláusula 63.20.2 del Contrato lo siguiente: “63.20.2 Inicio del Procedimiento por parte de Aerocivil “Si Aerocivil encontrare que el Concesionario ha incumplido alguna de las obligaciones a que se refiere este Contrato, y que tal incumplimiento puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en los numerales anteriores, procederá a comunicar por escrito tal circunstancia tanto al Concesionario como al Interventor, exponiendo de una manera sumaria las razones por las cuales considera la existencia de un incumplimiento.”(se subraya) De conformidad con las cláusulas que se han transcrito, el procedimiento para imposición de las multas, que busca declarar que las mismas se han causado, sólo se inicia cuando el Interventor verifica la existencia de un incumplimiento o la Aerocivil encuentra que el Concesionario ha incumplido el contrato.

Por consiguiente, a la luz del Contrato no es posible iniciar el procedimiento de imposición de la multa antes de que se haya cumplido la oportunidad para cumplir la obligación. Por tal razón se accederá a la pretensión formulada por OPAIN y se declarará que no se puede iniciar el procedimiento para la imposición de la multa antes del incumplimiento del Hito. 2.12.4 Declaración (iv) Solicita OPAIN en la declaración (iv) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención que conforme al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, no proceden las multas cuando la obligación se encuentra cumplida, habida cuenta que las multas tienen carácter conminatorio y no sancionatorio.

A este respecto considera el Tribunal lo siguiente: Como ya se dijo en otro aparte de este Laudo, el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 prevé en su parágrafo transitorio que las facultades previstas en dicho artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o la cláusula penal pecuniaria pactadas en contratos celebrados con anterioridad a la ley 1150 “en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

Por consiguiente, para que se aplique esta norma es necesario que el contrato contemple la posibilidad para la entidad pública de imponer una multa y hacerla efectiva. Por consiguiente dicha disposición no es aplicable en el presente caso, pues el Contrato que se analiza no contempló que la entidad estatal impone la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 559 multa, sino que ella se causa por virtud del Contrato en caso de incumplimiento del Contrato.

Por lo anterior reitera el Tribunal que el cumplimiento tardío de la obligación no permite concluir que no hay lugar a reconocer, en los casos que correspondan, las multas que se hayan causado en virtud del Contrato. Por lo anterior no se accederá a la pretensión del demandante. 2.12.5 Declaración (v) Solicita OPAIN en la declaración (v) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención que se declare que no se pueden aplicar multas cuando sólo están pendientes remates de obra o intervenciones menores.

Al respecto considera el Tribunal: De conformidad con el Contrato la multa pactada se causa no sólo cuando se han incumplido todas las especificaciones previstas por el Contrato, sino también cuando se incumple alguna de ellas. De otra parte, el Contrato no contempla que la multa no sea aplicable cuando se incumpla alguna de las especificaciones que correspondan a lo que a juicio del demandante en reconvención son remates de obra o intervenciones menores.

De conformidad con el Contrato si los denominados por el demandante en reconvención remates de obra o intervenciones menores constituyen incumplimientos de especificaciones, las multas se causan. En todo caso comoquiera que a las multas se les aplica el régimen de la cláusula penal, a las mismas son aplicables las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio que contemplan la reducción de las mismas.

En particular en el presente caso es aplicable el artículo 867 del Código de Comercio, de conformidad con el cual “Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella”. Así mismo, dispone dicha norma que “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

El hecho de que cuando el monto de la prestación principal no es determinado ni determinable la ley exija para reducir la pena que la pena sea manifiestamente excesiva implica entonces que para que proceda la reducción, sea evidente el Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 560 carácter desproporcionado de la sanción, pues de otra manera debe respetarse lo pactado.

Por consiguiente se negará la declaración solicitada por OPAIN. 2.12.6 Declaración (vi) Solicita OPAIN en la declaración (vi) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención que se declare que las multas no se pueden aplicar doblemente para conminar a OPAIN por un mismo hecho. En relación con este punto debe observar el Tribunal que el Contrato contempla multas por diferentes causas.

En principio, si se presenta un hecho que da lugar a un incumplimiento para el cual se previó una multa la misma debe ser aplicada. En caso de que un mismo hecho constituya un supuesto de incumplimiento para dos tipos de multas, deberán analizarse las estipulaciones contractuales para concluir cómo debe procederse y en particular si puede afirmarse que una de las estipulaciones de multas constituye una regla especial para un incumplimiento que excluye otras reglas generales.

Por consiguiente, se negará la pretensión de OPAIN, por cuanto la solución respecto de las diferentes multas dependerá de las reglas contractuales aplicables al caso concreto. 2.12.7 Declaración (vii) Solicita OPAIN en la declaración (vii) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención que se declare que la multa no procede cuando se ha otorgado a OPAIN un término para subsanar el incumplimiento.

En relación con lo anterior considera el Tribunal: Si se examina el texto del Contrato se puede apreciar que las multas por regla general se causan por el incumplimiento de la obligación contractual, sin que el Contrato contemple la posibilidad de otorgar un plazo para subsanar el incumplimiento y evitar así la imposición de la multa.

Sólo por excepción en algunos casos el propio contrato contempla que la multa sólo se causa cuando se ha vencido el plazo para subsanar el desperfecto. En efecto, las diversas cláusulas contractuales establecen por ejemplo lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 561 “63.6.

“… “63.10 Multa por incumplimiento en la implementación de Sistemas “Si el Concesionario incumple las condiciones requeridas para la implementación de cualquiera de los sistemas informáticos o mecánicos, Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 562 contenidas en la CLAUSULA 31, el Apéndice D, en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, en las Especificaciones Técnicas de Diseño, en las Especificaciones Técnicas de Operación o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato, se causará una multa diaria de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Si transcurren más de treinta (30) Días Calendario sin que se hayan tomado las medidas a que se refiere este numeral, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de este Contrato. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 563 “Esta multa se causará sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, por parte de la Autoridad de Seguridad Aeroportuaria, por violación de las normas o reglamentos aplicables.

“63.15 Multas por incumplimiento en la constitución y mantenimiento de las garantías “Por no mantener en vigor, renovar, prorrogar, corregir o adicionar las garantías, en tos plazos y por los montos establecidos en la CLAUSULA 8este (sic) Contrato, se causará una multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendarlo transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Transcurridos más de treinta (30) Días Calendario sin que el Concesionario haya cumplido con dichas obligaciones, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLAUSULA 68 de de este Contrato.

“… “63.19 Multa por incumplimiento de otras obligaciones “Si el Concesionario incumpliere alguna de las obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión, que no se encuentra incluida en las demás multas a que hace referencia la presente clausula, se causará una multa diaria de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha corregido el incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor.” (se subraya) Como se puede apreciar las multas están previstas desde que se produce el incumplimiento y sin que proceda otorgar un plazo adicional para cumplir durante el cual no se cause la multa.

Lo anterior con excepción de lo previsto en las cláusulas 63.9 y 63.10 que prevé la causación de las multas cuando “vencido el plazo para remediar desperfectos que permanecieron ocultos al momento de la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 564 suscripción del Acta de Verificación”, los mismos no hayan sido corregidos.

