Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S, Total Play Comunicaciones S.A De Cv, Tv Azteca Comunicaciones Sucursal Colombia Y Union Temporal Conexiones Digitales vs Fondo De Tecnologías De La Información Y Las Comunicaciones

ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL A. Inicio del trámite arbitral B. Audiencia de conciliación C. Primera audiencia de trámite D. Etapa probatoria E. Término de duración del trámite arbitral III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Los presupuestos procesales 2. La naturaleza y régimen jurídico del contrato de aporte 2.1 Generalidades 2.2 La naturaleza del contrato de aporte 876 de 2013 2.3 La ley del contrato o el régimen del Contrato de Aporte No. 876 de 2013.. 28 2.4 El objeto contractual y su alcance 2.5 Obligaciones y derechos de las partes 2.6 Los derechos de las partes del contrato de aporte 3.

Sobre la demanda principal reformada 3.1 Análisis de las pretensiones 3.2 Sobre el cumplimiento de la cláusula décima tercera del Contrato de Aporte con respecto a la obligación de entregar las sumas correspondientes a las utilizaciones Sexta y Décima (pretensión SÉPTIMA) 3.3 Sobre la pretensión Décima: aprobación de las metas 9 y 10A 3.4 Sobre la pretensión Vigésima Tercera: cumplimiento de las obligaciones a cargo del FUTIC previstas en el numeral 30 de la cláusula tercera del Contrato de Aporte 3.5 Sobre la pretensión Segunda: incumplimiento general del Contrato de Aporte 83 3.6 Sobre las pretensiones relacionadas con la terminación del Contrato Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 2 4.

Sobre la demanda de reconvención reformada 4.1 Las pretensiones en reconvención 4.2 Consideración previa 4.3 Sobre el incumplimiento contractual de la UTCD del Contrato 4.4 Sobre los derechos a la restitución de los recursos que se encuentran en el Patrimonio Autónomo 4.5 Sobre la responsabilidad de la UTCD con respecto a cualquier afectación a los Recursos de Fomento 4.6 Sobre los intereses moratorios 4.7 Sobre el término para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato 5.

Sobre las otras excepciones propuestas por las partes 6. Sobre las medidas cautelares 7. Los juramentos estimatorios y sus objeciones 8. Las costas del proceso IV.

RESUELVE

A. En relación con la demanda principal, versión reformada, instaurada por la Unión Temporal Conexiones Digitales contra FUTIC B. En relación con la demanda de reconvención reformada presentada por el FUTIC contra la Unión Temporal Conexiones Digitales C. En relación con otras decisiones del Tribunal Esta es la primera copia que presta mérito ejecutivo para los efectos legales a que haya lugar.

Secretario: Luis Felipe Botero Aristizábal C.C. 79.779.975 de Bogotá T.P.91.932 CSJ Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 3 Bogotá D.C., 13 de julio de 2022 I. LAUDO ARBITRAL Agotado el trámite procesal correspondiente, con observancia de los requisitos legales y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, el Tribunal constituido para dirimir las controversias entre la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., por un lado, y el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por el otro, profiere, en derecho, el laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con radicación 120173.

II.

ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL A. Inicio del trámite arbitral 1. El 23 de diciembre de 2019, la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES (en adelante “UTCD” o “Convocante”) formuló demanda arbitral en contra del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante “FUTIC” o “Convocada”). 2.

La demanda fue radicada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien le asignó el número de radicación 120173. 3. La cláusula compromisoria invocada en la demanda fue la siguiente: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. - SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y JURISDICCIÓN COMPETENTE. Sin perjuicio de las facultades consagradas para EL FONDO TIC en la Cláusula Vigésima Octava del presente Contrato, si surgieren controversias de cualquier índole entre EL CONTRATISTA y EL FONDO TIC, Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 4 relacionadas o derivadas de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes, serán dirimidas a elección de las Partes, por un Tribunal de Arbitramento o por un Amigable Componedor, incluyendo, pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación. En caso de que las partes decidan que el mecanismo a utilizar es el Tribunal de Arbitramento, éste se ceñirá por las siguientes reglas: a) El arbitraje será legal y se regirá por las leyes colombianas vigentes sobre la materia al momento de su instalación. b) Se tramitará en Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal fallará en Derecho. d) Estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo entre las partes.

Si las partes no llegaren a un acuerdo dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que le sea notificado a la otra parte la existencia de una convocatoria del trámite arbitral por el respectivo centro de arbitraje y conciliación, los árbitros serán designados por sorteo efectuado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entre los nombres que integran la lista "A" de árbitros que administra dicho Centro.

En caso de que las partes decidan que el mecanismo a utilizar es la Amigable Composición, éste se ceñirá por las siguientes reglas: a) La Amigable Composición será legal y se regirá por las leyes colombianas vigentes sobre la materia al momento de su instalación. b) Se tramitará en Bogotá, en la sede que sea definida por el Amigable Componedor. c) El Amigable Componedor tendrá la facultad de precisar para las Partes, con fuerza vinculante, todos los asuntos inherentes a las diferencias que le someterán a su conocimiento. d) La decisión del Amigable Componedor producirá los efectos legales propios de la transacción. e) La decisión del Amigable Componedor estará fundamentada en derecho. f) Estará integrado por un (1) Amigable Componedor profesional en Derecho, o profesional en los temas sobre los que se suscita la controversia y relacionados con el objeto del Contrato de Aporte, designado de común acuerdo, del listado de nombres propuestos por el FONDO TIC.

El 25 de febrero de 2020, las partes de común acuerdo realizaron la designación de los doctores HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE, ÁLVARO TAFUR GALVIS y JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ como árbitros para integrar el Tribunal Arbitral. 5. El 30 de marzo de 2020, mediante Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, las partes y sus apoderados, se instaló el Tribunal Arbitral.

Se designó como presidente al doctor JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ, como secretario al doctor LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZÁBAL y como secretaria Ad-hoc a la doctora MOLLY GARCÍA TAFUR; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, decisiones todas contenidas en el Auto No. 1 proferido por el Tribunal Arbitral. 6.

Adicionalmente, en la misma fecha, mediante Auto No. 2 se inadmitió la demanda arbitral por no cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 82 del Código General del Proceso (numerales 5 y 7), por cuanto los hechos que se invocaron como fundamento de las pretensiones no se encontraban debidamente numerados y porque la suma numérica del juramento estimatorio no correspondía a la sumatoria de las cifras mencionadas en dicho acápite.

Por tanto, se instó a la parte convocante para que subsanara los defectos anotados en el término de cinco (5) días. El 8 de abril 2020, el apoderado de la Convocante, en la debida oportunidad legal, subsanó la demanda en los términos exigidos por el Tribunal Arbitral. En la misma fecha, mediante Auto No. 3 el Tribunal admitió la demanda y ordenó su traslado y notificación a la Convocada.

Mediante Auto No. 4, el Tribunal Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 6 ordenó dar traslado de la solicitud del decreto de medidas cautelares formulada por la parte convocante a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 7.

El 24 de abril de 2020, mediante Auto No. 5 se decretaron como medidas cautelares, vigentes durante la duración del trámite arbitral, las siguientes: (i) Ordenar al FUTIC abstenerse de liquidar unilateralmente el Contrato de Aporte No. 876 de 2013 hasta tanto el Tribunal Arbitral resuelva definitivamente sobre las pretensiones de la demanda y, (ii) Ordenar al FUTIC abstenerse de hacer efectiva la garantía de cumplimiento del Contrato, hasta tanto el Tribunal resuelva definitivamente sobre las pretensiones de la demanda.

Se ordenó a la parte Convocante prestar caución por la suma de $ 2.454.444.527 pesos moneda corriente, mediante la constitución de una póliza de seguros. 8. La decisión cautelar fue oportunamente impugnada por el FUTIC y el Tribunal, mediante Auto No. 6 del 14 de mayo de 2020, confirmó las medidas cautelares. 9. El 28 de mayo de 2020 dentro del término previsto, la UTCD presentó caución por la suma de $ 2.454.444.527 pesos mediante la póliza No. 21-41-101013236 expedida por Seguros del Estado S.A., la cual fue aceptada por el Tribunal en el Auto No. 7 del 1° de junio de 2020. 10.

El 16 de junio de 2020, dentro de la debida oportunidad legal, el apoderado de la parte Convocada contestó la demanda y presentó demanda de reconvención, para lo cual aportó los hipervínculos contentivos de los anexos, tanto de la contestación a la demanda como de la demanda de reconvención. Así, mediante Auto No. 8 del 17 de junio de 2020 se tuvo por contestada la demanda, se admitió la demanda de reconvención formulada por el FUTIC y se corrió traslado a la Convocante para pronunciarse respecto de las actuaciones procesales antes referidas. 11.

El 12 de agosto de 2020, mediante Auto No. 10: (i) se tuvo por contestada oportunamente la demanda de reconvención formulada por el FUTIC, (ii) se dio traslado de las excepciones propuestas en el escrito de contestación de la demanda principal y, (iii) se concedió un término de cinco (5) días hábiles al FUTIC para que aportara o solicitara las pruebas que estimara pertinentes con ocasión de la objeción al juramento estimatorio formulada por la UTCD.

En la Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 7 misma fecha se profirió el Auto No. 11, mediante el cual se concedió el término de cinco (5) días hábiles al CONSORCIO VIVE DIGITAL 2017 y a sus integrantes, las sociedades PROYECTOS TÉCNICOS DE COLOMBIA SAS- PROYTEICO SAS, GAMMA INGENIEROS SAS y OSPINTERNATIONAL CALA SAS (llamados en garantía) para que manifestaran por escrito si adherían o no al pacto arbitral contenido en el Contrato de Aporte 876 de 2013, tal y como fue modificado por el Otrosí No. 2 de 12 de noviembre de 2014. 12.

El 1° de septiembre de 2020 se recibió por correo electrónico una comunicación del representante legal del CONSORCIO VIVE DIGITAL 2017 y de las sociedades que lo integran, en la que manifestaron de manera expresa no adherir al pacto arbitral contenido en el Contrato de Aporte 876 de 2013, tal y como fue modificado por el Otrosí No. 2 de noviembre 12 de 2014.

Así, el 3 de septiembre de 2020, mediante Auto No. 13, el Tribunal rechazó el llamamiento en garantía del CONSORCIO VIVE DIGITAL 2017 y de las sociedades que lo integran. 13. Mediante correo electrónico del 28 de junio de 2021 la parte Convocante radicó escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido mediante Auto No. 23, en el que además se notificó a los sujetos procesales, se corrió traslado a la parte Convocada por el término de diez (10) días y se le ordenó, dentro del término de traslado, aportar los documentos que se encontraran en su poder. 14.

El 2 de agosto de 2021 el FUTIC presentó contestación a la demanda principal reformada, junto con un vínculo para acceder de manera electrónica a las pruebas documentales aportadas. Posteriormente, mediante Auto No. 25 del 3 de agosto de 2021 se corrió traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda principal reformada.

Asimismo, en dicho auto, el Tribunal concedió al FUTIC el término de 45 días hábiles para presentar dos (2) dictámenes periciales, uno de orden técnico y otro de carácter financiero, tal y como fueron anunciados en la contestación a la demanda reformada. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 8 15.

Mediante correo electrónico del 10 de agosto de 2021, la UTCD presentó escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito presentadas por el FUTIC. 16. El 24 de agosto de 2021, mediante correo electrónico, el apoderado del FUTIC presentó reforma a la demanda de reconvención, la cual fue admitida mediante Auto No. 27 del 25 de agosto de 2021, en el que, entre otros, se corrió traslado a la UTCD y se ordenó notificar la providencia a las partes del proceso. 17.

El 20 de septiembre de 2021, el apoderado de la UTCD presentó contestación a la demanda de reconvención reformada en la que formuló excepciones y objetó el juramento estimatorio. Así las cosas, el 21 de septiembre de 2021, mediante Auto No. 29 se corrió traslado al FUTIC de las excepciones propuestas en el escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada y se le concedieron cinco (5) días hábiles para que aportara o solicitara pruebas con ocasión de la objeción al juramento estimatorio formulada por la UTCD.

De igual forma, en dicha providencia se citó a audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, para el 5 de octubre de 2021 a las 10:00 a. m. 18. El 28 de septiembre de 2021, el apoderado del FUTIC radicó memorial en el que solicitó la extensión del plazo para presentar los dictámenes periciales financiero y técnico previamente anunciados. 19.

El 29 de septiembre de 2021, mediante correo electrónico, el apoderado del FUTIC descorrió el traslado de las excepciones de mérito invocadas por la UTCD en su contestación a la demanda de reconvención reformada. B. Audiencia de conciliación 20. El 5 de octubre de 2021 se realizó la audiencia de conciliación, que se declaró fracasada mediante el Auto No. 31.

Ese mismo día se había proferido el Auto No. 30, en el cual se decidió: (i) Conceder al FUTIC un término adicional de 20 días para que aportara los dictámenes periciales de contradicción, de orden técnico y financiero, anunciados en su contestación a la demanda reformada, (ii) conceder 45 días hábiles, contados a partir de la ejecutoria del Auto, para que la Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 9 UTCD presentara su dictamen pericial de contradicción al “Dictamen Pericial Financiero” y, (iii) ordenar al FUTIC prestar toda su colaboración a la UTCD. 21.

Habiéndose declarado fracasada la conciliación, se señalaron los honorarios de los Árbitros y del Secretario, así como la partida por gastos administrativos del Centro a cargo de las partes, mediante Auto No. 32. 22. El 3 de noviembre de 2021 el FUTIC aportó el dictamen pericial de contradicción de orden técnico elaborado por el perito de Valora S.A.S., y el dictamen pericial de contradicción de orden financiero elaborado por la perita Marcela Gómez Clark.

Ambos dictámenes se acompañaron con sus respectivos anexos. C. Primera audiencia de trámite 23. El 4 de noviembre de 2021 se celebró la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal, mediante Auto No. 36, se declaró competente para decidir el fondo de la controversia y con ello para conocer de todas las pretensiones formuladas en la demanda reformada por la UTCD y de todas aquellas formuladas en la demanda de reconvención reformada por el FUTIC. 24.

El Auto en cita fue impugnado parcialmente por el apoderado del FUTIC. Sin embargo, mediante Auto No. 37 el Tribunal decidió no reponer la providencia recurrida, al considerar que resultaría precipitado arribar a una decisión de incompetencia respecto de algunas pretensiones sin haber contrastado la totalidad del acervo probatorio. 25.

En la misma fecha antes referida, mediante Auto No. 39, por considerarlas pertinentes, útiles y necesarias, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la UTCD. En igual sentido, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por el FUTIC, con excepción del interrogatorio de parte de los representantes legales de los integrantes de la UTCD, pues como se explicó en los fundamentos de tal providencia, no resulta procedente decretar el interrogatorio de quien no es parte del trámite arbitral.

Aunque dicha decisión fue objeto de impugnación por parte del FUTIC, fue mantenida por el Tribunal mediante Auto No. 40. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 10 26.

Acto seguido, mediante Auto No. 41 se fijaron las fechas de las audiencias en que se practicarían las pruebas decretadas. Asimismo, el Tribunal, en ejercicio del control de legalidad, advirtió que no existían vicios ni irregularidades que generaran la nulidad de lo actuado hasta la finalización de la primera audiencia de trámite, frente a lo cual las partes manifestaron no tener objeción ni observación alguna.

D. Etapa probatoria 27. Las pruebas decretadas por el Tribunal se practicaron de la siguiente manera: 27.1 Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, las documentales aportadas por las partes en las diferentes instancias del trámite arbitral, las cuales fueron agregadas al expediente de manera íntegra y, en especial, las que fueron determinadas por el Tribunal mediante Acta No. 31 del 4 de noviembre de 2021. 27.2 Testimoniales Las pruebas testimoniales fueron practicadas por el Tribunal de la siguiente manera: Parte Testigo Fecha Acta UTCD Camilo Vargas Torres identificado con C.C. No. 79.539.331 29 de noviembre de 2021 Acta No. 32 FUTIC Margarita Hernández Cortés identificada con C.C. No. 51.581.437 29 de noviembre de 2021 Acta No. 32 UTCD Melisa Kanayet Castañeda identificada 2 de diciembre de 2021 Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 11 con C.C. No. 1018428533 Acta No. 33 UTCD Daineth Dayana Oñate Redondo identificada con C.C. No. 49720367 2 de diciembre de 2021 Acta No. 33 FUTIC Sandra Clemencia Escallón Quiñones identificada con C.C. No. 51850870 17 de enero de 2022 Acta No. 35 UTCD Diana Patricia Galindo Galindo identificada con C.C. No. 36065482 17 de enero de 2022 Acta No. 35 UTCD Saira Mónica Ballesteros Toro identificada con C.C. No. 41950042 25 de enero de 2022 Acta No. 36 UTCD Hollman Augusto Díaz Orozco identificado con C.C. No. 79.648.750 26 de enero de 2022 Acta No. 37 FUTIC Alfonso Giovanni Rodríguez Salcedo identificado con C.C. No. 79.442.288 26 de enero de 2022 Acta No. 37 FUTIC Helman Suárez Villalba identificado con C.C. No. 19331055 1° de febrero de 2022 Acta No. 38 UTCD Juan Carlos Ramírez Cervera identificado con C.C. No. 93.361.691 17 de febrero de 2022 Acta No. 40 Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 12 FUTIC Gladys Stella Cantor Urrego identificada con C.C. No. 51.724.318 17 de febrero de 2022 Acta No. 40 UTCD Omar Hernán León Sánchez identificado con C.C. No. 13.834.607 21 de febrero de 2022 Acta No. 41 UTCD Sebastián Sánchez Guerrero identificado con C.E. No. 415.982 23 de febrero de 2022 Acta No. 42 UTCD Jadwer Pastor Montagut Guerrero identificado con C.C. No. 13.276.383 24 de febrero de 2022 Acta No. 43 FUTIC Sonia Yaneth Romero Munar, identificada con C.C. No. 52.831.683 24 de marzo de 2022 Acta No. 44 FUTIC Melba Liliana Montenegro Lara, identificada con C.C. No. 52.802.166. 24 de marzo de 2022 Acta No. 44 La UTCD desistió de los testimonios de: (i) Paola Andrea Calderón, (ii) Martín Benhur Beltrán Cuadros, (iii) Paula Marcela Varón, (iv) María Lucía Gómez y Johan Sebastián Velásquez Marín. El Tribunal aceptó los desistimientos según consta en las Actas No. 33, No. 34, No. 35 y No. 36, respectivamente.

El FUTIC, por su lado, desistió de los testimonios de: (i) Claudia Castañeda, (ii) Óscar Méndez, (iii) Lisardo Zárate, (iv) María Consuelo Reyes. El Tribunal aceptó los desistimientos según consta en las Actas No. 34, No. 36, No. 39 y No. 43, respectivamente. 27.3 Interrogatorio de parte Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 13 El 28 de marzo de 2022 se practicó el interrogatorio del representante legal de la UTCD, el cual fue absuelto por el señor FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ SELLARES en su calidad de representante legal de la UTCD, tal y como fue consignado en el Acta No. 45. 27.4 Dictámenes periciales La UTCD aportó los dictámenes periciales que se relacionan a continuación: (i) Dictámenes de parte: a. Dictamen pericial de analista independiente, de fecha 22 de septiembre de 2020, elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S., suscrito por Diego Fernando Ríos Perilla. b. Dictamen pericial de analista independiente, de fecha 31 de diciembre de 2020, elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S., suscrito por Diego Fernando Ríos Perilla y Johan Fernando Rojas Cortés. c. Dictamen pericial de analista independiente, de fecha 15 de marzo de 2021, elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S., suscrito por Diego Fernando Ríos Perilla, María del Pilar Camacho y Johan Fernando Rojas Cortés. d. Dictamen pericial de analista independiente, de fecha 12 de marzo de 2021, elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S., suscrito por Diego Fernando Ríos Perilla, María del Pilar Camacho y Johan Fernando Rojas Cortés. (ii) Dictámenes de contradicción: e. Dictamen pericial financiero de contradicción al dictamen presentado por la perita Marcela Gómez Clark, elaborado por la firma Valor & Estrategia, de fecha 13 de diciembre de 2021.

A su turno, el FUTIC aportó los dictámenes que se enuncian a continuación: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 14 (i) Dictámenes de parte a. Dictamen pericial de parte de orden financiero, elaborado por la perita Marcela Gómez Clark., aportado el 24 de agosto de 2021 con la reforma a la demanda de reconvención. (ii) Dictámenes de contradicción b. Dictamen pericial financiero de contradicción al dictamen elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. de fecha 31 de diciembre de 2020, elaborado por la perita Marcela Gómez Clark el 3 de noviembre de 2021. c. Dictamen pericial financiero de contradicción al dictamen CapEx elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. de fecha 12 de marzo de 2021, elaborado por la perita Marcela Gómez Clark el 3 de noviembre de 2021. d. Dictamen pericial financiero de contradicción al dictamen Opex elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. de fecha 15 de marzo de 2021, elaborado por la perita Marcela Gómez Clark el 3 de noviembre de 2021. e. Dictamen pericial de contradicción al dictamen pericial de analista independiente realizado por KPMG Advisory, Tax & Legal SAS el 22 de septiembre de 2020, elaborado por Valora Consultoría el 3 de noviembre de 2021.

La contradicción de los dictámenes periciales aportados por las partes se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, mediante audiencias que fueron celebradas en las fechas que se relacionan seguidamente: Parte Perito Fecha Acta Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 15 UTCD KPMG: Diego Fernando Ríos Perilla identificado con C.C. No. 80.881.746 30 de marzo de 2022 Acta No. 46 UTCD KPMG: María del Pilar Camacho identificada con C.C. No. 39.810.332 30 de marzo de 2022 Acta No. 46 UTCD KPMG: Johan Fernando Rojas Cortés identificado con C.C. No. 1010184586 30 de marzo de 2022 Acta No. 46 FUTIC Valora Consultoría: William Martínez González identificado con C.C. No. 80416809 4 de abril de 2022 Acta No. 47 FUTIC Valora Consultoría: Ariel Sánchez Alcides identificado con C.C. No. 10.515.880 4 de abril de 2022 Acta No. 47 FUTIC Valora Consultoría: Javier Mauricio Defrancisco Quiñones identificado con C.C. No. 80.227.062 4 de abril de 2022 Acta No. 47 FUTIC Valora Consultoría: Sergio Cárdenas Yanes identificado con C.C. No. 79.248.863. 4 de abril de 2022 Acta No. 47 FUTIC Marcela Gómez Clark, identificada con C.C. No. 39.694.261. 4 de abril de 2022 5 de abril de 2022 Acta No. 47 Acta No. 48 UTCD Valor & Estrategia: Mónica María Fernández Ramírez, identificada con C.C. No. 52.532.127 5 de abril de 2022 Acta No. 48 UTCD Valor & Estrategia: Edgar Mauricio González Maya identificado con 5 de abril de 2022 Acta No. 48 Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 16 C.C. No. 79.965.799 UTCD Valor & Estrategia: María Camila Jaramillo García, identificada con C.C. No. 1.019.054.475 5 de abril de 2022 Acta No. 48 28.

Recaudado el acervo probatorio, en audiencia realizada de manera virtual el 5 de abril de 2022 los apoderados de las partes y el Ministerio Público, en cabeza del Señor Procurador José Ariel Sepúlveda, manifestaron su conformidad con la práctica de la totalidad de las pruebas decretadas y observaron que el proceso se llevó a cabo con apego a las normas legales.

Asimismo, las partes y el Señor Procurador, previo cuestionamiento del Tribunal, manifestaron que no tenían ninguna objeción de continuar adelante con el trámite y que no advertían inconstitucionalidad o ilegalidad alguna. El Tribunal, mediante providencia proferida en la misma fecha, decretó el cierre de la etapa probatoria y fijó como fecha para la audiencia de alegatos, el 24 de mayo de 2022. 29.

La audiencia de alegatos tuvo lugar el 24 de mayo de 2022 a las 9:30 a. m. Además de la presentación oral, las partes y el Ministerio Público presentaron un resumen escrito de sus alegaciones, que fue debidamente incorporado al expediente digital. E. Término de duración del trámite arbitral El artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, en consonancia con el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, prevé que cuando las partes no señalen el término para la duración del proceso arbitral, este será de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite1.

A su turno, el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 establece que al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En consecuencia, el Tribunal se encuentra en término para emitir el laudo, de conformidad con las siguientes circunstancias: a. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 4 de noviembre de 2021. 1 Si bien el presente trámite inició con anterioridad al Decreto 491 de 2020 (28 de marzo de 2020), el artículo 10 dispuso que sus reglas se aplicarían a los trámites arbitrales iniciados con antelación a su entrada en vigor.

(11 días hábiles) Segunda suspensión Auto No. 41, del 15 de diciembre de 2021 hasta el 14 de enero de 2022, ambas fechas inclusive. (22 días hábiles) Tercera suspensión Auto No. 52, del 4 de febrero de 2022 hasta el 16 de febrero de 2022, ambas fechas inclusive. (9 días hábiles) Cuarta suspensión Auto No. 55, del 25 de febrero hasta el 20 de marzo de 2022, ambas fechas inclusive.

(16 días hábiles) Quinta suspensión Auto No. 59, del 6 de abril hasta el 23 de mayo de 2022, ambas fechas inclusive. (34 días hábiles) d. De conformidad con lo anterior, las partes acordaron suspender el proceso por un término total de noventa y dos (92) días hábiles. Así las cosas, contadas las suspensiones acordadas por las partes, el término de duración del proceso vencería el día 13 de noviembre de 2022, por lo que el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el laudo.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Los presupuestos procesales Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 18 Corresponde al Tribunal resolver lo relacionado con los presupuestos procesales, de manera que pueda entrar al examen de fondo de las cuestiones debatidas en este trámite arbitral.

Se ha entendido por la doctrina2 que los presupuestos procesales son aquellos requisitos formales, establecidos por la ley procesal, que deben concurrir al proceso para que sea posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial, que son: competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso.

Tanto la Sección Tercera3 del Consejo de Estado, como la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia4, han indicado que: “…los denominados presupuestos procesales son aquellas condiciones de legalidad del proceso que atañen a su cabal constitución y desarrollo, y que, en cuanto tales, son exigidas por la ley como requisito imprescindible para proferir sentencia de fondo.

