CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S. VS. PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. Y CARDENER S.A.S. 2 I. PARTES Y APODERADOS II.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria, designación de los Árbitros y de la Secretaria y trámite inicial. B. Primera Audiencia de Trámite. Competencia y Decreto de Pruebas i. Documentales ii. Interrogatorio de Parte y Declaración de Parte iii. Oficios iv. Testimonios v. Inspección judicial: vi. Dictámenes periciales de Parte: C. Alegatos.
Audiencia de Laudo D. Control de legalidad E. Término de duración del Proceso III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES A. Demanda y Pretensiones de GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S. B. Resumen de los Hechos de la Demanda C. Contestación y Excepciones IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos procesales A.1 Aspectos generales A.2 Tacha de Testigos………………………………………………………………………………………………..21 INDICE 3 B. Marco Jurídico de la Controversia B.1.
El contrato de arrendamiento de bien inmueble (local comercial) destinado a ser ocupado por un establecimiento de comercio…………………………………………………22 B.2. El derecho de renovación del contrato de arrendamiento de bien inmueble (local comercial) destinado a ser ocupado por un establecimiento de comercio………….25 C. Análisis del incumplimiento alegado por la convocante D. Análisis del daño reclamado (i) Valor no amortizado del precio de compra de los activos de la estación pagado por la demandante a Exxon Mobil de Colombia S.A., por la suma de $1.069.682.169.. 60 (ii) Gastos de salida de EDS propios y con terceros (iii) Menor margen generado por la nueva EDS y equipos: (iv) Lucro Cesante E. Sobre el juramento estimatorio F. Sobre la conducta de las partes G. Costas V. DECISIÓN 4 Bogotá D.C., 1 de Octubre de 2020 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. I. PARTES Y APODERADOS Son Partes en este Proceso: a. Como Convocante: GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S., (en adelante “Convocante”, “Demandante”) sociedad domiciliada en Envigado, identificada con NIT 900.459.737-5, representada legalmente por GUSTAVO MENDIETA CHACÓN, domiciliado y residente en Bogotá D.C., identificado con cédula de ciudadanía No. 91.488.809 de Bucaramanga.1 b. Como Convocada: (en adelante “Convocada” o “Demandada”) 1 Cuaderno Principal No. 1- Folios 19 a 29 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO 5 PILAR ABENOZA DE PÉREZ, mayor, domiciliada en Bogotá D.C., identificada con cédula de ciudadanía No. 41.344.938.
TRIHUNIDOS S.A.S., sociedad domiciliada en Bogotá D.C., identificada con NIT 860.517.381-1, representada legalmente por JAIME HILARIO PÉREZ ABENOZA, mayor, domiciliado y residente en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.471.258.2 JOXACA S.A.S., sociedad domiciliada en Bogotá D.C., identificada con NIT 900.607.272-8, representada legalmente por JOSÉ FRANCISCO PÉREZ ABENOZA, mayor, domiciliado y residente en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.868.426.3 CARDENER S.A.S., sociedad domiciliada en Bogotá D.C., identificada con NIT 860.517.381-1, representada legalmente por JUAN CAMILO PÉREZ FERNÁNDEZ, mayor, domiciliado y residente en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.693.947.4 Los Apoderados en este Proceso han sido: a. De GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S., el doctor Héctor Falla Urbina, a quien se le reconoció personería oportunamente. b. De PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S, JOXAKA S.A.S., y CARDENER S.A.S, el doctor Juan Pablo Riveros Lara, a quien se le reconoció 2 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 30 a 33 3 Ibíd. – Folio 34 a 37 4 Ibíd – Folios 38 a 42 6 personería oportunamente, y, ocasionalmente, sustituyó su poder en el doctor Javier Andrés Moreno Betancourth.
II.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria, designación de los Árbitros y de la Secretaria y trámite inicial. GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S., a través de Apoderado, presentó Demanda Arbitral ante el Centro de Arbitraje, el 8 de julio de 2019.5 A tal efecto invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es: “La Cláusula Décima Tercera del Contrato establece el siguiente pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria: “DÉCIMA TERCERA: Cualquiera diferencia o controversia relativa a este contrato o que surja en desarrollo del mismo, su ejecución, y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C. mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva dicha Cámara.
El Tribunal así constituido, se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres árbitros; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho y d) El Tribunal funcionará en Santafé de Bogotá D.C. en el Centro de Conciliación y Arbitraje de dicha Cámara.” El 23 de julio de 2019 las partes, de mutuo acuerdo, designaron como árbitros a los doctores Antonio Pabón Santander, Samuel Chalela Ortiz y Mónica Rugeles Martínez,6 quienes, informados sobre su designación, aceptaron el cargo dentro del término legal 5 Cuaderno Principal No. 1. – Folios 1 a 17 6 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 89 7 y dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 sobre deber de información. El 24 de septiembre de 2019, previas las correspondientes citaciones, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.7 En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Pabón Santander como Presidente, el Tribunal profirió el Auto No. 1, mediante el cual dispuso: • Designar a la doctora Patricia Zuleta García como Secretaria; • Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No.11-52 de Bogotá D.C.; y • Reconocer personería a los Apoderados de las Partes.
En la misma fecha, mediante Auto No. 2, se admitió la Demanda y se dispuso su notificación y traslado a la Convocada, providencia que quedó notificada en audiencia al apoderado de las sociedades TRIHUNIDOS S.A.S, JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.8 En la misma audiencia el Tribunal, mediante Auto No. 4, se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar contenida en la demanda, decretándola y ordenando la inscripción de la demanda arbitral en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N- 20530652 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C., mientras dure el proceso, para lo cual la Convocante prestó caución a órdenes de este Tribunal, constituyendo la Póliza correspondiente.9 El doctor Samuel Chalela Ortiz, árbitro designado en el presente trámite, presentó su renuncia el 8 de octubre de 201910. 7 Ibid. – Folios 150 a 154 8 Ibid. – Folio 155 9 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 164 y 165 10 Ibíd.- Folio 174 8 En consecuencia: a. El 10 de octubre de 2019, el doctor Antonio Pabón Santander, presidente del Tribunal, informó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sobre la renuncia del doctor Chalela, solicitando tener en cuenta la designación del suplente personal del doctor Chalela Ortiz (Dr. Héctor Hernández Botero), para que se procediera de conformidad y así reintegrar el Tribunal. b. El 16 de octubre de 2019, el Centro de Arbitraje comunicó al doctor Héctor Hernández Botero su nombramiento, como árbitro designado de común acuerdo por las Partes y el 18 de octubre de 2019 se recibió la aceptación del doctor Héctor Hernández Botero, escrito que fue puesto en conocimiento de las Partes el 24 de octubre de 2019. c. El 31 de octubre 2019 y una vez agotado el trámite señalado para poner en conocimiento de las partes el deber de información previsto en el art. 15 de la Ley 1563 de 2012, no se recibió objeción alguna de las partes. d. De esta forma, el Tribunal quedó finalmente integrado por los Árbitros Antonio Pabón Santander, Mónica Rugeles Martínez y Héctor Hernández Botero.
El 22 de noviembre de 2019, la Convocada mediante su apoderado judicial contestó la demanda en representación de las sociedades TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S., CARDENER S.A.S., según poderes que forman parte del expediente y de la señora PILAR ABENOZA DE PÉREZ, presentando excepciones de mérito y objetando el juramento estimatorio.11 En virtud del correspondiente traslado, la Parte Convocante tuvo oportunidad de solicitar pruebas adicionales relativas a las Excepciones propuestas por la contraparte.12 El 6 de diciembre de 2019, el apoderado de la Convocante radicó en la sede del Tribunal el peritaje de parte y sus anexos, dentro del término conferido por el Tribunal mediante Auto No. 3 del 24 de septiembre de 2019, en dos (2) ejemplares con destino al expediente y a la contraparte. 11 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 2 a 56 12 Ibíd – Folios 66 a 77 9 Mediante Auto No. 8 del 23 de diciembre de 2019,13 de conformidad con el artículo 2.36 del Reglamento de Arbitraje, y teniendo en cuenta que las Partes no solicitaron que se llevara a cabo audiencia de conciliación, se señaló fecha para la audiencia de fijación de gastos y honorarios del Tribunal.
Mediante Auto No. 10 del 27 de enero de 2020,14 se procedió a: a. Fijar los montos por concepto de honorarios y gastos tomando como base, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1563 de 2012 la cuantía de la Demanda. b. Señaló la fecha del 25 de febrero de 2020 para llevar a cabo la Primera Audiencia de Trámite. c. Las Partes atendieron puntual y oportunamente los pagos decretados.
B. Primera Audiencia de Trámite. Competencia y Decreto de Pruebas. El 25 de febrero de 2020 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal:15 a. Mediante Auto No. 11 se declaró competente para conocer y resolver la Demanda y su respectiva Contestaciones, incluidas las Excepciones. Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión. b. Mediante Auto No. 12 resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las que se señalan a continuación. 13 Ibíd – Folios 78 a 81 14 Ibíd- Folios 90 a 94 15 Cuaderno Principal No. 2- Folios 96 a 117 10 La práctica de las pruebas decretadas se llevó a cabo en lo pertinente de la siguiente manera: i. Documentales Tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocante y los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocada.
Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por algunos testigos en el curso de sus declaraciones o en la oportunidad indicada por el Tribunal, los allegados como respuesta a los Oficios y el Dictamen de Parte entregado por el apoderado de la Convocante dentro del plazo concedido por el Tribunal. ii.
Interrogatorio de Parte y Declaración de Parte El 29 de mayo de 2019, se practicaron la Declaración de Parte y el Interrogatorio de Parte de Jaime Hilario Pérez Abenoza, Representante Legal de Trihunidos S.A.S. y el Interrogatorio de Parte de José Francisco Pérez Abenoza, Representante Legal de Joxaca S.A.S. y la Declaración de Parte y el Interrogatorio de Parte de Ana Leonor Arias Escobar, Representante Legal de Grupo Autogás S.A.S.16 Mediante Auto No. 12 del 28 de mayo de 2020, se aprobó el desistimiento de la práctica de los interrogatorios de parte de Ana María Pérez Abenoza y de Pilar Abenoza de Pérez.17 iii.
Oficios El 9 de marzo de 2020 se enviaron los Oficios No. 1 y 2 con destino a la Curaduría Urbana No. 4 de Bogotá D.C. y a la Secretaría Distrital de Ambiente, respectivamente. 16 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 304 a 306 17 Cuaderno Principal No. 2- Folio 305 11 Mediante Auto No. 11 del 27 de mayo de 2020 fue incorporado al expediente la respuesta al Oficio No. 118 y mediante Auto No. 15 del 8 de julio de 2020 se aceptó el desistimiento al Oficio No. 2. 19 iv.
Testimonios Se recibieron los testimonios que se relacionan a continuación: Nombre Solicitante Fecha Angela Patricia Olarte Convocante 27 de mayo de 2020 Juan Manuel Sabogal Sabogal Convocada 27 de mayo de 2020 José Vicente Zapata Convocante 27 de mayo de 2020 Ana María Pérez Abenoza Convocante Desistimiento aprobado en Auto No. 11 del 27 de mayo de 2020 Ana Milena Parra Olarte Convocante Desistimiento aprobado en Auto No. 11 del 27 de mayo de 2020 Alfonso Rolando Rodríguez Pinilla Convocada 29 de mayo de 2020 Alfonso Uribe Sardiña Convocada 29 de mayo de 2020 18 Cuaderno Principal No. 2- Folio 163 y 301 a 302 19 Cuaderno Principal No. 3- Folio 13 12 Andrés Camargo Ardila Convocada 29 de mayo de 2020 El Testigo Rodríguez Pinilla fue tachado por la Convocante, por considerar comprometida su imparcialidad en los términos del artículo 211 del C.G.P. Los testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.20 v. Inspección judicial: El Tribunal negó la inspección judicial solicitada por la Convocante y, en su lugar, tuvo como prueba la grabación aportada como prueba con la Demanda.21 vi.
Dictámenes periciales de Parte: - GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S. allegó el Dictamen Pericial elaborado por el Perito Guillermo Sarmiento Useche, anunciado con la Demanda22, del cual se corrió traslado a la Convocada mediante Auto No. 8 del 23 de diciembre de 2019.23 - El 29 de mayo de 2020 se ejercitó la contradicción del dictamen y se llevó a cabo la diligencia de Declaración del doctor Guillermo Sarmiento Useche, sobre los temas y conclusiones relacionados con el Dictamen.24 Audiencias que se llevaron a cabo por medios virtuales. 20 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 1 a 324 21 Cuaderno de Pruebas No. 1- Folio 214-USB-Anexos Demanda 22 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 78 a 176 23 Cuaderno Principal No. 2- Folios 78 a 81 24 Ibid.- Folio 318 13 C. Alegatos.
Audiencia de Laudo Mediante Auto No. 16 del 8 de julio de 2020, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y fijó el 27 de julio de 2020 para la Audiencia de Alegatos de Conclusión, la cual se llevó a cabo por medios virtuales.25 En tal fecha las Partes hicieron sus exposiciones orales y allegaron sus Alegatos por correo electrónico al buzón de la secretaria del Tribunal.
Cumplido lo anterior, mediante Auto No. 19 del 27 de julio de 2020, se fijó el 7 de septiembre de 2020 para llevar a cabo la Audiencia de Laudo, fecha que fue modificada mediante Auto No. 19 del 2 de septiembre de 2020 para el 1 de octubre de 2020. D. Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad en el Acta No. 6 del 27 de enero de 2020 (Audiencia de Fijación de Honorarios y Gastos del Tribunal); en el Acta No. 7 del 25 de febrero de 2020 (Primera Audiencia de Trámite); en el Acta No. 14 del 8 de julio de 2020 (Cierre Probatorio) y en el Acta No. 15 del 27 de julio de 2020 (Alegatos de Conclusión), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiriera su saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las Partes.
E. Término de duración del Proceso De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se informa lo siguiente: - La primera audiencia de trámite concluyó el 25 de febrero de 2020, en consecuencia, el término de seis (6) meses de duración del trámite arbitral vence en principio el 25 de agosto de 2020. 25 Cuaderno Principal No. 3- Folios 18 a 22 14 - Sin embargo y por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: ✓ Por 26 días hábiles, entre el 25 de marzo de 2020 al 4 de mayo de 2020, ambas fechas inclusive (Acta No. 8 – Auto No.8). ✓ Por 11 días hábiles, entre el 6 de mayo de 2020 al 20 de mayo de 2020, ambas fechas inclusive (Acta No. 9 – Auto No. 9). ✓ Por 11 días hábiles, entre el el 9 de julio de 2020 y el 26 de julio de 2020, ambas fechas inclusive (Acta No. 14 – Auto No. 17). ✓ Por 27 días hábiles, 28 de julio de 2020 y el 6 de septiembre de 2020, ambas fechas inclusive (Acta No. 15 – Auto No. 19).
Con lo cual, al sumar los 75 días hábiles de suspensión al término inicial de vencimiento, esto es el 25 de agosto de 2020, se tiene que el término a la fecha vence el 14 de diciembre de 2020. 15 III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES A. Demanda y Pretensiones de GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S. La Demanda,26 amén de identificar a las Partes y sus lugares de notificación; señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes; acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas; referirse a la cuantía del Proceso y a la competencia del Tribunal, trae la versión de los Hechos en que fundamenta las Pretensiones en 30 numerales.
Apoyada en los Hechos y en los medios de prueba, las Pretensiones son: “Primera: Que se declare la existencia del Contrato de Arrendamiento otorgado mediante Escritura Pública No. 654 del 1º de abril de 1998, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, modificado por Escritura Pública 1628 del 14 de junio de 2012 otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, de que trata el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 50N-20530652 (antes 50N- 20208285) de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Bogotá Norte, entre PILAR ABENOZA DE PÉREZ y GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S. (como cesionario), como Arrendadora y Arrendatario, respectivamente.” “Segunda: Que se declare que el Contrato de Arrendamiento objeto de la pretensión anterior vincula a las sociedades TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.S. en virtud de las enajenaciones de que tratan las Escrituras Públicas No. 8491, 8493 y 8490 del 26 de diciembre de 2014 otorgadas en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, respectivamente.” “Tercera: Que se declare que PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y/o CARDENER S.A.S. incumplieron sus obligaciones legales y contractuales, entre otras, al no dar inicio a las obras dentro del término previsto en el artículo 522 del Código de Comercio.” “Cuarta: Que como consecuencia de los incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales, se condene a PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.S. a indemnizar integralmente los perjuicios causados a título de daño 26 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 a 17 16 emergente y lucro cesante a GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S. con la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin a este proceso.” “Quinta: Que se condene a PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y a CARDENER S.A.S., a favor GRUPO EDS AUTOGÁS S.A.S. a pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el artículo 884 del Código de Comercio a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, calculada sobre todas las condenas dinerarias en él incorporadas hasta la fecha del pago efectivo.” “Sexta: Que se condene en costas a PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y a CARDENER S.A.S., incluyendo honorarios y gastos, así como agencias en derecho.” B. Resumen de los Hechos de la Demanda El 1 de abril de 1998 PILAR ABENOZA DE PÉREZ, como Arrendadora, y ESSO COLOMBIA LIMITED, como Arrendatario, suscribieron Contrato de Arrendamiento sobre el inmueble ubicado en la Calle 139# 94 -18, el cual fue destinado para ubicar una estación de servicio para vehículos automotores, por un término de veinte (20) años.
El 15 de mayo de 2012, el Arrendatario y GRUPO EDS AUTOGAS S.A.S. suscribieron una “CESIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y VENTA DE EQUIPOS”, por el cual, éste último tomó la posición contractual del primero. El 26 de diciembre de 2014 se otorgaron las Escrituras Públicas No. 8491, 8493 y 8490 en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá D.C. en las que se aportó el dominio sobre el Inmueble en iguales proporciones para la constitución de las sociedades TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.S., reservándose el usufructo la señora PILAR ABENOZA DE PÉREZ.
El 29 de marzo de 2017, la Arrendadora solicitó confirmación de AUTOGÁS acerca de la restitución del inmueble por cumplimiento del término de veinte (20) años, o, si, por el contrario, deseaban prorrogar el contrato, con el fin de remitirles las condiciones propuestas para su renovación. A pesar de que se sostuvieron varias conversaciones entre las Partes, no fue posible llegar a un acuerdo para la renovación del contrato. 17 El 2 de octubre de 2017, la Arrendadora en compañía de las sociedades TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.S., propietarias del Inmueble, remitieron comunicación a AUTOGÁS dando por terminado el Contrato con el fin de realizar una obra nueva.
Sin embargo, a juicio de la Convocante, la comunicación no fue remitida dentro de la oportunidad legal. A pesar de las controversias sobre la restitución del inmueble, el 2 de abril de 2018, AUTOGÁS hizo entrega de la EDS a la Arrendadora y las sociedades propietarias como da cuenta el acta respectiva, para lo cual, según expresa tuvo que incurrir en múltiples gastos.
El 8 de junio de 2018 los señores CARDENER S.A.S., THIHUNIDOS S.A.S., JOXACA S.A.S. y PILAR ABENOZA DE PEREZ presentaron a la Curaduría Urbana No. 4 una solicitud para obtener una licencia de construcción. Cabe mencionar, que la solicitud fue presentada con apenas veintidós (22) días hábiles anteriores al vencimiento del término legal de tres meses que tenían los Arrendadores para iniciar obras, de conformidad con la causal invocada para la terminación del contrato.