De esta manera, sólo en este caso prevé el Contrato la existencia de un plazo para remediar los defectos durante el cual no se causa la multa. En todo caso debe aclarar el Tribunal que en este caso no se refiere a la cláusula 6.18 que tiene régimen especial. Por lo anterior se negara la pretensión de OPAIN 2.12.8 Declaración (viii) Solicita OPAIN en la declaración (viii) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención que se declare que no proceden las multas cuando, luego de haber sido requerida, OPAIN ha tomado todas las medidas necesarias y suficientes indispensables para atender el requerimiento y cumplir con la obligación. Sobre este aspecto considera el Tribunal lo siguiente: Como ya se dijo el Contrato contempla la causación de diversas multas por el incumplimiento de distintas obligaciones, e igualmente establece que las multas se siguen causando hasta que se cumpla la obligación. Por consiguiente a la luz del texto de las cláusulas contractuales el hecho de que OPAIN tome medidas para cumplir el Contrato cuando es requerida para ello no excluye la respectiva multa, la cual se causa por la mora en el incumplimiento.

Aclara el Tribunal que al pronunciarse sobre esta pretensión no se refiere a la cláusula 63.18 que tiene una regla particular en el Contrato. Por lo anterior se negará la pretensión de OPAIN. 2.12.9 Declaración (ix) Solicita OPAIN en la declaración (ix) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención que se declare que no proceden las multas cuando, tratándose del suministro de información, la misma no depende de OPAIN.

Sobre esta pretensión considera el Tribunal: Para resolver esta pretensión debe precisarse cuál es el alcance de la expresión que el suministro de información “no depende de OPAIN”. En efecto, dicha expresión puede entenderse referida al hecho de personas a las cuales acude OPAIN para efectos del cumplimiento del Contrato y que no le suministran la Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 565 información o al hecho de un tercero ajeno a OPAIN.

Cuando se trata de personas a las cuales acude OPAIN para cumplir el Contrato debe observarse que, como se señaló en otro aparte de este Laudo, en materia de responsabilidad contractual el hecho de una persona a la que el deudor recurre para ejecutar la obligación no es causal de exoneración de responsabilidad. Así lo señala la doctrina contemporánea, como por ejemplo, Christian Larroumet169, Viney y Jourdain170 y Terre, Simler y Lequette171.

Por consiguiente, el hecho de aquellas personas que OPAIN subcontrata para desarrollar determinadas actividades y que no le suministran la información requerida, no constituye una causal de exoneración de la multa. Por el contrario cuando la información provenga de un tercero real, el hecho de dicho tercero que imposibilite cumplir la obligación constituye causal de exoneración, en cuanto dicho hecho tenga el carácter de fuerza mayor.

En este sentido se resolverá. 2.12.10 Declaración (x) Solicita OPAIN en la declaración (x) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención se declare que para la aplicación de las multas deben tenerse en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre este punto considera el Tribunal: Como ya se dijo en otro aparte de este Laudo, a las multas le son aplicables las reglas de la cláusula penal que consagran disposiciones destinadas a asegurar su racionalidad y proporcionalidad.

En este sentido se accederá a la pretensión de OPAIN y se declarará que en la aplicación de las multas deben tenerse en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en la forma como el Código de Comercio lo establece para la cláusula penal. 169 Teoría General del Contrato. Volumen II, ed Temis. Bogotá 1999, página 175 170 Genieve Viney y Patrice Jourdain.

Les Conditions de la Responsabilité. 3ª Ed LGDJ. París 2006, números 815 a 839 171 Francois Terre, Philippe Simler e Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª ed Dalloz, París 2005, numero 585. Estos autores citan un fallo de la Corte francesa en el que se dice “La responsabilidad contractual del hecho de otro cubre las culpas de todas las personas a las cuales el deudor ha acudido para ejecutar el contrato”.

Sobre este aspecto considera el Tribunal lo siguiente: La cláusula 63.10 del Contrato dispone lo siguiente: “63.10 Multa por incumplimiento en la implementación de Sistemas “Si el Concesionario incumple las condiciones requeridas para la implementación de cualquiera de los sistemas informáticos o mecánicos, contenidas en la CLAUSULA 31, el Apéndice D, en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, en las Especificaciones Técnicas de Diseño, en las Especificaciones Técnicas de Operación o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato, se causará una multa diaria de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Como se puede apreciar, dicha cláusula contractual prevé la causación de multas y al respecto contempla de una parte que ello ocurre cuando se incumplen las condiciones requeridas para la “implementación de cualquiera de los sistemas informáticos o mecánicos”, y que dichas condiciones pueden estar “, contenidas en la CLAUSULA 31, el Apéndice D, en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, en las Especificaciones Técnicas de Diseño, en las Especificaciones Técnicas de Operación o con cualquier otra especificación aplicable de conformidad con este Contrato,…”.

En segundo lugar, se puede apreciar que la referencia que la estipulación hace a la cláusula 31 se refiere a las condiciones para implementar los sistemas que señala la cláusula, pero no lo limita a los sistemas de dicha cláusula pues se remite también al Apéndice D y a las Especificaciones Técnicas. Desde esta perspectiva para el Tribunal es claro que la cláusula no limitó las multas a los sistemas especiales o sistemas aeroportuarios regulados en la cláusula 31 del Contrato.

En todo caso es claro que tratándose de una multa prevista por el Contrato para las fallas en la implementación de sistemas informáticos o mecánicos de acuerdo con las condiciones de la cláusula 31, el Apéndice D y las Especificaciones mencionadas, la misma sólo puede aplicarse cuando quiera que el Contrato o el Apéndice D o las Especificaciones a las que se refiere la cláusula mencionada prevén la implementación de sistemas regulados por el Contrato y sus apéndices como tales.

Es decir no puede sancionarse con dicha multa el incumplimiento de condiciones respecto cualquier conjunto que pudiera llegarse a calificar de sistema, sino que teniendo en cuenta que las cláusulas de un contrato deben interpretarse unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (artículo 1622 del Código Civil), la multa sólo procede respecto de los que el Contrato, el Apéndice D y las Especificaciones califican de sistema.

Por lo anterior se negará la pretensión de OPAIN. 2.12.12 Declaración (xii) Solicita OPAIN en la declaración (xii) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención se declare, en cuanto a la multa regulada en la cláusula 63.18, que ella no procede cuando OPAIN (a) ha entregado la información solicitada; o (b) no se ha negado a entregarla.

Sobre esta pretensión considera el Tribunal lo siguiente: La cláusula 63.18 dispone lo siguiente: “63.18 Multa por Incumplimiento en la entrega de información al Interventor. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 568 “Si el Concesionario no entregare la información completa que le solicite el Interventor, siempre y cuando ésta se relacione con el objeto del presente Contrato, dentro de los plazos y en los términos de cada requerimiento y se negare a corregir dicho incumplimiento, se causará diaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

(se subraya) Como se puede apreciar, de conformidad con la cláusula contractual se requieren varias condiciones para que proceda la multa: En primer lugar, que el interventor haya solicitado una información relacionada con el objeto del Contrato y haya señalado el plazo para atender dicha solicitud. En segundo lugar, que el Concesionario no entregue la información completa en el plazo fijado.