Se trata, pues, de constatar, a través de su examen, la legalidad de la relación procesal y su aptitud para conducir a una sentencia válida y útil”. En el presente trámite no hay discusión sobre el presupuesto de capacidad para ser parte, y así se encuentra en el expediente, por cuanto las personas que han comparecido, esto es, la UTCD conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. y el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones han demostrado su existencia y representación legal y son titulares de la relación jurídica procesal que se debate en este trámite, en virtud del contrato de aporte con Recursos de Fomento No. 876 de 2013. 2 Alejandro Romero Seguel, Artículo denominado “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente” publicado en la REVISTA DE DERECHO CHILENO, Volumen 28, año 2001. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014, MP.

Jaime Orlando Santofimio. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Expediente No. 5656. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 19 En efecto, tal y como tuvo la oportunidad de reseñarse en la primera audiencia de trámite, la UTCD fue constituida mediante documento privado del 3 de diciembre de 2013, para participar en la Licitación Pública FTIC-LP-12-2013.

Según su documento constitutivo, la UTCD fue conformada por las siguientes sociedades: a) TV AZTECA SUCURSAL COLOMBIA (sucursal de la sociedad extranjera TV AZTECA, S.A.B. DE C.V., domiciliada en México D.F.), domiciliada en Bogotá D.C., identificada con NIT 900.474.762-2, constituida mediante escritura pública No. 2215 del 26 de octubre de 2011 de la Notaría 16 de Bogotá, inscrita el 1° de noviembre de dos mil once (2011) bajo el No. 00204407 del Libro VI del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta sucursal se encuentra actualmente representada por NÉSTOR FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C., identificado con cédula de ciudadanía No. 79.655.078 de Bogotá, quien obra en calidad de representante legal suplente de la sucursal. b) TOTAL PLAY TELECOMUNICACIONES SUCURSAL COLOMBIA (sucursal de la sociedad extranjera TOTAL PLAY TELECOMUNICACIONES, S.A. DE C.V., domiciliada en México D.F.), domiciliada en Bogotá D.C., identificada con NIT 900.474.902-7, constituida mediante escritura pública No. 2252 del 31 de octubre de 2011 de la Notaría 16 de Bogotá, inscrita el 3 de noviembre de dos mil once (2011) bajo el No. 00204457 del Libro VI del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta sucursal se encuentra actualmente representada por FRANCISCO JOSÉ MADRAZO DE LA TORRE, mayor de edad, identificado con cédula de extranjería No. 996.932, quien obra en calidad de representante legal de la sucursal; y c) AZTECA COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S., sociedad debidamente constituida y válidamente existente bajo las leyes de la República de Colombia, domiciliada en Bogotá D.C., identificada con el NIT 900.548.102- 0, constituida mediante documento privado del 21 de agosto de dos mil doce (2012), inscrita el 23 de agosto de dos mil doce (2012) bajo el No. 01660395 del Libro IX del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, con Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 20 matrícula mercantil No. 02246851.

Esta sociedad se encuentra actualmente representada por FRANCISCO JOSÉ MADRAZO DE LA TORRE, mayor de edad, identificado con cédula de extranjería No. 996.932, quien obra en calidad de representante legal. El documento constitutivo de la UTCD estableció en el parágrafo segundo de su cláusula cuarta que la representación de ésta la ejerce, en caso de adjudicación del contrato, la sociedad TV AZTECA SUCURSAL COLOMBIA, a través de los representantes legales de dicha sucursal.

Específicamente, a TV AZTECA SUCURSAL COLOMBIA se le dieron las siguientes facultades, relevantes para el presente trámite: i) Ejercer, durante la ejecución del Contrato de Aporte, la representación legal de la Unión Temporal en los términos del parágrafo segundo de la cláusula anterior. (Literal i) de la Cláusula séptima del convenio de unión temporal para la Licitación Pública No. FTIC-LP-12-2013 de 3 de diciembre de 2013) La sociedad TV AZTECA SUCURSAL COLOMBIA, en cabeza de su representante legal, Néstor Fernando Hernández Cárdenas, otorgó el respectivo poder en su condición de representante de la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES y como integrante de la misma.

A dicho poder se acompañaron sendas autorizaciones de las sociedades AZTECA COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. y TOTAL PLAY TELECOMUNICACIONES SUCURSAL COLOMBIA, dirigidas a la sociedad TV AZTECA SUCURSAL COLOMBIA, “en su calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES”. El objeto de dichas autorizaciones fue: conferir poder a un abogado y llevar a cabo todos los trámites y actuaciones necesarias para instaurar una demanda arbitral en representación de la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES.

Se concluye de lo anterior que la UTCD, figura asociativa que dio inicio al presente trámite arbitral, se encuentra debidamente representada y, por su parte, Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 21 asumió la representación procesal colectiva de sus integrantes, quienes autorizaron debidamente al representante legal de TV AZTECA SUCURSAL COLOMBIA, quien obra como representante legal de la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES, para iniciar una demanda arbitral en contra del FUTIC.

Por el otro extremo procesal, se encuentra el FUTIC. Originalmente, el Fondo fue creado por el artículo 40 del Decreto Ley 129 de 19765. Fue reestructurado por el artículo 22 del Decreto 1130 de 19996, el artículo 34 de la Ley 1341 de 20097 y finalmente modificado por el artículo 21 de la Ley 1978 de 20198. Así las cosas, dicho fondo actualmente tiene el nombre de FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, y es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, Patrimonio Autónomo e independiente.

El FUTIC fue representado legalmente por la doctora. Adriana Vanessa Meza Consuegra, en su condición de Secretaria General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Igual sucede con el presupuesto de la capacidad para comparecer al proceso, pues la Convocante y la Convocada pueden disponer libremente de sus derechos dentro de los límites de ley, y una y otra comparecieron al proceso por conducto 5 Decreto Ley 129 de 1976, artículo 40: “Créase el Fondo de Comunicaciones como una cuenta especial de manejo de los recursos que, de acuerdo con la ley, correspondan al Ministerio de Comunicaciones por concepto del pago de derechos, participaciones y multas, y con el objeto de atender los gastos que se determinan más adelante.” 6 Decreto 1130 de 1999, artículo 22: “Naturaleza.

El Fondo de Comunicaciones, es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Comunicaciones.” 7 Ley 1341 de 2009, artículo 34: “Naturaleza y objeto del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Fondo de Comunicaciones de que trata el Decreto 129 de 1976, en adelante se denominará Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.” 8 Ley 1978 de 2019, artículo 21: “El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FonTIC), se denominará Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.” Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 22 de sus representantes legales, quienes otorgaron poder a sus apoderados judiciales.

Asimismo, en lo que hace relación a la demanda en forma, debe indicarse que la demanda principal reformada, así como la demanda de reconvención reformada, presentadas ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá reúnen los requisitos legales, como se indicó en la oportunidad correspondiente. En este trámite el FUTIC alegó en la demanda de reconvención reformada, en la primera audiencia de trámite y en los alegatos de conclusión9, la falta de competencia del Tribunal para resolver las pretensiones décima primera, décima segunda, décima tercera y décima cuarta de la demanda principal reformada, así como las subsidiarias, relacionadas con la prestación del servicio de internet por parte del contratista, por ser éstas de naturaleza extracontractual.

Al resolver el recurso de reposición contra el auto que resolvió sobre su competencia en la primera audiencia de trámite, llevada el día 4 de noviembre de 202110, el Tribunal reiteró su competencia, pues entendió que el pacto arbitral del contrato de aporte está descrito de manera amplia para resolver “controversias de cualquier índole” relacionadas con el contrato de aporte y no encontró que las pretensiones se circunscribieran a la declaración de un incumplimiento prestacional.

Revisados nuevamente los argumentos expuestos por la Convocante y revisadas las pruebas recaudadas, el Tribunal reitera su competencia para dirimir las pretensiones décima primera, décima segunda, décima tercera y décima cuarta de la demanda principal reformada, teniendo en cuenta que versan y tienen relación con los supuestos incumplimientos del contrato de aporte 876 de 2013.

En consecuencia, el Tribunal estima que se encuentran satisfechos todos los presupuestos procesales para emitir una decisión de fondo, incluido el presupuesto de competencia. 9 Ver página 157 de los alegatos de conclusión. 10 Acta No. 31 del 20 de 4 de noviembre de 2021, Autos Nos. 36 y 37 Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 23 Ahora bien, atendiendo a que una de las partes del trámite es una entidad estatal, se hace imperioso dejar sentado que el Tribunal, incluso si no existe un medio exceptivo formulado en tal sentido, debe valorar si existe o no caducidad en las pretensiones formuladas.

Al respecto, concluye que, al no estar liquidado aún el contrato de aporte del cual se desprenden las controversias, no se ha presentado el fenómeno de la caducidad, tal y como se advierte luego de revisar el contenido del artículo 164 del CPACA. Finalmente, de forma oportuna se surtieron los pasos propios del saneamiento del proceso sin que las partes pusieran de presente la existencia de causales de nulidad o irregularidades procesales o sustanciales que ameritaran un pronunciamiento del Tribunal. 2.

La naturaleza y régimen jurídico del contrato de aporte 2.1 Generalidades La aproximación al régimen aplicable al contrato de aporte 876 de 2013 para efectos del análisis que corresponde a este Tribunal, ha de tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: • La licitación pública Número 21 de 2012, convocada por el FUTIC, que dio origen al contrato de aporte 876 de 2013 (diciembre de 2013). • El acuerdo de voluntades: los documentos de análisis: pliego, adendas, propuesta, adjudicación, contrato -Clausulado y apéndices-, anexo técnico, distribución de riesgos (Matriz de riesgos). • La dinámica contractual durante la ejecución contractual: Otrosíes; arreglos directos; la amigable composición. • El control de la marcha (ejecución contractual) por parte de la entidad contratante, el FUTIC, a través de un interventor (mediante contrato para lo cual se vincularon sucesivamente tres firmas especializadas) y mediante acción directa del Fondo, radicada en la Supervisión. 2.2 La naturaleza del contrato de aporte 876 de 2013 Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 24 En el marco de la Constitución vigente, las relaciones entre la sociedad -en su conjunto- y el Estado, y entre éste y los particulares, se han modificado de manera paulatina.

Así, las formas de relación tradicional de actuación unilateral del Estado y, en ocasiones, mediante contratos, en los términos del derecho civil, primero, y del derecho comercial después, han surgido formulaciones significativas de nuevos tipos de relación Estado-Particulares. Los particulares -personas naturales o personas jurídicas-, si bien conservan su condición de sujetos destinatarios de la acción estatal guiada por el interés general y la satisfacción de las necesidades insatisfechas de la sociedad, asumen también una posición activa de gestores del interés general, derivados de principios de participación o de colaboración o, por supuesto, de expresiones de su propia autonomía de voluntad para la gestión de intereses singulares o de la propia sociedad; de interés general, de beneficio común. En ese orden, pueden crear o utilizar instrumentos dispuestos por el ordenamiento como la creación de personas jurídicas, con o sin participación de otros actores, incluido el Estado y personas estatales, o mediante convenciones y contratos en los cuales participan conjuntamente con el Estado.

El Estado -correlativamente- para el cumplimiento de las finalidades que le son asignadas por la Constitución y con los instrumentos dispuestos por los órganos estatales a través de la ley, puede celebrar convenios y contratos para lograr la realización de sus finalidades, en los variados ámbitos del interés general. Las relaciones del Estado y los particulares para la búsqueda de finalidades comunes revisten variadas modalidades, desde el tradicional contrato prestacional puntual, similar a los que celebran los particulares entre sí, hasta mecanismos de colaboración para la protección de los intereses comunes.

En esos contextos amplios, más allá de acuerdos tipificados por los contratos sinalagmáticos perfectos, hasta simples convenciones de acción, confluyen recursos públicos y recursos privados de los particulares, pasando por acuerdos que encauzan recursos mixtos, con modalidades institucionales como las sociedades de economía mixta y las asociaciones mixtas o en algunos regímenes las fundaciones surgidas con recursos mixtos.

Además, se presentan convenios o contratos como asociaciones público privadas, dentro de los cuales, con elementos específicos, de aporte, concesiones u otras formas Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 25 de colaboración que pueden calificarse, según la nitidez de contornos institucionales, y de actuación, como mecanismos exclusivos de derecho privado o de derecho público o, incluso, como un tipo sui generis donde concurren unos y otros.

El antecedente mediato de la figura contractual que da origen a este trámite arbitral se encuentra en el parágrafo 4 del artículo 58 de la Ley 1450 de 2011, que es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 58. Internet social. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones promoverá que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones fijas y móviles ofrezcan planes de Internet de banda ancha social para usuarios pertenecientes a estratos socioeconómicos 1 y 2, entre otras, de las siguientes formas: (…)

PARÁGRAFO 4 º. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, promocionará a través del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones proyectos de masificación de internet de banda ancha para los usuarios pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1 y 2 sobre las redes de TPBCL, TPBCLE, fijas y móviles.

La masificación y socialización del Internet son hoy en día una prioridad de las Naciones y, en consecuencia, el FUTIC abordó este cometido mediante la estructuración de un proceso típico de contratación estatal: la licitación pública. Y es que la normatividad vigente en materia de contratación de las entidades estatales (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1508 de 1212, entre otras) autorizan y determinan características que pueden reunir ciertos convenios o contratos.

Asimismo, se autoriza que las entidades estatales puedan celebrar, por principio, contratos sometidos a las disposiciones del derecho privado (civil y comercial) en armonía con los principios constitucionales y legales que ordenan la actuación de las autoridades. En ese contexto normativo, puede afirmarse que el contrato de aporte 876 de 2013 “Contrato de aporte con recursos de Fomento.

Conexiones digitales. Red de Acceso Última Milla”, constituye una modalidad colaborativa convencional; así se evidencia en la parte considerativa del contrato, en la cual, además de normas especiales que especifican Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 26 finalidades y políticas públicas en materia de las necesarias infraestructuras, se regula la adecuada prestación del servicio y actividades de comunicaciones con proyección en las comunidades necesitadas y que hasta ese momento carecían del servicio universal (con accesos a banda ancha: Estratos 1 y 2; viviendas de interés prioritarios, puntos vive digital, instituciones públicas).

De conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones de la licitación, que culminó en la celebración del contrato de aporte 876 de diciembre de 2013: “A este proceso de selección y a él/los contrato/s que de él se derive/n, son aplicables los principios y normas de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Decreto Ley 019 de 2012 y su decreto reglamentario, en especial el Decreto 734 de 2012, y demás normas concordantes o complementarias.

Para aquellos aspectos no regulados en las normas anteriores, se aplicarán las normas comerciales y civiles pertinentes, así como las reglas previstas en este pliego de condiciones, o en las adendas que se expidan durante el desarrollo de este proceso. También tendrán aplicación las normas legales que se dicten sobre la materia durante el desarrollo de esta contratación y que deban empezar a regir durante la vigencia de la misma, con las excepciones que al respecto se determinen y las que se desprendan de las normas generales sobre vigencia de normas.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2° numeral 1º de la Ley 1150 de 2012 este proceso se aplica el procedimiento de licitación pública”. (Numeral 1) La entidad contratante, en los estudios previos, indicó a los eventuales proponentes, ulteriores contratistas, lo siguiente: “DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD QUE SE PRETENDE SATISFACER CON LA CONTRATACIÓN. El Gobierno Nacional ha dispuesto dentro de su política de telecomunicaciones sociales una serie de directrices para el desarrollo de la Sociedad de la Información, entre las que se destaca la promoción de estrategias de acceso y servicio universal.

La ley 1341 de 2009 en su artículo 18 establece las funciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y además de aquellas determinadas por la Constitución Política y la Ley 489 de 1998, señala las siguientes: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 27 “1.

Diseñar, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 2.Definir, adoptar y promover las políticas, planes y programas tendientes a incrementar y facilitar el acceso de todos los habitantes del territorio nacional, a las tecnologías de la información y las comunicaciones y a sus beneficios para lo cual debe: a) Diseñar, formular y proponer políticas, planes programas que garanticen el acceso y la implantación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de fomentar su uso como soporte del crecimiento y aumento de la competitividad del país en los distintos sectores; b) Formular políticas, planes y programas que garanticen a través del uso de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: el mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad, el acceso a mercados para el sector productivo, y el acceso equitativo a oportunidades de educación, trabajo, salud, justicia, cultura y recreación, entre otras.

( );14. Propender por la utilización de las TIC para mejorar la competitividad del país. 15. Promover, en coordinación con las entidades competentes, la regulación del trabajo virtual remunerado, como alternativa de empleo para las empresas y oportunidad de generación de ingresos de los ciudadanos, de todos los estratos sociales Formular y ejecutar políticas de divulgación y promoción permanente de los servicios y programas del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, promoviendo el uso y beneficio social de las comunicaciones y el acceso al conocimiento, para todos los habitantes del territorio nacional.( ) 22.

Las demás que le sean asignadas en la ley ( )”. El objeto del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones según lo señalado en el artículo 34 de la ley 1341 de 2009, es financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso universal, y del servicio universal cuando haya lugar a ello, de todos los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como apoyar las actividades del Ministerio y la Agencia Nacional Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones”.

Entonces, en armonía con los propósitos, luego plasmados en el Contrato de aporte, se trata no solo de la provisión o construcción de infraestructura, la prestación del servicio público y el intercambio de prestaciones, sino de una integralidad que asegure el servicio con estándares de calidad. Como define el propio contrato, su objeto consiste en: “Ejecutar el Proyecto Conexiones Digitales”.

Y, en ese sentido, el contrato de aporte se diferencia de los específicos contratos de obra (pública) y de provisión de Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 28 infraestructura, de prestación de servicios y de suministro, aunque puede reunir elementos de ellos.

Con todo, destaca unos rasgos indispensables y predominantes: (i) El acento social de cumplimiento de políticas públicas para la población marginada de nuestro país. (ii) El aseguramiento de acceso de comunidades y personas a la satisfacción de necesidades sociales insatisfechas y de acción conjunta del Estado y los particulares. De esa caracterización surge un régimen convencional específico de identificación y diferenciación con otras modalidades convencionales y contractuales que con antelación había recibido tipificación legal en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico -Ley 1508 de 2012-.

En el caso en estudio, además de las normas invocadas como fundamento y parámetro de las convenciones o contratos que se basan en las finalidades sociales que debe satisfacer el Estado, las entidades estatales -conforme a la ley y dentro de la pertinente discrecionalidad que las asiste-, y los particulares, en ejercicio de su autonomía de voluntad, se encuentran obligados al cumplimiento de disposiciones genéricas previstas en el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de los fines estatales. 2.3 La ley del contrato o el régimen del Contrato de Aporte No. 876 de 2013 La UTCD y el FUTIC, como partes del Contrato de Aporte No. 876 de 2013, estipularon en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA de dicho negocio jurídico: “ LEY DEL CONTRATO.

El presente Contrato se regirá por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, en particular por las normas civiles relativas a la asignación modal de recursos, salvo en las materias particularmente reguladas por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 así como por los Decretos que las reglamentan; por el ordenamiento Legal y Reglamentario del sector de las Telecomunicaciones; los términos técnicos que no estén expresamente definidos, se entenderán con arreglo a las expresiones contenidas en las recomendaciones de la Unión Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 29 Internacional de Telecomunicaciones (UIT); y de todos los mandatos superiores anteriormente citados, las demás disposiciones que adicionen, modifiquen o deroguen las normas anteriormente referidas”.

Asimismo, en la Cláusula Trigésimo-Sexta, -Documentos del contrato-, las partes acordaron la prelación de fuentes convencionales: Este Contrato regula íntegramente las relaciones entre las Partes y, por lo tanto, deja sin valor y efecto cualquier otro entendimiento, escrito o verbal, entre las mismas Partes sobre su objeto. Las Partes entienden y aceptan que los documentos que se relacionan a continuación forman parte integral del presente Contrato: Estudios Previos;

Pliegos de Condiciones. Anexo Técnico; Los Documentos de la Propuesta; Las Garantías otorgadas por el CONTRATISTA de conformidad con la Cláusula Décima Octava. Los apéndices del presente Contrato. Las modificaciones del Contrato que consten en documento suscrito por el representante legal o un representante debidamente autorizado de las Partes.

Autorización de cupo para asunción de obligaciones con cargo a apropiaciones presupuéstales. Todos los demás documentos que emanen en ejecución del presente contrato, como Actas, Informes, Planes y cualesquiera otros. Asimismo, las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, estipularon: “En el evento en que se presente cualquier contradicción entre el texto del presente Contrato y el de cualquiera de los documentos que se acaban de relacionar (con excepción de las modificaciones al mismo), prevalecerá el texto del Contrato.

Cuando se presente alguna contradicción entre el texto del Pliego de Condiciones y el de la Propuesta, prevalecerá el texto del Pliego de Condiciones, que hacen parte del presente Contrato”.- Subrayas fuera de texto-. Teniendo en cuenta la ausencia de disposiciones que de manera explícita determinen las características y regímenes específicos que deben tener tales convenios, se acepta un carácter atípico de la figura; sin embargo, ello no puede significar una anomía. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 30 En efecto, se invocan competencias y autorizaciones y funciones específicas, se alude al régimen general previsto para las entidades estatales (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y leyes complementarias y modificatorias), las reglas de planes y programas propias del sector, y se prevén finalidades, objeto, obligaciones, derechos, y efectos.

Asimismo, en aspectos específicos se determina la aplicación de reglas como las de las obligaciones modales originarias del Código Civil -artículos 1541 a 1550- y la sujeción a disposiciones del Código de Comercio para la gestión y administración del encargo fiduciario que comporta la previa constitución de un Patrimonio Autónomo conformado por los recursos que apropia el FUTIC para el cumplimiento de su función, entre otras.

En el supuesto de los contratos como el que ocupa la atención del Tribunal, deben aplicarse los principios de la contratación estatal, tal como señala el texto mismo del contrato, lo cual, por supuesto, no excluye la aplicación de las reglas de derecho privado en armonía con características del objeto contractual; la aplicación de dichas reglas no excluye la observancia de los principios constitucionales y, por ende, la aplicación o invocación de disposiciones del derecho privado -el Código Civil-, como se acordó por las partes.

Entonces, el contrato de aporte, si bien no responde a los tipos que se regulan de manera explícita, sí cumple con condiciones que permiten determinar unas características y derivar de ellas un régimen objetivo, expresión de principios y reglas de la contratación, predicables en el presente caso. Es decir, dentro de principio o regla de discrecionalidad que asiste al Estado, este puede, en el marco de la Constitución y la ley, determinar los instrumentos idóneos para el cumplimiento de las funciones a cargo; con interdicción por supuesto de la arbitrariedad.

La cual, como siempre se ha señalado no resulta semejante a la discrecionalidad. Esa discrecionalidad, dentro de legalidad, o juridicidad, como también es sabido y aceptado, tiene claros límites, efectivamente controlables. Ahora bien, escogidos los mecanismos contractuales y plasmados -en consonancia con la ley y la Constitución-, el acuerdo de voluntades evidentemente es ley para las partes, y por ende obligatorio para ellas, de suyo que el clausulado del contrato de aporte resulte enteramente vinculante para la UTCD y el FUTIC.

Una de ellas es entidad estatal, que tiene a cargo finalidades e intereses que transcienden el interés propio de los particulares: el compromiso de participación que, de manera especial, asume el particular en la contratación con autoridades estatales. En el caso bajo estudio no se resuelve en el cambio puntual de prestaciones, sino como expresa el contrato, y se deduce de manera directa del enunciado de las disposiciones legales, en la búsqueda de interés general, mediante la observancia de planes y programas que atañen directamente a las funciones estatales y mediante la gestión y aprovechamiento de recursos estatales afectos a una finalidad determinada de interés general (la proyección de infraestructura para extender servicios públicos a sectores especiales de población), pero dentro del marco de la planeación estatal y conforme a determinados estándares de calidad técnica, así como a reglas preestablecidas, de obligatorio cumplimiento por las partes contractuales.

De ello se deriva la existencia y necesidad del Anexo Técnico, como elemento preponderante del acuerdo o Convenio (Contrato de Aporte) y finalmente, la gestión de recursos se sujeta a reglas especiales: Patrimonio Autónomo, administrado previa celebración de un contrato de Fiducia. En el caso en análisis -el contrato de Aporte 876 de 2013- el Proyecto considerado por las partes, en su integralidad, comprende componentes contractuales variados, que deben ser analizados conforme a las leyes pertinentes en cuanto a la selección del contratista o contratistas, como en la celebración, contenido contractual, ejecución, terminación, liquidación, etc.

Así, concurren componentes propios de la construcción de infraestructura, suministro de elementos para la prestación de ciertas actividades de interés general, satisfacción de necesidades, dentro de un esquema tarifario que considera las condiciones de las poblaciones destinatarias y la finalidad de universalidad del servicio. Por otro lado, la gestión y aplicación de recursos públicos y Recursos de Fomento, aspectos que tienen regulaciones específicas que no pueden evadirse, sino armonizarse en aras de la cabal realización de un proyecto que interesa al Estado, a la sociedad, y al propio contratista.

Al respecto, las disposiciones de Ley 80 en sus artículos 13, 14, 19 y 22, entre otros, como se determinó, traen pautas claras, que han sido acogidas jurisprudencialmente. Así las cosas, es necesario dentro del contexto de la acción estatal, comprender los alcances de la remisión o de la adaptación de estas disposiciones de la condición y de las obligaciones modales.

El Tribunal considera que el Contrato de aporte, si bien, a su juicio puede ser catalogado como un contrato bilateral, no es un contrato de prestaciones recíprocas y, por tanto, de él no puede predicarse que sea un contrato sinalagmático donde exista equivalencia de prestaciones. Sobre esta destacable impronta, las partes coinciden. Afirmó la UTCD: La denominación contractual “Contrato de Aporte” corresponde a un contrato atípico cuya naturaleza y alcance depende de la voluntad de las partes que lo suscriben.

Si bien es un contrato bilateral, no es un contrato sinalagmático ni conmutativo debido a que está asociado a la implementación de una política pública de interés estatal.11 Por su parte, el FUTIC desde los mismos Estudios Previos dijo: Se trata de un contrato no conmutativo ni sinalagmático, cuyos fines perseguidos por el Estado resultan imposibles de cuantificar, teniendo en cuenta que son de índole estrictamente social o de proyección económica y estratégica para el país.12 En igual sentido, el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento determinó, para un caso análogo al presente, que el contrato de aporte no era conmutativo ni 11 Alegatos de conclusión de la UTCD, página 20. 12 Prueba No. 1 de la Contestación a la Demanda.

Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 33 sinalagmático por las necesidades que en la ejecución de sus prestaciones se buscan satisfacer13: Para el caso específico de este contrato, la obligación de poner a disposición de los usuarios prepago los servicios de voz e internet móvil a cargo del contratista comporta para el Estado beneficios que se miden prioritariamente en la proyección social de las soluciones tecnológicas puestas al servicio de los suscriptores (líneas) en modalidad prepago, cumpliendo de este modo con las funciones y finalidades del Estado, en este caso, del Fondo Único de TIC respecto a la mitigación de los efectos que causa el estado de emergencia. No se trata, entonces, de un contrato conmutativo o sinalagmático, pues los fines perseguidos por el Estado resultan imposibles de cuantificar, teniendo en cuenta que son de índole estrictamente social o de proyección económica y estratégica para el país, en este caso con el propósito de atender la emergencia actual generada por la pandemia, buscando con el aporte que se ponga a disposición de los usuarios prepago el servicio y con ello cumplir con las necesidades mínimas de conectividad y comunicación, reconociendo que el aporte no satisface de manera plena lo que implica poner a disposición de los usuarios ese servicio.

(Negrilla fuera de texto) Esto tiene consecuencias en cuanto a los efectos de las condiciones u obligaciones condicionales, las cuales, en el caso, deben ser expresas. En el contrato de Aporte 876 de 2013 las partes convinieron sujetar la obligación de pago y el derecho a la utilización de los Recursos de Fomento que, con fundamento legal, determinó destinar al proyecto el FUTIC, para la construcción de infraestructura, a que se cumpliera un modo: consistente en construir y desarrollar el proyecto en los términos del contrato, tal como se dispone en el Anexo Técnico del mismo contrato. 2.4 El objeto contractual y su alcance De conformidad con lo establecido en el Pliego y reiterado en el Contrato de Aporte, el objeto contractual consiste en: 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto No. 11001-03-15-000-2020- 01995-00 del 26 de mayo de 2020.

(CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO.) Y, al determinar el alcance del objeto, precisa el texto contractual que: El diseño, instalación, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura necesaria para la construcción de nuevas Redes de acceso Fijas y/o Móviles o la adecuación y ampliación de Redes de acceso Fijas y/o Móviles que permitan la prestación de servicios de internet de Banda Ancha a través de medios cableados o inalámbricos con accesos fijos, a través de la adquisición de la infraestructura necesaria que permita la masificación de accesos de Banda Ancha en Viviendas de Interés Prioritario, Hogares en estrato 1 y 2, Instituciones Públicas y Puntos Vive Digital, para la prestación de servicios de Internet de Banda Ancha en las condiciones descritas en los documentos del proyecto”.(CLÁUSULA SEGUNDA.- ALCANCE DEL OBJETO).

También deben tenerse en cuenta expresiones de los considerandos del contrato, en cuanto especifican los propósitos buscados por la entidad estatal contratante y por el contratista particular, partes no antagonistas sino coordinadas y coincidentes, en armonía con el principio de colaboración propio de la contratación de las entidades estatales (Ley 80 de 1993, art. 5). 2.5 Obligaciones y derechos de las partes Mediante las cláusulas tercera y cuarta, el contrato de Aporte regula las obligaciones puntuales de las partes, y las responsabilidades directas que ellas están llamadas a asumir en relación con los compromisos contractuales.

En ese orden, como obligaciones del contratista cabe destacar en los términos de la cláusula tercera, para los efectos del análisis que debe adelantar el Tribunal, las siguientes: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 35 “1) Destinar los Recursos de Fomento a la instalación y puesta en servicio del número de Accesos de Banda Ancha establecidos en la oferta económica definitiva, propuesta presentada por el CONTRATISTA en el marco de la Licitación respecto a las Regiones que incluyen los municipios del Anexo 5, 2) Cumplir con cada una de las condiciones y obligaciones técnicas, económicas, administrativas y jurídicas establecidas en los estudios previos, pliego de condiciones, anexo técnico, el contrato y la propuesta presentada. 3) Instalar y poner en servicio el número de Accesos de Banda Ancha establecidos en su Propuesta en los municipios de las Regiones respecto de los cuales se aceptó su oferta. 4) Cada uno de los proyectos de Viviendas de Interés Prioritario, incluidos en el Anexo 5, correspondientes a las regiones señaladas en la Cláusula Segunda del presente Contrato, deberán ser beneficiados con la instalación de accesos de Banda Ancha, en las condiciones descritas en los documentos del proyecto. 5) Cumplir las siguientes metas, en los plazos establecidos en el presente numeral: a) Entregar a EL FUTIC el Informe Detallado de Ingeniería y Operación (que contenga las ofertas seleccionadas) de acuerdo con las condiciones señaladas en el Anexo Técnico dentro de un plazo máximo de un (1) mes contado a partir de la fecha suscripción del acta de inicio del Contrato. b) Entregar a EL FUTIC el Plan de Instalación y Puesta en Servicio (que contenga las ofertas seleccionadas) de acuerdo con las condiciones señaladas en el Anexo Técnico, dentro de un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio del Contrato. c) Entregar a EL FUTIC el Estudio de Mercado y Demanda (que contenga las ofertas seleccionadas) de acuerdo con las condiciones señaladas en el Anexo Técnico, dentro de un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la fecha suscripción del acta de inicio del Contrato. d) Entregar a EL FUTIC, el Plan de Comercialización y Apropiación (que contenga las ofertas seleccionadas) de acuerdo con las condiciones señaladas en el Anexo Técnico, dentro de un plazo máximo de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio del Contrato.

El incumplimiento en los Niveles de Servicios previstos en el Anexo Técnico que se predique en cualquiera de los Municipios incluidos en este Contrato, dará lugar a la aplicación directa de multas destinadas para tal fin, sin amonestación previa. Las obligaciones del CONTRATISTA en relación con el cobro y pago de tarifas por los servicios se entenderán sin /perjuicio de las facultades de la Comisión de Regulación de Comunicaciones o cualquier ente con competencia para la regulación de esos servicios. 7) Reemplazar los Accesos retirados por incumplimientos o cualquier otro tipo de causa de conformidad con lo definido en el procedimiento de reemplazos del Anexo Técnico. 8) En caso de que en cualquier momento el número de Accesos activos caiga (por cualquier causa: retirados por incumplimientos, deserción, sustitución con otro operador o cualquier otra causa) por debajo del número de Accesos aprobados en cada meta de instalación y puesta en servicio, el CONTRATISTA deberá restablecer el número de Accesos activos hasta alcanzar el número de Accesos aprobados en cada meta de instalación y puesta en servicio para el respectivo municipio en un tiempo máximo que vence el último día del mes siguiente al mes en que el número de Accesos cayó por debajo del número de Accesos activos a los que se obliga el CONTRATISTA para cada uno de los Municipios incluidos en el Contrato. 9) Contar con una mesa de ayuda para atender los reportes de fallas y brindar soporte técnico a los usuarios sobre la prestación del Servicio de Internet en Banda Ancha, en los términos y condiciones establecidos en el Anexo Técnico. 10) Cumplir con la atención de peticiones, quejas y reclamos en las condiciones descritas en el Anexo Técnico. 11) Desarrollar el Plan de Comercialización y Apropiación. 12) Garantizar que los medios de pago estén disponibles para todas las comunidades beneficiadas, en los términos /descritos en el Anexo Técnico.

Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 37 13) Dar cumplimiento a lo descrito en el Anexo Técnico respecto de las tarifas y/o precios aplicables al servicio a prestar. 14) Garantizar una solución de información en línea del proyecto de acuerdo a lo establecido en el Anexo Técnico. 15) Celebrar el contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos a que se refiere el Pliego de Condiciones, en los términos indicados en el mismo y sus anexos. 16) Tramitar oportunamente los desembolsos y realizar los pagos de las obligaciones contraídas con terceros de manera oportuna. 17) Obtener y mantener vigentes todas las licencias, autorizaciones y permisos necesarios para la prestación de los servicios objeto del Contrato, según lo descrito en el Pliego de Condiciones, así como aquellos que deban obtenerse de las autoridades locales para la realización de obras. 18) Prestar su colaboración para el cumplimiento de la labor encomendada al Interventor y atender las observaciones que éste le formule, siempre que éstas sean de carácter contractual.

Así mismo, entregar oportunamente la información y documentos que el Interventor y/o Supervisor soliciten. 19) Velar porque la información que se genere durante el desarrollo del contrato y sus derivados se conserve de manera íntegra y configure la memoria de ejecución. 20) Remitir a EL FUTIC y al Interventor todos los Informes y reportes que se prevén en el Pliego de Condiciones, así como los que en desarrollo del mismo se requieran para el cumplimiento de las labores propias de la interventoría. 21) Remitir a EL FUTIC y a la interventoría toda la información técnica sobre los elementos de red que se adquieran con cargo a los recursos de Fomento. 22) Ejecutar el protocolo de pruebas de acuerdo con lo señalado en el Anexo Técnico. 23) Obtener y mantener vigentes los amparos de garantía durante los plazos y por los montos establecidos en el presente Contrato y en los Pliegos de Condiciones, con arreglo a lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012 y demás normas que adicionen, modifiquen o deroguen las disposiciones citadas. 24) Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, a las obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. 25) De conformidad con lo previsto en el artículo 91 de la Ley 147 4 de 2011, los costos de administración de la Fiducia relacionados con la administración del anticipo del Presente Contrato deberán ser cubiertos directamente por el Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 38 CONTRATISTA.

Asimismo, debe asumir el valor de la comisión que cobre la Fiduciaria por el manejo de la totalidad de los Recursos de Fomento en el Patrimonio Autónomo que se constituya para el efecto. 26) Las demás que garanticen la adecuada, oportuna y eficiente ejecución del objeto propuesto, de acuerdo con los lineamientos y requerimientos de EL FUTIC directamente o a través de la Dirección de Conectividad. 27) Todas las demás que se deriven del Pliego de Condiciones y de la oferta presentada y aprobada”.

Y en los parágrafos de esta cláusula tercera se especifican las responsabilidades que asume contractualmente el contratista: El CONTRATISTA será el responsable de todas las actividades, accesorios, herramientas, materiales y recursos requeridos para la completa ejecución de sus obligaciones derivadas del presente Contrato de acuerdo con el Anexo Técnico, el Pliego de Condiciones y el presente Contrato, todo lo cual se entiende incluido en la previsión de costos del CONTRATISTA.

“El diseño, instalación, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura requerida para la ejecución de los proyectos a desarrollar en los municipios propuestos por el CONTRATISTA y seleccionados por EL FUTIC dentro de la Licitación, así como la prestación de Servicios de Internet en Banda Ancha objeto del presente Contrato, será por cuenta y riesgo del CONTRATISTA, por consiguiente, la entrega de Recursos de Fomento es la única participación de EL FUTIC en dichas actividades”.

En la anterior estipulación se pone de presente que el Contratista “declara que ha hecho todas las previsiones y tiene toda la capacidad financiera, técnica y de recursos en general para asumir completa y satisfactoriamente todas las actividades, servicios, bienes y materiales, contingencias, imprevistos, impuestos, retenciones por impuestos, reposiciones y cualquier otro riesgo, lo cual se entiende cubierto, de modo que sus previsiones incluyen cantidades ilimitadas de prestaciones requeridas para la ejecución y debido cumplimiento de sus obligaciones”.

También se hace explícito que “el CONTRATISTA declara que sus previsiones incluyen, de manera completa y satisfactoria todas las actividades para la obtención de permisos especiales, autorizaciones del Gobierno, todos los pagos al personal de acuerdo con la ley, -cambios en los Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 39 estándares técnicos y cualquier otro riesgo, lo cual se entiende cubierto, de modo que previó íntegramente todas las circunstancias que inciden en el cumplimiento de sus obligaciones adquiridas en virtud del presente Contrato”.

Finalmente se precisa “Es entendido por las Partes que al CONTRATI$TA le serán aplicables todas las disposiciones del presente Contrato y en especial las relacionadas con el régimen de responsabilidad, multas, daños liquidados y terminación anticipada. Por consiguiente, el CONTRATISTA acepta que sus obligaciones son de resultado y no podrá eximirse de estas sino por eventos de Fuerza Mayor o incumplimientos del FUTIC.

(Subrayas fuera de texto). Y el parágrafo segundo de la cláusula tercera señala: “Para cualquier Municipio, si el CONTRATISTA no restablece la cantidad de Accesos aprobados en cada meta de instalación de un Municipio en un plazo que vence el último día del mes siguiente al mes en que el número de Accesos cayó por debajo de los accesos aprobados en cada meta de instalación para el respectivo Municipio, la Fase de Operación deberá ser extendida por un plazo equivalente al número de días que se cuenten desde el primer día del mes siguiente a aquel en que el número de Accesos cayó por debajo de los accesos aprobados en cada meta de instalación para el respectivo Municipio y mientras permanezca la situación de Accesos activos por debajo de los Accesos aprobados en cada meta de instalación. La extensión de la Fase de Operación de acuerdo con lo establecido en el presente parágrafo se tendrá respecto a un número de Accesos del respectivo Municipio igual al más alto número de Accesos que hicieron falta para alcanzar el número de Accesos aprobados en cada meta de instalación del respectivo Municipio, durante el periodo en que los Accesos fueron inferiores a los obligatorios.

El hecho de que un Municipio alcance un número de Accesos muy superior al mínimo no compensará o subsanará de forma alguna la disminución de Accesos en operación por debajo del mínimo obligatorio aplicable a otro Municipio”. (Subrayas fuera de texto). En cuanto a las obligaciones puntuales a cargo del FUTIC, la cláusula cuarta señala, entre otras: 1) Entregar los Recursos de Fomento al CONTRATISTA una vez cumpla los requisitos para proceder a los desembolsos, los cuales se realizarán de acuerdo con el cronograma y condiciones establecidos en la Cláusula Décima Segunda del Contrato.

(ii) el Plan de Instalación y Puesta en Servicio (que contenga todos los Municipios incluidos en el presente Contrato) de acuerdo con las condiciones señaladas en el presente Contrato y en el Anexo Técnico; (iii) el Estudio de Mercado y Demanda (que contenga todos los Municipios incluidos en el presente Contrato) de acuerdo con las condiciones señaladas en el presente Contrato y en el Anexo Técnico;

(iv) el Plan de Comercialización y /Apropiación (que contenga todos los Municipios incluidos en el presente Contrato), de acuerdo con las condiciones señaladas en el presente Contrato y en el Ane o Técnico, y; (v) el Plan de Gestión Ambiental de que trata el Anexo Técnico. La aprobación por parte de EL F'ONDO TIC del Estudio de Mercado y Demanda y del Plan de Comercialización y Apropiación, en ningún caso implican para EL FUTIC la asunción de cualquier tipo de responsabilidad en el resultado real de la aplicación de los mismos, las cuales deberán ser asumidas por el CONTRATISTA. 4) Velar por el cumplimiento del Contrato. 5) Las demás que sean pertinentes para la normal ejecución del Contrato”. 2.6 Los derechos de las partes del contrato de aporte Los derechos de la UTCD se establecen de manera primordial en la cláusula quinta del contrato, en los siguientes términos: “CLÁUSULA QUINTA: DERECHOS DEL CONTRATISTA.

Mediante el presente Contrato, el CONTRATISTA tendrá los siguientes derechos: 1) Acceder a los Recursos del Fomento, de acuerdo con el cronograma y condiciones descritas en el presente Contrato. 2) En caso de que ello sea necesario, adoptar las medidas legales necesarias para el cabal cumplimiento de las obligaciones adquiridas por EL FUTIC bajo el presente Contrato. 3) Todos los demás que se deriven del presente Contrato, su Anexo Técnico y demás Documentos del Proyecto.

(Subrayas fuera de texto) Por otro lado, respecto de los derechos del contratante, se estipuló en la cláusula sexta del contrato que el FUTIC tendrá los siguientes derechos: 1) La restitución del valor de los Recursos de Fomento, hasta en la cuantía que determine la interventoría y/o EL FUTIC, cuando se advierta que estos no fueron invertidos en la ejecución y desarrollo del objeto del presente Contrato y/o cuando EL CONTRATISTA los destine a fines diferentes a aquellos que se precisan en el presente Contrato. 2) La restitución del valor de los Recursos de Fomento, hasta en la cuantía prevista en este Contrato como consecuencia de la terminación del mismo, de conformidad con los términos y condiciones previstos en la Cláusula Vigésima Séptima del presente Contrato. 3) Hacer efectivas las Garantías en los eventos y las cuantías establecidas en el presente Contrato. 4) Efectuar las visitas que considere necesarias para verificar la ejecución del Contrato. 5) Solicitar al CONTRATISTA, los informes necesarios para corroborar la debida ejecución del Contrato y el manejo de los recursos. 6) Autorizar los desembolsos al CONTRATISTA y transferirlos al Patrimonio Autónomo, una vez verificado el cumplimiento de las condiciones para realizarlo, en los términos de la Cláusula Décima Segunda del Contrato. 7) Declarar la terminación anticipada del Contrato cuando a ello haya lugar, de conformidad con lo previsto en el presente Contrato. 8) Aplicar el régimen de facultades previsto en las Cláusulas Décima Cuarta, Vigésima Segunda y Vigésima Sexta del presente Contrato, cuando las condiciones de ejecución del Contrato así lo requieran. 9) Los que confieren la ley y los reglamentos a EL FUTIC en ejecución de contratos estatales.

Bajo las consideraciones generales mencionadas, procede el Tribunal al análisis y decisión de las pretensiones de la demanda principal reformada y a las pretensiones de la demanda de reconvención reformada. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 42 3.

Sobre la demanda principal reformada 3.1 Análisis de las pretensiones En el escrito de reforma a la demanda principal, la UTCD solicitó que el Tribunal se pronunciara sobre las pretensiones, que se pueden resumir de la siguiente manera: Con relación a las pretensiones declarativas, la Convocante solicitó que se declare la celebración del Contrato de Aporte No 876 de 2013 (pretensión PRIMERA) y que se declare el incumplimiento del Contrato de Aporte de forma general (pretensión SEGUNDA).

Esta genérica acusación al FUTIC fue concretada por la UTCD así: (i) Negarse injustificadamente a aprobar el desembolso de la utilización décima en los términos de la cláusula décima tercera del Contrato de Aporte (pretensión SÉPTIMA); (ii) Negarse injustificadamente a aprobar las metas 9 y 10A (pretensión DÉCIMA); (iii) Incumplir con las obligaciones a cargo del FUTIC previstas en el numeral 30 de la cláusula tercera del Contrato de Aporte (pretensión VIGÉSIMA TERCERA) También solicitó que se declare que el Contrato de Aporte terminó el 31 de diciembre de 2019 por vencimiento del plazo (pretensión VIGÉSIMA SÉPTIMA).

En relación con la pretensión primera de la reforma de la demanda, encuentra el Tribunal que la misma recae sobre un asunto respecto del cual las Partes no tienen controversia alguna. En efecto, tanto la UTCD como el FUTIC concuerdan en que entre ellas se celebró el Contrato de Aporte No 876 de 2013 y concuerdan en que el objeto del mismo era “Ejecutar el Proyecto Conexiones Digitales, orientado al diseño, instalación, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura necesaria sobre las Redes Fijas y/o móviles, para la prestación de servicios en Banda Ancha en los municipios correspondientes a las regiones señaladas en la Cláusula Segunda del presente Contrato, cumpliendo las condiciones y niveles de servicio exigidos en el Anexo Técnico”.

De la misma forma, encuentra el Tribunal que la existencia del Contrato de Aporte y que el objeto mencionado en la pretensión coincide con el texto literal que se describe Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 43 en el Contrato, por lo que se declarará probada la pretensión PRIMERA, sin que sea necesario realizar mayores análisis.

En el mismo sentido, encuentra el Tribunal que no existe disputa entre las partes acerca del fenecimiento del término del contrato el día 31 de diciembre de 2019, situación que fue reconocida por la Convocada en varios hechos de la contestación a la demanda reformada14. En esa medida, dado que no existe controversia entre las partes sobre tal circunstancia, procederá el tribunal a conceder la pretensión VIGÉSIMA SÉPTIMA de la demanda reformada.

Con respecto al resto de pretensiones, procederá el Tribunal a pronunciarse sobre cada una de ellas, empezando por la pretensión SÉPTIMA y sus respectivas pretensiones consecuenciales (pretensiones OCTAVA, su subsidiaria y NOVENA); posteriormente se analizará la pretensión DÉCIMA y sus respectivas pretensiones consecuenciales (desde la pretensión DÉCIMA PRIMERA hasta la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA); luego se analizarán la pretensión VIGÉSIMA TERCERA y sus pretensiones consecuenciales.

Finalmente se estudiará la pretensión SEGUNDA y sus pretensiones consecuenciales. 3.2 Sobre el cumplimiento de la cláusula décima tercera del Contrato de Aporte con respecto a la obligación de entregar las sumas correspondientes a las utilizaciones Sexta y Décima (pretensión SÉPTIMA) 3.2.1 Aclaración preliminar En la pretensión séptima, la UTCD reclama el incumplimiento del FUTIC, por no permitir el uso de la “utilización” décima, prevista en la cláusula 13 del Contrato de Aporte.

De la misma manera, si bien en la reforma de la demanda no tiene una pretensión específica, sí ha pretendido de forma genérica el incumplimiento contractual por parte del FUTIC del Contrato de Aporte. En los hechos, la Convocante reclama que el Fondo debía hacer entrega de los recursos correspondientes a la utilización sexta. 14 Ver respuesta a los hechos 63 y 69 de la contestación de la demanda reformada.

Indica que para que proceda la utilización de tales recursos es necesario que la supervisión del contrato dé su aprobación, previa verificación de la interventoría de las obligaciones y entregables a cargo de la UTCD.15 La Convocante alega que el FUTIC incumplió el contrato, comoquiera que a pesar de que se probó el cumplimiento de los entregables relacionados con la utilización sexta y la utilización décima de la cláusula 13 del Contrato de Aporte, no se hizo entrega de los recursos correspondientes.

Con relación a la utilización a las que tendría derecho y a las que no tuvo acceso por los incumplimientos del FUTIC, advierte la Convocante que ésta cumplió con todos los requisitos previstos en el Contrato para tener acceso a la utilización sexta; sin embargo, se le impidió acceder a recursos equivalentes a $6.733.015.402,64 que se encontraban sujetos a la aprobación de las metas 9 y 10A, así como a su entrada en operación (Meta 13).16 Con relación a la utilización décima de los Recursos de Fomento, la Convocante advierte que la Supervisión no aprobó la décima utilización e impidió que la UTCD tuviera acceso a unos recursos de aporte a los que tenía derecho, a pesar de que está probada la entrega de los computadores a los que estaba obligada.

Advierte la Convocante que el FUTIC actuó en contra de sus propios actos en las aprobaciones de las metas 9 y 10A, pues se comportó de manera diferente a como lo hizo con respecto a las metas 4, 5, 6, 7, 8, y 10B, situación que generó una confianza legítima con relación al procedimiento de aprobación de los accesos. 15 Ver hecho 23 y siguientes de la demanda reformada. 16 Ver hecho 119 y ss de la reforma a la demanda principal.

Para ello trae a colación una serie de apartes de los informes de los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 en los que se indicaban avances que en concepto de la Convocante dan cuenta de que el entendimiento del FUTIC era la aprobación de los accesos que luego no concedió en el contexto de la ejecución contractual. 3.2.3 Posición de la Convocada La Convocada se opuso a las pretensiones de la demanda, pues considera que no se cumplieron todos los requisitos para que la UTCD pudiera acceder a las utilizaciones sexta y décima.

En efecto, el FUTIC coincide con la Convocante en que la disponibilidad de los Recursos de Fomento estaba condicionada a la verificación de la interventoría y la aprobación por parte de la Supervisión de los entregables correspondientes. Sin embargo, indica que, si bien lo anterior era un requisito para que procediera la utilización de los recursos, no es cierto que la Supervisión tuviera que hacer la aprobación de forma automática una vez hubiera el visto bueno de la interventoría, sino que era posible que se presentasen observaciones de la Supervisión, que debían ser solucionadas antes de que procediera la utilización de los recursos.

También indica el FUTIC que la UTCD no tuvo acceso a los recursos de la utilización décima y sexta por el incumplimiento contractual de la Convocante. Advierte que nunca existió una aprobación de la Supervisión que diera lugar al desembolso de las utilizaciones sexta y décima, por lo que el comportamiento de la entidad contratante se ajustó a los preceptos contractuales.

Con relación a la utilización décima de los Recursos de Fomento, la Convocada advierte que no es cierto que se hubieran cumplido con los requisitos para que se hiciera efectiva la utilización de tal hito, pues de acuerdo con el otrosí No. 5 se adicionó la condición de que se entregaran 15.769 computadores en los accesos VIP y los estratos 1 y 2 de San Andrés y Providencia. Sin embargo, y a pesar de que reconoce que la interventoría en efecto dio por entregados 15.769 computadores, Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 46 estos no cumplieron con los requisitos previstos en el Otrosí No. 5 pues no se entregaron a usuarios finales que contaran con acceso aprobados por la interventoría, pues las metas 9 y 10A no estaban aprobadas.

También advierte que, si bien se autorizó las utilizaciones séptima, octava y novena y se aceptaron las entregas de dichos computadores, ello sucedió porque las mismas se dieron en su momento porque no había ocurrido el evento de la revisión de las metas de instalación y puesta en servicio de los accesos correspondientes a las metas 9 y 10A.

Por contera, indica que no es cierto que el FUTIC se hubiera opuesto a la entrega de los fondos de fomento, sino que no era posible su entrega hasta tanto no se produjera la aprobación por parte de la Interventoría y de la Supervisión, de la instalación de los 75.578 accesos, situación que nunca sucedió. 3.2.4 Consideraciones del Tribunal Las Partes concuerdan en el hecho de que los recursos correspondientes a la utilización sexta y décima del Contrato de Aporte no fueron entregados.