A pesar de que se surtieron varios trámites dentro de la Curaduría Urbana No. 4, dicha Entidad expidió la Resolución 18-4 1207, por medio de la cual declaró desistida la solicitud de licencia de construcción referenciada, por omisiones, a juicio del Convocante, imputables a la parte supuestamente interesada. Por lo tanto, para la Convocante, la causal invocada para la terminación del Contrato de Arrendamiento, esto es, la realización de una obra nueva en el predio objeto de arrendamiento, era contraria a la realidad, pues no hubo construcción de obra alguna, y la licencia de construcción solicitada fue desistida por omisión de las Convocadas.
C. Contestación y Excepciones 18 En la Contestación a la Demanda, la Convocada (PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S., y CARDENER S.A.S.) 27 procedió como sigue: a. Se opuso a las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta y frente a la primera pretensión, no formuló oposición. b. Se pronunció sobre los Hechos, en el mismo orden en que fueron propuestos en la Demanda, discrepando respecto del planteamiento de la mayoría, negando algunos con explicaciones al respecto; y, en fin, ateniéndose al material probatorio del Proceso. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: A) EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO B) LA TERMINACIÓN DEL ARRENDAMIENTO FUE CONVENIDA Y CONSENTIDA POR AMBAS PARTES ANTE EL FRACASO DEL INTENTO DE RENOVACIÓN DEL MISMO C) PROBIDAD, DILIGENCIA Y BUENA FE DE LOS ARRENDADORES/PROPIETARIOS DE MANERA PREVIA, CONCOMITANTE Y POSTERIOR A LA ENTREGA DEL LOTE (AUSENCIA DE CULPA) D) LOS DEMANDADOS DIERON CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN QUE LES IMPONE EL ARTÍCULO 522 DEL CÓDIGO DE COMERCIO E) ACTOS LEGÍTIMOS Y REVESTIDOS DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD PROVENIENTES DE AUTORIDAD COMPETENTE Y QUE DAN CUENTA DE LA IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE DAR CONTINUIDAD A LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS SOBRE EL LOTE OBJETO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO F) MALA FE CONTRACTUAL Y PROCESAL DE AUTOGAS CONSISTENTE EN SU RETICENCIA DE DAR CUMPLIMIENTO AL DEBER DE INFORMACIÓN QUE TODOS LOS CONTRATANTES SE DEBEN Y EN SU DELIBERADA OMISIÓN DE APORTAR AL PROCESO DOCUMENTOS QUE SE ENCUENTRAN EN SU PODER Y QUE SON RELEVANTES PARA LOS FINES DEL PROCESO G) EL DESAHUCIO A LOS ARRENDATARIOS FUE IDÓNEO Y OPORTUNO H) EXCEPCIÓN GENÉRICA 27 Cuaderno Principal No. 2- Folios 2 a 53 19 d. Acompañó y solicitó la práctica las pruebas que consideró pertinentes.
Mediante Auto No. 7 del 2 de diciembre de 2019 se dio traslado de las Excepciones a la Convocante, quien presentó un escrito el 10 de Diciembre de 2019, con el cual solicitó pruebas adicionales.28 28 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 5 a 15 20 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocante y convocada, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones.
A. Aspectos procesales A.1 Aspectos generales Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación le- gal acompañados al Arbitraje, tanto la Convocante como las Convocadas son personas jurídicas legalmente formadas y representadas. b. Ambas Partes actuaron por conducto de Apoderados. c. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes: • Eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas; y 21 • Consignaron oportunamente las sumas que les correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; iii. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para ello. d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. e. No obra causal de nulidad que afecte la actuación. Adicionalmente, y, como consta en el Auto No. 16 del 8 de Julio de 2020, donde, entre otras cosas, se decretó el cierre de la etapa de instrucción del Arbitraje, el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encontró vicio que afectara la etapa probatoria y, por ende, requiriera su saneamiento.29 A.2 Tacha de Testigos En relación con la tacha del Testimonio de Alfonso Rolando Rodríguez Pinilla, formulada por la Convocante,30 el Tribunal, atendiendo las circunstancias del presente caso, tal como lo exige el artículo 211 del C.G.P.,31 y considerando que la controversia objeto de este Arbitraje es de índole contractual, y, por ende, personas vinculadas a las Convocadas eran fuente idónea de información sobre las vicisitudes del Contrato, no encuentra el Tribunal evidencias de parcialidad que hubiesen afectado la declaración del señor Rodríguez Pinilla, o impedido llevar a cabo un análisis crítico de la misma. 29 Cuaderno Principal No. 3- Folios 14 30 Audiencia del 29 de mayo de 2020 31 “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Énfasis añadido). 22 Finiquitado, entonces y en las cuatro (4) secciones anteriores, lo concerniente a las Aspectos Procesales, pasa el Tribunal a ocuparse de los méritos de la controversia, tarea que desarrolla en los siguientes acápites del Laudo.
B. Marco Jurídico de la Controversia Como fue referido en los antecedentes de esta providencia, la parte demandante reclama de la parte demandada la indemnización de perjuicios a que se refiere el artículo 522 del Código de Comercio, por cuanto, entiende, que dicha parte no dio inicio a la obra, que anunció iba a realizar al momento del desahucio con el que puso fin al contrato de arrendamiento de local comercial vigente entre ellas, en el plazo de 3 meses señalado en esa norma.
Edifica esa obligación indemnizatoria en dos hechos: el primero, que la solicitud de la licencia de construcción para la obra a realizar en el inmueble objeto del contrato de arrendamiento fue presentada por la parte demandada ante la Curaduría Urbana No. 4 el 8 de junio de 2018, restando apenas 22 días para el vencimiento del término de 3 meses antes señalado, y, que ese trámite culminó con una declaración de desistimiento de la solicitud por causas imputables a la convocada.
La determinación de si, en efecto, la parte demandada incurrió en los incumplimientos alegados por la convocante hace necesario que el Tribunal analice el derecho de renovación del contrato de arrendamiento de local comercial, los casos en que no se configura y los eventos donde se verifica la obligación resarcitoria. B.1. El contrato de arrendamiento de bien inmueble (local comercial) destinado a ser ocupado por un establecimiento de comercio Nuestro régimen mercantil vigente regula en los artículos 518 a 523 algunos aspectos del contrato de arrendamiento de inmuebles que tengan por destino servir de locales comerciales para que en ellos funcionen establecimientos de comercio, sin que pueda afirmarse que esta regulación es de carácter integral, pues como se advierte al revisar esas normas los temas de los que se ocupó el legislador comercial en tal materia se refieren específicamente al derecho de renovación del contrato de arrendamiento (CCo Art. 518); las diferencias en la renovación del contrato (CCo Art. 519); el desahucio al 23 arrendatario (CCo Art. 520); la preferencia del anterior arrendatario en locales reconstruidos (CCo Art. 521); los casos de indemnización al arrendatario (CCo Art. 522) y el subarriendo y cesión del citado contrato (CCo Art. 523), reglas frente a las cuales, al tenor de lo previsto en el artículo 524 de la misma Codificación, “no producirá efectos ninguna estipulación de las partes” que le sea contraria.
Aun cuando el artículo 20 del Código de Comercio tiene como mercantil para todos los efectos legales el arrendamiento de bienes muebles; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos; el propio subarriendo, así como el arrendamiento de establecimientos de comercio, el contrato de arrendamiento en general no fue objeto de regulación por el legislador mercantil, salvo para el caso de las naves y aeronaves (CCo Arts. 1678 y siguientes y 1890 y siguientes), razón por la cual dicho contrato en casos distintos a los allí mencionados, aún celebrado entre comerciantes, se rige por las reglas previstas en el Código Civil en las materias no previstas en las normas antes referidas - por remisión directa del artículo 822 del Código de Comercio-; afirmación que el Tribunal hace sin desconocer que existe controversia sobre las normas aplicables a este tipo contractual, en particular, cuando el contrato de arrendamiento no ha estado vigente por el término de 2 años32, pero que no es motivo de pronunciamiento por ser ajena a la materia en discusión. 32 CConst, T-443/2088, M. González: “De esta forma, dado que en materia de arrendamiento de locales comerciales por un término inferior a dos años existe un vacío normativo en la legislación comercial que ha admitido interpretaciones disímiles tanto de la jurisprudencia como de la doctrina sobre las normas particularmente aplicables en tales circunstancias [100], la actuación de un árbitro acogiendo en particular una interpretación y no otra, no puede ser considerada en principio una vía de hecho. [100] El artículo 518 del Código de Comercio establece expresamente un régimen específico aplicable a los contratos de arrendamiento de locales comerciales cuya duración es superior a 2 años.
Para tales arrendatarios existen disposiciones expresas de protección frente a los arrendadores, que les permiten contar con derechos varios como el de renovación. Los contratos de arrendamiento de local comercial por un término inferior a dos años, se regulan en general por la legislación civil. Sin embargo es ahí donde surgen las discrepancias: (a) Una parte de la doctrina e incluso de la jurisprudencia considera que el régimen aplicable para los contratos de arrendamiento de local comercial inferior a un año es el Decreto 63 de 1977 numeral 9º, con las modificaciones de los Decretos 3817 de 1982 y 2221 de 1983.” En tales casos, se afirma que por vencimiento del plazo no se puede pretender 24 Así las cosas, en forma general, se puede afirmar que el contrato de arrendamiento de inmueble destinado a servir de local comercial para que en él funcione un establecimiento de comercio se caracteriza por ser (i) consensual o de “forma libre”, en la medida que la ley no exige solemnidad para su perfeccionamiento;
(ii) bilateral, pues como lo define el artículo 1973 del Código Civil “(…) es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”; (iii) oneroso y, dentro de éstos, conmutativo, como también se deriva de esa definición legal;
(iv) de ejecución sucesiva en la medida que, por lo menos una de sus obligaciones -conceder el goce- se cumple diferidamente; (v) típico o nominado, teniendo en consideración las reglas generales que le son aplicables del Código Civil (Arts. 1973 y siguientes) y las propias previstas en el Código de Comercio, entre otras características.
Como particularidades de ese contrato de arrendamiento de inmueble destinado a servir de local comercial para que en él funcione un establecimiento de comercio, a partir de su regulación particular mercantil, podemos señalar que (i) confiere derecho de renovación al arrendatario empresario que, a título de arrendamiento (en los términos del artículo 518 del Código de Comercio) que haya ocupado no menos de dos años consecutivos el inmueble con el mismo establecimiento de comercio, aunque tal derecho no es de carácter absoluto, como se verá más adelante, de lo cual se derivan reglas especiales para resolver diferencias en relación con esa renovación y respecto de la terminación del contrato, cuando ella es procedente a pesar de la existencia de tal derecho, otorgando preferencia para el arrendatario en el caso de reconstrucción de locales y de indemnización al arrendatario en ciertos eventos cuando su derecho de renovación ha sido interrumpido, (ii) admite el subarriendo parcial (hasta la mitad), siempre que no se lesionen los derechos del arrendador, pero si el subarriendo es total o se pretende el cambio de destinación, se requiere la expresa o tácita autorización del arrendador, y (iii) hace vinculante para el arrendador, aún sin su consentimiento, la cesión del contrato por parte del arrendatario cuando ella es consecuencia de la la restitución del local y en caso de darse alguna de las causales de desocupación previstas en el artículo 9º del Decreto 063 de 1977, debe acudirse al proceso de restitución del inmueble, sin necesidad del desahucio del que habla el artículo 520 del C.Co.
(Cfr. José Fernando Ramírez. Arrendamiento de Locales comerciales, Ed. Temis, 1993). (b) De otro modo, otra parte de la doctrina y de la jurisprudencia considera que el artículo 5º del Decreto 3817 de 1982 no es aplicable para contratos de arrendamiento de locales comerciales inferiores a 2 años.” 25 enajenación del respectivo establecimiento de comercio33, salvo estipulación en contrario.
De estas singularidades el Tribunal se concentrará en aquellas que tiene que ver con el derecho de renovación otorgado al arrendatario y las reglas establecidas en relación con el mismo. B.2. El derecho de renovación del contrato de arrendamiento de bien inmueble (local comercial) destinado a ser ocupado por un establecimiento de comercio Antes de revisar el contenido, alcance y efectos de esta institución, conviene revisar los antecedentes y el propósito del legislador mercantil con su consagración. Desde el proyecto de Código de Comercio de 1958 se quiso regular una protección para los arrendatarios de inmuebles que sirviesen de locales comerciales, siguiendo la regulación francesa vigente de la materia.
Al respecto la Comisión Redactora de la época señaló que “[a]specto muy importante – y este sí controvertido, como no lo han sido los anteriores, por quienes han conocido el proyecto- es el relativo a la regulación de los arrendamientos de locales comerciales. La Comisión considera que el concepto romano de la propiedad ha evolucionado considerablemente y ha perdido parte de su rigidez individualista, para recibir también el benéfico choque de las realidades sociales, que han humanizado el derecho moderno y que ha dado una fecunda virtualidad a los principios del enriquecimiento sin causa y del abuso de los derechos.
Porque estos saludables principios– que son indudablemente incompatibles con la concepción del derecho que todavía imperaba en la era de Napoleón – son, como anotan Escarra y Rault (Cours de Droit Commercial, p.216) los que han inspirado las leyes de 1926 y 1946, que, completadas con el decreto 1953, han regulado la materia en Francia. (Proyecto de Código de Comercio de 1958, exposición de motivos, páginas 36 – 37)”34. 33 Aspecto este que fue objeto de declaración de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional (C-598/2006 J. Arango). 34 Citado en N. Nieto y M. Parra.
Derechos del arrendatario de local comercial y propiedad privada. Un análisis de la protección al empresario desde el Código de Comercio de 1971. En Revista Universidad de Antioquia. 2011. Consultado en: https://revistas.udea.edu.co/index.php/red/article/download/11391/10404/ 26 Para esa Comisión las causas para otorgar prerrogativas a los arrendatarios (titulares de establecimientos de comercio) son principalmente dos; la primera, la tendencia de la clientela de un local comercial de preferirlo por su ubicación y la necesaria estabilidad de la misma para contribuir con el comercio organizado, que eventualmente podría dar lugar a un aprovechamiento injusto por parte del dueño del inmueble, y, la segunda, la necesidad de proteger el interés general vinculado a la permanencia de la empresa comercial, por la incidencia que ella tiene en la economía en general.
Desde ese entonces en tal proyecto se previó el derecho de renovación para el arrendatario que hubiese ocupado el local por término no inferior a dos años; sin que ello implicara su prórroga en las mismas condiciones; la posibilidad para el arrendador de negarse a la renovación con el cargo de reconocer indemnización de perjuicios a favor del arrendatario, salvo que tal negativa se fundara en alguna las causas justificadas previstas en el proyecto, eventos en los cuales no habría lugar a esa reparación, y, para evitar fraude a la ley, consecuencias en caso de que no se cumpliera con lo alegado para poner fin al contrato, así como el carácter imperativo de esas normas.
Como es sabido, ese proyecto de 1958 se tuvo como base del que posteriormente fue adoptado como Nuevo Código de Comercio, mediante el Decreto 410 de 1971, actualmente vigente en las materias que son objeto de análisis en esta providencia. Siguiendo las directrices del anterior proyecto, el legislador del año 1971 “opta por la prevalencia de los derechos del empresario (libertad de empresa, iniciativa privada y libre competencia), sobre los derechos a la propiedad inmobiliaria, cuando es posible atribuir al empresario, por la permanencia en el tiempo en el ejercicio de su actividad empresarial en un mismo inmueble, unos derechos que devienen especiales y que constituyen, de no observarse las previsiones de la ley, que de manera taxativa determina las causales de la restitución de los inmuebles destinados al funcionamiento de los establecimientos de comercio, una especie de gravamen que afecta la propiedad inmobiliaria, la cual, cuando no se observan tales previsiones, constituye, para el empresario, la garantía del pago de los perjuicios que con una indebida restitución se le pudieren ocasionar” (…) “[a]sí las cosas, la tensión entre los derechos a la propiedad y los derivados del establecimiento de comercio, los soluciona el legislador tomando partido por los derechos del empresario a la ocupación del inmueble, por radicar en él el derecho a la renovación del contrato cuando se verifica la ocupación por un período no inferior a dos años.
Y tiene sustento en la drástica regulación que de la materia hace el 27 legislador, cuya finalidad es proteger no solo al empresario sino además la unidad económica en tanto fuente de empleo y generadora de riqueza para el país.”35 Partiendo de esas premisas, se consagraron las respectivas normas contenidas en los artículos 518 a 524 del citado Código, que, como lo advirtió la Comisión Redactora del año 1958, fueron y siguen siendo objeto de controversia.
Expedido el Código de Comercio en junio de 1971 se formuló demanda de inexequibilidad de sus artículos 518, 520, 521, 522 y 524, que fue de conocimiento de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, quien, en providencia del 29 de noviembre del mismo año, determinó la exequibilidad de dichas normas, teniendo en consideración, entre otros aspectos, la exposición de motivos del proyecto de 1958.
De las conclusiones a las que la Corte Suprema de Justicia arribó en esa providencia, el Tribunal destaca las siguientes: “(…) A) El artículo 518 dispone que, salvo los casos contemplados en los tres numerales que le sub-siguen, el empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a renovación del contrato al vencimiento del mismo.
Los elementos condicionantes de tal derecho, son, pues, los siguientes: 1. Que se trate de un empresario-comerciante. La definición de empresa para los precisos efectos del punto que se examina, está consagrada en el artículo 25 del mismo Código de Comercio, conforme a la cual "se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.
Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio". Como puede observarse, este primer factor conlleva, a su vez, otros de interés social', como son la existencia de una fuente de riqueza y de un grupo de trabajadores para colaborar en su explotación. Pero lo mismo si no se es empresario, esto es, si los factores constitutivos de esa calidad y que parcialmente justifican el derecho consagrado, no existen, éste no se causará. 35 Op. Cit. 28 2.
Que el empresario haya ocupado, a título de arrendatario, por lo menos durante dos años, un mismo inmueble con un mismo establecimiento de comercio. La perduración de un establecimiento comercial en un mismo sitio, crea una serie de valores tangibles e intangibles consecuenciales a la respectiva actividad, que en justicia no pueden desaparecer u olvidarse en aras del puro interés del propietario.
Por eso mismo se justifica, en principio, el derecho a la renovación del contrato. 3. El derecho de renovación, contra lo que estima la demanda, no implica una eliminación del derecho de propiedad privada, ni una congelación de cánones, sino una vocación o prerrogativa para el inquilino a continuar utilizando el mismo inmueble, ya acreditado, aunque no necesariamente en las mismas condiciones primitivas.
"Renovación" no es sinónimo de "igualdad de condiciones económicas" o de "estabilización de condiciones" para el arrendatario. En su sentido jurídico es una variación del contrato en condiciones de plazo y precio que pueden ser iguales o distintas a las del precedente, a voluntad de los contratantes. Se pretende defender la estabilidad del establecimiento de comercio con sus valores intrínsecos y los humanos y sociales vinculados a los contratos de trabajo respectivos.
B) El artículo 520 ofrece una hipótesis diferente. Parte de la base de que, salvo caso de incumplimiento del contrato por el arrendatario, el arrendador, cuando desee recuperarlo para los fines señalados en los numerales 2º y 3º del artículo 518, debe dar al inquilino un desahucio con no menos de seis meses de antelación a la fecha de terminación del contrato, lapso que se estima suficiente para que aquél tome las medidas pertinentes a reducir o eliminar los perjuicios derivados de un traslado apresurado o intempestivo.