En tercer lugar, que el Concesionario se niegue a corregir el incumplimiento. En relación con dichas condiciones debe observarse por una parte que como quiera que la cláusula prevé una sanción para el evento en el que el Concesionario no entregue en forma completa la información solicitada dentro de los plazos previstos, dicha multa puede causarse incluso si hay entrega parcial de información. Por otra parte, debe señalarse que la cláusula contractual es ambigua, pues de una parte expresa que la multa se causa si el concesionario se niega a corregir el incumplimiento y, por el otro lado, establece que las multas se causan hasta que el concesionario demuestre que ha corregido su incumplimiento.

La cláusula contractual prevé entonces tanto que la multa se causa si no se corrige el incumplimiento, es decir no se causa si se corrige el incumplimiento, pero igualmente contempla que la misma se causa hasta que se corrija el incumplimiento. Es decir la estipulación le atribuye efectos contradictorios a una misma circunstancia. Ahora bien, para resolver esta ambigüedad y determinar el sentido de esta cláusula considera necesario el Tribunal tener en consideración el criterio fijado por el artículo 1620 del Código Civil de acuerdo con el cual “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Así las cosas no puede privilegiarse ninguna interpretación que conduzca a que se cause una sanción al Concesionario sin que este pueda corregir su incumplimiento, así como tampoco a que el mismo puede no cumplir y evitar la sanción corrigiendo tardíamente su incumplimiento. En esta medida considera el Tribunal que de acuerdo con esta regla contractual la sanción no puede causarse inmediatamente se vence el plazo para cumplir, pues en tal caso no se cumpliría el supuesto de que el concesionario se niegue a corregir su incumplimiento.

Pero por otro lado, el contrato tampoco permite que el Concesionario pueda persistir en su incumplimiento sin consecuencias sancionatorias. Desde esta perspectiva considera el Tribunal que la negativa a corregir el incumplimiento puede consistir bien en una manifestación expresa en tal sentido o bien en una conducta u omisión en el sentido de no ajustarse a lo previsto en el contrato.

En esta medida, concluye el Tribunal que la sanción se causa en todos los casos en que el Concesionario se niega expresamente a corregir su incumplimiento o cuando habiendo sido advertido de que ha incumplido no corrige inmediatamente su incumplimiento o cuando persiste en su incumplimiento. Es decir que la sanción no se causa si inmediatamente se le advierte que ha incumplido, cumple.

En relación con la advertencia al Concesionario para que corrija su incumplimiento considera el Tribunal que la misma puede consistir bien en un requerimiento en tal sentido por el interventor o bien en la manifestación por parte del mismo que se causa la multa. En todo caso es claro que en todos estos eventos la multa sólo se causará a partir de dicho momento.

En dicho sentido se pronunciará el Tribunal. 2.12.13 Declaración (xiii) Solicita OPAIN en la declaración (xiii) de la pretensión 1.12 de la demanda de reconvención se declare que no son procedentes las multas en cuanto a la entrega de la información cuando, en buena fe y razonablemente, se está a la espera de una posición definitiva de la AEROCIVIL, tal y como lo permite la cláusula 77.2 del Contrato.

Sin embargo, si el dictamen de Aerocivil no es aceptable para el Concesionario, este podrá acudir a los mecanismos de solución de controversias previstos en este Contrato”. Lo primero que observa el Tribunal es que en la cláusula contractual transcrita no se previó que la existencia de una controversia sobre el cumplimiento de una obligación tuviera un efecto sobre las multas.

Sin embargo, como ya se ha expresado, las multas pactadas en el Contrato se sujetan a las reglas de la cláusula penal y en particular al hecho de que las mismas sólo se causan si existe mora (artículos 1594 y 1595 del Código Civil). Ahora bien, en materia de mora debe recordarse que el artículo 1608 establece: “Art. 1608.- El deudor está en mora: “1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituírlo en mora.

“2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. “3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Por consiguiente, en principio el deudor se encuentra en mora cuando se presente alguno de estos supuestos.

En todo caso debe recordarse que como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la mora consiste en el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación, por ello se ha señalado en materia de obligaciones dinerarias que no puede existir mora si el deudor no tiene certeza de cuánto debe pagar. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 571 Sobre este punto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de junio de 1995 (expediente 4540.

G.J.T. CCXXXVII, II semestre de 1995, págs. 49 y ss.) expresó: “La mora del deudor no puede en ningún caso confundirse con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, como quiera que aquella, como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, consiste en "el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél", en tanto que el incumplimiento es la inejecución de la obligación debida, ya sea ésta positiva (dare, facere) o negativa (non facere).

Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituír en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida…“En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)”(se subraya).

Igualmente en sentencia del 27 agosto de 2008 (expediente No. 11001-3103-022- 1997-14171-01) dijo la Corte Suprema de Justicia: “Por ende, suscitada controversia judicial entre las partes, en toda hipótesis de objeción tardía, infundada o carente de seriedad, por el simple transcurso del plazo legal sin pago, procede la condena al cumplimiento de la obligación aseguraticia indemnizatoria con los intereses moratorios, particularmente, cuando “los documentos e informaciones que debe suministrar oportunamente el asegurado o el beneficiario y que el asegurador puede aceptar o rechazar(…), son en esencia los mismos que sirvieron al sentenciador para pronunciar la decisión de condena a favor del asegurado y a cargo del asegurador” (CLXVI, pp. 166 y 167).

“En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria”. Este principio que se expresa diciendo que no puede haber mora si la obligación es ilíquida ha sido aplicado por la jurisprudencia española aunque hay controversias sobre el alcance que debe tener en el derecho contemporáneo como adelante se verá (Luis Diez Picazo.

Derecho Civil Patrimonial. Tomo II, página 629 y siguientes. Ed Civitas. Madrid 1996). Igualmente la doctrina francesa señala que las obligaciones de pagar una suma de dinero generan intereses a partir de la mora, pero que ello no ocurre así cuando la obligación no ha sido liquidada. Así por ejemplo, la obligación de pagar daños y perjuicios sólo genera intereses desde el día en que los mismos son establecidos.

Así lo consagra el legislador en Francia (ley del 5 de julio de 1985) (Francois Terre, Yves Simler, Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª ed. Dalloz, 2005, número 1090, ver igualmente Philippe Malaurie, Laurent Aynés, Obligations. Contrats et Quasi-contrats. 11 Ed Cujas París 2001, número 581) Agrega la doctrina española (Diez Picazo, Ob cit) en relación con el principio de que considera la iliquidez como un presupuesto de la mora, la necesidad de establecer diferencias pues entre la absoluta concreción y determinación y la total iliquidez hay graduaciones que no siempre merecen el mismo tratamiento.

En efecto, existen casos en los cuales la determinación de la cuantía depende de una simple operación aritmética o de una circunstancia futura y externa a las partes, fijada como un criterio de determinabilidad de la prestación; existen en tanto otros casos en que “la prestación debe quedar formada como resultado (saldo) de una cuenta.