También coinciden en que los valores de dichos rubros corresponden, en total, a $8.297.300.203. En esa medida, corresponde definir si la obligación de pago de las dos utilizaciones en mención era exigible y si dicha obligación fue incumplida por el FUTIC. El Tribunal considera que para la determinación del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones a cargo del FUTIC, es necesario clarificar la naturaleza de la obligación a cargo de la entidad convocada, así como de los requisitos sometidos para su cumplimiento. 3.2.4.1 Consideraciones sobre la utilización Sexta y Décima El FUTIC, de acuerdo con el numeral 1) de la cláusula del Contrato de Aporte, tenía como obligación “Entregar los recursos de fomento al CONTRATISTA una vez cumpla con Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 47 los requisitos para proceder a los desembolsos, los cuales se realizarán de acuerdo con el cronograma y condiciones establecidas en la Cláusulas Décima Segunda del Contrato.”17 Es relevante traer a colación el numeral 1.7.2. del Anexo Técnico, documento que hace parte del Contrato de Aporte, el cual establece los lineamientos para el uso de los recursos, indicando específicamente que “El cumplimiento de todas y cada una de las metas es condición necesaria para que el Contratista pueda utilizar los recursos disponibles, asociados a los entregables.”18 Con respecto a la utilización sexta, en el Otrosí No. 5 de 28 de diciembre de 2016 las Partes acordaron que la Convocante tendría derecho a los recursos de dicha utilización cuando se produjera la “Aprobación por parte de la supervisión, previa verificación de la interventoría, de la instalación y puesta en servicio de 75.578 accesos de banda ancha, para un total acumulado de 144.578 accesos; verificación por parte de la interventoría de la instalación de por lo menos un acceso de banda ancha en cada uno de los 617 municipios del proyecto y verificación por parte de la interventoría, del Inventario adquirido por el Contratista con cargo a los recursos de aporte”.19 Lo anterior evidencia que la obligación de pago a cargo del FUTIC consiste en una obligación sometida a una condición, la cual es el cumplimiento de los requisitos fijados en el Contrato de Aporte, sobre todo, en lo que respecta a las cláusulas décima segunda y décima tercera.

En dichas cláusulas se establece que, para obtener los recursos correspondientes de cada una de las utilizaciones fijadas en la cláusula décima segunda del Contrato, era obligación de la Convocante acreditar que se había dado cumplimiento a las metas definidas en la cláusula 8 del mismo acuerdo. Conforme al Otrosí No. 5 que modificó ambas cláusulas20, y que constituye la última expresión de la voluntad de las Partes, la Convocante debía cumplir con las metas 9 y 17 Visto a folio 13 del Contrato de Aporte. 18 Prueba No. 2 de la contestación a la demanda 19 Prueba No. 2 de la contestación a la demanda 20 El Tribunal advierte que la cláusula 8 y 12 del Contrato fue objeto de varias modificaciones en los otrosíes No 3, 4 y 5.

Al respecto la cláusula 8 describe la meta 13 como aquella en la que se produce la “Operación de la red desplegada y el Servicio de Banda Ancha de los Accesos correspondientes a las Metas 9 y 10A bajo las condiciones de calidad y niveles de servicio exigidos.” A su vez, las mencionadas Metas 9 y 10A se describen de la siguiente manera21: Por su parte, la utilización sexta, establecida en el Contrato se causaba cuando se acreditara el siguiente entregable, conforme lo establece la cláusula décima tercera22: Del estudio del texto contractual, el Tribunal concluye que la obligación del FUTIC de entregar los recursos correspondientes a la utilización sexta estaba condicionada a la instalación y puesta en servicio de 75.578 accesos de banda ancha, hecho que solamente se entendía cumplido cuando se producía la aprobación de la Supervisión, previa verificación de la interventoría, entre otros requisitos, lo cual suponía que debía 21 Prueba No. 8 de la contestación a la demanda, Otrosí No. 5. 22 Prueba No. 8 de la contestación a la demanda, Otrosí No. 5.

Si las mismas aún no habían acaecido, entonces no había lugar al pago de dicha utilización. En otras palabras, esos hechos - futuros e inciertos- no se verificaron y, por ende, la obligación condicional no se hizo exigible. La intención de las partes era someter la entrada en funcionamiento de la etapa a la acreditación del cumplimiento de las etapas 9 y 10A pues, como se desprende de las reglas fijadas en el Contrato de Aporte, para el cumplimiento de la meta 13 era necesario probar el cumplimento de las metas 9 y 10A23.

De la lectura del Otrosí No. 4 es claro que la intención de las Partes al modificar la cláusula Octava del Contrato, en lo que respecta al parágrafo segundo, fue permitir que la entrada en operación de la meta 13 pudiera darse con el cumplimiento parcial de la meta 10, esto es, con la meta 10A, de forma conjunta al cumplimiento de la meta 9, pero no separar el cumplimiento de estas dos metas, las cuales se encontraban vinculadas como se indica en el texto del contrato en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta que existen acceso afectados por razones no imputables a las partes, relacionados con suspensión o habitabilidad de las viviendas VIP, la entrada en operación de la meta 13 se podrá llevar a cabo por grupos de accesos, como se indica a continuación: • Operación de la red desplegada y el servicio de Banda Ancha de 38.897 Accesos correspondientes a las Metas 9 (27.000 accesos) y a la meta 10 (11.897 accesos) bajo las condiciones de calidad y niveles de servicio exigidos. • Operación de la red despagada y en servicio de 9.681 accesos Banda Ancha de los accesos afectados por no habilidad de viviendas VIP, bajo las condiciones de calidad y niveles de servicios exigidos. […]”24 También en el mismo sentido, el representante legal de la Convocante confesó que no era posible la aprobación de una meta sin la otra, en los siguientes términos: 23 Prueba No. 8 de la contestación a la demanda, Otrosí No. 5. 24 Prueba No. 7 de la contestación a la demanda, Otrosí No. 4.

La meta 13 de operación preveía, digamos, englobaba las dos metas de instalación y puesta en servicio. Lo que no quiere decir que los conceptos de aprobación por parte de la interventoría tuvieran que ser simultáneos. De hecho, los conceptos de aprobación, el uno fue si no estoy mal en mayo del 2016 y el otro fue, o en junio del 2006 y el otro fue en mayo del 2018, si no me equivoco para cada una de las dos metas.”25 En síntesis, de acuerdo con el Contrato de Aporte, para que haya lugar al desembolso de la utilización sexta se requería -entre otros- que: primero, se diera cumplimiento a la instalación y puesta en servicio de 75.778 accesos; segundo, que dichas instalaciones y puestas en servicio contaran con el visto bueno de la interventoría; tercero, que dichas instalaciones y puestas en servicio contaran con la aprobación de la Supervisión. Sobre este punto, el Tribunal encuentra pertinente la declaración del señor Ómar León, interventor del contrato en el período en que se discutió la aprobación de las etapas 9 y 10A, quien manifestó lo siguiente: “[…]es que nosotros no aprobamos, aprueban la supervisión y la supervisión está en su derecho de volver a revisar condiciones para poder aprobar, entonces nosotros, cuando se cumplió el último grupo, hacemos esta (sic) esta carta, pero yo ya unos días antes, como usted le consta, habíamos mandado revisar la planta porque, mejor dicho, al revisarla detectamos la situación que usted encontró en la carta anterior, que era que eso estaba todo descuadernado, cosa que recibió copia al Ministerio, entonces el Ministerio como que recibió esa copia, mira esto, nos pregunta, hacemos un análisis más profundo, y entonces la supervisión dice no se puede aprobar, no se puede aprobarla, la meta como tal, es que nosotros no aprobamos meta, si usted mira, recomendábamos, y cuando se cumplió el último grupo recomendamos.”26 25 Interrogatorio de parte del representante legal de la UTCD, Francisco José González Sellares, del 28 de marzo de 2022 26 Visto a folio 23 de la declaración. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 51 El mismo testigo declaró que la Interventoría no dio aprobación con relación a las metas 9 y 10A, en el siguiente sentido: “DR. ALBARRACÍN: [00:30:54] Ingeniero, ¿sabe usted si al vencimiento también del plazo de ejecución contractual 31 de diciembre de 2019, la supervisión aprobó las metas 9 y 10A? SR. LEÓN: [00:31:08] No las aprobó. DR. ALBARRACÍN: [00:31:11] De acuerdo con su respuesta anterior, entonces ¿formalmente no hubo nunca operación de la meta 9 y 10A? SR. LEÓN: [00:31:18] No, formalmente no hubo operación de la meta 09 y 10ª DR. ALBARRACÍN: [00:31:23] Ingeniero, teniendo en cuenta los deberes que le asisten a la interventoría en esa actividad tan importante de seguimiento a la ejecución contractual, entiendo que es una interventoría integral, técnica, financiera, jurídica, yo le quiero preguntar, así como quedó el contrato a 31 de diciembre de 2019 frente a los accesos 09 y10A, ¿era viable recomendar el pago o la utilización de los recursos de aporte atados a estas metas? SR. LEÓN: [00:317:58] No, no, no, era la sexta utilización y no era viable y nunca la, nosotros ni en ningún momento en toda la ejecución del proyecto, que recomendamos o autorizamos hacer uso de las, digamos autorizar el uso de la sexta utilización” La existencia de que se necesitaba la aprobación por parte de la supervisión también era una situación conocida por la Convocante, como lo indicó su representante legal en el interrogatorio de parte: “DR. ESTRADA: [00:31:04]Pregunta N°4.

¿Diga cómo es cierto sí o no que la entrada en la etapa de operación no se daba de manera automática una vez instalados los accesos, sino que era necesario obtener la respectiva aprobación de las metas por cuenta de la interventoría y la supervisión del contrato? SR. GONZÁLEZ: [00:31:30]Sí, es cierto. La aprobación de la instalación y puesta en servicio se hacía por parte de la interventoría y la supervisión una vez el contratista, nosotros presentábamos los usuarios ya instalados y listos para operar a la interventoría y posteriormente, a la supervisión. Para esto habían establecidas unas metas que estaban definidas en número de accesos.

En particular, de lo que se trata la demanda arbitral, es de las metas nueve y diez A y corresponde a la meta 9 a 27 mil accesos y la meta 10 a 21578. Sin dejar de decir que hubo metas anteriores a través de las cuales se Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 52 conectaron y se operaron 96.000 usuarios.

La suma de esos 96.000 más estos 48.578, es la que da el total de 144.578 accesos que componían el proyecto.”27 Teniendo en cuenta lo anterior, se negará la pretensión segunda en lo que respecta al pago de las sumas correspondientes a la utilización sexta, comoquiera que se trata de un hecho probado que la Supervisión jamás emitió un concepto favorable con relación a la instalación y puesta en servicio de los 75.778 accesos y, por ende, la prosperidad de la excepción denominada “Errada interpretación del contrato y del anexo técnico sobre los requisitos para la aprobación de las metas 9 y 10 A por parte de la interventoría y la supervisión” no es procedente.

Por los mismos motivos, y en atención a que se trata de pretensiones consecuenciales a la segunda, se negarán las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Quinta Subsidiaria y Sexta de la demanda principal reformada. 3.2.4.2 Consideraciones sobre la utilización Décima Lo propio también es predicable de la utilización décima del contrato, pues para que la misma se causara era necesario el cumplimiento del visto bueno de la interventoría y la Supervisión con respecto a la entrega de 15.769 computadores, la cual nunca sucedió. De acuerdo con el Otrosí No 5, la utilización décima tenía lugar cuando se probara el siguiente entregable: 27 Interrogatorio de parte del representante legal de la UTCD, Francisco José González Sellares, del 28 de marzo de 2022 Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 53 Si bien está acreditado que el número de computadores sí fue entregado por la Convocante, también lo es que sobre dichas entregas no se demostró el cumplimiento de la totalidad de los requisitos fijados por las Partes en el Otrosí No 5, pues allí se indicó lo siguiente28: Como consecuencia del hecho de que la Convocante no obtuvo la aceptación de los accesos por parte de la Supervisión, y que la información suministrada al momento de la revisión de la utilización décima adolecía de inconsistencias que fueron objeto de manifestaciones por parte de la Interventoría, aquellos computadores que hubieran podido ser entregados a usuarios que no constituían parte de los accesos aprobados, no podían ser considerados como usuarios finales para los propósitos del cumplimiento de la obligación, pues como lo dice la citada cláusula “[El beneficiario][…] en cualquier caso debe corresponder a un acceso aprobado por parte de la Interventoría,” De hecho, los elementos que hacían falta para acreditar el cumplimiento de las obligaciones no constituyen asuntos meramente formales, sino que suponían documentación que evidenciaba el cumplimiento de los fines para los cuales las prestaciones del contrato habían sido concebidas, como lo es el hecho de que la entrega de computadores fueran beneficiarios de proyectos VIP y los beneficiarios en estratos 1, 2 y 3 de San Andrés y Providencia. Al respecto, por ejemplo, afirmó la interventoría en comunicación del 8 de enero de 2019, con relación al objeto de la utilización décima lo siguiente29: 28 Prueba No. 8 de la contestación a la demanda, Otrosí No. 5. 29 Prueba No. 35 de la contestación a la demanda.

Ahora bien, también está probado que si bien por medio de comunicación del 21 de mayo de 2018 se emitió la aprobación por parte de la Interventoría de las metas 9 y 10A30, también lo es que el 24 de mayo de 2018, por medio de comunicación electrónica obrante en el expediente, la Supervisión le solicitó al interventor que revisara su concepto de recomendación de la aprobación de las metas 9 y 10A y de entrada en operación de la meta 1331.

Posteriormente, el día 12 de junio de 2018, se indicó una serie de elementos faltantes de lo que debía ser acreditado por parte de la UTCD32, situación que dio como resultado que se solicitara a la Supervisión que no emitiera la aprobación final de las metas. Todo lo anterior da cuenta de que, además de la falta de aprobación por parte de la Supervisión, la interventoría no dio aprobación de la meta 9, pues la otorgó inicialmente, pero luego la corrigió; ni de la meta 10A, de manera que tal requisito tampoco tuvo lugar, por lo que la obligación de pago no se hizo exigible.

El Tribunal estima que el interventor puede rectificar o corregir su actuación cuando encuentra que las decisiones tomadas no corresponden a la realidad o a los mandatos contractuales o legales, como fue en este caso. Lo anterior, debido a que por virtud del Contrato y de la ley, la Interventoría tenía la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la UTCD. 30 Prueba No. 16 de la contestación a la demanda. 31 Prueba No. 17 de la contestación a la demanda. 32 Prueba No. 18 de la contestación a la demanda.

(ii) verificar durante la ejecución de las Fases de Planeación, instalación y puesta en servicio el cumplimiento de lo contenido en los documentos a presentar para estas Fases relacionadas en el Anexo Técnico y (iii) emitir conceptos y recomendaciones de carácter técnico, financiero social y legal sobre las consecuencias que se deriven de los incumplimientos contractuales de la UTCD, así como efectuar las recomendaciones a que haya lugar para garantizar el cabal cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la UTCD y que el incumplimiento de sus obligaciones, lo hace lo solidariamente responsable de los perjuicios puedan llegar a ocasionarse e incluso, su incumplimiento puede llegar a constituir una conducta punible, como se establece en la Ley 734 de 2002.

Adicionalmente, para el Tribunal es claro que las actuaciones o expresiones de las actividades a cargo del interventor no revisten, de manera alguna, la condición de actos administrativos; por el contrario, son de vigilancia de la correcta ejecución del contrato de Aporte-, pues la posibilidad de expedición de actos jurídicos corresponde a los órganos de la entidad legalmente competente para comprometer y obligarla frente a terceros.

Por otra parte, considera el Tribunal que con la actuación del interventor no se generó una legítima expectativa para la Convocante, por dos razones: Primera, porque la recomendación de la interventoría de la aprobación del entregable no constituía el hecho sobre el cual dependía la entrega de las utilizaciones, sino que era uno de los hechos que debían suceder.

En efecto, aun existiendo la aprobación de la interventoría, este hecho no generaba ningún resultado concreto, a menos que concurriera también el visto bueno de la supervisión, situación que no sucedió. Segunda, porque mediante comunicación del 12 de junio de 2018 la interventoría rectificó su comunicación del 24 de mayo de 2018 y por tal razón no se dio una expectativa para que la Convocante adelantara actuaciones o conductas basadas en la supuesta expectativa creada, que dieran lugar al reconocimiento de las mismas por parte del Tribunal; o que tal actuación pueda implicar un derecho a que se aceptaran las metas 9 y 10A si las mismas no cumplían con los requisitos contractuales.

Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 56 Sobre este punto es pertinente aclarar que, independientemente de que la Convocante hubiera entregado grupos más pequeños de puntos de acceso, de los definidos como metas en el Contrato, esto no supone una modificación del Contrato, en el sentido de que la aprobación de la Supervisión, previo visto bueno del Interventor, se debía dar al momento de valorar todos los accesos que correspondían a la meta en cuestión. Así las cosas, si bien es cierto que los primeros conceptos de la Meta 9 se llevaron a cabo el 26 de junio de 2015 por parte del interventor, el estudio de la totalidad de accesos que correspondían a la meta 9 se debía llevar a cabo a la entrega de la totalidad de accesos que correspondían a la mencionada meta, lo cual en este caso solamente sucedió hasta el 21 de mayo de 2018.

De hecho, encuentra que el propósito mismo de dividir la gestión de la UTCD en metas era agrupar la entrega de accesos según los avances que se iban presentando en la ejecución contractual. En esa medida, tal división carecería de cualquier utilidad si en la práctica la UTCD hubiera podido entregar accesos a su discreción sin tener que seguir la formulación de grupos por metas que estaba prevista en el Contrato.

A propósito de este punto, la Convocante indicó que se había generado una expectativa legítima en la UTCD derivada del hecho de que en la aprobación de las metas 4, 5, 6, 7, 8 y 10B se siguió un procedimiento diferente. Sin embargo, el Tribunal encuentra que las pruebas que obran en el expediente indican algo diferente: Con relación a la meta 4, está acreditado que el reporte de cumplimiento de las metas a cargo de la UTCD se dio en grupos más pequeños que las metas fijadas en el contrato, pues se entregaron accesos el 30 de diciembre de 2104, los cuales habían sido validados en los meses de agosto, octubre y noviembre de dicho año. También está acreditado que el 20 de enero de 2015 el Interventor aprobó otros de los accesos remitidos.

Ahora bien, también está probado que el FUTIC solamente aprobó las entregas de forma conjunta el 2 de marzo de 2015. Lo mismo sucedió para la meta 5, que tuvo lugar en la misa fecha que la meta 4. Con respecto a la meta 6, todos los accesos de dicha meta fueron aprobados por parte de la interventoría el 19 de mayo de 2015. A su vez, el FUTIC emitió aprobación de la meta 6 el 9 de junio de 2015.

También se emitió concepto favorable respecto de la meta 7 el 18 de agosto de 2015. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 57 De la anterior relación se puede concluir que el FUTIC ha sido consistente durante toda la ejecución contractual en efectuar la aprobación total de los accesos, una vez estos han terminado y no de hacer aprobaciones o revisiones parciales de la información. En esa medida, el actuar de la Convocada en punto de las metas 9 y 10A fue el mismo que había adelantado hasta ese momento en todas las metas, esto es, pronunciarse sobre la aprobación de la totalidad de los accesos, una vez los mismos fueron sido entregados en su totalidad.

En esa medida, no encuentra el Tribunal un cambio repentino del actuar del FUTIC, pues en lo único en lo que difiere de la actuación en otros casos, es que en este negó la entrega de estos por encontrar irregularidades en la información que se estaba suministrando. Más aún, está probado en el proceso que la no aprobación de las metas tenía sustento en el contrato.

Asimismo, el Tribunal no encuentra que los requisitos fijados por el FUTIC para la aprobación de los accesos de las metas 9 y 10A sea diferente de lo establecido en el contrato, que es el parámetro de comportamiento que las Partes debían observar. Dicho en otras palabras, no existe una legítima expectativa de que la contraparte deje de requerir los requisitos previstos en el contrato.

En el mismo sentido, el Tribunal considera que el hecho de que la UTCD hubiera optado por una metodología de entrega diferente a la que se estableció en el contrato, haciendo entregas parciales, o incluso que dichas entregas parciales hubieran sido incorporadas a algunas de las consideraciones de los otrosíes del Contrato, no significa ni que esto hubiera modificado el procedimiento de aprobación previsto en el Contrato, ni que se hubiera generado una legítima expectativa a que el FUTIC y la Interventoría no iban a cumplir con lo previsto en el Contrato, una vez se efectuara la entrega total de las metas 9 y 10A.

En consecuencia, dado que la Convocante no había cumplido con todos los requisitos previstos en el contrato para el desembolso de las utilizaciones sexta y décima de la cláusula décima tercera del Contrato de Aporte, la actuación de la convocada de negarse al pago de los recursos se ajusta a los términos del contrato y no constituye un incumplimiento contractual.

El postulado principio de la buena fe incorpora principios como el de confianza legítima y la regla que se enuncia mediante el aforismo “venire contra factum proprium non valet”, que se proyectan por igual a las relaciones entre particulares y entre estos y el Estado, ya sea en el ámbito de las convenciones o contratos, ya sea, en el último supuesto, en las relaciones autoridad-administrados, autoridades-ciudadanos. El principio de buena fe tiene un efecto integrador del negocio jurídico; pero no puede utilizarse para, so pretexto de esa necesidad integradora, sustituir la voluntad de las partes expresada en ejercicio de la autonomía de voluntad La Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás ha sostenido que la función del juez y la facultad de interpretar los contratos (cuando son oscuros) no puede llevar “a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales, incluso cuando algunas de sus cláusulas aparezcan ante ellos rigurosas o desfavorables para uno solo de los contratantes”.33 Este principio de no ir contra sus propios actos ha sido reconocido de manera pacífica por la jurisprudencia nacional y desarrollado en decisiones tanto de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Sobre el particular y a título ilustrativo, la sentencia T-295 de 199934 indica: 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 1980, Magistrado Ponente Humberto Murcia Ballén, reiterada entre otras por la sentencia de 29 de julio de 2009, M.P. Ruth Marina Diaz Rueda. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-295 del 4 de mayo de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Expediente T-190164 Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 59 “[…]El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera.

Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.

Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos. Esto es que, tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior.” La misma jurisprudencia ha reconocido que el principio de la prohibición de ir en contra de los actos propios no es absoluto y que existen casos en los cuales es legítimo e incluso necesario modificar la posición, entre otros motivos por mandatos del Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 60 interés común35.

Así las cosas, el principio de los actos propios no es un mandato para que el contratante, que ha actuado equivocadamente, se vea obligado a perseverar en su error, aun cuando ha identificado el mismo. En el presente caso, el Tribunal no encuentra que la actuación de FUTIC cumpliera con los requisitos necesarios para que la doctrina de los actos propios sea aplicable, pues no se evidencia que los actos que demanda la UTCD hubieran revelado una determinada actitud de la entidad contratante con respecto al procedimiento para la aprobación de los accesos en los términos del Contrato.

En efecto, los informes revelados tienen un objeto y una naturaleza radicalmente diferente, pues su objetivo tiene un propósito de control político y está dirigido hacia un tercero, de manera que tales actuaciones no pueden ser entendidas como un acto previo en el contexto contractual. Tampoco se encuentra probado que la Convocante hubiera adelantado actuaciones concretas con base en la creencia que se hubiera construido a raíz de la actuación del FUTIC.

En consecuencia, no encuentra el Tribunal que en el presente caso haya lugar a la aplicación de la doctrina de los actos propios con relación a los informes del FUTIC al Congreso de la República. Ahora bien, el Tribunal tampoco considera que la actuación de la Convocada constituya en forma alguna un incumplimiento a lo definido por el amigable componedor, pues al revisar su concepto, es claro que no fue objeto de esta definir un procedimiento diferente o modificatorio del previsto en el contrato, sino que simplemente indicó la forma en la que el Contrato debía ser ejecutado.

En esa medida, no encuentra el Tribunal que la aprobación se hubiera hecho con requisitos adicionales o diferentes a los previstos en el Contrato. Por tal motivo, se negará la pretensión séptima de la demanda principal, como quedará en la parte resolutiva y se declarará la prosperidad de la excepción denominada “Improcedencia de autorizar la utilización Sexta por la falta de cumplimiento de las condiciones pactadas contractualmente”. 35 Ver Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 24 de enero de 2011 (Ref: Exp. 11001 3103 025 2001 00457 01) Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 61 En el mismo sentido, se negarán las pretensiones Octava, Subsidiaria de la Octava y Novena, por ser todas ellas pretensiones consecuenciales de la pretensión séptima. 3.3 Sobre la pretensión Décima: aprobación de las metas 9 y 10A 3.3.1 Posición de la Convocante De acuerdo con la Convocante, el FUTIC incumplió el Contrato de Aporte al no aprobar las metas 9 y 10A.

Sobre este punto, indicó que de acuerdo con el Otrosí 4 del Contrato de Aporte, luego de la decisión del amigable componedor se había considerado la viabilidad del dividir la Meta 13 en dos, separando la operación de la meta 9 y la meta 10. También indica que la propia interventoría, por medio de comunicación CD- INTVCVD-DIRINFRA-203-18 del 21 de mayo de 2018, solicitó la aprobación de las metas 9 y 10A, y solicitó dar inicio a la meta 13.

Sin embargo, advierte que el cumplimiento de la meta 10A se realizó de forma tardía, principalmente por la construcción e inhabilidades de las VIP, situación que fue reconocida por las partes en los otrosíes suscritos entre ellas.36 También advierte que, en muchos casos, la interventoría tardó más del tiempo previsto contractualmente para la aprobación de los accesos.37 Además, sostiene que el FUTIC incumplió el Contrato de Aporte al solicitar que el interventor debía verificar la prestación del servicio de Internet de banda ancha en el 100% de los usuarios de la meta a validar como requisito para aprobar la meta 13, cuando dicho requisito no se encuentra consagrado contractual ni legalmente, máxime cuando dicha verificación ya se había producido.38 Por otro lado, la Convocante advierte que el comportamiento del FUTIC es contrario a sus actos propios, comoquiera que en diversas oportunidades y ante los entes de 36 Ver hecho 77 de la reforma a la demanda principal. 37 Ver hecho 81 de la reforma a la demanda principal. 38 Ver hecho 87 de la reforma a la demanda principal.