Mas si así no se procede, el precepto considera el contrato "renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial". 29 Este caso ofrece una modificación parcial del contrato solo en cuanto determina una prórroga automática del mismo por igual tiempo, pero en cambio estabiliza o mantiene idénticas las demás condiciones de su celebración, entre ellas el monto de los cánones pactados.
Se supone que en los casos comentados, el propietario que desee readquirir la tenencia del inmueble, dispone de un plazo suficientemente amplio para hacerlo saber al arrendatario con los fines atrás anotados. Si así no procede y trata de forzar un desalojamiento repentino o apresurado o guarde silencio, el precepto impone automáticamente la prórroga del contrato.
El texto legal, puesto frente a dos intereses, el particular del propietario del inmueble y el del empresario comerciante que envuelve, como se vio, elementos de interés social, impone una solución a favor del último. Es una aplicación legal y consecuente del principio contenido en el artículo 30 de la Constitución. (…) D) El artículo 522 contempla las indemnizaciones que deberá pagar el propietario en caso de no dar a los locales el destino invocado para lograr su desocupación, o no dar principio a las obras de reconstrucción, remodelación, etc., dentro de los tres meses subsiguientes a la fecha de entrega, y la manera de justipreciarlos.
Son preceptos consecuenciales de los anteriores y con ellos hacen un todo. Si en los primeros campea una prevalencia del interés social en muchos aspectos; si en otros, por razones de equilibrio en las relaciones jurídicas de los contratantes, se otorgan ciertos derechos al arrendatario, resulta obvio que la normación del Código de Comercio en este punto previera las consecuencias de su violación y la manera de hacerla efectiva.
Por lo demás, al tomar en cuenta los elementos del perjuicio para efectos de la indemnización, los textos responden a la técnica sobre la materia, se arreglan a lo propuesto en la exposición de motivos transcrita, y no implican quebranto alguno de la Constitución. 30 E) Cuando el artículo 524 impide que prevalezca la voluntad de las partes sobre los principios y normas contenidos en los artículos estudiados, está confirmando su carácter de preceptos de orden público, es decir, su innegable contenido de interés social.
Quinta. De todo lo anterior se concluye que las normas objeto de la acción sobre contrato de arrendamiento entre propietarios y empresarios comerciantes, no contrarían el principio consagrado en el artículo 30 de la Constitución, es decir, el de la prevalencia del interés público o social sobre el particular. Vista la posición de los contratantes en el juego de la competencia comercial: las necesidades del comercio así públicas como privadas; los valores que genera, tanto de carácter puramente privado como social o general; y el sentido de justicia que debe prevalecer en esta especial clase de relaciones, el Código, en este punto, se adentra francamente en la reglamentación del contrato de arrendamiento de locales de comercio, abandonando el viejo criterio de la absoluta libertad de los contratantes y de la prevalencia de su interés económico personal, para tomar en cuenta valores, situaciones y entidades a través de las cuales se refleja el predominio del interés social.
Es cierto, como con razón lo afirma la demanda, que una congelación de cánones de arrendamiento para comerciantes, no parece idónea para garantizar el interés público, ya que las de comercio son actividades esencialmente especulativas y de muy difícil control en otros aspectos, por parte de la administración. Pero como se ha visto, no se trata de tal congelación, salvo en caso y a modo de sanción, sino de una regulación diferente y especial del contrato de arrendamiento, que contempla todas las situaciones y modalidades que le son propias para defender unas veces la subsistencia de una fuente de riqueza, para proteger, en otras, el núcleo humano de trabajo, y para mantener, en las restantes, una situación de equilibrio económico razonable entre los contratantes que limita el tradicional predominio, en estas materias, del interés individual.
Y todo ello es precisamente 31 una expresión valedera del principio constitucional que se viene comentando. Es ciertamente, además, un acto de intervención estatal, hecha por medios idóneos, permitidos por el artículo 32 de la Carta, y que no son extraños al contenido y finalidades de un Código de Comercio, cuyas materias por su naturaleza y la necesidad de los tiempos, se relaciona con actividades que por afectar grave y permanentemente la vida social, pueden y deben ser objeto de reglamentación por el Estado.
(…)”36 Más recientemente, en 1996, fue demandada la inexequibilidad del artículo 523 del Código de Comercio (relativa a subarriendo y cesión del contrato) que también se despachó desfavorablemente37. De todo lo anterior, se concluye que la consagración del derecho de renovación a favor del arrendatario de inmueble destinado a servir de local comercial no tiene como único fin proteger al arrendatario, ni tampoco se hizo con el propósito de limitar injustificadamente el derecho de propiedad del titular del inmueble, sino que la animó la protección de derechos de rango constitucional como los de libre empresa, iniciativa privada y libre competencia38.
El tenor de la norma que lo consagró es el siguiente: 36 CSJ Civil, 29/Nov./1971, G. González. Consultada en http://www.suin-juriscol.gov.co/clp/contenidos.dll/CorteSuprema/30009795?fn=document- frame.htm$f=templates$3.0 37 Corte Constitucional, sentencia C-598/1996, J. Arango. Consultada en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-598-96.htm 38 “ARTICULO 333.
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 32 “El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos: 1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato; 2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y 3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.” (CCo.
Art. 518) Sobre este derecho de renovación existen varios pronunciamientos de nuestras Cortes, que permiten comprender su alcance y también sus limitaciones: “Precisamente, en esa dirección defensora del establecimiento, de su propietario y de la estabilidad económica y laboral que trae consigo la permanencia de la empresa, se ubican las reglas señaladas en los artículos 516 a 524 del Código de Comercio, entre las cuales sobresale, por su especial carácter, el derecho de renovación con que cuenta el inquilino que ha < ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo > negocio mercantil, quien, por la circunstancia de haber organizado y acreditado durante ese tiempo su proyecto, a la par que por haber cumplido sus obligaciones convencionales frente al arrendador, cuenta con la potestad de continuar utilizando el local mediante la explotación de su actividad, salvo que, amén del incumplimiento contractual, el arrendador lo requiera para su propia habitación o con el fin de establecer una empresa sustancialmente diversa de la del arrendatario, o que deba ser demolido o reconstruido con obras de imposible realización sin el desalojo.
(…) 33 “Efectivamente, de conformidad con lo que viene de explicarse, la mencionada renovación constituye una facultad establecida por la ley en interés público y en favor exclusivo del locatario mercantil, para que al vencimiento del término del contrato se mantenga su vigencia en el tiempo, siempre que no se hayan presentado las circunstancias impeditivas señaladas en el mismo precepto; mas no se trata de una obligación o de un deber de ese contratante, razón por la cual su utilización o su abandono están lejos de erigirse en expresiones contrarias al artículo 518 ejusdem”.39 (Resaltado propio) “Es incontestable que quien entrega en arrendamiento un inmueble o local de su propiedad, para que el arrendatario instale allí un establecimiento de comercio, lo está afectando en provecho de ese tercero, porque la actividad económica ejecutada conlleva, en principio, la creación de algunos intangibles.
Por esto, cuando el arrendador pretenda recuperar la tenencia del bien, no lo puede hacer cuando a bien lo tenga, sino en armonía con los derechos del locatario, entre ellos, el derecho a la renovación del contrato de arrendamiento al vencimiento del mismo, cuando éste ha tenido una duración no inferior a dos años. Prerrogativa que, precisamente, se ha instituido para proteger los derechos inmateriales del comerciante, amén del interés público que entra en juego… De otra parte, porque el interés general clama por la estabilidad de las empresas y no por su aniquilación”.40 (Resaltado propio) “ para evitar que el empresario sea injustificada y caprichosamente despojado de ese bien por parte del propietario, se hizo evidente la necesidad de protegerlo, concediéndole, fundamentalmente dos 39 CSJ Civil, 27/Abr./2010, e11001-3103-003-2006-00728-01, C. Valencia. En: http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=jurcol&document=jurcol_8496cc0dbfdb8098e0430a010151 8098 40 CSJ Civil, 14 Abr. 2008. r C-2300131030022001-00082-01.
J Arrubla. En: http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=jurcol&document=jurcol_759920424640f034e0430a010151 f034 34 derechos de distinta índole: de un lado, la prerrogativa de renovar el contrato, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley (C. Co., art. 518) y, de otro, cuando se le priva de dicha potestad con sustento en las causales legales, el derecho a ser indemnizado …” 41 “Como instrumento para la protección de los establecimientos de comercio, el artículo 518 del Código de Comercio, consagra a favor del empresario el derecho de renovación del contrato de arrendamiento del local donde aquellos funcionan, al vencimiento del mismo El derecho de renovación que asiste al empresario-arrendatario, garantiza el statu quo de la tenencia, puesto que ese es su haber dentro del marco de la relación sustancial, porque, como se anotó, pero se repite, dicho derecho protege la estabilidad del negocio, como salvaguardia de la propiedad comercial, conformada, entre otros intangibles, por la clientela y la fama acumuladas en el lugar donde desde antaño se cumple la actividad mercantil”.42 “Más el ejercicio de ese derecho al igual que el de cualquiera otro no es absoluto en el sentido de que su titular se lo puede imponer, sin más, al sujeto pasivo, o sea, al propietario del establecimiento.
Éste, como no puede ser otra manera, tiene, como contrapartida, fincado, del mismo modo, en el artículo 518, el derecho a discutir las condiciones en que debe producirse la renovación, y si no llega al respecto a un acuerdo con el arrendatario, le queda expedita la vía 41 CSJ Civil, 27/Jul./2001, sentencia 5860. J. Castillo. En Revista Jurisprudencia y Doctrina N° 357 de septiembre de 2001, Pág. 1595, consultada en: http://legal.legis.com.co/document/index?obra=jurcol&document=jurcol_75992041bdb7f034e0430a010151f 034 42 CSJ Civil, 24/Sep./2001, sentencia 5876.
J. Ramírez. En Revista Jurisprudencia y Doctrina N° 360 de diciembre de 2001, Pág. 2435, consultada en: http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=jurcol&document=jurcol_75992041c101f034e0430a010151f 034 35 judicial con tal fin, vía la que también debe acudir el arrendatario en su caso, según se desprende del artículo 519 ib.”43 “De manera que, lo que se pretende con la normatividad especial regulada en la legislación mercantil, es la protección del arrendatario que ha ocupado el local comercial arrendado, con el mismo establecimiento de comercio, por el término mínimo de dos años, otorgándole, automáticamente, el derecho a la renovación del contrato, es decir, a permanecer con la ocupación y explotación del mismo, pese al vencimiento del término de duración contractual, sin que valgan las cláusulas de terminación unilateral, y sin que se permita pacto en contrario.
Dadas las condiciones previstas en el artículo 518, la única forma de pretender la terminación del contrato, es por el incumplimiento a las obligaciones del arrendatario, o mediante el preaviso mínimo de seis meses, y de conformidad con las causales de desahucio previstas en el mismo artículo 518 C.Co.”44 De todo lo anterior se concluye que tal derecho está encaminado a asegurar la tenencia del inmueble por parte del arrendatario para permitirle la continuidad de su empresa mercantil -siempre que lo haya ocupado por más de dos años con el mismo establecimiento- a pesar del vencimiento del término pactado contractualmente, si existe, y sin que se permita la estipulación de causales de terminación unilateral a favor del arrendador, diferentes de las previstas en el artículo 518 del Código de Comercio.
Por ello se ha sostenido que cumplido el plazo de 2 años de ocupación del inmueble por parte del arrendatario el término o plazo contractual sólo es vinculante para el arrendatario, quien puede decidir si continua o no ocupando el inmueble llegada la fecha de terminación, siendo su efecto principal el de fijar el momento legalmente procedente para exponer las posibles diferencias que se puedan presentar al acercarse la fecha de renovación. 43 CSJ Civil, 31/Oct./1994, sentencia 132.
H. Marín. GJ: CCXXXL. No. 2470, p. 934. 44 Tribunal de Arbitraje de Organización Terpel S.A. vs Gildardo de Jesús Velásquez Montoya. 25/Feb./2015. Laudo Arbitral. J. Gil. Consultado en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/handle/11520/22335 36 Pero del mismo artículo 518 y de lo que dispone el artículo 51945 se colige que tal derecho de renovación, como debe ser, no es infinito, ni ilimitado; toda vez, que, primero, existen situaciones en las que ese derecho no surge, algunas de ellas, en preferencia del interés del propietario del inmueble, y, segundo, por cuanto no comporta el mantenimiento de las condiciones contractuales primariamente acordadas para el nuevo período de vigencia. Aunque en este último punto vale la pena aclarar que la falta de acuerdo sobre tales condiciones, antes de que se verifique la renovación, de ninguna manera impide que ésta se de en forma automática, puesto que el contrato continuaría su curso, siendo vinculante para las partes hasta que se profiera la decisión que dé solución al conflicto en relación con las condiciones de la misma, esto es, canon, forma de pago, plazo, además de las que particularmente correspondan en cada caso.
(Tal como fue reiterado por la Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, en la Sentencia T-769 del 25 de julio de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández). De ahí, que se entienda necesario que el arrendatario prevea que, eventualmente, su derecho puede verse afectado por decisiones que el propietario adopte sobre su inmueble o por el mismo estado en que el inmueble se encuentre, asunto que por su tenencia es de su pleno conocimiento.
De hecho, para nuestra Corte Suprema de Justicia, las situaciones previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 518 del Código de Comercio configuran para el arrendador propietario “(…) el derecho a negarse a renovar el contrato de arrendamiento y a obtener la restitución del inmueble o local, sin lugar a pagar indemnización alguna, entre otras eventualidades, como la del caso, cuando deba ser demolido para la “construcción de una obra nueva” (artículo 518 – 3 del Código de Comercio), pero a condición de que desahucie al arrendatario empresario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato (…)”46, de modo tal que el desahucio previsto en el artículo 520 del Código de Comercio se convierte en el mecanismo de protección del derecho en cabeza del propietario mencionado.
Asimismo, el arrendatario también debe tener presente que el cumplimiento íntegro de las obligaciones a su cargo constituye presupuesto necesario para la materialización de esa prerrogativa, de manera tal que cualquier pretermisión de aquellas destruye la posibilidad de mantener la tenencia del inmueble y hace perentoria la restitución del inmueble al término contractual, o, incluso, anticipadamente. 45 “Las diferencias que ocurran entre las partes en el momento de la renovación del contrato de arrendamiento se decidirán por el procedimiento verbal, con intervención de peritos.” 46 CSJ Civil, 14 Abr. 2008, eC-2300131030022001-00082-01, J. Arrubla. 37 Como ya se mencionó, este derecho de renovación “(…) implica, en resumidas cuentas, que “el antiguo contrato no continúa en los mismos términos” y, por lo mismo “al momento de cumplirse el término estipulado para la duración del contrato se pueden variar las circunstancias que imperan en él”47, por ello “si al término del contrato en que el arrendatario ha cumplido cabalmente sus obligaciones, quien arrendó no lo ha desahuciado con los seis meses de anticipación de que trata el artículo 520 y aquél pretende la continuidad de su establecimiento en el local, la renovación se produce de manera automática y, por ello, el locatario permanece en el uso del inmueble, pero a favor del alquilador y del propio arrendatario, nace la posibilidad de discusión en torno de las estipulaciones que habrán de regir en el futuro la relación sustancial a que los dos se han vinculado y de obtener, en su caso, que en proceso verbal el Juez defina los aspectos materia de controversia.(…)”48 De todo lo anterior puede inferirse que para que el derecho de renovación del contrato de arrendamiento de bien inmueble destinado a servir de local comercial se configure se requiere: 1.
Que el inmueble sea ocupado por un empresario, titular de un establecimiento de comercio. 2. Que tal ocupación se haya presentado, por lo menos, por dos años consecutivos. 3. Que en ese periodo de tiempo no se haya variado el establecimiento de comercio ubicado en el inmueble. 4. Que el arrendatario haya cumplido integralmente todas y cada una de sus obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. 47 Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, del 11 de marzo de 2015, en el trámite al que correspondió la radicación 2013-00-579-11, citada en aclaración de voto del laudo arbitral de Fundación Hospital San Carlos Vs Jorge Ricardo Camargo Camperos, Propietario del Establecimiento de Comercio Nutrir de Colombia Casa Colonial División Alimentos Institucionales de fecha 30 de noviembre de 2015. 48 CSJ Civil, 27/Abr./2010, e11001-3103-003-2006-00728-01, C. Valencia. En: http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=jurcol&document=jurcol_8496cc0dbfdb8098e0430a010151 8098 38 5.
Que el propietario no haya efectuado desahucio oportuno al arrendatario con la expresa alegación de las causales previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 518 del Código de Comercio. Nótese cómo la falta de acuerdo entre las partes sobre las condiciones de renovación del contrato no constituye un presupuesto para que el arrendatario reclame ese derecho.
Como lo ha sostenido la doctrina, “… [s]e trata de que al momento de cumplirse el término estipulado para la duración del contrato se puedan variar las circunstancias que imperan en él, lo normal es que las mismas partes acuerden esas nuevas circunstancias, siendo para ello preciso que una de ellas, generalmente el arrendador, promueva su discusión formulando para el efecto una oferta de renovación, antes del vencimiento del contrato, so pena que éste se renueve en los mismos términos. Pero si ello no es posible al no ponerse de acuerdo los contratantes, prevé la ley mercantil el procedimiento verbal a fin de que el juez, con la intervención de peritos, decida sobre las circunstancias que han de imperar en el contrato que se renueva (…)”49.
También es pertinente señalar que en los casos en que el arrendador alegó una de las causales para impedir el ejercicio del derecho de renovación por parte del arrendatario, pero no cumplió con el plazo señalado para el desahucio o preaviso -6 meses antes de la fecha de terminación- lo que allí sucede, a términos del artículo 520, es que el contrato sí se considera “renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial”, de modo tal que, como lo ha sostenido la doctrina, esa prórroga “(…) está erigida para la continuidad en el goce de la cosa en las mismas condiciones contractuales iniciales y se presenta cuando el arrendador repentinamente pretende ponerle fin al contrato de locación sin atender, previamente, el aviso de seis meses que debe darle al arrendatario, de acuerdo con los casos de excepción previstos en el artículo 518.
Ciertamente, que la prórroga descansa sobre un aspecto de sanción al arrendador por su actitud sorpresiva en la pretensión de restitución del bien, al dar el desahucio sin cumplir con el mínimo exigido por la norma indicada, (…)”50. 49 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Típicos Tomo II. Bogotá D.C.: Biblioteca Jurídica Diké, 12ª ed., 2008, p. 461. 50 Bonivento Fernández, José Alejandro.
Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales, Bogotá D.C.: Librería Editorial del Profesional Ltda., 2010, 18ª ed., p. 552. 39 Contrariamente, tal derecho de renovación no podrá ser reclamado por el arrendatario cuando se presente, por lo menos, alguna de las siguientes circunstancias: 1. No sea titular del establecimiento que se encuentra ocupando el inmueble. 2.