En este caso parece preciso distinguir si partidas ya estaban asentadas en la cuenta con la conformidad de las partes, o por lo menos, sin protesta de ninguna de ellas o si, por el contrario, la formación del saldo exige una previa Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 573 rendición de la cuenta o una conformidad a la introducción en la cuenta de determinadas partidas”.

Igualmente existen casos en que “la determinación de la prestación sólo puede hacerse por acuerdo de las partes o subsidiariamente a través de una decisión judicial”. En todo caso se señala que si desde un principio el deudor reconoció deber una suma, sobre dicho monto debe existir mora. Anota la doctrina española (Diez Picazo, Ob cit, página 631) que se han invocado varios fundamentos para sustentar la regla que niega la mora si la obligación es ilíquida.

Para algunos la liquidez de la obligación es presupuesto de su exigibilidad. Para otros el problema de la iliquidez se conecta con la imputación del retraso al deudor. En este sentido señalan algunos autores que el requisito de la liquidez se funda en una ignorancia razonable de la suma debida. En este sentido se sugiere (Diez Picazo, ob cit, página 631) como criterio que “la falta de liquidez de un crédito no exonera de responsabilidad al deudor cuando la liquidación ha quedado diferida por causas sólo a él imputables y que para que lo exonere la falta de liquidez será necesario que pueda imputarse a la falta de cooperación del acreedor”.

Lo anterior se acompasa con el hecho de que “no habrá mora, si el retraso obedece a un previo incumplimiento de las obligaciones que incumbían al acreedor o en general a un hecho del acreedor” (Luis Diez Picazo. Ob cit, página 629). De todo lo anterior se concluye el Tribunal que para que haya mora se requiere que la obligación sea líquida, pues no puede imputarse al deudor un retraso culpable en el pago de la obligación si precisamente no sabe cuánto debe pagar.

Sin embargo, en todo caso dicho principio debe matizarse, pues cuando la indeterminación es apenas aparente, pues es fácil hacerla, porque resulta de operaciones simples, o cuando ella es imputable al propio deudor, es claro que debe considerarse que el mismo está en mora. Por el contrario cuando no es posible determinar la obligación sin la cooperación del acreedor, porque es este quien suministra los elementos necesarios para el efecto, no puede considerarse que haya mora del deudor.

Estos criterios que la doctrina ha precisado en materia de obligaciones dinerarias, también se pueden predicar de otras obligaciones. En efecto, en todo caso para que la mora se excluya es necesario que objetivamente no pueda ser posible determinar cuál es el alcance de la obligación del deudor, porque si lo que hay simplemente es una posición de un deudor que pretende que su obligación no está determinada o es determinable, pero objetivamente es posible establecerlo, no puede excluirse la mora.

Por lo anterior se accederá a la pretensión de OPAIN en el sentido que la multa no procede en cuanto a la entrega de la información cuando, en buena fe y razonablemente, se está a la espera de una posición definitiva de la AEROCIVIL, tal y como lo permite la cláusula 77.2 del Contrato, dada la incertidumbre objetiva del alcance de la obligación. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 574 2.12.14 Pretensión 1.13 En su pretensión 1.13 OPAIN solicitó que se declare que la cláusula 77.1 del Contrato tiene una aplicación concreta y, por ende, no puede ser interpretada de tal manera que: (iii) Se creen nuevas obligaciones a cargo de OPAIN que no hayan sido contempladas en el Contrato; o (iv) Se modifiquen los plazos señalados en el Contrato para la entrega de determinados documentos o información. A tal efecto señala que de conformidad con la cláusula 77.1, la Interventoría puede impartir órdenes al Concesionario sobre “aspectos regulados en este Contrato de Concesión y sus Apéndices como de obligatorio cumplimiento”.

Por ello no es posible, en virtud de dicha cláusula, extender, ampliar, modificar o crear nuevas obligaciones en cabeza del Concesionario, entre otras, porque así lo dispone el literal ff) de la cláusula 10 de dicho Contrato. Agrega que la facultad de modificar o adicionar el contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, está reservada única y exclusivamente a la Entidad contratante.

Por lo anterior señala que las instrucciones u órdenes que la Interventoría imparta a Concesionario por fuera del marco legal y contractual carecen de fuerza vinculante. Agrega que en virtud de la cláusula 77.1 del Contrato de Concesión no se pueden modificar los plazos específicos contemplados en el Contrato. A tal efecto precisa que la cláusula 77.1 establece una obligación general del Concesionario para atender los requerimientos de información que hagan las Interventorías, pero ese plazo de cinco (5) días que consagra la cláusula mencionada no puede utilizarse para desconocer otros plazos y términos pactados en el Contrato para el suministro de información relevante.

Lo anterior porque el “Interventor no podrá modificar o adicionar el presente Contrato”. Esto implica, que el Interventor no puede, so pretexto de lo dispuesto en la mencionada cláusula 77.1, modificar los términos que el Contrato ha establecido para cierta información en específico, como es el caso, por ejemplo, de los planes regulados en las cláusulas 44.3, 44.4 y 44.5 del Contrato.

En relación con esta pretensión considera el Tribunal que efectivamente el Interventor no puede modificar el Contrato y, por consiguiente, en los casos en que el Contrato contempla unos plazos determinados para suministrar determinada información, el Interventor no puede modificarlos. Lo anterior es obviamente sin perjuicio del requerimiento del suministro de otra información. En este sentido se pronunciará el Tribunal.

Condenas por las pretensiones 1.1, 1.2 y 1.4 En la pretensión 2.1. OPAIN solicita “Que se condene a AEROCIVIL a pagar a OPAIN todas las sumas, costos, extracostos y perjuicios pasados, actuales y futuros que resulten de la prosperidad total o parcial de las pretensiones 1.1, 1.2 y 1.4, en concordancia con la pretensión 1.6 en lo pertinente”.

Procede el Tribunal a pronunciarse entonces sobre las condenas solicitadas en relación con las pretensiones 1.1., 1.2 y 1.4. 2.12.15.1 Condenas en relación con la pretensión 1.1. Al decidir la pretensión 1.1. de OPAIN el Tribunal concluyó que la misma había de prosperar respecto de los numerales (i), (ii) y (iii). En esta medida debe condenarse a AEROCIVIL a pagar a OPAIN los costos, extracostos y perjuicios que resultan de dichas pretensiones.

A tal efecto se encuentra La instalación de Sistemas Mecánicos y, dentro de ellos, sistemas de ventilación, no obstante que el numeral 6.1.2 del Apéndice D sólo los exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC), sin indicar que sea OPAIN quién deba proporcionar dichos Sistemas para el Terminal de Carga 1. De conformidad con las aclaraciones del ingeniero Plata Ulloa el valor de la instalación de dichos sistemas es el siguiente (Respuesta a las aclaraciones 1.6): Costo total suministro, instalación, ejecución de los equipos y obras de los sistemas mecánicos VAA – TC1. $3.483´731.779.