En esa medida, de acuerdo con la Convocante, el efecto Churn es la causa de que el número de clientes activos en el año 2018 fuera inferior de aquellos que se habían probado en el año 2015 y que dicha exigencia era ponerlo en una situación de imposible cumplimiento y que no era coherente con los términos del Contrato, que preveía la posibilidad de reemplazar los accesos durante la fase de operación. En su escrito de demanda, la convocante trae a colación, como un caso de especial atención, lo sucedido en la Isla de San Andrés, debido a que alegó que se trató de un evento en el cual se tuvo que incurrir en gastos superiores y en la que no se aprobó la instalación de ningún acceso por parte de la Interventoría o de la Supervisión. 3.3.2 Posición de la Convocada La Convocada se opone a la pretensión de la demanda pues en las excepciones indica que los accesos que corresponden a las metas 9 y 10A no entraron en operación porque el contratista no ha cumplido con los requisitos establecidos en los numerales 1.7.2. y 1.7.6. del Anexo Técnico, situación que dio lugar a que ni la interventoría ni la Supervisión del contrato dieran su aprobación.40 También indica que no es cierto que en algún momento las metas 9 y 10A hubieran sido aprobadas.41 Al respecto, manifestó que, por una decisión unilateral del contratista, este optó por presentar ante la interventoría grupos pequeños de accesos instalados, sin que ello pueda ser entendido como una modificación a las condiciones contractuales, según las cuales la aprobación de las metas 9 y 10A debía hacerse de 39 Ver hecho 99 y ss de la reforma a la demanda principal. 40 Ver numeral tercero de la respuesta al hecho 62 de la reforma a la demanda principal. 41 Ver respuesta al hecho 76 de la demanda principal.

También indicó la parte Convocada que la actuación de la interventoría con relación a la revisión de los accesos que hacían parte de las metas 9 y 10A correspondían a las obligaciones que tenían a cargo en virtud del numeral 1.7.2. del Anexo Técnico, así como a las obligaciones establecidas en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011.

Con respecto al efecto Churn, advierte la Convocada que el mismo no se encuentra previsto en el Contrato de Aporte, y por tanto no hay lugar al reconocimiento de los argumentos de la UTCD que se basan en dicha figura. 3.3.3 Consideraciones del Tribunal La Convocante alega que el FUTIC no cumplió con su obligación de aprobar las metas 9 y 10A, debido a que a pesar de que se acreditó la instalación del número de accesos previstos, no hubo aceptación de dichos accesos por parte de la Supervisión. Asimismo, advierte que la Convocada tampoco cumplió con su obligación de dar inicio a la meta 13.

El Anexo Técnico del Contrato de Aporte42 era vinculante para las partes y la aprobación de cualquiera de las metas allí establecidas debía someterse al cumplimiento de los requisitos técnicos fijados en dicho documento. De acuerdo con el Contrato de Aporte, se debía aprobar una meta cuando se hubiera acreditado el número de conexiones que correspondía a dicha etapa con plena sujeción de los requisitos fijados en el anexo técnico, pero también cuando hubiera aprobación por parte de la interventoría y de la Supervisión del contrato.

En esa medida, si alguno de los requisitos anteriormente mencionados no se presentaba, era motivo suficiente para que el FUTIC se negara legítimamente a la aprobación de la etapa en cuestión. 42 Prueba No. 2 de la contestación a la demanda. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 64 Ahora, con relación al reclamo concreto, encuentra el Tribunal que es pacífico entre las partes que jamás hubo una aprobación por parte de la supervisión del Contrato, condición necesaria para que se concretara la obligación a cargo del FUTIC de aprobar las etapas en cuestión. Este hecho es en sí mismo suficiente para desvirtuar el incumplimiento contractual que la convocante pretende.

En adición a lo anterior, el Tribunal considera que la decisión del supervisor de no aprobar las metas no fue caprichosa o arbitraria, sino que en efecto respondió a legítimas observaciones de la entidad a la ejecución del Contrato. A juicio del Tribunal, el supervisor no puede proceder de forma automática a la aprobación de cualquier entregable que haya sido previamente aprobado por la interventoría. De acuerdo con el artículo 1.7.6 del Anexo Técnico, eran requisitos para la aprobación de los accesos, los siguientes: La Interventoría verificará documentalmente los soportes establecidos para dar concepto de aprobación a cada uno de los Accesos en Banda Ancha, estos accesos por proyecto serán reportados por el Contratista de acuerdo con los formatos establecidos para tal fin definidos por la Interventoría y que formarán parte de las actas de recibo, verificación y aprobación. El Contratista durante la vigencia del contrato deberá cumplir con el reporte de información de usuarios y mecanismos de control de acuerdo con el artículo 10 y 11, de la resolución 1363, 1703, 2775 del 2012 y 356 de 2013 y las normas que la modifiquen, adicionen o deroguen.

En concordancia con el objeto de masificación de accesos de Banda ancha, los usuarios pertenecientes a las Viviendas de interés prioritario y Hogares en estrato 1 y 2, corresponden a usuarios que no hayan tenido servicio de internet fijo durante los 6 meses anteriores a la fecha de instalación mediante el presente proyecto. Para dar concepto de aprobación a cada acceso, este deberá contar con la siguiente información: Certificación estrato del predio (El predio deberá pertenecer a los estratos 1 y 2).

Verificación para beneficiarios de las Viviendas de interés prioritario y Hogares en estrato 1 y 2, de la condición de no acceso a internet de acceso fijo seis (6) meses antes de la instalación del servicio mediante el presente proyecto. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Soporte medición de velocidad al momento de la instalación (Cada acceso debe contar con una fotografía o un pantallazo o soporte de la prueba de velocidad realizada al momento de la instalación del servicio, de no contar con la fotografía o pantallazo, el contratista podrá acreditar dicho requisito con los registros del sistema ó Log, que evidencia que el usuario se encuentra aprovisionado con la capacidad necesaria que garantice la prestación del servicio de Banda Ancha).

La información de usuario según articulo 10 y 11, de la resolución 1363, 1703, 2775 del 2012 y 356 de 2013 y las normas que la modifiquen, adicionen o deroguen. La Interventoría enviará un representante a los Centros de gestión del Contratista con el fin de efectuar las pruebas necesarias que se consideren pertinentes para validar que los accesos señalados de las muestras seleccionadas por la Interventoría y ya verificados documentalmente se encuentren en estado operativo, para lo cual se utilizarán las herramientas y procedimientos establecidos por el Contratista con el acompañamiento de la Interventoría. Para el recibo de los equipos y elementos instalados y adquiridos con recursos de fomento una vez se emita concepto de aprobación de los accesos se procederá a verificar el inventario por parte de la Interventoría de acuerdo con el reporte suministrado por el Contratista en el formato diseñado para tal fin por el interventor, el cual deberá ser coincidente con lo reportado por los contratistas en el Informe Detallado de Ingeniería y soportes de compra utilizados para los desembolsos.

La realización de la verificación del inventario se efectuará por parte de la Interventoría en cada proyecto para lo cual se obtendrán los registros correspondientes de cada equipo y componente mediante la verificación documental (descripción, modelo y referencia, etc) y registros fotográficos. En esa medida, le asistía la razón al Supervisor y la interventoría para no aprobar la meta 9 y 10A por cuanto no se cumplía con los requisitos a cargo de la UTCD, de conformidad con las siguientes pruebas que obran en el expediente: 1.

La comunicación del 12 de junio de 201843, mediante la cual el representante legal de la Interventoría pone en conocimiento de la Convocante la existencia de una 43 Prueba No. 18 de la contestación a la demanda. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 66 serie de faltantes para poder proceder a la aprobación de las metas.

En dicha comunicación se lee lo siguiente: 2. La comunicación de 12 de junio de 201844, dirigida por la Interventoría al FUTIC, por medio de la cual solicita que se otorgue un término adicional para confirmar la aprobación de las metas 9 y 10A, debido a la entrega parcial de la información: 44 Prueba No. 19 de la contestación a la demanda.

El acta de Comité Operativo de fecha 26 de junio de 201845, donde se incluye la siguiente mención que da cuenta de que las metas 9 y 10A aún se encontraban en proceso de acreditación por parte de la UTCD: 4. La declaración del señor Ómar León Sánchez. Este testigo declaró sobre las dificultades que atravesó la UTCD para el cumplimiento de sus funciones, en los siguientes términos: “Allí era donde surgían los problemas, porque cuando se revisaba y se verificaba, probablemente un lote de n excesos, entonces había un grupo que no cumplía porque había un dato técnico mal, porque cuando entramos al centro de gestión a mirar, porque en el centro de gestión hay uno, se llamaba una identificación técnica y aparte de eso, una identificación operativa, o sea que se miraba cada uno de los parámetros técnicos, pero adicionalmente se miraba si el acceso estaba operativo o no, entonces encontrábamos que a veces los accesos no tenían los datos técnicos adecuados o probablemente otros no estaban y eso se rechazaban, el operador tenía la oportunidad de subsanar, o sea, de corregir su información técnica y yo mismo verificar por qué en el momento no estuvieron operativos, ingresarlos y subsanaban, entonces ese grupo que se presentaba, una vez que estaba subsanado se aprobaba.

Es decir, este grupo está probando, iban completando 45 Prueba No. 25 de la contestación a la demanda. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 68 grupos hasta completar la meta, cuando se completaba la meta nosotros lo que hacíamos era aprobar la meta, mejor dicho, aprobar la meta, pero recomendar a la entidad contratante la determinación del inicio de operaciones, nosotros no determinábamos la operación, la operación la determinaba la entidad contratante, pero una vez que la interventoría recomendaba porque ya había cumplido con esa meta y así se fueron sumando, se fueron sumando metas, sí, esa era la mecánica que se utilizaba para la aprobación de los accesos y el cumplimiento de las metas.

Obviamente, en esa devolución de subsanaciones, porque al comienzo el operador cumplió toda la meta rápidamente, porque ya había venido de trabajar un año, pero luego ya empezó a tener un grado de dificultad para complementar, digamos, las otras metas, sobre todo las últimas, ahí fue donde surgieron algunos, algunos problemas.”46 El mismo testigo explicó que, al momento de verificar el cumplimiento de los accesos que debía cumplir para la aprobación de las metas 9 y 10A, se identificó que no estaba acreditado el número previsto en el contrato: “[…]cuando se cumplió el último grupo para completar los 27 mil le dijimos el Ministerio, este es el último grupo que completan los 27 mil, la meta se aprueba, entonces solicitamos se declare la operación, que era la meta 10A más la 09, pero como le digo paralelamente, yo pedí el favor de revisar cómo estaba esa planta por lo que había pasado tanto tiempo y encontramos que mal, es que era, mejor dicho, en esencia faltaba como el 40% de esos accesos, al faltar, entonces le dijimos al Ministerio no los encontramos, entonces por ahora no los encontramos, el Ministerio dijo no lo aprobamos mientras se revisa qué pasa, entramos a mirar, a mirar, a mirar y no se encontraba.”47 5.

En las comunicaciones emitidas por la Supervisión del Contrato, en las que se detallan las revisiones y que se hicieron para no dar la aprobación de las metas 9 y 10A incluso en el período en el que hubo el visto bueno de la interventoría. 6. En la declaración del señor Juan Carlos Ramírez, quien participó en la interventoría del contrato y quien declaró lo siguiente: 46 Visto a folio 8 de la transcripción. 47 Visto a folio 18 de la transcripción. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 69 “DR. ALBARRACÍN:[01:22:57]Primera pregunta.

Por favor, informe al Tribunal las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se expidió esta comunicación, donde la interventoría del contrato le informa al contratista que no le era viable confirmar el cumplimiento de la libertad de limpieza y entrada en operación de la meta 13 hasta que el contratista no aclarara todas las inquietudes allí formuladas? SR. RAMÍREZ:[01:23:26]Sí, sí, señor.

Como lo cité ahorita, muy a pesar de que se había generado unos documentos de aprobación de la entrada de cumplimiento de la meta de instalación, recibí información en el sentido de entrar a hacer verificación del estado general real de todos los accesos, basado en una reunión que hubo con la supervisión del contrato, eso obligó a la interventoría, por supuesto, a entrar a hacer una verificación y un chequeo sobre la real situación de la información en la que habíamos emitido el concepto inicial.

Exactamente en el tiempo y circunstancias, de modo, tiempo y lugar no son nada diferente de aquellas que acabo de mencionar en el sentido de que, recibí instrucciones de entrar a hacer la verificación, fechas exactas no la recuerdo, no he tenido en este momento registro de la trazabilidad de cada uno de esos documentos para asociar este documento con los anteriores que hemos discutido.

DR. ALBARRACÍN:[01:24:41]Con base en todas esas e inconsistencias que quedaron documentadas ahí en esa comunicación, usted nos puede explicar, por favor, de una forma muy sencilla, en qué consistían esas afectaciones que presentaban más de veinte mil cuatrocientos accesos de la meta 9 Y 10A? SR. RAMÍREZ:[01:25:08]Que no había una evidencia de que esos 20 mil accesos estuvieran realmente navegando o con un servicio de Internet, que era la obligación que estuviera entregando el operador, podrían estar activos dentro de la plataforma como lo acabe de mencionar, podrían estar activos.

Sin embargo, las evidencias de las diferentes herramientas que el mismo operador estaba entregando durante todo el proceso de verificación no permitían confirmar que las circunstancias por las que los servicios de Internet de banda ancha estuvieran realmente operativos para poder generar la navegación, que era el servicio final que se había contratado por parte del ministerio.”48 48 Visto a folio 19 y ss de la transcripción del testimonio.

De acuerdo con la comunicación de 19 de marzo de 2019, remitida por parte de la UTCD al FUTIC, mediante la cual se propone una nueva distribución de las metas 9 y 10A, cuyo texto establece lo siguiente: 49 Dicho documento da cuenta de que, en efecto, para marzo de 2019, la Convocante aún entendía que las metas no habían surtido la aprobación respectiva, al punto que seguía presentado sugerencias sobre la forma en la que dichas metas podían volver a agruparse. 8.

De acuerdo con el procedimiento de recibo de accesos, al referirse a las actividades a cargo del Interventor, se estableció que el concepto de aprobación y/o pendientes de la instalación y puesta en servicio de los accesos se hacía con respecto a cada meta y no con respecto a cada entrega que hiciera la UTCD: 50 Aparece también en los documentos que obran en el expediente que la Convocante acreditó que la interventoría aprobó la entrega de la totalidad de los computadores de 49 Prueba No 30 de la contestación a la demanda. 50 Prueba No 4 de la reforma a la demanda principal.

Fl. 3 de 6 del PDF. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 71 que trataba el hito décimo fijado por medio del Otrosí No. 5.

Sin embargo, este hecho, por sí mismo, no daba lugar a que hubiera un cumplimiento del Contrato, comoquiera que la aprobación de las etapas 9 y 10A estaban sometidas a la verificación de varios requisitos que debían acreditarse. De acuerdo con la comunicación No. CD-INTVCVD-UTCD-223-18, del 12 de junio de 2018 emitida por la interventoría, existían inquietudes que no permitían confirmar el cumplimiento de las metas 9 y 10A, así como tampoco la entrada en operación de la meta 13.

De acuerdo con lo establecido en el Otrosí No. 4, la meta 13 se dividió dejando como primer hito el cumplimiento de la instalación y puesta en servicio de 38.897 accesos. El segundo grupo de la meta estaría compuesto por 11.897 accesos. Este tipo de incumplimientos fueron reiterados a lo largo de la ejecución contractual, pues en múltiples actas de seguimiento del Comité Operativo se destaca que hacía falta la actualización de datos de puntos, situación que suponía un riesgo de incumplimiento contractual.

A título de ejemplo, en el acta 33 se lee lo siguiente en el informe del interventor, sin que haya ninguna manifestación de la UTCD que contradiga lo dicho en el acta: 51 Ahora bien, la convocante no acreditó la instalación y puesta en servicio de los 38.897 accesos en los términos fijados en el Contrato, pues no se evidenciaron la totalidad de los requisitos técnicos y operativos al momento de la verificación del cumplimiento de las metas.

En efecto, la propia parte convocante reconoce que “Había dificultades con la instalación de 9.681 de los 21.578 accesos de la Meta 10, por razones ajenas a la UTCD, atrasos en la construcción y habilitación de las VIP”.52 51 Prueba No 8 C de la Contestación de la Demanda. Fl 23 de 23 del PDF. 52 Ver hecho 54 de la reforma a la demanda principal.

Sobre este punto debe el Tribunal indicar que no existe prueba alguna de que tal fenómeno hubiese sido un riesgo no asumido por el Contratista o que se trate de un evento regulado de forma diferente en el Contrato para justificar algún tipo de modificación de las reglas que normaban las obligaciones de las Partes. De la misma manera, no hay prueba en el expediente de la magnitud del efecto Churn en el incumplimiento de la UTCD con relación a los accesos que estaban en funcionamiento al momento de la aprobación de las metas a cargo de la Convocante, ni que este hubiera ocasionado una situación que pudiera constituir una fuerza mayor u otro evento que significara la exoneración de la responsabilidad del Convocante para que pudiera tener la entidad de modificar la conclusión del Tribunal.

La Convocante ha alegado que el cumplimiento de los requisitos previstos en el contrato de la totalidad de accesos se encuentra en el dictamen pericial de parte emitido por la firma KPMG. Al respecto, dicho dictamen no genera convicción al Tribunal sobre el cumplimiento de los requisitos técnicos predicables de cada uno de los accesos en cuestión, pues el grupo de expertos, al momento de absolver su declaración frente al Tribunal, hizo indicaciones que dan cuenta que ese no era el alcance de su gestión. En efecto, las fuentes de información utilizadas fueron únicamente aquellas suministradas por una de las partes, sin que hubiera una comparación de lo dicho por la Convocante con la información de la Interventoría o de la Supervisión: “DR. TOBAR: [00:23:52] Señor Rojas.

Por qué no le aclara al Tribunal, ¿de dónde sale la información para el dictamen pericial? SR. ROJAS: [00:23:58] Okey, perfecto, Presidente, como acabo de indicar anteriormente, nuestra información partió desde la parte técnica como precisa el abogado de la contraparte, de validación física, que nos validamos a las actas en el período de conexión del período análisis de nuestro dictamen.

DR. TOBAR: [00:24:12] ¿Y esa validación física de dónde sale? Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 73 SR. ROJAS: [00:24:16] Perfecto.

Como ustedes saben, nuestra información fue suministrada por Azteca, que era miembro integrante de la Unión, en el cual nos suministró todos los folios o carpetas que tenían por cada uno de los puntos de acceso en controversia y se validó que efectivamente estos puntos cumplieran con el chárter de conectividad que estaba indicado en el contrato.

DR. TOBAR: [00:24:38] O sea, ustedes se basan exclusivamente en la información que les entregó Azteca Comunicaciones, según su dicho documentalmente. SR. ROJAS: [00:24:48] Sí, señor, como indiqué documentalmente e información transversal que es del repositorio que está en el sistema AAA. DR. TOBAR: [00:24:55] Perdón. ¿Cuál es esa última que no le escuché muy bien? SR. ROJAS: [00:24:58] Es información magnética que está en el repositorio provisional que se denomina sistema AAA en Azteca.

DR. TOBAR: [00:25:05] Okey. ¿Todo ese sistema ustedes lo pudieron acceder? SR. ROJAS: [00:25:09] Sí, señor, para contexto de todos, es un sistema provisional, donde hace backup información del tiempo de conexión de los usuarios y sobre KPMG tuvo acceso para determinar si efectivamente los usuarios que estaban en controversia en el caso de disputa estaban conectados o no. DR. TOBAR: [00:25:27] Señor Rojas, ¿ustedes fueron a ese sistema o lo entregaron, como usted lo mencionaron en algún medio magnético esa información? SR. ROJAS: [00:25:34] Aclaro, señor Presidente, como estábamos en época de pandemia, no podíamos desplazarnos a las oficinas y todo se realizó de forma virtual.

DR. TOBAR: [00:25:42] Virtual, pero ¿accedieron ustedes a la plataforma propia o fue una información entregada por Azteca? SR. ROJAS: [00:25:47] Accedemos a la plataforma propia.” Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 74 Asimismo, el objeto del dictamen era la verificación del servicio, pero no el cumplimiento de los requisitos previstos en el Contrato: DR. ALBARRACÍN: [00:50:23] ¿Cuál es el entendimiento de KP SR. ROJAS: [00:50:26] El objetivo por el cual nos contrató la Unión Temporal fue para validar la conectividad entre 2014 y 2019 de los 27 mil accesos de Meta 09 y de los 21.487 accesos de la Meta 10A, adicionalmente, dentro de nuestras validaciones se nos incurrió en que variáramos si efectivamente los 15 mil computadores que debían de ser entregados a estrato 1 y 2 fueron entregados en el período objeto de revisión. DR. ALBARRACÍN: [00:51:01] Es decir que cuando ustedes actúan sobre el cumplimiento técnico de la Unión Temporal de sus obligaciones contractuales desde el punto de vista técnico y con su respuesta anterior entonces ya el cumplimiento se centra en dar conectividad, según entiendo, de su respuesta.

SR. ROJAS: [00:51:21] Como indicamos anteriormente, nuestro dictamen no da, no se rige por si se cumplió o no por parte de la Unión lo que estaba estipulado en el contrato, nuestro dictamen se rige por demostrar el período de conectividad de 48 mil accesos que estaban adscritos a la Meta 09 y a la Meta 10A. DR. ALBARRACÍN: [00:51:44] Perito, entonces, ¿si no se rige por el contrato, ¿cómo es que ustedes dicen que a partir de la instalación y la entrega conceptual y cumplimiento técnico de la Unión Temporal del contrato? SR. ROJAS: [00:51:54] Yo nunca dije que nunca me rigiera, yo digo que no me rijo por las condiciones de cumplimiento de las obligaciones del contratista, porque en ningún momento el objetivo de KPMG fue determinar si el contratista cumplió con las obligaciones que tenía que tener con relación al contrato, nuestro dictamen versó en determinar si los accesos de estas dos Metas tuvieron un tiempo de conexión y si este tiempo de conexión se regía por las condiciones técnicas que estaban adscritas en el anexo técnico, valga la redundancia, del contrato.

Finalmente, este dictamen no permite probar el funcionamiento de los accesos a los que estaba obligado al momento de la revisión de las etapas 9 y 10A, pues la revisión que se hizo obedeció a un muestreo y no a la totalidad de los accesos. En esa medida, el hecho de que se pruebe la entrega y funcionalidad de algunos accesos no acredita Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 75 el cumplimiento contractual, o el acaecimiento de los hechos que demuestren la irrazonabilidad del comportamiento del FUTIC.

Por los anteriores motivos se negarán las pretensiones Décima, Décima Primera y Décima Segunda de la reforma a la demanda principal y se declarará la prosperidad de las excepciones denominadas “No se cumplen los supuestos de la responsabilidad contractual por incumplimiento del Fondo” e “Improcedencia de reconocer y/o pagar a favor de la convocante suma de dinero a título de daño emergente o lucro cesante como consecuencia del denominado efecto “Churn” en el marco de las metas 9 y 10”.

En el mismo sentido, el Tribunal negará las pretensiones Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta, Décima Sexta, Décima Séptima, Décima Octava, Décima Novena, Vigésima, Vigésima Primera y Vigésima Segunda, pues todas ellas parten de la premisa de que existió un incumplimiento del FUTIC al negarse a aprobar la entrada en operación de las metas 9 y 10A, premisa que el Tribunal no comparte por las razones expuestas. 3.4 Sobre la pretensión Vigésima Tercera: cumplimiento de las obligaciones a cargo del FUTIC previstas en el numeral 30 de la cláusula tercera del Contrato de Aporte 3.4.1 Posición de la Convocante La Convocante solicita que se declare el incumplimiento contractual por parte del FUTIC por no poner a disposición de la UTCD y remitir la información necesaria para la instalación de tres aulas vive digital.

Advierte la UTCD que de acuerdo con la cláusula 1 del otrosí No. 4, que modificó el numeral 30 de la cláusula Tercera del Contrato de Aporte, era necesario que el FUTIC realizara todas las gestiones y la entrega de dicha información de manera oficial para que se procediera, en un término de 45 días calendario, a la verificación e instalación de las Aulas Vive Digital.

Sin embargo, la Convocante afirma que dicha información nunca fue entregada oficialmente, situación que imposibilitó el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la UTCD, lo cual configura un incumplimiento contractual. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 76 De igual manera, indicó que la UTCD sí se allanó al cumplimiento contractual, en la medida que adquirió los bienes necesarios para dotar las aulas, de manera que una vez el FUTIC cumpliera con su carga, pudiera proceder a la instalación que le correspondía. 3.4.2 Posición de la Convocada El FUTIC se opone a aceptar que el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la UTCD hubiera sido consecuencia del incumplimiento de la entidad estatal.

Afirma que la obligación de instalar un máximo de 10 Aulas Vive Digital fue el resultado de un ofrecimiento que elevó la propia parte Convocante en el contracto de un proceso sancionatorio que se había iniciado en su contra. Advierte que la UTCD se sustrajo unilateralmente del cumplimiento de sus obligaciones amparada en el argumento de que había una imposibilidad técnica para dotar instalar e iniciar la operación de tres aulas, a saber: (i) el aula ubicada en los municipios de El Espinal, Tolima;

(ii) Vélez, Santander y Santander de Quilichao, Cauca; y (iii) Bucaramanga, Santander. Con respecto a El Espinal, sostiene la Convocada que la razón por la cual no se pudo realizar la instalación de las Aula Vive Digital en la cárcel de dicho municipio fue porque no se celebró el respectivo acuerdo interadministrativo con el INPEC, pues la UTCD indicó que no contaba con la capacidad de transmisión. Advierte que, en este caso, inicialmente la UTCD sí había afirmado la viabilidad técnica del aula y posteriormente indicó que no dicha instalación era posible.

Frente a los municipios de Vélez, Santander y Santander de Quilichao, Cauca, sostiene que el convenio con el INPEC no se realizó porque la UTCD indicó la inviabilidad del punto, pues este se encontraba por fuera del área en la que la UTCD había desplegado su red, y que no era posible prestar el servicio de conectividad a través de terceros.