La ocupación no haya completado, por lo menos, dos años consecutivos. 3. El establecimiento de comercio haya sufrido variaciones en el plazo de tenencia del inmueble, que no permitan acreditar que se ha tratado del mismo establecimiento, por lo menos, por dos años sucesivos. 4. El arrendatario haya incumplido cualquiera de las obligaciones a su cargo; bien por inejecución total, ejecución parcial, o retardada, en vista de que en el artículo 518 no se hace calificación alguna al respecto. 5.
O, el arrendador haya remitido con por lo menos 6 meses de antelación al vencimiento del plazo del contrato el desahucio, alegando bien que necesita los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, o que el inmueble debe ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no pueden ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.
En cualquiera de esos eventos será perentorio para el arrendatario hacer la entrega del inmueble a la terminación del contrato51, sin que pueda excusarse en tal derecho para no cumplir con la restitución. Por ello, cuando el propietario, para efectuar el desahucio, alega una de esas causales que dependen de su actuar futuro, no existe alternativa legítima distinta para el arrendatario que proceder con la devolución del inmueble en la oportunidad que corresponda.
Por esa razón, resulta coherente que el legislador haya previsto en el artículo 522 del Código de Comercio que, cuando “el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega”, el derecho que surge para el arrendatario no es el de obtener nuevamente la tenencia del inmueble, sino el de recibir una indemnización de los perjuicios que le hayan sido 51 O anticipadamente en los casos de incumplimiento o amenaza de ruina. 40 causados por la devolución del inmueble.
En otras palabras, la restitución efectuada por el arrendatario con ocasión del preaviso no se ve afectada en forma alguna si el propietario incurre en las conductas señaladas. Tampoco puede el arrendatario exigir previamente a la entrega del inmueble conductas del propietario que le aseguren que cumplirá con lo anunciado. Se itera que, en tal hipótesis de desahucio, la única opción legítima que tiene el arrendatario es restituir el bien arrendado y esperar el proceder del propietario en relación con la causal alegada y verificar el cumplimiento de lo anunciado, para, si es del caso, reclamar la indemnización de perjuicios prevista en la Ley.
Ese derecho que el artículo 522 del Código de Comercio confiere al arrendatario para exigir que los perjuicios causados por la restitución del inmueble le sean reparados, impone, necesariamente que cuando el propietario funde su desahucio en la construcción de obra nueva, surja en su cabeza una concreta obligación, que es realizarla, como ha sido señalado por nuestra Corte Suprema de Justicia, así: “Ahora bien, otra obligación legal que adquiere el propietario del inmueble que ha obtenido la terminación del contrato arrendamiento de un local destinado el funcionamiento del establecimiento de comercio con base en la tercera de las causales del artículo 518 del código de Comercio, es la de iniciar la realización de las obras correspondientes dentro del plazo legal (artículo 522 C.Co.).
Ello indica que en este caso el propietario del inmueble adquirido, en virtud del desahucio fundado en esta causal, alguna de estas obligaciones la de reconstruir el inmueble, esto es la de realizar sobre este mismo similar construcción a la anteriormente existente sin cambiarle su identidad; o la de reparar dicho inmueble con la realización de las obras necesarias para su conservación como tal, siempre que ellas necesiten las desocupación; o la de simple demolición sin necesidad de construcción posterior, únicamente cuando la edificación por su estado de ruina requiere su destrucción urgente; o la de demolición, desde luego, de edificación que no amenaza ruina, con el propósito de llevar a cabo “la construcción de una nueva obra nueva” (art.518, num.3º, C.Co.), esto es, la realización de una edificación o cosas sobre el inmueble que antes no existía. Con todo, precisa la Sala que no obstante esta obligación tiene estas prestaciones de realización de obras debidamente determinadas, la ley consciente de las circunstancias legales económicas y físicas conseguir una forma de cumplimiento adecuado que además de facilitar su realización también encierra un principio de seriedad; y esta consiste en que se de “principio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrega” (art. 522 C.Co.), bajo el entendido que sean las que técnicamente correspondan al cumplimiento efectivo de las prestaciones legalmente asumidas.
Porque ello además de 41 demostrar el cumplimiento, implica la necesidad de continuación y conclusión de dichas obras, pues es lógico que si la prestación es la conclusión de estas últimas el mero principio oportuno no exonera de acuerdo a la buena fe, la necesidad de su terminación. Con todo cabe mencionar aquí lo anteriormente expuesto para la presente obligación en el sentido de que si bien el propietario, a pesar de la necesidad de ciertas obras (para reconstrucción, reparación y demolición por ruina), goza de relativa libertad para establecer algunos aspectos de dichas obras (vgr. extensión, calidad, etc.) y para seleccionar la “obra nueva”, también lo es que tampoco puede abusar de este derecho por ejemplo, absteniéndose arbitraria o injustificadamente de la realización de las obras que inicialmente considero necesarias, dejando las voluntariamente inconclusas, o con la mera apariencia de una nueva obra que no lo sea; ni tampoco puede afirmarse que su obligación de demoler para construir obra nueva pueda ser cumplidas simplemente con la actividad de demolición, cuando no se trata de casos de ruina; ni mucho menos permite aparentar la realización de obra nueva con otras actividades de construcción, que en verdad no lo son, como lo serían los simples muros de cerramiento, los postes, las instalaciones de energía, etc.
(…) 3.2.2.2. De allí que en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contraídas por el propietario del inmueble para obtener la restitución del mismo, se haya establecido perentoriamente en el artículo 522 del Código de Comercio la responsabilidad del propietario de indemnizar los perjuicios causados al arrendatario, cuyo primer inciso dice: “Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrega deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados, según estimación de peritos.
Igual indemnización deberá pagarles en esos mismos casos arriendan los locales o los utiliza para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares a las que tenía del arrendatario. (…)”52 De ese pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia este Tribunal entiende que cuando el propietario alega la causal de construcción de obra nueva para desahuciar al arrendatario, tal anuncio debe estar precedido de la intención recta y concreta de ejecutarla, intención que debe materializarse en actos que demuestren que, cumplidos los tres meses previstos en el artículo 522 citado, tal obra se habrá iniciado para 52 CSJ Civil, 8 Oct. 1997, P. Lafont.
GJ: CCXLIX. No. 2488, p. 702 y 703. 42 culminarse, salvo, por supuesto, que se presenten circunstancias extrañas ajenas al actuar del propietario53. Sin que el Tribunal considere que para el momento del preaviso sea perentorio que la obra por adelantar esté completamente definida y que se encuentren cumplidos todos los presupuestos técnicos y legales para su ejecución, lo que no puede admitirse, primero, es que dicha causal sea alegada como una respuesta o consecuencia directa de la falta de acuerdo respecto de las condiciones de la renovación a la que el arrendatario tendría derecho, pues como se ha mencionado, para la determinación de esas condiciones existe un mecanismo legal y la ausencia de consenso alrededor de las mismas no puede afectar la consolidación de esa prerrogativa; el preaviso sustentado en el ánimo de evitar una renovación en un proyecto inexistente, incluso ambiguo, no se enmarca dentro de la situación fáctica contemplada por el legislador para permitir que el derecho de renovación sea interrumpido.
El fundamento de la norma exige que la causal de no renovación del contrato sea la verdadera y seria intención del propietario, de realizar una obra, y no que esa intención tenga como causa un desacuerdo en las condiciones de renovación del contrato. En segundo término, tampoco puede ampararse que cumplidos los tres meses desde la entrega el propietario no haya efectuado las gestiones para que la obra sea una realidad inminente o próxima; es decir, para ese momento, debe haberse superado la etapa de planeación, tratativas y expectativas; lo que se haya efectuado por parte del propietario antes de cumplirse ese plazo debe dirigirse indubitablemente a la ejecución efectiva de la obra, por lo que las actuaciones del propietario simplemente preparatorias, de mera planeación, estudio, análisis o que reflejen indeterminación en la obra a realizar no pueden ser consideradas como inicio de obra.
En otras palabras, para el Tribunal la expresión “no da inicio a las obras” contenida en el artículo 522 citado significa que el propietario no ha ejecutado actos definitivos, inequívocos, manifiestos y evidentes de realización de la obra que permitan inferir, 53 Como así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia al señalar que “la norma [art. 522 C.Co.] no impone la obligación de responder, así medie una causa extraña, y porque como quedó explicado, lo que en la misma se prevé son las consecuencias del incumplimiento, en cuyo caso, al decir de la Corte, el “propietario podrá exonerarse de acuerdo con la ley”, esto es, probando diligencia y cuidado (ausencia de culpa), o el rompimiento del nexo causal entre el hecho imputable al deudor y el daño irrogado, según las circunstancias concretas de cada caso.
CSJ Civil, 14 Abr. 2008, eC-2300131030022001-00082-01, J. Arrubla. En: http://190.217.24.104/csj_portal/assets/EXTRACTO%20ABRIL-MAYO-JUNIO.pdf 43 razonablemente, que esta será terminada y permitirá el uso del inmueble en condiciones distintas a las que se encontraba en el momento de la entrega, de manera que si cumplido ese término la realización de la obra sigue siendo una expectativa o ilusión que no cuenta aún con progresos de los que pueda desprenderse que, efectivamente y en un plazo razonable, será realizada, no puede entenderse que se ha dado inicio a las obras.
No puede perderse de vista que esa tensión que el legislador resolvió en favor del propietario, en el evento de la realización de obra nueva, y que le permitió excluir la renovación del contrato en favor del arrendatario, se inspira en la protección del derecho de propiedad de aquel para que éste pueda transformar el inmueble, no para que permanezca igual o en una interinidad de reforma o alteración, pues, de ser así, lo lógico, bajo los antecedentes de esta figura, sería preferir que el arrendatario pueda seguir explotando el inmueble en beneficio del comercio en general.
Cuando el legislador fijó un plazo de tres meses desde la entrega para dar inicio a las obras quiso asegurar que la exclusión del derecho de renovación no sea caprichosa o gratuita, sino que se equilibre o justifique en que el propietario ha ejercido en forma real y cierta su atribución de disposición sobre el inmueble; ese actuar veraz y leal por parte del propietario desagravia el cese de explotación del mismo por parte del arrendatario al que hubiese tenido derecho y justifica el sacrificio de una institución, que, como ya se anotó, protege un interés superior al del arrendatario.
Tal conclusión también encuentra respaldo en el mandato consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio, que impone que “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe”; si el propietario ejerció su derecho de exigir la restitución del inmueble para hacer una obra nueva, la buena fe le impone que, de manera diligente y esmerada, adelante todas las acciones a su alcance para iniciar y concluir tal obra.
Igualmente, el deber de ejercer los derechos sin abusar de ellos, como se deriva de lo previsto en el artículo 830 del Código de Comercio54, le impide desviar la finalidad de esa prerrogativa y hacer uso de ella solo para impedir la renovación del contrato, cuando la ley se la ha conferido con un propósito distinto. Por lo anterior, si llegado el plazo señalado el propietario no puede acreditar que ha desplegado acciones de las que se pueda concluir que la obra está en proceso de 54 “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.” 44 ejecución para, efectivamente, ser concluida, se habrá verificado uno de los presupuestos para la obligación indemnizatoria a que nos hemos venido refiriendo.
El otro fundamento para que tal obligación indemnizatoria sea exigible al propietario, en los términos del precepto legal que la instituye, es que se hayan causado perjuicios al arrendatario, entre los cuales, la norma se refiere “además del lucro cesante sufrido por el comerciante, [a] los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados.” De tal descripción no puede colegirse, primero, que ese catálogo es taxativo, sin que pueda ser reclamado daño de otra estirpe, y, de otra parte, ni que siempre que el propietario desahucie al arrendador alegando la construcción de obra nueva y no dé inicio a los trabajos en los tres meses siguientes a la entrega esos perjuicios se causan indefectiblemente y la indemnización pueda ser reclamada.
Como en cualquier evento de responsabilidad contractual es necesario acreditar el daño que la entrega del inmueble le ha causado al arrendatario y el nexo de causalidad entre aquel y el incumplimiento de la obligación legal. Sobre estos dos aspectos resulta pertinente citar nuevamente a nuestra Corte Suprema de Justicia, en dos fallos, uno de 1978 y otro de 2001, en el que claramente dejan por sentado la clase de daños cuya reparación puede ser reclamada y la exigencia de la prueba de su existencia y cuantía, así: “La redacción misma del texto legal [refiriéndose al artículo 522 del Código de Comercio] y el empleo del verbo ‘incluir’ demuestra sin duda alguna que esa numeración de los factores que conforman los perjuicios no es limitativa.
De consiguiente, para efectos de indemnizarlos pueden tenerse en cuenta todos los demás daños que el arrendatario demuestra haber sufrido como consecuencia de la clausura o del traslado del establecimiento comercial que tenía en el local arrendado. Esa clase indemnización no tiene porqué sustraerse a las normas generales que consagran los artículos 1613 a 1616 del Código Civil aplicables a cuestiones mercantiles por mandato del artículo 822 del Código de Comercio; antes bien, encuadra perfectamente en lo que por regla general debe comprender toda indemnización. En efecto, el citado artículo 522 se refiere en primer término al lucro cesante y en segundo lugar en numerada años que obviamente están comprendidos en el concepto de daño emergente.
La Corte, en sentencia del 7 de mayo de 1968 (aún no publicada), dijo y ahora lo reitera que ‘los dos capítulos básicos del daño patrimonial contemplados y definidos por el artículo 1614 del Código Civil’ son 45 el daño emergente y el lucro cesante. ‘El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que haya sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante cual lo indica la expresión está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado percibir o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho.
Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión. La existencia de un perjuicio cierto es indispensable para su reconocimiento en juicio de responsabilidad... La imposibilidad de empleo de un bien útil con el que se ha venido satisfaciendo ciertas necesidades, permite conjeturar la presencia de un daño, que se establecerá, probando, además de ese antecedente, la suspensión de ganancias por la suspensión o la merma de la actividad productiva, o el desembolso que hubo de hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente.
En el primer caso se trata de lucro cesante, mientras que en el segundo de daño emergente.’ Éstas son, pues, las bases generales a que está sujeta toda liquidación de perjuicios, dentro de las cuales, para los efectos del artículo 522 del código de Comercio, la misma ley señala algunos renglones específicos que deben ser incluidos. Pero aquellas y éstos están sometidos a ese presupuesto esencial a toda indemnización: que comprendan daños ciertos y que si de liquidación se trata, cuando la condena es in genere, su ocurrencia se haya demostrado en el proceso, así ni lo haya sido ‘pormenorizadamente en sus detalles’ (…).”55 “(…) Empero, como ya quedara dicho, la anotada prescripción legal no apareja de ninguna manera, en lo que al perjuicio concierne, que el interesado quede exonerado de acreditarlo en debida forma; desde luego que en la materia se sigue la regla general conforme a la cual quien alegue un daño debe demostrar su existencia y su cuantía, es decir, que le incumbe probar que ciertos intereses suyos tutelados por la ley, sufrieron verdadero menoscabo, así como su intensidad.
Luego, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, le incumbía a la demandante establecer la entidad del daño, empresa que lo comprometía a identificar de manera precisa el concreto objeto del mismo y los intereses por cuya vulneración reclamaba, 55 CSJ Civil, 29 Sept. 1978, J. Esguerra. GJ: CLVIII. Primera Parte, No. 2399, p. 247 y 248. 46 pues no es cierto que el mero incumplimiento de la encausada los hiciera presumibles.
En efecto, como también lo ha puntualizado esta corporación, reiterando criterio anterior (G.J., CLVIII, págs. 247 y 248), la indemnización a cargo del propietario no puede concebirse como “ una autorización o prima automática que le corresponda reclamar al anterior arrendatario por el solo hecho de la terminación del contrato de arrendamiento anterior, sino que se hace necesario que ésta se funde en el mencionado incumplimiento o cumplimiento defectuoso, siempre y cuando que se deriven perjuicios al arrendatario, y que todo ello se encuentre acreditado en el plenario.
Con todo, el propietario podrá exonerarse de acuerdo con la ley” (Sent. oct. 8/97) (…).”56 En conclusión, para decretar a favor del arrendatario desahuciado y a cargo del propietario el pago de una indemnización, también es requerido que los perjuicios que con ella se pretenden subsanar hayan sido demostrados en su existencia y cuantía y tengan relación de causalidad con el desahucio efectuado por el arrendador.
Finalmente, vale la pena señalar también que el legislador determinó que “[e]l inmueble respectivo quedará especialmente afecto al pago de la indemnización, y la correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versan sobre el dominio de inmuebles”, lo que reafirma la importancia que para el legislador tuvo proteger el derecho de renovación y asegurar que su ilegítima vulneración tuviera consecuencias reales y exigibles en la práctica.
Sobre la base de este marco normativo, procederá el Tribunal a continuación a analizar los hechos probados dentro del trámite, a fin de establecer en primer lugar si se configuró el incumplimiento alegado, y posteriormente, de ser ello necesario, determinar si se acreditaron daños radicados en cabeza de la parte demandante que hayan tenido como causa el referido incumplimiento.
C. Análisis del incumplimiento alegado por la convocante 56 CSJ Civil, 27/Jul./2001, sentencia 5860. J. Castillo. En Revista Jurisprudencia y Doctrina N° 357 de septiembre de 2001, Pág. 1595, en: http://legal.legis.com.co/document/index?obra=jurcol&document=jurcol_75992041bdb7f034e0430a010151f 034 47 Con el fin de determinar si en efecto se configuró el incumplimiento alegado por la actora, sobre la base de los hechos de la demanda y de las pruebas recaudadas en el proceso, el Tribunal procede a realizar el recuento de las situaciones fácticas que se encuentran probadas en el expediente.
No hay controversia entre las partes en torno a la existencia y validez del contrato, como se solicita en las pretensiones primera y segunda de la demanda, en relación con las cuales la parte demandada, al contestarla, no formuló oposición alguna. En ese sentido, y sin necesidad de mayores análisis, se accederá a la prosperidad de esas pretensiones, y se tendrá como hechos probados, la existencia y la validez del contrato de arrendamiento, lo cual se corrobora con el documento obrante a folios 2 a 12 del cuaderno de pruebas número 1.
No ocurre lo mismo con la pretensión tercera de la demanda en la cual se invoca fundamentalmente el incumplimiento de los demandados por no iniciar las obras dentro del término previsto en el artículo 522 del Código de Comercio, como ya se expuso. En relación con esa pretensión y los supuestos de hecho que la respaldan, resulta pertinente efectuar el siguiente recuento probatorio: • El contrato se pactó por escritura pública, como da cuenta el documento obrante a folios 2 a 12 del cuaderno de pruebas número 1. • El término de vigencia del contrato fue de 20 años, desde el 1 de abril de 1998.57 • En la cláusula novena las partes acordaron autorizar al arrendatario para subarrendar el inmueble en todo o en parte, por el término de duración del arrendamiento, o por un término inferior58. • No pactaron los contratantes un término de desahucio distinto al contemplado en la ley. 57 Cláusula cuarta, folio 5 del cuaderno de pruebas número 1. 58 Folio 8 del cuaderno de pruebas número 1. 48 • La parte convocante celebró, en el inmueble objeto de arrendamiento, un contrato de concesión de espacio con la sociedad Motos de Suba Ltda., por dos años a partir del 1 de diciembre de 2013, con posibilidad de prórroga59. • El 29 de marzo de 2017, la señora Pilar Abenoza de Pérez, remitió a la parte convocante comunicación en la que le solicita manifestar si al terminar el plazo contractual, su intención era renovar el contrato, o restituir el inmueble60. • El 18 de abril de 2017 la arrendataria da respuesta a la comunicación anterior y manifiesta su intención de ejercer el derecho a la renovación del contrato61. • Mediante comunicación de 15 de mayo de 2017, la señora Pilar Abenoza solicita una reunión con la arrendataria para acordar los términos y condiciones de la renovación, la cual fue reiterada el 6 de julio de 201762. • En respuesta a esa petición, las partes acordaron reunirse el 28 de julio 2017 como da cuenta la cadena de correos electrónicos visible a folios 18 a 21 del cuaderno de pruebas número 2. • Entre esa fecha y el 22 de agosto, las partes intercambiaron varias ofertas, sin llegar a un acuerdo respecto del nuevo canon de arrendamiento63.