(iv) La instalación de un sistema de protección contra incendios, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.2. del Apéndice D. De conformidad con las aclaraciones del ingeniero Plata Ulloa el valor el valor de Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 576 dichas obras es de (Respuesta a las aclaraciones 1.6): Costo total suministro, instalación, ejecución de los equipos y obras del sistema de Protección Contra Incendios – TC1. $ 2.678´253.139 (v) El suministro de un nuevo sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE, no obstante que tal sistema sólo se exige para el Nuevo Terminal de Carga (NTC) y no para el Terminal de Carga 1, tal como surge, entre otras, del numeral 6.1.3. del Apéndice D. De conformidad con los cálculos del dictamen pericial de MYSI Montajes y Servicios Integrales S.A. el valor es el siguiente: Costo instalación sistema eléctrico para cumplir con el RETIE – cifra actualizada por Gloria Zady Correa. $2.113.615.852 2.12.15.2 Condenas en relación con la pretensión 1.2.

Solicita la demandante en reconvención que se condene a AEROCIVIL en relación con la pretensión 1.2., en la cual se solicitó se declare que la AEROCIVIL es responsable de los mayores costos en que ha incurrido e incurrirá OPAIN en la ejecución del reforzamiento sísmico de dicha Terminal en condiciones sustancialmente distintas de las originalmente exigidas Como quiera que el Tribunal ha accedido a dicha declaración, procede igualmente acceder a la pretensión de condena.

A tal efecto, se observa que en las aclaraciones al dictamen pericial presentado por el doctor Enrique Plata se estableció dicho valor en $3.745.961.427 (Respuesta a las aclaraciones 1.6). Por lo anterior se condenará al pago de dicha suma. 2.12.15.3 Condenas en relación con la Pretensión 1.4 Franjas y RESAS Como quiera que el Tribunal accedió a la pretensión 1.4 se procederá a condenar a su pago de conformidad con los cálculos del perito.

A tal efecto el perito Plata Ulloa al dar respuesta a la pregunta 1.5 de las aclaraciones estimó dicho valor de la siguiente forma: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 577 Delta por mayor área de RESAS. $4.592’223.321.

Delta por vía complementaria acceso RESA (Diseño y construcción de la vía de acceso RESA oeste, necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extensión localizada en el extremo L13 de la Pista Norte)- $1.426’058.462. Delta RAC (75 metros excedentes del eje de la Pista Norte) $766’551.725. Delta eléctrico (Nivelación de cajas de inspección y de la red de alimentación eléctrica del balizamiento) $ 3.345´526.238.

Costo adicional por diseño de RESAS. $15’119.197. La suma de dichos valores arroja un total de $ 10.145.478.943.00 2.12.16 Pretensión de condena 2.2. En la pretensión de Condena 2.2 de Opain la misma solicitó: “Que se condene a Aerocivil a pagar a Opain año a año el monto de las exenciones de la Tasa Aeroportuaria Internacional (TAI) que sea cobrada en el Aeropuerto Internacional Rafael Núñez entre el 26 de septiembre de 2011 y hasta el 25 de septiembre de 2020, atendiendo los valores que resulten probados por Opain y que resulten de la prosperidad de las Pretensiones (Declarativas) 1.9 y 1.10”172 Como quiera que el Tribunal ha negado las pretensiones 1.9 y 1.10 de la demanda de reconvención, deberá igualmente negar esta pretensión. 2.12.17 Pretensiones de condena 2.3 y 2.4.

En sus pretensiones de condena 2.3 y 2.4 OPAIN solicitó, por una parte “Que las sumas que resulten de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE” y por el otro “Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor de SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A., se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta 172 V. Alegatos Demanda de Reconvención. Cuaderno Principal No. 1, Folios 239 - 291 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 578 autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal, en caso de que los mismos procedan”.

Sobre el particular considera el Tribunal En sus pretensiones de condena 2.3 y 2.4 OPAIN solicitó, por una parte “Que las sumas que resulten de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE” y por el otro “Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor de SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A., se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal, en caso de que los mismos procedan”.

Sobre el particular considera el Tribunal Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los intereses comerciales incluyen un componente de actualización, por consiguiente es claro que no puede acumularse la actualización con los intereses comerciales. Por consiguiente, es necesario determinar, en primer lugar si proceden los intereses comerciales, para posteriormente establecer si procede el reconocimiento de la actualización. Desde este punto de vista se observa lo siguiente: Los intereses moratorios se causan desde que el deudor está en mora.

De conformidad con el artículo 1608 del Código Civil el deudor está en mora en los siguientes casos: “1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituírlo en mora. “2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

“3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Ahora bien, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil: “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.

En el presente caso, según se desprende de las propias manifestaciones de la Convocada la fecha de terminación de las obras del reforzamiento estructural fue el 29 de junio de 2012, esto es con posterioridad al inicio del presente proceso y a la notificación del auto admisorio de la demanda. Por consiguiente, es claro que las obligaciones que para la Aerocivil se derivan de dichas obras no podían estar en mora desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda.

Así las cosas, considera el Tribunal que no procede la condena al pago de los intereses de mora. Por consiguiente, considera el Tribunal que lo que procede es la condena a la actualización solicitada por la convocante en reconvención. Dicha actualización procederá de la siguiente forma: SISTEMA MECANICO Indexación Total Capital Actualizado DESDE HASTA Capital IPC Inicial IPC FINAL FACTOR AJUSTE 29/06/2012 04/10/2012 3.483.731.779 111,35 111,37 1,000180 3.484.357.505 SISTEMA PROTECCIÓN INCENDIO Indexación Total Capital Actualizado DESDE HASTA Capital IPC Inicial IPC FINAL FACTOR AJUSTE 29/06/2012 04/10/2012 2.678.253.139 111,35 111,37 1,000180 2.678.734.190 SISTEMA RED ELECTRICA Indexación Total Capital Actualizado DESDE HASTA Capital IPC Inicial IPC FINAL FACTOR AJUSTE 29/06/2012 04/10/2012 2.113.615.852 111,35 111,37 1,000180 2.113.995.487 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 580 SISTEMA REFORZAMIENTO SISMICO Indexación Total Capital Actualizado DESDE HASTA Capital IPC Inicial IPC FINAL FACTOR AJUSTE 29/06/2012 04/10/2012 3.745.961.427 111,35 111,37 1,000180 3.746.634.253 SISTEMA FRANJAS Y RESAS Indexación Total Capital Actualizado DESDE HASTA Capital IPC Inicial IPC FINAL FACTOR AJUSTE 29/06/2012 04/10/2012 10,145,478,943 111.35 111.37 1.000180 10,147,301,211 2.12.18 Intereses de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo La demandante en reconvención solicita que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, se condene a UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-. a pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999.

Al respecto observa el Tribunal que el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo dispone en lo pertinente lo siguiente: “ARTICULO 177. EFECTIVIDAD DE CONDENAS CONTRA ENTIDADES PUBLICAS. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada.

“… “Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término.” Las expresiones tachadas fueron declaradas inconstitucionales por la H. Corte Constitucional en sentencia C-188 de 1999 que señaló: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 581 “En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria.” Por consiguiente, se condenará al pago de intereses moratorios al vencimiento de un plazo de cinco dias a partir de la ejecutoria del presente laudo.