Finalmente, con relación a Bucaramanga, el FUTIC advierte que una vez se le notificó a la UTCD sobre la ubicación del Aula Vive Digital en la Institución Neomundo, la Convocante advirtió que tampoco había viabilidad. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 77 3.4.3 Consideraciones del Tribunal De acuerdo con los planteamientos de las partes, existe acuerdo entre ellas con relación al hecho de que la UTCD no cumplió con su obligación de constituir todas las aulas vive digital que tenía a su cargo.

Sin embargo, el punto que corresponde dilucidar a este Tribunal es si el incumplimiento de la Convocante fue producto de una imposibilidad en la ejecución por el incumplimiento previo por parte del FUTIC, como lo advierte la Convocante. Por medio del otrosí No 4, las partes definieron el alcance de sus obligaciones en relación con la instalación de las Aulas Vive Digital.53 De la lectura del numeral 30 de la cláusula tercera del Contrato de Aporte se concluye que existía una obligación a cargo de la UTCD de dotar, instalar y prestar el servicio de acceso a Internet durante la vigencia del Contrato en máximo 10 Aulas Vive Digital.

Por su parte, la obligación a cargo del Contratista la colaboración de la Dirección de Conectividad del Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones en varias actividades que eran presupuesto para el cumplimiento de la obligación de la UTCD. También le asiste la razón al FUTIC, en cuanto a que ni el Otrosí No 3 ni el Anexo Técnico del contrato prevén un procedimiento específico para la entrega de la información a la UCTD, ni tampoco definen que la demandante tuviera la facultad de oponerse a la instalación de un Aula Vive digital en un determinado lugar por razones de conveniencia. No obstante lo anterior, de las comunicaciones emitidas por los propios funcionarios del Ministerio se desprende que sí existía un entendimiento de las partes sobre el hecho de que la UTCD debía emitir un concepto de viabilidad, con respecto al punto que era seleccionado por parte del Ministerio.

De hecho, los propios funcionarios del Ministerio así lo entendían, como se evidencia en la comunicación emitida por Elvia Consuelo Castañeda, funcionaria de la Dirección de Infraestructura del Ministerio, dirigida al INPEC, quien afirma lo siguiente: 53 Prueba No. 7 de la contestación a la demanda. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 78 54 No obstante dicha circunstancia, la viabilidad técnica no puede ser entendida como el actuar caprichoso de la UTCD, sino que, como lo indica el propio Contrato, “EL CONTRATISTA […] debe tener en cuenta que el servicio de acceso a internet a prestar en las Aulas Vive Digital deberá cumplir con las condiciones aplicables definidas en EL CONTRATO, esto es, en las condiciones señaladas en el numeral 6 DESCRIPCIÓN AULAS VIVE DIGITAL- del Anexo Técnico de la licitación Pública No. FTIC-LP-12-2013.” Ahora bien, de la revisión de las pruebas, el Tribunal encuentra que el FUTIC sí cumplió con su obligación de remitir la información para la instalación de las aulas, como se desprende de la multiplicidad de actas, a partir del acta 31 del Comité Operativo, en las cuales se discutía sobre la viabilidad de los puntos seleccionados; esto demuestra que el FUTIC sí informó acerca de los puntos donde debería ser instalada cada una de las Aulas Vive Digital.

Por el contrario, no se advierte en el expediente alguna comunicación en la que la UTCD hubiera requerido a dicha entidad sobre la información faltante. Con respecto al Aula Vive Digital del municipio de El Espinal, se encuentra que en el acta 33 del 30 de abril de 10955 la UTCD indicó la inviabilidad de la conectividad del 54 Prueba 8 C Aulas Vive Digital- INPEC- Espinal Tolima de la Contestación de la demanda.

Fl 2 de 5 del PDF. 55 Prueba No. 8 C de la contestación a la demanda reformada. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 79 punto ubicado en dicho municipio, motivo por el cual se excluyó dicho punto del convenio interadministrativo que se estaba celebrando con el INPEC.

En esa medida, en lo que respecta a este punto, fue una actuación de la Convocante la que detuvo el proceso para la adecuación del Aula Vive Digital. Si bien es cierto que las partes entendían que la UTCD debía emitir un concepto sobre la viabilidad de constituir el Aula Vive Digital, el argumento para su negativa no podía ser su incapacidad de prestar el servicio en un determinado lugar, pues ese era el objeto mismo de la prestación. Se lee, por ejemplo, en el acta No. 32 del Comité Operativo, lo siguiente: 56 En esa medida, en el caso del municipio de El Espinal no existió ningún motivo que justificara la sustracción de sus obligaciones y no se puede afirmar que hubiera un incumplimiento previo del FUTIC que imposibilitara la ejecución de sus obligaciones.

Los mismo es predicable de las Aulas en los municipios de Vélez, Santander de Quilichao y Bucaramanga. En todos ellos está probado que el motivo por el cual se detuvo el proceso fue por la inviabilidad emitida por parte de la UTCD. En efecto, de acuerdo con el Acta 39 quedó consignado que había una serie de recomendaciones para adecuar los espacios para las Aulas Vive Digital57: 56 Prueba No. 8 C de la contestación a la demanda reformada.

Acta No. 32 del Comité Operativo. 57 Prueba 8 C Acta No. 39 del Comité Operativo, de la contestación a la demanda reformada. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 80 Para la celebración del Acta 54 del Comité Operativo, se había cumplido con todos los requisitos para la suscripción del acuerdo interadministrativo con el INPEC, en los siguientes términos58: Sin embargo, en este caso, la UTCD omitió el cumplimiento de la prestación por inviabilidad técnica, sin detallar el contenido o alcance de dicha manifestación. Respecto del aula Vive Digital del municipio de Bucaramanga, el Tribunal encuentra probada la misma circunstancia, pues en la ya citada Acta 52 del Comité Operativo se lee lo siguiente59: Analizadas las pruebas obrantes en el expediente, encuentra el Tribunal que la UTCD nunca explicó el contenido de la inviabilidad técnica, diferente a la falta de la capacidad de transmisión. Al respecto, el Tribunal considera que la limitación de orden técnico o administrativo no resulta aceptable como explicación para abstenerse del 58 Prueba 8 C Acta No. 54 del Comité Operativo, de la contestación a la demanda reformada. 59 Prueba 8 C Acta No. 52 del Comité Operativo, de la contestación a la demanda reformada.

De lo contrario, la obligación de la Convocante habría estado sometida a una condición meramente potestativa, pues la UTCD habría podido negarse a cumplir advirtiendo que no estaba interesado en el cumplimiento de la prestación. O, visto de otro modo, se hubiera aceptado que las dificultades en el cumplimiento de una determinada prestación tuviesen entidad suficiente para justificar el fracaso prestacional, noción ajena al ordenamiento patrio y a las reglas de exoneración previstas en el contrato.

De acuerdo con el numeral sexto del anexo Técnico, las entidades territoriales tenían la carga de entregar los puntos donde se realizarían las Aulas Vive Digital, con una serie de requisitos de índole técnico y jurídico: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 82 De la revisión de los requisitos a cargos de la entidad territorial a través del FUNTIC, el Tribunal encuentra que las cargas a cargo de la entidad estaban asociadas a la entrega de los espacios físicos para que se pudiera adelantar la actividad de conectividad, la cual estaba a cargo de la UTCD.

De la lectura de las actas del Comité Operativo se desprende que en ninguna de ellas se hace referencia a que no se hubiera hecho entrega de los espacios o que dichos Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 83 espacios no contaran con alguno de los requisitos previstos en el numeral 6 del anexo Técnico.

Por el contrario, se hace referencia, por ejemplo, a los equipos de transmisión, elemento que no hace referencia a una carga del ente territorial, sino de los servicios de conectividad, todo lo cual ratifica que no hay prueba de que existiera un incumplimiento previo del FUNTIC que hubiera justificado la abstracción de la UTCD de sus obligaciones contractuales.

En síntesis, el Tribunal considera que el incumplimiento de la obligación a cargo de la UTCD no estuvo precedido de un incumplimiento contractual del FUTIC, de manera que no hay lugar al reconocimiento de un incumplimiento contractual a cargo de la Convocada. Por estos mismos motivos, se negarán las pretensiones Vigésima Cuarta, Vigésima Quinta y Vigésima Sexta, consecuenciales a la pretensión Vigésima Tercera y se declarará la prosperidad de la excepción denominada “Inexistencia de incumplimiento del contrato de aporte 876 de 2013 por parte del FUTIC en relación con las aulas Vive Digital”. 3.5 Sobre la pretensión Segunda: incumplimiento general del Contrato de Aporte 3.5.1 Posición de la Convocante A pesar de ser formulada como una pretensión adicional, la Convocante no individualizó ninguna conducta específica o adicional de las ya mencionadas con relación al incumplimiento contractual a cargo del FUTIC que definiera el contenido de la pretensión segunda. 3.5.2 Posición de la Convocada Por su parte, la Convocada tampoco hizo ninguna afirmación específica con relación a la pretensión segunda de la demanda principal reformada. 3.5.3 Consideraciones del Tribunal Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 84 Dado que las Partes no presentaron alegaciones específicas con relación a la pretensión Segunda de la demanda y que la pretensión tiene, en su alcance literal, una declaratoria de incumplimiento contractual del Contrato de Aporte, pero sin definir ninguna conducta en particular, el Tribunal la asumirá como una pretensión residual a los hechos que se encuadran en las otras pretensiones.

Sin embargo, además de los puntos relacionados con las aprobaciones de las metas, el uso de las utilizaciones, el cumplimiento de las obligaciones sobre la entrega de computadores portátiles y la constitución de las Aulas Vive Digital, no encuentra el Tribunal que exista ninguna otra conducta que haya sido alegada o probada por las partes o que haya sido evidenciada por el Tribunal que genere alguna pregunta sobre un potencial incumplimiento contractual, distinto a los específicamente imputados por la UTCD.

En esa medida, y teniendo en cuenta que ninguna de las pretensiones específicas de incumplimiento contractual ha prosperado, el Tribunal también negará la pretensión Segunda. Consecuentemente, dado que ninguna de las pretensiones declarativas de incumplimiento ha prosperado, no hay necesidad de que el Tribunal estudie las pretensiones y las pruebas que cuantificaban los perjuicios atribuidos al FUTIC, comoquiera que la existencia del incumplimiento prestacional de la Convocada es un requisito indispensable para la prosperidad de cualquiera de tales pretensiones.

En ese mismo sentido, el Tribunal negará las pretensiones relacionadas con el pago de intereses moratorios por las sumas a las que se pudiese condenar al FUTIC o de actualización monetaria pues, por sustracción de materia, no hay lugar a conceder ninguna de dichas pretensiones. En consecuencia, se negarán las pretensiones Trigésima Tercera y Trigésima Cuarta. 3.6 Sobre las pretensiones relacionadas con la terminación del Contrato 3.6.1 Consideraciones del Tribunal Con respecto a las pretensiones asociadas con las órdenes a impartir a la sociedad fiduciaria, así como aquellas relacionadas con la liquidación del Contrato, el mismo prevé en la cláusula Trigésima lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 85 CLÁUSULA TRIGÉSIMA. - LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

Al finalizar la ejecución del presente Contrato, por terminación ordinaria del mismo, o por terminación anticipada, deberá procederse con la liquidación de común acuerdo o de manera unilateral atendiendo las reglas fijadas en la cláusula anterior, y los plazos y procedimientos previstos en la Ley para la liquidación del Contrato. Esta liquidación podrá darse de común acuerdo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del Contrato por cualquier causa, o de manera unilateral por EL FONDO TIC en el evento en que EL CONTRATISTA no concurra a la liquidación de común acuerdo, o no se llegue a acuerdo entre EL FONDO TIC y el CONTRATISTA, todo lo anterior de conformidad con lo previsto en la ley.

Teniendo en cuenta que la demanda presentada por la Convocante fue radicada el día 23 de diciembre de 2019 y que la terminación del contrato, conforme fue solicitado en este proceso se dio el 31 de diciembre de 2019, es claro que el término para la liquidación del contrato no ha fenecido, máxime cuando el tribunal decretó como medida cautelar que el FUTIC se abstuviera de realizar la liquidación durante el trámite arbitral.

En esa medida, el Tribunal considera que la contabilización de los términos para la liquidación del contrato no ha iniciado, de manera que no es posible realizar una liquidación judicial cuando aún no se han surtido los términos para que proceda la liquidación de común acuerdo o la liquidación unilateral a cargo de la entidad. Tampoco le corresponde al Tribunal ordenar las instrucciones para la liquidación del Contrato de Aporte, ni mucho menos respecto del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos No. 313740.

Sobre dichos acuerdos, las partes deben proceder con la liquidación en los términos previstos en la ley. De igual manera, se pretende que, como consecuencia de la terminación del Contrato, la Convocante tiene derecho a que le sean restituidos o transferidos todos los bienes y activos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo. Sin embargo, el Tribunal considera que la restitución de los aportes pretendidos tiene sustento en la cláusula vigésima Cuarta del Contrato de Fiducia, cuyo tenor literal es el siguiente: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 86 “CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA.

LIQUIDACIÓN DEL FIDEICOMISO Y RESTITUCIÓN DE RECURSOS. Acaecida la terminación del contrato por cualquiera de las causales establecidas en la Cláusula Vigésima del presente Contrato, la FIDUCIARIA deberá efectuar los pagos a que exclusivamente hace referencia la Cláusula Vigésima Primera y ejecutar los actos directa o indirectamente relacionados con la liquidación del presente Contrato.

La restitución de recursos se llevará a cabo de conformidad con lo establecido en las Cláusulas Décima y Vigésima del presente Contrato. Para este efecto, entregará los recursos a que haya lugar al FIDEICOMITENTE si se ha cumplido el objeto del CONTRATO. En caso contrario, los recursos serán entregados conforme se establece en la Cláusula Décima, o a otra sociedad fiduciaria.” (Resaltado fuera del texto) Lo anterior supone que la restitución de los valores pretendidos en la forma como se busca está sometido al cumplimiento del contrato, situación que no se presenta en este caso, pues como se analizará en las consideraciones asociadas a la demanda de reconvención, existe incumplimiento contractual por parte de la UTCD, de manera que no es posible conceder la pretensión solicitada.

Por los anteriores motivos, se negarán las pretensiones Vigésima Octava, Vigésima Novena, Trigésima y Trigésima Primera y se declarará la prosperidad de la excepción denominada “Improcedencia de ordenar al fondo la liquidación del contrato 876 de 2013 en el término de un mes” 4. Sobre la demanda de reconvención reformada 4.1 Las pretensiones en reconvención En las pretensiones de la demanda de reconvención, la Convocada busca que el Tribunal realice las siguientes declaraciones: Primero, que declare los incumplimientos contractuales a cargo de la UTCD de forma genérica (pretensión Primera Principal y su subsidiaria) y que se condene a la convocante al pago de los perjuicios y daños que dichos incumplimientos le hayan Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 87 ocasionado al FUTIC (pretensión Segunda ¨Principal), los cuales discriminó de la siguiente manera: • El perjuicio derivado de la no aprobación y no entrada en operación de 27.000 accesos relacionados con la meta 9, cuantificada en ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($11.660.569.814) (pretensión Tercera Principal).

También pretende los intereses moratorios de las sumas en condena calculados desde mayo de 2015 hasta que se realice el pago (pretensión Cuarta Principal). • El perjuicio derivado de la no aprobación y no entrada en operación de 21.578 accesos relacionados con la meta 10A, cuantificada en ONCE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NUEVE PESOS M/CTE ($11.193.098.309) (pretensión Quinta Principal).

También pretende los intereses moratorios de las sumas en condena calculados desde junio de 2015 hasta que se realice el pago (pretensión Sexta Principal). • El perjuicio derivado del incumplimiento de la obligación relacionada con la adquisición y distribución de computadores, de acuerdo con el Otrosí No. 5. (pretensión Séptima Principal) cuantificada en ONCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($11.771.072.000).

También solicitó en subsidio la misma suma de dinero por efecto del acaecimiento de la cláusula resolutoria del Contrato (pretensión Subsidiaria de la Séptima Principal). Sobre estas mismas pretensiones, solicitó que se condene al pago de intereses moratorios desde marzo de 2017 y hasta que se efectúe el pago correspondiente (pretensión Octava Principal). • También solicitó, a título de perjuicio, el valor de la interventoría para el Contrato desde el 28 de diciembre de 2016 hasta el 31 de diciembre 2019, lo cual cuantificó en CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($5.798.090.155) (pretensión Novena Principal).

Sobre estas mismas pretensiones, solicitó que se condene al pago de intereses moratorios desde el Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 88 28 de diciembre de 2016 hasta que se realice el pago (pretensión Décima Principal). • El perjuicio derivado del incumplimiento de la obligación relacionada con el cumplimiento de la meta 14 (pretensión Décima Primera Principal) cuya cuantificación fue por valor de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO OCHENTA PESOS M/CTE ($1.356.650.180).

También solicitó en subsidio la misma suma de dinero por efecto del acaecimiento de la cláusula resolutoria del Contrato (pretensión Subsidiaria de la Décima Primera Principal). Sobre estas mismas pretensiones, solicitó que se condene al pago de intereses moratorios desde el 31 de diciembre de 2019 y hasta que se efectúe el pago correspondiente (pretensión Décima Segunda Principal). • El perjuicio derivado de la adquisición de bienes con Recursos de Fomento pero que no fueron instalados (pretensión Décima Tercera Principal) cuantificada en SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS PESOS M/CTE (COP $629.608.300).

También solicitó en subsidio la misma suma de dinero por efecto del acaecimiento de la cláusula resolutoria del Contrato (pretensión Subsidiaria de la Décima Tercera Principal) o que se ordene la restitución de dichos bienes (pretensión Subsidiaria Segunda de la Décima Tercera Principal). Sobre estas mismas pretensiones, solicitó que se condene al pago de intereses moratorios desde el 31 de diciembre de 2019 y hasta que se efectúe el pago correspondiente (pretensión Décima Cuarta Principal). • El perjuicio derivado del incumplimiento en la instalación de 3 Aulas Vive Digital (pretensión Décima Quinta Principal) cuya cuantificación fue por valor de QUINIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M/CTE (COP $507.920.844).

Sobre esta pretensión, solicitó que se condene al pago de intereses moratorios desde el 31 de diciembre de 2019 y hasta que se efectúe el pago correspondiente (pretensión Décima Sexta Principal). Sobre este mismo asunto, se pretende que se ordene realizar la donación correspondiente en favor de las 7 Aulas Vive Digital que fueron aprobadas (pretensión Décima Séptima Principal).

También pretende que todos los recursos acá pretendidos sean pagados a favor del FUTIC (pretensión Vigésima Tercera Principal). Tercero, que se declare que la UTCD es responsable de cualquier afectación a los Recursos de Fomento y/o rentabilidad desde el 1° de enero de 2020 y hasta la fecha en la que los recursos sean restituidos. (pretensión Décima Octava Principal).

Como consecuencia de esta declaración, pretende que se condene al pago de la utilidad negativa dejada de percibir (pretensión Décima Novena Principal y pretensión Vigésima Primera Principal), así como cualquier otra afectación que se produzca, junto con los intereses de mora (pretensión Vigésima Principal) Finalmente, solicita que en el evento de que se nieguen los intereses moratorios con respecto a los valores que se condene a la UTCD, se actualicen dichos valores (Pretensión Vigésima Cuarta Principal).

Y que se condene al pago de todas las sumas dentro de los (10) días calendario siguientes a la ejecutoria del laudo (pretensión Vigésima Quinta Principal), que se den las órdenes al Patrimonio Autónomo para la restitución, reintegro y pago de las sumas a favor del FUTIC (pretensión Vigésima Sexta Principal) y que condene en costas a la demandada en reconvención (pretensión Vigésima Séptima Principal).

En consecuencia, el Tribunal abordará las pretensiones en el orden que acá se han descrito, empezando por la revisión de la prosperidad de las pretensiones declarativas y luego analizará las consecuenciales, cuando a ello haya lugar. 4.2 Consideración previa El examen de las imputaciones de incumplimiento que el FUTIC le ha hecho a la UTCD debe desarrollarse, en concepto del Tribunal, bajo el prisma claramente dibujado en el Contrato de Aporte, en particular, el parágrafo primero de su cláusula tercera: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 90 4.3 Sobre el incumplimiento contractual de la UTCD del Contrato En el estudio de las pretensiones de la demanda principal reformada, el Tribunal ha establecido la ocurrencia del incumplimiento de la UTCD, en cuanto no satisfizo sus obligaciones relacionadas con las condiciones para obtener la aprobación de las instalaciones de los accesos relacionados con las metas 9 y 10A.

También está probado que no se dio cumplimiento a la adquisición y entrega de los computadores establecidos en el otrosí No. 5 del Contrato, pues no se acreditó que las entregas efectuadas realmente correspondieran al tipo de accesos a los cuales estaba dirigida la obligación. En el mismo sentido, se encontró demostrado el incumplimiento relacionado con la entrega de tres Aulas Vive Digital, comoquiera que la no ejecución ha sido confesada por la propia UTCD, sin que verdaderamente se logre identificar que en realidad dicho incumplimiento haya sido atribuible a un incumplimiento previo por parte del FUTIC.

De acuerdo con las pruebas aportadas, es claro que no se surtieron todas las actividades necesarias para que procediera la aprobación de las metas 9 y 10A, situación que trae como consecuencia que la UTCD no hubiera cumplido con sus obligaciones contractuales y, a su turno, da lugar a la declaración de su incumplimiento contractual; esto se reflejará en la parte resolutiva, donde se concederá la pretensión Primera Principal.

Por ende, se hace innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria a la Primera Principal y se declarará que no prosperan las excepciones denominadas “Inexistencia de incumplimiento por parte de la UTCD”; “El Fondo TIC actuó en contra de sus propios actos”. En esa medida, el Tribunal accederá a la pretensión Segunda Principal, en el sentido de reconocer que la UTCD está obligada al pago de perjuicios causados y efectivamente probados en el proceso.

El Tribunal procederá a analizar cada uno de los perjuicios reclamados, junto con sus pretensiones, con miras a definir su procedencia. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 91 De acuerdo con el sistema jurídico colombiano, el mero incumplimiento contractual no es suficiente para que surja la obligación de resarcir daños a la contraparte; es necesario, además, probar la existencia de un daño cierto provocado como consecuencia del incumplimiento contractual.

Así las cosas, si bien el Tribunal encuentra que existió un incumplimiento de las obligaciones de la UTCD relacionadas con la asignación modal, es necesario identificar la existencia de un daño, si el mismo se produjo. El Tribunal ya indicó que las obligaciones del contrato asociadas a la asignación modal son obligaciones de resultado, en las que la parte obligada no cumple con su prestación si no logra la finalidad que se perseguía con la obligación, así haya ejercido sus esfuerzos para la obtención del resultado.

En este caso, las metas fijadas en el contrato eran claras con respecto a que se debía cumplir con un número mínimo de accesos instalados y aprobados; así, no es posible reconocer un cumplimiento de la obligación si se hizo la instalación de algunos accesos, pero no se cumplió con la totalidad de los mismos. El cumplimiento parcial es, en realidad, un tipo de incumplimiento contractual.

Esto no sucede con respecto al perjuicio que se pueda ocasionar con el incumplimiento. No es lo mismo que exista un cumplimiento parcial casi total, que se reitera es un incumplimiento, o que haya una inactividad total, en la medida en que la dimensión del daño en uno y otro caso puede ser significativamente diferente. 4.3.1 Sobre los perjuicios relacionados con el incumplimiento de las metas 9 y 10A A pesar de que está probado el incumplimiento contractual por parte de la UTCD, en el sentido de que no se surtieron todas las actividades necesarias para la aprobación de las metas 9 y 10A, el Tribunal no aceptará las pretensiones de condena pretendidas en la demanda de reconvención, por las razones que se explican a continuación: Como es bien sabido, la obligación de resarcir el daño surge, en materia de responsabilidad contractual, no únicamente con la acreditación del incumplimiento Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 92 por parte del contratante, sino que también se hace necesario que se pruebe el daño ocasionado, así como el nexo causal entre el incumplimiento y el daño alegado.

En el presente caso, el Tribunal no encuentra que exista algún medio de prueba en el expediente que dé cuenta de la presencia de dicho daño, ni mucho menos de su cuantificación. Lo anterior, debido a que los incumplimientos que han sido probados en el expediente reflejan una ejecución imperfecta de las obligaciones del contrato, que no permitió la aprobación de las entregas, pero de ninguna manera acreditan una inejecución total o una insatisfacción absoluta de los intereses que llevaron al FUTIC a la celebración de los contratos en lo que a las metas 9 y 10A se refiere.

De hecho, las pruebas relacionadas con la aprobación por parte de la Interventoría, que luego fue corregida por dicha entidad, evidencian que el nivel de incumplimiento no es tal que se pueda predicar que los perjuicios puedan ser cuantificados como el 100% de la ejecución contractual. Así, por ejemplo, para arribar al valor de Once mil seiscientos sesenta millones quinientos sesenta y nueve mil ochocientos sesenta catorce pesos M/Cte.

($11.660.569.814), el perito del FUTIC realizó una cuantificación del valor de 27.000 accesos de la meta 9, lo cual supone el cien por ciento de los accesos de la meta 9. Adelantar una cuantificación de este tipo supone que la UTCD no hubiera efectuado ni una sola instalación, lo cual se aparta de lo probado. Si bien el cumplimiento de los accesos se debía validar por etapas y la etapa 9 nunca fue aprobada en su totalidad, ello no significa que no se hubiera hecho ningún tipo de actividad por cuenta de la parte demandada en reconvención. Adicionalmente, no obra en el expediente medio de prueba que permita identificar cuáles de los accesos no se realizaron, ni mucho menos a qué tipología de acceso (VIP, estrato 1y 2 o Institución Pública) corresponden.

Estos dos elementos traen como consecuencia que no existe certeza frente al daño ocasionado ni sobre su cuantificación. Obran en el expediente algunas pruebas que dan cuenta de que la dimensión del incumplimiento contractual no estuvo ni cerca de corresponder al 100% de los accesos. Por ejemplo, de acuerdo con las actas del Comité Operativo 23 y 24.