Así por ejemplo, en correo electrónico de 19 de agosto de 2017, los arrendadores manifestaron sus dudas respecto de continuar con el contrato de arrendamiento o utilizar el bien para una actividad comercial propia, lo cual dependería de los análisis económicos que estaban efectuando. Manifestaron igualmente que la oferta planteada por los demandados era sustancialmente inferior a lo que en el primer periodo habían recibido. • El 26 de septiembre de ese año, los arrendadores remitieron notificación de desahucio a la parte convocante, recibido el 2 de octubre 2017, y en el cual 59 Folios 47 a 52 del cuaderno de pruebas número 1. 60 Folio 54 del cuaderno de pruebas número 1 y 10 del cuaderno de pruebas número 2. 61 Folio 12 del cuaderno de pruebas número 2. 6262 Folio 16 del cuaderno de pruebas número 2. 63 Folios 23 a 31 del cuaderno de pruebas número 2 49 informan su intención de terminar el contrato de arrendamiento con fundamento “(…) en la causal establecida en el numeral tercero del artículo 518 del Código de Comercio y la Cláusula Cuarta del Contrato de Arrendamiento, dado que una vez restituido el predio se procederá a realizar una obra nueva consistente en una edificación en el inmueble arrendado”64. • En esa misma comunicación, se solicita al arrendatario iniciar todos los trámites necesarios para el desmantelamiento de la estación de servicio que operaba en el inmueble. • En respuesta a ese escrito, la parte demandante el 5 de octubre de 2017, solicitó concretar el tipo de edificación que se pretendía construir y la destinación del mismo, a efectos de legitimar la terminación del contrato y verificar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 522 del Código de Comercio.
Adicionalmente manifestó que la cesación de actividades para iniciar el desmantelamiento no se ajustaba al contrato ni a la ley65. • El 12 de octubre de 2017 la convocante remite al concesionario de espacio Motos de Suba Ltda., comunicación en la que le informa la terminación del contrato a partir del 28 de febrero de 201866. • El 19 de octubre de 2017 los arrendadores responden la comunicación de 5 de octubre negándose a dar información sobre la nueva edificación y reiterando la solicitud de que se cumplan las medidas ambientales necesarias para la devolución67, petición que profundizan en comunicación de fecha 30 de noviembre68. • El 13 de diciembre siguiente, la representante legal de la convocante en respuesta a la petición de entrega de documentos contenida en la comunicación de 30 de 64 Folios 55 a 57 del cuaderno de pruebas número 1. 65 Folios 59 a 60 del cuaderno de pruebas número 1. 66 Folio 64 del cuaderno de pruebas número 1. 67 Folios 61 a 63 del cuaderno de pruebas número 1. 68 Folios 65 a 67 del cuaderno de pruebas número 1. 50 noviembre, manifiesta que no se encuentra en la obligación legal ni contractual de entregar el listado de documentos solicitados69. • Posteriormente, el 29 de diciembre de 2017, el Ministerio de Minas y Energía da respuesta al derecho de petición elevado por el arrendatario en el que informa las normas que regulan el desmantelamiento de las estaciones de servicio70. • La Secretaria Distrital de Ambiente, por su parte, el 22 de enero de 2018, da respuesta al derecho de petición elevado por el arrendatario en el que informa las normas que regulan el desmantelamiento de las estaciones de servicio71. • El 15 de febrero de 2018 se celebró entre Trihunidos SAS, Joxaka SAS, Cardener SAS, Pilar Abenoza de Pérez y Promotora Convivienda SAS un “Acuerdo de voluntades para el desarrollo de un proyecto inmobiliario”, cuyos requisitos previos consistían en la terminación del contrato de arrendamiento, la consecución de permisos para el saneamiento ambiental, la culminación del desmonte de la estación de servicio, la obtención de concepto favorable de las autoridades competentes sobre la viabilidad del proyecto, y la obtención de la licencia de construcción correspondiente72.
En desarrollo de ese acuerdo, se conformó un “Comité de Proyecto” de cuyas reuniones dan cuenta varias actas que reposan en el expediente y que permiten seguir la cronología de todas las actividades realizadas para el desmantelamiento de la estación y la construcción de la edificación73. • El 2 de abril de 2018 tuvo lugar la entrega del inmueble arrendado como consta en el acta de esa fecha que obra a folios 87 a 90 del cuaderno de pruebas número 174. 69 Folio 69 del cuaderno de pruebas número 4. 70 Folios 78 a 82 del cuaderno de pruebas número 1. 71 Folios 83 a 84 del cuaderno de pruebas número 1. 72 Folios 76 a 91 del cuaderno de pruebas número 2. 73 Folios 93 a 98 y 169 a 173 del cuaderno de pruebas número 2. 74 Folio 87 a 90 del cuaderno de pruebas número 1.
Los documentos adicionales de que da cuenta el acta de entrega, según el correo de esa misma fecha fueron enviados y son los que obran a folios 42 a 74 del cuaderno de pruebas número 2. 51 • El 3 de abril de 2018 la convocada hace entrega a la Secretaria Distrital de Ambiente, del aviso de desmantelamiento de la estación de servicio75. • El 8 de mayo de 2018 los demandados radican ante la Secretaría Distrital de Ambiente el “PLAN DE DESMANTELACIÓN” (sic) de la estación de servicio.76 • El 29 de mayo de 2018 los arrendadores otorgaron poder para iniciar el trámite de solicitud de licencia de construcción77. • El 8 de junio de 2018, los arrendadores presentaron ante la Curaduría Urbana número 4 de Bogotá, solicitud de licencia de construcción para demolición y posterior edificación de un inmueble de 7 pisos. • El 25 de julio de 2018 el señor Jaime Pérez notifica a la Secretaría Distrital de Ambiente el inicio del plan de desmantelamiento de la estación78, el cual, según el cronograma adjunto, debía terminar en octubre de 2018.
Posteriormente ese plan fue modificado hasta febrero de 2019, por razones “logísticas”79, y luego es objeto de otra modificación en el mes de abril de ese año80. • El 27 de agosto de 2018 la Curadora Urbana número 4 de Bogotá informa que la licencia de construcción solicitada el 8 de junio de 2018, aún no ha sido concedida y se encuentra a la espera a la respuesta del interesado al acta de observaciones81.
Esas observaciones fueron contestadas el 12 de septiembre de ese año.82 75 Folios 184 a 185 del cuaderno de pruebas número 2. 76 Folios 189 a 199 del cuaderno de pruebas número 2. 77 Folio 100 del cuaderno de pruebas número 2. 78 Folios 253 y 254 del cuaderno de pruebas número 2. 79 Folio 257 del cuaderno de pruebas número 2 80 Folio 279 del cuaderno de pruebas número 2. 81 Folio 107 del cuaderno de pruebas número 1. 82 Folios 169 a 173 del cuaderno de pruebas número 1. 52 • Mediante resolución 18-4-1207 de 12 de diciembre de 2018, la Curadora ya citada tuvo por desistida la solicitud de licencia de construcción por no haberse aportado los comprobantes de pago de los impuestos, gravámenes, participaciones o contribuciones asociadas a la licencia83. • El 28 de diciembre de 2018, la Secretaría de Ambiente informa a la convocada que no cumplió la normatividad vigente para el desmantelamiento de la estación, la cual fue respondida mediante comunicación de 25 de enero de 201984. • El 30 de julio de 2019, los demandados entregan a la Secretaría de Ambiente los documentos exigidos por la normatividad, para desmantelar la estación (evaluación de riesgo ambiental)85. • El 26 de septiembre de 2019, los demandantes radicaron ante la Curaduría Urbana número 4, una nueva solicitud de licencia de construcción para demoler el inmueble y construir obra nueva86. • El 8 de octubre de 2019 la Secretaría de Ambiente de Bogotá, profirió el auto número 03945 en el cual requiere a los demandados para que den cumplimiento a las obligaciones ambientales pendientes87, el cual fue objeto de recurso de reposición y fue confirmado mediante resolución 03311de 21 de noviembre de 201988.
Se sigue del anterior recuento probatorio que, al acercarse el plazo de expiración del contrato, ninguna de las partes tenía la certeza de querer darlo por terminado, pues lo cierto es que los contactos previos a la fecha del desahucio ponen de presente la intención de ambos contratantes de continuar con el negocio. 83 Folios 184 y 185 del cuaderno de pruebas número 1. 84 Folios 267 a 275 del cuaderno de pruebas número 2. 85 Folio 281 y 282 del cuaderno de pruebas número 2 86 Folio 175 del cuaderno de pruebas número 2. 87 Folios 9 a 23 del cuaderno de pruebas número 4. 88 Folios 285 a 299 del cuaderno de pruebas número 4. 53 En la primera respuesta a la declaración de parte rendida por el señor Jaime Pérez, expresamente manifestó “Yo les planteé que nosotros si bien teníamos actividades comerciales varias, que llegado el caso, podíamos tener qué hacer con el lote, para nosotros lo fácil, lo cómodo, nuestra zona de confort sería encontrar una renovación de contrato con ellos, que además entendíamos a la cual tenían derecho y que les pedía que fuéramos rápidos, que nos pusiéramos con negociaciones largas de empezar en 10 el uno, y el otro en 1 para ver a dónde llegábamos, sino que fuéramos muy puntuales en llegar a algo, porque para nosotros era muy importante definir el tema.”89.
Posteriormente en esa misma declaración, agregó: “A mí en ese momento, que desconocía por completo todo lo que venía después por todos los temas ambientales, permisos, acompañamientos, etcétera de ese tema, no me pareció interesante porque la intención nuestra, y a partir de ese momento que me dicen mire, no hay posibilidad de acercarnos a los que ustedes pretenden, y yo siempre entendido además, doctor Juan Pablo, que los negocios tiene que ser gana-gana, tiene que ser buenos para las dos partes, tal como ella lo puso en el mail anterior, y si no iba a ser un negocio bueno o para ellos o para mí, porque ni yo me podía bajar allá, ni ellos podían subir a donde yo pretendía, y no iba a ser bueno para alguien, era un negocio que no se iba a poder dar, y así lo había entendido además en el mail de ella, y en la actitud en general hasta ese momento.
Entonces yo digo no, hasta aquí vamos a tener que ir adelante con un desarrollo nuestro, cosa que obviamente desde que yo vi la posición tan lejana de ellos a la pretensión nuestra, ya empieza uno a decir pucha, me tocó contemplar esta alternativa. Entonces le digo que no, que en principio no, que nosotros creemos que el desarrollo se va a poder hacer muy rápido y que no valdría la pena pensar en un contrato mes a mes o algo de ese estilo.
Ese es el acercamiento hasta la fecha del desahucio”. Sin embargo, esas negociaciones iniciales no llegaron a feliz término, motivo por el cual unos días después los convocados remitieron la carta de desahucio. Se puede extraer del análisis probatorio que la idea de realizar una construcción propia por parte de los arrendadores, tuvo como causa el fracaso de las negociaciones, es 89 Folio 119 del cuaderno de pruebas número 5. 54 decir, no obedeció a una necesidad o motivación espontánea de los dueños del predio, sino que se dio como consecuencia de la falta de acuerdo y de las tensas relaciones que al parecer se generaron entre las partes, en los meses previos a la expiración del plazo.
En concordancia con el marco conceptual expuesto en precedencia, para el Tribunal resulta relevante el orden en que se dieron los acontecimientos pues, como quedó expuesto, la intención del legislador mercantil al establecer las normas que regulan el contrato de arrendamiento de local comercial, fue muy clara en distinguir entre la hipótesis de renovación y la hipótesis de desahucio.
Mientras en la primera de ellas existe un mecanismo legal y judicial para solucionar los desacuerdos que puedan surgir entre las partes en torno a las nuevas condiciones del contrato renovado, la segunda tiene como supuesto no el desacuerdo entre las partes para la renovación, sino la verdadera y auténtica intención del propietario de efectuar en su predio unas obras con objeto económico distinto.
No desconoce el Tribunal que el propietario de un predio se encuentra en el legítimo derecho de explotarlo como mejor le convenga, pero ese derecho, en tratándose de arrendamiento de locales comerciales, tiene el límite que le impone la ley mercantil, que ni las partes ni el Juez pueden desconocer. La preservación de la actividad de comercio constituye una barrera al ejercicio del derecho de propiedad pues así lo consagró el Código de Comercio, y ello implica que en el momento en que un sujeto de derecho decida afectar un inmueble para arrendarlo con fines mercantiles, tiene que ser consciente de que su derecho real de domino encuentra en la ley unas restricciones cuando de desahucio se trate.
La primera conclusión que puede extraerse de los párrafos precedentes es entonces que la razón primigenia del desahucio fue el desacuerdo en las condiciones contractuales de renovación, y que si bien se planteó la posibilidad de llevar a cabo una construcción, los demandados acudieron a ella no por su deseo de cambiar su actividad comercial, sino por haber fracasado en los términos de prórroga y por haberse deteriorado la relación personal con la convocante.
Y a pesar de que ello resulta comprensible desde el punto de vista económico, no es esa la intención que el legislador dejó plasmada en las normas que regulan el desahucio de locales comerciales, y por ello para el Tribunal es relevante el hecho de que esta última figura haya sido utilizada como herramienta de terminación del negocio jurídico, y no como verdadera puerta para disponer materialmente del inmueble, en forma distinta y previamente concebida. 55 Tampoco encuentra acertado este Tribunal señalar que la entrega que el arrendatario hizo del predio, con ocasión del desahucio, constituyó un mutuo acuerdo de las partes, “sin resistencia ni oposición de AUTOGAS, que no solo declinó voluntariamente de regular en sede judicial los términos de renovación del mismo, que habría sido la actitud coherente para hacer valer su alegado derecho a renovar que es lo que la ley tutela a favor del arrendatario, sino que hizo entrega del mismo sin protesta el 2 de abril de 2018”90, pues, como fue antes explicado, ante un aviso de esta naturaleza la única opción que tiene el arrendatario, dentro del marco legal analizado, es proceder a la entrega del predio.
En la medida en que la nueva construcción invocada como causa del desahucio y para impedir la renovación del contrato es un hecho futuro y bajo el control del propietario no puede el arrendatario, ni al momento del preaviso, ni al momento de la entrega, oponerse en forma alguna a la restitución, ni intentar judicialmente la definición de unas condiciones de renovación que ya fue efectivamente impedida.
Como ya se dijo, hecho el desahucio por parte del propietario con base en la causal de obra nueva, el incumplimiento en el que incurra al respecto no tiene efecto alguno sobre la vigencia del contrato, ni hace exigible la restitución del predio, ni la continuidad del contrato, de manera tal que mal puede señalarse que la entrega efectuada en este caso por el arrendatario significó renuncia a reclamar regulación de tales condiciones de renovación, pues la misma ya no era posible desde el momento en que los demandados remitieron el aviso de desahucio.
En efecto, como quedó probado el 26 de septiembre de 2017 fue remitida la carta de desahucio y a la fecha de expiración del plazo contractual, la estación de servicio fue restituida. Con fundamento en las pruebas recaudadas en el proceso, lo ocurrido en los tres meses siguientes a la entrega – periodo relevante desde el punto de vista legal – fue en síntesis lo siguiente: el 2 de abril de 2018 tuvo lugar la entrega del inmueble; el día siguiente se dio aviso de desmantelamiento a la Secretaría Distrital de Ambiente; el 29 de mayo los demandados otorgan poder para solicitar la licencia de construcción, la cual fue presentada el 8 de junio; y el 25 de julio, ya expirado el término legal, se notificó a la Autoridad Competente el inicio del plan de desmantelamiento de la estación. Este primer recuento no pone en evidencia una negligencia o un incumplimiento de las obligaciones legales de los demandados.
Sin embargo, lo ocurrido posteriormente lleva 90 Página 44 de los Alegatos de la Parte Convocada. 56 a concluir que los trámites que se iniciaron oportunamente terminaron truncados por un hecho atribuible a ellos y consistente en que desistieron de la solicitud de licencia de construcción, al no aportar los comprobantes de pago de los impuestos, gravámenes, participaciones o contribuciones asociadas a la licencia. El Tribunal comparte el argumento expuesto por la parte demandada en el sentido de que iniciar una obra no significa dar comienzo a la construcción propiamente dicha, y si bien un proyecto requiere en sus inicios de una importante cantidad de trámites legales y ambientales, lo cierto es que, si este se ve frustrado, la causa de ese fracaso debe ser ajena al propietario del inmueble y no un simple desistimiento del trámite de licencia de construcción. Así, la obligación legal de dar inicio a las obras en los tres meses siguientes a la entrega del inmueble, no puede ser entendida como el inicio físico de las labores propias de la construcción y bien puede entenderse cumplida con el comienzo de todos los trámites legales necesarios para ello; pero precisamente por tratarse de una obligación, el cumplimiento de la misma tiene que ser completo y en caso de que ello no se realice la causa del incumplimiento debe ser un hecho externo al deudor – propietario, y no un acto voluntario del mismo.
En efecto, al revisar el contenido del artículo 522 ya citado, es evidente que el legislador impuso la obligación de dar “principio a las obras”, pero el postulado de la buena fe contractual exige en todo caso que la construcción inicie para terminarse, pues la razón de ser del desahucio es la destinación del inmueble a una actividad comercial distinta de la que se venía explotando en él, y mal podría darse por cumplida la obligación con el simple hecho de iniciar uno o varios trámites de licencia de construcción e irlos retirando sin que se concrete en últimas, el fin para el cual se solicitó la restitución del predio.
La prueba documental que obra en el expediente, da cuenta de que varios meses después de desistida la primera licencia de construcción, se iniciaron los trámites de un proyecto sustancialmente distinto al inicial, el cual se muestra bastante más definido y sustentado, y que pese a los trámites ambientales que aparentemente aún siguen en curso, sí muestra una determinación de los propietarios en llevarlo a cabo. 57 Ese segundo proyecto junto con los soportes documentales que lo acompañan y que fueron aportados, contrasta con lo que desde el punto de vista documental reposa en el expediente respecto del primero, y que fue la causa manifestada en el desahucio, y permite al Tribunal concluir, en concordancia con lo ya dicho sobre la razón primera de la terminación del contrato, que mientras que respecto del primero no existía certeza, claridad e incluso determinación en su desarrollo, el segundo muestra un deseo serio de los convocados de concretar un nuevo proyecto comercial; sin que, en todo caso, pudiera deducirse en este momento que esa obra efectivamente será concluida por el estado preliminar y preparatorio en que aún se encontraba, según lo que fue acreditado en el proceso, según fue atrás mencionado.