CAPITULO OCTAVO COSTAS Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo que impone tener en cuenta en los procesos contencioso administrativos, “la conducta asumida por las Partes” en concordancia con lo previsto con el artículo 75, parágrafo 3º de la ley 80 de 1993, y teniendo en cuenta la conducta observada por las partes y el resultado del proceso, que no favorece en su totalidad a ninguna de ellas, el Tribunal considera que no hay lugar a imponer condena en costas.

CAPITULO NOVENO DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre contra LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- (Demandado) contra la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A. (Demandante), en cumplimiento de la misión encomendada por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las objeciones por error grave formuladas contra los dictámenes periciales presentados por Enrique Plata Ulloa y por Francisco J. Mariño Caicedo. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 582 SEGUNDO: DECLARAR que prosperan en los casos, la forma y con el alcance señalado en la parte motiva los siguientes medios de defensa que la convocada denominó excepciones: inexistencia de la obligación de implementar sistemas especiales informáticos o mecánicos en los Edificios SEI, SAR y ECC e improcedencia de la condena solicitada; inexistencia de incumplimiento con relación a la devolución a la Subcuenta del Tribunal de Arbitramento de los recursos correspondientes a los 6 días de honorarios cancelados de más a los amigables componedores, por tratarse de una controversia que debió ser resuelta a la luz de la Cláusula 77.2 del Contrato de Concesión e improcedencia de la condena solicitada; improcedencia de imponer multas por cada uno de los subproyectos contenidos dentro de un determinado hito contractual; inexistencia de incumplimiento en relación con las especificaciones técnicas y de diseño de la Plataforma Lado Aire Fase II y Ground Equipment de Carga; inexistencia de incumplimiento relacionado con la obligación de registrar contablemente los rendimientos financieros de la subcuenta principal del fideicomiso; inexistencia de la obligación de registrar contablemente los intereses de mora como ingresos brutos; inexistencia de la obligación de facturar los cánones de arrendamiento de los locales de Crepes & Waffles, Aerorepública y Bar Escocés desde la fecha de la suscripción del acta de entrega física de los mismos; inexistencia de la obligación de asumir los costos que demande la extensión de la Calle de Rodaje Mike, y cumplimiento de las obligaciones a que se refiere la Pretensión Novena.

Las demás excepciones propuestas por la parte convocada no prosperan.

TERCERO: DECLARAR que no prosperan las excepciones formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-.

CUARTO: DECLARAR que la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. ha incumplido obligaciones que asumió por virtud del Contrato No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se le otorgó la “concesión para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”, en la forma expuesta en la parte motiva, en los siguientes casos: 1.

La remisión oportuna de información solicitada por las interventorías técnica, operativa y financiera, frente a los requerimientos efectuados para la entrega de: a. Documentos relacionados con el avance de las obras que hacen parte del hito 2. b. Los planos de taller de la estructura metálica del Nuevo Terminal de Carga – Fase 2.

Sucursal Colombiana y Aerorepublica S.A. m. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de junio de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 584 por Opain con Transporte Aéreo de Carga - COSMOS S.A. y Consorcio Elittour, y en el mes de julio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Sadelca S.C.A. y Transporte Aéreo de Carga - COSMOS S.A. n. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Iberia y el Consorcio Attenza, y en el mes de junio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Dissen S.A., Air Cargo Lines Ltda., Transporte El Nuevo Dorado Unión Temporal, ETB S.A. – ESP y VRG Linhas Aéreas S.A. o. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opain con Easyfly S.A. p. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Santafe Dutty Free. q. Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de septiembre de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con VRG Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Value Cargo Colombia Ltda. 2.

La de ejecutar la obra con la totalidad de las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato respecto del edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga en Cuarentena (ECC). 3. La de realizar el mantenimiento de las vías de acceso al Aeropuerto con sujeción a las especificaciones técnicas. 4.

La renovación oportuna de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, específicamente en cuanto hace al amparo de contaminación accidental. 5. La inclusión de los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo. 6. El traslado oportuno del valor de una multa ya reconocida, de la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de la Aerocivil. 7.

La obtención de los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 585 8.

La seguridad aeroportuaria. 9. La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 2. 10. La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 3. 11. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las instalaciones del edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I. 12. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con el edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase II. 13.

Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II. Las demás peticiones de incumplimiento contenidas en la Pretensión Primera de la Demanda reformada se niegan. QUINTA: DECLARAR que se han causado las multas en razón de los incumplimientos contractuales señalados en el punto resolutivo inmediatamente anterior que a continuación se indican y CONDENAR a la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A. a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- dichas multas, cuyo valor será ajustado de conformidad a la variación experimentada por el índice de precios al consumidor entre el momento en que dichas multas fueron impuestas y el día del pago.