Por otro lado, es importante resaltar que la metodología empleada por la perita del FUTIC para establecer el valor de cada tipo de acceso, genera inquietudes al Tribunal: Primero, para efectos de la ponderación, no tuvo en cuenta valores emitidos directamente por la UTCD, sino que los tomó de los pliegos de condiciones del contrato haciendo asunciones; en este sentido, el Tribunal resalta que no hay prueba en el expediente de que se hubiera solicitado a la UTCD la información relacionada con los costos de cada tipo de acceso y que la misma no hubiera sido suministrada, para que la perita tuviera que recurrir a una metodología alternativa como la que utilizó. 60 Prueba 90 de la contestación a la reforma de la demanda de reconvención. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 94 Segundo, que la metodología empleada no tiene sustento en el contrato.

En efecto, dada la naturaleza del contrato, la estructura de remuneración no obedecía a un sistema de precios unitarios, como el que busca utilizarse para la cuantificación del daño. Tercero, que los valores que obtuvo la perita, esto es de 2.7 veces el valor de un acceso regular cuando se tratara de un acceso estrato 1 y 2; y de 3.8 cuando se trataba de una vivienda de interés prioritario, están basados en la ecuación para valorar los accesos adicionales, que no es una ecuación diseñada para definir precios o costos de operación, sino para definir el puntaje adicional que se le daría a un proponente por ofrecer accesos dirigidos a dichas poblaciones en particular.

Lo anterior pone de presente que los factores multiplicadores empleados no fueron diseñados para el propósito que fueron utilizados en el dictamen, y que dicho documento no proporciona argumentos suficientes que lleven a la convicción del Tribunal sobre la bondad de esa metodología para llegar al valor del perjuicio que se ocasionó. Sobre este punto, el Tribunal acoge el planteamiento del dictamen pericial de contradicción rendido por la firma Valor & Estrategia, en el cual se afirmó61: 61 Dictamen de contradicción de la UTCD, presentado en diciembre de 2021 por la firma VALOR & ESTRATEGIA S.A.S. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 95 Por otra parte, de acuerdo con la respuesta a la pregunta 3 del dictamen pericial de Gómez Clark, “para estimar el valor de los 21.578 accesos solicitados [esto es, los accesos relacionados con la meta 10A] en la pregunta, se parte del mismo costo por acceso calculado en la respuesta 1 de este cuestionario; es decir que el costo por acceso es de $612.776.” En esa medida, la falta de certeza con respecto al cálculo se proyecta a esta valoración, situación que también hace imposible utilizarla como medio de convicción. En conclusión, no hay pruebas de que el incumplimiento contractual de la UTCD hubiese generado un perjuicio al FUTIC y el Tribunal no se encuentra persuadido por la forma sugerida por éste sobre la cuantificación de dicho valor.

El resarcimiento de perjuicios no puede ser de ninguna forma una fuente de enriquecimiento para las Partes; y esto sucedería en este caso si se acogiera la Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 96 pretensión de la demanda de reconvención de condenar a la demandada como si esta no hubiese ejecutado absolutamente nada de sus obligaciones, pues, como está probado, no se ajusta a la realidad.

Así, no hay prueba del daño ni de su cuantía, por lo que la pretensión será negada. En consecuencia, el Tribunal negará las pretensiones Tercera Principal, Cuarta Principal, Quinta Principal y Sexta Principal y declarará la prosperidad parcial de la excepción denominada “Inexistencia del daño alegado por el Fondo TIC”. 4.3.2 Sobre los perjuicios relacionados con el incumplimiento de la adquisición y distribución de computadores de acuerdo con el Otrosí No. 5 En el otrosí número 5, suscrito el 24 de diciembre de 2014, se adicionó la cláusula tercera del contrato de aporte con la obligación, a cargo del contratista, de distribuir 8.232 Computadores, luego elevados a 15.679, entre los usuarios de los accesos VIP, sin cargo a recursos de aporte, ni al beneficiario y prestar el servicio de acceso a Internet.

Obran en el expediente pruebas de que los interventores del Consorcio Vive Digital 2014 - 2017 remitieron varias comunicaciones aprobando la entrega de los computadores a usuarios beneficiarios del proyecto, relacionadas en el escrito de excepciones. De acuerdo con la comunicación CD-INTVCVD-UTCD-002-1962, la Interventoría acreditó que: 62 Vista como anexo al dictamen pericial de refutación. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 97 Como se analizó al momento de estudiar la demanda principal reformada, la modalidad impuesta para la entrega de los computadores consistía en que ella se hiciera a usuarios finales, o sea aquellos que disponían de la posibilidad de hacer uso de los mismos, por lo cual, para entregarlos, era condición que se hiciera a usuarios finales que dispusieran de los servicios de internet en Banda Ancha en operación. Está demostrado que varios de quienes recibieron los computadores no eran usuarios finales, luego se infiere que el modo como debió ser efectuada la entrega, de acuerdo con las disposiciones contractuales no se cumplió y, por tanto, la entrega efectuada en esas condiciones jurídicamente no es válida.

Además, está acreditado que nunca se surtió la aprobación de la Supervisión del Contrato. Lo anterior ratifica que si bien existió un incumplimiento contractual, no existe prueba que demuestre la existencia de un perjuicio derivado de dicho incumplimiento, pues a pesar de no cumplir con todos los requisitos contractuales para la aprobación, la entrega de los computadores sí se produjo y lo que sucedió fue que no hubo la posibilidad de aprobar dichas entregas.

Adicionalmente, no existe prueba alguna en el expediente que determine cuántos computadores realmente no fueron entregados o cuántos se entregaron a grupos poblacionales que no se ajustaban a las características fijadas en el contrato. En consecuencia, el Tribunal declarará imprósperas las pretensiones Séptima Principal, Subsidiaria de la Séptima Principal, y Octava Principal.

Asimismo, declarará parcialmente probada la excepción denominada “Inexistencia del daño alegado por el Fondo TIC” propuesta como defensa por la UTCD. 4.3.3 Sobre los perjuicios relacionados con el pago de la Interventoría para el Contrato En el numeral 66 de la demanda de reconvención reformada se afirmó que la contratista debía reembolsarle al operador la suma de $5.798.090.155, correspondiente al costo de la Interventoría del 28 de diciembre de 2016, hasta el 31 de diciembre de 2019.

Luego precisa en la demanda de reconvención reformada, que “el total pagado por parte del FUTIC en Interventorías desde el 28 de diciembre de 2016. (fecha de suscripción del Otrosí No. 5 que estableció la obligación de pago de la interventoría a cargo del contratista) hasta el 31 de diciembre de 2019. (fecha de finalización del plazo de ejecución del Contrato de Aporte), y que debe pagar y/o reintegrar el contratista corresponde a la suma de $ 6.796. 300.714, y su indexación al valor de $998.210. 559.” Pretende, por concepto de intereses moratorios, que se le reconozca la suma de $5.798.090.155, calculados sobre $6.947.310.239, que indica fue el costo de la Interventoría realizada sobre el contrato de aporte del 28 de diciembre de 2016 al 31 de diciembre de 2019.

Le endilga la excepcionante en reconvención al FUTIC no demostrar el presunto incumplimiento en esta materia y no haber citado en los hechos de la demanda de reconvención, tanto el documento de arreglo directo del 23 de diciembre de 2016, como el Otrosí No. 5, sacándolo de contexto, al no señalar que lo ofrecido por la contratista eran los valores de la Interventoría desde el 28 de diciembre de 2016 hasta el 30 de abril de 2017.

En Articulo Segundo del documento de Arreglo Directo, suscrito entre las partes el 23 de diciembre de 2016, se estipuló que el costo de las actividades realizadas por la Interventoría para la verificación del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los accesos adicionales ofrecidos (2.340), los meses adicionales de prórroga requeridos para el trámite de revisión y la aprobación de los accesos de banda ancha, esto es, hasta el 30 de abril de 2017, sería asumido por la UTCD, sin incluir costos relacionados con proyectos o actividades diferentes.

De acuerdo con el texto acordado entre las partes, la obligación asumida por la UTCD corresponde a lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 99 De la lectura de la obligación, en los términos en los que la misma quedó escrita entre las partes, la UTCD no asumió una obligación de pagar la totalidad de los costos que el FUTIC le debiera a la Interventoría, sino que dicha obligación quedó delimitada tanto temáticamente como con un criterio temporal.

En efecto, la UTCD solamente estaba obligada a pagar los costos relacionados con la revisión de los accesos de banda ancha relacionados con la meta 10 y hasta el 30 de abril de 2017. En esa medida, la pretensión de incumplimiento hasta el 31 de diciembre de 2019 no está llamada a prosperar, pues su contenido no se ajusta a la obligación adquirida por las partes.

Por otro lado, la Convocante probó que había efectuado pagos por concepto de gastos de la interventoría en las siguientes fechas: a. Pago del 19 de mayo de 2017. b. Pago del 9 de junio de 2017. c. Pago del 4 de agosto de 2017. d. Pago del 1 de septiembre de 2017. e. Pago del 12 de octubre de 2017. f. Pago del 17 de noviembre de 2017.

Frente a estos pagos, se debe indicar que el FUTIC no hizo ningún tipo de objeción con relación a la existencia de los mismos, o que se tratara de un pago parcial, sino Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 100 que simplemente ignoró su existencia. Con respecto a ese punto, en los alegatos de conclusión indicó que se trataba de documentos que no estaban en el expediente contractual, motivo por el cual no debían ser tenidos en cuenta.

Tomando en consideración que las pruebas documentales obran en el expediente y que sobre las mismas no hay ni una tacha de falsedad, ni otro medio de prueba que desdiga de su contenido, el Tribunal procederá a darle plena credibilidad a los mismos, motivo por el cual negará las pretensiones Novena Principal y Décima Principal. 4.3.4 Sobre los perjuicios relacionados con el incumplimiento de la meta 14 Las Partes concuerdan con respecto al hecho de que los accesos considerados como parte de la meta 14 no fueron ejecutados durante los 24 meses establecidos en el Contrato.

De hecho, la UTCD no desconoció el incumplimiento contractual, sino que buscó excusarlo por la vía de alegar la existencia de un incumplimiento previo del FUTIC.63 En efecto, el representante legal de la UTCD confesó que no se había dado la prestación del servicio durante la totalidad del período fijado en el otrosí No 5, que era de 24 meses.

Al respecto se indicó: “DR. ESTRADA:[01:29:38]Pregunta N°19.Diga cómo es cierto sí o no, que los accesos de la meta 14 no cumplieron con el tiempo de operación de 24 meses previsto en el contrato? SR. GONZÁLEZ:[01:29:54]Sí, porque el contrato finalizó en diciembre 31 del 2019. Es decir, el contrato con el ministerio terminó antes de que esos usuarios cumplieran los 24 meses de operación, pero legalmente nosotros no podíamos seguirles cobrando a esos2340 usuarios de la meta 10 B, después de que ya el contrato de aporte finalizara.” Frente al supuesto incumplimiento del FUTIC como motivo para la sustracción de las obligaciones a cargo de la UTCD, encuentra el Tribunal que, como se analizó en 63 Ver página 103 de la contestación a la demanda de reconvención reformada.

Tampoco existe evidencia que indique la existencia de una causa extraña que justifique que el retraso en la entrada en funcionamiento de los accesos no hubiera sido atribuible a la UTCD. Teniendo en cuenta tales condiciones, el Tribunal declarará el incumplimiento contractual. Con respecto a la cuantificación del perjuicio, conceptualmente, el Tribunal acoge la postura según la cual el valor del daño ocasionado asciende a los costos de operación de los accesos, multiplicado por el número de días que la UTCD debió haber prestado el servicio y no lo hizo.

No hay disputa con relación al número de accesos (2340), ni tampoco respecto del número de días faltantes (98), pero sí lo hay con respecto al costo de operación diaria. En efecto, el costo de la prestación debe ser igual al costo de prestar el servicio menos la tarifa que se le habría cobrado al usuario por dicho servicio, la cual está establecida en el contrato y que según la perita Gómez Clark asciende a la suma de $15.547.oo.

Ahora bien, con respecto al factor multiplicador del promedio de las tarifas, la perita del FUTIC sugiere un factor multiplicador del 2.76 veces, valor al cual llega sin que exista un sustento claro que le preste credibilidad al tribunal. Por su parte, el perito de refutación indicó que: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 102 Vistas así las cosas, el Tribunal estima que el valor al cual han de ascender los perjuicios debe tomar el factor multiplicador identificado por el perito de refutación de 1.828X, y no el de la perita del FUTIC de 2.76X, debido a que el primero proviene de la aplicación de una ecuación contractual, mientras el otro tiene su origen en las reglas de la experiencia de la perita.

En esa medida, aplicando la misma metodología de cálculo de la perita Gómez Clark, pero modificando el factor multiplicador, encuentra el Tribunal que los costos no asumidos por la UTCD ascienden a la suma de $857.594.210,92, que corresponden al valor del perjuicio ocasionado. Por este motivo, prospera parcialmente la pretensión Décima Primera Principal. 4.3.5 Sobre los perjuicios relacionados con la adquisición de bienes con Recursos de Fomento, pero que no fueron instalados En cuanto a la pretensión de devolver el valor de los bienes adquiridos con Recursos de Fomento, pero no instalados, afirmó la UTCD que la Convocada hacía innumerables afirmaciones alejadas de la realidad y que no demostraban el incumplimiento que por este motivo se le endilgaba.

Sobre este asunto afirmó que en la Cláusula Cuarta del Contrato de Aporte (la cual transcribe en su escrito), se consagraban las obligaciones del FUTIC, entre las cuales Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 103 estaba la de aprobar o improbar el plan de instalación y puesta en servicio presentado por el contratista UTCD, la indicación de lo que debía contener, entre lo cual se contaba un plan de compras o adquisiciones y la distribución de equipos y/o suministros con su respectivo cronograma.

La UTCD puso de presente que, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y previa aprobación del Interventor y del FUTIC del plan de instalación y puesta en servicio, adquirió los bienes previstos en el plan de compras y realizó la adquisición de los bienes que no fueron instalados. Sostiene la UTCD que, en virtud de los contratos de Aporte y de Fiducia, todos los bienes adquiridos para la ejecución del contrato eran propiedad del Patrimonio Autónomo, como se comprobaba con la certificación de la Fiduciaria de Occidente en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo del Proyecto, cuyo texto incorporó en su escrito de excepciones, y en el que se informó que al cierre de mayo de 2020 los recursos considerados activos materiales se encontraban en el Patrimonio Autónomo, como construcciones en Curso, y ascendían a la suma de $4.112.921.492.83.

Sostuvo que los bienes mencionados fueron adquiridos con conocimiento y aval del FUTIC y, que además, se encontraban en el Patrimonio Autónomo y no en su poder, razón por la cual no existía incumplimiento alguno en su manejo por parte del UTCD. Si bien ella se ocupaba de custodiar los elementos mencionados en buen estado, no era exigible que, paralelamente, los devolviera al Patrimonio Autónomo, lo que podría constituir un enriquecimiento sin causa a favor de éste.

Afirmó también que en el Acta del Comité Operativo No. 39 de 1° de noviembre de 2019, la UTCD reiteró su posición y que en ella el FUTIC reconocía que la devolución de estos recursos no se encontraba prevista en el contrato, y destacaba que el mencionado Comité era el máximo órgano de decisión del Proyecto e insistió que podría presentarse un enriquecimiento indebido a favor del Patrimonio Autónomo, pues éste se habría quedado con los elementos y con los recursos restituidos por la UTCD.

En el Acta del Comité citada antes, dice la UTCD, se consignó que comoquiera que en el contrato no estaba explícita la solución a la situación surgida, justamente se buscaría revisar las posiciones en la mesa de trabajo propuesta. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 104 De conformidad con lo convenido en el Contrato de Aporte (Cláusula Sexta) sobre los derechos del Fondo, se convino que entre estos estaba el de obtener la restitución del valor de los Recursos de Fomento en la cuantía que determinara la Interventoría, o el Fondo, cuando se advirtiera que no habían sido invertidos en la ejecución y desarrollo del objeto del contrato, o hubieran sido destinados a fines diferentes de aquellos; también se pactó la restitución del valor de los Recursos de Fomento, hasta la cuantía prevista en el contrato como consecuencia de la terminación del mismo, de conformidad con los términos y condiciones de la cláusula Vigésima Séptima.

En el numeral 2 de la cláusula que se cita se consagra el derecho del Fondo a la restitución de los recursos de Fomento hasta en la cuantía prevista en el contrato, como consecuencia de la terminación del mismo, de conformidad con los términos y condiciones previstos en su cláusula Vigésima Séptima. De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula Décima Tercera del Contrato de Aporte, una vez desembolsados los Recursos de Fomento al Patrimonio Autónomo, la UTCD tenía derecho a su utilización, de conformidad con el cronograma de entregas consagrado en ella.

A esta previsión se agrega la contenida en la Cláusula Décima Quinta, en cuyos términos “los Recursos de Fomento serán recibidos por el contratista como propios, sin embargo, estos recursos deberán ser destinados de manera exclusiva a la ejecución de las obligaciones de instalación y puesta en servicio del presente contrato.” De acuerdo con las disposiciones del Contrato de Aporte y del contrato de Fiducia, las sumas de dinero que el FUTIC le asigne al gestor como asignación modal de Recursos de Fomento, las recibirá como propias, con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo a los fines del contrato.

De acuerdo con el numeral 1.1 de la Cláusula Primera del contrato de Fiducia, los rendimientos financieros redimidos no se entenderían ser parte de los Recursos de Fomento, por lo que deberían consignarse en la cuenta bancaria que señalara la entidad contratante. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 105 En el expediente obran múltiples pruebas que acreditan que en efecto la UTCD adquirió mayores bienes que aquellos que fueron efectivamente utilizados para la ejecución contractual.

De acuerdo con la comunicación de la Interventoría N° 948704 del 22 de noviembre de 2018, el valor de dichos bienes asciende a la suma de $629.608.300. En efecto la comunicación establece lo siguiente: Tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión, la UTCD no ha cuestionado la cuantificación de los bienes no instalados, sino la razonabilidad de su restitución a la luz de la naturaleza jurídica del contrato.64 64 Ver página 296 y siguientes de los alegatos de conclusión de la UTCD.

En efecto, la cláusula tercera, que consagra las obligaciones a cargo de la UTCD, consagra lo siguiente: De la misma manera, se consagra como derecho del FUTIC lo siguiente: También conviene traer a colación lo establecido en la cláusula Décima Cuarta del Contrato, cuyo tenor literal establece que: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 107 De una interpretación de los anteriores preceptos contractuales, estima el Tribunal que no hay ninguna duda con relación a que el acuerdo entre las Partes era que la totalidad de los Recursos de Fomento debían ser destinados a las actividad objeto del contrato y en el evento de que ello no sucediera, se producía como efecto: (i) la obligación de la UTCD de entregar los recursos;

(ii) el derecho del FUTIC a reclamar dichos recursos; y (iii) el derecho de exigir la liberación a favor del FUTIC de los recursos no desembolsados por la fiduciaria. En estas condiciones, y dado que las sumas que se reclaman de la UTCD tienen por causa el hecho que algunos bienes adquiridos no fueron instalados o no fueron invertidos en la ejecución y desarrollo del contrato, y que en este se prevé que la UTCD tendrá la calidad ordenador del pago de las sumas que se queden a deber o que queden en cabeza del Patrimonio Autónomo, no es de recibo la argumentación de que por ello sea improcedente la restitución al FUTIC de los recursos y bienes no instalados, ni vinculados al Proyecto.

Como conclusión de las regulaciones contractuales y la situación creada respecto de los bienes adquiridos pero no instalados, que son propiedad del Patrimonio Autónomo, cuya administración está a cargo de la Fiduciaria y respecto de los cuales la UTCD tiene capacidad de ordenador dentro de los límites contractuales convenidos, se ordenará la restitución de los mismos en su equivalente dinerario al FUTIC, de conformidad con lo previsto en las cláusulas Vigésima Primera Parágrafo Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 108 Primero, numeral 1, del contrato de Aporte y cláusula Quinta, numeral 5.2.12, del Contrato de Fiducia. Sobre la cuantificación del perjuicio al que se condena, el Tribunal debe indicar que además de la prueba documental precitada, en la que la Interventoría llega al valor de $629.608.300., el mismo está corroborado por el dictamen pericial de parte aportado por el FUTIC.

Sobre este punto, el dictamen pericial de contradicción no ofrece argumentos adicionales que desvirtúen su cuantía, más allá de que los bienes adquiridos de más no impidieron que el contratista adelantara sus obligaciones. Dicho planteamiento no afecta el valor estimado y por tanto será al que el Tribunal condene en la parte resolutiva del laudo.

Por los anteriores motivos, el Tribunal concederá la pretensión Décima Tercera Principal, por lo que no resulta procedente pronunciarse respecto de las pretensiones Primera y segunda Subsidiarias de la pretensión Décima Tercera Principal. 4.3.6 Sobre los perjuicios relacionados con el incumplimiento por la no instalación de tres Aulas Vive Digital Admite la Convocante la ocurrencia de la falta de instalación de las tres Aulas Vive Digital, pero afirma que ello ocurrió, no por un incumplimiento suyo, sino por un incumplimiento de la Convocada, que no realizó las gestiones adecuadas que estaban a su cargo ante las entidades beneficiarias de la instalación; el FUTIC, a su turno, imputa la causa de la no instalación a la posición adoptada por la Convocante consistente en considerar que no se daban las condiciones técnicas para establecerlas en los lugares elegidos para las aulas.

Al tratar de la imposibilidad de instalar tres Aulas Vive Digital, la UTCD expresó que en el Otrosí No. 4., suscrito el 29 de septiembre de 2016, se consagraron unas obligaciones que debían cumplirse por la Contratante, antes de la instalación de las aulas citadas. Dichas obligaciones consistían en que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones gestionaría la determinación de la ubicación de las aulas, la obtención de los permisos y autorizaciones requeridos para el efecto, la realización de una adecuación física, incluidas instalaciones eléctricas, disponer lo que en materia de Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 109 seguridad se requiriera en cada aula y organizar en la forma que considerara más adecuada la administración de las mismas; para la instalación de las aulas Vive Digital, se requería que la administración contratante realizara las gestiones mencionadas y, posteriormente, emitiera la documentación a la UTCD a fin de que en un término de 45 días procediera a la verificación e instalación de las AVD.

La UTCD imputó al FUTIC que, para la fecha de vencimiento del plazo contractual, diciembre 31 de 2019, más de tres años después de suscrito el Otrosí No. 4, no había remitido la información correspondiente a las tres aulas faltantes por instalar. Aseveró que se equivocaba el FUTIC al pedir al Tribunal que condenara a la UTCD al pago equivalente a la conectividad de las tres Aulas vive Digital por un período de 24 meses, pues el otrosí mencionado señalaba que la conectividad de todas las Aulas Vive digital terminaba en el momento de la finalización del contrato.

Alegó que conforme el texto de la Cláusula Tercera del Contrato de Aporte, la UTCD se encontraba exonerada de cumplir la obligación, porque el contrato había terminado sin que el FUTIC hubiera cumplido en debida forma su deber de gestión previa para la instalación de las aulas. Al hablar de la imposibilidad de realizar la donación de los elementos de las Aulas Vive Digital instaladas65, expuso que con el vencimiento del contrato no se pudo realizar una negociación con el FUTIC que no implicara renunciar a las pretensiones y reclamaciones de la UTCD, por lo que no fue posible pactar contractualmente la obligación a cargo del contratista que permitiera realizar las donaciones indicadas.

En derecho, para dirimir el asunto relativo a la falta de instalación de tres Aulas Vive Digital, la Contratista pidió al Tribunal aplicar el principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa. Según lo establecido en autos, es cierto que no se dio la instalación de tres Aulas Vive Digital, y por tanto no se verificó su eventual puesta en servicio. 65 Contestación a la demanda de Reconvención, folio 106.

Al respecto, el Tribunal debe destacar que, si bien no se discute la aplicación del principio según el cual nadie está obligado a lo imposible, el carácter de posible de una obligación no supone un estudio de facilidad o de conveniencia en la ejecución de la prestación, sino de una posibilidad física y jurídica, real o material, de ejecutar la obligación. Resulta claro que la dificultad no es asimilable jurídicamente a la imposibilidad.

Así las cosas, el hecho de que la UTCD hubiera atravesado dificultades de orden técnico no cumple con el estándar que supone acreditar que la obligación era de imposible cumplimiento. Así, a título de ejemplo, encuentra el Tribunal que con respecto al Aula Vive Digital de El Espinal, en el acta 33 del Comité Operativo la UTCD argumentó que no se contaba con capacidad de transmisión, situación que no demuestra una imposibilidad de ejecutar la prestación, sino la necesidad de incrementar algún requerimiento técnico.

Por otro lado, la demandada en reconvención alegó que existía un incumplimiento relacionado con el hecho de que el FUTIC no hubiera otorgado la información de manera oficial acerca de las Aulas Vive Digital. Sin embargo, el Tribunal no se encuentra persuadido por este argumento, pues por un lado, existen múltiples actas del Comité Coordinador y del Comité de Seguimiento que dan cuenta de que ambas partes conocían la ubicación de los puntos Vive Digital y que en realidad lo que sucedió fue que la UTCD no aceptó los puntos fijados por el FUTIC.

Por el otro lado, el Tribunal no encuentra evidencia que acredite que la convocante hubiera efectuado requerimientos o solicitudes sobre la información que supuestamente echaba de menos para la ejecución de sus obligaciones. Ahora bien, en relación con la cuantificación del perjuicio, encuentra el Tribunal que el mismo está debidamente probado por medio del dictamen pericial de la perita Gómez Clark, quien utilizó una metodología que le genera certeza al Tribunal con relación al valor de las aulas Vive Digital que están pendientes de ser instaladas.

Dicha cuantificación asciende a la suma de $507.920.844.oo. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 111 Si bien es cierto que el dictamen pericial de contradicción ofrece una crítica parcialmente razonable a la metodología ofrecida por el FUTIC, en cuanto a que hubiera sido mucho más preciso definir el valor de un Aula Vive Digital a través de analizar cuánto le costaba a la UTCD, lo cierto es que la perita no indicó a cuanto ascendía dicho valor y ello no invalida el cálculo efectuado por la parte demandante en reconvención. Por los anteriores motivos, procede el Tribunal a conceder en los términos señalados las pretensiones Décima Quinta Principal y Décima Sexta Principal.