La segunda conclusión entonces es que, desde el punto de vista de la aplicación normativa de las hipótesis contempladas en el artículo 522 del Código de Comercio, que es lo que corresponde a este Tribunal analizar como Juez, el planteamiento del primer proyecto no fue en realidad el resultado de un estudio y análisis ponderado y determinado a su obtención, sino que fue más una forma de tratar de cumplir un requisito legal que contrasta con lo que a continuación se hizo y que pone en evidencia que el verdadero enfoque y decisión de destinación del inmueble se dieron después de vencidos los tres meses de que trata la norma que tantas veces se ha comentado.
En los anteriores términos, para el Tribunal es claro que la razón del desahucio no fue inicialmente el desarrollo de un proyecto ya definido, sino que fue una solución que los demandados encontraron para poder recuperar el inmueble, pero en relación con la cual no tenían claridad ni precisión hasta el punto de que desistieron de la licencia de construcción y, posteriormente, se encaminaron a un proyecto sustancialmente diferente.
La hipótesis prevista en la norma del desahucio que si bien no contempla una responsabilidad objetiva como se sostiene en la contestación a la demanda, pues el Juez debe valorar la conducta de la parte, como en este caso ocurrió, sí es muy clara en exigir una causa real y determinada del desahucio que no puede entenderse satisfecha con el intento de realización de un proyecto frustrado por decisión del propietario, ni puede entenderse purgada por el hecho de que varios meses después del plazo legal, se encuentre finalmente otro proyecto. 58 Con fundamento en las consideraciones que anteceden, el Tribunal habrá de acceder a la prosperidad de la pretensión tercera de la demanda.
Sin que sea necesario reiterar los argumentos hasta aquí expuestos, es claro que con fundamento en ellos, no podrá accederse a declarar prósperas las excepciones denominadas “contrato no cumplido”, “la terminación del arrendamiento fue convenida y consentida por ambas partes ante el fracaso del intento de renovación del mismo”, “probidad, diligencia y buena fe de los arrendadores/propietarios de manera previa, concomitante y posterior a la entrega del lote (ausencia de culpa)” y “los demandados dieron cumplimiento a la obligación que les impone el artículo 522 del Código de Comercio”.
En cuanto a la defensa denominada “Actos legítimos y revestidos de presunción de legalidad provenientes de autoridad competente y que dan cuenta de la imposibilidad material de dar continuidad a la ejecución de las obras sobre el lote objeto del contrato de arrendamiento”, el Tribunal no es ajeno a la problemática ambiental que en extenso se evidenció con las pruebas, pero desde el punto de vista del nexo de causalidad, para efectos de la responsabilidad, la actuación de las autoridades ambientales no se constituye en la causa eficiente del desahucio como ha sido explicado, ni de las actuaciones adelantadas en los tres meses posteriores a la entrega del bien, que constituyen a la postre, los elementos relevantes para la determinación del incumplimiento.
Si bien los problemas ambientales pudieron contribuir en algunos momentos en los retrasos del proyecto, la conducta de las demandadas, como fue analizada, constituye un incumplimiento de la normatividad que regula el desahucio. Finalmente, en cuanto a la excepción denominada “el desahucio a los arrendadores fue idóneo y oportuno”, como bien lo reconoce el demandado, no existe pretensión respecto de la cual se haya propuesto y, por lo tanto, no resulta necesario su estudio específico.
D. Análisis del daño reclamado Como ya fue señalado en aparte anterior de este laudo, para decretar a favor del arrendatario y a cargo del propietario una indemnización es imperativo, en aplicación del artículo 522 del Código de Comercio, que los perjuicios cuya reparación se pretende sean demostrados en su existencia y cuantía, así como su nexo causal con el incumplimiento de la obligación. 59 En el presente asunto, en la pretensión cuarta de la demanda se reclama que las convocadas sean condenadas a indemnizar “integralmente los perjuicios causados a título de daño emergente y lucro cesante” a la demandante.
En los hechos de la demanda, la demandante alegó que para la entrega del predio “tuvo que incurrir en múltiples gastos para desmantelar la estación de servicio, terminar anticipadamente los contratos de subarriendo, liquidación de personal, así como las demás pérdidas incurridas por el cierre”91 y luego señaló que a la fecha de la demanda no había sido indemnizados ninguno de los perjuicios ocasionados por las convocadas92.
En el acápite de juramento estimatorio de la demanda, la demandante estimó y discriminó los perjuicios reclamados de la siguiente manera: “No. Concepto Valor 1 Daño emergente por los gastos de salida y arrendamiento no amortizado $1.637.515.287 2 Lucro cesante por margen dejado de ingresar $1.235.798.008 3 Menor margen generado por la nueva EDS y equipos $1.298.343.846 Total $4.171.657.140” Y señaló que “la cuantificación anterior hace prueba de los perjuicios causados.
Sin embargo, en caso de ser objetada, me reservo el derecho de practicar el peritaje anunciado y el cobro de conceptos y valores adicionales.” En todo caso, en ese mismo escrito anunció la aportación de un “peritaje financiero que tendrá por objeto cuantificar los perjuicios causados como consecuencia de los incumplimientos de la parte Convocada objeto de las pretensiones de la demanda.” Al contestar la demanda, la parte convocada expresamente objetó el juramento estimatorio de la demanda por la ausencia de nexo de causalidad entre los perjuicios reclamados y los hechos u omisiones imputadas a la demandada.
También mencionó “la exorbitancia de los perjuicios invocados, cuyo respaldo desconocen los convocados porque parecen depender de un dictamen pericial que no se ha allegado al proceso aún, 91 Hecho 3.19 de la demanda. 92 Hecho 32 de la demanda. 60 no la puedo controvertir hasta no conocer los rubros que lo componen y el respaldo contable que los mismos puedan tener.” El peritaje anunciado por la parte convocante, elaborado por Guillermo Sarmiento Useche, fue aportado el 6 de diciembre de 2019.
Del mismo se corrió traslado a la parte convocada para su contradicción, quien oportunamente solicitó la citación del perito a audiencia en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso. Tal prueba pericial tuvo como objeto “estimar el monto de los perjuicios ocasionados por la terminación del contrato de arrendamiento del terreno localizado en Bogotá en la avenida EDS Chile Calle 139 No. 94 – 18”93.
En concreto, en ese dictamen pericial aparecen calculados los siguientes perjuicios, que, en general coinciden con las cifras globales que fueron incluidas en el juramento estimatorio de la demanda: (i) Valor no amortizado del precio de compra de los activos de la estación pagado por la demandante a Exxon Mobil de Colombia S.A., por la suma de $1.069.682.169.
Explica el perito que del precio total pagado a esta compañía por la compra de los activos de la estación, esto es, la suma de $2.648.456.457, a la fecha de entrega del inmueble, abril de 2018, solo se había amortizado la cantidad de $1.578.744.288. En el dictamen el perito señala que para llegar a esta conclusión tuvo acceso a dos documentos, comprobante de pago y certificado suscrito por el revisor fiscal donde se señalan los pagos efectuados, los cuales dice que presenta como Anexo 3 de su dictamen.
Sin embargo revisado tal anexo lo que allí fue incluido corresponde al documento antes denominado “Cesión de Contrato de Arrendamiento y Venta de Bienes y Equipos”94 celebrado el 15 de mayo de 2012, copia de la escritura pública 1628 del 14 de junio de 2012, otorgada en la Notaría Treinta del Círculo de Bogotá D.C. donde consta la modificación del contrato de arrendamiento celebrada entre Pilar Abenoza de Pérez y 93 Página 2 del Dictamen Pericial. 94 Folios 127 a 133 del Cuaderno de Pruebas número 4. 61 Exxon Mobil de Colombia S.A.95 No hay evidencia del comprobante de pago, ni de la certificación de revisor fiscal de la sociedad en relación con los montos pagados.
Posteriormente96 el perito indica que en el Anexo 4 de su dictamen se encuentra soporte de pago y certificado de amortización; allí obra una certificación expedida por la contadora de Grupo EDS Autogás S.A.S., Gloria Estela Álvarez Diosa, sobre las cifras tomadas de la contabilidad en relación con el valor pagado a Exxon Mobil por EDS Chile y el valor depreciado acumulado al cierre97, pero no se encuentra el soporte del pago señalado.
Del análisis de dicha certificación se concluye que el valor de compra de los equipos a Exxon Mobil fue depreciado con una tasa del 10% anual, o por el plazo de 10 años desde la fecha de compra, pues en el primer año se depreció o afectó el valor del activo apenas en la suma de $166.264.208 y a partir de 2013 y hasta 2017 el valor anual de depreciación correspondió a $264.845.640, que equivale a la décima parte del precio pagado.
Ello coincide además con la explicación que el perito de parte dio durante la diligencia de interrogatorio que se surtió en el curso del proceso, en los siguientes términos: “Para el caso particular el valor de 2648 millones de pesos se comenzó a amortizar a partir del año 2012 en cuotas anuales iguales de 264 millones de pesos, por lo tanto, al momento de la terminación en el año 2018, quedó un saldo remanente no amortizado por el orden de 1069 millones de pesos, valor que se dice si yo no lo puedo recuperar por la operación.” (…) “SR. SARMIENTO: La proyección y digamos aquí un poco la información que reposa y certifican porque ellos tenían dentro del contrato era que esa inversión de recuperación por 3200 millones de pesos y particularmente por los recursos de los 264 millones de pesos se extendían dentro de un periodo de recuperación de 95 Folios 134 a 141 del Cuaderno de Pruebas número 4. 96 Página 10 del Dictamen Pericial. 97 Folio 143 del Cuaderno de Pruebas número 4. 62 diez años, por eso la cifra y el número que se saca en ese momento es lo que correspondería al corte del valor no amortizado entonces si se entiende un término de arrendamientos en una termino de depreciación de una inversión realizada la cual debía recuperarse por lo menos en un término de ese plazo para que fuera rentable llamémoslo en términos económicos porque un elemento muy importante en toda esta estructura si se han dado cuenta es esta es una estación que en promedio de acuerdo con los análisis y con los costos reales pues generaba el orden de unos 70 millones de pesos mensuales en términos de generación de flujo de caja llamémoslo así de generación directa o de operación. Si a eso le quitamos esta amortización del arrendamiento, si la amortización del arrendamiento si lo ponemos en términos mensuales estamos hablando de algo parecido a 22 millones de pesos 70-22 estamos alrededor de 48 millones de pesos, de esos 48 millones de pesos hay que descontar todos los gastos operativos, todos los gastos administrativos y, por ende, los impuestos.
Por lo tanto pretender amortizar dentro de un periodo más corto no se debió aceptar en ningún elemento la DIAN particularmente que esa es la que se mete en este tipo de cosas de lo que son amortizaciones o depreciaciones anticipadas de contratos, entonces el termino normal esta entre 10, 15 años o 20 años dependiendo el plazo del contrato al caso particular estaba en 10 años y al corte lo que encontré yo en el momento del corte es que tenía todavía un remanente de mil millones de pesos no amortizado, es decir que no se había recuperado con la generación del flujo de caja del negocio cedido o heredado como lo decía el doctor Riveros y que aun para recuperar toda esa inversión de los 3000 millones de pesos, le faltaban aun 4,5 años para poder tener en ese ingreso y poder pagar llamemos esa inversión como me gustaría en términos económicos al incorporar un proyecto nuevo dentro de su negocio esa es la razón.” 63 Por otra parte, y aunque en el peritaje lo señalado por el perito en relación con este punto era que el monto no amortizado correspondía a la compra de activos, en la declaración que rindió señaló que “los 2648 millones de pesos Autogás comenzó a amortizarlos como parte del pago del arrendamiento correspondiente a lo que estaba adquiriendo mediante la cesión que tenía con los señores de ExxonMobil, por lo tanto en ese momento se definió por parte de Autogás y particularmente dando línea a las normas contables en términos de que uno debe amortizar las vida de los contratos o de los arrendamientos, en cualquier tipo de activo intangible, entiéndase seguros dentro del término, dentro del cual espera tener una recuperación o pago por dichos activos.” Para el caso particular el valor de 2648 millones de pesos se comenzó a amortizar a partir del año 2012 en cuotas anuales iguales de 264 millones de pesos, por lo tanto, al momento de la terminación en el año 2018, quedó un saldo remanente no amortizado por el orden de 1069 millones de pesos, valor que se dice si yo no lo puedo recuperar por la operación, porque obviamente cuando uno paga un arriendo anticipado o cuando uno compra un seguro pues digamos si no lo alcanzo a utilizar dentro del término que se tenía y originalmente previsto para el contrato pues es ese saldo remanente de lo que normalmente se da el reembolso del mismo, por eso el valor se incorpora dentro de los elementos o de los impactos como salida del contrato al momento de terminación en el año 2018, esa es la razón.” Inexplicablemente esta posición del perito difiere de lo consignado en el mismo dictamen, como ya se vio, y de lo que fue estipulado en el contrato celebrado entre la parte convocante y Exxon Mobil de Colombia S.A.98, allí se indicó que la suma de $2.648.456.457 corresponde a la compra de los activos discriminados en el Anexo 3 de ese documento99, no a pagos de arrendamiento anticipados como lo explicó en el curso de su declaración. Llama la atención el Tribunal que en la discriminación de los perjuicios que la parte convocante hizo en su juramento estimatorio también se refirió a “arrendamiento no amortizado”, pero luego en sus alegatos retoma la compra de activos y su falta de amortización para edificar su perjuicio, así: 98 Folios 127 a 133 del Cuaderno de Pruebas número 4. 99 Folio 132 del Cuaderno de Pruebas número 4. 64 “Si bien desde el punto de vista de la caja se pagó el primer día, desde el punto de vista contable la regulación determina que un activo como fue la inversión realizada por AUTOGÁS, debe recuperarse en un plazo para el cual las normas contables les fijan un plazo de vida útil.
Es importante resaltar el impacto tributario que tiene una compra como la que realizó Autogás, por tratarse de activos cuentan con el beneficio que la depreciación, se constituye como gasto deducible de impuesto en razón que dicho activo es generador de renta y esto lo reconoce la autoridad tributaria al permitir descontar un monto fijo anual, que afecta la base de impuesto de la empresa.
Al terminar el contrato, uno (sic) se recupera la inversión en concordancia con las normas contables, sino que la empresa se afecta al no poder deducir más esta inversión de su base de renta. Por lo anterior al terminarse el negocio de Autogás, no se recuperó la inversión.”100 Sobre este perjuicio, la parte convocada cuestiona el plazo de 10 años (o tasa del 10% anual) durante el cual la parte convocante decidió amortizar su inversión en los activos citados, pues, entiende que la regulación vigente no le permite hacerlo en ese plazo, además de que el mismo superaba la fecha de terminación del contrato pactada, esto es, abril de 2018101.
Para resolver este punto, lo primero que tiene en cuenta el Tribunal es que conforme con la certificación expedida por la contadora de la sociedad, que obra como Anexo 4 del Dictamen de Parte la operación contable registrada en los libros de la convocante corresponde a “depreciación” de los activos comprados a Exxon Mobil y no a amortización como se indicó por el perito.
Es cierto que en la misma certificación hay mención de la “amortización” que se ha efectuado año a año al valor de compra de los activos, pero de la parte previa de la misma queda claro que lo que se ha registrado 100 Página 150 de los Alegatos de la parte convocante. 101 Páginas 47 a 49 de los Alegatos de la parte convocada. 65 corresponde a la depreciación de esos activos, lo que resulta razonable en consideración a lo que se consignó en el contrato celebrado con Exxon Mobil antes citado102.
Como lo ha dicho el Consejo de Estado, “la depreciación es un gasto en que incurre una compañía por el desgaste o deterioro normal por el uso de los activos fijos tangibles en actividades productoras de renta. La depreciación atiende a la necesidad de reconocer racionalmente y en forma sistemática el costo del activo y con ella se logra distribuir el costo del bien durante el tiempo de vida útil con un valor proporcional en el cual se reconoce su desgaste”103.
Por su parte, la amortización “es el equivalente monetario del desgaste sufrido en un período por un bien de producción no susceptible de ser depreciado y consiste en distribuir el costo del activo intangible, anticipado o diferido, durante su vida útil o durante cualquier otro período de tiempo, fijado con base en criterios válidos.”104 102 En las consideraciones de dicho contrato se consignó lo siguiente: “e. Que EXXONMOBIL es propietario de ciertos bienes y equipos ubicados en la propiedad donde funciona la Estación de Servicio los cuales son necesarios para su operación y tiene la intención de venderlos al CESIONARIO. f. Que el cesionario acepta la venta de los bienes y equipos que EXXONMOBIL tiene la intención de vender.” (…) CUARTA: Que en virtud de lo acordado en la escritura de modificación el contrato arrendamiento mencionado en la cláusula primera, EXXONMOBIL cede su posición contractual de arrendatario al CESIONARIO, con todas sus obligaciones y derechos derivados de la misma y vende los bienes equipos relacionados en el Anexo No. 3 y el CESIONARIO pagará por ese concepto a EXXONMOBIL de tres mil doscientos millones ($3.200.000.000) de pesos moneda corriente, discriminados a título de cesión la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES pesos moneda corriente ($551.543.543) y por la venta de bienes y equipos la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE pesos moneda corriente ($2.648.456.457), de la siguiente manera: (…)” Folios 126 y 127 del Cuaderno de Pruebas número 4.
(Resaltado propio) 103 CE4, 01 Oct. 2009. E 25000-23-27-000-2004-01777-01(16379), H. Bastidas. En: http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/25000-23-27-000-2004-01777- 01(16379).pdf 104 CE 4, 23 Jul. 2009, e 110010327000200500012 00, H. Romero. En:http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=jurcol&document=jurcol_759920426294f034e0430a010 151f034 66 Ahora bien, la depreciación tiene como efecto, primero, disminuir la utilidad del ente económico, al aumentar el gasto en que incurre por esta causa, pues será mayor el valor de gastos que se restarán de los ingresos para determinar la utilidad del ejercicio correspondiente y, segundo, afectar la situación patrimonial de la compañía, al reducir el valor del activo depreciado periódicamente hasta su desaparición105, lo que a su vez conllevará que el valor del patrimonio (activos-pasivos) pueda disminuir en la misma proporción. De allí que el Tribunal entienda que lo reclamado como perjuicio por Grupo EDS en relación con el valor de adquisición de los activos que compró a Exxon Mobil se refiere a la porción del tal valor que no logró depreciar por la terminación del contrato en su fecha de vencimiento y que, por tanto, no fue posible registrar como gasto en su estado de resultados a efectos de disminuir, en ese valor, la utilidad de dicha sociedad en cada ejercicio anual hasta llegar a la fecha final de amortización. En adición, tampoco pudo la Convocante deducir el valor restante por depreciar del activo de su renta para disminuir la base sobre la que se calcula el pago de su impuesto de renta.
En el proceso se debatió si el periodo que Grupo EDS escogió para hacer la depreciación de los activos comprados a Exxon Mobil de Colombia S.A., 10 años, corresponde a los mandatos legales de carácter contable y tributario que dicha sociedad debía aplicar. En atención a lo dispuesto en la sección 17 de la NIIF106 la vida útil de los activos, y, por tanto, el periodo de su depreciación, corresponde al tiempo por el cual se espera obtener 105 En todo caso, de haberse registrado amortización por considerar tales activos como intangibles, este efecto hubiese sido el mismo. 106 “Si los principales componentes de una partida de propiedades, planta y equipo tienen patrones significativamente diferentes de consumo de beneficios económicos, una entidad distribuirá el costo inicial del activo entre sus componentes principales y depreciará cada uno de estos componentes por separado a lo largo de su vida útil.