Las multas con los valores ajustados a la fecha de este laudo son los siguientes: PRIMER GRUPO CONCEPTO DE LA MULTA VALOR VALOR AJUSTADO i) Distintos documentos relacionados con el avance de las obras que hacen parte del hito 2 29.814.000 32.463.680 ii) Los planos de taller de la estructura metalmecánica del Nuevo Terminal de Carga Fase 2. 6.180.000 6.592.592 iii) Los comentarios y observaciones a las Actas de Comité de Obra Nos. 87, 89 y 90 18.540.000 19.777.776 iv) Los planos versión “E” del Nuevo Terminal de Carga – Fase 2 24.720.000 26.370.368 v) El informe Bimestral número 16 5.150.000 5.490.145 vi) El Plan de Contingencia del Aeropuerto y la información relativa a las actualizaciones, cambios y/o enmiendas del Plan de Seguridad del mismo. 16.068.000 17.281.440 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 586 vii) El valor de las tarifas denominadas en pesos asociadas a los ingresos regulados que el concesionario cobraría a partir del 15 de enero de 2011. 5.356.000 5.583.616 viii) Distintos documentos e información relativa al contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el Operador del Sistema HBS/Longport Colombia Ltda. 7.725.000 8.231.279 ix) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con el Viajero Internacional Ltda., Importaciones El Dorado, In Bond Gema, In Bond David’s, La Maja Ltda., Inversiones Alaska S.A., y Smaragdus Ltda. 15.450.000 16.462.557 x) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato celebrado con el Operador del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado S.A.S. (O.T.C.A.). 78.795.000 84.144.205 xi) Las novedades y actualizaciones que en materia de contratos de arrendamiento tuvieron lugar en los meses de marzo y abril de 2010. 3.090.000 3.292.511 xii) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de febrero de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opain con el Comité de Facilitación de la Líneas Aéreas Nacionales e Internacionales de Aeropuerto El Dorado – COFAE; en los meses de marzo y abril de 2010 en relación con el contrato suscrito con Aerolíneas Argentinas S.A., y en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos celebrados con Easyfly S.A. Aerolíneas Galápagos S.A. Aerogal Sucursal Colombiana, CV-TV Ltda., VRG Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Aerorepública S.A. 30.900.000 32.940.873 58.710.000 62.557.718 30.900.000 32.940.873 xiii) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de junio de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opaín con Transporte Aéreo de Carga – COSMOS S.A. y Consorcio Elittour, y en el mes de julio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Sadelca S.C.A. y Transporte Aéreo de Carga – COSMOS S.A. 27.810.000 29.652.462 29.355.000 31.299.821 xiv) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2010 respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por Opain con Iberia y el Consorcio Attenza, y en el mes de junio de 2010 en relación con los contratos suscritos con Dissen S.A., Air Cargo Lines Ltda., Transporte El Nuevo Dorado Unión Temporal, ETB S.A.- ESP y VRG Linhas Aéreas S.A. 35.535.000 37.838.540 33.990.000 36.193.387 xv) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opaín con Easyfly S.A. 32.445.000 34.624.374 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 587 xvi) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de agosto de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opaín con Santafe Dutty Free. 86.643.600 90.081.196 xvii) Las novedades y actualizaciones que tuvieron lugar en el mes de septiembre de 2010 respecto del contrato de arrendamiento celebrado por Opaín con VRG Linhas Aéreas S.A. Sucursal Colombiana y Value Cargo Colombia Ltda. 29.355.000 31.266.893 TOTAL 606.531.600 645.086.309 SEGUNDO GRUPO CONCEPTO DE LA MULTA VALOR MULTA VALOR AJUSTADO b. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato, así como la implementación de sistemas informáticos o mecánicos en el edificio del Servicio de Extinción de Incendios (SEI), en las instalaciones del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y en el Edificio de Carga de Cuarentena (ECC). 566.466.000 616.809.918 c. Las especificaciones técnicas de mantenimiento de las vías de acceso al aeropuerto. 9.938.000 10.859.449 d. La constitución y renovación oportuna de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, específicamente en cuanto hace al amparo de contaminación accidental. 129.194.000 141.172.839 e. La inclusión de los riesgos de plataforma dentro de la cobertura de la póliza multiriesgo. 3.613.858.000 3.702.625.257 g. La obtención de los resultados mínimos que prevé el contrato en las encuestas independientes de satisfacción de los usuarios del aeropuerto. 25.750.000 27.006.098 h. La seguridad Aeroportuaria: 200.850.000 214.115.674 j. La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 2. 4.162.586.920 4.442.193.420 732.819.171 782.043.609 k. La entrega en tiempo de las obras que conforman el hito 3. 6.377.760.000 6.622.761.130 l. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con las instalaciones del edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase I. 223.407.000 231.989.162 m. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con el edificio del Nuevo Terminal de Carga (NTC) Fase II. 1.128.880.000 1.172.245.833 n. Las especificaciones técnicas y de diseño previstas en el contrato en relación con la Zona de Transferencia y la Consolidación de Carga Fase II. 824.824.000 856.509.547 TOTAL 17.996.333.091 18.820.331.936 Las demás solicitudes de declaración de multas contenidas en la Pretensión Segunda de la Demanda reformada se niegan.

Negar las demás peticiones contenidas en la pretensión quinta por las razones expuestas en la parte motiva. SÉPTIMA: NEGAR las pretensiones tercera, sexta y séptima de la demanda reformada por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. OCTAVA: DECLARAR que la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A., por virtud del Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, está obligada en la forma prevista en la parte motiva de este Laudo a: 1.

Registrar correctamente en su contabilidad los rendimientos financieros de la subcuenta principal del fideicomiso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Causar los cánones de arrendamiento correspondientes a áreas ocupadas por sociedades que están en proceso de liquidación, obligatorio o voluntario. 3.

Causar los cánones de arrendamiento respecto de aquellos contratos que están inmersos en litigios iniciados por el concesionario. 4. Depositar en la Subcuenta de Excedentes de la Aerocivil el cuatro por ciento (4%) de los ingresos regulados y de los ingresos no regulados que se causen durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula 24 del contrato de concesión. Negar las demás peticiones de la pretensión octava de la demanda reformada por las razones expuestas en este Laudo.

DÉCIMA: CONDENAR a la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- los valores correspondientes a la contraprestación que dejó de percibir la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- por el incumplimiento a que se refiere las resoluciones octava y novena de este Laudo, debidamente ajustados de conformidad con la variación experimentada por el índice de precios al consumidor entre el momento en que dichos valores debieron ser registrados como ingresos brutos y el día del respectivo pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

DÉCIMA PRIMERA: DECLARAR que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- desconoció y vulneró el procedimiento establecido en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de tales cláusulas, así como lo dispuesto en los numerales 6 y 11 del Apéndice D del Contrato, al haber decidido, mediante las comunicaciones 1070-092.5-201005038 de febrero 17 de 2010 y 1070-092.5-2010016956 de 27 de mayo de 2010, que la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. debía ejecutar a su costa y riesgo las siguientes obras en el Terminal de Carga 1: 1.

La instalación de Sistemas Mecánicos y, dentro de ellos, sistemas de ventilación. 2. La instalación de un sistema de protección contra incendios. 3. El suministro de un nuevo sistema eléctrico que cumpliera con el RETIE. DÉCIMA SEGUNDA: DECLARAR que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- es responsable de los mayores costos en que ha incurrido e incurrirá la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. en la ejecución del reforzamiento sísmico de dicha Terminal en condiciones sustancialmente distintas de las originalmente exigidas.

DÉCIMA TERCERA. DECLARAR en relación con el Contrato entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-. Y la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A.: 1. Que las Obligaciones de construcción de la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. contenidas en el Contrato se refieren a las Obras de Modernización y Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 590 Expansión que se encuentran definidas en el Contrato y en el Apéndice D, sin perjuicio del alcance de tales obligaciones en desarrollo del deber de obrar de buena fe y de la obligación de resultado contenida en el Contrato. 2.

Que las obligaciones de diseño, las cuales se encuentran estipuladas en el Contrato y en lo dispuesto en el Apéndice E del mismo se contraen a las Obras de Modernización y Expansión y a aquellas obras claramente señaladas en el contrato en concordancia con el principio de la buena fe en la ejecución del contrato. 3. Que no le es dable a la Interventoría ni a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-., aduciendo genéricamente que el “Contrato es por resultados”, acudir a la cláusula 10.m del Contrato para exigir la ejecución de obras adicionales que deben serle remuneradas a la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. a través de la cláusula 34 del Contrato, lo anterior obviamente sin perjuicio de las prestaciones que deba ejecutar el Concesionario en desarrollo del deber de ejecutar el contrato de buena fe. 4.

Que no le es dable a la Interventoría ni a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-, aduciendo de modo genérico que el “Contrato es por resultados”, acudir a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (1.53) y las Especificaciones Técnicas de Diseño (1.51) para exigir la ejecución de prestaciones u obligaciones que no estén contempladas en los mismos, pues los resultados a obtener en materia de obras y diseños son concretos y se encuentran especificados en los Apéndices D y E del Contrato.

Lo anterior sin perjuicio de las prestaciones que resultan del deber de ejecutar el Contrato de buena fe. 5. Que la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. no tiene la obligación de asumir los efectos favorables o desfavorables de los cambios regulatorios ocurridos en desarrollo del Contrato de Concesión, cuando la aplicación de los mismos proviene de demoras o pronunciamientos improcedentes de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-.