También le corresponde al Tribunal decidir sobre la pretensión Décima Séptima Principal relacionada con ordenar realizar los actos de donación relacionados con las siete aulas Vive Digital que fueron aprobadas. De acuerdo con el otrosí No 3 al contrato66, la obligación de la UTCD relacionada con las Aulas Vive Digital- originalmente denominados Puntos Vive Digital, estaba sometida a las reglas fijadas en el numeral 6 del Anexo Técnico: A su vez, en el mismo otrosí, se incluyó el mencionado numeral sexto del Anexo Técnico, el cual estableció lo siguiente: 66 Visto en el expediente como prueba No 8 aportada en la demanda de reconvención. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 112 De acuerdo con el planteamiento de la parte demandada en reconvención, no fue posible llevar a cabo la negociación con el FUTIC de las obligaciones que permitieron realizar las donaciones de los componentes de las Aulas Vive Digital.

Al respecto el Tribunal encuentra que no existe en el contrato una obligación expresa de transferencia a título de donación de los bienes, en los términos que ha solicitado la demandante en reconvención. Lo anterior, no supone que la UTCD cuente con plena disposición sobre dichos bienes, pues en efecto, el cumplimiento de su obligación de dotar, instalar y poner en funcionamiento las Aulas Vive Digital supone que las mismas estén a disposición de las entidades territoriales donde fueron instaladas.

Todo lo anterior tendrá que ser objeto de regulación entre las partes al momento de fijar las condiciones de liquidación del contrato. Con todo, al no existir una obligación expresa que lo consagre, el Tribunal negará la pretensión Décima Séptima Principal de la demanda de reconvención. 4.4 Sobre los derechos a la restitución de los recursos que se encuentran en el Patrimonio Autónomo Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 113 De conformidad con lo previsto en el contrato y en las cláusulas de los varios Otrosíes que regularon el desembolso de los Recursos de Fomento, se establecía que éstos ocurrirían previo cumplimiento una vez instalado y puesto en servicio un determinado porcentaje de accesos, previa verificación de la Interventoría; para el último desembolso se requería aprobación de la Supervisión, como previa certificación de la Interventoría de la instalación y puesta en servicio del 100% de los accesos de banda ancha obligatorios expresos en la cláusula Décima Tercera del contrato.

Al tenor de lo previsto en la cláusula Décima Cuarta, se pactó la condición resolutoria de la asignación modal de los recursos y, al respecto, se acordó que, en caso de indebida destinación de ellos o en el evento de terminación anticipada del contrato, prevista en la cláusula Vigésima Primera, habida cuenta de la modalidad del mismo, el Fondo adquiría el derecho a exigir la devolución de hasta la totalidad de los Recursos de Fomento que hubieran sido entregados por la Fiduciaria a cualquier título al contratista o a terceros, y a la liberación a favor del Fondo de los recursos aún no desembolsados por la Fiduciaria.

En la cláusula Décima Quinta se precisó que los Recursos de Fomento serían recibidos por el contratista como propios; sin embargo, deberían ser destinados de manera exclusiva a la ejecución de las obligaciones de instalación y puesta en servicio de los accesos de banda ancha previstos en el contrato. El incumplimiento contractual da lugar a la activación de la cláusula Décima Cuarta que fija las condiciones para la resolución de los Recursos de Fomento, como lo establece su tenor literal en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 114 En esa medida, comoquiera que está probado que en el presente caso sí hubo un incumplimiento contractual, se consolida el derecho del FUTIC a reclamar la liberación a su favor de los recursos aún no desembolsados por la Fiduciaria.

Así las cosas, le asiste la razón al FUTIC al requerir que se declare que, en virtud del Contrato, la UTCD no tiene derecho alguno a que le sean restituidos o transferidos los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo creado en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos No. 313740 Proyecto Conexiones Digitales.

Por lo anterior, se concederá la pretensión Vigésima Segunda Principal. Con relación a la pretensión Vigésima Tercera Principal, el Tribunal la negará pues considera que, si bien en virtud del Contrato el FUTIC tiene derecho a que le sean restituidos, reintegrados o pagados todos y cada uno de los valores que no hayan sido desembolsados, no tiene facultad para darle instrucciones al Patrimonio Autónomo.

Ahora bien, con respecto a la pretensión Vigésima Sexta Principal, la misma busca que como consecuencia de la liquidación del Contrato se impartan órdenes al Patrimonio Autónomo para que proceda a restituir, reintegrar o pagar todas las sumas a favor del FUTIC. Esta pretensión prosperará en el sentido de que FUTIC tiene el derecho a la restitución como fue previamente mencionado y que las partes intervinientes en este trámite tienen la facultad para impartir tales instrucciones al Patrimonio Autónomo.

Dicho derecho deberá ejercerse en el contexto de la liquidación del contrato, la cual, como se ha indicado no es procedente en el marco del tribunal de arbitramento. En consecuencia, en la parte resolutiva se negará la pretensión Vigésima Tercera Principal y se declarará la prosperidad de la Vigésima Sexta Principal. 4.5 Sobre la responsabilidad de la UTCD con respecto a cualquier afectación a los Recursos de Fomento En la pretensión Décima Octava se depreca la declaración de responsabilidad de la UTCD y de sus integrantes por cualquier afectación a los Recursos de Fomento y/o Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 115 a su rentabilidad, desde el 1° de enero de 2020 y hasta la fecha en que los referidos recursos sean restituidos a favor del FUTIC.

En la Décima Novena Principal, que se condene a la UTCD y a sus integrantes por la suma de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $27.550.851), o la que resulte probada por concepto de rentabilidad negativa de los Recursos de Fomento. En el expediente aparece establecido que los rendimientos acumulados y generados durante la vigencia del Fideicomiso a corte de 30 de junio de 2021 ascendieron a la suma de $3.114.336.797.31, previos al descuento correspondiente por los gravámenes a los movimientos financieros, para un total neto de $3.101.929.080.99 En la inversión en bienes financieros, como los efectuados por la Fiduciaria en el caso que se ha planteado, es posible y previsible que los rendimientos o utilidades varíen, bajen o sean negativos o aumenten y sean positivos.

Las inversiones de corto plazo corren el riesgo de que decaigan y produzcan pérdidas, que pueden ser transitorias, o que ascienda y sean positivas, como ha ocurrido en este evento, en el que, según certificación de la Fiduciaria, en el lapso transcurrido entre la fecha de colocación de los recursos y la del corte en la fecha mencionada antes haya sufrido pérdida del capital.

Así, los Recursos de Fomento no parecen haber sufrido detrimento en su valor de cambio, por lo cual el Tribunal no accederá a la pretensión formulada al respecto en la demanda de reconvención reformada, ni tampoco, a sus consecuenciales. Tampoco encuentra el Tribunal que exista un principio o regla general del cual se pueda desprender una pretensión como la que se solicita en la pretensión Vigésima de la demanda de reconvención reformada, pues no es posible hacer una afirmación categórica con respecto a que cualquier afectación de los Recursos de Fomento o de su rentabilidad le son imputables a la UTCD.

En idéntico sentido, no existe prueba en el expediente de tal imputación causal. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 116 El Tribunal ha analizado cada uno de los daños específicos que han sido puestos a su conocimiento, pero no puede emitir una decisión en abstracto y de forma absoluta, motivo por el cual negará la pretensión Vigésima Principal. 4.6 Sobre los intereses moratorios En las pretensiones Décima Segunda Principal, Décima Cuarta Principal, y Décima Sexta Principal, la parte demandante en reconvención ha reclamado la condena al pago de intereses moratorios desde la terminación del plazo contractual, esto es el 31 de diciembre de 2019, pretensiones que prosperarán parcialmente en los siguientes términos: Cuando una de las partes contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho del retraso no puede reclamar el pago de los perjuicios que le hubieren sido causados con el incumplimiento, pues para ello se requiere constituir en mora al deudor a efectos de configurar las consecuencias indemnizatorias, a menos que se esté en presencia de la mora automática en las hipótesis previstas legamente, por ejemplo, en obligaciones a plazo.

En el presente asunto no encuentra el Tribunal que se haya producido el fenómeno de la mora automática, por lo que según las voces del artículo 94 del CGP, la constitución en mora ocurre desde la notificación del auto admisorio de la demanda, que en este caso se refiere a la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención reformada.

Ahora bien, con respecto a la tasa a la que debe concederse el interés moratorio, el Tribunal estima traer a colación la ley aplicable al Contrato, prevista en la Cláusula Trigésima Cuarta del acuerdo, según la cual la ley aplicable serán las normas comerciales y civiles pertinentes salvo en las materias especialmente reguladas en la ley 80 de 1993.

En esa medida, de acuerdo con el inciso segundo del numeral octavo del artículo 4 del estatuto general de la contratación estatal, “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 117 Dicho lo anterior y como quiera que en el contrato no se pactaron intereses moratorios, la tasa de interés a la cual deben ser liquidadas las obligaciones en cuestión será del 12% anual.

De acuerdo con la misma norma, para efectos de la liquidación se debe hacer la actualización monetaria de las cifras a las que sean condenadas para traerlas a valor presente sumado a la tasa indicada como interés moratorio. Sobre la tasa de interés aplicable en la contratación pública, el Consejo de Estado67 ha indicado que: “De acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado, en vigencia del Decreto-ley 150 de 1976 se aplicó el interés del 6% más la actualización con el IPC, este último indicador, si no se hubiere pactado otro índice de ajuste, y bajo el Decreto-ley 222 de 1983 se liquidan los intereses a la tasa máxima legal permitida para cada período de mora, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio.

Actualmente, se encuentra regulado el interés de mora de carácter supletivo para los contratos estatales que se rigen por el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 en el 12% sobre el valor histórico actualizado con la variación del IPC. Con el fin de concluir este punto se debe precisar que la jurisprudencia antedicha no se ha referido a la tasa de interés para calcular el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en el caso de los desfases de los flujos financieros, aspecto que no ha merecido mayores desarrollos sobre el asunto de los intereses al que se hace referencia en este proceso, dado que algunas de las pretensiones de la demanda -y de los argumentos de la apelación- se refieren al desequilibrio económico que se habría presentado en el contrato y a la supuesta violación de la equivalencia entre la tasa de interés del anticipo y la que se impuso en la sentencia de primera instancia para liquidar los perjuicios a cargo de la entidad pública”.

En tal sentido, se causarán intereses moratorios desde la notificación del auto admisorio de la demanda; en este caso, ha de entenderse que se trata de la demanda de reconvención reformada, pues en dicho escrito se introdujeron de manera definitiva las pretensiones que ahora se declaran. Dicha notificación se produjo mediante correo electrónico del 26 de agosto de 2021.

Es decir, su cuantificación debe hacerse desde esta fecha y hasta cuando se produzca el pago efectivo de dichas sumas. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 12 de agosto de 2019, Consejera Dra. Marta Nubia Velásquez. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 118 Así, para el cálculo de la actualización y los intereses moratorios, se tendrá en cuenta que respecto al método o procedimiento adoptado para actualizar una suma de dinero pasada se utilizará como indicador estadístico el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

En cuanto a la formulación financiera o procedimiento de cálculo de la actualización es como sigue: o VA = VH * (IPC FINAL / IPC INICIAL): o Esto es: Valor actual (VA) o Valor actualizado = valor histórico (VH, sin ajustes) multiplicado por el resultado68 de dividir: el IPC del mes FINAL (o mes actual, junio de 202269) sobre (/) el IPC del mes INICIAL En cuanto al cálculo de los intereses de mora, es como sigue: Respecto al método o procedimiento adoptado para liquidar los intereses de mora civiles (o legales) del 12% anual, se utiliza la siguiente formulación financiera o procedimiento de cálculo: o IM = VA * im% * n / N o Dónde: VA = Valor actual o Valor histórico actualizado, im% = Interés de mora anual del 12%, n = número de días de interés de mora, N = días del año (365).

Teniendo en cuenta lo anterior, las sumas liquidadas a la fecha del presente laudo son las siguientes: Pretensión Valor reconocido (histórico) Valor reconocido (actualizado) Intereses moratorios Valor con intereses a la fecha del laudo Décima Primera 857.594.210,92 933.402.347,24 98.812.785,47 1.032.215.132,72 68 Resultado que corresponde al Coeficiente de Indexación o factor de ajuste actualización monetaria. 69 Mes último del IPC certificado por el DANE, junio de 2022.

Ver cuadro Excel (hoja ÍndicesIPC). Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 119 Décima Tercera 629.608.300,00 685.263.330,35 72.544.041,33 757.807.371,68 Décima Quinta 507.920.844,00 552.819.156,15 58.523.101,90 611.342.258,06 En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Décima Primera y condenará a la UTCD a pagar la suma de $ 933.402.347,24 que comprende la actualización hasta la fecha del laudo y así lo indicará en la parte resolutiva del laudo.

Así mismo, declarará la prosperidad de la pretensión Décima Tercera y condenará a la UTCD a pagar la suma de $ 685.263.330,35, que comprende la actualización hasta la fecha del laudo y así lo indicará en la parte resolutiva del laudo. También declarará la prosperidad de la pretensión Décima Quinta y condenará a la UTCD a pagar la suma de $ 552.819.156,15, que comprende la actualización hasta la fecha del laudo y así lo indicará en la parte resolutiva del laudo.

El Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Décima Segunda y en consecuencia condenará a la UTCD a pagar la suma de $ 98.812.785,47, que comprende los intereses moratorios hasta la fecha de este laudo y así lo indicará en la parte resolutiva del laudo. El Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Décima Cuarta y en consecuencia condenará a la UTCD a pagar la suma de $ 72.544.041,33, que comprende los intereses moratorios hasta la fecha de este laudo y así lo indicará en la parte resolutiva del laudo El Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Décima Sexta y en consecuencia condenará a la UTCD a pagar la suma de $ 58.523.101,90, que comprende los intereses moratorios hasta la fecha de este laudo y así lo indicará en la parte resolutiva del laudo.

En igual sentido, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Vigésima Cuarta Principal, en el entendido que la actualización pretendida ya está incorporada en la metodología de liquidación que ha utilizado el Tribunal a la luz del artículo 4 de la ley 80 de 1993. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 120 4.7 Sobre el término para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato Con respecto a la pretensión Vigésima Quinta Principal, referente al término para el pago de las condenas a favor del FUTIC, el Tribunal la negará, teniendo en cuenta la prosperidad de las pretensiones Décima Segunda Principal, Décima Cuarta Principal, Décima Segunda Principal y Décima Sexta Principal, pues como se indicó en el punto anterior, se causarán intereses moratorios sobre las sumas reconocidas por el Tribunal, desde la notificación de la admisión de la demanda de reconvención reformada y hasta cuando se produzca el pago efectivo de dichas sumas. 5.

Sobre las otras excepciones propuestas por las partes El Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre otras excepciones propuestas por las partes y así lo indicará en la parte resolutiva, en razón a las pretensiones que fueron negadas por el Tribunal, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia: “…en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…).

De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces si es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G.J. XLVI, 623;

XCI, pág. 830)”70 En similar sentido, la sentencia de la misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia71, cuando expresa que: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle efectos. Apunta pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. 70 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de diciembre de 2004.

MP. Dr. Silvio Fernando Trejos, Expediente No. 6080-01. 71 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 11 de junio de 2001, MP. Dr. Manuel Ardila, Expediente No. 6343. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 121 A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiaredad de la excepción es, pues, manifiesta como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más explícitamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad”. 6. Sobre las medidas cautelares Mediante Auto No. 5 del 24 de abril de 2020 (Acta No.4), a solicitud de la parte Convocante y de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la ley 1563 de 2012, el Tribunal decretó como medida cautelar que la parte convocada se abstuviera de liquidar unilateralmente el contrato de aporte No. 876 de 2013 y hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato hasta que no se resolvieran las pretensiones de la demanda.

Habiéndose definido mediante este laudo arbitral las pretensiones de la demanda principal reformada, corresponde al Tribunal decretar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y así lo decidirá en la parte resolutiva. El Tribunal se abstiene de condenar en perjuicios a la Convocante solicitante de las medidas cautelares, teniendo en cuenta que no se encuentran probados en el expediente perjuicios causados a la Convocada con dichas medidas cautelares. 7.

Los juramentos estimatorios y sus objeciones El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras deberá estimarlo en forma razonada, bajo juramento, en la demanda y deberá discriminar cada uno de los conceptos que reclama. Dicho juramento hará prueba del monto de los perjuicios mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Igualmente, la disposición consagra una sanción para el demandante, ya no en los casos en que exista una notable asimetría entre lo estimado en el juramento y lo probado en el proceso, sino para las hipótesis en que las súplicas de la demanda sean denegadas por ausencia de prueba del perjuicio reclamado, es decir, cuando no se concede lo pedido por no haberse demostrado la existencia del daño cuya indemnización se reclama, siempre que la aludida falta de demostración obedezca al actuar negligente o temerario de la parte.

En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma transcrita, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan ni pueden imponerse de manera indefectible y sin tener en consideración las actuaciones procesales de cada caso. En otras palabras, no basta una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas.

Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual se indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi inmediata de la sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado, en la proporción indicada en la norma”.

En igual sentido, la sentencia C-157 de 2013, en la que al analizar la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, consideró que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.” Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 123 El Tribunal considera que las partes obraron con diligencia y razonabilidad a la hora de realizar sus juramentos estimatorios, sin asomo alguno de mala fe y/o temeridad, por lo que no hay lugar a la imposición de sanción alguna.

Por lo mencionado, concluye el Tribunal que no hay lugar a imponer, a ninguna de las partes, sanción alguna con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso. 8. Las costas del proceso Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas por la Corte Constitucional en sentencia C-089 de 2022, como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora”.

En esta materia el proceso está regulado por la Ley 1563 de 2012, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo (Ley 1437 de 2001) y por el Código General del Proceso. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo (Ley 1437 de 2001) respecto de las costas establece: “Condena en Costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil.” De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

Sin embargo, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. En el presente asunto, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención reformada prosperaron parcialmente, el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 5o del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de condenar en costas.

Por consiguiente, se negará la pretensión Trigésima Segunda de la demanda principal reformada y la pretensión Vigésima Séptima de la demanda de reconvención reformada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las controversias entre la Unión Temporal Conexiones Digitales conformado por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. contra el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -FUTIC-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, IV.

RESUELVE

A. En relación con la demanda principal, versión reformada, instaurada por la Unión Temporal Conexiones Digitales contra FUTIC PRIMERO.- Declarar la prosperidad de la pretensión Primera y, en consecuencia, declarar que entre la Unión Temporal Conexiones Digitales y el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se celebró el contrato de aporte No. 876 de 2013 cuyo objeto es “Ejecutar el Proyecto Conexiones Digitales, orientado al diseño, instalación, operación y mantenimiento de la infraestructura necesaria sobre las redes fijas y/o móviles, para la prestación de servicios en Banda Ancha en los municipios correspondientes a las regiones señaladas en la Cláusula Segunda del presente contrato, cumpliendo las condiciones y niveles de servicio exigidos en el Anexo Técnico”.

SEGUNDO. - Declarar la prosperidad de la pretensión Vigésima Séptima y en consecuencia, declarar que el contrato de aporte No. 876 de 2013 terminó el 31 de diciembre de 2019 por vencimiento de plazo.

TERCERO. - Negar las demás pretensiones de la demanda principal reformada, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 125 CUARTO.- Declarar la prosperidad de las excepciones denominadas “Errada interpretación del contrato y del anexo técnico sobre los requisitos para la aprobación de las metas 9 y 10 A por parte de la interventoría y la supervisión”;

“Improcedencia de autorizar la utilización Sexta por la falta de cumplimiento de las condiciones pactadas contractualmente”; “No se cumplen los supuestos de la responsabilidad contractual por incumplimiento del Fondo”; “Improcedencia de reconocer y/o pagar a favor de la convocante suma de dinero a título de daño emergente o lucro cesante como consecuencia del denominado efecto “Churn” en el marco de las metas 9 y 10”;

“Inexistencia de incumplimiento del contrato de aporte 876 de 2013 por parte del Fondo Tic en relación con las Aulas Vive Digital” e “Improcedencia de ordenar al fondo la liquidación del contrato 876 de 2013 en el término de un mes”, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. B. En relación con la demanda de reconvención reformada presentada por el FUTIC contra la Unión Temporal Conexiones Digitales QUINTO. - Declarar la prosperidad de la pretensión primera y, en consecuencia, declarar que la Unión Temporal Conexiones Digitales incumplió el contrato de aporte 876 de 2013, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

SEXTO. - Declarar la prosperidad de la pretensión Segunda y, en consecuencia, declarar que por efecto del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013 y/o del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento, se condena a la Unión Temporal Conexiones Digitales, a indemnizar los daños y/o perjuicios causados al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

SÉPTIMO. – Negar la prosperidad de las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Primera Subsidiaria de la Séptima, Octava, Novena, y Décima, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

OCTAVO. - Declarar la prosperidad parcial de la excepción denominada “Inexistencia del daño alegado por el Fondo TIC” y declarar que no prosperan las excepciones denominadas “Inexistencia de incumplimiento por parte de la UTCD” y “El Fondo TIC actuó en contra de sus propios actos”. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 126 NOVENO. - Declarar la prosperidad parcial de la pretensión Décima Primera y, en consecuencia, condenar a la Unión Temporal Conexiones Digitales a pagar al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de ochocientos cincuenta y siete millones quinientos noventa y cuatro mil doscientos diez pesos con 92/100 Mcte ($857.594.210,92), que actualizada a la fecha del laudo corresponde a la suma de novecientos treinta y tres millones cuatrocientos dos mil trescientos cuarenta y siete con 24/100 moneda corriente ($933.402.347,24) por concepto del incumplimiento de la obligación de la meta 14, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO. – Declarar la prosperidad parcial de la Pretensión Décima Segunda Principal y, en consecuencia, condenar a la Unión Temporal Conexiones Digitales al pago de intereses moratorios liquidados sobre la cifra anterior actualizada con base en las reglas establecidas en las consideraciones del laudo, que corresponde a la suma de noventa y ocho millones ochocientos doce mil setecientos ochenta y cinco con cuarenta y siete ($98.812.785,47) moneda corriente.

DÉCIMO PRIMERO. – Declarar la prosperidad de la pretensión Décima Tercera y, en consecuencia, condenar a la Unión Temporal Conexiones Digitales a pagar al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de seiscientos veintinueve millones seiscientos ocho mil trescientos pesos Mcte ($629.608.300), que actualizada a la fecha del laudo corresponde a la suma de seiscientos ochenta y cinco millones doscientos sesenta y tres mil trescientos treinta con 35/100 moneda corriente ($685.263.330,35) por concepto de los bienes adquiridos con Recursos de Fomento que no fueron instalados, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO SEGUNDO. – Declarar la prosperidad parcial de la pretensión Décima Cuarta Principal y, en consecuencia, condenar a la Unión Temporal Conexiones Digitales al pago de intereses moratorios liquidados sobre la cifra anterior actualizada con base en las reglas establecidas en las consideraciones del laudo, que corresponde a la suma de setenta y dos millones quinientos cuarenta y cuatro mil cuarenta y un pesos con 33/100 ($72.544.041,33) moneda corriente.

($507.920. 844.oo), que actualizada a la fecha del laudo corresponde a la suma de quinientos cincuenta y dos millones ochocientos diecinueve mil ciento cincuenta y seis con 15/100 moneda corriente ($552.819.156,15) correspondiente al costo de las tres Aulas Vive Digital, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva.

DÉCIMO CUARTO. - Declarar la prosperidad parcial de la Pretensión Décima Sexta Principal y, en consecuencia, condenar a la Unión Temporal Conexiones Digitales al pago de intereses moratorios liquidados sobre la cifra anterior actualizada con base en las reglas establecidas en las consideraciones del laudo, que corresponde a la suma de cincuenta y ocho millones quinientos veintitrés mil ciento uno con 90/100 ($58.523.101,90) moneda corriente.

DÉCIMO QUINTO. – Negar las pretensiones Décima Séptima, Décima Octava, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO SEXTO. – Declarar la prosperidad de la pretensión Vigésima Segunda y, en consecuencia, declarar que la Unión Temporal Conexiones Digitales no tiene derecho alguno a que le sean restituidos o transferidos los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo creado en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos No. 313740 Proyecto Conexiones Digitales, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO SÉPTIMO. – Negar la pretensión Vigésima Tercera y Vigésima Quinta, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO OCTAVO. – Declarar la prosperidad de las pretensión Vigésima Cuarta, en el entendido que las sumas fijadas por el Tribunal ya se encuentran actualizadas, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 128 DÉCIMO NOVENO. – Declarar la prosperidad de la pretensión Vigésima Sexta y, por lo tanto, precisar que dentro de la liquidación del Contrato de Aporte 876 de 2013, se deben impartir todas las instrucciones que correspondan para que se restituyan, reintegren o paguen todas las sumas a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

C. En relación con otras decisiones del Tribunal VIGÉSIMO. - Declarar que por las razones expuestas en este laudo, no se hace necesario pronunciamiento sobre las demás excepciones de mérito formuladas por las partes. VIGÉSIMO PRIMERO - Levantar las medidas cautelares decretadas mediante Auto No. 5 del 24 de abril de 2020, sin lugar a condena en perjuicios, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO SEGUNDO. – Declarar que no hay lugar a imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO TERCERO. – Abstenerse de imponer condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO CUARTO. - Declarar causados los honorarios de los Árbitros y del Secretario, por lo que se realizará el pago del saldo en poder del presidente del Tribunal.

VIGÉSIMO QUINTO. – Ordenar que en la oportunidad debida se rinda por el Presidente del Tribunal cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos y si es del caso, se realice el reembolso a que haya lugar.

VIGÉSIMO SEXTO. - Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Tribunal de Arbitramento de la Unión Temporal Conexiones Digitales conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. Vs. Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones CASO 120173-Cámara de Comercio de Bogotá-Centro de Arbitraje y Conciliación 129 VIGÉSIMO SÉPTIMO. - Ordenar la remisión de copia de este laudo al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Jaime Humberto Tobar Ordóñez Árbitro Presidente Hernán Guillermo Aldana Duque Álvaro Tafur Galvis Árbitro Árbitro (con salvamento de voto) Luis Felipe Botero Aristizábal Secretario

Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S, Total Play Comunicaciones S.A De Cv, Tv Azteca Comunicaciones Sucursal Colombia Y Union Temporal Conexiones Digitales vs. Fondo De Tecnologías De La Información Y Las Comunicaciones

RESUELVE

RESUELVE