Otros activos se depreciarán a lo largo de sus vidas útiles como activos individuales. Con algunas excepciones, tales como minas, canteras y vertederos, los terrenos tienen una vida ilimitada y por tanto no se deprecian.” Consultado en: https://www.nicniif.org/home/descargar-documento/2624- 17_propiedadesplantayequipo.html+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co 67 beneficios económicos del mismo, por lo que cada ente económico debe determinar ese plazo con base en esa consideración. Por el contrario, las normas tributarias sí regulan un límite de tiempo para deducir el valor de la depreciación de la renta gravable del ente económico, para efectos fiscales, sin que ello implique que deba alterarse o alinearse ese límite con el plazo escogido según la técnica contable aplicada en atención al criterio antes señalado, es decir, el tiempo por el que se espera producir económicamente con el activo.
De tal modo, que si el plazo escogido por el ente económico es superior al límite establecido fiscalmente, se podrá deducir contablemente el gasto que genera la depreciación de los ingresos de la sociedad para determinar su utilidad contable más allá de ese límite, pero no podrá hacerse la misma operación respecto de la renta gravable.
En efecto, lo que dispone el artículo 137 del Estatuto Tributario es lo siguiente: “Limitación a la deducción por depreciación. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios la tasa por depreciación a deducir anualmente será la establecida de conformidad con la técnica contable siempre que no exceda las tasas máximas determinadas por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 1. El gobierno nacional reglamentará las tasas máximas de depreciación, las cuales oscilarán entre el 2.22% y el 33%. En ausencia de dicho reglamento, se aplicarán las siguientes tasas anuales, sobre la base para calcular la depreciación: CONCEPTOS DE BIENES A DEPRECIAR TASA DE DEPRECIACIÓN FISCAL ANUAL % CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES 2.22% ACUEDUCTO, PLANTA Y REDES 2.50% VIAS DE COMUNICACIÓN 2.50% FLOTA Y EQUIPO AEREO 3.33% FLOTA Y EQUIPO FERREO 5.00% 68 FLOTA Y EQUIPO FLUVIAL 6.67% ARMAMENTO Y EQUIPO DE VIGILANCIA 10.00% EQUIPO ELECTRICO 10.00% FLOTA Y EQUIPO DE TRANSPORTE TERRESTRE 10.00% MAQUINARIA, EQUIPOS 10.00% MUEBLES Y ENSERES 10.00% EQUIPO MEDICO CIENTIFICO 12.50% ENVASES, EMPAQUES Y HERRAMIENTAS 20.00% EQUIPO DE COMPUTACION 20.00% REDES DE PROCESAMIENTO DE DATOS 20.00% EQUIPO DE COMUNICACION 20.00% PARÁGRAFO 2.
Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, la vida útil es el período durante el cual se espera que el activo brinde beneficios económicos futuros al contribuyente; por lo cual la tasa de depreciación fiscal no necesariamente coincidirá con la tasa de depreciación contable. La vida útil de los activos depreciables deberá estar soportada para efectos fiscales por medio de, entre otros, estudios técnicos, manuales de uso e informes.
También son admisibles para soportar la vida útil de los activos documentos probatorios elaborados por un experto en la materia.
PARÁGRAFO 3. En caso de que el contribuyente realice la depreciación de un elemento de la propiedad, planta y equipo por componentes principales de conformidad con la técnica contable, la deducción por depreciación para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios no podrá ser superior a la depreciación o alícuota permitida en este estatuto o el reglamento, para el elemento de propiedad, planta y equipo en su totalidad. 69 PARÁGRAFO 4.
Las deducciones por depreciación no deducibles porque exceden los límites establecidos en este artículo o en el reglamento, en el año o periodo gravable, generarán una diferencia que será deducible en los periodos siguientes al término de la vida útil del activo. En todo caso, la recuperación de la diferencia, anualmente, no podrá exceder el límite establecido en este artículo o el reglamento calculado sobre el costo fiscal menos el valor residual del activo."
PARÁGRAFO 5. La depreciación de las inversiones en infraestructura de que trata el Artículo 4 de la ley 1493 de 2011, se efectuará mediante línea recta durante un período de 10 años; lo cual excluye la aplicación de lo previsto en el artículo 140 del Estatuto Tributario.” De lo anterior concluye el Tribunal que la convocante sí estaba en libertad de determinar ese plazo o tasa de depreciación de los activos adquiridos de Exxon Mobil, y, como consecuencia de ello, el valor que anualmente incluiría como gasto por ese concepto en su contabilidad, pero tal determinación debió hacerse partiendo de la expectativa real de explotación de tales activos que estaban ligados al funcionamiento de EDS Chile.
Por ello le asiste razón a la parte convocada cuando señala que la convocante “no debió fijar un plazo de amortización que excediera de esa fecha”, esto es, la de terminación del contrato de arrendamiento, pero no en que por esta razón “contravino las normas contables y fiscales que establecían el plazo de amortización de los activos”107. 107 En todo caso, se precisa que si fuera aplicable la amortización y no la depreciación al valor de compra de los activos a Exxon Mobil Colombia S.A. y se trataran como intangibles, conforme lo establece la NIIF, “(…) todos los activos intangibles tienen una vida útil finita.
La vida útil de un activo intangible que surja de un derecho contractual o legal de otro tipo no excederá el periodo de esos derechos pero puede ser inferior, en función del periodo a lo largo del cual la entidad espera utilizar el activo. Si el derecho contractual o legal de otro tipo se hubiera fijado por un plazo limitado que puede ser renovado, la vida útil del activo intangible solo incluirá el periodo o los periodos de renovación cuando exista evidencia que respalde la renovación por parte de la entidad sin un costo significativo.” Sección 18.19.
Por ello, las consideraciones del Tribunal sobre la decisión de plazo o tasa de depreciación aplicada por la parte convocante serían igualmente aplicables en este caso. 70 Sobre lo primero, dada la naturaleza y alcance ya explicado del derecho de renovación, que implica la exclusión de su carácter absoluto, considera el Tribunal que la convocante asumió el riesgo de no concluir el periodo de depreciación escogido por ella respecto de esos activos -10 años- en caso de que el contrato fuese terminado en los términos de los artículos 518 y 519 del Código de Comercio en su fecha de vencimiento, 1 de abril de 2018.
Bajo ese razonamiento no resulta diligente –ni económicamente lógico- suponer que el contrato sería forzosamente renovado y que, por ello, con certeza absoluta, existiría la posibilidad de seguir generando renta con los activos adquiridos para hacer uso de la depreciación pendiente de contabilizar en la forma que ha sido expuesta. En la medida que contable y tributariamente la convocante tenía la posibilidad de depreciar esos activos en un menor plazo al que escogió, debió considerar la posible fecha de terminación del contrato para fijar la tasa o plazo de tal depreciación, pues para el momento en que tomó la decisión de aplicar el 10% -mayo de 2012- no era previsible que el contrato fuera renovado, y, por ello, no resulta razonable haber extendido la vida útil de los activos vinculados a la estación de servicio más allá de ese momento.
Por lo anterior, además de las evidentes falencias del dictamen pericial, puestas además de presente por el apoderado de la parte convocada, y la contradicción en que el perito incurrió al declarar sobre este aspecto, el Tribunal considera que la reclamación de este rubro no resulta procedente. (ii) Gastos de salida de EDS propios y con terceros El perito de parte señala en su dictamen que la convocante incurrió en gastos de tres clases con ocasión de la entrega del inmueble a la convocada, a saber: “a) despido de personal por $66.394.497; b) manejo ambiental por $20.216.128; c) desmantelamiento local por $70.013.894 y d) cesantía comercial almacén motos por $48.910.630, para un total de $205.553.149.
Erróneamente el perito totaliza estos gastos en la suma de $185.319.020108, siendo la cantidad correcta $205.535.149. En la figura 9 explicativa de tales gastos, se indica que la fuente de lo anterior es “Grupo Autogas”. Sin embargo, a renglón seguido el perito explica que en los Anexos No. 5 y No. 6 de su experticia obran el contrato de transacción celebrado con Motos de Suba y 108 Página 11 del Dictamen Pericial. 71 el contrato de mandato de administración de inmuebles y espacios de EDS con BEMSA S.A., que, efectivamente allí aparecen109.
Por otra parte, revisado el archivo de formato Excel que también fue entregado por el perito junto con su experticia, se advierte que existen 2 hojas de cálculo (Gto Salida y Liq personal) donde constan un presupuesto de cierre de EDS Chile y un informe de personal liquidaciones proyectadas, detalle de planta de personal – EDS Chile 2018, Proyección a marzo 31 de 2018.
Aun cuando en la explicación de la metodología que el perito dice haber usado para la elaboración su dictamen expresó que “las anteriores técnicas se aplicaron a toda la documentación información financiera y contable que fue puesta nuestra disposición, para asegurarme que las conclusiones y respuestas dadas estuviesen adecuadamente soportadas”110 y, luego, al concluir su concepto también indicó que “con el presente documento he procedido a dar respuesta el formulario de preguntas suministrado por el equipo legal, tomando como referencia las cifras de la empresa y aplicando conceptos financieros normalmente aceptados a nivel nacional e internacional”111, lo cierto es que de lo que corresponde a los rubros de despido de personal; manejo ambiental y desmantelamiento del local el perito no allegó ningún soporte que de cuenta de su efectivo pago, ni tampoco hubo explicación alguna, particularmente en los dos últimos, sobre las actividades ejecutadas que permita confirmar su relación de causalidad con el incumplimiento.
Por otra parte, al inicio de su informe el perito señala que “[i]gualmente, declaro que este dictamen fue soportado en los siguientes documentos: - demanda presentada por GRUPO AUTOGAS, - Cifras de ventas de combustibles y servicios realizadas por el demandante en la estación de la EDS CHILE y en nuevos, - Las cifras del negocio de la EDS CHILE, Los contratos con terceros de la EDS CHILE, - El contrato con la firma Exxonmobil para el suministro de combustibles y pago anticipado de los arriendos por el terreno de la EDS CHILE, - Cifras nueva EDS Calle 68 recientemente adquirida en reemplazo de EDS CHILE, - Liquidación de intereses mediante tasas e indicadores expedidos por la Superintendencia Financiera y el DANE, - Tasas de cambio Banco de la 109 Folios 145 a 155 del Cuaderno de Pruebas número 4. 110 Página 5 del Dictamen Pericial. 111 Página 24 del Dictamen Pericial. 72 República”, por lo que tampoco existe certeza para el Tribunal que el perito haya revisado los asientos contables que dan cuenta de esos gastos, y los documentos y soportes con base en los cuales se hicieron tales asientos o registros.
Tampoco dichos documentos y soportes fueron aportados por el perito. En el punto 4 del informe -página 11- no se indica en modo alguno cuáles comprobantes o documentos se revisaron distintos a la transacción con la sociedad Motos de Suba, ni tampoco en la Memoria de Cálculo aparece reseña alguna al respecto; de hecho, como ya se mencionó, en las hojas de cálculo correspondientes se hace una indicación de ser presupuestos o estimaciones, al punto que en el caso de las liquidaciones de personal no se señala fecha de pago al correspondiente trabajador.
El experto tampoco relacionó, ni adjuntó los documentos utilizados para la elaboración de su dictamen, como lo dispone el numeral 10 del artículo 226 del Código General del Proceso112. Todas estas ausencias tienen efectos respecto de la apreciación de esta prueba y la credibilidad que la misma otorga, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Apreciado individualmente, el dictamen es un medio de convicción con el que un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia.
Para su valoración resulta necesario conocer la ciencia de la que se valió el perito para obtener las conclusiones que trae al proceso. Es por eso que la ley procesal impone la necesidad de que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustanciales empleados.
Esta es una exigencia lógica si se tiene en cuenta que es con base en esa relación con la que el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión. 112 Artículo 226 del Código General del Proceso: (…) El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: (…) 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” 73 Además, la experticia debe contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa a todos los puntos sometidos a su consideración. En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, a saber: una, la descripción del proceso cognoscitivo, y otra, las conclusiones.
La descripción del proceso cognoscitivo incorpora la explicitación de la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, la explicación clara del procedimiento técnico, artístico o científico aplicado al análisis del objeto, con información de la metodología y los medios utilizados para ese efecto, y la descripción de los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos.
Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas arrojan las conclusiones del dictamen. Presentado el dictamen, el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo y su congruencia con las conclusiones, y todo su conjunto con las preguntas contenidas en el cuestionario, todo lo cual será apreciado en armonía con las restantes pruebas que obran en el expediente sobre el mismo objeto.”113 (Resaltado propio) Por todo lo anterior, para el Tribunal el dictamen no ofrece certeza sobre la consolidación del perjuicio en lo que se refiere a despido de personal; manejo ambiental y desmantelamiento del local y debe desestimarlo como prueba de tales daños, medio demostrativo que fue el único allegado por la demandante con este fin.
Contrariamente, en el caso del pago efectuado a Motos de Suba S.A., el perito sí aportó copia del contrato de transacción y evidencia de los pagos efectuados en ejecución del 113 CE3, 30 Sept. 2019, r13001-23-31-000-1998-10328-01(44798), J. Rodríguez. 74 mismo. Sin embargo, en este caso, la convocada, con razón, alega que la convocante corrió “el riesgo de celebrar un contrato con un plazo superior al de su contrato arrendamiento y con ello otorgar la tenencia del activo un tercero por un término mayor al de su propia tenencia, entonces el pago a Motos de Suba no es más que: i) la materialización del riesgo que fue generada por la propia Autogás (…)”114.
En esos términos la causación del daño obedece a una actuación de la víctima que por lo tanto rompe el nexo causal y no puede generar indemnización alguna. En efecto, revisado el contrato celebrado entre Autogás S.A. y Motos de Suba Ltda. el 20 de noviembre de 2013, que denominaron de Concesión de Espacio115, se encuentra que el mismo fue celebrado por el término de 2 años contados entre el 1 de diciembre y 30 de noviembre de 2015, que serían prorrogables por acuerdo expreso de las partes, así como que establecieron posibilidades de terminación anticipada con base en las causales enlistadas en la cláusula quinta del mismo contrato.
En ningún aparte de ese documento aparece que la convocante hubiera advertido que su tenencia del inmueble provenía del contrato de arrendamiento que le fue cedido, ni que la terminación del mismo estaba convenida para el 1 de abril de 2018. Tampoco se incluyó entre las causales de terminación la extinción de ese contrato de arrendamiento con el eventual preaviso que podría dar el propietario para ello, como es usual en esta clase de contratos de concesión o subarriendo.
Como lo adujo Motos de Suba S.A.116 vencido el periodo originalmente pactado sin que las partes hubieran celebrado expreso acuerdo en tal sentido, entre ellas podría haberse configurado un típico contrato de arrendamiento -subarriendo-, hecho frente al cual la conducta de la convocante fue pasiva al no haber promovido una prórroga expresa o regulación de la especie contractual y de su duración que se hubiese acompasado con el acuerdo que tenía vigente con las convocadas.
De haberlo hecho de este modo, recibido el preaviso para la terminación del contrato de arrendamiento, hubiera tenido la posibilidad de exigir la entrega del área concesionada para poder hacer la restitución del inmueble sin tener que incurrir en gasto alguno. Así las cosas, el pago que la convocante tuvo que hacer no tiene origen directo en la entrega del inmueble que hubo de efectuar a las convocadas, sino en las estipulaciones contractuales que, a sabiendas de su 114 Página 49 de los Alegatos de Conclusión de la Convocada. 115 Folios 47 a 52 del Cuaderno de Pruebas número 1. 116 Comunicación del 10 de febrero de 2018 dirigida a BEMSA S.A. 75 derecho precario sobre el predio, pactó con Motos de Suba Ltda. En tal medida, la suma pagada por la convocante a esta compañía no puede ser reconocida como un daño emergente indemnizable a cargo de las convocadas.
(iii) Menor margen generado por la nueva EDS y equipos: Como respuesta a la petición que le formuló la convocante en el sentido de calcular la diferencia del margen de la nueva estación y el generado por la EDS Chile, el perito explicó que “de acuerdo con la información de AUTOGAS, ante la salida de la EDS Chile y dado que su negocio es la venta de combustibles, procedió dentro del mercado a buscar una EDS alterna para sustituir los ingresos que EDS Chile producía. Sin embargo dado que este es un negocio muy limitado en términos de terrenos con posibilidad de albergar estaciones de servicio dentro de la ciudad de Bogotá, el grupo logró la negociación de una vez existente en la Calle 68”117.
Tal afirmación coincide con lo que al respecto declaró la representante legal de la Convocante, en los siguientes términos: “DR. FALLA: Pregunta No. 12. Usted puede indicarle al Tribunal si lo conoce, ¿cuánto se demoró Autogás en poder reemplazar una estación bien fuera arrendada o en adquirir una nueva estación que reemplazara la de EDS Chile y usted contarle todos los por menores de esa negociación, lo que le costó o qué implico para Autogás? SRA. ARIAS: A groso modo sin entrar en detalles comerciales para Autogás como Autogás y para cualquier comercializador minorista que es multiside como en el caso de nosotros es importante mantener los sitios e incluso crecer con más estaciones de servicio porque la cobertura nos da un plus en la operación, en las negociaciones con los mayoristas y porque diferimos los gatos de administración y de operación en la compañía, cuando se pierde una estación porque se desinvirtió, 117 Página 20 del Dictamen Pericial. 76 porque se hizo desahucio, por cualquier motivo Autogás procede a reemplazar dicho punto y en este caso puntual, cuando se perdió la estación nosotros empezamos a buscar estaciones de servicio, encontrar en este momento estaciones de servicio o lotes para construir estaciones de servicio es supremamente difícil, porque el POT de los municipios y de los departamentos está restringido para construcción de estaciones de servicios.
Entonces es más fácil comprar estaciones existentes porque como lo dije anteriormente el POT no habilita lotes o sitios para hacer nuevas estaciones, es muy difícil, casi que está en las afueras o tendría que entrar uno a comprar inmuebles y demoler, entonces en este caso puntual se buscó una estación existente, en el 2018 se encontró una posibilidad de negocio, nosotros todos los días revisamos negocios en Medellín, Bogotá y la Costa, que es donde estamos concentrados, en Bogotá puntualmente las otras estaciones que se han devuelto por construcción de edificios también se ha reemplazado, esta puntualmente se reemplazó por Texaco Avenida 68, ese reemplazo costo en su momento 8 mil millones de pesos con tierra incluida, con unas ventas inferiores a las que en su momento tenía Chile y con otros ingresos por otras líneas de negocio a la estación diferentes, eso es lo que tengo para decir.” (…) DR. RIVEROS: Pregunta No. 14.