Por las razones expuestas en la parte motiva no hay lugar a pronunciamiento sobre la solicitud contenida en el numeral vi de la pretensión 1.3. de la demanda de reconvención reformada. DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-. desconoció el procedimiento contractual previsto en las cláusulas 1.89 y 34 del Contrato y los alcances de éstas, así como lo dispuesto en el numeral 10 (aparte 10.1.1) del Apéndice D, entre otras, al haber decidido, mediante las comunicaciones 107051652009026903 de 23 de septiembre de 2009, 107051652009035860 de 17 de diciembre de 2009 y 107009252010014343 de 10 de mayo de 2010, que la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A. debía ejecutar las obras de franjas y resas que se precisan a Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 591 continuación: 1.

La nivelación de franjas y resas de pista en los metros cuadrados adicionales que resulten necesarios, acorde con el cambio de reglamentación adoptado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – UEAC-,. 2. El reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resulten necesarias para la nivelación de las zonas de franjas de la Pista Norte o Segunda Pista. 3.

El diseño y construcción de una vía de acceso necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extinción localizada en el extremo L13. 4. El mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja. Las demás peticiones de la pretensión 1.4 de la demanda de reconvención reformada se niegan.

DÉCIMA QUINTA. DECLARAR en relación con las franjas y resas lo siguiente: 1. Que el riesgo de mayores cantidades de obra y el riesgo regulatorio no operan contra la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. cuando las mayores cantidades de obra no son el resultado de las estimaciones fallidas del Concesionario o de modificaciones previsibles en los reglamentos, sino de una modificación de la normatividad que regía a la firma del Contrato que no corresponden al álea normal del contrato. 2.

Que el riesgo de mayores cantidades de obra por modificaciones en las condiciones de ejecución no opera contra la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A., cuando las mayores cantidades de obra no son el resultado de las estimaciones fallidas del Concesionario ni de riesgos que corresponden al álea normal del contrato o de riesgos asumidos por el Concesionario.

DÉCIMA SEXTA. DECLARAR que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-. está obligada a compensar o indemnizar a la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. por las siguientes obras 1. En relación con la Terminal de Carga 1: a. La instalación de Sistemas Mecánicos y, dentro de ellos, sistemas de ventilación, b. La instalación de un sistema de protección contra incendios c. El suministro de un nuevo sistema eléctrico. 2.

En relación con la pista: Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 592 a. La nivelación de franjas y resas de pista. b. El reemplazo total de las cajas de inspección eléctrica que resulten necesarias para la nivelación de las zonas de franjas de la Pista Norte o Segunda Pista. c. El diseño y construcción de una vía de acceso necesaria para la conducción de los vehículos de salvamento y extinción localizada en el extremo L13. d. El mantenimiento preventivo y correctivo de la red de alimentación eléctrica del balizamiento localizada entre la pista y la zona de franja. 3.

El reforzamiento sísmico del Terminal de Carga 1 en cuanto las obras exceden lo requerido cuando se presentaron los planos correspondientes. DÉCIMA SÉPTIMA: DECLARAR que la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. no está obligada a asumir a su costo y riesgo la construcción y mantenimiento de la Calle de Rodaje MIKE 2 y que, en caso de que UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ERONAUTICA CIVIL –UEAC-, ordene construirla y mantenerla, dicha Entidad deberá reconocer a la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. la obra adicional por el valor que corresponda.

DÉCIMA OCTAVA: NEGAR las pretensiones 1.8, 1.9, 1.10, 1.11 y 2.2 de la demanda de reconvención por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. DÉCIMA NOVENA: DECLARAR en relación con el alcance jurídico de las multas pactadas en los términos expuestos en la parte motiva que: 1. De acuerdo con el texto del Contrato y sus modificaciones la multa por incumplimiento del Cronograma sólo se causa cuando se incumple la fecha prevista para la entrega del hito. 2.

No se causa la multa en caso de que el incumplimiento del hito sea motivado por caso fortuito o fuerza mayor. 3. No es posible iniciar el procedimiento para que se establezca si se causó o no la multa por incumplimiento del cronograma hasta que no se haya cumplido el plazo del hito respectivo. 4. Las multas no proceden cuando, tratándose del suministro de información, dicho suministro no depende de la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A., sino del hecho de un tercero, expresión que no incluye las personas que la sociedad concesionaria haya involucrado en el cumplimiento de sus obligaciones, como por ejemplo, sus empleados o subcontratistas. 5.

Para la aplicación de las multas deben aplicarse las reglas de la cláusula Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 593 penal que prevén su razonabilidad y proporcionalidad. 6.

La multa regulada en la cláusula 63.18, se causa cuando el Concesionario no entrega en el plazo previsto la información solicitada, y se niega a corregir su incumplimiento, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. 7. Las multas en cuanto a la entrega de la información no son procedentes cuando objetivamente la obligación a la que se refiere no es clara y por ello el deudor no sabe cuál es el alcance de la misma.

Negar las demás declaraciones solicitadas por la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. VIGÉSIMA. Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que la cláusula 77.1 no puede ser interpretada de tal manera que se creen nuevas obligaciones a cargo de la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. que no hayan sido contempladas en el Contrato o se modifiquen los plazos señalados en el Contrato para la entrega de determinados documentos o información. VIGESIMA PRIMERA.

Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC-. a pagar las siguientes sumas de dinero debidamente actualizadas, por los conceptos que a continuación se indican: 1. Por concepto de Sistema Mecánico a que se refiere la pretensión 1.1. (i) la suma de $ 3.483.731.779 que debidamente actualizado a la fecha de este laudo asciende a la suma de $3.484.357.505 2.

Por concepto de Sistema de Protección contra incendio a que se refiere la pretensión 1.1. (ii) la suma de $ 2.678.253.139, que debidamente actualizado a la fecha de este laudo asciende a la suma de $2.678.734.190 3. Por concepto del nuevo sistema de red eléctrica a que se refiere la pretensión 1.1. (iii) la suma de $ 2.113.615.852, que debidamente actualizado a la fecha de este laudo asciende a la suma de $ 2.113.995.487 4.

Por concepto de sistema de reforzamiento sísmico la suma de $ 3.745.961.427 que debidamente actualizado a la fecha de este laudo asciende a la suma de $3.746.634.253 5. Por los conceptos a que se refiere la pretensión 1.4 de la demanda de reconvención (franjas y resas) la suma de $10.145.478.943, que debidamente actualizado a la fecha de este laudo asciende a la suma de $10.147.301.211 VIGÉSIMA SEGUNDA: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- a pagar intereses de mora de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sobre las sumas a favor de la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 594 VIGÉSIMA TERCERA: Disponer que, en firme este Laudo o si se interpone recurso de anulación una vez ejecutoriada la providencia respectiva, se protocolice el expediente por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones.

VIGÉSIMA CUARTA: Ordenar expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Presidente FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES GUILLERMO FERNANDEZ DE SOTO Arbitro Arbitro PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 595 Tribunal de Arbitramento Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- contra Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________ 596

Unidad Administrativa Especial De Aeronáutica Civil (Aerocivil) vs. Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (Opain S.A.)

RESUELVE

RESUELVE