No se preocupe doctora Ana no hay ningún problema, por favor infórmele al Tribunal, recordando yo algo que usted mencionó hace unos minutos, usted le mencionó al Tribunal que la apertura del punto de la Avenida 68 se había decidido para reemplazar la estación Chile, si ese entendimiento es correcto, en caso de que yo le haya entendido bien esa parte de su declaración, sírvase informarle al Tribunal si dentro de los planes y políticas de EDS se busca un reemplazo en un mercado comparable o si fue que ustedes no pudieron conseguir otro lote cerca de la EDS Chile, ¿cómo ocurre 77 eso?, por favor infórmele al Tribunal, dentro de las políticas comerciales de Autogás de sacar un punto de Suba y reemplazarlo por Avenida 68, ¿cómo se elabora una decisión de esa naturaleza? SRA. ARIAS: Como lo expliqué con antelación la compañía trata de sostener sus puntos, tiene proyecciones, presupuestos, gastos administrativos basados en unas ventas con el número de estaciones vigentes a la fecha y tiene un plan de negocios donde obviamente queremos crecer en el mercado, cuando sale una estación de servicio por X o Y motivo tratamos de reemplazarla, ese reemplazo se puede dar cerca a la estación que sale o en otro punto, en el caso de Chile y como lo expliqué con antelación el POT de Bogotá, de Medellín y yo pienso que del resto del país tiene muy restringido el crecimiento en estaciones de servicio, en este caso, queríamos sostener el número de estaciones en Bogotá, porque tenemos unos gastos fijos de una administración que es por punto de venta y por volumen y tratamos de reemplazarla, no fue posible conseguir una estación de ese volumen, no fue posible conseguir una estación cercana y por eso se compró esa estación que fue en su momento el negocio que se pudo pagar y que resultó a la fecha.
Es muy difícil conseguir estaciones, lotes para hacer por el tema del POT o estaciones que sean económicamente viables para la compra porque puede resultar, pero en el país también se ha desvirtuado un poquito el valor de las estaciones de servicio entonces se imposibilita la adquisición de estas, fue como el negocio al que se pudo acceder en su momento.
DR. RIVEROS: Pregunta No. 15. Muchas gracias, le ruego ratificarse mi entendimiento sobre una respuesta anterior si es correcto en este sentido, entendí yo que el punto de la Avenida 68 al que se viene usted refiriendo, ¿se edificó sobre un terreno que adquirió en propiedad EDS? 78 SRA. ARIAS: No, no es cierto, se compró la estación, se hizo una adquisición de la estación ya operando, era de un tercero.” Este punto no fue controvertido por las convocadas, ni existe prueba que lo desvirtúe. Según se indica en el dictamen, la compra de equipos para la operación de la nueva estación de servicio con la que la Convocante reemplazó la EDS Chile ascendió a la suma de $1.130.971.000, la cual encuentra soporte en el documento contenido en el Anexo No. 10 del Dictamen de Parte, esto es, la escritura pública 558 del 1 de marzo de 2019, otorgada en la Notaría 39 del Círculo de Bogotá D.C.118, donde consta la compraventa de un lote de terreno ubicado en la Avenida Carrera 68 #2c-84 de Bogotá D.C. y de los bienes muebles que se encontraban al interior del mismo, como maquinaria y equipo, correspondientes a la EDS AV 68, todo ello consistente con lo que fue señalado en el dictamen y lo que declaró la representante legal de la convocante.
Según se señala en el numeral 2 del parágrafo segundo de la cláusula séptima sobre el precio, la suma referida por el perito, corresponde al precio de compra de tales equipos. De dicha cláusula queda en evidencia también que el precio total de la compraventa fue íntegramente pagado. Sobre la naturaleza y destinación de esos muebles quedó probado que corresponden a los de una estación de servicio de gasolina; en el parágrafo de la cláusula tercera del citado instrumento se indicó que la sociedad vendedora y sus administradores “declaran y garantizan que la EDS AV. 68 se encuentra en pleno cumplimiento de la (sic) leyes y normas ambientales que cuenta con todos los permisos necesarios para operar y se encuentra libre de cualquier tipo de pasivo ambiental (…)”, además de lo que explicó la representante legal de la convocante como ya fue atrás transcrito.
Como fue analizado anteriormente en esta providencia, por mandato del artículo 522 del Código de Comercio, en la estimación de los perjuicios que el propietario debe reconocer al arrendatario desahuciado por no haber dado inicio a las obras en el plazo señalado legalmente, “se incluirán, además del lucro cesante sufrido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación”, de modo tal que este rubro, estando plenamente acreditado como fue explicado, se tendrá en cuenta para la condena que se impondrá a las convocadas. 118 Folios 163 a 174 del Cuaderno de Pruebas número 4. 79 La demandada en su alegato de conclusión solicitó al Tribunal que de este cálculo fuesen excluidos “todos aquellos activos que se retiraron de la EDS Chile y que hubieran podido reutilizarse en la EDS 68”, sin referir en manera concreta cuáles son tales equipos, su valor, ni la prueba de su utilización en la Nueva EDS AV 68, de manera tal que tal petición no puede ser atendida.
En todo caso, lo que la Convocante hubiese trasladado a la nueva EDS AV 68 no tiene efecto alguno sobre lo aquí reconocido, pues la suma señalada corresponde al valor pagado al vendedor de tales maquinarias y equipos, sin que lo que estuviera en posesión de la Convocante pudiera descontarse de la suma que fue efectivamente entregada por ésta.
En este punto del dictamen también aparece el cálculo de la reclamación de menor margen de EDS Chile comparado con EDS AV 68, y, de hecho, conjuntamente fueron presentados estos conceptos en el juramento estimatorio como fue arriba referido. Sin embargo, esa reclamación será analizada junto con la que corresponde al lucro cesante efectuada por la convocante, dados los elementos en común que tienen al pretender el reconocimiento de ingresos no percibidos.
(iv) Lucro Cesante La Convocante solicitó al perito “calcular el margen dejado de ingresar por el grupo autogas entre la fecha de entrega del inmueble y septiembre de 2019”119 con la petición de describir la metodología utilizada. Previamente, para atender los primeros cuestionamientos a su cargo, el perito analizó la composición de los ingresos de EDS Chile hasta la fecha de entrega del inmueble y los diferenció por tipo de ingreso.
Sus cálculos aparecen a partir de enero de 2015120 hasta marzo de 2018121. Aunque en ese punto no lo dice expresamente, pues solo identifica 119 Página 12 del Dictamen Pericial. 120 Aunque el contrato de arredramiento le fue cedido a la convocante por Exxon Mobil de Colombia S.A. en mayo de 2012, el perito solo tiene en cuenta ingresos desde enero de 2015.
Esto puede explicarse en el hecho de que la convocante celebró un contrato de subarriendo con la misma Exxon Mobil de Colombia S.A. desde mayo de 2012 a 1 de abril de 2018 (folios 41 a 46 del Cuaderno de Pruebas número 1), que debió tener fin antes de enero de 2015, momento para el cual la convocante inició la explotación directa de la EDS. 121 Página 6 del Dictamen Pericial. 80 como fuente de su datos, Grupo Autogas, está claro que las cifras allí contenidas se encuentran en la certificación de representante legal, contador y revisor fiscal de GRUPO EDS AUTOGAS S.A.S. sobre (i) el margen bruto de combustible líquido de GNV y de lubricantes de la EDS Texaco 68 para marzo de 2019 y (ii) valor de las ventas de EDS Chile de enero de 2015 a marzo de 2018, que fue aportada como anexo del Dictamen122.
Al contestar la segunda solicitud de la Convocante123, el perito también se refirió a los gastos de operación de la EDS Chile durante los años 2016 y 2017, y dijo haberlos establecido con “la información financiera y registros contables del Grupo AUTOGAS”, pero no allegó soporte alguno, ni certificación de las cifras que usó para hacer sus análisis.
Cita como fuente al pie de la figura 5, Grupo Autogas/Contabilidad. Empero, no existe en los Anexos del Dictamen Pericial ningún documento que de cuenta o demuestre que las cifras que el perito utilizó corresponden a las efectivamente registradas en la contabilidad de la Convocante. En el archivo excel contentivo de las Memorias de Cálculo que adjuntó en medio digital a su dictamen se presenta el mismo resumen de gastos de la Figura No. 5 de su experticia (página 8), sin referencia a ninguna fuente de información y menos relación de los soportes utilizados o inclusión de los mismos.
Luego, para atender concretamente la petición aquí analizada, el perito señala que hizo una proyección de las ventas de combustibles “de acuerdo con los hechos históricos comprobados de la EDS”124. En la figura 10 aparecen los ingresos o ventas del año 2017, en la 11 aparecen las cifras reales de ventas a febrero de 2018, y en adelante se realiza una estimación hasta diciembre de 2018.
En la figura 12 siguiente aparece la misma estimación de enero a diciembre de 2019. En la siguiente tabla, que erróneamente titula como Figura 12125, “una vez establecidas las bases de los ingresos y costos de ventas, se proyecta la operación entre el mes de marzo 2018 fecha de terminación, septiembre 2019 de acuerdo con lo siguiente: (…)”.
En esa tabla, aparece la proyección del margen desde abril de 2018 a septiembre de 2019, y además de contener los datos correspondientes a los ingresos por ventas de combustibles (corriente, extra, biodiesel y GNV) proyectados en las tablas anteriores, tiene en cuenta también los ingresos provenientes de otras fuentes (Lubricentro Sachica, 122 Folios 121 a 124 del Cuaderno de Pruebas número 4. 123 Página 8 del Dictamen Pericial. 124 Página 12 del Dictamen Pericial. 125 Página 15 del Dictamen Pericial. 81 Market Medios, Motos Suba y José Hernán Sáchica)126, costos de ventas y margen bruto.
También incluyó varios conceptos relativos a gastos127 para finalmente determinar el margen neto generado. Entiende el Tribunal que en el caso de los gastos el perito hizo el mismo ejercicio de proyección teniendo en cuenta los valores históricos que examinó, como surge de lo que expresó en su declaración: “DR. RIVEROS: ¿Explíquele al Tribunal doctor Sarmiento por qué allí o dónde porque yo no la ubico dónde hay un costo asociado a un canon de arrendamiento y por qué no existe o dónde está? SR. SARMIENTO: Ok, la metodología para determinar el margen como expliqué al principio se limitó hasta el punto de lo que eran los costos directos de operación como tal, en el caso original de la EDS Chile como mencioné a lo largo del documento se hablaba que el margen antes de los gastos estábamos hablando en torno a los 70 millones de pesos y que a ese valor posteriormente se le hacía ajuste o descuento de las amortizaciones asociadas a la compra de la modalidad EDS.
Como esa es una proyección de la misma, en las mismas condiciones porque lo que está haciendo allí es simplemente proyectar el mismo negocio que se tenía originalmente se hace el ejercicio a dos líneas, se hace al margen generado directo por la estación el cual no incorporaba la amortización y posteriormente se hace un ejercicio incorporando los gastos de administración para determinar cuál podría ser el margen.” 126 Estos ingresos corresponden a los que fueron descritos en la Figura 4: Ingresos por Terceros, página 8 del Dictamen.
Como fuente nuevamente el perito señala Grupo Autogás y no se cuenta con soporte alguno al respecto en ese Dictamen. Por requerimiento del Tribunal, el representante legal de GRUPO EDS AUTOGAS S.A.S. remitió el 29 de mayo de 2020 una comunicación con la que informó los valores de las contraprestaciones de los contratos de concesión, en sumas cercanas a las que aparecen relacionadas por el perito.
Folio 333 del Cuaderno Principal número 2. 127 Gastos laborales directos EDS; Gastos generales directos EDS; Servicios públicos; mantenimiento equipos; Transporte valores y Arriendos oficinas. También aparecen Gastos de Administración Nacional y Regional. 82 Entonces, si los gastos que se tuvieron en cuenta para determinar tal margen son una proyección de los que el perito determinó previamente, no existe certeza para el Tribunal sobre su ocurrencia y monto, pues, se reitera que el dictamen pericial carece de soportes que den cuenta de tales gastos incurridos.
Consecuencialmente el Tribunal no puede tener por acreditados daños que se fundamentan en hechos que no fueron probados en debida forma. No está de más añadir en este punto que le asiste razón a la convocada cuando señaló que yerra el perito al estimar el margen de la EDS Chile sin tener en consideración el gasto en que hubiera incurrido por canon de arrendamiento, pues al haberse renovado el contrato a partir del 2 de abril de 2018, la convocante tendría que asumir una suma por tal concepto que, claramente, debía deducirse de los ingresos proyectados y afectar el margen con base en el cual el perito cuantificó el lucro cesante de la convocante.
En la medida que ese margen teórico no parte de supuestos verificados y acreditados ante este Tribunal, el daño alegado se torna incierto y, por ello, no es susceptible de reconocimiento. Las anteriores reflexiones caben igualmente respecto de la reclamación que se hizo en relación con el menor margen que recibió la convocante con la EDS AV 68 respecto del que hubiese obtenido con la EDS CHILE, pues para su determinación también se parte de la proyección del margen de aquella, como lo explicó el perito en la Figura 18 de su experticia. En conclusión, este Tribunal declarará como perjuicio resarcible a cargo de las convocadas, la suma de $1.130.971.000 por concepto de daño emergente, correspondiente a los gastos indispensables para la nueva instalación en que incurrió la convocante.
Aunque en el dictamen pericial se incluyeron diversos ajustes de las sumas constitutivas de los perjuicios, el Tribunal no tendrá en cuenta ninguna de esas metodologías, habida cuenta que en las pretensiones de la demanda no se presentó solicitud de actualización o reconocimiento de intereses remuneratorios o moratorios respecto de las condenas.
En la pretensión quinta lo que solicitó la convocante fue ordenar el pago de intereses moratorios sobre las condenas dinerarias que se hiciesen con este laudo, pero a partir de la ejecutoria del mismo, lo que sí será decretado. 83 En síntesis, prospera parcialmente la pretensión cuarta de la demanda al condenarse a las convocadas a indemnizar integralmente el perjuicio causado a título de daño emergente a la convocante y prospera la pretensión quinta de la demanda.
E. Sobre el juramento estimatorio La Sociedad Convocante, dando cumplimiento al artículo 206 del C.G.P, juramentó el valor de los perjuicios que reclamaba en la suma de CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA PESOS ($4.171.657.140). Al contestar la demanda, la Convocada oportunamente objetó dicho juramento por considerarlo improcedente y desproporcionado.
Las anteriores circunstancias obligan a que el Tribunal deba pronunciarse sobre las repercusiones que respecto de esta figura señala el artículo 206 antes mencionado, a efectos de garantizar la congruencia de la decisión. Así las cosas, como es sabido, el aludido juramento estimatorio constituye un requisito formal de la demanda (art. 82 #7 del C.G.P) cuando se pretende el reconocimiento de “una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y, a su vez, constituye un medio de prueba cuando el mismo no es objetado.
Dada su doble connotación y en aras de evitar pretensiones o reclamaciones exorbitantes e infundadas, el legislador estableció múltiples sanciones para quienes no actúen con la debida diligencia al momento de formular el juramento estimatorio. En efecto, el artículo 206 del C.G.P establece que el Juez deberá imponer una multa cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” (inciso 4) o “cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” (parágrafo).
Estas disposiciones sancionatorias fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-157 de 2013, bajo el entendido de que están supeditadas a un obrar indebido o temerario de la Parte. Es decir, para la procedencia de cualquiera 84 de las sanciones, corresponde al Juzgador determinar si hubo un elemento subjetivo y reprochable en quien estimó la cuantía que resultó exagerada.
Así las cosas, en el presente asunto se tiene que, si bien las pretensiones de condena no prosperaron totalmente en las cuantías reclamadas por la convocante, ello no fue por su imprudencia o temeridad, sino por la valoración que tuvo que efectuar el Tribunal sobre la prueba técnica y la falta de certeza de sus conclusiones sobre la tasación del perjuicio.
Por ende, la ausencia de condena no devino del querer del apoderado o de la Convocante, sino de las fallas del dictamen pericial, que impidieron tenerlo como prueba idónea del daño. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que en este caso no hay lugar a imponer a la Convocante ninguna de las sanciones contempladas en el artículo 206 del C.G.P. F. Sobre la conducta de las partes En cumplimiento del deber establecido en el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, debe el Tribunal calificar la conducta procesal de las partes.
No pasa inadvertido que ambos apoderados en sus escritos contentivos de los alegatos de conclusión incluyeron sus respectivas posturas sobre la conducta procesal de su contraparte. La demandante reclama que le sean impuestas a las demandadas sanciones por, según su entender, haber actuado con temeridad y mala fe, en razón a afirmaciones de la contestación de la demanda, la designación de representantes legales para la atención de algunas pruebas y un supuesto retraso en la notificación de la demanda y dilación del proceso.
Por su parte, las demandadas alegaron que la convocante propuso este litigio injustificadamente por no haber sufrido perjuicios reales y expresaron las contradicciones en las que, a su juicio, incurrió la demandante en el curso del proceso. Sin embargo, toda su reflexión no culmina en una petición concreta a este Tribunal respecto de esa conducta procesal que censuró. Para el Tribunal ambas partes, así como sus apoderados, procedieron con corrección y lealtad en el curso del trámite, sin que se hubiese advertido comportamiento alguno del cual el Tribunal pudiese deducir indicios en contra.
En cuanto a las afirmaciones de la contestación de la demanda, lo que a juicio de la demandante constituye un actuar temerario de las demandadas, para el Tribunal 85 simplemente revela su posición antagónica frente a los hechos del proceso y la interpretación o postura que aquellas tienen al respecto. En lo relativo a la designación de los representantes legales de las demandadas y la notificación de la demandada Pilar Abenoza de Pérez, tampoco aparece para el Tribunal que se configure ninguna de las causales previstas en el artículo 79 del Código General del Proceso, ni concretamente, que esas actuaciones, irrelevantes por demás para el asunto sometido a consideración, hayan obstruido la práctica de pruebas o entorpecido el desarrollo de este trámite.
Así, el Tribunal se abstendrá de imponer las sanciones reclamadas por la parte demandante. G. Costas Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperan parcialmente, el Tribunal, con fundamento en el numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de proferir condena en costas. 86 V. DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre GRUPO EDS AUTOGAS S.A.S. como convocante, y PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.S. como convocados, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la convocada.
SEGUNDO: Declarar la existencia del contrato de arrendamiento contenido en la escritura pública número 654 de 1 de abril de 1998, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá D.C., modificado por escritura pública 1628 del 14 de junio de 2012, otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, celebrado entre PILAR ABENOZA DE PÉREZ y GRUPO EDS AUTOGAS S.A.S.
TERCERO: Declarar que el contrato de arrendamiento vincula a las sociedades TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.S., en virtud de las enajenaciones de que tratan las escrituras públicas número 8491, 8493 y 8490 de 26 de diciembre de 2014, otorgadas en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá D.C.
CUARTO: Declarar que PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.S. incumplieron la obligación legal contenida en el artículo 522 del Código de Comercio.
QUINTO: Condenar a PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S., y CARDENER S.A.S. a pagar a GRUPO EDS AUTOGAS S.A.S. la suma de $1.130.971.000 a título de perjuicios causados por el incumplimiento declarado en el numeral anterior. 87 SEXTO: Condenar a PILAR ABENOZA DE PÉREZ, TRIHUNIDOS S.A.S., JOXAKA S.A.S. y CARDENER S.A.S. a pagar a GRUPO EDS AUTOGAS S.A.S. los intereses de mora causados sobre la suma de que trata el numeral anterior, calculados a la tasa de 1,5 veces el interés bancario corriente, a partir de la ejecutoria del laudo y hasta el pago total de la obligación.
SÉPTIMO: Abstenerse de proferir condena en costas.
OCTAVO: Ordenar el levantamiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal. Por Secretaría elabórese el oficio correspondiente.
NOVENO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.
DÉCIMO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. ANTONIO PABÓN SANTANDER Presidente MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ HÉCTOR HERNÁNDEZ BOTERO Árbitro Árbitro – con salvamento parcial de voto PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria