REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. -SPRB S.A.- y BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. – BITCO S.A. Contra CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA- Bogotá D.C. veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) 2 Lista de Términos Definidos ANDJE Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado CGP Código General del Proceso Contestación o Contestación de la Demanda Reformada Escrito de contestación a la demanda reformada presentado por la ANDJE el 10 de marzo de 2021.
Escrito de contestación a la demanda reformada presentado por CORMAGDALENA el 11 de marzo de 2021. Convocada o Demandada o CORMAGDALENA Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA- Convocante o Demandante o SPRB y BITCO Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. - SPRB S.A.- y Barranquilla International Terminal Company s.a. – BITCO S.A. Demanda o Demanda Reformada Demanda arbitral presentada por SPRB S.A. y BITCO S.A. contra CORMAGDALENA el 29 de julio de 2019 y que fue reformada el 07 de septiembre de 2020.
El Contrato Contrato de Concesión No. 008 de 1993, suscrito el 12 de julio de 1993 entre la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. y la Superintendencia General de Puertos, quien por medio de la Resolución No. 216 del 5 febrero de 2004 del Ministerio de Transporte cedió su posición contractual a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena-.
Contrato de Concesión Portuaria No. 41 celebrado el cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), entre la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena- y la Sociedad Portuaria del Norte S.A. hoy Sociedad Barranquilla International Company S.A. 3 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. -SPRB S.A.- y BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. – BITCO S.A., de una parte, (en adelante la Demandante o Convocante, o SPRB y BITCO) y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA-, de la otra (en adelante la Demandada o Convocada o CORMAGDALENA), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO Esta controversia tiene como fundamento dos contratos, el primero de ellos, el Contrato de Concesión No. 008 celebrado el día doce (12) de julio mil novecientos noventa y tres (1993), entre Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. y la Superintendencia General de Puertos, esta última quien por medio de la Resolución No. 216 del 5 febrero de 2004 del Ministerio de Transporte cedió su posición contractual a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena-.1 El segundo de ellos, el Contrato de Concesión Portuaria No. 41 celebrado el cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), entre la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena- y la Sociedad Portuaria del Norte S.A. hoy Sociedad Barranquilla International Company S.A. 2
2. LOS PACTOS ARBITRALES La reforma de la demanda tiene como fundamento los siguientes pactos arbitrales: el primero de ellos, contenido en la cláusula diecinueve del Contrato de Concesión No. 008 celebrado entre CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA. y la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., de fecha doce (12) de julio mil novecientos noventa y tres (1993); la cual expresamente establece: 1 Cuaderno de Pruebas No.1 del folio 15 al 55 2 Cuaderno de Pruebas No. 5, folio 22.
Cuaderno MM Pruebas – documento No. 3 “Contrato No. 41 de 2010” 4 “CLAUSULA DECIMA NOVENA CLAUSULA COMPROMISORIA Y ARBITRAMENTO TÉCNICO -19.1 Arbitramento: 19.1.1. Salvo la aplicación de la Cláusula de Caducidad y sus efectos, así como, de las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV del Decreto 222 de 1983, cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción y que no pueda arreglarse directamente entre las partes, o que no sea sometida a arbitramento técnico, según lo establecido más adelante en esta misma cláusula, será dirimida bajo las reglas de arbitramento vigentes en Colombia al momento en que se solicita el mismo, por una de las dos partes. 19.1.2.
El lugar en que se llevará a cabo el arbitramento es Santafé de Bogotá, D.C., Colombia, Los Árbitros dirimirán los asuntos en disputa de acuerdo con la ley colombiana. 19.1.3. El Tribunal de Arbitramento estará constituido por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si las partes no logran un acuerdo dentro de los ocho (8) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se procederá de conformidad con la ley. 19.1.4.
Las partes acuerdan que la decisión proferida por los árbitros será la única y exclusiva solución entre las partes en cuanto a cualesquiera demanda, contrademanda, asuntos o cuentas presentadas o sometidas al arbitramento, la cual será cumplida y pagada oportunamente libre de todo impuesto deducción o compensación. Dicho impuesto, deducción o compensación será considerado por los árbitros al dar su fallo. 19.1.5 Sobre intereses y costas se atienen LA SUPERINTEDENCIA Y EL CONCESIONARIO a lo establecido en la ley colombiana. 19.1.6.
Todas las comunicaciones entre las partes, relacionadas con el arbitramento, deberán realizarse según lo dispuesto en la Cláusula Trigésima del presente contrato”. 3 El segundo de estos, contenido en la cláusula trigésima tercera del Contrato de Concesión Portuaria No 041 del 4 de febrero de 2010 celebrado entre la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA y la SOCIEDAD BARRANQUILLA INTERNATIONAL COMPANY S.A.- BITCO S.A.-, en el cual las Partes acordaron: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA- SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
CLAUSULA COMPROMISORIA. Cualquier conflicto que surja de orden económico entre la Sociedad Portuaria beneficiaria de la concesión y la Corporación Autónoma Regional del Rio Grande la Magdalena, o quien haga sus veces, y no se pueda resolver por medios autocompositivos, deberá someterse a un Tribunal de Arbitramento, que las partes escogerán de común acuerdo, lo cual deberá hacerse dentro de los quince (15) días siguientes posteriores a la notificación de una de las partes a la otra de la 3 Folios 44 y 45 del Cuaderno de Pruebas 1 del Expediente. 5 necesidad del Tribunal, con el número de árbitros que dispongan para tal efecto, si no hay acuerdo, ante el Tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, con tres árbitros que serán designados por ésta de la lista que tienen para tal fin y de acuerdo al reglamento de la misma.
PARÁGRAFO. La cláusula compromisoria no limita en ningún aspecto la potestad administrativa que tiene la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, de declarar la caducidad ante el incumplimiento de las obligaciones, la interpretación, liquidación y modificación unilateral u cualquier otra cláusula exorbitante o especial que la ley o jurisprudencia le otorgue a la administración pública”. 4
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Demandante SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. -SPRB S.A.-, sociedad comercial, identificada con el NIT 800.186.891-6, constituida mediante Escritura Pública No. 2.775 del 23 de octubre de 1992 otorgada por la Notaría Tercera de Barranquilla, inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 11 de diciembre de 1992, representada legalmente por LUIS FERNANDO CABRERA DE MOYA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.252.116, en calidad de segundo suplente del presidente, según certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. 5 SOCIEDAD BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. -BITCO S.A.-, sociedad comercial, identificada con el NIT 900.359.452-2, constituida mediante Escritura Pública No. 733 del 19 de mayo de 2010 otorgada por la Notaria sexta de Barranquilla, inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 25 de mayo de 2010, representada legalmente por LUIS FERNANDO CABRERA DE MOYA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.252.116, en calidad de segundo suplente del representante legal, según certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. 6 La parte Demandante está representada en el presente trámite por el doctor JOSÉ VICENTE GUZMÁN como apoderado principal y la doctora ANGÉLICA HERRERA VELÁSQUEZ como apoderada sustituta, según poderes especiales conferidos y, a quien se le reconoció personería. 7 4 Cuaderno de Pruebas No. 5, folio 22.
Cuaderno MM Pruebas – documento No. 3 “Contrato No. 41 de 2010” 5 Cuaderno Principal No. 1, Folios 129 a 133 6 Cuaderno Medios Magnéticos pruebas, Carpeta No. 9 folio 22. 7 Cuaderno Principal No. 1, Folios 126 a 128; y Carpeta No. 9 del Cuaderno Medios Magnéticos pruebas, Carpeta No. 9 folio 22, respectivamente. 6 3.2. Parte Demandada CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA-, ente corporativo especial creado por el artículo 331 de la Constitución Política, de orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, con personería jurídica propia, la cual funciona como una Empresa Industrial y Comercial del Estado según lo dispuesto en la Ley 161 de 1994, representada legalmente por MILAGROS DEL CÁRMEN SARMIENTO ORTIZ,, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.129.568.000, ejerciendo el cargo de Subdirector, código 0040, grado 20, adscrito a la Subdirección Gestión Comercial en la Planta de Personal de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA, para el cual fue designada, mediante la Resolución Nro. 000347 del 9 de noviembre de 2022 y posesionada, mediante acta de fecha 9 de noviembre de 2022, y que obran en el expediente.
La parte Demandada está representada en el presente trámite por el doctor ÁLVARO MEJÍA MEJÍA, según poder especial conferido y, a quien se le reconoció personería jurídica. 8 3.3. Otros Intervinientes En este proceso interviene el Ministerio Público, representado por el doctor FRANKY URREGO ORTIZ, en su calidad de Procurador 127 Judicial II para Asuntos Administrativos.
Así mismo interviene la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, representada por el doctor JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, según poder especial conferido y, a quien se le reconoció personería. 9
4. ETAPA INICIAL 1. El día veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019), la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRAQUILLA S.A., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.10 2. El día dos (2) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el Centro de Arbitraje procedió a citar a las partes a reunión de designación de árbitros para el día 13 agosto de 2019 y comunicó la radicación de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.11 8 Cuaderno Principal No. 3. folios 229 a 249 9 Cuaderno Principal No. 2, folios 121 a 138. 10 Cuaderno Principal No.1, folios 1 a 125 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 136 a 139 y folios 140 a 145 7 3.
El día doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019), la representante legal para asuntos judiciales de CORMAGDALENA presentó solicitud de reprogramación de la reunión de designación de árbitros12; Solicitud que fue coadyuvada por la contraparte13, por lo que se reprogramó la reunión para el día 1 octubre de 2019.14 4. El veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), la parte Convocante solicitó reprogramación de la reunión de designación con fecha posterior al 24 de octubre de 2019, para que la contraparte pudiera cumplir con la Directiva Presidencial 4 de 2018;15 por lo que el Centro de Arbitraje, procedió a reprogramar la reunión para el día 25 de octubre de 2019.16 Ante las nuevas solicitudes de reprogramación, la reunión de designación de árbitros se fijó para el 11 diciembre de 2019.17 5.
El día once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019), fue recibido oficio por el cual se anunció la designación del doctor FRANKY URREGO ORTIZ como Agente representante del Ministerio Público en el presente caso.18 6. El día once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo reunión de designación de árbitros en la que las partes eligieron, como árbitros principales a los doctores: SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE, RAMIRO SAAVEDRA BECERRA y GONZALO SUÁREZ BELTRÁN. 19 7.
El día veintitrés (23) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el Centro de Arbitraje realizó la comunicación de designación a los árbitros principales,20 quienes aceptaron en el término legal, dando cumplimiento al artículo 15 de la Ley 1563 de 2012,21 información que fue puesta en conocimiento de las partes e intervinientes el día 2 de enero de 2020.22 8.
El Tribunal se instaló el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil veinte (2020), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ, se reconoció personería jurídica al doctor JOSÉ VICENTE GUZMÁN, como apoderado de la parte Convocante y se inadmitió la demanda 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 146 a 159 13 Cuaderno Principal No. 1, folio 162 14 Cuaderno Principal No. 1, folio 188 15 Cuaderno Principal No.1, folio 200 16 Cuaderno Principal No.1, folio 2003 17 Cuaderno Principal No. 1, folio 204 18 Cuaderno Principal No. 1, folio 201 a 202 19 Cuaderno Principal No.1, folio 205 20 Cuaderno Principal No.1, folios 210 a 213, folios 214 a 217, folios 218 a 219 21 Cuaderno Principal No. 1, folios 220 a 224, folios 228 a 229 y folios 230 a 232 22 Cuaderno Principal No.1, folios 233 a 235 8 por incumplimiento de requisitos formales, otorgando 5 días para su subsanación.23 9.
El día veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020), dentro del término de ley, la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ, aceptó su designación como secretaria del Tribunal.24 10. El mismo día, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte Convocante, dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, remitió subsanación de la demanda, los anexos faltantes por los cuales se había inadmitido, manifestó el desistimiento de ciertas pruebas documentales y la solicitud de un término adicional para aportar dictamen pericial de parte.25 11.
El día dos (2) de abril de dos mil veinte (2020), se posesionó como secretaria del Tribunal LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ.26 12. El mismo día, dos (2) de abril de dos mil veinte (2020), el Tribunal profirió Acta 3 en donde preliminarmente se dejó consignada la manifestación realizada por el árbitro Saúl Sotomonte, se admitió la demanda, se otorgó término para aportar dictamen pericial de parte y se requirió a la Convocada para que aportará los documentos solicitados en el numeral 8.2 de la demanda.27 13.
El día tres (3) de abril de dos mil veinte (2020), atendiendo lo ordenado por el Tribunal, la secretaria realizó la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la parte Convocada, al Ministerio Público y comunicó la misma a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a través del buzón de arbitramento -Ekogui.28 14.
El día trece (13) de abril de dos mil veinte (2020), el señor Agente del Ministerio Público remitió oficios por medio de los cuales, formuló recusación contra el árbitro Saúl Sotomonte29; y, solicitó la remisión de copias del expediente y la grabación de la audiencia de instalación.30 15. El día dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020), fue comunicada a las partes e intervinientes, constancia secretarial de suspensión del proceso como consecuencia de recusación presentada.31 23 Cuaderno Principal No.1, folio 283, documento No. 21 acta de instalación 24 Cuaderno Principal No. 1, folio 285 25 Cuaderno Principal No. 1, folio 286 a 289 26 Cuaderno Principal No. 1, folio 290 27 Cuaderno Principal No. 1, folios 291 a 295 28 Cuaderno Principal No.1, folios 296 a 306 29 Cuaderno Principal No.1, folios 311 a 325 30 Cuaderno Principal No.1, folios 326 31 Cuaderno Principal No.1, folios 331 a 332 9 16.
El día diecisiete (17) de abril de dos mil veinte (2020), el árbitro Saul Sotomonte, remitió memorial por medio del cual manifestó su rechazo a la recusación interpuesta por el señor Agente del Ministerio Público.32 Este memorial fue comunicado a las partes el 24 de abril de 2020. 17. El día veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte Convocante remitió pronunciamiento sobre la recusación interpuesta por el señor Agente del Ministerio Público.33 18.
El día veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020), el Tribunal profirió Acta 4 por medio de la cual se resolvió la recusación presentada frente al árbitro Saúl Sotomonte, se ajustó el informe secretarial del Acta 3, se reanudó el trámite arbitral y se ordenó atender la solicitud de copias del expediente realizada por el señor Agente del Ministerio Público.34 19.
El día treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, la secretaria remitió al señor Agente del Ministerio Público vía WeTransfer los documentos solicitados en su oficio.35 20. El día nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020), dentro del término otorgado por el Tribunal, el apoderado de la parte Convocante aportó los dictámenes periciales anunciados en el escrito de demanda arbitral.36 21.
El día tres (3) de julio de dos mil veinte (2020), dentro del término de ley, fue presentado por el Dr. Juan Carlos Expósito Vélez poder conferido por la parte Convocada, memorial de contestación de la demanda y la respuesta al requerimiento de información ordenada por el Tribunal en la admisión de la demanda.37 22. El día trece (13) de julio de dos mil veinte (2020), el Tribunal profirió Acta 5 en la cual la secretaria realizó una revelación sobreviniente en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.
Así mismo, se reconoció personería al doctor Juan Carlos Expósito Vélez y a la doctora Mónica Sofía Safar Díaz, se negó el traslado solicitado del juramento estimatorio junto con los dictámenes periciales, se corrió traslado de las excepciones de mérito formuladas y de los documentos aportados por la Convocada, se dio traslado del dictamen pericial aportado por la 32 Cuaderno Principal No. 1, folios 233 a 350. 33 Cuaderno Principal No.1, folios 351 a 355 34 Cuaderno Principal No. 1, folio 356 a 373 35 Cuaderno Principal No. 1, folio 374 36 Cuaderno Principal No. 1, folios 377 a 380 37 Cuaderno Principal No.1, folios 381 a 476 contestación demanda y folios 177 a 478 memorial requerimiento de información y folios 479 a 493 poder parte convocada 10 Convocante en los términos del artículo 228 del C.G.P. y se puso en conocimiento de las partes la revelación realizada por la secretaria.38 23.
El día veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte Convocada presentó memorial de contradicción a los dictámenes periciales y solicitó la comparecencia de los peritos a audiencia de interrogatorio.39 24. El día veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020), dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó memorial por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito con sus respectivos anexos.40 25.
El día tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020), el Tribunal fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, para el día 13 de agosto de 2020.41 26. El cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020), el señor Agente del Ministerio Público remitió oficio por medio del cual solicitó constancia documental de la citación de la ANDJE a la audiencia de conciliación,42 solicitud que fue atendida por la secretaria el día 11 de agosto de 202043 y el día 4 de septiembre de 2020.44 27.
Ante la solicitud presentada por el apoderado de la parte Convocante el día ocho (8) de agosto de dos mil veinte (2020) de aplazar audiencia de conciliación coadyuvada por su contraparte, el Tribunal por medio de Acta 7 reprogramó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, para el día 9 septiembre de 2020.45 28.
El día siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de reforma de la demanda junto con sus anexos y pruebas.46 Por lo cual, el Tribunal procedió a aplazar la audiencia de conciliación que estaba prevista para el 9 de septiembre de 2020.47 29. El día treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte Convocante radicó memorial suscrito por él y el apoderado de la parte Convocada en donde ratificaron la designación de los árbitros para conocer las controversias entre SPRB y CORMAGDALENA y manifestaron estar de acuerdo con que el 38 Cuaderno Principal No. 1, folios 496 a 504 39 Cuaderno Principal No. 1, folios 505 a 507 40 Cuaderno Principal No. 1, folios 508 a 518 41 Cuaderno Principal No.1, folios 519 a 521 42 Cuaderno Principal No. 1, folios 522 a 524. 43 Cuaderno Principal No.1, folio 527 44 Cuaderno Principal No. 1, folio 537 45 Cuaderno Principal No.1, folio 528 a 531 46 Cuaderno Principal No. 1, folios 540 a 745 47 Cuaderno Principal No.1, folios 746 a 748 11 Tribunal también asumiera conocimiento de las controversias entre BITCO y CORMAGDALENA.48 30.
El día seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte Convocada presentó poder para representar a CORMAGDALENA ante las disputas surgidas con BITCO.49 31. El día siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020), el Tribunal profirió Acta 9 por medio de la cual aceptó la designación para conocer las controversias surgidas entre BITCO y CORMAGDALENA, por lo que puso en traslado a las partes e intervinientes las aceptaciones y revelaciones; y reconoció personería jurídica a los apoderados tanto de la parte Convocante como Convocada frente a las controversias de BITCO y CORMAGDALENA.50 32.
El día veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte Convocante radicó pronunciamiento respecto de las revelaciones hechas por el Tribunal, manifestando no tener dudas u objeción al respecto.51 La contraparte y los demás intervinientes guardaron silencio frente a las aceptaciones y revelaciones de los señores árbitros. 33.
El día veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020), el Tribunal profirió Acta 10 por medio del cual admitió la reforma de la demanda manifestando que la calidad por la cual se incluye al nuevo demandante es un litisconsorte facultativo, por considerar que la relación jurídica con la contraparte es independiente. Así mismo, concedió término para aportar dictámenes periciales técnicos anunciados en la reforma de la demanda.
Y, por último, requirió a la Convocada para que aportara los documentos indicados en la reforma de la demanda, que se encontraban en su poder.52 34. El día veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), el señor Agente del Ministerio Público presentó oficio por medio del cual interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la reforma de la demanda y solicitó saneamiento del proceso. 53 35.
Ese mismo día, veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte Convocada presento recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.54 48 Cuaderno Principal No.1, folios 749 a 753 49 Cuaderno Principal No. 1, folios 754 a 761 50 Cuaderno Principal No.1, folios 762 a 765, folios 766 a 770 51 Cuaderno Principal No. 1, folios 771 a 773 52 Cuaderno Principal No. 1, folios 774 a 782 53 Cuaderno Principal No.1, folios 783 a 893 54 Cuaderno Principal No. 1, folios 894 a 898 12 36.
El día tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020), la secretaria del Tribunal fijó en lista el traslado de los recursos presentados, término que venció el 6 de noviembre de 2020.55 37. El seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), dentro del término anunciado en el numeral anterior, el apoderado de la parte Convocante remitió pronunciamiento frente a los recursos de reposición interpuestos en contra del auto admisorio de la reforma de la demanda.56 38.
El mismo día, seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), dentro del término de traslado del recurso, el señor Agente del Ministerio Público remitió pronunciamiento frente a la reposición presentada por la Convocada.57 Así mismo, el mismo día, CORMAGDALENA presentó pronunciamiento sobre el recurso interpuesto por el Ministerio Público.58 39.
El día dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020), por intermedio del apoderado de la parte Convocada, las partes presentaron memorial conjunto en el que solicitaron la suspensión del trámite arbitral, desde el 3 diciembre de 2020 al 6 de enero de 2021, ambas fechas incluidas.59 Solicitud que fue confirmada por el apoderado de la parte Convocante. 40.
El día dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal profirió Acta 11 por medio de la cual resolvió decretar la suspensión del proceso por la solicitud conjunta presentada por las partes desde el tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) hasta el seis (06) de enero de dos mil veintidós (2022).60 41. El día siete (7) de enero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal profirió Acta 12 por medio de la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el auto admisorio de la demanda, negando su procedencia.61 42.
El día trece (13) de enero de dos mil veintiuno (2021), dentro del término otorgado por el Tribunal, el apoderado de la parte Convocante presentó dictámenes periciales anunciados en el escrito de reforma de la demanda.62 43. El día catorce (14) de enero de dos mil veintiuno (2021), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, radicó memorial por medio del cual manifestó su 55 Cuaderno Principal No. 1, folio 899 56 Cuaderno Principal No.1, folios 901 a 914 57 Cuaderno Principal No. 1, folios 915 a 918 58 Cuaderno Principal No.1, folios 919 a 927 59 Cuaderno Principal No.2, folios 1 a 4 60 Cuaderno Principal No. 2, folios 5 a 8 61 Cuaderno Principal No. 2, folios 9 a 24 62 Cuaderno Principal No. 2, folios 25 a 28 13 intención de intervenir en el trámite; por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 611 del C.G.P., el proceso quedó suspendido automáticamente.63 44.
El día diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por intermedio del doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, presentó contestación de la demanda reformada con sus respectivos anexos y pruebas.64 45. El día once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Convocada presentó contestación de la reforma de la demanda, con sus respectivas pruebas.65 Así mismo, en escrito separado, remitió los documentos solicitados por la Parte Convocante en la reforma de la demanda.66 46.
El día quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal profirió Acta 13 por medio de la cual se tuvo por contestada la reforma de la demanda por parte de la ANDJE y de la Convocada -quienes formularon excepciones de mérito- y se corrió traslado a la Convocante de los dictámenes periciales de contradicción, aportados por CORMAGDALENA.
Así mismo, se reconoció personería jurídica al doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, se puso en conocimiento los documentos aportados por la Convocada al Ministerio Público, a la ANDJE y a la Convocante, se corrió traslado de deber información sobrevenida de la secretaria; y, por último, se fijó fecha para audiencia de conciliación.67 47.
El día diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ejecutoria, el apoderado de la parte Convocante presentó recurso de reposición contra el numeral segundo de la parte resolutiva del Auto No. 14 por el cual se corrió traslado de los dictámenes periciales de contradicción aportados por la Convocada con la contestación de la reforma de la demanda.68 48.
El día veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la secretaria fijó en lista el traslado del recurso de reposición. Término que venció en silencio el día 29 de enero de dos mil veintiuno (2021).69 49. El día cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021), el señor Agente del Ministerio Público presentó oficio incorporando documentos al expediente.70 63 Cuaderno Principal No.2, folios 29 a 48 64 Cuaderno Principal No. 2, folios 49 a 138 65 Cuaderno Principal No. 2, folios 139 a 267 66 Cuaderno Principal No.2, folio 268 a 271 67 Cuaderno Principal No. 2, folios 272 a 278 68 Cuaderno Principal No. 2, folios 279 a 284 69 Cuaderno Principal No.2, folios 285 a 286 70 Cuaderno Principal No. 2, folios 287 a 292 14 50.
El mismo día, cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal profirió Auto No. 15 por medio del cual resolvió el recurso y en consecuencia modificó el numeral 2º del Auto 14 y fijó nueva fecha para audiencia de conciliación y puso en conocimiento las partes oficio del Ministerio Público.71 51. El día ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del término concedido por el Tribunal, el apoderado de la parte Convocada se pronunció frente al oficio presentado por el Ministerio Público.72 Así mismo, en la misma fecha, el apoderado de la parte Convocante se pronunció frente a lo remitido por el Ministerio Público.73 52.
El día doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó memorial por el cual descorrió las excepciones de mérito, aportó pruebas y solicitó el decreto de otras.74 53. Dentro del proceso se presentaron varias solicitudes de aplazamiento a la audiencia de conciliación75 y finalmente esta se llevó a cabo el día treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en ésta el Tribunal realizó un control de legalidad en el que las partes e intervinientes manifestaron no encontrar irregularidad alguna en el proceso; llevó a cabo la audiencia de conciliación la cual se declaró fracasada.
Y, por último, ordenó continuar con el trámite y, en consecuencia, se decretaron gastos y honorarios del Tribunal.76 54. El día tres (3) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el señor Agente del Ministerio Público, presentó oficio por el cual solicitaba copia del expediente. El mismo día, la secretaria remitió lo solicitado.77 55.
El día catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término legal, la parte Convocante realizó el pago correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de honorarios y gastos del Tribunal a su cargo. 56. El día veintiuno (21) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de cinco días del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la parte Convocante, realizó el pago correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la parte Convocada. 71 Cuaderno Principal No. 2, folios 293 a 297 72 Cuaderno Principal No. 2, folios 298 a 301 73 Cuaderno Principal No.2, folios 302 a 305 74 Cuaderno Principal No. 2, folios 306 a 333 75 Cuaderno Principal No.2, folios 334 a 375 76 Cuaderno Principal No.2, folios 380 a 396 77 Cuaderno Principal No. 2, folios 397 a 399 15 57.
El día veintitrés (23) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal profirió Acta 23 por medio del cual fijo fecha para la Primera Audiencia de Trámite, para el día 24 enero de 2022, la cual fue reprogramada para el 07 de febrero de 2022. II. CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. SÍNTESIS DE HECHOS DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA • En Julio de 1993, SPRB y la Superintendencia General de Puertos (posición contractual hoy asumida por CORMAGDALENA) celebraron el Contrato de Concesión No. 008 de 1993, sobre el cual, posteriormente se suscribieron varios Otrosíes. • El Contrato de Concesión 041 de 2010, se suscribió con el fin de integrar el Contrato de Concesión Portuaria 014 de 1994 (suscrito entre Superintendencia de puertos y CARBOMILPA) y el Contrato de Concesión Portuaria 033 de 2006 (suscrito con Sociedad Portuaria del Norte S.A).
En julio de 2010 CORMAGDALENA aprobó la cesión de este Contrato a BITCO quien actualmente es titular de la concesión. • Señala la Demandante que de acuerdo con lo establecido en el Contrato y las Leyes 1242 de 2008 y 1557 de 2012, le corresponde a CORMAGDALENA llevar a cabo las obras de encauzamiento y obras de mantenimiento en el canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla.
Que, en los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, la Demandada incumplió con las mencionadas obligaciones contractuales y legales; y que, como consecuencia de esto, la profundidad del canal navegable fue inferior a la necesidad del Puerto y al calado del arribo o zarpe de los buques. • Durante este período de tiempo las actividades de dragado que realizó CORMAGDALENA para el mantenimiento de la profundidad del canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla fueron realizadas mediante declaratorias de urgencia manifiesta, lo que resolvía el problema de manera temporal, ya que al cabo de transcurridos algunos meses se volvía a presentar el mismo problema. • Indica esta parte, que la Capitanía de Puerto de Barranquilla, como autoridad marítima tuvo que emitir varias restricciones de calado del canal navegable a través de avisos de seguridad.
Lo anterior, trajo como consecuencia el desvío de los buques a otros puertos, lo que implicó una elevación en los costos y retrasos operativos en la Zona Portuaria de Barranquilla, en detrimento de la prestación del servicio de terminales de la zona portuaria, tales como SPRB y BITCO, disminuyendo sus ingresos económicos y colocando en riesgo la continuidad del servicio portuario para el transporte público de carga. 16 • La Convocante señala que fue imposible para SPRB y BITCO atender los volúmenes de carga proyectados para cada uno de sus terminales en los respectivos Contratos de Concesión. Los perjuicios sufridos por esta parte, los cuantifica a título de lucro cesante. • Por el uso de activos de la Empresa Puertos de Colombia, SPRB debía pagar una contraprestación, fijada por diversas normativas que, según la Convocante señalaba un valor fijo para los cuatro primeros años, y se estableció que, a partir del quinto año la mencionada contraprestación podría ser “plena”.
La mencionada contraprestación se refiere a dos conceptos en específico: contraprestación por zonas de uso público y contraprestación por infraestructura, y es esta última la que es objeto de litigio en el presente trámite. • En la Resolución No. 077 del 2000 expedida por la Superintendencia de Transporte, -sobre la cual se interpuso recurso, resuelto mediante la resolución 310 del 25 de enero de 2001 expedida por el Ministerio de Transporte-, indica la Demandante que se realizó una modificación unilateral por parte de la Superintendencia, del valor por concepto de contraprestación por infraestructura al hacerse un incremento excesivo y a su modo de ver, injustificado. • Mediante Otrosí 6 del 2008, las partes fijaron una nueva contraprestación que tendría efectos a partir del 2013. • En diciembre del 2001, SPRB radicó acción de controversias contractuales contra la Nación y la Superintendencia General de Puertos, hoy Superintendencia de Transporte, proceso que versó sobre nulidad de los actos administrativos de liquidación del valor de la contraprestación por infraestructura, al igual que la declaratoria de nulidad por violación al debido proceso del acto administrativo que incrementó el valor de la contraprestación. • En el 2008, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de las Resoluciones No. 77 del 2000 y No. 310 del 2001, y estableció el valor total de la contraprestación a cargo de SPRB; mientras que, en segunda instancia el Consejo de Estado, declaró la nulidad de las Resoluciones por haber sido expedidas con violación al derecho de defensa que se le debió garantizar a SPRB. • Por lo anterior, la Demandante manifiesta haber realizado un pago en exceso desde febrero de 2006 hasta noviembre de 2013 a favor de la Nación, el cual pide sea restituido junto con sus intereses correspondientes al Concesionario. • Mediante Resolución 205 del 30 de julio de 2010, CORMAGDALENA aprobó la cesión del Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010 de la Sociedad Portuaria del Norte S.A. a BITCO; de igual forma, la Demandada aprobó el plan de inversiones presentado por BITCO, plan que fue modificado en el año 2011. 17 • Así mismo, señala la Demandante que se solicitó ajustar el plan de inversiones en relación con el Muelle No. 1 de BITCO, en relación con las obras de i) infraestructura para el manejo de granel líquido y ii) la mecanización del recibo de granel limpio y iii) la banda transporte para cargue de carbón. A criterio de la demandante, estas obras ya no serían obligatorias para el Concesionario, y pasarían a ser inversiones voluntarias, subrayando que la última estaría sujeta a la condición de manejar carbón, en los términos de las normas aplicables.
Estas obras no fueron previstas para la liquidación de la contraprestación de infraestructura, hecho objeto de controversia en el presente proceso, toda vez que, la Convocante señala que esta cláusula fue interpretada de manera unilateral por CORMAGDALENA. • Señala la Demandante de acuerdo con lo señalado en la Resolución Nº 312 del 17 de septiembre de 2015 y en la Resolución Nº 083 del 7 de marzo de 2013, que a su juicio modificó el plan de inversiones, la construcción de la infraestructura para el manejo de granel líquido y la mecanización del recibo de granel limpio, ya no estaban contempladas de forma obligatoria dentro del plan de inversiones correspondiente al Muelle Nº 1 de BITCO. • Adicionalmente señala que, la construcción de la banda transportadora para cargue de carbón del Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, fue mantenida dentro de dicho plan de inversiones, entre otras y por disposición legal, como una inversión sujeta a la condición de que el concesionario movilizara carbón en su Terminal; y que esa condición no ocurrió. • Por lo anterior, considera que BITCO cumplió con el plan de inversiones correspondiente al Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, el cual considera que era por valor de COP $42.295.354.712 -en los términos del contrato y de la ley-; pues señala que a la fecha BITCO ha invertido un valor superior a COP $46.326.044.534.
2. PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la demanda reformada se transcribirán más adelante en el análisis que sobre el fondo de la controversia realizará el Tribunal.
3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA REFORMADA Mediante escrito presentado del once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por parte de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA -CORMAGDALENA, se dio contestación a la demanda reformada y se aceptaron como ciertos los hechos: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 29, 31, 34, 42, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 97, 100, 108, 109, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 119, 121, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 138, 139, 140, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 151, 152, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 161,164 y 165.
Sobre los hechos 32, 35, 36, 37, 38, 39,41, 43, 45, 69, 120, 122, 123, 141, 150 y 160 los señaló como parcialmente ciertos. Respecto de los hechos 1, 24, 28, 44, 47, 48, 49, 50, 79, 82, 83, 84, 96, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 136, 137, 145, 146 y 153 se dijo que no son ciertos. Sobre los narrados en los numerales 23, 32.1, 32.2, 32.2.1, 32.2.2, 32.2.3, 32.3, 32.3.1, 33, 40, 46, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 80, 110, 162 y 163 indicó que no son hechos; y que los hechos 30, 51 y 58 no le constan.
En relación con las pretensiones, manifestó total oposición a todas las pretensiones formuladas por la Demandante, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Frente algunas pretensiones, realizó pronunciamientos específicos, como se indica a continuación. Respecto de la pretensión sexta y séptima señaló que no es una pretensión, sino un hecho objetivamente comprobable frente al cual CORMAGDALENA no discute su veracidad.
Y en relación con la pretensión vigésima cuarta manifestó que es un hecho objetivamente comprobable que consta en diversos documentos contractuales y normativos por lo que el Tribunal no requiere pronunciarse sobre ellos. Formuló las excepciones de mérito denominadas: “1. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN CONTRACTUAL Y LEGAL DE ADELANTAR TRABAJOS U OBRAS DE PROFUNDIZACIÓN DE LA VÍA NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA AL PUERTO DE BARRANQUILLA;
2. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO Y ENCAUZAMIENTO A LA VÍA NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA AL PUERTO DE BARRANQUILLA;
3. INEXISTENCIA DE DAÑO PARA LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BARRANQUILLA Y PARA BITCO;
4. INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL;
5. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS PARA LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BARRANQUILLA Y PARA BITCO;
6. COS JUZGADA FRENTE AL VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN POR INFRAESTRUCTURA DEL CONTRATO DE CONCESION No. 008 DE 1993;
7. DESCONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DAR CUMPLIMIENTO AL PLAN DE INVERSIONES DE BITCO; 8. GENÉRICA”. 19
4. OPOSICIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO FRENTE A LA DEMANDA REFORMADA Mediante escrito presentado del diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por parte de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, se dio contestación a la demanda reformada y se aceptaron como ciertos los hechos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 31,37, 41, 45, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 97,100, 109, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118,119, 120, 121, 124, 125, 127, 129, 131, 132, 134, 135, 138, 139, 140, 142, 143, 147, 148, 154, 156, 157, 158, 159, 161, 164 y 165.
Sobre los hechos 17, 122, 123, 126, 128, 130, 139, 141, 144, 149, 155 y 160 los señaló como parcialmente ciertos. Respecto de los hechos 1, 28, 29, 33, 35, 38, 39, 44, 48, 62, 63, 69, 72, 79, 82, 83, 84, 98, 101, 103, 104,106, 107, 145 y 146 se dijo que no son ciertos. Sobre los narrados en los numerales 32, 50, 55, 56 y 110 indicó que no son hechos; y que los hechos narrados en los numerales 23, 30, 34, 36, 40, 42, 43, 46, 47, 49, 51, 52, 53, 54, 57, 58, 59, 60, 61, 80, 96, 99, 102, 105, 108, 133, 136, 137, 150, 151, 152, 153, 162 y 163 no le constan.
En relación con las pretensiones, manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda reformada, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Específicamente frente a las pretensiones sexta, séptima, décima y vigesimocuarta señaló que no se trata de pretensiones propiamente dichas, sino que son fundamentos de hechos.
Formuló las excepciones de mérito denominadas: “1.1. Obligaciones de medio y no de resultado; 1.2. Cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del canal navegable – ausencia de incumplimiento; 1.3. Inexistencia de la obligación cuyo incumplimiento se le endilga a CORMAGDALENA; 1.4. Nadie está obligado a realizar lo imposible – (Ad impossibilia nemo tenetur); 1.5.
Riesgo del concesionario; 1.6. Ausencia de daño; 1.7. Deber de mitigar el daño propio; 1.8. Ausencia de nexo causal; 1.9. Ausencia de requisitos para aplicación de la revisión del contrato por desequilibrio; 1.10. Valor pagado por Contraprestación por Infraestructura se ajusta a lo debido; 1.11 Improcedencia de la ampliación del plazo del contrato como mecanismo de reparación; 1.12.
Improcedencia de intereses; 1.13. Improcedencia de indexación; 20 2.1. Falta de legitimación en la causa; 2.2. Falta de competencia; 2.3. Improcedencia de la reclamación por “pago en exceso’’; 2.4. No configuración de los requisitos para el pago de lo no debido; 2.5. Improcedencia de la acción por enriquecimiento sin justa causa; 2.6.
Inexistencia de causal de ‘’pago nulo’’; 2.7. Improcedencia de reclamación por pago sin sustento contractual o legal; 2.8. Improcedencia de intereses; 2.9 Improcedencia de indexación; 2.10. Improcedencia de compensación; 3.1. Pacta sun servanda – el contrato es ley para las partes.’’ III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE La Primera Audiencia de Trámite se inició el día siete (07) de febrero de dos mil veintidós (2022) y culminó el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). En esta, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: 2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados y relacionados en: (i) la reforma de la demanda78; (ii) la contestación de la demanda reformada por parte de la Demandada79;
(iii) la contestación de la demanda reformada por parte de la ANDJE80; (iv) memorial de fecha 3 de julio de 202081; (v) memorial descorre excepciones convocante82. 78 Expediente, Cuaderno 02. PRUEBAS, subcarpeta PRUEBAS VIRTUAL, Documento No.
6. PRUEBAS REFORMA DE LA DEMANDA. FOLIO 22. 79 Expediente, Cuaderno 02. PRUEBAS, subcarpeta PRUEBAS VIRTUAL, Documento No.
9. CARÁTULA PRUEBAS APORTADAS CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA CORMAGDALENA FOLLIO 67. 80 Expediente, Cuaderno 02. PRUEBAS, subcarpeta PRUEBAS VIRTUAL, Documento No.
8. ANEXOS CONTESTACIÓN DEMANDA REFORMADA ANDJE. FOLIOS 26 A 66. 81 Expediente, Cuaderno 02. PRUEBAS, subcarpeta PRUEBAS VIRTUAL, Documento No.
4. PRUEBAS MEMORIAL DE FECHA 3 DE JLIO DE 2020. FOLIO 20. 82 Expediente, Cuaderno 02. PRUEBAS, subcarpeta PRUEBAS VIRTUAL, Documento No.
13. DOCUMENTOS EN PODER DE CORMAGDALENA SOLICITADOS POR LA CONVOCANTE. FOLIOS 114 A 130. 21 2.2. Prueba pericial • El día veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 33 el Tribunal decretó como prueba los dictámenes periciales de SPRB anunciados en la demanda inicial y aportados en el término concedido por el Tribunal y que fueron reiterados en el escrito de reforma de la demanda83.
Se detallan a continuación: - Experticia acerca de la falta de mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena y sus efectos en la imposibilidad de la SPRB para atender naves programadas para atracar y operar en su terminal. Elaborado por el Ingeniero Armando Adolfo de Lisa Bornachera. - Experticia sobre los perjuicios económicos sufridos por la convocante por la falta de mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena.
Elaborado por la Contadora Pública Diana María Ocampo López. - Experticia acerca de los pagos en exceso por concepto de contraprestación por el uso de los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura). Elaborado por la Contadora Pública Diana María Ocampo López. • En la misma fecha, el Tribunal decretó los dictámenes periciales de parte de BITCO anunciados en el escrito de reforma de la demanda y aportados dentro del término concedido por el Tribunal84.
Son los siguientes: - Experticia relacionada con la falta de mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena y sus efectos en la imposibilidad de BITCO para atender naves programadas para atracar y operar en su terminal. Elaborado por el Ingeniero Armando Adolfo de Lisa Bornachera. - Experticia sobre los perjuicios económicos sufridos por BITCO por la falta de mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena.
Elaborado por la Contadora Pública Diana María Ocampo López. • El mismo día veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 33 el Tribunal decretó como prueba los dictámenes periciales de contradicción aportados por la parte Demandada y realizadas por la firma “ÍNTEGRA 83 Expediente, Cuaderno de Pruebas – subcarpeta pruebas virtuales – Cuaderno de Pruebas No. 5 “DICTAMENES DTE, folios 10 al 15”- Cuaderno MM.
PRUEBAS – subcarpetas: 1. 117423 CD PRUEBAS No 5 - DICTAMEN PERICIAL CANAL NAVEGABLE - ARMANDO DE LISA FOLIO 14 y 2. 117423 CD PRUEBAS No 5 - DICTAMENES FINANCIEROS - DIANA OCAMPO FOLIO 15. 84 Cuaderno de Pruebas; subcarpeta de pruebas virtuales; Cuaderno de Pruebas No. 5 “DICTAMENES DTE REFORMA DDA, folios 23 a 25”; y Cuaderno MM. PRUEBAS subcarpeta 10. 117423 PRUEBAS No. 5 DICTAMENES PERICIALES PARTE DDTE BITCO FOLIO 25 22 AUDITORES Y CONSULTORES S.A.” y que controvierten los dictámenes financiero y contable, elaborados por la Contadora Pública Diana María Ocampo López para SPRB85. • El día primero (01) marzo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandada solicitó la citación de los peritos ARMANDO ADOLFO DE LISA BORNACHERA y DIANA MARÍA OCAMPO LÓPEZ a audiencia para interrogarlos sobre el contenido de los dictámenes elaborados por cada uno de ellos; y aportó dictamen pericial de contradicción elaborado por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. del cual se corrió traslado mediante Auto 36 del 31 de mayo de 2022. 86 • El día once (11) de julio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del perito ARMANDO ADOLFO DE LISA BORNACHERA, diligencia en la cual el Tribunal le requirió para que aportara las certificaciones de su experiencia laboral mencionada en su informe. 87 Dentro del plazo concedido por el Tribunal, el perito aportó las certificaciones requeridas, de las cuales se ordenó su incorporación al expediente mediante Auto 56 del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022). • El día trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022), se practicó el interrogatorio de la perito DIANA MARIA OCAMPO LOPEZ. 88 • El día ocho (08) de agosto de dos mil veintidós (2022), se practicó el interrogatorio del perito JHOANN SEBASTIÁN SARMIENTO TORRES de la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. 89 • El día veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022), se practicaron los interrogatorios de los peritos RONALD ANDRÉS VIASUS y JULIO CÉSAR CHAPARRO de la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. quienes 85 Cuaderno de Pruebas – subcarpeta pruebas virtuales - 9. 117423 PRUEBAS No 5 CARÁTULA PRUEBAS APORTADAS CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA CORMADGALENA FOLIO 67, en Cuaderno MM PRUEBAS- se encuentra el folio 67. 86 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 44 CORREO CORMAGDALENA DESCORRE TRASLADO DICTAMEN PERICIAL FOLIOS 514 Y 515;
Cuaderno de Pruebas – subcarpeta pruebas virtuales – 12. 117423 PRUEBAS No 5 DICTAMEN PERICIAL CONTRADICCION APORTADO POR CORMAGDALENA (INTEGRA AUDITORES) Folios 70 a 113. 87 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 100 ACTA 35 – PRUEBAS Y CORREO ENVIO FOLIOS 819 A 826; 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
25. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO Y PERITO (YENIS RAMIREZ; ARMANDO DE LISA) FOLIO 255. 88 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 102 ACTA 36 – AUTOS 45 A 48 PRUEBAS Y CORREO ENVIO FOLIOS 832 A 846. 89 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 120. ACTA 38 – AUTO 50 Y CORREO ENVIO FOLIOS 919 A 926. 23 rindieron el dictamen de contradicción financiero y contable aportado por la parte Convocada, para BITCO frente al rendido por DIANA OCAMPO. 90 • En la misma fecha, se practicó el interrogatorio de los peritos CARLOS ALBERTO VARGAS CÁRDENAS y LUIS ALEXANDER URBINA de la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., quienes rindieron el dictamen de contradicción contable aportado por la parte Convocada, para SPRB frente al rendido por DIANA OCAMPO.91 2.3.
Prueba de exhibición de documentos En relación con la exhibición de documentos se realizaron las siguientes actuaciones: • El día veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022), la apoderada de la parte Convocada envió enlace virtual contentivo de los documentos objeto de la exhibición de documentos.92 • El día seis (06) de junio de dos mil veintidós (2022), se informó al doctor Enson O’Neill Miranda, Abogado de la Oficina Asesora Jurídica de CORMAGDALENA que, algunas de las carpetas incluidas en el enlace remitido para la diligencia de exhibición de documentos, estaban vacías.93 • El día diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022), la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA envió oficio a la secretaria del Tribunal en relación con la exhibición de documentos, rotulado: “Respuesta a Auto 33 del 24 de febrero de 2022”.94 • El día catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022), la apoderada del parte Convocada envió correo contentivo del link actualizado de los archivos que hacen parte de la exhibición de documentos.95 90 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 124.
ACTA 40 – AUTO 53 Y CORREO NOTIFICACION FOLIOS 938 A 944. 91 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 124. ACTA 40 – AUTO 53 Y CORREO NOTIFICACION FOLIOS 938 A 944. 92 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 56 CORREO CORMAGDALENA REMITE ENLACE EXHIBICÓN DOCUMENTOS Y REENVÍO AL PROCURADOR 606 A 609. 93 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
67. CORREOS CORMAGDALENA Y SECRETARIA (06.06.2022) EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS FOLIOS 651 Y 652. 94 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 72CORREO CORMAGDALENA EN RELACIÓN CON EXHIBICIÓN FOLIOS 685 A 688 95 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. No. 2 - documento
75. CORREO CORMAGDALENA EXHIBICIÓN DOCUMENTOS FOLIOS 693 Y 694. 24 • En la misma fecha, catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022) se dio inicio a la práctica de exhibición de documentos, la cual fue suspendida a solicitud de la parte Demandante a efectos de solucionar las diferencias en la información y remitir un memorial de mutuo acuerdo con la Demandada indicando los documentos a incorporar en cumplimiento de la exhibición de documentos.
El Tribunal aceptó dicha solicitud mediante Auto 39 del catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022).96 • El día veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandante remitió memorial en relación con la exhibición de documentos. 97 • El veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022), La apoderada de la parte Demandada envió escrito en relación con la exhibición de documentos.98 • El día trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 46 de la misma fecha, el Tribunal, una vez evaluados los escritos de las partes, resolvió requerir a CORMAGDALENA para que aportará la información solicitada por la Demandante en memorial de fecha 21 de junio de 2022, requerir a la ANI para que de igual forma aportará la información solicitada y la continuidad de la exhibición de documentos.99 • El veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), CORMAGDALENA envió comunicado y anexos en virtud de lo ordenado en Auto No. 46 del 13 de julio de 2022.100 • El mismo día primero (01) de agosto del presente año, la SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO notificó a la secretaria del Tribunal de la admisión de la tutela interpuesta por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA. 101 96 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. No. 2 - documento 76.
ACTA 30 – AUTOS 38 A 40 Y CORREO (PRUEBAS) ENVÍO FOLIOS 695 Y 703. 97 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2 - documento 78. CORREO Y MEMORIAL CONVOCANTE EXHIBICIÓN DOCUMENTOS FOLIOS 708 A 729. 98 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2 – documento
87. CORREO CONVOCADA REMITE MEMORIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE EXHIBICIÓN DOCUMENTOS FOLIOS 762 A 782. 99 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2 – documento 102. ACTA 36 AUTOS 45 A 48 PRUEBAS Y CORREO ENVÍO FOLIOS 832 A 846. 100 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2 – documento 115. CORREO CORMAGDALENA SOBRE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS FOLIOS 904 A 907. 101 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2 – documento 116.
CORREO SALA PLENA CE REMITE AUTO ACCIÓN TUTELA FOLIOS 908 Y 909. 25 • El día tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), por correo electrónico, la secretaria del Tribunal en cumplimiento al requerimiento realizado en el trámite de la acción de tutela remitió al CONSEJO DE ESTADO informe suscrito por el Tribunal junto con el enlace de acceso al expediente digital.102 • El día ocho (08) de agosto dos mil veintidós (2022), mediante Auto 50 el Tribunal resolvió suspender la práctica de la exhibición de documento decretada, así como el requerimiento de oficio a la AGENCIA NACIONAL DE INGRAESTRUCTURA – ANI, hasta tanto se resuelva la acción de tutela instaurada.103 • El día diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal anunció continuar con la práctica de la prueba de exhibición de documentos en tanto, no se ha proferido el fallo de tutela.
No obstante, puso de presente que, una vez se conozca el fallo del juez Constitucional, el Tribunal adoptará las decisiones pertinentes a fin de dar cumplimiento al mismo. Por lo anterior, mediante Auto 56 del 19 de septiembre de 2022, resolvió requerir a la ANI para que aportara la información solicitada, como se expuso en Auto 46 del 13 de julio de 2022, y requerir a CORMAGDALENA para que aporte la información pendiente por allegar, de acuerdo como expuesto en el mencionado Auto 46.104 • El día tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022), la parte Demandada remitió “Respuesta a requerimiento (sic) del Tribunal - Auto 56 del 19 de septiembre de 2022”.105 • El diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandante mediante escrito se pronunció sobre la exhibición de documentos.106 En este memorial el apoderado solicita se apliquen las consecuencias del artículo 267 del CGP, pues considera que COGMAGDALENA se abstuvo de cumplir con la orden de exhibición. • El día diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022), la secretaria del Tribunal envió el Oficio No. 22 al ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN para su trámite respectivo.107 102 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2 – documento 117.
CORREO A CE REMITE INFORME ACCIÓN TUTELA FOLIOS 910 A 913. 103 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2 – documento 120. ACTA 38 AUTO 50 Y CORREO ENVÍO FOLIOS 919 A 926. 104 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2 – documento 130. ACTA 43 AUTOS 56 A 59 y CORREO DE ENVÍO FOLIOS 963 A 975. 105 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3 – documento
6. CORREO CORMAGDALENA REMITE MEMORIAL EXHIBICIÓN DOCUMENTOS FOLIOS 21 A 26. 106 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3 – documento
10. CORREO CONVOCANTE MEMORIAL SOBRE EXHIBICIÓN DOCUMENTOS FOLIOS 39 A 44 107 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3. – documento No.
11. CORREO REMITE OFICIO 22 ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN FOLIOS 45 A 52 26 2.4. Interrogatorio de las partes y testimonios • El día catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración de LUIS FERNANDO CABRERA DE MOYA en calidad de Representante Legal de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A y Representante Legal de Representante Legal de la sociedad BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. -BITCO S.A.- 108 • El día veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración de los testigos ALEJANDRO HENAO ZULUAGA.
El testigo utilizó como soporte de su declaración una gráfica, la cual fue incorporada al expediente mediante Auto 45 del trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). De igual forma, se recibió la declaración del testigo JESÚS ZAMBRANO PINZÓN. 109 • En la misma fecha, veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del testigo LUCAS EDUARDO ARIZA BUITRAGO.
Se dejó constancia que la apoderada de la parte Demandada, el apoderado de la ANDJE y el señor Agente del Ministerio Público presentaron tacha del testigo en los términos del art. 211 del CGP. 110 • El día veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del testigo JOSÉ DAVID MARTÍN SUAREZ. Se dejó constancia que el apoderado de la parte Demandante formuló tacha del testigo con fundamento en el art. 211 del CGP; el Tribunal además lo requirió para que aportara los informes de interventoría y demás soportes de su declaración. Los documentos fueron aportados dentro del plazo concedido e incorporados al expediente mediante Auto 45 del trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) y Auto 56 del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022). 111 108 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.76.
ACTA 30 – AUTOS 38 A 40 Y CORREO (PRUEBAS) ENVÍO FOLIOS 695 Y 703; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
20. AUDIENCIA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS E INTERROGATORIO PARTE CONVOCANTE FOLIO 250. 109 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79. ACTA 31 – AUTO 41 (PRUEBAS) Y CORREO 22.06.2022 FOLIOS 730 A 737; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
21. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (ALEJANDRA HENAO; JESÚS ZAMBRANO; LUCAS ARIZA) FOLIO 251. 110 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79. ACTA 31 – AUTO 41 (PRUEBAS) Y CORREO 22.06.2022 FOLIOS 730 A 737; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
21. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (ALEJANDRA HENAO; JESÚS ZAMBRANO; LUCAS ARIZA) FOLIO 251. 111 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79. ACTA 32 Y CORREO ENVÍO 22.06.2022 (PRUEBAS) FOLIOS 738 A 744; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
22. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS (JOSÉ MARTÍN, EDISSON JAIMES; ALBERTO VIVES; KORINA CABALLERO) FOLIO 252. 27 • El mismo día veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del testigo JOSÉ EDISSON JAIMES VILLALOBOS. El Tribunal le solicitó al testigo que aportara toda la información relativa a los informes de interventoría mencionados en su declaración, lo cuales fueron allegados dentro del plazo concedido e incorporados al expediente mediante Auto 45 del trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) y Auto 56 del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
De igual forma, se recibió la declaración del testigo ALBERTO VIVES DE LA ESPRIELLA. El Tribunal le solicitó al testigo que aportara todas las comunicaciones de la ANDI, Asoportuaria y el Comité Intergremial del Atlántico a las diversas Autoridades, sobre el tema relativo a la profundidad del canal, con posterioridad a la comunicación del año 2017, mencionadas en su declaración. Se dejó constancia que la apoderada de la parte Demandada formuló tacha de testigo, y que el testigo aportó comunicado que mostró en pantalla como soporte de su declaración. Los soportes fueron allegados dentro del plazo concedido e incorporados al expediente mediante Auto 56 del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
El Tribunal decretó como prueba documental de oficio el documento “estudio impacto económico del complejo portuario de boquilla crisis del calado” allegado por el testigo, mediante Auto 45 del trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). • Finalmente, se recibió la declaración de la testigo KORINA CABALLERO VEGA112. • El día veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022), la apoderada de la parte Demandada presentó solicitud de desistimiento del testigo JAIRTON HABIT DÍEZ DÍAZ, solicitud que también fue presentada el veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022), por el apoderado de la ANDJE.
El Tribunal aceptó dicha solicitud mediante Auto 42 del veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). 113 • El día veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022), en desarrollo de la diligencia para la fecha, el apoderado de la parte Demandante manifestó la solicitud de desistimiento del testimonio de MARIO CUEVAS. El Tribunal aceptó dicha solicitud mediante Auto 42 del veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). 114 112 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79.
ACTA 32 Y CORREO ENVÍO 22.06.2022 (PRUEBAS) FOLIOS 738 A 744; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
22. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS (JOSÉ MARTÍN, EDISSON JAIMES; ALBERTO VIVES; KORINA CABALLERO) FOLIO 252. 113 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 83. CORREO Y MEMORIAL ANDJE DESISTIMIENTO PRUEBA FOLIOS 749 A 750; No. 84. CORREO Y MEMORIAL CONVOCADA DESISTIMIENTO PRUEBA FOLIOS 751 A 753; No. 92. ACTA 33 AUTO 42 (PRUEBAS) Y CORREO ENVÍO FOLIOS 792 A 801. 114 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 92.
ACTA 33 AUTO 42 (PRUEBAS) Y CORREO ENVÍO FOLIOS 792 A 801. 28 • En la misma fecha veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración de la testigo SANDRA DEL GORDO. Se dejó constancia que la apoderada de la parte Demandada formuló tacha del testimonio. De igual forma, se recibió la declaración del testigo JAVIER MAURICIO OCHOA, el cual presentó una gráfica como soporte de su declaración y que fue incorporada al expediente mediante Auto 45 del trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).
Finalmente, se recibió la declaración del testigo GIOVANNI CAVALLO.115 • El veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022), apoderado de la parte Demandante solicitó el desistimiento del testigo CARLOS MEJÍA. El Tribunal aceptó dicha solicitud mediante Auto 43 del treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022). 116 • El día treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del testigo HAROLD FERNANDEZ PÍON.
Se dejó constancia que el testigo presentó como soporte de su declaración unas gráficas de mediciones batimétricas, mediciones de caudales y de profundidad, y la imagen contenida en la presentación mostrada, el listado de los desvíos de embarcaciones, y un archivo nativo del comparativo mostrado durante la diligencia. Las gráficas y demás soportes de su declaración fueron incorporadas al expediente mediante Auto 45 del trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) y Auto 56 del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022). 117 • El día once (11) de julio de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración de la testigo YENIS RAMÍREZ VEGA. 118 • El día veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandante solicitó el desistimiento de los testimonios de los señores JUAN 115 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 92.
ACTA 33 AUTO 42 (PRUEBAS) Y CORREO ENVÍO FOLIOS 792 A 801; 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
23. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (SANDRA DEL GORDO; JAVIER OCHOA; GIOVANNI CAVALLO) FOLIO 253. 116 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
94. CORREO CONVOCANTE DESISTE TESTIMONIO CARLOS MEJIA FOLIOS 803 Y 804. 117 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 95. ACTA 34 – AUTO 43 (PRUEBAS) Y CORREO ENVÍO FOLIOS 805 A 811; 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
24. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (HAROLD FERNÁNDEZ). 118 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 100. ACTA 35 – PRUEBAS Y CORREO ENVÍO FOLIOS 819 A 826; 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
25. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO Y PERITO (YENIS RAMIREZ; ARMANDO DE LISA) FOLIO 255. 29 PABLO FALQUEZ y MARLY RUBIO. El Tribunal aceptó dicha solicitud mediante Auto 49 del veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). 119 • El día nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del testigo CARLOS EDUARDO URBANO MONTÉS y ROBERT CASTILLO LÓPEZ.
Se dejó la constancia que respecto del testimonio de ROBERT CASTILLO LÓPEZ el apoderado de la parte Demandante formuló tacha del testigo. 120 2.5. Informe bajo juramento • El día veintidós (22) de marzo, la apoderada de la parte Demandada envió prueba por informe suscrita por el Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, decretada como prueba del proceso. 121 • El día seis (06) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandante solicitó complementar, ajustar y aclarar el informe bajo juramento que fue rendido por CORMAGDALENA. 122 • El día cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022), el Director Ejecutivo de Cormagdalena allegó respuesta a la solicitud de complementación al informe bajo juramento. 123 En este escrito, el apoderado de la Convocante afirma que la Convocada no cumplió con la aclaración y complementación solicitada y por tanto pide al Tribunal que este aspecto se aprecie dentro de la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella.
(Art. 241 y 280, inc. 1° del CGP). 119 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 111. CORREO CONVOCANTE DESISTIMIENTO TESTIMONIOS MARLY RUBIO Y JUAN PABLO FALQUEZ FOLIOS 890 Y 891. 120 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 121. ACTA 39 – AUTOS 51 Y 52 Y CORREO ENVÍO FOLIOS 927 A 933; 03.
MM PRUEBAS, subcarpeta
30. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS (CARLOS URBANO, ROBERT CASTILLO) FOLIO 262. 121 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No 55 CORREO CORMAGDALENA REMITE PRUEBA POR INFORME A SU CARGO FOLIO 605; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
20. PRUEBA POR INFORME A CARGO DE CORMAGDALENA FOLIOS 182 A 188. 122 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No 69. CORREO Y MEMORIAL CONVOCANTE SOLICITUD COMPLEMENTACIÓN INFORME BAJO JURAMENTO FOLIOS 657 A 671. 123 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No
98. CORREO CORMAGDALENA REMITE COMPLEMENTACIÓN INFORME BAJO JURAMENTO FOLIOS 814 Y 815; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No. 28 COMPLEMENTACIÓN INFORME BAJO JURAMENTO A CARGO DE CORMAGDALENA FOLIOS 228 A 234. 30 2.6. Prueba por informe • El día dos (02) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocante envió el Oficio No. 13 a la Superintendencia de Transporte, con el fin de dar cumplimiento a la prueba por informe decretada por el Tribunal. 124 • El diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), por correo electrónico y dentro del plazo señalado por el Tribunal, la doctora MARÍA FERNANDA SERNA, Delegada de Puertos (E) de la Superintendencia de Transporte remitió respuesta al Oficio No. 13. 125 • El veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocante solicitó la aclaración y complementación del informe rendido por la SUPERINTENCIA DE TRANSPORTE. 126 • El día seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Convocante envió el Oficio No. 16 a la Superintendencia de Transporte para el trámite correspondiente a la entidad. 127 • El dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022), por correo electrónico, la Superintendencia de Transporte envío la respuesta a la aclaración y complementación solicitada por el Tribunal del informe rendido por la entidad el diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022). 128 2.7.
Oficios • El día catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocante envió los Oficios 1, 2, 3 y 4 -a cada uno de los respectivos destinatarios-. 129 124 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
66. CORREO CONVOCANTE REMITE CONSTANCIA DE ENVIOS OFICIOS FOLIOS 643 A 650. 125 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No
77. CORREO SUPERTRANSPORTE RESPUESTA OFICIO Y REENVIO PARTES FOLIOS 704 A 707; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
27. RESPUESTA OFICIO 13 – SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE FOLIOS 221 A 227. 126 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No 85. CORREO Y MEMORIAL CONVOCANTE SOLICITA COMPLEMENTAR INFORME RENDIDO POR LA SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE FOLIOS 754 A 758. 127 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No
99. CORREO CONVOCANTE REMITE OFICIO 16 A SUPERINTENDENCIA TRANSPORTE FOLIOS 816 A 818. 128 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 109. CORREO RESPUESTA SUPERINTENDENCIA TRANSPORTE FOLIOS 885 A 887; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No. RESPUESTA OFICIO No. 16 SUPERINTENDENCIA TRNASPORTE FOLIOS 235 A 241. 129 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
46. CORREOS CONVOCANTE REMITE OFICIOS 1, 2, 3 Y 4 folios 521 a 526 31 • El mismo día catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022), se allegó respuesta dada por CORMAGDALENA al Oficio No. 3 decretado como prueba del proceso. 130 • El día quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022), la señora KAREN GONZÁLEZ remitió la respuesta dada por LBH S.A.S. al Oficio No. 8 con sus archivos anexos en una carpeta comprimida en formato RAR. 131 • El día dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022), por correo electrónico y de acuerdo con lo ordenado por el Tribunal, el apoderado de la parte Convocante envió a la secretaría la constancia de envío de los Oficios 1, 2, 3 y 4. 132 • El mismo día dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022), el señor SAMIR RINCÓN ARROYO remitió la respuesta dada por MULTIPORT MARITIME AGENTS al Oficio No. 12. 133 • El día dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022), el señor EDUARDO ACOSTA L. remitió la respuesta dada por DEEP BLUE AGENCY S.A.S. al Oficio No. 10. 134 • El mismo día dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022), la señora DIANA MARCELA ARANA remitió la respuesta dada por INTERAMERICAN COAL COLOMBIA S.A.S. -actualmente FORTIA MINERALS- al Oficio No. 11. 135 130 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
47. CORREO CORMAGDALENA REMITE RESPUESTA OFICIO No. 3 FOLIOS 527 Y 529; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No. 14 RESPUESTA OFICIO 3 – CORMAGDALENA FOLIOS 131 A 135. 131 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
48. CORREO LBH S.A.S REMITE RESPUESTA OFICIO No. 8 FOLIOS 529 A 532; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
15. RESPUESTA OFICIO 8 – AGENCIA MARÍTIMA LBH S.A.S. FOLIOS 136 A 140. 132 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
49. CORREO CONVOCANTE REMITE CONSTANCIAS DE RADICACIÓN OFICIOS FOLIOS 533 A 550. 133 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
50. CORREO MULTIPORT MARITIME AGENCY REMITE REPSUESTA OFICIO 12 FOLIO 551; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No. 16 RESPUESTA OFICIO 12 ‘MULTIPORT MARITIME AGENTS FOLIOS 141 A 143 134 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 51 CORREO DEEP BLUE AGENCY REMITE RESPUESTA OFICIO 10 FOLIO 552 Y 553; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No. 18 RESPUESTA OFICIO 10 – DEEP BLUE AGENCY FOLIOS 161 A 117. 135 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.52 CORREO INTERAMERICAN COAL S.A.S REMITE RESPUESTA OFICIO 11 FOLIO 554;
Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No. 17 RESPUESTA OFICIO 11 – INTERAMERICAN COAL S.A.S FOLIOS 144 A 160 32 • El día veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022), el señor HAROLD TERÁN remitió la respuesta dada por INTERSHIP AGENCY GROUP S.A.S. al Oficio No. 9. 136 • El día veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022), la apoderada de la parte Convocada envió a la secretaría, constancia de envío de los Oficios 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12. 137 • El día veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022), la señora MARÍA ADELAIDA PÉREZ J. remitió respuesta la respuesta dada por BIOS GROUP S.A.S. al Oficio No. 6. 138 • El día veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022), la señora MARÍA ADELAIDA PÉREZ J. remitió la respuesta dada por PRODUCTORA DE ALIMENTOS CONCENTRADOS PARA ANIMALES COTEGRAL S.A.S al Oficio No. 6.
El mismo día, la misma funcionaria remitió la respuesta dada al oficio No. 6 por ALIMENTOS FINCA S.A.S. 139 • El día treinta (30) de marzo dos mil veintidós (2022), la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE remitió respuesta al Oficio No. 4. 140 • El día treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), el MINISTERIO DEL TRANSPORTE remitió la respuesta dada por el Coordinador Grupo de Infraestructura Intermodal al Oficio No. 1. 141 136 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
53. CORREO INTERSHIP AGENCY GROUP S.A.S REMITE RESPUESTA OFICIO 9 FOLIOS 555 Y 556; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
19. RESPUESTA OFICIO 9 – INTERSHIP AGENCY GROUP S.A.S. FOLIOS 178 A 181. 137 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 54 CORREO CORMAGDALENA ENVIA CONSTANCIA ENTREGA DE OFICIOS 5,6,7,8,9,10 Y 12 FOLIOS 557 A 604. 138 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.58. CORREO RESPUESTA GRUPO BIOS AL OFICIO 6 FOLIO 614;
Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
21. RESPUESTA OFICIO 6 – GRUPO BIOS FOLIOS 189 A 205. 139 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.60. CORREO RESPUESTA GRUPO BIOS AL OFICIO 6 FOLIO 621; No. 61 CORREO RESPUESTA GRUPO BIOS AL OFICIO 6 FOLIO 622; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
22. RESPUESTA OFICIO 6 – GRUPO BIOS FOLIO 206; No.
23. RESPUESTA OFICIO 6 – GRUPO BIOS FOLIOS 207 A 209. 140 Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
24. RESPUESTA OFICIO 4 – SUPERINTENDENCIA TRANSPORTE FOLIOS 210 A 215. 141 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
62. CORREO RESPUESTA MINISTERIO TRANSPORTE AL OFICIO 1 FOLIOS 623 Y 624; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
25. RESPUESTA OFICIO 1 – MINISTERIO TRANSPORTE FOLIOS 216 A 218. 33 • El día doce (12) de abril de dos mil veintidós (2022), NAVES S.A.S. remitió respuesta al Oficio No. 7. 142 • El día dos (02) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocante envió el Oficio No. 13 y No. 15 al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Transporte, respectivamente. 143 • El día trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022), por correo electrónico, la secretaria del Tribunal envío el Oficio No. 17 a la Agencia Nacional De Infraestructura. 144 • El día diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022), la superintendente delegada de puertos (E) Tatiana Navarro Quintero, presentó respuesta al radicado No 202225414338822 de 14 de septiembre de 2022.
Mediante Auto 61 del cuatro (04) de octubre de dos mil veintidós (2022).145 • El día veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por correo electrónico, la secretaria del Tribunal envío el Oficio No. 20 a la Agencia Nacional de Infraestructura, para el respectivo trámite de la entidad. En la misma fecha, por correo electrónico, la secretaria del Tribunal envío el Oficio No. 21 a la Capitanía de Puerto de Barranquilla, para el respectivo trámite de la entidad. 146 • El día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022), la Capitanía de Puerto de Barranquilla remitió a la secretaria del Tribunal respuesta al Oficio No. 21. 147 142 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
63. CORREO RESPUESTA NAVES S.A.S AL OFICIO 7 FOLIOS 625 A 628; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
26. RESPUESTA OFICIO 7 – NAVES S.A.S. FOLIOS 219 Y 220. 143 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.
66. CORREO CONVOCANTE REMITE CONSTANCIA DE ENVIOS OFICIOS FOLIOS 643 A 650. 144 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 103. CORREO ENVÍO ANI OFICIO No. 27 folios 847 a 852. 145 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 129. CORREO SUPERINTENDENTE DELEGADA PUERTOS SUPERTRANSPORTE FOLIO 962;
Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento No.
35. RESPUESTA SUPERTRANSPORTE OFICIO FOLIOS 264 A 266. 146 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 131. CORREO Y OFICIO No. 20 ANI FOLIOS 976 A 983;132. CORREO Y OFICIO No. 21 CAPITAN PUERTO BARRANQUILLA FOLIOS 984 A 995. 147 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 133 CORREO CAPITANIA PUERTO BARRANQUILLA RESPUESTA AL OFICIO 21 FOLIOS 996 A 998.;
Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento 34 • El día veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022), la Agencia Nacional de Infraestructura remitió a la secretaria del Tribunal respuesta al Oficio No. 20. 148 • El día veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022), la Superintendencia de Transporte remitió respuesta a la secretaria del Tribunal al Oficio No. 15. 149 2.8.
Prueba de oficio • Además de las señaladas en el acápite de las pruebas testimoniales, el Tribunal decretó de oficio la prueba que se enuncia a continuación. • El día diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 58 el Tribunal ordenó, de oficio, citar a interrogatorio a la perito DIANA OCAMPO LOPEZ.150 • El día cuatro (04) de octubre de dos mil veintidós (2022), se practicó el interrogatorio de la perito DIANA OCAMPO LOPEZ.
El Tribunal requirió a la perito para que aportara las referencias bibliográficas relativas al método denominado comparación compulsiva al que hizo referencia en su dictamen y en su declaración, de igual forma en relación a la obra mencionada en relación al concepto de lucro cesante.151 • El día siete (07) de octubre de dos mil veintidós (2022), la perito DIANA OCAMPO LOPEZ remitió los documentos requeridos por el Tribunal en la diligencia del cuatro (04) de octubre de dos mil veintidós (2022).152 • El día veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (20223), mediante Auto 72 el Tribunal ordenó, de oficio, citar a interrogatorio al perito ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A. por medio de su representante legal, acompañado de los expertos que estime necesarios. 153 148 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3. – documento No.
4. CORREO ANI RESPUESTA AL OFICIO TRIBUNAL FOLIOS 15 A 18.; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento 149 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3. – documento No. No
5. CORREO SUPERINTENDENCIA TRANSPORTE RESPUESTA AL OFICIO TRIBUNAL FOLIOS 19 Y 20; Carpeta 02 PRUEBAS – Pruebas virtual – documento 150 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.130. ACTA 43 – AUTOS 56 A 59 y CORREO DE ENVÍO FOLIOS 963 A 975. 151 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3. – documento No. 7 ACTA 46 (AUTOS 61 Y 62) Y CORREO NOTIFICACION FOLIOS 27 A 33. 152 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3. – documento No. 9.
Folios 37 y 38 153 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3. – documento No. 42. Folios 281 a 317. 35 El día diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal declaró concluido el período probatorio.154 Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en sesenta (60) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes en intervinientes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto el día veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023). En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente, junto con las presentaciones en PowerPoint que fueron empleadas por los apoderados de las partes, el apoderado de la ANDJE y el señor Agente del Ministerio Público en la presentación realizada de manera verbal en la audiencia.155 IV.
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, modificado parcialmente por el artículo 10 del decreto 491 de 2020 -vigente en la realización de la primera audiencia de trámite-156 el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, los cuales pueden ser prorrogados hasta por seis meses, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Para el cómputo del término anterior, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 -modificado parcialmente por el artículo 10 del decreto 154 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3. – documento No. 51.
Folios 366 a 388. 155 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 3 – folios 414 a 1488; cuaderno principal No. 4 – folios 1 a 76. 156 El Decreto 491 de 2020 tuvo una vigencia temporal solo durante el desarrollo de la emergencia sanitaria, es decir, de acuerdo con la última prórroga decretada por el Gobierno hasta el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022).
Este decreto solo aplicaba para los trámites arbitrales que hubiesen iniciado con antelación a su vigencia. De conformidad con el artículo 10 de Decreto 491 de 2020, solo se modificó el término de duración del proceso arbitral, extendiéndolo de seis (6) a ocho (8) meses, y el término máximo de las solicitudes de suspensión del proceso, el cual se amplió de ciento veinte (120) a ciento cincuenta (150) días hábiles.
Todas las demás disposiciones del artículo 10 y del artículo 11 permanecieron vigentes, de manera que la fecha de inicio del cómputo del término para todos los efectos siguió y sigue siendo a la finalización de la primera audiencia de trámite. 36 Legislativo 491 de 2020- que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
Así las cosas, aplicando las disposiciones normativas, el término de duración del presente trámite, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, inició el día 24 de febrero de 2022, fecha en la cual finalizó la primera audiencia de trámite, y como quiera que se trata de un proceso iniciado antes de la vigencia del Decreto 491 de 2020, se encuentra dentro del supuesto previsto en el artículo 10 de este último, y por tanto, la duración del proceso no es de seis (6 ) meses sino de ocho (8) meses.
Adicionalmente, se han de tener en cuenta las suspensiones del proceso el cual, como fueron indicadas en el informe secretarial leído al iniciar cada audiencia, se suspendió por ciento nueve (109) días hábiles, por solicitud conjunta de las partes; y veintiocho (28) días por disposición legal (art. 17 de la ley 1563 de 2012); días que se adicionarán al término del proceso, como lo prevé el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012.
El total de días hábiles en que el proceso estuvo suspendido es: ciento nueve (109) días hábiles por solicitud conjunta de las partes, y veintiocho (28) días por disposición legal (art. 17 de la ley 1563 de 2012). Como se indica en la siguiente tabla: En consecuencia, al sumarle los ciento treinta y siete (137) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes y por causa legal, el término de ocho meses vence el día quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
Sobre este cómputo del término el Tribunal se remite a lo indicado en el Auto 86 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) en el cual se decidió una petición SUSPENSIÓN LEGAL DESDE HASTA DIAS DIAS 25 07/02/2022 (INICIO) 26 24/02/2022 (FINALIZACIÓN) 1 2/03/22 21/03/22 13 23/03/22 28/03/22 4 27 29/03/22 6 29/03/22 30/05/22 42 29 8/06/22 7 8/06/22 13/06/22 4 30 14/06/22 1 15/06/22 20/06/22 3 34 30/06/22 1 1/07/22 10/07/22 5 35 11/07/22 1 36 13/07/22 2 28/07/22 7/08/22 7 39 9/08/22 1 12/08/22 21/08/22 5 40 22/08/22 3 23/08/22 5/09/22 10 41 6/09/22 6/09/22 12/09/22 5 45 22/09/22 23/09/22 3/10/22 7 46 4/10/22 1 13/10/22 19/10/22 4 RECUSACIÓN ÁRBITRO 20/10/22 30/11/22 28 24 109 28 Total 137 No. ACTA FECHA AUDIENCIA DIAS SUPENSIONES PARTES 37 relativa a la expiración del término formulada por CORMAGDALENA y una manifestación realizada por el apoderado de la ANDJE.157 Se reitera lo dicho en esa oportunidad: “De este último recuento normativo, se concluye que el Decreto 491 de 2020 tuvo una vigencia temporal solo durante el desarrollo de la emergencia sanitaria, es decir, de acuerdo con la última prórroga decretada por el Gobierno hasta el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022).
También se concluye que el decreto aplicaba para los trámites arbitrales que hubiesen iniciado con antelación a su vigencia158. Adicionalmente, se precisa indicar que de conformidad con el artículo 10 de Decreto 491 de 2020, solo se modificó el término de duración del proceso arbitral, extendiéndolo de seis (6) a ocho (8) meses, y el término máximo de las solicitudes de suspensión del proceso, el cual se amplió de ciento veinte (120) a ciento cincuenta (150) días hábiles.
Todas las demás disposiciones del artículo 10 y del artículo 11 permanecieron vigentes, de manera que la fecha de inicio del cómputo del término para todos los efectos siguió y sigue siendo a la finalización de la primera audiencia de trámite. Aplicando todo al caso concreto, esta es la cronología de los actos que nos ocupan: El día veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019), la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRAQUILLA S.A., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.159 El Tribunal se instaló el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil veinte (2020).160 El día siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022) se dio inicio a la primera audiencia de trámite tal como consta en el Acta 25 y finalizó el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) como consta en el Acta 26.
Así las cosas, aplicando las disposiciones normativas, el término de duración del presente trámite, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, inició el día 24 de febrero de 2022, fecha en la cual finalizó la primera 157 Acta 59. Auto 86 de 28 de marzo de 2013. Cuaderno Principal 4 Documento 1. 158 De conformidad con el artículo 19.
“El presente decreto rige a partir de su publicación”. Publicado el 28 de marzo de 2020. 159 Cuaderno Principal No.1, folios 1 a 125 160 Cuaderno Principal No.1, folio 283, documento No. 21 acta de instalación 38 audiencia de trámite, y como quiera que se trata de un proceso iniciado antes de la vigencia del Decreto 491 de 2020, se encuentra dentro del supuesto previsto en el artículo 10 de este último, y por tanto, la duración del proceso no es de seis (6 ) meses sino de ocho (8) meses.
Adicionalmente, se han de tener en cuenta las suspensiones del proceso el cual, como se indicó en el informe secretarial leído al inicio de la presente audiencia, se ha suspendido por ciento nueve (109) días hábiles, por solicitud conjunta de las partes; y veintiocho (28) días por disposición legal (art. 17 de la ley 1563 de 2012); días que se adicionarán al término del proceso, como lo prevé el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012.
Debido a lo anterior, el término del proceso no ha culminado y vence el día quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023), sin perjuicio de las suspensiones o interrupciones adicionales que se puedan presentar. No está de más mencionar que la secretaria del Tribunal al inicio de cada audiencia, en cumplimiento del inciso final del artículo 10 de la ley 1563 de 2012, ha informado el término transcurrido del proceso.
Por otra parte, y en cumplimiento no solo de la ley, sino en consonancia con la misma sentencia del Consejo de Estado citada por el apoderado de la Convocada en su petición, el hito de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) ocurrió dentro de la vigencia del Decreto 491 de 2020, que como ya se dijo expiró el día veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022), luego no cabe duda, de que el tantas veces mencionado decreto, al momento de cerrar la primera de trámite, aún estaba vigente.
Por todo lo anterior, no le asiste razón al apoderado de la Convocada, en sus argumentos, pues, como bien los advirtieron tanto el Ministerio Público como el apoderado de la parte Convocante, el solicitante, no solo confunde la fecha de instalación del proceso, con la fecha de la primera audiencia de trámite, sino que parte de unos supuestos de hecho y de derecho errados, pues de acuerdo con el recuento cronológico que se acaba de hacer, el término del proceso aún no ha expirado y en gracia de discusión, como también lo afirma el Ministerio Público no indica el solicitante la fecha en la que según su dicho el proceso habría terminado, supuesto necesario para la procedencia de la causal sexta de anulación consagrada en el artículo 41 de la ley 1563 de 2013.”161 161 Acta 59.
Auto 86 de 28 de marzo de 2013. Cuaderno Principal 4 Documento 1. Página 7. 39 Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V. PRESUPUESTOS PROCESALES Previo a resolver el fondo de la asunto, el Tribunal revisará su propia competencia y los demás presupuestos procesales, esto es, de demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal.
1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL – ANÁLISIS EXCEPCIÓN GENERAL FALTA DE COMPETENCIA Teniendo en cuenta que en el presente caso existe una oposición a la competencia del Tribunal invocada por la parte Convocada, por el apoderado de la ANDJE y por el Señor Agente del Ministerio Público, procederá el Tribunal a pronunciarse en primer lugar sobre este aspecto, en la medida en que, de ser procedente, no habría lugar a pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia.
Los pactos arbitrales como se ha indicado en los antecedentes de esta providencia son las cláusulas compromisorias contenidas en los dos contratos objeto de la controversia, esto es, la Cláusula Décimo Novena del Contrato de Concesión No. 008 celebrado entre SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA., de fecha doce (12) de julio mil novecientos noventa y tres (1993), y la cláusula Trigésima Tercera del contrato Contrato de Concesión Portuaria No 041 del 4 de febrero de 2010 celebrado entre la SOCIEDAD BARRANQUILLA INTERNATIONAL COMPANY S.A.- BITCO S.A.- y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA.
En estos pactos contenidos en los contratos objeto de la controversia, se evidencia la intención inequívoca de acudir al arbitraje, y en consecuencia es manifiesta la renuncia a que la controversia sea resuelta por la justicia ordinaria, en este caso por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cumpliéndose así el principio de habilitación o voluntariedad desarrollado por la doctrina constitucional en diversas sentencias.
Citando la Sentencia C-170 de 2014 dijo la Corte, sobre las características del Arbitraje: “(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un litigio concreto. 40 En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares.
En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias. … La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral.
Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento.”162 Al ser suscritos los pactos arbitrales por una Entidad Estatal además deberán seguirse las reglas procesales de la Ley 1563 de 2012, por ser norma especial, en sus vacíos el CGP y, solo en lo que expresamente aplique, el CPACA.
Dicho esto, el Tribunal revisará uno a uno los argumentos expresados por cada uno de los intervinientes que se opusieron a la competencia a lo largo del trámite y en sus alegatos de conclusión, y así mismo los decidirá. Como quiera que en el presente proceso la competencia se ha controvertido desde varios frentes, primero que todo, el Tribunal estudiará los cuestionamientos dirigidos directamente a la presunta indebida constitución del Tribunal planteada por el Ministerio Público, mencionando dentro de este acápite las recusaciones presentadas frente a algunos de los miembros del Tribunal, y en segundo lugar, se analizarán los reproches propios de la competencia desde el factor objetivo, formulados por la Convocada, la ANDJE y el propio Ministerio Público. 1.1.
La Constitución del Tribunal en forma legal La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre este asunto ha dicho: “La ilegalidad en la constitución del Tribunal de Arbitramento, comporta aspectos relacionados con su establecimiento, esto es, con la conformación misma del cuerpo de árbitros, su número, su sede, las inhabilidades, las sustituciones, la forma o la institución encargada de la selección, la 162 Corte constitucional Sentencia C – 170 de 2014.
Expediente D-977. (M.P. Alberto Rojas Ríos) 41 participación de las partes en proveer la elección de los jueces, constitución que finalmente se agota con su instalación (…) Por su parte, el Profesor Ramiro Bejarano cuando se refiere a la causal de anulación prevista en el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, denominada “No haberse constituido el tribunal en forma legal” dice: El único límite de esta causal que está previsto en la ley es, entonces, el de que los hechos que la configuran han de acaecer antes de que el Tribunal emita su propia competencia, Es decir, se trata de defectos que tienen que ver con los pasos agotados previamente a la asunción de competencia por parte de los árbitros, bien al surtirse los nombramiento, aceptaciones, renuncias, impedimentos y recusaciones de los árbitros, o al fijar los honorarios, y gastos del Tribunal y el pago de los mismos.”163 Descendiendo al caso concreto, el Ministerio Público invocó a lo largo del proceso, y en su concepto final, que el Tribunal habría incumplido las reglas de constitución, al paso que, en compañía de la Convocada, cuestionaron sobre aspectos puntuales, la imparcialidad de algunos integrantes del panel arbitral.
Estos dos aspectos serán expuestos a continuación: 1.1.1. Incumplimiento de las reglas de constitución del Tribunal a. Antecedentes • Al ser notificado del auto admisorio de la reforma de la demanda, el señor Procurador mediante recurso de reposición se opuso por primera vez a la competencia del Tribunal164 por tres razones, dentro de las que se encuentra una, la cual es nuevamente presentada en el concepto final, y que se concreta en que “no se cumplió con la Directiva Presidencial 4 de 2018 para que los integrantes del presente panel arbitral puedan conocer de la controversia”.
En resumen, el Señor Agente del Ministerio Público afirma que al ser un Tribunal Estatal la regla de habilitación de las partes está limitada a la lista de nombres de candidatos que apruebe la Presidencia de la República y que por tanto no se respetaron la plenitud de las formas propias de cada juicio, por cuanto uno de los árbitros no hacía parte de la referida lista en el caso de la controversia de SPRB y ninguno de los árbitros hacían parte de la lista para la controversia de BITCO. 163 Bejarano R, Hernández A y Cruz P. Recurso de Anulación de Laudos Arbitrales.
Universidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo III. No haberse constituido el tribunal en forma legal. Págs. 134 y ss. 164 Recurso presentado el 29 de octubre de 2020. Obra en el Cuaderno Principal No. 1 Expediente Virtual. Documento 14. Folio 784 y ss. 42 Cuando los apoderados de las partes descorrieron el recurso, coincidieron en afirmar que la Directiva Presidencial no tiene aplicación en el presente asunto, en la medida en que ella va dirigida únicamente a los Ministerios, Superintendencias y Departamentos Administrativos que son organismos y entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden nacional y que CORMAGDALENA es un ente corporativo especial creado por el artículo 331 de la Constitución Política de 1991, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera que funciona como Empresa Industrial y Comercial del Estado sometida a las reglas de las sociedades anónimas, pero que NO pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público y que, por lo tanto, no puede ser objeto de las circulares o directrices con que el Presidente de la República busque orientar su actividad como cabeza de la misma. • El Tribunal negó el recurso, mediante Auto 12 del siete (7) de enero de dos mil veintiuno (2021)165 decisión en la cual, se revisó en primer lugar a qué entidades se dirigía la Directiva 4 de 2018, concluyendo que les asiste razón a los apoderados de las partes al afirmar que la mencionada Directiva no le es vinculante a la Entidad Convocada.
En adición a lo anterior, el Tribunal se pronunció sobre los argumentos de fondo del recurso y señaló que los requisitos de validez del pacto arbitral están expresamente consagrados en el Estatuto Arbitral y no es viable que por vía de una Directiva se exijan requisitos adicionales. Se dijo expresamente en tal oportunidad: “Los requisitos de validez del pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria o de compromiso en el arbitraje nacional, están consagrados en los artículos 4°y 6° de la Ley 1563 de 2012 respectivamente, de manera que no es viable que por vía de una Directiva expedida dentro del marco de las potestades reglamentarias del Presidente166 se exijan requisitos adicionales a los previstos en el Estatuto Arbitral.
Dentro del principio de orden normativo, las Directivas Presidenciales deben respetar la ley. Por lo anterior, el procedimiento mencionado en la Directiva 04 de 2018 no puede considerarse como un requisito de existencia o validez del pacto arbitral; si fuera así, se estaría desbordando la potestad reglamentaria otorgada al Presidente por el artículo 189 de la Constitución Política, toda vez que aquella se encuentra subordinada a esta, y como ya se dijo la Directiva no puede ir más allá de las disposiciones contenidas en la ley.” Se concluyó, en todo caso que, si en efecto hubiera un incumplimiento de la Directiva, sería este un asunto que podría afectar solo a los funcionarios de la 165 Acta 12.
Cuaderno Principal No 2. Documento 3. 166 Artículo 189 de la Constitución Política. Numeral 11: “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. 43 Entidad, pero no la validez del pacto, ni del nombramiento, ni del trámite arbitral lo que, entre otros soportes argumentales, se sustentó en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020)167. • A su turno, en la primera audiencia de trámite, cuando el Tribunal notificó el auto de asunción de competencia, el Señor Agente del Ministerio Público, interpuso recurso de reposición, oponiéndose nuevamente a la competencia del Tribunal168 por la razón ya manifestada en el recurso contra el auto admisorio de la reforma de la demanda, es decir, por el presunto incumplimiento de la Directiva 4 de 2018, que a su juicio si obliga a la Convocada, lo que lo lleva a concluir que hay un incumplimiento de una regla de habilitación del Tribunal.
En esta oportunidad, agregó el recurrente que la controversia que se plantea con respecto a SPRB es de tipo técnica y contable y, por lo tanto, no una que esté en el marco de la habilitación de la cláusula 19.1 del Contrato No. 008 de 1993, sino en la 19.2., con lo cual las pretensiones invocadas en la reforma de la demanda no podrían ser resueltas por un panel arbitral de abogados, sino por uno de otra naturaleza.
Como este argumento guarda relación con la arbitrabilidad objetiva, será objeto de estudio en el siguiente punto. En Auto 32 de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)169, el Tribunal negó el recurso y en lo relativo a la presunta indebida integración del Tribunal por la no atención de CORMAGDALENA de la Directiva 4 de 2018, reiteró los argumentos del Auto 12, y en todo caso hizo un extenso pronunciamiento que en resumen concluye así: “Así las cosas, se tiene que CORMAGDALENA no es un órgano al que le sea exigible la aplicación de la Directiva Presidencial No. 004 de 2018 para la conformación de las listas de árbitros, como erradamente propone el Ministerio Público.
El hecho de que internamente en sede de CORMAGDALENA se hubiere adelantado el trámite ante Presidencia de la República, es un hecho del todo ajeno al presente Tribunal de Arbitramento, en tanto, como se vio, el cumplimiento de tal Directiva no le es exigible” y “que, si en gracia de discusión, la Directiva Presidencial 004 de 2018 fuera exigible para los funcionarios de CORMAGDALENA, su inobservancia no da lugar a la configuración del vicio de indebida integración del Tribunal de Arbitramento (…) en tanto la misma establece normas de conducta que sólo son exigibles al interior de la Entidad estatal obligada y no se puede extender a terceros.
Bajo esta perspectiva, no se puede exigir la aplicación de la Directiva Presidencial a particulares, quienes solo están 167 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente Martín Bermúdez Muñoz. Tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). Rad No. 11001-03-26-000-2019-00078-00 (63973) 168 Acta 25.
Cuaderno Principal No. 2. Documento 39. 169 Acta 26. Cuaderno Principal No. 2. Documento 41. 44 obligados a cumplir lo acordado en el pacto arbitral y a las precisas reglas dispuestas en el Estatuto Arbitral. b. Posición del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión En el concepto final presentado de manera verbal por el Procurador 127 Judicial II para Asuntos Administrativos en la audiencia de alegatos de conclusión y para el cual usó como soporte una presentación en Power Point que se incorporó al expediente, el Señor Agente del Ministerio Público nuevamente y de manera enfática se opuso a la competencia del Tribunal indicando que “la competencia como elemento del debido proceso es el presupuesto para la adopción válida de cualquier decisión de fondo”.170 Así en relación con la constitución del Tribunal, insistió en el argumento de la indebida integración, que como se ha visto en el recuento anterior, ha sido invocado con idéntica argumentación desde que el Procurador se notificó del auto admisorio de la reforma de la demanda, y que denomina en esta oportunidad “Segunda Teoría del Caso del Ministerio Público: El Tribunal de arbitramento está indebidamente integrado dado que no se observó el procedimiento previsto en las cláusulas compromisorias, ni en el ordenamiento jurídico para el nombramiento de los árbitros”171 Como argumento nuevo en esta oportunidad, el Ministerio Público citando como sustento la sentencia de la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado de 30 de abril de 2021, Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque, hace referencia a las condiciones en las cuales se presentaría la indebida integración172, argumentando que en este caso las partes no cumplieron con el procedimiento previsto en las cláusulas compromisorias contenidas en los contratos de concesión portuaria y que además los tres árbitros no están en las listas aprobadas por la Presidencia de la República en el caso de BITCO.
En relación con lo primero, cita el Procurador las dos cláusulas compromisorias para hacer énfasis en lo que según su criterio se trata de un procedimiento para la designación de los árbitros acordada por las partes, que no habría sido atendido en el presente caso, así: En el caso de la cláusula compromisoria del Contrato de Concesión No. 008 celebrado entre SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – 170 Diapositiva 5 de 40 171 Diapositiva 26 de 40 172 En esta sentencia se indica que “la indebida integración tienen que ver con las condiciones personales del árbitro, con el procedimiento para su designación o con el número de sus integrantes y a manera de ejemplo esta Alta Corporación indica que se daría cuando “los árbitros incumplen los requisitos exigidos por la ley o el pacto de las partes; cuando su nombramiento no se hace con arreglo a los establecido en la cláusula arbitral; cuando no se hace el sorteo si la designación se deja a un centro de arbitraje y conciliación”… 45 CORMAGDALENA., de fecha doce (12) de julio mil novecientos noventa y tres (1993) resalta lo siguiente: “(…) 19.1.3.
El Tribunal de Arbitramento estará constituido por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si las partes no logran un acuerdo dentro de los ocho (8) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se procederá de conformidad con la ley.” Afirma el Ministerio Público: “Los ocho días de que trata la cláusula 19.1.3. del Contrato de Concesión Portuaria No. 008 /93 vencieron el 9 de agosto de 2019, por lo tanto los árbitros debieron ser producto del sorteo de que trata el artículo 8 del Estatuto Arbitral.”173 En el caso de la cláusula compromisoria del Contrato de Concesión No 041 del 4 de febrero de 2010 celebrado entre la SOCIEDAD BARRANQUILLA INTERNATIONAL COMPANY S.A.- BITCO S.A.- y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA, resalta lo siguiente: (…) deberá someterse a un Tribunal de Arbitramento, que las partes escogerán de común acuerdo, lo cual deberá hacerse dentro de los quince (15) días siguientes posteriores a la notificación de una de las partes a la otra de la necesidad del Tribunal, con el número de árbitros que dispongan para tal efecto, sino hay acuerdo, ante el Tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, con tres árbitros que serán designados por esta de la lista que tienen para tal fin y de acuerdo al reglamento de la misma.
(…) (énfasis en presentación del Concepto) Afirma el Ministerio Público que: “Los 15 días de que trata la cláusula 33 del Contrato de Concesión Portuaria No. 041/10 – BITCO S.A. vencieron el 5 de marzo de 2020, por lo tanto los árbitros debieron ser producto del sorteo de que trata el artículo 8 del Estatuto Arbitral.”174 Cierra formulando este problema jurídico: “Está debidamente integrado el Tribunal de Arbitramento al haberse designado árbitros de común acuerdo fuera de los plazos pactados en las cláusulas compromisorias de los contratos de concesión portuaria objeto de este proceso y no estar los nombres de los tres árbitros en las lista aprobada por la Presidencia de la República para tal fin, a pesar de que CORMAGDALENA -por mandato del legislador funciona como una Empresa Industrial y Comercial del Estado- por lo que dicha entidad pública carecía de competencia para habilitar nombres de candidatos a árbitro diferentes a 173 Diapositiva 28 de 40 174 Diapositiva 29 de 40 46 los aprobados en los actos administrativos vigentes, emitidos por la Presidencia de la república de conformidad con la Directiva Presidencial 4/18? A su propio interrogante, responde el distinguido representante del Ministerio Público, que se presentó una indebida integración del Tribunal y que por tanto esto deriva en defecto orgánico y procedimental y debe el Tribunal declararse incompetente y abstenerse de resolver de fondo la controversia. c. Consideraciones del Tribunal El trámite arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que, como lo ha mencionado la jurisprudencia y la doctrina, es de naturaleza mixta175; en tanto por una parte es contractual al nacer de un acuerdo de voluntades que se materializa en un pacto arbitral que puede consistir en una cláusula compromisoria o en un compromiso y, por otra, resulta también ser jurisdiccional, en tanto comporta un verdadero proceso declarativo de única instancia. Al respecto, ha dicho la doctrina especializada: “Existen dos teorías orientadas a determinar si el arbitraje tiene naturaleza contractual o procesal – jurisdiccional.
Sin embargo, la tendencia contemporánea se orienta en el sentido de sostener una tercera teoría, según la cual el arbitraje tiene una naturaleza jurídica de carácter mixto”176 En el presente caso, como se ha mencionado líneas atrás, las partes, tanto en el Contrato de Concesión 8 de 1993 como en el Contrato de Concesión 041 de 2010, incluyeron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria.
Ahora bien, cuando en el trámite interviene una entidad estatal, como es este caso, siendo la Demandada CORMAGDALENA las partes tienen ciertas limitaciones como, por ejemplo, no pueden someterse a las reglas procesales de los reglamentos de los Centros, sino que deben aplicar el Estatuto Arbitral (Art. 2 ley 1563 de 2012), al paso que no les es dada la posibilidad de adelantar un arbitraje Ad Hoc y el laudo siempre debe ser en derecho.
(Art. 1 Ley 1563 de 2012). Así las cosas, en materia de nombramiento de árbitros, el Estatuto Arbitral dispone en el artículo 8° lo siguiente: “ARTÍCULO 8o. DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS. Las partes nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo, dentro de la 175 Ver Sentencias Corte Constitucional SU 174 de 2007, C-947 de 2014 y la C-538 de 2016. 176 Cárdenas Mejía, J. Módulo Arbitraje Nacional e Internacional.
Confederación Colombia de Cámaras de Comercio, 2019. Pág. 34. 47 especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando una distribución equitativa entre los árbitros de la lista. (…)” De conformidad con la norma transcrita, el legislador previó como forma de designación general la que se haga de manera conjunta por las partes, lo que conlleva que sólo se acudirá a la designación por sorteo por parte del Centro de Arbitraje, cuando las partes de manera expresa lo hayan pactado.
Es ese el sentido de lo que, con buen nivel de detalle, indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-1038 de 2002 para distinguir entre los conceptos de habilitación directa e indirecta en estos precisos términos: “El Centro podrá designar a los árbitros únicamente si las partes lo han autorizado previa y expresamente a realizar dicha designación, ya sea de manera directa, o ya sea en forma indirecta, si aceptaron el reglamento del centro y éste prevé que dicha entidad realizara la designación, si el tercero que había sido delegado para tal efecto, no cumple esa labor.”177 En el presente caso, las partes en sus cláusulas compromisorias acordaron la misma fórmula de designación prevista en la ley, es decir, el mutuo acuerdo.
Ahora bien, le asiste razón al Sr. Procurador cuando afirma que tanto en la Cláusula del Contrato 008 de 1993 como en la Cláusula del Contrato 041 de 2010 se incluyó un término de días para concretar esos acuerdos; sin embargo, lo que se ha de precisar es que el tratamiento no fue el mismo en los dos contratos. En relación con el primer contrato mencionado se dijo: “Si las partes no logran un acuerdo dentro de los ocho (8) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se procederá de conformidad con la ley.” (negrilla fuera de texto).
Cabe entonces preguntarse, para discernir el sentido de la cláusula, la cabal significación de la alusión que se hace a proceder “de conformidad con la ley”. Para el Tribunal, ello significa que, pasados los referidos ocho (8) días para ponerse de acuerdo sin haberlo logrado, debería aplicarse el numeral 4 del artículo 14 del Estatuto Arbitral, esto es, acudir a su designación ante el Juez Civil del Circuito.
Por lo tanto, la falta de acuerdo para la designación de los árbitros no daba paso como lo afirma el Sr Procurador a nombrar a los árbitros por sorteo del Centro en tanto en el pacto arbitral transcrito no se le delegó a este tal facultad de manera expresa, sino - como efectivamente ocurrió -, lo convocaba a intentar la designación de común acuerdo prevista en el artículo 8° de la Ley 1563 de 2012, a la que estaba invitando el Centro de Arbitraje, en su rol de impulsor del trámite, situación para la cual no hay plazo alguno indicado en la ley.
En cuanto a la cláusula contenida en el Contrato 041 de 2010, también se previó que las partes designaran a los árbitros de mutuo acuerdo, y el plazo establecido no fue de ocho (8) días sino de quince (15), y no siguientes a la fecha en que se solicitara la convocatoria 177 Corte Constitucional. Sentencia 1038 de 2002. M.P Eduardo Montealegre Lynett. 28 de noviembre de 2002. 48 al Tribunal, sino que se dijo: “siguientes (sic) posteriores a la notificación de una de las partes a la otra de la necesidad del Tribunal”.
Si el Tribunal interpretara que pasados los quince (15) días hábiles desde la presentación de la demanda, tendrían que haber sido nombrados los árbitros por el Centro de Arbitraje por sorteo - desconociendo que durante éste término ya habían sido citados por el Centro de Arbitraje y habían empezado conversaciones para designarlos conjuntamente – sería tanto como preferir una interpretación de la cláusula compromisoria justo en el sentido contrario al querido por la ley, que es que las designaciones sean por regla general de mutuo acuerdo y, solo en ausencia de este, acudir al sorteo que realice el Centro.178 En este sentido el Profesor Cárdenas ha dicho: “En la medida en que el pacto arbitral es un negocio jurídico, el mismo debe ser interpretado teniendo en cuenta las reglas que establece el Código Civil para la interpretación de los contratos.
Lo anterior implica, entre otras cosas, tener en cuenta la intención de los contratantes, e interpretar sus estipulaciones en el sentido que produzcan efectos y no en el sentido que los prive de ellos”.179 Mal haría pues el Tribunal en juzgar en este caso la forma de su designación, cuando está probado que el Centro de Arbitraje de manera muy diligente y en su función de impulsar el trámite arbitral 180 pasados tan solo cuatro (4) días desde la presentación de la demanda181 envió citación a las partes para realizar reunión de designación de árbitros para el día trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019); es decir dentro de los quince (15) días previstos en la cláusula compromisoria, y que si bien la designación final se realizó sólo hasta el día once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), lo fue por voluntad misma de las partes; pues como ya se dejó anotado en los antecedentes que preceden en este laudo, y como se puede confirmar en el expediente electrónico182, fueron las mismas partes las que solicitaron en varias oportunidades la reprogramación de la reunión para nombrar los árbitros, situación que bastante dista del supuesto previsto en la cláusula como imposibilidad de acuerdo, sino que más bien, se traduce en el intento mutuo de designar a los árbitros de manera conjunta y no tener que acudir a fórmulas supletorias.
Por todo lo dicho hasta el momento, no encuentra procedente el Tribunal este nuevo argumento planteado por el Señor Agente del Ministerio Público en su concepto final, 178 El artículo 1620 del Código Civil señala: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. 179 Cárdenas Mejía, J. Módulo Arbitraje Nacional e Internacional.
Confederación Colombia de Cámaras de Comercio, 2019. Pág. 62 180 Sentencia C-1038 de 2002 181 Radicada el día 29 de noviembre de 2019 182 Cuaderno Principal No., 1. Expediente Virtual. 4. 117423. PRINCIPAL NO.
1. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL. FOLIOS 284 a 376. 49 pues parte de un supuesto errado, que lo lleva a una conclusión igualmente equivocada, al afirmar que se violó el procedimiento establecido en las cláusulas compromisorias, situación que ya se indicó se aleja de la realidad a criterio del Tribunal. Por otro lado, el Sr. Procurador reitera una vez más que también se predica la indebida integración del Tribunal en el caso de BITCO, por no estar los nombres de los tres árbitros en las listas aprobadas por la Presidencia de la República para tal fin, y, el de uno de ellos (Dr. Saavedra) en el caso de la SPRB.
Sobre este aspecto, de manera extensa, detallada y en varias oportunidades a lo largo del presente proceso – como se puede constatar en el literal a) de este capítulo denominado “antecedentes” - se determinó en primer lugar la NO aplicación de la Directiva 4 de 2018 a CORGMAGDALENA, como se ha explicado ya. Adicionalmente, se reitera también, que en gracia de discusión, si le fuera aplicable la Directiva en comento, como insiste el Señor Agente del Ministerio Público, no puede una Directiva Presidencial expedida dentro del marco de las potestades reglamentarias del Presidente, exigir requisitos adicionales para la existencia o validez de los pactos arbitrales, y que obliguen a los particulares y a los operadores de los mecanismos, quienes solo están obligados a cumplir lo acordado en el pacto arbitral y a las precisas reglas dispuestas en el Estatuto Arbitral.
Por lo anterior, se reiteran completamente las decisiones adoptadas en el Auto 12 del siete (7) de enero de dos mil veintiuno (2021), Auto 32 de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) y Auto 70 de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Así las cosas, no prospera el cargo de incumplimiento de las reglas para la constitución del Tribunal. 1.1.2.
Imparcialidad del Panel a. Antecedentes • Notificado el auto admisorio de la demanda inicial, el día trece (13) de abril de dos mil veinte (2020) el señor Procurador 127 Judicial II para Asuntos Administrativos, formuló recusación contra el árbitro Saúl Sotomonte, la cual fue rechazada por este y en consecuencia atendiendo lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1563 de 2012, los demás árbitros resolvieron la recusación mediante providencia no susceptible de recursos el día veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) y se reanudó el trámite arbitral. • Como fundamento de la mencionada recusación se invocó la causal especial consagrada en el artículo 15 del Estatuto Arbitral consistente en que un árbitro incumpla con su deber de revelación. Basó el cargo el Sr. Procurador en que, si bien el árbitro Dr. Sotomonte - Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, hizo una revelación frente a los vínculos 50 académicos (por el Grupo de Investigación del Dpto. de Derecho Comercial) con la doctora Daisy Galvis – Jefe Oficina Asesora Jurídica de Cormagdalena y con el doctor José Vicente Guzmán- apoderado de la parte Convocante183, la misma en su entender, debió hacerla desde su aceptación o en la audiencia de instalación184 razón por la cual habría quedado impedido al incumplir el deber de información, lo que además acompañó de la afirmación de que la relación entre ellos era de carácter personal y no solo académica. • Esta recusación fue negada y en la decisión se resaltó que los árbitros de esta controversia fueron designados de común acuerdo por las partes, como consta en el acta de la reunión de nombramiento de árbitros celebrada el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)185, concluyéndose expresamente: “Lo primero que concluyen estos miembros del panel arbitral, es que cuando las partes designaron a los árbitros que resolverían su controversia, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, conocían plenamente las calidades de todos los integrantes, no tan sólo porque la vinculación con la Universidad Externado de Colombia por parte del Dr. Sotomonte era un asunto notorio, que se pone de presente en su hoja de vida publicada en la página Web de la Cámara de Comercio de Bogotá, sino porque entre los tres mediaba una relación académica, como el señor procurador ha puesto de presente.186 Luego si algún reparo había al respecto, las partes pudieron haberse abstenido de designarlo en tal oportunidad y, al no haberlo hecho, debe simplemente asumirse que no sólo no les preocupa tal circunstancia, sino que confían en el criterio e imparcialidad del Dr. Sotomonte.” Citando al profesor Cárdenas los árbitros encargados de la decisión, analizaron como la situación revelada por el árbitro Sotomonte, no hace parte de los supuestos que el legislador arbitral previó como obligación de revelar.
Al respecto se dijo que… “En gracia de discusión, es preciso mencionar, que las personas pueden compartir un mismo círculo social y no por ese solo hecho puede deducirse que existe amistad o enemistad entre ellas, que sería lo que en la esfera íntima del fallador de alguna manera pudiera alterar su imparcialidad” y más adelante se agrega: “En el caso concreto, nótese que la relación académica que se cuestiona, no es con una sola parte, sino con las dos, de manera que no se entiende por qué razón podría verse afectada la imparcialidad o independencia de 183 La revelación se hizo en el acta 3 de fecha 2 de abril de 2020, audiencia en la cual, entre otros, se admitió la demanda. 184 La audiencia de instalación se realizó el 24 de marzo de 2020. 185 Folio 205 Cuaderno Principal 186https://www.centroarbitrajeconciliacion.com/Directorio/Nuestro-directorio/Arbitros/Saul- Sotomonte-Sotomonte 51 uno de los falladores, si justamente se está́ en igualdad de condiciones frente a las dos partes”.187 • El diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) CORMAGDALENA formuló recusación contra el árbitro Ramiro Saavedra, y ésta fue coadyuvada por el Señor Agente del Ministerio Público y por el apoderado de la ANDJE.
Al ser rechazada por el recusado y atendiendo lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1563 de 2012, los demás árbitros la resolvieron mediante providencia no susceptible de recursos el día primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022) y se reanudó el trámite arbitral. • En resumen, esta recusación se formuló invocando los numerales 1 y 12 del artículo 141 del CGP pues afirma la apoderada de la Convocada188 que cuando tuvo acceso al expediente del trámite arbitral entre la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura – SPRBUN S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI, con radicado 121660, se encontró un concepto jurídico rendido por parte del doctor Ramiro Saavedra Becerra el día 8 de noviembre de 2011.
Al respecto la recusante indica que, en este concepto, el doctor Saavedra realizó manifestaciones sobre la obligación a cargo de la Nación de realizar dragado y mantenimiento de los canales de acceso a los puertos del país. Por su parte el Procurador y el apoderado de la ANDJE coadyuvaron la recusación en lo que respecta al numeral 12 del 141 del CGP por considerar que el concepto emitido por el árbitro Ramiro Saavedra contiene aspectos que coincidirían con el debate existente en el presente proceso sobre la existencia o no de responsabilidad contractual de realizar obras de dragado en el marco de un contrato de concesión portuaria. • Esta recusación fue negada el día primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022)189 argumentando entre otros, que en el artículo 16 de la ley 1563 de 2012 se previó que cuando los árbitros son nombrados de mutuo acuerdo no pueden ser recusados sino por motivos sobrevenidos con posterioridad a su designación y dentro de los 5 días siguientes a aquel en que tuvo conocimiento de los hechos.
Se hizo énfasis en la interpretación restrictiva de las causales de recusación. Después de hacer mención de las normas en la materia, así como de jurisprudencia y doctrina sobre el particular, se concluyó que en el presente caso los requisitos que prevé el estatuto arbitral no se cumplieron, por lo que la recusación debía ser rechazada.
No obstaste, agregó el Tribunal que el concepto rendido por el Dr. Saavedra “en esencia se refirió al Contrato de Concesión Portuaria No. 009 de 1994 del puerto de Buenaventura y la mención que hace al de Barranquilla, guarda relación con la transcripción del parágrafo segundo del 187 Ver Acta 4, Resuelve Recusación. Cuaderno Principal, Expediente Virtual, Documento 4, folios 356 y ss. 188 Para ese momento fungía como apoderada de la parte convocada la Dra. Mónica Safar. 189 Auto 63 contenido en el Acta 47 de fecha primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022). 52 artículo 7 de la ley 1 de 1991, cuya vigencia y aplicación no depende de la transcripción hecha por el profesional consultado sino de la ley misma, si a ello hubiere lugar, según lo que llegue a decidir el Tribunal.” También agregó que tanto el Ministerio Público como la ANDJE tuvieron o debieron tener conocimiento del laudo con anterioridad a la fecha que CORMAGDALENA señala haberlo hecho. • En relación con esta decisión si bien no procedía recurso de reposición el Señor Agente del Ministerio Público, presentó el día doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) memorial denominado “Solicitud de saneamiento del proceso arbitral”, en el que en resumen considera que se violó la garantía de imparcialidad del juez construida jurisprudencialmente por la CIDH, agregando que el doctor Sotomonte debió declararse impedido para resolver sobre la recusación del doctor Saavedra. En este memorial se reitera el asunto tantas veces invocado por el Señor Agente del Ministerio Público, en el sentido de que se integró el Tribunal sin observar actos administrativos emitidos por la Presidencia, refiriéndose concretamente a la Directiva 4 de 2018. • En Auto 70 de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)190 el Tribunal se pronunció sobre esta solicitud negándola e indicando después de un extenso análisis sobre el control de convencionalidad que: “Queda entonces claro, que, tanto desde la perspectiva del control de convencionalidad, como desde la aplicación del orden procesal vigente, no hay tacha alguna en la manera como el Dr. Sotomonte debió participar en la solución de la recusación presentada contra el árbitro Dr. Saavedra”.
Y en cuanto al presunto incumplimiento de la Directiva 4, en la medida en que no se presenta un hecho nuevo, se remite a los argumentos del ya mencionado Auto 12 de fecha siete (7) de enero de dos mil veintiuno (2021) y se dice: “En la medida en que no existen argumentos que tengan la vocación de poner en duda la imparcialidad de alguno o de todos los miembros del Tribunal, tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo, no se accederá a la petición de realizar un saneamiento del proceso por este asunto; sin perjuicio del análisis a que obliga la ley y que se hará al cierre de la respectiva etapa en curso”. b. Posición de CORMAGDALENA y del Ministerio Público Sobre las causales invocadas en el curso del proceso, y descritas en el punto anterior, no se insistió ni en el alegato final de la Convocada ni en el concepto final rendido por el Ministerio Público. c. Consideraciones del Tribunal Si bien las decisiones adoptadas ya se encuentran en firme, el Tribunal en este laudo reitera, que no existe de parte de ninguno de sus miembros algún motivo que pueda afectar su imparcialidad al tomar la decisión. 190 Contenido en el acta 53 de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). 53 El primer motivo de recusación, como ya se resumió en los antecedentes de este capítulo, se basó en una coincidencia académica en razón a que uno de los miembros de este Tribunal por varios años ha sido y es el Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y por supuesto, en tal posición, ha coincidido y coincide con muchos abogados que hoy pueden actuar al interior de los trámites arbitrales, pero como se indicó en tal oportunidad, la coincidencia con la Doctora Daisy Galvis y el Doctor José Vicente Guzmán, fue solo académica y no trasciende a una relación personal de amistad “íntima”, luego en primer lugar, no es un asunto que tuviera que ser revelado de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012; no obstante lo cual el Dr. Sotomonte reveló en aras de garantizar una total transparencia. Pero además nótese que la coincidencia es con las dos partes y que el árbitro recusado fue nombrado de mutuo acuerdo por ellas.
Adicionalmente, respecto del trámite se siguió el procedimiento previsto en el estatuto arbitral (Art. 17 Ley 1563 de 2012) y se garantizó el derecho de defensa y contradicción de todos los involucrados. En relación con la recusación al Dr. Saavedra, si bien, por razones procesales procedía su rechazo, (porque no cumplía con los requisitos del artículo 16 de Ley 1563 de 2012) el Tribunal, en todo caso revisó los sustentos de la presunta duda en la imparcialidad del árbitro recusado, para nuevamente dar todas las garantías de transparencia que el asunto y las partes se merecen.
Se resalta a ese respecto lo dicho por los árbitros restantes, que tomaron la decisión: “Así las cosas, no se desvirtuó en manera alguna ni la imparcialidad subjetiva, ni la objetiva, del árbitro Dr. Ramiro Saavedra Becerra en relación con la controversia que nos ocupa. La primera se presume. En relación con la imparcialidad objetiva, se tiene que el árbitro Dr. Ramiro Saavedra Becerra brindó elementos suficientes para eliminar los alegados “temores” en relación con su imparcialidad.
En efecto, el árbitro recusado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó su pronunciamiento en relación con la recusación, en el que, a criterio de los suscritos árbitros, explicó el contexto en el que se presentó el concepto en el año 2011, evidenciando que se trató de un asunto totalmente ajeno al del presente Tribunal de Arbitramento y que, por lo mismo, no coloca en duda su objetividad para analizar el presente caso.
Se tiene, en consecuencia, que del concepto del 8 de noviembre de 2011 no se desprende ni se evidencia que el árbitro Dr. Ramiro Saavedra Becerra tenga una posición tomada sobre el objeto de la litis que pueda dar a entender cuál es su posición en relación con las pretensiones y excepciones que se ventilan en la misma, garantizando de esa manera, en el marco de los estándares de independencia judicial interamericanos, que no tiene un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las 54 partes y que no se encuentra involucrado en la controversia, más allá de ser un juzgador designado de común acuerdo por las partes.”191 Así las cosas, se reitera que el Tribunal ha actuado de manera transparente e imparcial, respetuosa del debido proceso en todas sus dimensiones, y las decisiones siempre se han fundamentado en derecho, lo que permite afirmar a esta altura del procedimiento arbitral, puesto que ninguno de sus miembros tiene impedimento alguno para proferir la presente decisión. 1.2.
Falta de Competencia por el factor objetivo Corresponde ahora analizar dos cargos de oposición a la competencia por el factor objetivo, esto es: • Que se trata de una controversia técnica y contable y no jurídica, invocada por el Ministerio Público, y, • Que no tiene el Tribunal competencia sobre el segundo bloque de pretensiones, alegada por CORMAGDALENA y por la ANDJE.
Como quiera que en el presente proceso la competencia se ha controvertido desde varios frentes, el análisis que el Tribunal hará ahora tendrá en cuenta la división que la jurisprudencia y la doctrina han hecho respecto de la “arbitrabilidad”192, la cual se estudia desde la órbita objetiva y subjetiva. El concepto de arbitrabilidad ha sido desarrollado por la Corte Constitucional así: “La arbitrabilidad es el criterio que se ha de aplicar para establecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser objeto de decisión por un tribunal de arbitramento, así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos.
Proporciona parámetros para identificar los límites a la voluntad de las partes que configura el tribunal arbitral, al determinar qué tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pueden hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva).”193 Por su parte, el Profesor Cárdenas ha dicho: “En materia de arbitrabilidad se distingue tradicionalmente entre la arbitrabilidad objetiva y la arbitrabilidad subjetiva.
La primera hace referencia a los asuntos que pueden someterse a arbitraje por sí mismos, 191 Ver acta 53 de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). 192 Entendida como esa posibilidad de que una controversia sea dirimida a través del arbitraje. 193 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-174 de 2007 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; 14 de marzo de 2007). 55 independientemente de la calidad de las partes.
La segunda se refiere a los asuntos que pueden ser sometidos a arbitraje teniendo en cuenta la calidad de las partes. Así por ejemplo existen en muchos países existen límites a lo que puede someterse a arbitraje cuando se trata del Estado o unas de las entidades estatales.”. Al respecto, encuentra el Tribunal, que en el presente asunto se ha atacado la arbitrabilidad objetiva, en tanto se plantea que algunas de las pretensiones sometidas a consideración del panel arbitral no están cobijadas en el pacto, por no tener el carácter de jurídicas (Ministerio Público) y que el segundo grupo de pretensiones relacionadas con el pago en exceso de la contraprestación escapa de la competencia del Tribunal, por ser extracontractuales (ANDJE), o por haber ocurrido respecto de ellas el fenómeno de la “cosa juzgada” (CORMAGDALENA).
Debe también destacarse que se propuso una oposición frente a la arbitrabilidad subjetiva en relación con este segundo bloque de pretensiones, como quiera que se alega que se trata de reclamar efectos económicos de unos actos administrativos expedidos y demandados hace más de 18 años y anulados en el año 2018, lo que escaparía de la competencia del Tribunal en razón de lo previsto en las normas vigentes para la época para las entidades estatales.
(CORMAGDALENA). 1.2.1. Se trata de un controversia técnica y contable y no jurídica. a. Antecedentes • En la primera audiencia de trámite, cuando el Tribunal notificó el auto de asunción de competencia, el Señor Agente del Ministerio Público, interpuso recurso de reposición, oponiéndose a la competencia del Tribunal,194 el cual no solo se fundamentó en el presunto incumplimiento de la Directiva 4 de 2018, ya estudiado, sino que agregó el recurrente que la controversia que se plantea con respecto a SPRB es de tipo técnica y contable y, por lo tanto, no una que esté en el marco de la habilitación de la cláusula 19.1.1 del Contrato No. 008 de 1993, sino en la 19.2.1, por lo cual, en su sentir, las pretensiones invocadas en la reforma de la demanda no pueden ser resueltas por un panel arbitral de abogados.
Como este argumento guarda relación con la arbitrabilidad objetiva, será objeto de estudio en el siguiente punto. En Auto 32 de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)195, el Tribunal negó el recurso y en lo relativo a la falta de arbitrabilidad objetiva concluyó: “En primera medida, de la lectura tanto de las pretensiones de la demanda reformada, así como de los hechos, y de las excepciones y demás elementos de 194 Acta 25.
Cuaderno Principal No. 2. Documento 39. 195 Acta 26. Cuaderno Principal No. 2. Documento 41. 56 la contestación de la demanda reformada, el Tribunal no encuentra que la controversia que se plantea sea de carácter exclusivamente técnico y contable, sino que se trata de una controversia jurídica con elementos técnicos, financieros y contables que las partes han traído para resolver una controversia que, como se vio, es jurídica, tendiente a determinar si se configuraron o no una serie de incumplimientos contractuales para, en consecuencia, establecer si hay lugar al reconocimiento o no de prestaciones económicas o equiparables, tanto para la SPRB y BITCO y en contra de CORMAGDALENA.
Por esta razón, considera el Tribunal que se cumple con el elemento de la arbitrabilidad objetiva, en tanto las controversias de la SPRB contra CORMAGDALENA se enmarcan en la habilitación que las partes han tenido a bien acordar en la cláusula compromisoria, es decir, en la cláusula 19.1 del Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993.
Bajo esta perspectiva, el Tribunal no accederá a lo solicitado por el señor Agente del Ministerio Público. - En segundo lugar, y en relación con la posibilidad de que se deba adelantar, previo al trámite arbitral como el que nos ocupa, un trámite arbitral técnico (o contable), el Tribunal pone de presente que en atención a lo establecido en el inciso segundo del artículo 13 del Código General del Proceso, el establecimiento del deber de agotar requisitos de procedibilidad (escalonamiento) para acceder a cualquier operador de justicia, como acceder a la justicia arbitral, no está permitido en nuestro ordenamiento procesal.
Esto es así por cuanto la autonomía de la voluntad encuentra sus límites en las normas procesales de orden público, en el que se permite desde la Constitución derogar la jurisdicción ordinaria para que dé un posible conflicto o de un conflicto conozcan particulares investidos temporalmente de jurisdicción, pero no tienen permitido fijar, establecer o crear requisitos de procedibilidad diferentes a los que expresa y taxativamente determine el Legislador196.
Bajo esta perspectiva, considera el Tribunal que tampoco tendría lugar entender que las partes han debido agotar algún requisito de procedibilidad previo diferente a las limitaciones que el propio ordenamiento jurídico en materia procesal trae en materia arbitral.” b. Posición del Ministerio Público En el concepto final presentado de manera verbal por el Procurador 127 Judicial II para Asuntos Administrativos en la audiencia de alegatos de conclusión dentro de la oposición a la competencia, insistió en el argumento de que la controversia planteada por la SPRB es de carácter técnico y contable, y, por lo tanto, no es una controversia que esté en el 196 Corte Constitucional, Sentencia C – 602 de 2019. 57 marco de la habilitación de la cláusula 19.1.1. del Contrato No. 008 de 1993, sino en la 19.2.1.
En esta oportunidad la denomina: “Primera Teoría del Caso del Ministerio Público: “Definir la “profundidad esperada” en cada sección del canal es un asunto técnico sobre el que las partes del contrato no se han puesto de acuerdo, por lo que dicha diferencia técnica debe ser dirimida en el marco de la cláusula 19.2.1. del contrato 8/93.
En consecuencia, este Tribunal no es competente para resolver las pretensiones primera y segunda dado que la cláusula compromisoria 19.1.1. no es la regla aplicable para resolver esta disputa”197 Propone el Procurador estos problemas jurídicos: “¿Tiene competencia un panel arbitral habilitado por las partes bajo la cláusula 19.1.1 del Contrato 8/93 para resolver positiva o negativamente las pretensiones primera y segunda de la demanda reformada al ser éstas de carácter técnico; no obstante, lo acordado por los contratantes en la cláusula 19.2.1. del mismo contrato de concesión portuaria? ¿Tiene competencia un panel arbitral habilitado por las partes bajo la cláusula 19.1.1 del Contrato 8/93 para resolver positiva o negativamente las pretensiones 8, 14 y 15 de la demanda reformada al ser éstas de carácter contable; no obstante, lo acordado por los contratantes en la cláusula 19.2.2. del mismo contrato de concesión portuaria?” A los anteriores interrogantes el propio Sr Procurador se responde que como este Tribunal no está integrado por árbitros técnicos y con la experiencia exigida, ni por contadores públicos, carece de competencia para determinar respecto del primero, “los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria” en cada una de las secciones del canal navegable y respecto del segundo, las diferencias de los dineros pagados por el concesionario y recibidos por la Nación. c. Consideraciones del Tribunal Lo primero que observa el Tribunal es que no existen elementos nuevos frente a los argumentos expuestos en el recurso de reposición presentado contra el auto por el cual se asumió competencia, por lo que el Tribunal reitera lo resuelto en el Auto 32 de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) transcrito en el aparte “antecedentes” de este capítulo.
Vista esta circunstancia, quizás sobre lo que vale la pena hacer énfasis en esta oportunidad es hacer notar que el Ministerio Público hace sólo hace referencia a unas pretensiones de la reforma de la demanda y no a todas ellas. 197 Diapositiva 14 de 40 58 En cuanto a la primera y segunda, se resaltan en el texto de las pretensiones, las frases sobre las cuáles no cabe duda que si bien se hace referencia a los niveles de profundidad adecuados para la navegación, lo que se pide al Tribunal es esencialmente jurídico, pues se trata de declarar si CORMAGDALENA está obligada de conformidad con el Contrato y la ley a ejecutar obras de mantenimiento en el Canal navegable que permitan mantener los niveles de profundidad y que se declare que CORMAGDALENA ha incumplido, o cumplido en forma tardía, inoportuna, deficiente y/o defectuosa tal obligación. “PRETENSIÓN PRIMERA: DECLARAR que CORMAGDALENA, según el Contrato de Concesión Portuaria N.º 008 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 34 de la Ley 1ª de 1991 y 64 de la Ley 1242 de 2008, está obligada a ejecutar las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, de forma que se garantice a los titulares de las concesiones que esa misma entidad otorga, el desarrollo de sus operaciones de acuerdo con las proyecciones acordadas en su respectivo contrato de concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA: DECLARAR que CORMAGDALENA ha incumplido, o ha cumplido en forma tardía, inoportuna, deficiente y/o defectuosa, su obligación de ejecutar las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, estipulada en el numeral 11.2.1.1 de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria N.º 008 de 1993, suscrito entre SPRB y CORMAGDALENA.“ (negrilla fuera de texto) Salta a la vista entonces que no es cierto el supuesto planteado por el Ministerio Público, pues se ha acudido a un panel arbitral compuesto por abogados en los términos de la cláusula 19.1.1. por cuanto, la controversia es esencialmente una controversia jurídica.
Por otro lado, las pretensiones OCTAVA, DÉCIMA CUARTA Y DÉCIMO QUINTA dicen: PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que, de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067), pagado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de 59 Transporte mediante las Resoluciones N.º 0077 del 24 de febrero de 2000 y Nº000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, constituyó un pago en exceso de la contraprestación por infraestructura en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA debido a que las Resoluciones N.º 0077 del 24 de febrero de 2000 y N.º 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas mediante sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001- 23-31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA: CONDENAR a CORMAGDALENA a restituir en favor de SPRB, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067) que corresponde a la diferencia que por concepto de capital surge entre la contraprestación debida por el concesionario en virtud del Contrato de Concesión N.º 008 de 1993 por el uso de los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), frente a lo pagado por concepto de esta contraprestación según lo dispuesto en la Resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001 declaradas nulas, en el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 1999 hasta el 8 de noviembre de 2013, como consecuencia de la declaración de nulidad de dichas resoluciones mediante Sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA: CONDENAR a CORMAGDALENA al pago de los intereses legales de las sumas pagadas por concepto de contraprestación de infraestructura según lo dispuesto en la Resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001 declaradas nulas, que ascienden a la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 8.226.671) y los que se causen hasta la fecha en que el pago se verifique en su integridad.
(negrilla fuera de texto). En este caso tampoco es cierto el supuesto de que no se trata de una controversia jurídica sino contable, pues claramente el pago en exceso que se pretende sería la consecuencia de una declaración esencialmente en derecho por parte del Tribunal y que consiste en determinar si como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, se configuró el referido pago en exceso, entre otros, (porque existen otros supuestos en las demás pretensiones), teniendo en cuenta además que las pretensiones décima cuarta y 60 décima quinta, son condenas derivadas de las pretensiones declarativas que les preceden, luego también son asuntos a decidir en derecho que requieren de un panel arbitral integrado por abogados en los términos de la cláusula 19.1.1. del Contrato.
Por las anteriores razones, el Tribunal negará la solicitud de declaratoria de falta de competencia propuesta por el Ministerio Público. 1.2.2. No tiene el Tribunal competencia sobre el segundo bloque de pretensiones relativas al pago en exceso de la contraprestación por infraestructura. Como quiera que esta excepción formulada tanto por CORMAGDALENA como por la ANDJE aun siendo contra la competencia, solo se invoca frente al segundo bloque de pretensiones relativas al pago en exceso, el Tribunal la analizará en el capítulo respectivo, antes de proceder a pronunciarse de fondo sobre tales pretensiones.
2. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE COSA JUZGADA, CADUCIDAD Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA CORMAGDALENA al contestar la demanda propuso la excepción: “6. COSA JUZGADA FRENTE AL VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN POR INFRAESTRUCTURA DEL CONTRATO DE CONCESION No. 008 DE 1993” que reiteró en los alegatos de conclusión bajo el título “COSA JUZGADA”, también propuso: “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON EL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES” la cual dentro de las alegatos se propuso también en otro sentido fundado en la cosa juzgada y “CADUCIDAD” también propuesta en los alegatos.
Por su parte la ANDJE al contestar la demanda y en los alegatos de conclusión propuso las excepciones denominadas: “2.1. Falta de legitimación en la causa”; “2.2. Falta de competencia”; En la medida en que estas, solo se invocan, frente al segundo bloque de pretensiones relativas al pago en exceso, el Tribunal las analizará en el capítulo respectivo, antes de proceder a pronunciarse de fondo sobre tales pretensiones.
3. SOBRE LA NO VINCULACIÓN DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Mediante Auto 29 del siete (07) de febrero de dos mil veintidós (2022), el Tribunal dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR que por Secretaria se libre un oficio al Distrito de Barranquilla, informándole sobre la existencia del presente proceso arbitral, las partes que lo conforman y el estado en el que se encuentra, remitiéndole 61 el escrito de la demanda reformada y las contestaciones tanto de CORMAGDALENA como de la ANDJE, solicitándole que manifieste si es su intención adherir o no al pacto arbitral y hacer parte dentro del proceso arbitral, advirtiéndole que tomará el proceso en el estado en el que se encuentre al momento de su intervención”.
En cumplimiento de lo anterior, el día veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022),198 la secretaria del Tribunal remitió́ al Distrito de Barranquilla oficio en el cual se informó́ sobre la existencia del proceso. El oficio fue enviado mediante correo electrónico certificado, del cual se recibió́ acuse de recibido y apertura y fue radicada en la entidad con el Registro: EXT-QUILLA-22-209780.
Como quiera que el Distrito guardó silencio y en la medida en que su calidad no es de litisconsorte necesario, el Tribunal mediante auto 75 del veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023), declaró agotado el trámite de vinculación del Distrito y ordenó la continuación del proceso. Este auto no fue recurrido por ninguna de las partes, ni demás intervinientes.
4. LOS DEMÁS PRESUPUESTOS PROCESALES Considera el Tribunal, como pasará a indicarse a continuación, que los “presupuestos procesales”199, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”200, se encuentran satisfechos para proferir el Laudo decisorio de la controversia sometida a consideración del Tribunal.
El trámite se adelantó con observancia de las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 198 Acta 53, Auto 75 de fecha 26 de febrero de 2023. Págs. 35 y 36 199 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 200 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000- 23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” 62 De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad en las oportunidades procesales, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio.
Sin que las partes Convocada, Convocante o la ANDJE dejaran alguna observación. Sin embargo, al respecto, preciso es mencionar, que el Ministerio Público, dejó la salvedad desde el inicio de la etapa arbitral, que el Tribunal en su criterio estaba indebidamente constituido, por lo que formuló en dos oportunidades solicitud de saneamiento del proceso por esta circunstancia201.
Sobre este reproche, en el capítulo anterior, se realizó un estudio detallado para concluir que el Tribunal está legalmente constituido. Adicionalmente, también se dejó constancia en acápite anterior de esta providencia, que sobre este cómputo del término el apoderado de la ANDJE y de CORMAGDALENA dejaron una observación y una oposición respectivamente, respecto de lo cual el Tribunal se remite a lo indicado en el Auto 86 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023).202 4.1.
Demanda en forma Sobre este presupuesto, cabe mencionar que el Procurador al ser notificado del auto admisorio de la reforma interpuso recurso de reposición y uno de sus argumentos justamente consistió en un reparo a la demanda, pues consideraba que al unir en un solo proceso las pretensiones de SPRB y de BITCO no se cumplía con los requisitos para la acumulación de pretensiones regulados en el artículo 88 del CGP.
Sin embargo, este reparo fue analizado en el auto por medio del cual se negó el recurso203, en donde se dijo: “… en el presente caso se dan todos los supuestos así: Las pretensiones provienen de una misma causa, pues el hecho generador de los supuestos perjuicios reclamados es, en general, el presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la profundidad adecuada para la navegación del canal del Río Magdalena en su entrada hacia el puerto de Barranquilla.
Versan sobre un mismo objeto, pues se originan en una presunta responsabilidad contractual de la demandada y como consecuencia de ello se reparen los perjuicios. Se hallan en relación de dependencia. Por cuanto las conclusiones a las que llegue el Tribunal en una situación podrían eventualmente afectar las conclusiones de la otra. 201 Auto 12 del siete (7) de enero de dos mil veintiuno (2021) y Auto 70 de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). 202 Acta 59.
Auto 86 de 28 de marzo de 2013. Cuaderno Principal 4 Documento 1. 203 Auto 70 de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) contenido en el acta 53 de la misma fecha. 63 Se sirven de las mismas pruebas, hecho corroborado por los apoderados de las dos partes en sus escritos en los cuales enlistan todas las pruebas que sirven a las pretensiones de una y otra demandante.
El auto quedó en firme y sobre el punto no se volvió a insistir, ni en el concepto final del Ministerio Público, ni en los alegatos de las partes, por lo que el Tribunal no volverá sobre este y considera satisfecho el presupuesto de demanda en forma. 4.2. Capacidad Procesal Las partes, personas jurídicas legalmente constituidas, estuvieron debidamente representadas, actuaron por conducto de su apoderado judicial y están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, así como de la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13, Ley 1285 de 2009, 1º y 3º, Ley 1563 de 2012), y así lo acordaron en el pacto arbitral contenido en los contratos base de las diferencias.
Es preciso en este punto mencionar que el apoderado de la ANDJE formuló la excepción de mérito denominada “2.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva” y fue reiterada con los mismas fundamentaciones en sus alegatos de conclusión,204 En la medida en que la excepción solo se invoca frente al segundo bloque de pretensiones, el Tribunal las analizará en el capítulo respectivo, antes de proceder a pronunciarse de fondo sobre tales pretensiones. 4.3.
Sobre la tacha de testimonios En el presente proceso se formularon cinco (5) tachas de testimonios así: • En la diligencia del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), el señor LUCAS EDUARDO ARIZA fue tachado por el apoderado de la Convocada, de la ANDJE y por el señor Agente del Ministerio Público205. • En la diligencia del veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022), el señor JOSÉ DAVID MARTÍN fue tachado por el apoderado de la Convocante; el señor ALBERTO VIVES DE LA ESPRIELLA, fue tachado por el apoderado de la parte Convocada.206 204 Cuaderno Principal No. 2.
Documento 6. Contestación ANDJE página 57. Alegatos ANDJE página 72 205 De lo anterior se dejó constancia en la respectiva Acta 31 y en la transcripción de la declaración, obrante en el expediente 206 De lo anterior se dejó constancia en la respectiva Acta 32 y en las transcripciones de cada una de las declaraciones, obrantes en el expediente. 64 • En la diligencia del veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022), la señora SANDRA DEL GORDO fue tachada por el apoderado de la parte Convocante.207 • En la diligencia del nueve (09) de agosto de dos mil veintidós (2022), el señor ROBERT CASTILLO fue tachado por el apoderado de la parte Convocante.208 4.3.1.
Los fundamentos de las tachas a. Lucas Eduardo Ariza El señor Ariza en su declaración informó que es administrador de empresas y trabajó en CORMAGDALENA como Subdirector de Gestión Comercial desde agosto de 2017 hasta finales de junio o principios de julio de 2019 y desde el Julio 4 de 2019 trabaja en Asoportuaria gremio al cual se encuentra afiliado la SPRB y que como lo manifestó en su declaración hace parte del Consejo Directivo de la Asociación de Puertos del Atlántico - Asoportuaria.
Adicionalmente en sus respuestas informó que el Consejo Directivo de Asoportuaria coadyuvó una acción popular instaurada en contra de CORMAGDALENA y al respecto contestó: “Si nosotros coadyuvamos la acción popular porque digamos que sentimos que lo que ahí se expresa pues hace parte de los reclamos que hemos hecho a lo largo de los últimos años con relación a el no cumplimiento con el objeto misional y constitucional de mantener la navegabilidad sobre el canal navegable del río Magdalena en especial de la zona portuaria Barranquilla (…)” Mas adelante agregó: “Bueno repito si, nosotros coadyuvamos, conocimos la acción popular y coadyuvamos porque sentimos o nuestra consideración es que no se ha cumplido el objeto misional de garantizar la navegabilidad, que es un poco lo que he venido manifestando en la respuesta a las preguntas, mantener la navegabilidad de un río de un canal navegable, de una zona portuaria (…)” La Tacha formulada por la apoderada de CORMAGDALENA, se concreta en que el señor Ariza se encuentra en circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad. 207 De lo anterior se dejó constancia en la respectiva Acta 33 y en la transcripción de la declaración, obrante en el expediente. 208 De lo anterior se dejó constancia en la respectiva Acta 39 y en la transcripción de la declaración, obrante en el expediente. 65 Dijo la apoderada expresamente: “(…) a partir de lo que ha contestado el testigo reitero mi tacha, claramente sus respuestas evidencian que no es un testigo imparcial y que difícilmente se le puede creer, manifestó en su declaración al principio que trabajaba o que empezó a trabajar en aeroportuaria (sic) en el año 2018, posteriormente lo corrige a 2019, manifestó conocer de aspectos técnicos sobre cosas en las que ha demostrado no tener ningún conocimiento y estudio al respecto con lo cual evidentemente se nubla una parte digamos su absoluta imparcialidad y credibilidad (…)”.
Por su parte, el apoderado de la ANDJE también formuló tacha del testimonio, en particular porque el testigo dentro de sus respuestas afirmó que dependía del Consejo Directivo de Asoportuaria y que como se indicó esta Asociación coadyuvó la acción popular promovida por la Procuraduría en contra de CORMAGDALENA. Dijo el apoderado de la ANDJE: “simplemente y con todo respeto pues para efectos de la sana crítica y en su debida oportunidad es evidente y lo ha dicho el señor testigo tiene un interés jurídico en que se declare que Cormagdalena ha incumplido con esa labor, es más tiene pretensiones jurídicas en una acción popular en ese mismo sentido y esto pues tiene que ser motivo de apreciación al momento de valorar el testimonio, muchas gracias”.
Finalmente, el Ministerio Público coadyuvó las tachas anteriores diciendo: “en razón de que también consideramos que hay un vínculo de dependencia del testigo con la parte demandante y hay un pleito con Cormagdalena en donde está interesado en su condición de director ejecutivo de la asociación portuaria…” b. José David Martín El Ingeniero Martín, informó en su declaración que fungió como interventor del contrato de la Sociedad Portuaria BITCO en los años 2020 y 2021 pues trabajaba en la firma Ingeproject Limitada la cual integraba el Consorcio Incoplan & Ingeproject y que actualmente continúa trabajando para la firma Ingeproject Limitada que hace intervertoría del grupo No. 1 de los contratos de concesión de Cormagdalena, pero que ya no está encargada de la interventoría de BITCO.
El apoderado de la Convocante tachó este testigo porque dentro del informe rendido durante su trabajo como interventor del contrato de BITCO conceptuó que no se había cumplido el plan de inversiones. Dice el apoderado sobre las razones de la tacha: “primero, el testigo deriva el 100% de su sustento de hacer labores de interventoría en contratos de concesión, para contratos de concesión portuaria de Cormagdalena, a eso se dedica el 100% de su tiempo.
En segundo lugar, el testigo ha manifestado que no ve el presupuesto detallado del plan de inversiones de la línea de atraque No. 2, los tres ítems a los que hemos hecho referencia que son: una banda transportadora de carbón, una infraestructura para el manejo del granel líquido y una mecanización del recibo del granel limpio, a pesar de ello el Testigo ha manifestado que su concepto, expresó en un informe de interventoría, es que se 66 incumplió este plan de inversiones, porque no se construyeron esos tres ítems a pesar de que no están detallados en esta resolución, por lo tanto, la posición del testigo es exactamente la misma posición que ha sostenido Cormagdalena en este proceso arbitral. c. Alberto Vives de la Espriella El señor de la Espriella trabaja en la ANDI desde 1996 y actualmente se desempeña como Gerente Seccional del Atlantico, Magdalena y temporalmente Guajira.
Informó que la SPRB es afiliada a la ANDI y miembro de la Junta de la Seccional en la ciudad de Barranquilla y representante por la Asamblea de la Seccional ante la Junta de Dirección General de la ANDI en la ciudad de Bogotá. La apoderada de CORMAGDALENA lo tachó en los siguientes términos: “(…) simplemente con su condición y la forma en que está vinculado con la Sociedad Portuaria, dan cuenta de una ausencia de imparcialidad en su dicho y las mismas respuestas que me ha dado, pues demuestran una (sic) un velo en su credibilidad”. d. Sandra del Gordo La ingeniera Sandra del Gordo, informó en su declaración que trabajó en la SPRB como coordinadora de operaciones marítimas desde octubre de 2002 hasta febrero del 2022 y actualmente se encuentra fuera del país. La apoderada de CORMAGDALENA tachó esta testigo pues al preguntarle si se había reunido previamente con el apoderado de la Convocante, respondió afirmativamente.
Así las cosas, la abogada sustentó su tacha así: “Señor presidente, con base en las últimas respuestas de la señora Sandra del Gordo, me permito presentar tacha por ausencia de parcialidad en el marco de lo que establece el Código General del Proceso y habida cuenta de que se reunió previamente con el apoderado para establecer cuál era el objeto y el alcance del testimonio.
Muchísimas gracias.” e. Robert Castillo El doctor Castillo es asesor del despacho de la Señora Procuradora General de la Nación desde enero del 2021. Trabajó en CORMAGDALENA desde septiembre del 2015 hasta el 3 de febrero del año 2021 en labores de apoyo en la supervisión jurídica de contratos. El apoderado de la Convocante tachó su testimonio porque de las respuestas del testigo evidenció que este participó con la Convocada en el análisis del segundo bloque de pretensiones de la demanda que dio origen a este proceso.
Dijo el apoderado: “Evidentemente, el testigo no solamente conoció esta demanda arbitral, sino el testigo ha manifestado bajo la gravedad del juramento, que él participó 67 directamente en el análisis de las pretensiones de restitución de una suma pagada por exceso, por contraprestación, por infraestructura, y que él fue el abogado que participó directamente en la posición jurídica de Cormagdalena que originó la contestación de esta demanda.
(…) Además, con una total imprecisión, con lo cual quiero fundamentar la tacha de sospecha de este testigo. Primero que todo, no tenía ni siquiera claro qué tipo de acción era la que originaba la demanda que se culminó con la sentencia del 2018, dijo y reafirmó que, en una acción de nulidad de restablecimiento del derecho, cuando claramente era una acción de controversias contractuales”. 4.3.2.
Consideraciones del Tribunal De acuerdo con lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso, “[e]l juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” por lo cual resulta pertinente referirse a la tacha formulada. A este respecto, es pertinente tener en cuenta que en el mismo artículo 211 también se establece: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. (…)” Es preciso señalar que lo que el legislador previó en este artículo, no es que se desestime la declaración del testigo tachado, sino que al momento de valorar la prueba el Tribunal tendrá que analizar si su específica situación hace que su declaración no pueda tener el mismo peso que las demás, o incluso deba prescindirse de ella.
Al respecto, la doctrina ha dicho: “La norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de algunos de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de 68 esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley del interrogatorio”209.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”210.
Por su parte, la Corte Constitucional aclaró: “En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión.”211 Evaluados los argumentos presentados por los apoderados de las partes e intervinientes del proceso al formular las respectivas tachas, el Tribunal considera en primer lugar que, respecto del testigo Lucas Eduardo Ariza, quedó efectivamente demostrado con su propio dicho, que su declaratoria puede estar sesgada por cuanto la agremiación en la que se desempeña como Director Ejecutivo, esto es, Asoporturia, es coadyuvante de la Procuraduría en la acción popular iniciada por ésta en contra de la Convocada, con el objeto de: “mantener a través de la realización o contratación de obras y trabajos de dragado permanente, las condiciones de profundidad del canal de acceso al puerto de Barranquilla incluyendo el canal navegable, las zonas de maniobra y zonas de giro de manera estable…” Por tal razón, efectivamente encuentra el Tribunal que en los términos del artículo 211 del CGP existe un antecedente entre el testigo y la Convocada, que en cierta medida pudo haber afectado la neutralidad y objetividad del señor Ariza al momento de rendir su declaración. 209 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Código General del Proceso – Pruebas, 2017, página 289. 210 Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 2170 de 2015. 211 Sentencia de fecha 4 de noviembre de 1998, Corte Constitucional, Sentencia C-622-98. M.P. Fabio Morón Díaz. Referencia: Expediente D-2046. 69 Por otro lado, en relación con el testigo Robert Castillo, también se acreditó que al pertenecer al grupo jurídico de la Convocada y haber analizado directamente el segundo bloque de pretensiones de la demanda que aquí se discute, por lo que a criterio del Tribunal al momento de rendir su declaración se encontraba en una situación que a todas luces afectaba su credibilidad en imparcialidad.
Ahora bien, con la modificación del CGP en esta materia de tacha de testigos, y retomando la jurisprudencia mencionada líneas atrás, cuando el juez, en este caso el árbitro, encuentra que realmente sí se presenta una situación que puede afectar la credibilidad o imparcialidad del testigo en su declaración, ello no lleva necesariamente a descalificar o más aún a prescindir de ésta prueba, pero sí, dentro de las reglas de la sana crítica, tendrá el juez que, analizarla con mayor severidad y ponderar su versión con menos valor de convicción que otras declaraciones libres de sospecha.
En tal sentido, sin excluir los testimonios de Lucas Eduardo Ariza y Robert Castillo del acervo probatorio, el Tribunal tendrá en cuenta la sospecha y analizará sus declaraciones con más severidad y les asignará menor valor que a otras pruebas recaudadas. Situación distinta se advierte respecto a las declaraciones de los señores José David Martín, Alberto Vives De La Espriella y Sandra Del Gordo, pues considerados los argumentos planteados para sustentar la tacha, y oídas sus declaraciones, el Tribunal no encuentra probado que se encontraran en una situación que pueda afectar su credibilidad e imparcialidad.
El solo hecho de haber trabajado en la interventoría del Contrato 041 de 2010, pertenecer a la ANDI y haber trabajado en la Sociedad Convocante, respectivamente, no hace sospechosas sus declaraciones; al contrario, tales vinculaciones evidencian que son personas que tuvieron relación directa con los hechos de la controversia y sus relatos enriquecen el debate probatorio.
Por lo anterior, según los principios de la persuasión racional, en armonía con las reglas de la sana crítica, es claro para el Tribunal que no aparece ni siquiera un indicio de que las declaraciones de estos tres testigos hayan sido parcializadas, ni prueba alguna de que faltaron a la verdad, razón por la cual el Tribunal les dará credibilidad y los analizará en conjunto con los demás medios de prueba. 4.4.
Sobre la sanción del 267 relativa a la exhibición de documentos El apoderado de la Demandante señala que CORMAGDALENA no ha cumplido con el objeto de las exhibiciones de documentos decretadas mediante Auto 33 del 23 de marzo de 2022; el cual considera debió cumplirse en su totalidad por cuanto en el decreto de pruebas la Convocada no realizó reparo alguno sobre dicho decreto. 70 Por lo anterior, ha pedido al Tribunal en diferentes oportunidades que se aplique la sanción prevista en el artículo 267 del C.G.P., entre otras, en el escrito presentado el día 29 de junio de 2023 y en los alegatos de conclusión presentados.
Procede el Tribunal a evaluar los argumentos presentados por la Demandante y a resolver sobre la procedencia de dicha sanción. 4.4.1. Decreto y práctica de la exhibición de documentos El objeto de la exhibición de documentos señalado en la reforma de la demanda y decretado mediante Auto 33 de 22 de marzo de 2022 es: “Todos los documentos, soportes contables y desprendibles de pago que dan cuenta de los dineros girados por SPRB en favor de la Nación a título de pago de la contraprestación por infraestructura debida por el concesionario en virtud del Contrato de Concesión, así como de los pagos realizados en exceso por el SPRB por concepto de contraprestación plena y que deberán ser restituidos a SPRB por parte de la Nación”.
El objeto de la exhibición de documentos incluido en el pronunciamiento sobre excepciones y decretado mediante Auto 33 de 22 de marzo de 2022 es el siguiente: “1. Expediente completo del contrato de concesión portuaria No. 00008 de 1993 suscrito con SRPB, toda vez que el link mediante el cual aporta el expediente administrativo es de acceso restringido solo para funcionarios de CORMAGDALENA. 2.
Acta de Transferencia de Programas, Obras y Funciones del 6 de Agosto de 2002, suscrita entre el Ministerio de Transporte y CORMAGDALENA en la que se determinaron los procedimientos y plazos para el traslado de competencias de una entidad a otra. 3. Resolución No 216 del 5 de febrero de 2004 por la cual el Ministerio de Transporte cedió a CORMAGDALENA la administración del contrato de concesión portuaria No 00008 de 1993. 4.
Expediente administrativo sancionatorio contra el Consorcio Navelena e imposición de multa, por el incumplimiento de su obligación contractual de mantener la profundidad mínima en el canal navegable, señalada en el contrato de APP 001 de 2014. 5. Estudios técnicos que sirvieron como fundamento del contrato de Asociación Público-Privada (APP) 001 de 2014, celebrado con el Consorcio Navelena, relacionados con las obras de profundización y expansión del canal navegable del Río Magdalena. 71 6.
Estudios técnicos realizados con posterioridad al 2014 relacionados con las obras de profundización y expansión del canal navegable del Río Magdalena. 7. Estudios previos, estudios técnicos, proyectos de pliegos de condiciones, pliegos de condiciones y cualquier otro documento pre-contractual relacionado con la estructuración del nuevo proyecto de Asociación Público- Privada (APP) sobre el canal navegable del Río Magdalena en la zona portuaria de Barranquilla. 8.
Reportes de movimiento de carga de BITCO desde el inicio de la ejecución del Contrato de Concesión Portuaria No 041 de 2010, indicando específicamente si BITCO ha movilizado carbón térmico por el terminal objeto de dicha concesión. 9. Acuerdos de pago celebrados por CORMAGDALENA con otros titulares de contratos de concesión portuaria en los que se evidencie la tasa de interés moratorio aplicada por parte de la Convocada para el cobro de las sumas en mora originadas en dichos contratos, en especial el acuerdo de pago celebrado en el mes de Septiembre de 2020 por la Convocada con la Sociedad Portuaria Michellmar S.A. (Contrato de Concesión Portuaria No 43 del 2 de Julio de 2010)”.
En relación con el objeto de la prueba decretada, la parte Convocante afirma que de la solicitud presentada en los correspondientes escritos reseñados se deriva lo siguiente: “Como puede observarse, en la solicitud de la prueba se hizo referencia específicamente a los hechos de la demanda y a los hechos en que se fundan las excepciones de la ANDJE y de CORMAGDALENA, con lo que se cumplen los requerimientos legales para la práctica de esta prueba y la aplicación de los efectos previstos en el artículo 267 del CGP, pues todos los documentos cuya exhibición fue solicitada y decretada guardan relación directa con los hechos de la demanda y los hechos de las excepciones efectuadas a la misma.
Por otro lado, en memorial presentado por esta parte el día 29 de junio de 2022, señaló en detalle los hechos que, en su opinión, el Tribunal debería tener como probados, los siguientes hechos, sobre los cuales señaló se probarían a través de la exhibición de documentos. Consideraciones reiteradas en sus alegatos de conclusión, así: En cuanto a la indicación de que se aporten: “Todos los documentos, soportes contables y desprendibles de pago que dan cuenta de los dineros girados por SPRB en favor de la Nación a título de pago de la contraprestación por infraestructura debida por el concesionario en virtud del Contrato de Concesión, así como de los pagos realizados en exceso por el 72 SPRB por concepto de contraprestación plena y que deberán ser restituidos a SPRB por parte de la Nación” y, respecto del expediente del Contrato de Concesión Nº 008 de 1993, en la carpeta compartida denominada “1_Exp- Contrato_08_93” (que no varió con el enlace enviado el 14 de junio de 2022) y en el expediente del INVIAS que fue aportado por CORMAGDALENA, mediante memorial de 12 de julio de 2020, que obra en la carpeta
03. MM PRUEBAS - 7. 11473 RTA DERECHO DE PETICIÓN - DOC MEMORIAL FOLIO 20, observamos que se encuentran la mayoría de los comprobantes de pago de la contraprestación por infraestructura. No obstante, no se han exhibido los comprobantes de pago de los meses de septiembre y diciembre de 1998, marzo, mayo y agosto de 2001, febrero de 2003 y mayo y agosto de 2006.
El hecho a probar consistió en que SPRB efectivamente pagó la contraprestación por concepto del uso de los activos de la Empresa Puertos de Colombia – En Liquidación (contraprestación “por infraestructura”), a lo que se hace referencia en el acápite 7.4. “Hechos relacionados por el pago indebido de la contraprestación plena por parte de SPRB por el uso de los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación entregados en concesión” de la reforma de la demanda, en particular los Hechos N° 64 a 110°, entre los que destacan los Hechos Nº 96 y Nº 109 de la reforma de la demanda.
Sobre la exhibición del “Expediente administrativo sancionatorio contra el Consorcio Navelena e imposición de multa, por el incumplimiento de su obligación contractual de mantener la profundidad mínima en el canal navegable, señalada en el contrato de APP 001 de 2014”, de los “Estudios técnicos realizados con posterioridad al 2014 relacionados con las obras de profundización y expansión del canal navegable del Río Magdalena” y de los “Estudios previos, estudios técnicos, proyectos de pliegos de condiciones, pliegos de condiciones y cualquier otro documento pre-contractual relacionado con la estructuración del nuevo proyecto de Asociación Público- Privada (APP) sobre el canal navegable del Río Magdalena en la zona portuaria de Barranquilla”, los hechos objeto de prueba fueron: La noción de “canal navegable” del Río Magdalena en la zona portuaria de Barranquilla, su diseño conceptual y sus características, a lo que se refiere el Hecho Nº 32 de la demanda reformada.
La existencia de la obligación de CORMAGDALENA de adelantar las obras de mantenimiento y profundización del canal navegable del Río Magdalena en la zona portuaria de Barranquilla, a lo que refiere el Hecho Nº 28 de la demanda reformada. 73 El alcance de la obligación de CORMAGDALENA de adelantar las obras de mantenimiento y profundización del canal navegable del Río Magdalena en la zona portuaria de Barranquilla para tener y mantener unas profundidades de entre 11.43 y 12.19 metros, un ancho y unos taludes determinados, a lo que se refieren los hechos Nº 28 y No 32 de la demanda reformada, así como el pronunciamiento sobre las excepciones formuladas por CORMAGDALENA y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado respecto de las pretensiones de la demanda reformada.
Que aunque se anuncian y se contratan como labores de “mantenimiento” del canal navegable, en realidad el objetivo perseguido y anunciado (aunque no conseguido) de todas las acciones y contrataciones que ha adelantado CORMAGDALENA para cumplir su obligación de mantenimiento del canal navegable del Río Magdalena en la zona portuaria de Barranquilla, en realidad el objetivo de todas esas acciones y de estos contratos es, en realidad, llegar a la profundidad anunciada del canal navegable conceptual, que oscila entre 11.43 y 12.2 metros, con lo cual se evidencia que la obligación de CORMAGDALENA no es sólo de mantenimiento, sino de profundización del canal navegable del Río Magdalena en la zona portuaria de Barranquilla,, a lo que refiere el Hecho Nº 28 de la demanda reformada.
El incumplimiento de la obligación de CORMAGDALENA de adelantar las obras de mantenimiento y profundización del canal navegable del Río Magdalena en la zona portuaria de Barranquilla, a lo que se refieren los Hechos Nº 33, Nº 48 y Nº 50 de la demanda reformada. Se demostró que lo que CORMAGDALENA denominó estudios o labores de mantenimiento del canal navegable del Río Magdalena en el puerto de Barranquilla, en realidad tienen como objetivo adelantar actividades de dragado para garantizar las características de diseño en la profundidad, el ancho y los taludes del canal navegable que permitan la entrada, operación y salida segura de los buques en los terminales portuarios de la zona de Barranquilla, como los que operan las Convocantes en virtud de sus contratos de concesión portuaria. 4.4.2.
Decisión del Tribunal El artículo 267 del C.G.P. expresamente establece: “ARTÍCULO 267. RENUENCIA Y OPOSICIÓN A LA EXHIBICIÓN. Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por 74 ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.
En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. Cuando es un tercero quien se opone a la exhibición o la rehúsa sin causa justificada, el juez le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).
Los terceros no están obligados a exhibir documentos de su propiedad exclusiva, cuando gocen de resera legal o la exhibición les cause perjuicio.” (Resaltado adicionado) En relación con la aplicación de dicha disposición el Tribunal advierte que, al ser una norma de carácter sancionatorio, debe tener una interpretación restrictiva, y que su aplicación debe tener en cuenta los requisitos que está misma norma establece, entre otras: • Por un lado, para tener probados los hechos que se pretendían probar con la exhibición, cuando una parte se opone al decreto de la exhibición, el juez deberá evaluar los motivos de la oposición y examinar si la encuentra justificada; además comprobar que se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor.
En tal caso, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, y siempre que tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor. • Por otro lado, cuando no hay oposición al decreto, pero la parte obligada a exhibir deja de hacerlo, sin prueba siquiera sumaria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe de una causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale.
Como se advierte de la norma transcrita, dichos requisitos no son disyuntivos sino acumulativos, por lo que deben cumplirse para poder aplicar la sanción prevista en la norma. En el presente caso y como procede a explicar el Tribunal dichos requisitos no se cumplieron. En primer lugar, no hubo oposición de las partes al momento de decretar la prueba, por lo que el Tribunal advierte que se dará aplicación al supuesto correspondiente y que hace referencia a que solo habrá lugar a aplicar dicha sanción cuando la parte obligada a exhibir deje de hacerlo, salvo que, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. 75 De acuerdo con lo señalado por el apoderado de la parte Convocante, no hubo discusión sobre el cumplimiento de algunos de los puntos que hicieron parte de la exhibición en el último objeto reseñado (puntos 2, 3, 5, 8, 9), por lo que, en su oportunidad el Tribunal tuvo por cumplido de forma parcial el objeto de la exhibición de documentos.
En relación con los otros puntos de la exhibición, CORMAGDALENA presentó causal justificativa, señalando que no era titular de la información y que no se encontraba en su poder dicha documentación, adicionalmente la Demandante no cumplió con la carga de demostrar que dichos documentos estaban en poder de CORMAGDALENA, razón por la cual el Tribunal procedió a cerrar la exhibición, mediante Auto 74 del veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)212, como se indicó en los antecedentes de esta providencia. Adicionalmente, se advierte que el objeto de la prueba, esto es, los hechos que se pretendían probar mediante dicha exhibición, debe ser indicado desde el escrito mediante el cual ésta se solicita y no a través de un memorial posterior, como ocurrió en el presente caso, por cuanto, el objeto de la prueba es determinante para el decreto de la misma, luego, no podría el Tribunal, aun en gracia de discusión si se diera el supuesto para la aplicación de las consecuencias procesales del artículo 267 del CGP (situación que aquí no ocurrió), tener por ciertos unos hechos señalados con posterioridad a la solicitud de la prueba.
Por lo anterior y teniendo en cuenta que no se cumplen los supuestos previstos en la norma para la aplicación de dicha sanción, el Tribunal denegará la petición realizada por la Demandante de tener por ciertos los hechos señalados que pretendía probar con la exhibición de documentos a cargo de CORMAGDALENA. 4.5. Sobre la conducta procesal de las partes El inciso primero del artículo 280 del Código General del Proceso dispone que, en la sentencia, “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.
En relación con lo anterior, la parte Demandante -en escritos presentados los días 6 de junio y 18 de julio de 2022-, solicitó al Tribunal considerar la conducta de CORMAGDALENA en relación con la práctica de la prueba por informe a su cargo y; en escrito de fecha veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022), la Demandante pidió al Tribunal estudiar dicha conducta de esta parte en relación con la práctica de la exhibición de documentos. 212 Acta 53.
Cuaderno Principal No. 3. Documento 42 76 Las solicitudes presentadas en los referidos memoriales fueron desarrolladas en los alegatos de conclusión, oportunidad en la que además pidió al Tribunal evaluar la conducta de CORMAGDALENA en relación con la presentación de una acción de tutela en contra de una decisión adoptada por el Tribunal en relación con una de las pruebas del proceso y en relación con la recusación presentada frente a uno de los miembros del Tribunal.
Sobre la evaluación de la conducta procesal de las partes no se presentaron peticiones especiales de la Convocada, de la ANDJE ni del Ministerio Público. Por lo cual, procede el Tribunal a estudiar las solicitudes presentadas por la Demandante; y, en general, la conducta procesal de las partes, para resolver lo pertinente, como se indica a continuación. 4.5.1.
Solicitud de deducir indicios por la respuesta incompleta del Informe Bajo Juramento rendido por CORMAGDALENA. La Demandante señala que, según su consideración, CORMAGDALENA actuó con temeridad o mala fe por cuanto, obstruyó la práctica de una de las pruebas del proceso y entorpeció el “desarrollo normal y expedito del proceso”, conductas que enmarcó en lo señalado en el artículo 79 del CGP; y, respecto de las cuales señaló que CORMAGDALENA debería responder, así: “lo cual ocurrirá acorde a la condena que se le imponga por su conducta, sin perjuicio de las costas a que haya lugar (art. 80, CGP).” En concreto considera que CORMAGDALENA obstruyó la práctica del informe bajo juramento en la medida en que “se abstuvo de pronunciarse concretamente sobre cada uno de los hechos que conforman la presente la (sic) demanda” – o por cuanto se “efectuaron unas manifestaciones que no tienen sustento alguno y con lo dicho tampoco podrían inferirse”.
Para esta parte, no es admisible que, en la respuesta dada por CORMAGDALENA al informe bajo juramento a su cargo, se hubiese hecho una remisión al escrito de contestación de la demanda, porque ello implicaría equiparar dicho escrito con la prueba por informe, y estos son medios de prueba diferentes y desconocer lo previsto en el artículo 195 del C.G.P., cuando establece que el informe bajo juramento debe rendirse de forma “explícita”.
En relación con lo anterior, la Demandante expresamente indicó. “Es decir, bajo esa equivocada lógica, de nada habría servido pedir el interrogatorio de la pasiva y que se considere suplido su objetivo con la orden de rendir informe, puesto que basta con contestar la demanda para cercenar este otro medio de prueba, como aquí ocurrió. Cuestión que riñe con el artículo 165 del CGP, el cual distingue entre los medios de prueba para denotar que los informes son medios de prueba que se distinguen de otros como la declaración de parte o la confesión”. 77 La Demandante considera que Cormagdalena no cumplió con lo previsto en el artículo 195 del CGP que, expresamente establece que el “informe se rinda de forma “explícita”, entendido este estándar de exigencia como la aportación del informe “[e]xpresado de forma clara y detallada, sin insinuar ni dar nada por sabido o conocido.” Por lo cual, solicita al Tribunal deducir indicios de la conducta de CORMAGDALENA en relación con la práctica de esta prueba. 4.5.2.
Solicitud de deducir indicios en contra de CORMAGDALENA por abstenerse de exhibir de manera completa los documentos requeridos. La demandante pide al Tribunal que, además de aplicar la sanción prevista en el artículo 267 del C.G.P., evalúe la conducta de CORMAGDALENA en relación con la exhibición de documentos, por cuanto considera que esta parte fue renuente a exhibir y/o no exhibió la totalidad de los documentos requeridos.
Sobre lo anterior, indica que si bien el día 22 de marzo de 2022, CORMAGDALENA, remitió a la secretaria del Tribunal Arbitral los enlaces de acceso de los documentos a exhibir, dicho envío no cumplió con lo previsto en la norma ni con lo señalado por el Tribunal al decretar la prueba. En primer lugar, por considerar que, además de que fueron aportados sin la tabla de contenido ordenada por el Tribunal, contenían información incompleta, por ejemplo, la carpeta de expediente no tenía el expediente completo del contrato de concesión portuaria; adicionalmente indica que la información remitida en los enlaces fue cambiada o eliminada; que hubo demoras en la entrega de la información o entregas parciales que dificultaron la revisión exhaustiva de todo lo enviado. 4.5.3.
Solicitud de evaluar la conducta de CORMAGDALENA por la presentación de la acción de tutela y por la recusación presentada. La Demandante pide al Tribunal que al evaluar la conducta de la parte Demandada tenga en cuenta la presentación de la acción de tutela en relación con una de las determinaciones adoptadas por el Tribunal en la práctica de la diligencia de exhibición de documentos, por cuanto considera que esta parte buscó que a través de “ese mecanismo extraordinario, residual y excepcional, se dejaran sin efecto unos pronunciamientos tendientes a cumplir las exhibiciones decretadas”.
Señaló expresamente en sus alegatos de conclusión: “que la Convocada trató de combatir los efectos de su negligencia -al no haberse opuesto a la exhibición de documentos decretada- y de su renuencia posterior, a través del amparo constitucional”. Así mismo, pide al Tribunal tener en cuenta la recusación presentada por la Demandada mediante escrito de 19 de octubre de 2022, frente al Árbitro RAMIRO SAAVEDRA 78 BECERRA, la cual generó una suspensión automática del proceso, a pesar de que como lo resolvió el Tribunal “era improcedente”. 4.5.4.
Consideraciones del Tribunal La conducta procesal, puede ser entendida como “la posición activa o pasiva que una parte toma frente al proceso según su conveniencia y que puede proporcionar a la persona juzgadora elementos objetivos de convicción que le permiten derivar de ellas presunciones sobre determinadas circunstancias”.213 La conducta procesal de las partes, en conjunto con otras pruebas que cursen en el proceso, pueden ser determinantes para que el operador jurídico efectúe un control jurídico sobre el debate probatorio y determine si esas actitudes en conjunto con las demás piezas procesales son suficientes para considerar la veracidad de ciertos hechos que son objeto de discusión en el proceso.
El anterior Código de Procedimiento Civil, consagró esa facultad en los artículos 249 y 250. El primero de ellos, estableció que el “juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”, y el segundo, le otorgaba unas pautas orientadoras al operador jurídico para realizar su valoración: “el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”.
El actual Código General del Proceso, consagra esa misma potestad en el artículo 241 CGP, al establecer que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. Del artículo, se desprende que el juez podrá valorar la conducta procesal de las partes a fin de logar su convencimiento sobre los hechos que se le ponen en conocimiento.
En cuanto a los distintos indicios conductuales que las partes pueden tener en el curso de un proceso, la doctrina tradicionalmente los ha clasificado en cuatro grupos, de los cuales se destacan las siguientes: 1) conductas omisivas, 2) conductas oclusivas y 3) conductas hesitativas y 4) conductas mendaces214. Dentro de las primeras, la doctrina resalta que la conducta omisiva consiste en una falta de colaboración procesal y pueden adoptar la forma de una negativa genérica, una rebeldía, la falta de contestación, la pasividad, o en la ocultación de hechos por una de las partes.
De estas conductas, merecen especial atención, la negativa genérica y la 213Faith, SUÁREZ VALVERDE. La conducta procesal de las partes en el nuevo código procesal civil. Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, No 124, págs. 49-71 ISSN 2215-2385 / octubre 2018. 214 Cfr. Mabel, LONDOÑO JARAMILLO. Los Indicios contractuales en el proceso civil.
Revista Opinión Jurídica. 2006, vol. 5. No. 10. disponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-25302006000200008#00 79 pasividad. En el primero caso, una de las partes no satisface el deber procesal de exponer las circunstancias de hechos en las que se fundan sus alegaciones. De esa manera, el ejemplo más palpable de esta conducta se encuentra en el artículo 97 del CGP, en donde se establece el imperativo al demandado de pronunciarse expresamente sobre los hechos y las pretensiones contenidas en la demanda; pronunciamiento que deberá realizar fundadamente y explicando las razones que estima pertinente.
En el segundo caso, la pasividad de una de las partes en el proceso implica que, no teniendo la carga de alegar, ni probar, asume una conducta “neutra” cuando podría colaborar en el esclarecimiento de los hechos litigiosos y en la administración de justicia. Las conductas oclusivas, por su parte, generalmente se circunscriben a la etapa probatoria del proceso e implican que, mediante un acto positivo de una de las partes, se obstaculiza el recaudo y la práctica de una prueba, bien sea ya, porque una de las partes destruye elementos probatorios o porque se niega a la exhibición de documentos que se encuentran en su poder.
El Código General del Proceso, como principio rector consagra la obligación de las partes de colaborar con el operador jurídico en el recaudo de los elementos probatorios (art. 78.8 del CGP). En el igual sentido, el Código trae algunas hipótesis en las que el juez podría reconocer la presencia de una conducta oclusiva, por ejemplo, para el caso del dictamen pericial, el artículo 233 del CGP señala que “las partes tiene el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo, si alguno no o hiciere se hará constar así en el dictamen pericial y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra”, el artículo 267 del CGP, señala que si la parte a la cual se ordenó la exhibición de un documento y se opone, el juez apreciará los motivos de la oposición y si no los encuentra justificado y se acredita que el documento estaba en poder del opositor, se apreciará como indicio en contra del opositor, a menos que los hechos admitan prueba de confesión. El tercer grupo de conductas está conformado por las hesitativas.
El artículo 97 del CGP, es un ejemplo de esta clase de conductas, al preceptuar “la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.
La falta del juramento estimatorio impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la estimación juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del requerimiento que para tal efecto le haga el juez”. El último grupo de conductas lo componen las mendaces o falaces. Respecto de este grupo de conductas, lo que se reprocha es la creencia falsa que se le transmite al juzgador, a partir de afirmaciones o manifestaciones calumniosas dirigidas en contra de terceros.
Es preciso advertir que no se trata de cualquier afirmación mendaz, es necesario 80 que esté presente una inconsistencia total del relato fáctico y que se mienta con el fin de salir victorioso en el proceso. En cuanto a la valoración que realiza el juez, el artículo 176 CGP, lo autoriza para que con apoyo a las reglas de la sana critica, forme su convencimiento a partir de la masa de pruebas o de un determinado medio de prueba, y determinar aquellas conductas de las partes que puedan ser de naturaleza probatoria.
Además de lo señalado y en caso de que el Tribunal considerara que la conducta procesal de alguna de las partes no se ajusta a los preceptos normativos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 240 del CGP, el Tribunal advierte que, el indicio debe estar probado en el proceso, con otros medios de prueba como testimonios, documentos, inspecciones, etc. en otras palabras, el hecho conocido, debe estar plenamente probado dentro del proceso, para que se pueda llegar al hecho desconocido, si el hecho indicador está basado en conjeturas y no se encuentra debidamente demostrado, no puede el juez, al realizar el examen crítico, declarar la certeza del hecho desconocido.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 242 del CGP, los indicios deben ser valorados “en conjunto teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”. Se debe tener en cuenta su relación con las pruebas practicadas en el proceso. Precisado lo anterior, y en concordancia con las conclusiones presentadas en el capítulo anterior en relación con la exhibición de documentos, el Tribunal advierte que, no encuentra que, CORMAGDALENA haya impedido la práctica de ninguna de las pruebas del proceso ni que haya sido renuente a cumplir con las órdenes impartidas por el Tribunal para la práctica de la exhibición de documentos y para la práctica de la prueba por informe a cargo del representante de dicha parte.
Adicionalmente se advierte que no se demostró de forma, si quiera sumaria, temeridad o mala fe en el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Tribunal por parte de CORMAGDALENA. Y que la presentación de la acción de tutela en contra de una de las decisiones del Tribunal junto con la recusación planteada fueron actuaciones ejercidas en ejercicio del derecho de defensa, las cuales no implican de manera alguna un ejercicio contrario a las normas legales.
Por los argumentos expuestos, una vez valorada la conducta procesal de las partes y de sus apoderados, el Tribunal considera pertinente señalar que las partes y los apoderados procuraron sustentar con firmeza sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso y, como ocurre en todo trámite jurisdiccional, se presentaron momentos o circunstancias en donde se hicieron evidentes las diferencias existentes entre ellas, las que fueron manejadas con decoro y profesionalismo por los respectivos apoderados. 81 Por lo anterior, el Tribunal no considera procedente dar aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 233 del CGP, ni a lo previsto en el artículo 241 del citado Código. 4.6.
Sobre la oposición a los dictámenes Procede el Tribunal a evaluar los argumentos presentados en relación con la validez de cada uno de los dictámenes periciales allegados al proceso, como se procede a indicar. 4.6.1. Dictámenes de Diana Ocampo El apoderado de CORMAGDALENA pide al tribunal no tener en cuenta los dictámenes periciales aportados por las sociedades demandantes, suscritos por la perito DIANA OCAMPO por considerar que, contienen errores sustanciales. entre otros: 1.
Inconsistencias relacionadas con las fechas de zarpe de la motonave. 2. Inconsistencia de buque cancelado por cuanto no existe información o soporte del posible arribo de la carga y/o toneladas definitivas de arribo 3. Inconsistencias en mails y comunicaciones empleadas como soporte del dictamen. 4. Inconsistencias en el volumen dejado de percibir, según esta parte, en diversos casos el volumen tomado por la perito no coincide con el volumen que indican los soportes 5.
Para los cálculos presentados la perito tomó la tarifa más alta y no la promedió. 6. Debido a las diferencias que existen entre los datos del archivo CUCOMCAR, incorporados en el dictamen y los que certifica la superintendencia de transportes. 7. Inconsistencias en los cálculos, en aspectos tales como tarifas, tiempos de actualización, tasas de interés aplicadas, volúmenes movilizados y conversiones a moneda extranjera. así mismo consideramos que la afirmación que señala que las cifras fueron calculadas con razonabilidad no puede ser esbozada por la perita por cuanto cómo se ha demostrado a lo largo de este dictamen de controversia la determinación de tales cifras está viciada por la cantidad de errores y precisiones por lo anteriormente dicho. 4.6.2.
Dictámenes de Integra Auditores y Consultores S.A. La Demandante pide al Tribunal que, los dictámenes de contradicción aportados por CORMAGDALENA elaborados por Integra Auditores Consultores S.A. – INTEGRA, sean desestimados por cuanto considera que los mismos adolecen de errores sustanciales y, por considerar, que estos no cumplen con los requisitos establecidos en la ley.
En concreto y en relación con los aspectos formales señala que: - Integra no asistió a las audiencias de contradicción por lo cual considera no se cumplió con lo previsto en el artículo 228 del CGP y en el artículo 31 de la Ley 82 1563 de 2012 y, en consecuencia, debe tenerse como no presentado el dictamen de contradicción del Dictamen financiero (Contraprestación - SPRB). - No hubo revelación de información exigida por la ley. - Hubo faltas a la independencia, imparcialidad y objetividad de los dictámenes de contradicción, según el objeto del dictamen y adicionalmente INTEGRA no solicitó información de ninguna a clase a SPRB ni a BITCO para rendir su dictamen de contradicción. Ahora bien, en relación con los aspectos de fondo de los dictámenes de contradicción, la Demandante señaló que estos contenían errores sustanciales, y que los cálculos correctos son los realizados por la perito DIANA OCAMPO y en aspectos así: 1.
El cálculo se debe hacer en dólares americanos y no en pesos colombianos. 2. Los pagos no se vuelven a pasar a dólares, el pacto siempre fue en dólares; situación distinta es que contablemente simplemente se registren en pesos. 3. Sí es posible calcular intereses del 12% sobre dólares americanos 4. La tasa de interés del 12% están por debajo de la tasa de interés moratorio del 25% que resulta aplicable para operaciones en moneda extranjera 5.
A diferencia de INTEGRA, la perito Ocampo sí consultó precedentes anteriores que permitían aplicar la tasa del 12% a obligaciones en moneda extranjera 6. La tasa de interés moratorio del 12% es incluso inferior a la tasa del 25% aplicable para los dólares americanos 7. Existen errores en conceptos contables de ingresos y lucro cesante. 8.
ÍNTEGRA se equivocó al revisar las cifras calculadas por volumen dejado de percibir 9. ÍNTEGRA se equivocó al indicar que se tomaron las tarifas más altas para aplicar a las toneladas dejadas de recibir 10. ÍNTEGRA desconoció la principal función de dar fe pública que tiene el revisor fiscal, en su rol de profesional financiero y contable. 4.6.3.
Consideraciones del Tribunal En relación con la validez formal del dictamen pericial el artículo 226 establece: “ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. (…) El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.
Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. 83 El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1.
La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.
La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.
Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” En primer lugar, el Tribunal advierte que los dictámenes allegados al proceso cumplen con los requisitos previstos en el artículo 226 y, advierte que, todas las objeciones 84 reseñadas previamente presentadas por CORMAGDALENA en relación con los dictámenes periciales elaborados por la perito DIANA OCAMPO, aluden a aspectos sustanciales del mismo; y, por tanto, hacen parte del valor probatorio que el Tribunal podría reconocer a este medio de prueba y no de aspectos que impidan su validez como medio probatorio del proceso.
Por tal razón, sobre cada uno de los defectos sustanciales señalados por CORMAGDALENA en cada uno de los dictámenes, el Tribunal se pronunciará en caso de ser necesario, al evaluar su valor probatorio dentro de la decisión que se adopta en este laudo. En segundo lugar, el Tribunal advierte que, en el caso de los dictámenes de contradicción allegados por CORMAGDALENA, elaborados por ÍNTEGRA, se cuestionaron asuntos que atañen tanto a la validez formal como a la sustancial.
Procede el Tribunal a pronunciarse sobre los que atañen a aspectos formales, en concreto: (i) Integra no asistió a las audiencias de contradicción por lo cual considera que no se cumplió con lo previsto en el artículo 228 del CGP y en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y, en consecuencia, deben tenerse como no presentados los dictámenes de contradicción;
(ii) no hubo revelación de información exigida por la ley; (iii) hubo faltas a la independencia, imparcialidad y objetividad de los dictámenes de contradicción, según el objeto del dictamen y adicionalmente (iv) ÍNTEGRA no solicitó información de ninguna a clase a SPRB ni a BITCO para rendir su dictamen de contradicción. Lo primero que se ha de mencionar es que el dictamen de parte y el dictamen de contradicción están regulados exclusivamente en el Código General del Proceso; por cuanto el Estatuto Arbitral en el artículo 31 solo se refiere al dictamen decretado por el Tribunal o bien de oficio o a solicitud de parte.
De manera que las normas que regulan la materia serán los artículo 226 y ss. del CGP. Así las cosas, es el artículo 228 del CGP el que hace referencia a la contradicción del dictamen aportado por una parte. Esta norma en el inciso primero dice: “La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones (…)”.
Pues bien, los dictámenes aportados por INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A. fueron allegados al proceso por CORMAGDALENA justamente en ejercicio de la facultad de presentar dictámenes de contradicción al descorrer el traslado de los aportados por la contraparte. Sobre estos en la primera audiencia de trámite, al decretar las pruebas, se dijo: “En su valor legal, se decreta como prueba los dictámenes periciales de contradicción aportados en la respectiva oportunidad para pedir pruebas por parte de la Convocada, elaborados por la firma “ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A.” los cuales de conformidad con el artículo 228 del C.G.P. controvierten los dictámenes financiero y contable elaborados por la 85 Contadora Pública Diana María Ocampo López para la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A.-SPRB-, que fueron anunciados en la demanda inicial, reiterados en la reforma de la demanda y aportados en la oportunidad dada por el Tribunal215 Así, frente al Dictamen elaborado por DIANA OCAMPO para SPRB se presentaron el día 19 de enero de 2021, dos dictámenes uno financiero y otro contable, ambos elaborados por la firma ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A. Los peritos que firman son: Del Contable: Carlos Alberto Vargas Cárdenas (contador) y Luis Alexander Urbina (control de calidad) y del Financiero: Jhoann Sebastián Sarmiento Torres (perito financiero) y Luis Alexander Urbina (control de calidad).
También frente al dictamen elaborado por DIANA OCAMPO para BITCO se presentó el día 1 de marzo de 2022, un dictamen financiero y uno contable elaborado por la firma ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A. Los peritos que firman son: Ronald Andrés Viasus (Contador) y firmado por JULIO CESAR CHAPARRO (Rte. legal). Por su parte la Convocante y la ANDJE, en ejercicio de la facultad concedida por el artículo 228 del CGP, al descorrer el traslado de los dictámenes de contradicción elaborados por la firma ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A. pidieron su comparecencia a la audiencia de que trata dicha norma.
Dichas audiencias como se indicó en los antecedentes de esta providencia se realizaron los días ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022) y el veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022), como consta en las actas 38216 y 40217, a las audiencia asistieron: En relación con el dictamen financiero de contradicción del elaborado por Diana Ocampo para SPRB, rindió el interrogatorio JHOANN SEBASTIÁN SARMIENTO TORRES, financiero de la firma INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES quien elaboró el dictamen.
En ese día tanto la Convocante como el Ministerio Público, cuestionaron la ausencia del representante legal, de manera que como consta en la referida acta 38, este también se hizo presente durante el desarrollo de la diligencia. En relación con el dictamen financiero y contable de contradicción del elaborado por Diana Ocampo para BITCO, se presentaron tanto el representante legal JULIO CESAR CHAPARRO, como quien elaboró el dictamen, esto es el contador RONALD ANDRÉS VIASUS AGUILAR. 215 Acta 26.
Auto 33 de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). Cuaderno Principal No. 2. Documento 41. 216 Acta 38 del ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022). Cuaderno Principal No. 2. Documento 120. 217 Acta 40 del veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022). Cuaderno Principal No. 2. Documento 124. 86 Por último, en relación con el dictamen contable de contradicción elaborado, asistieron tanto el contador Carlos Vargas, como el socio de control de calidad Luis Alexander Urbina quien también firmó la experticia. Del recuento anterior, se puede concluir que en el desarrollo de este proceso se dio cumplimiento a lo previsto en las normas procesales relativas a la contradicción de los dictámenes de parte.
Hecha esta precisión, efectivamente en el presente caso el perito no es una persona natural, sino una persona jurídica. Pero esto no quiere decir que, la referida sociedad, no pueda designar para la tarea a uno o varios profesionales de la firma que participaron en la elaboración de la experticia, nótese que precisamente el artículo 226 del CGP prevé: “El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1.
La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración (…)”. En consecuencia, en la elaboración del dictamen pueden participar varios expertos, de hecho es lo usual, en estos casos. Tampoco se puede afirmar que la audiencia de interrogatorio del perito deba ser atendida por el representante legal de la firma en el caso de que este sea una persona jurídica, pues el artículo 228 del CGP solo hace referencia al “perito” en términos generales y sin distinción alguna, considera así el Tribunal que el representante legal de la misma puede designar la persona que atenderá la diligencia, salvo que el Tribunal hubiese citado o requerido a alguno de los profesionales que participaron en particular, situación que aquí no ocurrió. En consonancia con lo dicho, la persona que está llamada a atender las preguntas, será aquella que la sociedad perito considere está en la mejor condición de atender la diligencia. No está por demás indicar que la audiencia de contradicción no sustituye a la prueba propiamente dicha que es el dictamen pericial, el interrogatorio es tan solo su contradicción en ejercicio del derecho de defensa de la parte contra la que se aduce la referida prueba.
Por lo anterior, el Tribunal considera que el cuestionamiento formulado por la Convocante en relación con este punto, no tiene asidero. En este caso, el Tribunal tiene certeza de que las personas que atendieron la diligencia, estaban autorizadas por la firma y participaron en la elaboración del dictamen, como quedó constancia en las grabaciones de las respectivas audiencias.
Finalmente, la consecuencia que solicita la Demandante se aplique a su cuestionamiento, se concreta en tener por no presentado el dictamen, es decir un castigo o una sanción ante una determinada situación, y en tal sentido debe tener base legal. Sin embargo, como se ha dicho a lo largo de este capítulo, el supuesto planteado por la parte es inexistente en las disposiciones procesales.
Por todo lo anterior, desestimará la petición de la Demandante de no tener por presentados los dictámenes de contradicción elaborados por ÍNTEGRA. 87 Con respecto al deber de imparcialidad del perito consagrada en el artículo 235 del CGP, el Tribunal, comparte la opinión del Dr. Hernán Fabio López, quién manifiesta que: “También forma parte de ese análisis crítico lo concerniente con lo que el art. 235 del CGP denomina como "imparcialidad del perito" al prescribir en el inciso primero que: "El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, “deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes", lo que constituye un llamado al experto para que considere que no se trata de terciar a favor de quien lo ha contratado y pagado, sino de emitir su opinión imparcial.
Como desarrollo de la misma orientación se advierte en el inciso segundo que: "Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito." Ciertamente, por la importancia que tiene la prueba pericial y la necesidad de asegurarla máxima imparcialidad en ella, se establece lo anterior, lo que estimo, en principio, predicado de los peritos personas naturales, en lo atinente a que el perito está impedido y es recusable por, las mismas causales que los jueces, es decir por los motivos especificados en el artículo 141 del CGP, de manera que es deber de las partes antes de contratar verificar con el experto que no se presentan alguno de esos nexos, pues si desconoce el alcance de la disposición, contrata y presenta el dictamen se aplica lo señalado en el inciso tercero del art. 235 que dispone: "El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad aspectos que deben ser determinados por la parte contraria y en el interrogatorio al perito tratar de establecerlos para delimitar su alcance.
Queda así en evidencia que si adjunta una experticia proveniente de un experto que está incurso en alguna de las causales de recusación, por ese solo hecho, si se llega a establecer, no se puede dejar de considerar la prueba, solo que merecerá́ un especial análisis por parte del juez, quien si llega a considerar que las circunstancias que afecten la credibilidad son de tal entidad que permitan asumir que no es imparcial el trabajo, puede el juez no considerar esa prueba que es lo mismo que "negarle efectos al dictamen".
Tomando en consideración que el perito de parte lo contrata y paga quien recurrió a sus servicios, se establece que esta circunstancia no permite 88 demeritar el alcance de su trabajo y por eso el parágrafo de la disposición advierte que: ''No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen.
Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio.'', aspecto este útil obvio en cuanto a que determina el interés directo del perito en el resultado del proceso, lo que mina su credibilidad, pero de casi imposible demostración si se vulnera esta disposición, de ahí́ que es de esperar en las partes y los expertos que contraten el acatamiento del precepto.” 218 En subsidio de lo anterior, el apoderado alegó la presunta ausencia de imparcialidad del perito, sin embargo, encuentra el Tribunal que en los argumentos presentados como sustento, solo se apela al reproche de que el dictamen se encargó exclusivamente de criticar a la perito de la contraparte por encargo de CORMAGDALENA y cita unos apartes de la declaración de CARLOS VARGAS y de JHOANN SEBASTIÁN SARMIENTO, como sustento de ello.
Concluye sobre el punto el apoderado de la Convocante lo siguiente: “Según se desprende de la anterior declaración, quedó en evidencia que a INTEGRA solamente interesaba refutar las cifras de la perito Diana Ocampo, y por esa vía se descuidó totalmente el rol de perito, el cual exige objetividad e imparcialidad, sin ofrecer al Tribunal cualquier otro tipo de orientación, ni siquiera en el curso de la diligencia, donde dio constantemente respuestas totalmente evasivas.”219 Salvo por los reproches antes mencionados, es preciso advertir que no se formuló recusación alguna contra la firma que elaboró el dictamen, y no encuentra el Tribunal prueba de que concurra en el presente caso alguna de las causales previstas en la ley; tampoco encuentra el Tribunal que los cuestionamientos de los apartes resaltados de las declaraciones, y en general del contenido completo de las mismas, haya quedado probada la presunta imparcialidad de los peritos.
Claramente al ser perito de parte, contratado con el fin de contradecir otra experticia, habrá de esperarse que surjan cuestionamientos o “críticas” como lo llama la Convocante, si en el criterio del experto no se comparten las conclusiones del profesional que está elaborando la pericia objeto de contradicción. Por otro lado, contrario a lo afirmado, el perito responde las inquietudes que se le formulan dentro de un cuestionario, luego mal haría el Tribunal en reprochar que no se haya pronunciado sobre aspectos que no le fueron encomendados para la elaboración de su trabajo.
Por estas razones, este argumento tampoco se encuentra probado y en 218 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, Código General del Proceso, Pruebas, Dupré editores, Bogotá, 2019, Páginas 393 a 395. 219 Alegatos de Conclusión de la Convocante página 240 89 este mismo sentido, no es procedente el reparo relativo a que no se solicitó información a la SPRB ni a BITCO.
Por último, en relación con la presunta falta de revelación de la información exigida por la ley, lo que aquí cuestiona la Convocante, es que solo se hicieron las declaraciones e informaciones de que trata el artículo 226 del CGP sobre la firma, pero no en relación con los profesionales SARMIENTO y VARGAS. Aquí, el argumento que le sirve de sustento a la petición es contradictorio con el argumento planteado por la misma parte, ya desarrollado supra, relativo a que tenía que estar presente en la audiencia de interrogatorio del perito la firma INTEGRA, pues para esa circunstancia particular, si se consideró por dicha parte que el perito era la persona jurídica.
Pues bien, efectivamente INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES, como sociedad actuó como perito de parte, dictamen en el que participaron varios profesionales de la firma; sin embargo, la información y las declaraciones que exige el 226 del CGP se requieren del perito, es decir en este caso de la sociedad, luego ese requisito se consideró y se considera surtido, y por tanto se desestimará también esta oposición. En concordancia con lo señalado anteriormente, frente a las objeciones sustanciales de los dictámenes rendidos por ÍNTEGRA, el Tribunal se pronunciará en caso de ser necesario, al evaluar su valor probatorio dentro de la decisión que se adopta en este laudo.
A manera de conclusión, encuentra el Tribunal que los reparos procesales formulados contra los dictámenes periciales de la parte Convocante elaborados por la perito contadora DIANA OCAMPO y los reparos formulados contra los dictámenes de contradicción de la parte Convocada elaborados por la firma INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES, no tienen por si solos la vocación o la entidad de excluirlos del acervo probatorio, o tenerlos por no presentados.
Ahora bien, como se ha indicado, las partes durante el desarrollo del proceso y en sus alegaciones finales, también atacaron estos dictámenes por asuntos de fondo, los cuales por supuesto se tendrán en cuenta en la valoración probatoria que se hará al analizar las pretensiones y excepciones de la presente controversia. Finalmente en relación con el dictamen de parte elaborado por el Ingeniero ARMANDO ADOLFO DE LISA BORNACHERA aportado por la Convocante, no se formuló por las partes y demás intervinientes una contradicción encaminada a excluirlo o tenerlo por no presentado, por lo que el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 232 del CGP lo apreciará, al igual que los anteriores, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. 90 VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES – SPRB Y BITCO 1.1. Controversia en relación con el mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena – contratos de concesión Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010. – Relativas al cumplimiento. 1.1.1. Del Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993 La Convocante plantea las siguientes pretensiones relacionadas con el incumplimiento contractual en la demanda reformada: “5.1.
Pretensiones Declarativas de SPRB 5.1.1. Primer grupo de pretensiones – por el incumplimiento de la obligación de mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y las actividades portuarias del canal navegable de acceso al puerto de barranquilla del río magdalena y la pérdida de ingresos por el desvío de motonaves por la restricción de calado de dicho canal.
PRETENSIÓN PRIMERA: DECLARAR que CORMAGDALENA, según el Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 34 de la Ley 1ª de 1991 y 64 de la Ley 1242 de 2008, está obligada a ejecutar las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, de forma que se garantice a los titulares de las concesiones que esta misma entidad otorga, el desarrollo de sus operaciones de acuerdo con las proyecciones acordadas en su respectivo contrato de concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA: DECLARAR que CORMAGDALENA ha incumplido, o ha cumplido en forma tardía, inoportuna, deficiente y/o defectuosa, su obligación de ejecutar las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, estipulada en el numeral 11.2.1.1. de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, suscrito entre SPRB y CORMAGDALENA.
PRETENSIÓN TERCERA: DECLARAR que como consecuencia del incumplimiento o el cumplimiento tardío, inoportuno, deficiente y/o defectuoso de CORMAGDALENA en las obras de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del 91 Río Magdalena, SPRB estuvo imposibilitada para atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993 y en la ley, a naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el período comprendido entre los años 2015 a 2019.
PRETENSIÓN CUARTA: DECLARAR que la imposibilidad de SPRB para atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de Concesión Portuaria No 008 de 1993 y en la ley, a naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el período comprendido entre los años 2015 a 2019, como consecuencia del incumplimiento o el cumplimiento tardío, inoportuno, deficiente y/o defectuoso de CORMAGDALENA en las obras de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, le generó daños y perjuicios económicos a SPRB.
PRETENSIÓN QUINTA: DECLARAR que CORMAGDALENA es responsable de los daños y perjuicios sufridos por SPRB y como consecuencia de ello, está obligada al pago de una indemnización integral equivalente al lucro cesante sufrido con ocasión de la imposibilidad de atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de Concesión Portuaria N.º 008 de 1993 a las naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el período comprendido entre los años 2015 a 2019, debido al incumplimiento o al cumplimiento tardío, inoportuno, deficiente y/o defectuoso de CORMAGDALENA en las obras de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA: DECLARAR que CORMAGDALENA está obligada a indemnizar los perjuicios económicos sufridos por SPRB como consecuencia de la imposibilidad de atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de Concesión Portuaria N.º 008 de 1993 a las naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el período comprendido entre los años 2015 a 2019, debido al incumplimiento o el cumplimiento tardío, inoportuno, deficiente y/o defectuoso de CORMAGDALENA en las obras de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA, mediante la extensión del plazo del Contrato de Concesión Portuaria N.º 008 de 1993 por el tiempo necesario para que SPRB recupere la suma equivalente a dichos perjuicios económicos, o bien, mediante el medio compensatorio que determine el Tribunal. 92 1.1.2.
Del contrato de Contrato de Concesión Portuaria no. 041 de 2010. La Convocante plantea las siguientes pretensiones relacionadas con el incumplimiento contractual en la demanda reformada: “5.3. Pretensiones Declarativas de BITCO. 5.3.1. Primer grupo de pretensiones – por el incumplimiento de la obligación de mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y las actividades portuarias del canal navegable de acceso al puerto de barranquilla del río magdalena y la pérdida de ingresos por el desvío de motonaves por la restricción del calado de dicho canal.
PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA: Que se declare que CORMAGDALENA, según el Contrato de Concesión Portuaria Nº. 041 de 2010, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 34 de la Ley 1ª de 1991 y 64 de la Ley 1242 de 2008, está obligada a ejecutar las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, de forma que se garantice a los titulares de las concesiones que esa misma entidad otorga, el desarrollo de sus operaciones de acuerdo con las proyecciones acordadas en su respectivo contrato de concesión. PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA: Que se declare que CORMAGDALENA ha incumplido, o ha cumplido en forma tardía, inoportuna, deficiente y/o defectuosa, su obligación de ejecutar las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, de forma que se garantice a los titulares de las concesiones que esa misma entidad otorga, el desarrollo de sus operaciones de acuerdo con las proyecciones acordadas en el contrato de concesión portuaria 041 de 2010.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA: Que se declare que, como consecuencia de la falta de ejecución de las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, BITCO estuvo imposibilitada para atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010, a algunas naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el año 2019. 93 PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que CORMAGDALENA es responsable de los daños y perjuicios sufridos por BITCO y como consecuencia de ello, está obligada al pago de una indemnización integral equivalente al lucro cesante sufrido con ocasión de la imposibilidad de atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 a las naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves durante el año 2019, debido al incumplimiento o el cumplimiento tardío, inoportuno, deficiente y/o defectuoso de CORMAGDALENA en las obras de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que CORMAGDALENA está obligada a compensar los perjuicios económicos sufridos por BITCO como consecuencia de la imposibilidad de atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 a las naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el año 2019, debido al incumplimiento o el cumplimiento tardío, inoportuno, deficiente y/o defectuoso de CORMAGDALENA en las obras de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA, mediante la extensión del plazo del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 por el tiempo necesario para que BITCO recupere la suma equivalente a dichos perjuicios económicos, o bien, mediante el medio compensatorio que determine el Tribunal.” a. Argumentos de la Parte Convocante La Parte Convocante alega que las omisiones de CORMAGDALENA en el mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena que permita su navegabilidad y el cumplimiento de las operaciones portuarias han generado un daño antijurídico imputable a la entidad como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales.
La Convocante manifiesta que el incumplimiento de la Convocada se encuentra fundamentado en: • La Cláusula 11.2.1.1 del contrato de concesión portuaria No. 008 de 1993: 94 “11.2.1.1. De conformidad con lo establecido en el parágrafo del Artículo 34 de la Ley 1ª de 1991, “el canal navegable del río Magdalena en el Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias seguirán siendo construidas, conservadas y mantenidas, con recursos del gobierno nacional”, si por algún motivo no se cumple lo allí estipulado y como consecuencia se afecte el calado operacional del puerto, las partes acuerdan disminuir contraprestación por concepto de playas y terrenos de bajamar, de tal manera que se mantenga el equilibrio económico y la rentabilidad del negocio.” • Las obligaciones del contrato de concesión portuaria no. 041 de 2010. • El parágrafo del artículo 34 de la Ley 1ª de 1998.
“Parágrafo. El canal navegable del río Magdalena en el Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias seguirán siendo construidas, conservadas y mantenidas, con recursos del Gobierno Nacional.” • El parágrafo 3º del artículo 64 de la Ley 1242 de 1998. “Parágrafo 3º. Modificado por la Ley 1557 de 2012, artículo 1º. En los últimos treinta kilómetros del río Magdalena el 60% de la contraprestación por zona de uso público e infraestructura la recibirá la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena (Cormagdalena), o quien haga sus veces, quien tendrá a cargo las obras de encauzamiento y mantenimiento en el canal de acceso a la Zona Portuaria de Barranquilla; el restante 40% se destinará a los municipios o distritos destinados a reforestación y saneamiento básico.
Para inversión en las vías de acceso terrestre a la zona portuaria de Barranquilla, Cormagdalena coordinará con el Invías los recursos que aportará para tal fin, de la contraprestación recibida. Las contraprestaciones que el Invías tenga comprometidas en futuras vigencias hasta la entrada en vigencia de la presente ley, continuarán siendo recibidas por dicha entidad hasta su ejecución. En todo caso, el Instituto Nacional de Vías (Invías) o quien haga sus veces y las entidades del orden nacional y territorial, del nivel central y descentralizado podrán, de conformidad con lo establecido en la Ley 489 de 1998, aunar esfuerzos presupuestales, técnicos, físicos para adelantar obras de encauzamiento y mantenimiento de los últimos 30 kilómetros del río Magdalena, bajo la coordinación del Ministerio de Transporte.
La contraprestación por zonas de uso público en infraestructuras ubicadas en el resto del Río Magdalena como en sus conexiones fluviales de su competencia, las recibirá en su totalidad Cormagdalena.” 95 Afirma la Convocante, que las disposiciones transcritas establecen la obligación contractual y legal a cargo de CORMAGDALENA de realizar obras de mantenimiento en el canal navegable del Río Magdalena que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, de forma que se garantice a los titulares de las concesiones que esta misma entidad otorga, el desarrollo de sus operaciones de acuerdo con las proyecciones acordadas en su respectivo contrato de concesión. Pero además, alega que en vista de que CORMAGDALENA conoce “(…) de forma detallada la forma como opera el Río Magdalena respecto de la sedimentación de sus aguas”, y “(…) conoce de antaño las condiciones del Río, como cuáles son los meses críticos que conllevan a mayor sedimentación de las aguas, y, con ello, mayor restricción en el canal navegable de Barranquilla”, ha debido proceder de manera preventiva al cumplimiento de sus obligaciones y no de manera correctiva a través de la declaratoria de urgencias manifiestas.
En el alegato de conclusión, la Convocante reitera lo sostenido en la demanda reformada, pero incluye un argumento adicional, esto es, que en el Laudo Arbitral del 13 de septiembre de 2007220 se decidió, con efectos de cosa juzgada respecto de SPRB, que CORMAGDALENA tiene la obligación legal y contractual de adelantar las obras de mantenimiento del canal navegable de acceso de la zona portuaria de Barranquilla, de tal manera que no se afecte su calado operacional.
En relación con BITCO, la Convocante manifiesta que a pesar de que frente a ésta el Laudo no tiene efectos de cosa juzgada, sí constituye un precedente a seguir, pues con ese puerto la Convocada tiene la misma obligación de mantenimiento del canal navegable. Finalmente, respecto de la naturaleza de la obligación de CORMAGDALENA de hacer el mantenimiento del canal navegable, la Parte Convocante argumenta que se trata de una obligación de garantía, pues “(…) NO es simplemente hacer el mantenimiento del canal navegable, o contratar obras de dragado, sino que su obligación es adelantar el mantenimiento, con el fin específico e inequívoco de evitar que se afecte el calado operacional del canal navegable.” Para probar la anterior afirmación, alega que en la totalidad de los contratos que ha suscrito CORMAGDALENA221, bien sea directamente o mediante CONVENIO CON FINDETER y con la ANI, se consignó expresamente que los trabajos de dragado contratados debían “(…) conseguir, mantener y garantizar unas profundidades del canal 220 Cuaderno Principal No. 3 Carpeta 57 Alegatos Convocante Página 12 221 Contrato APP 001 de 2014, Contrato de Obra No. 90907-001-202067 celebrado con el Consorcio Shangai-INGECON, Contrato de Obra No. 3-1-96164-01 celebrado con European Dredging Company, Sucursal Colombia, Contrato de Obra No. 101496-001-2021 con Consorcio Dragado del Canal de Barranquilla, Nueva APP del Río Magdalena de 2021. 96 navegable de entre 11.43 metros, 12.00 metros y 12.19 metros dependiendo de la zona del canal.” Según la Convocante, estas son las profundidades que se requieren para ofrecer un calado operacional de 10.2 metros en el canal navegable. b. Argumentos de la Parte Convocada Por su parte CORMAGDALENA, se opuso a las pretensiones declarativas de “incumplimiento de la obligación de mantener de los niveles de profundidad”, alegando lo siguiente: • CORMAGDALENA con fundamento en el parágrafo del artículo 34 de la ley 1ra de 1991, únicamente está obligado a que se siga construyendo, conservando y manteniendo el canal navegable del Río Magdalena. • CORMAGDALENA ha dado cumplimiento con su obligación de ejecutar las obras de encauzamiento y mantenimiento del canal navegable. • De la normativa alegada, esto es, la cláusula 11.2.1.1 del contrato de concesión portuaria No. 008 de 1993 y el parágrafo del artículo 34 de la ley 1ra de 1991, no se deriva que CORMAGDALENA esté obligada a mantener una determinada profundidad en el canal navegable.
La Convocada desarrolló estas líneas propositivas en variados argumentos con la finalidad de demostrar que no hay incumplimiento contractual, toda vez que: En primera medida, expuso que la profundidad del canal navegable del Rio Magdalena no solo depende de los trabajos de mantenimiento que CORMAGDALENA haga en la zona, sino que, aquella se ve afectada por fenómenos naturales como la sequía, lluvias intensas, vientos fuertes, etc., hechos que se encuentran por fuera de la órbita de control de la corporación, y por tanto no pueden endilgársele.
En segunda medida, la Corporación niega la presencia de una obligación contractual de “hacer dragados para lograr una profundidad específica”. Al respecto, aclara que la cláusula 11.2.1.1 del contrato de concesión No. 008 1993, únicamente obliga a que se sigan construyendo, conservando y manteniendo las obras en el Canal Navegable, sin asegurar el calado operacional del puerto.
En concordancia, la Convocada alega haber cumplido con su obligación de mantenimiento y encauzamiento para mantener la navegabilidad del canal. Para lo respectivo, aporta un informe técnico denominado “Dragados de mantenimiento del canal navegable de acceso al puerto de Barranquilla y obras de encauzamiento a través 97 de mantenimiento del tajamar occidental y espolones”222, informe mediante el cual quiso acreditar su diligencia en el cumplimiento de tales obligaciones, ya que en él se comprobaba que la entidad había contratado el dragado del Rio entre los años 2015 y 2019, con diferentes contratistas y a través de diferentes tipos contractuales.
Consideró CORMAGDALENA que la obligación de ejecutar las obras tendientes al mantenimiento y encauzamiento del canal navegable es de medio y, en consecuencia, le correspondía ejecutar estas de forma diligente para entenderla cumplida. Con ese fin, se sirvió del siguiente material probatorio para sustentar que cumplió diligentemente sus obligaciones de mantenimiento y encauzamiento del canal: - El informe técnico mencionado.223 - Los testimonios de los señores Lucas Eduardo Ariza Buitrago224, Alejandro Henao Zuluaga225, el Capitán Jesús Andrés Zambrano Pinzón226, quienes declararon sobre la permanencia de los trabajos de dragado por cuenta de CORMAGDALENA y la idoneidad de los equipos utilizados para el particular.
Posteriormente afirmó que las restricciones que puedan darse por la baja profundidad del canal navegable del Río Magdalena deben ser consideradas como un riesgo empresarial, en el entendido de que, el hecho de que el canal tuviera y tenga problemas con respecto a su profundidad por la formación de sedimentaciones y otras causas naturales e inherentes al río- como la sequía-, debían ser conocidos por la sociedad portuaria debido a su profesión. Para lo correspondiente, se valió del testimonio del Capitán Alejandro Henao Zuluaga para señalar que estas problemáticas no solo eran de público conocimiento, sino que además siempre han estado presentes; incluso antes de la celebración del contrato No. 008 de 1993.
En esta misma vía argumentativa, CORMAGDALENA señala que de la definición del contrato de concesión, se deriva que uno de sus elementos esenciales es que el concesionario “actúa en nombre y a riesgo propio” en la explotación del servicio concesionado. 222 Expediente, 03. MM PRUEBAS, 4. CONTESTACIÓN – INFORME MANTENIMIENTO DRAGADO 2015 A 2019.
Suscrito por JAIRTON HABIT DÍEZ DÍAZ y ALCINES MOLINARES MARTÍNEZ. 223 Ibidem 224 224 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79. ACTA 31 – AUTO 41 (PRUEBAS) Y CORREO 22.06.2022 FOLIOS 730 A 737; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
21. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (ALEJANDRA HENAO; JESÚS ZAMBRANO; LUCAS ARIZA) FOLIO 251. 225 225 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79. ACTA 31 – AUTO 41 (PRUEBAS) Y CORREO 22.06.2022 FOLIOS 730 A 737; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
21. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (ALEJANDRA HENAO; JESÚS ZAMBRANO; LUCAS ARIZA) FOLIO 251. 226 íbidem 98 Por último, señala ausencia de nexo causal entre el presunto incumplimiento de la obligación alegada y el daño invocado por las convocantes. Allí, además de objetar el peritaje rendido por el señor Armando de Lisa, CORMAGDALENA se propone demostrar que los factores climáticos son la causa adecuada que determinan el aumento o disminución del calado que impide o permite el acceso de los buques al canal.
Para lo correspondiente, se vale de un estudio de 2016 realizado por el Ministerio de Ambiente e INVEMAR en el cual se señalan, por ejemplo, los efectos negativos del fenómeno de la niña al aumentar los sedimentos en el Río, así como las consecuencias que los fuertes vientos generan sobre las operaciones portuarias. De la misma forma, recuerda el testimonio del Capitán Jesús Andrés Zambrano Pinzón quien recalcó que, en cualquier momento, pese a las actividades de dragado, pueden aparecer depósitos de sedimentos en forma inesperada.
Así, concluye que no está probado en el proceso que la falta de mantenimientos sea la causa de las restricciones de acceso al canal. Propuso en la contestación de la demanda, frente a estas pretensiones las siguientes excepciones: “1. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN CONTRACTUAL Y LEGAL DE ADELANTAR TRABAJOS U OBRAS DE PROFUNDIZACIÓN DE LA VÍA NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA AL PUERTO DE BARRANQUILLA;
2. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO Y ENCAUZAMIENTO A LA VÍA NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA AL PUERTO DE BARRANQUILLA;
3. INEXISTENCIA DE DAÑO PARA LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BARRANQUILLA Y PARA BITCO;
4. INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL;
5. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS PARA LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BARRANQUILLA Y PARA BITCO. Y en los alegatos de conclusión las denominó así: - MÚLTIPLES CAUSAS AFECTAN LA PROFUNDIDAD DEL CANAL (bloque - LA OBLIGACIÓN ENDILGADA A LA DEMANDADA ES INEXISTENTE - CORMAGDALENA CUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN DE GÉNERO Y MEDIO - INEXISTENCIA DEL DAÑO - INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL Y en relación con las pretensiones de BITCO. - MÚLTIPLES CAUSAS AFECTAN LA PROFUNDIDAD DEL CANAL - LA OBLIGACIÓN ENDILGADA A LA DEMANDADA ES INEXISTENTE 99 - CORMAGDALENA HA REALIZADO TRABAJOS DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CANAL EN CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES MISIONALES Y LEGALES - INEXISTENCIA DEL DAÑO - INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL c. Pronunciamiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE).
La ANDJE en su intervención, plantea principalmente cuatro (4) argumentos con base en los cuales desestima las pretensiones relativas al “incumplimiento de la obligación de mantener los niveles de profundidad”. Como primer argumento, alega que la llamada obligación de “mantener los niveles de profundidad” no existe. Explica que de lo preceptuado en la Ley 1 de 1991, la Ley 1242 de 2008 y lo indicado en la cláusula 11.2.1.1, se deriva apenas una obligación genérica de adelantar obras de mantenimiento y encauzamiento, y no una obligación específica de resultado de mantener y garantizar una profundidad determinada.
De igual forma, analiza las cláusulas 34.4 y 36 del contrato celebrado con BITCO para concluir que en estas, es el concesionario quien está obligado a monitorear y ejecutar ciertas obras, de lo cual no puede derivarse que las actividades faltantes estén a cargo de la entidad, y menos que el alcance de ellas sea de garantía. La ANDJE desestima los argumentos por medio de los cuales las Convocantes pretenden derivar que CORMAGDALENA se obligó a garantizar determinada profundidad en el Canal Navegable.
Allí analiza la cláusula 11.2.1.1 del contrato de concesión No. 008 de 1993, concluyendo que en el primer apartado, simplemente se replica lo preceptuado en el parágrafo del artículo 34 de la Ley 1ra de 1991, en otras palabras, que la obligación que allí se impone tiene naturaleza legal. Es decir, del contrato no puede entender que CORMAGDALENA se obligó más allá de lo dispuesto en la ley, porque la obligación legal no puede mutar en obligación contractual.
El alcance de esta obligación, entonces, debe ser determinada por el legislador, quien simplemente impuso construir, conservar y mantener obras, no garantizar ningún nivel de profundidad en especial. Estima que “si la intención del legislador colombiano hubiese sido la de establecer en cabeza de CORMAGDALENA la obligación de garantizar, en todo momento, un determinado nivel de profundidad para el canal navegable, así debió haberlo determinado de forma expresa, palmaria e inequívoca.
O, cuanto menos, debió haber consagrado parámetros o baremos claros para determinar los niveles de profundidad que resultarían exigibles”. Argumenta que tampoco es posible derivar tal obligación de otros contratos celebrados por CORMAGDALENA, en los cuales se contrata el dragado y mantenimiento del canal navegable. En estos, la entidad exige al contratista que garantice determinada 100 profundidad, condición que no es extrapolable a otros contratos celebrados por la entidad, consecuencia del principio de relatividad; además, estos contratos de dragado son muestra, no solo de la diligencia de CORMAGDALENA, sino también de que si se hubiera querido imponer una obligación de garantía ello se hubiese hecho expresamente como se hizo en dichos contratos.
Por último, desestima que el Documento CONPES 3758227 y los comunicados de CORMAGDALENA, expresen una obligación de garantizar determinada profundidad del Canal Navegable. Una vez precisada la obligación de CORMAGDALENA, esto es, realizar obras de mantenimiento y encauzamiento del río, procede con su segunda línea argumentativa, concretando el alcance de tal obligación, definiendo lo que puede entenderse por “mantenimiento” y “encauzamiento”.
Por una parte, alega que por mantenimiento debe entenderse toda actividad u obra con miras a que el Canal Navegable siga funcionado. Por otra, se vale del artículo 3 de la Resolución 644 de 1999 del Ministerio de Transporte, para definir encauzamiento, norma en la que se hace referencia a que un ejemplo de obra de encauzamiento es aquella tendiente a “garantizar una profundidad de agua suficiente para la navegación fluvial”228.
De allí la agencia concluye dos cosas: primero, la obligación de CORMAGDALENA es de mantener la navegabilidad del río, valiéndose de obras de mantenimiento y encauzamiento y, segundo, el hecho que unos pocos barcos no hayan podido entrar al Canal Navegable no significa que el río per se no sea navegable, pues la obligación de la entidad es de mantener tal característica in genere, no para determinados barcos.
En concordancia con lo anterior, la ANDJE, afirma que la obligación de CORMAGDALENA de mantener la navegabilidad del río es de medio y no de resultado; es decir, la entidad está obligada a ejecutar diligentemente todas las acciones tendientes para tal fin sin comprometerse especialmente al resultado. Resalta el criterio de aleatoriedad con base en el cual concluye que la naturaleza de la obligación, en el entendido de que la navegabilidad- resultado esperado-, no solo depende de las acciones positivas de la entidad, sino de otros factores o contingencias fuera de la órbita de control de aquella, entre ellos: las crisis ambientales, las alteraciones climatológicas, los fenómenos meteorológicos y, en general, circunstancias naturales imprevistas. 227 3 MM PRUEBAS.
Carpeta 8. Pruebas Memorial Descorre Traslado de Excepciones. Subcarpeta Pruebas 228 Resolución 644 del 13 de abril de 1999 del Ministerio de Transporte, “por medio de la cual se expide el Reglamento de Construcción de Obras Fluviales”. “Artículo 3º Clases de obras fluviales. (…) 3. De encauzamiento. Son las que corresponden cualquier arreglo, modificación o intervención que toma un tramo del río como su objeto de utilización primordial, para establilizarlo.
Entre las obras de encauzamiento se pueden distinguir las siguientes: (…)De formación o fijación de un canal navegable. Son aquellas que tienen por objeto garantizar una profundidad de agua suficiente para la navegación fluvial” 101 Para sustentar la presencia de los factores ajenos se basa en las respuestas de los testigos Jesús Andrés Zambrano229, Carlos Eduardo Urbano Montés230, Harold Fernández Píon231 y Giovanni Cavallo232, quienes coinciden en afirmar que las condiciones climatológicas afectan la profundidad del río y que, a pesar de la posibilidad de monitorear y prever ciertas circunstancias que afectan el calado, no es posible asegurar en todo momento una profundidad promedio ni constante, ya que esta puede modificarse “de un día para otro”, a consecuencia del invierno, la sequía, los vientos, etc.
Por tanto, alega que es imposible para cualquier entidad o empresa controlar la profundidad del río; adicionalmente, afirma que las problemáticas enunciadas siempre han existido y por ello eran o debían ser conocidas por la SPRB y BITCO, razón por la cual, al contratar asumieron un riesgo propio de la actividad. Habiendo delimitado el alcance de la obligación de CORMAGDALENA, pasa a demostrar que la entidad ha cumplido con su obligación de realizar obras de mantenimiento y encauzamiento del río de forma diligente.
A través de los testimonios del señor Alejandro Henao Zuluaga y Harold Fernández Píon, afirma que los trabajos de dragado se han realizado de forma permanente desde el 2014; adicionalmente, con los testimonios de Jesús Andrés Zambrano y nuevamente de Henao Zuluaga, busca acreditar que las dragas utilizadas para el mantenimiento del Canal son idóneas para la labor y de alta calidad.
Con respecto a lo alegado por la Parte Convocante, en cuanto a que CORMAGDALENA únicamente ejecutaba labores de dragado de forma reactiva y no preventiva, la ANDJE resalta, en primer lugar, que el concepto de “mantenimiento preventivo” no es aplicable a las obras fluviales, especialmente porque este concepto no es mencionado en la normativa respectiva, como la Resolución 664 de 1999, antes citada.
En segundo lugar, alega que ejecutar un dragado preventivo sería oneroso, ineficiente e ineficaz porque los problemas de sedimentación- principal causa de la disminución de profundidad- pueden 229 229 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79. ACTA 31 – AUTO 41 (PRUEBAS) Y CORREO 22.06.2022 FOLIOS 730 A 737; Carpeta 03.
MM PRUEBAS, subcarpeta
21. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (ALEJANDRA HENAO; JESÚS ZAMBRANO; LUCAS ARIZA) FOLIO 251. 230 230 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 121. ACTA 39 – AUTOS 51 Y 52 Y CORREO ENVÍO FOLIOS 927 A 933; 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
30. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS (CARLOS URBANO, ROBERT CASTILLO) FOLIO 262. 231 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 95. ACTA 34 – AUTO 43 (PRUEBAS) Y CORREO ENVÍO FOLIOS 805 A 811; 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
24. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (HAROLD FERNÁNDEZ). 232 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 92. ACTA 33 AUTO 42 (PRUEBAS) Y CORREO ENVÍO FOLIOS 792 A 801; 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
23. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (SANDRA DEL GORDO; JAVIER OCHOA; GIOVANNI CAVALLO) FOLIO 253. 102 acaecer de forma abrupta e intempestiva. Para soportar esta afirmación se apoya en la declaración del testigo Jesús Andrés Zambrano. Para concluir, la ANDJE pasa a analizar los elementos de la responsabilidad contractual del Estado, afirmando que ninguno de estos se configura.
Primero, porque de acuerdo con la agencia, no hay obligación contractual previa y exigible. Segundo, porque aun cuando se considerara que hay obligación contractual, ésta en todo caso sería de medio y, en consecuencia, no hay incumplimiento toda vez que se probó que la entidad actuó con diligencia. Tercero, si se admitiera que había obligación e incumplimiento, aún así, no se probó el nexo de causalidad, en el entendido de que no se acreditó que el incumplimiento fuese la causa directa y adecuada que impidió que las naves objeto de reclamación no hubieran podido ingresar al Canal Navegable, pues ello hubiese podido ocurrir por factores externos como un fuerte nivel de oleaje.
Así, concluye que no se acreditaron los elementos de la responsabilidad contractual. La ANDJE propuso las siguientes excepciones relativas a estas pretensiones: “1.1. Obligaciones de medio y no de resultado; 1.2. Cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del canal navegable – ausencia de incumplimiento; 1.3. Inexistencia de la obligación cuyo incumplimiento se le endilga a CORMAGDALENA; 1.6.
Ausencia de daño; 1.8. Ausencia de nexo causal; 1.12. Improcedencia de intereses; 1.13. Improcedencia de indexación; d. Consideraciones del Tribunal Vistos todos los aspectos y alegaciones realizadas por las partes en el proceso, el Tribunal Arbitral procede a resolver previas las siguientes consideraciones: (i) De la responsabilidad patrimonial del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991 la responsabilidad patrimonial del Estado dejó de ser una institución cuyos fundamentos y desarrollo estaba principalmente en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, para convertirse en una institución de carácter constitucional.
El artículo 90 de la Constitución consagró la Cláusula General de Responsabilidad del Estado, estableciendo que es procedente esa responsabilidad cuando las autoridades públicas, por acción u omisión, causen un daño antijurídico. Así pues, a partir de ese momento “[l]a Constitución establece un fundamento general de la responsabilidad administrativa en torno a la noción de daño antijuridico imputable a la 103 administración, entendido éste, como “el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportar.”233 Sobre el daño antijurídico se han pronunciado, desde hace lustros, los Altos Tribunales Constitucional y Contencioso Administrativo de manera consistente y reiterada, en el sentido de establecer que para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial en cabeza del Estado es necesario constatar objetivamente su existencia. Lo dicho implica que para el surgimiento de la responsabilidad del Estado no basta la actuación ilegal o antijurídica del Estado, sino que es preciso que su actuación, lícita o ilícita, haya generado un daño antijurídico; el cual valga anotar deberá ser demostrado por el interesado en su reclamación de indemnización. Según el Consejo de Estado en uno de sus primeros pronunciamientos proferidos con posterioridad a la Constitución Política: “[d]el daño antijurídico ha dicho la Sala en varias providencias cuyo apoyo se ha buscado en la doctrina y en la jurisprudencia españolas, que equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en obligación de soportar; de esta manera, se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizable y objetivamente comprobable”234.
(negrilla fuera del texto) La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia C-333 de 1996 consideró que: “(…) el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública”.
De suerte que, no puede existir responsabilidad patrimonial del Estado sin la existencia de un daño. Lo cual implica que es el primer elemento para considerar en un juicio de responsabilidad, pues puede suceder incluso que ante una actuación antijurídica de una 233 BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal: entre el Derecho Púbico y el Derecho Privado.
Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, 2004. Pág. 140. 234 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, radicación No. CE-SEC3-EXP1993-N8163. C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández. 104 entidad pública no se configure su responsabilidad patrimonial por la existencia del daño. Según la doctrina: “(…) [e]l daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de responsabilidad civil.
(…) [e]n efecto, la existencia del perjuicio es de tal trascendencia que su ausencia implica la imposibilidad de pretender la declaratoria de responsabilidad. Esta regla se encuentra ratificada naturalmente por la jurisprudencia colombiana, la cual enuncia que “el daño constituye un requisito de la obligación a indemnizar”, y que al no demostrarse “como elemento de la responsabilidad estatal, no permite que ésta se estructure”.
Como se observa, la ausencia de daño trae consecuencias negativas para quien intenta una acción de responsabilidad: impide la declaración de esta”235. Por otro lado, y teniendo en consideración de que el artículo 90 de la Constitución establece el fundamento de responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia ha considerado que esa norma es aplicable no solo a los eventos de responsabilidad extracontractual, sino también a los de responsabilidad contractual del Estado.
En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado desde los años que le siguieron a la promulgación de la Carta: “(…) la paulatina decantación de la jurisprudencia de la Sala conduce, sin embargo, a concluir, por una parte, que esta norma, de rango constitucional, es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad patrimonial contractual o de la extracontractual”236 La Corte Constitucional adoptó esa misma postura bajo el entendido de que el texto de la Constitución no hizo ningún tipo de distinción de la responsabilidad el Estado con base en los ámbitos de actuaciones de las autoridades públicas.
En los precisos términos de la Corporación: “El actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.
Pero el artículo 90 no restringe esta 235 HENAO, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia, 2007. Pág. 37 y 38. 236 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, radicación No. CE-SEC3-EXP1993-N8163.
C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández; reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Subsección C, Sentencia del 22 de noviembre de 2021, radicación No. 25000-23-26- 000-2011-00203-02(51962). C.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 105 responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual (…) para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”237.
(ii) Sobre la responsabilidad contractual del Estado De acuerdo con el Consejo de Estado la responsabilidad contractual tiene lugar cuando una de las partes del contrato incumple, total o parciamente, una de las obligaciones que le asisten en virtud del negocio jurídico pactado y ese incumplimiento le genera a la parte cumplida del contrato un daño antijurídico.
Es decir que este tipo de responsabilidad “(…) surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido”238; siempre que dicho incumplimiento haya generado un daño antijuridico a la parte cumplida del contrato. Dicho de otra forma: “(…) la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral (…)”239.
Ahora bien, para que proceda la declaración de responsabilidad contractual en cabeza del Estado, es preciso constatar la existencia de tres elementos jurídicos: i. la existencia de una obligación contractual incumplida; ii. un daño padecido por la parte cumplida del contrato; y, iii. un nexo causal entre el incumplimiento de la obligación contractual y el daño padecido.
De acuerdo con el Consejo de Estado: “(i) En el primer elemento se deben identificar dos requisitos: la obligación contractual exigible y la acción u omisión de una parte con la cual infringe el contrato. Visto desde otro ángulo, el incumplimiento del contrato se expresa como la falta al deber de cumplimiento. 237 Corte Constitucional, Sentencia C – 333 de 1996.
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 238 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de septiembre de 2019, rad: 11001-02-03-000-2019-02801-00 (STC12585-2019). M.P. Luis Armando Tolosa Villabona 239 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Subsección C, Sentencia del 22 de noviembre de 2021, radicación No. 25000-23-36-000-2012-00724- 01(52430).
C.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 106 ii) En relación con el daño, entendido como la lesión o menoscabo de intereses legalmente amparados, en el escenario contractual que proviene del incumplimiento de la obligación, se vincula el concepto de antijuridicidad por cuanto el incumplimiento constituye una violación al contrato, una falta a lo debido y en ese sentido, el daño resarcible debe ser antijurídico con lo cual se quiere significar que es contrario a la ley del contrato.
Ahora bien, trayendo las normas del derecho de las obligaciones, el daño contractual por causa del incumplimiento se concreta a través de los conceptos acogidos por el Código Civil: daño emergente que consiste en el perjuicio o pérdida causada y el lucro cesante que corresponde a la ganancia o provecho que dejó de reportarse, de acuerdo con los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. iii) En cuanto al tercer requisito, el nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño contractual, basta decir que fue inicialmente entendido como una relación de causa a efecto, concretamente entre la conducta dolosa o culposa y el perjuicio (…)”240.
(negrilla fuera del texto) En ese orden de ideas, la Responsabilidad contractual implica indefectiblemente “(…) la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato”241.
Y es justamente ese incumplimiento lo que genera la obligación de indemnizar de manera integral al a la parte contractual afectada. Visto lo anterior, es importante hacer una precisión final. El incumplimiento contractual es una institución jurídica distinta al desequilibrio económico del contrato. La primera tiene fundamento en la teoría de las obligaciones y opera como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales generando la obligación de indemnizar de manera plena al contratista afectado.
La institución del desequilibrio económico se puede producir en los variados eventos que configuran, en sentido amplio, la teoría de la imprevisión y su ocurrencia genera a cargo del Estado, la obligación de restablecer el equilibrio contractual, en los términos de la ley 80 de 1.993242. 240 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de marzo de 2015.
Rad. 25000-23-31-000-2006-00131-01 (37726). C.P.Dr. Hernán Andrade Rincón. 241 Consejo de Estado. Sección Tercera -Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad. 88001-23-31-000-2012-00017-01(51772). C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 242 Actualmente, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración, preceptúa: “Artículo 27.
De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento./“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del 107 La diferencia entre el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento del contrato ha sido analizada en los último años por el Consejo de Estado con el fin de aclarar algunas contradicciones, en relación con las dos instituciones.
Así, el Alto Tribunal ha considerado que: “Como punto de partida, debe iniciarse por indicar que, de manera reiterada, esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta, y que sirvieron de cimiento a lo pactado en el contrato.
En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales -“Ius variandi”-, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.
(…) A contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.
(…) Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados. Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” 108 compromiso insatisfecho y/o la indemnización de los perjuicios causados”243. Importa anotar que la diferencia entre las dos instituciones comentadas no radica únicamente en sus causas y en las teorías jurídicas que las fundamentan, sino también en las consecuencias de su configuración. Como se dijo antes, el incumplimiento del contrato genera a favor del contratista cumplido el derecho a ser indemnizado plenamente; en tanto que el desequilibrio económico del contrato conlleva al restablecimiento de la ecuación económica del contrato, lo cual no contempla necesariamente la indemnización de integral de perjuicios: “[e]n efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”244.
(negrilla fuera del texto). Planteados los elementos de la responsabilidad contractual, es procedente analizar el caso concreto para determinar si ella tiene lugar. - Contrato de Concesión No. 008 de 1993. En el contrato de concesión suscrito entre la SPRB y CORMAGDALENA no aparecen cláusulas que hagan referencia a la profundidad que debe tener el canal de acceso del Río Magdalena.
Cuando se describen245 las áreas que se entregan en concesión tanto en agua como en tierra no hay menciones a la profundidad; de igual forma, cuando se enumeran los anexos 243 Consejo de Estado. Sección Tercera -Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2021, Rad. 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023).C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 244 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de marzo de 2013, radicación No. 760012331000199603577-01 (20524).
C.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 245 Contrato de Concesión 008 de 1993. Clausula Segunda: Área entregada en concesión – descripción exacta de la ubicación, linderos y extensión de los bienes de uso público entregados en concesión: descripción de la línea de playa y bajamar, Clausula tercera: Descripción exacta de la ubicación, linderos y extensión de las zonas accesoria en donde se encuentran los bienes de la empresa puertos de Colombia en liquidación entregados en concesión. Clausula Cuarta: Descripción exacta de los accesos hasta dichos terrenos. 109 del contrato246 tampoco se señala alguno que haga referencia a un anexo técnico que describa profundidades.
El debate jurídico se centra en la cláusula 11.2.1.1247, cuya lectura no permite deducir ninguna obligación sobre la profundidad. Solo se hace mención a que los recursos para que se construyan, se conserven y se mantengan las obras en el río deben provenir del gobierno nacional, en concordancia con lo dispuesto por la ley 1 de 1991 en su artículo 34.
Por otro lado, el contrato reconoce que la autoridad marítima sería la encargada de determinar las áreas de fondeo, expresión que permite entender que será la DIMAR la entidad encargada de señalar los parámetros técnicos para desarrollar la actividad portuaria. Dicho lo anterior, es indudable que en el contrato no hay cláusulas que permitan establecer responsabilidades frente a la profundidad del canal de acceso y con ello se puede entender que la navegabilidad o las exigencias para hacer el río navegable hasta el momento de la firma de este contrato no tenían precisiones relacionadas con el tema de la profundidad del río. - Contrato de Concesión No. 041 de 2010.
Además de este contrato, está el contrato de CORMAGDALENA con BITCO; tampoco en este instrumento se mencionan profundidades ni mucho menos obligaciones expresas respecto de la necesidad de garantizarlas. (iii) De la misión constitucional y legal de CORMAGDALENA en relación con el Río Grande de la Magdalena. CORMAGDALENA, única corporación autónoma regional de creación constitucional, de acuerdo con el artículo 331 de la Constitución Política, tiene dentro de sus funciones248 las de: 246 Contrato de Concesión 008 de 1993.
Clausula Vigésima Novena: Anexos del contrato. 247 Contrato de Concesión 008 de 1993. Clausula Décimo primera: 11.2.1.1 De conformidad con lo establecido en el parágrafo del articulo 34 de la ley 1 de 1991 “ el canal navegable del Rio Magdalena en el puerto de Barranquilla y sus obras complementaria seguirán siendo construidas, conservadas y mantenidas, con los recursos del gobierno nacional”, si por algún motivo no se cumple con lo allí estipulado y como consecuencia se afecte el calado operacional del puerto, las partes acuerdan disminuí la contraprestación por concepto de playas y terrenos de bajamar, de tal manera que mantenga el equilibrio económico y rentabilidad del negocio. 248 Artículo 331.
Créase la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena encargada de la recuperación de la navegación, de la actividad portuaria, la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables.
La ley determinará su organización y fuentes de financiación, y definirá en favor de los municipios ribereños un tratamiento especial en la asignación de regalías y en la participación que les corresponda en los ingresos corrientes de la Nación. 110 • Recuperar la navegabilidad del río. • Recuperar la actividad portuaria. • La adecuación y conservación de tierras. • La generación y distribución de energía. • El aprovechamiento y preservación del ambiente, de los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables.
La norma superior señala que será la ley quien determine su organización y demás asuntos relacionados con su naturaleza, financiación y la participación en los ingresos corrientes de la Nación. En desarrollo de la referida disposición, el legislador expide la Ley 161 de 1994, que en el artículo segundo249 reitera como objetivo el ya señalado en la Constitución, y describe el funcionamiento y organización, aunque sin determinar de manera expresa la profundidad que debe tener el río para ser navegable.
En el artículo sexto250 se describen las funciones de CORMAGDALENA, y tampoco se alude a la obligación de mantener una profundidad específica en el río o a alguna obligación similar. 249 ARTÍCULO 2º. OBJETO. La Corporación tendrá como objeto la recuperación de la navegación y de la actividad portuaria, la adecuación y conservación de tierras, la generación y distribución de energía, así como el aprovechamiento sostenible y la preservación del medio ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables 250 ARTÍCULO 6º.
FUNCIONES Y FACULTADES. La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena, tendrá las siguientes funciones y facultades: 1. Elaborar, adoptar, coordinar y promover la ejecución de un plan general para el desarrollo de sus objetivos, en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo. 2. Participar en la preparación y definición de los planes y programas de desarrollo de las entidades territoriales, regionales o sectoriales comprendidas en su jurisdicción: en las materias relacionadas con su objeto, con el fin de asegurar la realización de las actividades que se contemplan en los planes adoptados por la Corporación. 3.
Formular y adoptar mecanismos para la coordinación y ejecución de sus planes, programas y proyectos, por parte de las entidades públicas y privadas delegatarias, concesionarias o contratistas, así como para su evaluación, seguimiento y control. 4. Promover y facilitar la participación comunitaria en los procesos de toma de decisiones y en las acciones de ejecución de los planes y programas de la Corporación. 5.
Asesorar administrativa, técnica y financieramente a las entidades territoriales de su jurisdicción en las actividades que contribuyan al objeto de la Corporación. 6. Promover, impulsar y asistir técnica y financieramente la formación y actividades de asociaciones, cooperativas y toda clase de agrupaciones comunitarias que persigan el desarrollo y la explotación adecuada de los recursos ictiológicos y agrícolas en el área de actividades de la Corporación, dentro de los parámetros de protección de los recursos naturales y del medio ambiente. 7.
Promover y participar en la creación de sociedades portuarias en las poblaciones ribereñas del Río Magdalena, que contribuyan a desarrollar el servicio del transporte fluvial y su integración con otros medios complementarios. Para el efecto, la Corporación podrá ceder en concesión o aportar las instalaciones y equipos de su patrimonio. 111 A lo largo de la existencia de la Corporación se han venido expidiendo otras normas relevantes tales como la Ley 856 de 2003, “por la cual se modifica el artículo 7 de la Ley 1 de 1991” y la Ley 1242 de 2008 “por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones”.
En el caso de la Ley 856, su artículo 1 modificó el artículo 7 de la Ley 1 de 1991 así: Artículo 1º. El artículo 7º de la Ley 1 de 1991 quedará así: Artículo 7º. Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce 8.
Promover la ejecución o ejecutar directamente, o en asocio con otros entes públicos y privados, proyectos de adecuación de tierras, avenamiento y control de inundaciones, operar y administrar dichos proyectos o darlos en concesión y delegar su administración y operación en otras personas públicas o privadas, así como establecer las contribuciones de valorización correspondientes y las tarifas y tasas por la utilización de sus servicios, de conformidad con las normas y políticas del sistema nacional de adecuación de tierras. 9.
Participar en sociedades o asociaciones que se creen y organicen con o sin la participación de personas privadas, para cumplir más adecuadamente con sus funciones, o para objetos análogos o complementarios. 10. Ejercer las funciones correspondientes a la dirección general de navegación y puertos y a las Intendencias Fluviales del Ministerio de Transporte, para los efectos de la navegación y la actividad portuaria en la totalidad del Río Magdalena y sus conexiones fluviales, excepto las relativas a la reglamentación y control del tráfico fluvial, que continuará siendo de competencia de dicha dirección. 11.
Ejercer las funciones que otras entidades públicas le deleguen, siempre y cuando sean compatibles con las funciones de que trata el numeral 2º o que contribuyan a su ejercicio. 12. Establecer y cobrar tasas o tarifas por los servicios que preste, así como contribuciones por valorización, originada por la ejecución de sus proyectos y peaje, por el uso de las vías que construya o adecue. 13.
Fomentar y apoyar financieramente la adecuación y explotación de las posibilidades que para la recreación social, ofrecen el Río Magdalena y sus zonas aledañas. 14. Adoptar las disposiciones necesarias para la preservación del equilibrio hidrológico de la cuenca, conforme a las disposiciones medio ambientales superiores y en coordinación con las Corporaciones Autónomas Regionales encargadas de la gestión medio ambiental en el área de su jurisdicción. 15.
Ejecutar y promover la ejecución de proyectos de generación y distribución de energía eléctrica, conforme a las discusiones superiores y a las políticas sectoriales. 16. Promover el aprovechamiento sostenible de los recursos hidrobiológicos y demás recursos naturales renovables, conforme a las políticas nacionales y con sujeción a las normas superiores y adelantar programas empresariales que involucren a la comunidad ribereña y propendan por el aumento de su nivel de vida. 17.
Imponer las sanciones y multas por violaciones a la normatividad, conforme a la ley o los reglamentos. 18. Asesorar, armonizar y coordinar las actividades, desde todas las entidades públicas y privadas, que incidan en el comportamiento hidrológico de la cuenca. 19. Elaborar los estudios y programas tendientes a la configuración o complementación de un plan general de ordenamiento y manejo integral de la cuenca, que deberá ser adoptado por la Corporación para su progresiva aplicación, bajo la supervisión y coordinación de la misma. 112 temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente.
Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios o distritos, destinados a inversión social.
Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces. En el caso de San Andrés la contraprestación del veinte por ciento (20%) por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público se pagará al departamento por no existir municipio en dicha isla.
Parágrafo 1º. La contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre.
Parágrafo 2º. El canal de acceso del Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias estarán a cargo de la Nación, para lo cual podrán destinar los recursos a que se refiere el presente artículo, sin perjuicio de que otras entidades incluida Cormagdalena, concurran con financiación y realización de obras necesarias. Parágrafo 3º. La ejecución de los recursos por percibir y los que se perciban por concepto de las contraprestaciones a que se refiere el presente artículo, a partir de la vigencia de la presente ley por cada puerto, se hará en una proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto para financiar las actividades a que se refiere el parágrafo primero del presente artículo.
Parágrafo 4º. El Canal de acceso al puerto de Cartagena, incluido el Canal del Dique, podrá invertir la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructuras en obras 113 complementarias y de mitigación del impacto ambiental, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo primero del presente artículo.
A su turno, en el parágrafo 3 del artículo 64 de la Ley 1242 de 2008, “Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales”, modificada por la Ley 1557 de 2012 se dispuso: “PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1557 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En los últimos treinta kilómetros del río Magdalena el 60% de la contraprestación por zona de uso público e infraestructura la recibirá la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (Cormagdalena), o quien haga sus veces, quien tendrá a cargo las obras de encauzamiento y mantenimiento en el canal de acceso a la Zona Portuaria de Barranquilla; el restante 40% se destinará a los municipios o distritos destinados a reforestación y saneamiento básico.
Para inversión en las vías de acceso terrestre a la zona portuaria de Barranquilla, Cormagdalena coordinará con el Invías los recursos que aportará para tal fin, de la contraprestación recibida. (negrita agregada) Las contraprestaciones que el Invías tenga comprometidas en futuras vigencias hasta la entrada en vigencia de la presente ley, continuarán siendo recibidas por dicha entidad hasta su ejecución. En todo caso, el Instituto Nacional de Vías (Invías) o quien haga sus veces y las entidades del orden nacional y territorial, del nivel central y descentralizado podrán, de conformidad con lo establecido en la Ley 489 de 1998, aunar esfuerzos presupuestales, técnicos, físicos para adelantar obras de encauzamiento y mantenimiento de los últimos 30 kilómetros del río Magdalena, bajo la coordinación del Ministerio de Transporte.
La contraprestación por zonas de uso público en infraestructuras ubicadas en el resto del Río Magdalena como en sus conexiones fluviales de su competencia, las recibirá en su totalidad Cormagdalena.” En la anterior disposición se precisa que CORMAGDALENA tiene a su cargo las obras de encauzamiento y mantenimiento del canal de acceso de la Zona Portuaria de Barranquilla en los últimos treinta (30) kilómetros del río Magdalena.
Para ello, recibirá el 60% de la contraprestación por zona de uso público e infraestructura. La definición de obras de encauzamiento se encuentra en el artículo tercero de la Resolución 664 de 1999, “por medio de la cual se expide el reglamento de Construcción de Obras Fluviales” expedida por el Ministerio de Transporte. Una de sus modalidades son las obras de formación o fijación de un canal navegable: 114 “3.
De encauzamiento: Son los que comprenden cualquier arreglo, modificación o intervención que toma un tramo del rio como su objeto de utilización primordial para estabilizarlo. Entre las obras de encauzamiento se pueden distinguir las siguientes: De protección frente a inundaciones. Son aquellas que tienen por objeto impedir (o dificultar) que el valle aluvial al río se inunde.
De protección de márgenes. Son aquellas que tienen por objeto impedir la destrucción del terreno en los límites del cauce. De fijación de un nuevo cauce estable para el río o estabilización del cauce. Son aquellas que tienen por objeto que el río discurra de modo permanente por el cauce. De mejoramiento de condiciones de desagüe. Son aquellas que tienen por objeto garantizar que el mayor caudal de agua pase en las condiciones deseadas De formación o fijación de un Canal Navegable: Son aquellas que tienen por objeto garantizar una profundidad de agua suficiente para la navegación fluvial.
De recuperación ambiental o restauración de un río. Son aquellas que tienen por objeto conseguir que un río vuelva a tener elementos y espacios de valor natural y recreativo.” (negrilla fuera de texto). De lo anterior se desprende que las obras de encauzamiento buscan además de la estabilización de las condiciones del río, garantizar una profundidad que permita la navegación fluvial, aunque sin precisar características técnicas.
El reglamento de construcción de obras fluviales no define lo que se debe entender por obras de mantenimiento. Del análisis de las normas se puede deducir que no existe una obligación legal impuesta a CORMAGDALENA para que garantice los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, de forma que se les asegure a los titulares de las concesiones que esta misma entidad otorga, el desarrollo de sus operaciones de acuerdo con las proyecciones acordadas en su respectivo contrato de concesión, como lo plantea la Parte Convocante. 115 (iv) De las obligaciones de medio y de resultado Se suele recordar, señala Hinestrosa, la definición [de obligación] vertida en las Instituciones de Justiniano (14 [13]pr.): Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura251”, y agrega: “(…) el rasgo característico de la obligación es su objeto: deber de conducta determinada a cargo del deudor y en beneficio del acreedor, técnicamente denominado prestación. La prestación puede consistir tanto en un acto (positivo) como en una abstención (negativa), proyectable en la entrega de un bien o en la atribución de un derecho real sobre él por tradición (dar, dare rem), o en un servicio (hacer).
Igualmente, la prestación puede ser simple o compleja, esta porque prevenga varios actos o abstenciones o porque exija o prevenga la cooperación de varias personas.”252 En igual sentido señala: “El objeto de la relación jurídica es la prestación, es decir, la conducta determinada en el título (de quien la debe, a quien se le debe, lo que se debe, en el lugar, tiempo y modos debidos; cf. 1.627 cc).
En ello consiste el deber del deudor, como también radica el interés del acreedor, y la ley atiende al cumplimiento y, en su defecto, a la satisfacción del acreedor, in natura de ser aún posible y subsistir el interés del acreedor en ella o, en últimas, en dinero, como el subrogado pecuniario de la prestación (el verum rei pretium), todo mediante ejecución coactiva (art 491 y ss. y 498 y ss. c de pcp).”253 Históricamente se ha señalado como clasificación de las obligaciones en dos comportamientos, es decir positivos y los negativos, entendiendo por los primeros los de dar/entregar y por los segundos las consistentes conductas de no hacer.
El citado tratadista enseña igualmente: “Examinando la conducta exigible del deudor y la manera como puede estar regulada se planteó de tiempo atrás, por la doctrina francesa, una clasificación complementaria de las prestaciones de dar, hacer o no hacer y, por ende, de las obligaciones, en de medios o general de prudencia y diligencia, y de resultado o determinadas, y se le continúa empleando insistentemente, aunque cada día con menores entusiasmo y rigidez. 251 Fernando Hinestrosa.
Tratado de la Obligaciones. Concepto. Estructura y vicisitudes. Tomo I, Editorial Universidad Externado de Colombia. Pag 60. 252 Ob cit. pag 57 253 Ob cit pag 71 116 Con respecto a esta clasificación, merece recordar lo que al respecto Bonivento Fernández, enseña: “(…) se entiende que las obligaciones de medio son aquellas en las que la prestación o el compromiso que adquiere el deudor para con el acreedor consiste, precisamente, en poner todos los medios necesarios para obtener un resultado que no se garantiza; entonces, el resultado, en sí mismo, no hace parte de la prestación debida, y en esa medida, si no se obtiene dicho resultado, pero el deudor puso todos los medios necesarios para su obtención, no podrá hablarse de incumplimiento de la obligación.” 254 Y agrega: “Por otro lado, las obligaciones de resultado, como su nombre lo indica, son aquellas en las que el resultado en sí mismo forma parte de la prestación debida por el deudor al acreedor, de modo que no conseguirlo implica su incumplimiento.” 255 Ahora bien, la jurisprudencia, en concordancia con la doctrina, ha considerado que la clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado, se ocupa de determinar a qué estaba obligado el deudor con miras a precisar “cuándo hay o no inejecución de obligaciones, en orden a valorar la responsabilidad que compete al deudor por la referida inejecución”256.
De allí, entre otras cosas- como la carga de la prueba y las presunciones de culpa-, la importancia de determinar cuándo se está en presencia de uno u otro tipo de obligación. Para tal empresa, la jurisprudencia y la doctrina han delineado algunos criterios que permiten dar luces al respecto. El primer criterio es determinar si en el acuerdo de voluntades de las partes, esto es, el contrato, sus acuerdos preliminares, los actos de ejecución, entre otros, es posible encontrar una estipulación al respecto.
Indudablemente, el intérprete debe remitirse a los dictados de la autonomía de la voluntad contenidos en el pacto, en donde las partes pueden, “aludir tanto al contenido de la obligación, como a sus alcances, es decir, como adelante se puntualizará, podrán estas acordar que el deudor asuma simplemente una conducta ajustada a las exigencias genéricas de prudencia 254 Bonivento Jimenez, José Armando.
Obligaciones. Primera Edición. Editorial Legis. Bogotá. 2017. Pag 186 y ss 255 íbidem 256 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera- Subsección B. Sentencia del 11 de diciembre de 2015. Rad. 25000-23-15-000-2002-01931-01(29471). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En concordancia con Ospina Fernández, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Temis, Bogotá, 1984, p. 27. 117 y diligencia o, por el contrario, subiéndole el punto a su obligación, que éste se comprometa a garantizar”257 El segundo criterio, para determinar si una obligación es de medio o de resultado, consiste en establecer la aleatoriedad del fin último perseguido por el acreedor.
Este criterio es el que mayor desarrollo ha tenido a nivel doctrinal y jurisprudencial. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto de la siguiente manera: “En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado.
En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular de dicho crédito.”258 En este mismo sentido, jurisprudencia reciente reitera la postura expuesta: “En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por este; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor”259 En 2019 la Corte se expresó en igual sentido: “Y naturalmente se ha entendido que es de medios la obligación del médico porque subyacen infinidad de factores y riesgos, conocidos y desconocidos, que influyen en la obtención del objetivo perseguido, razón esta que ha permitido indicar que, en este tipo de obligaciones, el criterio para establecer 257 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 18 de octubre de 2005. Exp. 14491. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. En este mismo sentido: Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC7110-2017 del 24 de mayo de 2017. Rad. 05001-31-03- 012-2006-00234-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 258 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 2013.
Rad.20001-3103-005-2005-00025-01. M.P. Dr. Arturo Solarte Rodríguez. En este mismo sentido, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de octubre de 2005. Exp. 14491. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena 259 Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC7110-2017 del 24 de mayo de 2017. Rad. 05001-31-03-012-2006-00234-01.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 118 si se está frente a una de ellas es el del azar o aleatoriedad del fin común deseado (el interés primario que se quiere alcanzar), toda vez que en las obligaciones de resultado esa contingencia es de suyo mínima.”260 En relación con este criterio, Tamayo Jaramillo, en su extenso estudio sobre las obligaciones de medio y de resultado, reflexiona al respecto, complementando la aleatoriedad del resultado con la reflexión sobre la mayor o menor probabilidad de alcanzar el resultado esperado, en este sentido afirma: “Pero sucede en múltiples oportunidades que ni el legislador ni las partes han expresado nada en relación con la naturaleza de la obligación que le incumbe al deudor (…) corresponde entonces al interprete desentrañar la naturaleza y contenido de la obligación, pero para poderlo lograr debe partir de un determinado criterio teleológico a partir del cual le pueda imponer al deudor bien sea una obligación de medio, bien una obligación de resultado.
Pero ¿Cuál es ese criterio o pauta que le permite al interprete decidir si la obligación pertenece a una u otra clasificación?”261 Y agrega: “En nuestro concepto, la explicación más válida es la que afirma que cuando ni las partes ni el legislador han señalado el régimen probatorio, la obligación será de medio o de resultado según la mayor o menor probabilidad que tenga el deudor de alcanzar el objetivo último buscado por el acreedor al celebrar el contrato (…) Si el deudor sólo cuenta con un limitado número de probabilidades de lograr el objetivo buscado por el acreedor, entonces su obligación es de medio.
Por el contrario, en los eventos en que, conforme al curso normal de las cosas, el deudor, salvo causa extraña, no tiene inconveniente para lograr el objetivo perseguido por el acreedor, entonces la obligación es de resultado. Inclusive, mientras mayor certeza tenga el deudor de poder lograr el objetivo perseguido por el acreedor, más difícil y aun imposible le será exonerarse de responsabilidad.”262 Un tercer criterio para esta determinación consiste en definir cuál es la participación del acreedor en el logro del resultado obtenido, de modo que, si el acreedor juega un rol predominantemente pasivo en la consecución del fin esperado, la obligación será de resultado; por el contrario, si aquel juega un papel activo, disminuyendo el papel de control del deudor, la obligación será de medio263. 260 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC2804-2019 del 26 de julio de 2019. Rad. 76001-31-03-014-2002-00682-01. M.P. Margarita Cabello Blanco. 261 Tamayo Jaramillo Javier. Tratado de la responsabilidad. Tomo I. Editorial Legis.Bogotá.2013. pag 539 262 íbidem 263 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de octubre de 2005. Exp. 14491. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 119 Un último criterio consiste en la virtualidad que tenga la obligación de ser graduada, así la jurisprudencia citada afirma: " En todo caso, valga la pena subrayarlo, suele decirse que si la obligación de que se trate no es susceptible de una graduación “de más o de menos”, no puede concebirse como de mera prudencia y diligencia”.
Por su parte, adicional a las obligaciones de medio y de resultado “se agregaron dos especies complementarias: obligaciones de garantía y obligaciones de seguridad.”264 En punto de las obligaciones de garantía, el Maestro Hinestrosa indica: “A la vera de las obligaciones de medio y de resultado, quizá como una variedad más intensa de esta última, se encuentran las obligaciones de garantía, denominadas obligaciones de seguridad en el derecho francés y en doctrina y jurisprudencia nacionales.
En ellas, el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia de dicho resultado, aún la derivada de un caso de fuerza mayor o fortuito. O sin más, asume determinados riesgos. Ampliación que se aprecia, sobre todo en la jurisprudencia francesa empeñada en cubrir a la victima de infortunios ocurridos en conexión con el desenvolvimiento de un contrato y cuyo derecho a reparación podría esfumarse al no caer en el ámbito extracontractual y tampoco corresponder estrictamente a inejecución de prestación contractual.
Allá se habla de obligaciones de seguridad. Desarrollos y consecuencias análogos a los de los Schutzpflichten de la doctrina alemana y, más latamente, de las obligaciones implícitas.”265 “Por último, señala, el cuadro de posibilidades de contenido de la relación jurídica obligacional se amplía hasta comprender las denominadas prestaciones de seguridad, donde el interés del acreedor y su satisfacción no consisten en una utilidad especifica y tangible: resultado, garantía o medios, dar-entregar, hacer o no hacer, sino un deber de seguridad: tranquilidad delante de ciertos riesgos, por el hecho de estar cubiertas en todo o en parte sus consecuencias nocivas.
Esta prestación hace recordar una de las acepciones del praestare del derecho romano: garantizar, infundir confianza, dar respaldo, respecto de una obligación condicional o eventual.” 266 264 Ob cit. Tratado de la Obligaciones. Concepto. Estructura y vicisitudes, pág. 232. 265 Ob cit Tratado de la Obligaciones. Concepto. Estructura y vicisitudes pág. 252. 266 Ob cit pág. 254. 120 En el caso concreto, en criterio del Tribunal no existe una obligación contractual de mantenimiento de los niveles de profundidad como lo afirman Las Convocantes.
Sin embargo, si en gracia de discusión se aceptara que la entidad convocada tenía la obligación de asegurar la navegabilidad del Rio Magdalena a través de diversas obras, es claro que ello solo podría ser en tanto que una obligación de medio y nunca una obligación de resultado. Siguiendo el mismo orden en que fueron planteados los criterios jurisprudenciales que deben utilizarse para definir si una obligación es de medio o de resultado, se tiene, en primer lugar, que en los acuerdos de voluntades no es posible encontrar una estipulación que exija un resultado respecto de la profundidad del canal.
En segundo lugar, está probado que el resultado que se pretende depende de factores ajenos al control del deudor como lo son las afectaciones meteorológicas y climáticas, el oleaje y, en general, la naturaleza cambiante y dinámica del río. Las pruebas confirman la naturaleza aleatoria y azarosa de la obligación, ya que demuestran que la profundidad del canal navegable se ve afectado por sedimentación sorpresiva, condiciones climatológicas y, en general, factores naturales.
Así, en su testimonio el Capitán del Puerto de Barranquilla desde 2019, Carlos Eduardo Urbano Montés267, al preguntársele: Y en esa forma, muy general en términos de la dinámica del río, de lo que usted recuerda para el momento en que usted recibe, ¿qué condiciones tenía el río Magdalena y que fueran de pronto de relevancia para efectos del tema de la Capitanía de puerto?, Responde: (…) ¿Qué eran los términos generales? Estar muy pendientes y muy atentos al cambio de la época climática.
Cada época climática normalmente trae, normalmente, no es una regla de tres pero normalmente puede traer o más sedimentación o menor sedimentación. Esos son los términos generales268. Posteriormente se le preguntó: Atendiendo a su condición, como cuando fue capitán de puerto y también obviamente a su profesión de oceanógrafo en relación con los niveles de calado.
Le preguntaba si ¿uno pudiera considerar que la dinámica del río 267 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 121. ACTA 39 – AUTOS 51 Y 52 Y CORREO ENVÍO FOLIOS 927 A 933; 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
30. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGOS (CARLOS URBANO, ROBERT CASTILLO). 268 Minuto 26:10- 26:32. 121 Magdalena es constantemente cambiante o esa no es una premisa correcta?, Responde: (…) Quizás el río durante los años que pude estar como capitán de puerto, mostró variaciones de acuerdo a las épocas climáticas, variaciones en algunos puntos, pero hablando desde la parte oceanográfica e hidráulica, es un cuerpo que algunos autores lo llaman cuerpo joven por sus características, pero que quizás pensaría que tiene alguna una gran dependencia de todo lo que pueda suceder en la parte Río arriba, si me permite llamarlo así y en la parte marítima, y eso, le puede traer como consecuencia una dinámica y en este caso específico traer sedimentación con mayor consideración en ciertos puntos”269.
Se le preguntó: “(…) se habla de una estación húmeda y de una estación seca. Al responder una pregunta de la doctora Mónica, usted también mencionó que había ciertas estaciones del año en el río donde se podía prever ciertos niveles de sedimentación. Quisiera que me hablara un poco de eso (…) Que nos comentara más o menos de acuerdo con sus conocimientos, ¿cómo son esas estaciones?, digamos, ¿se sabe con cierta antelación cuál es la estación seca?,¿cuál es la estación húmeda?, ¿cuál puede ser el nivel de sedimentación del río de acuerdo con su morfología?, a lo que Responde: “Doctor José Vicente, en la región hay unas épocas determinadas, como épocas secas y épocas húmedas, sin embargo, como ustedes conocen, esto no podría decir que se presente una condición exacta en esas épocas húmedas y en esas épocas de secas.
Tiene ciertos parámetros y ciertas condiciones, pero no son fechas exactas ni momento exactos. Quizás estas épocas húmedas, normalmente su comportamiento, lo que traen son lluvias. Esto trae como consecuencia directa, indirecta al río en esta parte del canal posiblemente mayor aumento del caudal o de corrientes mayor o un comportamiento del río en cuanto a su nivel.
Y así mismo en algunos sectores del río en estas épocas normalmente están relacionadas con debido a sus afluentes, a esa mayor cantidad de lluvias, aportes sedimentológicos en todo su caudal trae normalmente algunas condiciones de sedimentación. Sin embargo, no podría decirse que entrando el mes “x” corresponde a la época húmeda, ese día va a haber sedimentación, no. Es un tema, un comportamiento muy dinámico, natural y obviamente, tiene una dependencia de todas estas características, tanto del interior del país como de la parte marítima, que también representa alguna 269 Minuto 38:44- 39:15. 122 incidencia o influencia sobre este cuerpo de agua, especialmente sobre el canal navegable”270 Se le preguntó: (…) “ante la respuesta que dio usted sobre las razones o motivos que afectaban la profundidad del canal, mencionó unas causas fluviales hacia el interior del país y unas causas marítimas.
Usted podría explicar ¿cuáles son las causas marítimas que influyen en la profundidad del canal y a qué se deben?, Responde: “El canal de acceso a Barranquilla tiene dos condiciones principales que es el área de aproximación o salida de la parte marítima hacia el área de Bocas de Ceniza o los Tajamares y la parte interna del río. Yo quisiera precisar que esto es un concepto general, puede haber más insumos o más afectaciones, pero la parte marítima, quizás uno de los principales factores que puede afectar estas condiciones del canal es especialmente el oleaje, por consecuencia del viento, es decir, en la medida que hay mayor oleaje o hay mayor viento, puede haber mayor oleaje, y eso puede traer un tema de transporte de sedimentos hacia la parte (…).”271 Se preguntó: Capitán y usted cómo oceanógrafo, podría decirnos si ¿eso puede evitarse o es una cuestión de la naturaleza que habrá siempre que soportar.
Responde: “Sí, como contesté anteriormente, es una dinámica con unas condiciones de la naturaleza que pueden ser muy variadas. No siempre hay los mismos parámetros en todo momento, así estemos en una época o en otra época y eso trae como consecuencias posiblemente mayor velocidad al río mayor sedimentación o mayor incidencia o menor velocidad del río, menor sedimentación. Es un tema natural que tiene diferentes variables, que obviamente es complejo poder precisar si mañana se va a sedimentar es muy complejo”.
Así mismo se interrogó al Capitán Alejandro Henao Zuluaga272, a quien se le preguntó: 270 Minuto 50:16- 51:16. 271 Minuto 01:03:58- 01:04:42. 272 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79. ACTA 31 – AUTO 41 (PRUEBAS) Y CORREO 22.06.2022 FOLIOS 730 A 737; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
21. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (ALEJANDRA HENAO; JESÚS ZAMBRANO; LUCAS ARIZA). 123 “Tenga la bondad Capitán Henao, ese problema de sedimento y otros, pues, que usted acaba de enunciar en su respuesta, ¿desde cuánto tiempo, se vienen apareciendo, afectando esa navegabilidad, del canal? Responde: (…) “Entonces, los problemas siempre han estado, lo que pasa es que, las soluciones, ahorita demandamos, unas soluciones más acertadas o completamente acertadas, a la problemática del río; pero el río siempre y, este y cualquier río, va a tener problemas de sedimentación; tiene problemas, porque esa es su naturaleza.
El río transporta sedimento, en unas partes, deposita en otras partes, quita; hay unas épocas de transición, hay unas épocas de estabilidad, pero para eso, precisamente, son los estudios, para ver qué intervenciones se hacen, cuándo se hace, cuánto cuestan y cómo se hacen?”273 En el mismo sentido, se interrogó al Capitán del Puerto de Barranquilla, el señor Jesús Andrés Zambrano Pinzón, a quien se le preguntó: “Hay una expresión que es los bajos, que lo que entiendo es que hace referencia a la sedimentación del río y esos bajos digamos son inesperados, es decir no es posible prever que en cierto sitio va a haber un bajo porque depende del viento, de la corriente y de las olas quería preguntarle a esos que cuando usted se refiere que el río es altamente dinámico se está refiriendo a los bajos, el dinamismo está en esa inesperada aparición de los bajos o a qué se refiere altamente dinámico? Responde: “Si correcto altamente dinámico me refiero a que por efecto de la condición, de la hidrología de la capacidad del río de transportar agua y sedimentos ellos pueden depositarse de una forma difícilmente esperable, qué quiere decir que en cualquier momento pueden aparecer depósitos de sedimentos en algunos sectores de una forma inesperada, no conocer con precisión la forma en que se depositan esos sedimentos hace que nosotros tengamos que hacer una constante batimetría de los espacios para saber exactamente dónde están ubicados y poder garantizar seguridad en la navegación eso es”274.
También se interrogó al hidrógrafo Harold Fernández Pión275, a quien se le preguntó: “¿Y cuáles serían esas causas de la sedimentación que esas batimetrías podrían reflejar o manifestar?, 273 Minuto 02:27:01- 02:27:26. 274 Falta 275 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No. 95. ACTA 34 – AUTO 43 (PRUEBAS) Y CORREO ENVÍO FOLIOS 805 A 811; 03.
MM PRUEBAS, subcarpeta
24. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (HAROLD FERNÁNDEZ). 124 Responde: “Bueno, digamos, las causas son muy variadas, pero digamos, hay unas que son mucho más, digamos preponderantes por ejemplo, una de las causas es el aumento del caudal del río, que está íntimamente ligado, digamos, a la estación, a la estación del año entonces, si estamos en invierno normalmente, pues en la época de lluvias o de invierno, pues obviamente los caudales tienden por naturaleza a aumentar y cuando aumenta el caudal pues obviamente se incrementan las corrientes y eso tiene una incidencia muy importante sobre la morfología del río y cuando son caudales muy intensos se presentan fenómenos no solamente de sedimentación sino de erosión del fondo entonces hay una variación de las de las profundidades, digamos, por ese efecto.
(…) digamos en el caso de Bocas de Ceniza, que es uno de los puntos o el punto más crítico para, digamos, para el puerto también se presentan otros fenómenos, como por ejemplo los vientos que a partir del más o menos mediados de julio, agosto, hay una, digamos, un incremento de los vientos alisios en esa zona. Y eso tiene un grado de incidencia sobre la sedimentación que se presenta en el río en ese sector.”276 y agrega: “Digamos en los fenómenos, especialmente cuando se presentan los fenómenos intensos en estos dos últimos años se ha presentado el fenómeno de la niña. Este año ha coincidido el pronóstico de los pronósticos del IDEAM y otros centros de pronóstico internacionales que haya presencia de la niña y la niña se caracteriza por presencia de lluvias intensas.
Entonces cuando se presentan estos fenómenos, especialmente este año y el año pasado, obviamente la sedimentación es supremamente alta, intensa y obviamente tiene una relación, digamos, con el tipo de equipo que debería utilizarse. Ahora, estos fenómenos son aleatorios, son de difícil predicción y en algún momento pues este digamos, toma de alguna manera, digamos como de sorpresa y de pronto no se alcanza a reaccionar.
Pero sí hay una relación directa que cuando hay esos altos caudales la sedimentación es mayor y lo más conveniente es seleccionar equipos de mayor capacidad por la estabilidad y la maniobrabilidad del equipo en esa zona”277. También se le preguntó: “Don Juan me gustaría que profundizáramos un poquito en eso de que esos fenómenos pueden ser impredecibles o que los toman de sorpresa cómo ocurre eso y en qué circunstancias si usted nos puede ilustrar un poquito más sobre sobre ese tema y por supuesto la relación que pueda tener ellos si la tiene con las batimetrías y el dragado”.
A lo que responde: “Es decir, 276 Minuto: 00:24:59-00:25:07 277 Minuto: 00:30:38 125 digamos en ocasiones el río de pronto, por efecto de su dinámica natural en determinados momentos puede que tenga una capacidad de arrastre o arrastre determinada cantidad de sedimento, digamos, sin necesidad de que haya un caudal, digamos, intenso o extremo entonces es lo que hace el río en su dinámica, mueve mucho material y lo deposita en zonas donde son críticas para la navegación. Y eso es difícil de predecir, porque digamos, es muy difícil.
Se hace un seguimiento y monitoreo, pero entonces eso termina afectando, digamos la navegabilidad e inclusive los programas de intervención que se hace algunas veces se programan, digamos dos sectores o tres sectores, y resulta que la sedimentación aparece en un sector totalmente distinto al que se había programado y entonces eso tiene una afectación, desde luego, en todo ese manejo del tema del dragado”278.
El tercer criterio implica que si hay influencia del acreedor en la consecución del resultado, la obligación será de medio. En este caso, aunque la SPRB y BITCO no tenían participación en las obras de mantenimiento y encauzamiento, esto no varía la naturaleza aleatoria de la obligación y por tanto no es suficiente argumento para considerar que la obligación de ejecutar las obras de mantenimiento y encauzamiento implica garantizar una profundidad.
Finalmente, no hay duda de que las obras de mantenimiento y encauzamiento tienen la virtualidad de ser graduadas, por lo tanto deben concebirse como obligaciones de mera prudencia y diligencia. Dicho esto, en el hipotético caso de que se aceptara que CORMAGDALENA tenía la obligación que se le reclama en el presente proceso, la misma sería de medio y en el proceso está suficientemente demostrado que la entidad actuó con diligencia y prudencia para mantener la navegabilidad del Río Magdalena: Por ejemplo, está el testimonio del señor Alejandro Henao Zuluaga279, a quien se le preguntó: Capitán de Henao.
En una de sus respuestas, usted advirtió que, el dragado es una solución a muy corto plazo, usted tendría la bondad de explicarnos ¿por qué es una solución, a muy corto plazo? Responde: “(…) Entonces, en este caso, pues claro que hay que dragar, pero en la medida en que el dragado se vuelva que, ni teniendo una draga permanente, que es lo que hemos tenido y, gracias al gobierno y buena 278 Minuto 00:31:55-00:32:19 279 Carpeta 01 Principal, cuaderno principal No. 2. – documento No.79.
ACTA 31 – AUTO 41 (PRUEBAS) Y CORREO 22.06.2022 FOLIOS 730 A 737; Carpeta 03. MM PRUEBAS, subcarpeta
21. AUDIENCIA PRUEBAS DECLARACIÓN TESTIGO (ALEJANDRA HENAO; JESÚS ZAMBRANO; LUCAS ARIZA) 126 voluntad y presupuesto y lo que sea, intereses políticos o no políticos, no sé de eso, pero hemos tenido una draga permanente, en los últimos años, yo diría que desde el 2014, que cuando estuvo Navelena, que no sé qué cosa, que traer una draga de mayor capacidad, dragas muy buenas, porque son muy buenas; yo estoy a bordo permanentemente, de esas dragas y, son muy buenas, de última tecnología, eso sí, a excepción de la China pasada, a excepción, de la draga china pasada, no esto, son dragas de última tecnología en el mundo; pero, si la solución no es el dragado, pues puede traer la draga que, la mejor aspiradora y va a seguir cayendo lo que deja al animalito, en el techo” (…)280 Así mismo se le preguntó: “En otra parte de su dicho y específicamente, cuando el doctor Arrubla le hizo alguna pregunta, usted manifestó que el dragado ha sido constante.
¿Estoy en lo correcto?” a lo que responde: “El dragado ha sido constante, sí, o sea, que para mí es muy difícil determinar un día que no se haya dragado, o sea, constante ha ido, la draga, de pronto, de mantenimiento y eso, pero desde el 2014 diría yo, dragado”281 Por último, reitera: ¿Usted acaba de mencionar el año 2012, para dragado, a partir de ahí, hasta ahora, usted podría ser más específico, en qué ha consistido, ese dragado, lo que usted sepa, periodicidad, máquinas, dedicación? Responde: Sí. Se podría decir que, con si no me equivoco y la memoria, no me traiciona, yo diría que desde el 2014, doctor, draga permanente, a través de figuras de contratación diferentes, emergencias o esto que alargan un contrato, no sé cómo se llama jurídicamente.
Bueno. Pero draga permanente, ha tenido el puerto; eso sí, nadie puede decir lo contrario y dragas muy buenas, de última tecnología, nuevas, inclusive con personal, con una de las empresas, mejor dicho, con la número uno, la empresa número uno y número dos a nivel mundial en dragado, pero ellos mismos dicen, esto no es de dragar, o sea, las mismas tripulaciones le dicen a uno, están botando la plata, esto no es de dragar.
Entonces, dragado permanente, hemos tenido, doctor. Pero no, si no es la respuesta, no, podemos tenerlo noche y día y, no se puede”282. Revisando las pruebas documentales aportadas por el Convocante con el fin de acreditar la presunta obligación de CORMAGDALENA de mantener determinado nivel de 280 Minuto 02:39:12-02:39:32 281 Minuto 03:23:11-03:23:23 282 Minuto 02:43:40-02:43:57 127 profundidad para la navegación y tan solo por mencionar algunas de ellas, se enuncian las siguientes: - Varias resoluciones, que dan cuenta de la declaratoria de urgencia manifiesta en diferentes momentos, con el fin de contratar obras prioritarias para el mantenimiento, por ejemplo, las Resoluciones 105 de 2017, 376 de 2018, 087 de 2019, 164 de 2019 y los Decretos 340 de 2017 y 476 de 2018, por medio de los cuales se decretó la calamidad pública atendiendo los bajos niveles de profundidad del río. - Se aportó una tabla con el comportamiento histórico del calado desde febrero de 2015 a julio de 2019 en donde se observa un promedio de calado de 8,3 u 8,5 aprox. - Así mismo un análisis realizado por DIMAR del comportamiento del sector Muz X6 donde se muestran las diferentes variaciones que se han presentado y las diminuciones de profundidad en el sector. - La Resolución 578 del 15 de septiembre de 2015, en donde se indica que el margen de seguridad adoptado ha permitido un normal y exitoso desarrollo de las operaciones.
Esta resolución establece los nuevos márgenes de seguridad. - Se aportaron las especificaciones de operación y mantenimiento, apéndices 2 y 3 del Contrato APP 001 de 2014 celebrado con Navelena y otros documentos relativos a su incumplimiento. - El CONPES 3758 del 6 de agosto de 2013, en el cual se recomiendan algunas actividades, con el fin de aumentar la profundidad del canal navegable y con posterioridad garantizar el desarrollo de actividades de dragado. - Adicionalmente aportó una serie de documentos que dan cuenta de las alertas de seguridad emitidas, así como soportes documentales de los buques aligerados, recortes de prensa, comunicaciones de la ANDI y de ASOPORTUARIA. - Respuestas a los oficios remitidos a las diferentes compañías que prestan servicios de agenciamiento marítimo. - Documentos incorporados en la exhibición de documentos a cargo de Cormagdalena.
De la revisión detallada de todos las pruebas documentales aportadas al proceso, se pueden evidenciar ciertos hechos tales como: (i) que se mantuvo la navegabilidad durante todo el período desde el año 2015 hasta el 2019 (ii) que la profundidad del canal de acceso durante los años 2015 a 2019 ha sufrido fluctuaciones y (iii) que en algunos casos 128 la Capitanía de Puerto alertó sobre la poca profundidad que tenía el canal, sin embargo, no se probó que la causa adecuada haya sido la falta de mantenimiento.
Ahora bien, en relación con el CONPES 3758, considera el Tribunal que de este documento no se puede atribuir una obligación vinculante para alguna de las partes, por cuanto el Consejo Nacional de Política Económica y Social es un organismo asesor del Gobierno Nacional en los temas relacionados con el desarrollo económico y social del país y en términos generales dentro de las principales funciones de este organismo están las de tipo consultivo, pues emite recomendaciones para la elaboración de políticas públicas283.
Es decir que el CONPES es un organismo de naturaleza asesora, característica que puede deducirse de lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Los Documentos Conpes son instrumentos que contienen lineamientos de política pública, los cuales son resultado del trabajo coordinado entre distintas entidades estatales y se caracterizan por ser instrumentos consultivos, cuyo propósito es formular recomendaciones que sirven de base para la adopción de políticas públicas y la atención de necesidades de orden social y económico.
También son útiles para la coordinación entre los diferentes sectores económicos o incluso para que el Gobierno Nacional determine los requisitos o los lineamientos para cofinanciar un proyecto del sector territorial. En relación con la naturaleza jurídica de los Documentos Conpes, la Corte Constitucional ha determinado que las decisiones del Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES no son jurídicamente vinculantes, pues el Gobierno Nacional no está obligado a cumplirlas y, además, resulta viable que se realicen modificaciones sobre tales documentos284.
En este mismo sentido, el Consejo de Estado ha indicado que: El CONPES es un organismo colegiado de carácter supraministerial, sin personería jurídica, que actúa como órgano asesor en materia económica y social, de conformidad con la Ley 19 de 1958. En consecuencia, sus actuaciones no tienen efecto vinculante, al carecer de toda capacidad jurídica para crear o ser sujeto de obligaciones”285.
De la misma manera, el Departamento Nacional de Planeación ha dicho que: 283 YOUNES MEDINA, Diego. “Consejos superiores de la administración, neocorporativimo y participación orgánica”. Tesis de maestría en derecho administrativo. Universidad del Rosario. Bogotá. Pág.: 107-108. 284 Corte Constitucional Sentencia C-150/16 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 285 Consejo de Estado., SCA., Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 2007., Exp: 2003- 01252 -02., C.P: Alier E. Hernández Enríquez. 129 “Los documentos Conpes plasman decisiones de política pública aprobadas por el CONPES y en este sentido constituyen una de las principales herramientas para su formulación e implementación (…) En consecuencia, los documentos Conpes, no pueden clasificarse como actos administrativos puesto que no modifican el ordenamiento jurídico.
Para hacerlo el Documento Conpes o sus recomendaciones debe adoptarse como decreto”286. Por lo anterior, las recomendaciones que emite el Consejo Nacional de Política Económica y Social, no pueden tener la naturaleza de ley y menos aún pueden modificar el contrato. En relación con los dictámenes técnicos aportados por la Convocante, elaborados por el Ingeniero ARMANDO ADOLFO DE LISA BORNACHERA287 titulados “…SOBRE LA CONDICIÓN DEL CANAL NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA Y SU RELACIÓN CON LA RESTRICCIÓN A LA NAVEGACIÓN E INGRESO DE MOTONAVES A SUS FACILIDADES ENTRE 2015 – 2019”, se puede apreciar que si bien aportan información técnica importante sobre el canal de navegación del río Magdalena, se observa que el perito en lo relativo a la navegabilidad, también como ocurre con la Convocante, hace referencia principalmente a niveles de profundidad incluidos en las especificaciones técnicas de algunos contratos de dragado celebrados por CORMAGDALENA, ninguna obligación concreta en relación con la ley o el contrato.
Adicionalmente, menciona en los dos dictámenes un nivel sugerido de profundidad del canal en el sector de Bocas de Ceniza, en los siguientes términos: “En éste sector de Bocas de Ceniza, el suscrito perito basado en las diferentes especificaciones técnicas públicas emitidas por Cormagdalena entre 2015 y 2018 para los dragados que ha contratado, puede determinar que la profundidad propuesta para ser mantenida por el contratista ha sido de 12.2 metros mientras que el resto del canal ha oscilado entre 12.2 y11.43 metros” (negrilla fuera del texto).288 Sin embargo, como se resalta del texto, lo que hace el perito es sugerir desde su criterio un nivel de profundidad, pero no prueba que exista una obligación específica en ese sentido en cabeza de CORMAGDALENA.
También asegura el perito en sus conclusiones que: “En prácticamente ningún año analizado entre 2015-2019 se observó un mantenimiento preventivo siempre se observaron medidas de dragado en 286 Departamento Nacional de Planeación. “Guía metodológica para la elaboración y seguimiento de documentos CONPES”. Bogotá D.C., 2018. Pág.: 8-9. 287 Expediente, Cuaderno de Pruebas – subcarpeta pruebas virtuales – Cuaderno de Pruebas No. 5 “DICTAMENES DTE, folios 10 al 15”- Cuaderno MM.
PRUEBAS – subcarpetas: 1. 117423 CD PRUEBAS No 5 - DICTAMEN PERICIAL CANAL NAVEGABLE - ARMANDO DE LISA FOLIO 14 y 2. 117423 CD PRUEBAS No 5 - DICTAMENES FINANCIEROS - DIANA OCAMPO FOLIO 15. 288 Página 74 del dictamen para SPRB y página 66 del dictamen para BITCO. 130 condiciones de emergencia, es decir cuando ya la navegación se encontraba en extremo afectada; se ha definido en el presente documento como dragado “correctivo” o de “emergencia. Se considera que con la estructuración de dragados preventivos basados en la experiencia, conocimiento del río y monitoreos permanentes, pudo lograrse una mejor manera de mantener las condiciones de navegabilidad del canal de navegación del puerto de Barranquilla.” En el mismo sentido concluye en el dictamen elaborado para BITCO: “En ninguno de los casos de 2019 se observó un mantenimiento preventivo, siempre se observaron medidas de dragado en condiciones de emergencia, es decir cuando ya la navegación se encontraba en extremo afectada; se ha definido en el presente documento como dragado “correctivo” o de “emergencia”.
Nótese pues, que se trata nuevamente de una recomendación en su condición de experto, en el sentido de la conveniencia de realizar mantenimientos preventivos, que nada impacta o incide en la controversia objeto de estudio, esto es, si existía o no la obligación de mantener algún nivel de profundidad del río en cabeza de CORMAGDALENA, para garantizar su navegabilidad.
Lo mismo sucede con el dictamen elaborado por el mismo profesional para BITCO. Por otro lado, de las pruebas de la Convocada se encuentra el ya referido informe de dragado elaborado por los señores Alcides Molinares (Coordinador del Centro de Investigación e Ingeniería de Cormagdalena) y Jairton Diez (Subdirector de Desarrollo Sostenible y Navegación)289 en el cual se relacionan los contratos celebrados por la entidad para cumplir con el dragado del río. En este se concluye: "En la relación de los contratos que se anexan y describen en el presente documento, se evidencia y sustenta el cumplimiento constitucional y legal de parte de Cormagdalena (excepto 2015 – 2016; asumidos por Navelena con fundamento en la APP 001 de 2014).
El mantenimiento del Canal Navegable y la determinación de las máximas profundidades obedecen a los conceptos técnicos contemplados en el estudio realizado en el año 2012 por la Universidad del Norte. El dragado efectuado en los diferentes sectores y el mantenimiento de las obras de encauzamiento como son en el tajamar y los espolones han asegurado la operatividad y funcionalidad del Puerto de Barranquilla. 289 Expediente, 03.
MM PRUEBAS, 4. CONTESTACIÓN – INFORME MANTENIMIENTO DRAGADO 2015 A 2019. Suscrito por JAIRTON HABIT DÍEZ DÍAZ y ALCINES MOLINARES MARTÍNEZ. 131 Se recalca y puntualiza que los trabajos de dragado y los de mantenimiento al tajamar y los espolones permitieron que la Autoridad Marítima (Capitanía de Puerto de Barranquilla CP3), en el marco de su competencia fijara mediante mensajes de seguridad el calado operacional, el cual se ilustra en la siguiente figura.
(…)" Adicionalmente en la respuesta remitida por CORMAGDALENA a la Contraloría290 en el marco de las auditorías de cumplimiento a las urgencias manifiestas. Se lee: "Así las cosas, se ha demostrado ampliamente que la etapa de planeación del proyecto no se encontraba dentro de los deberes funcionales de CORMAGDALENA, pues había lugar a la formulación del proyecto ni al trámite de otros requisitos, dada la declarada urgencia manifiesta.
Pero, además, no hay lugar a afirmar deficiencias en este aspecto, atribuibles a la Corporación, cuando a la postre se presentan circunstancias imprevisibles que obligan a contratar de manera directa. Aparece claro entonces, que no solo no es cierta la premisa sobre la cual la Contraloría le endilga una irregularidad presuntamente disciplinaria a la Corporación pues no tenía ningún deber frente a la planeación, sino que no se ha quebrantado ningún otro deber funcional que le asistiera ni respecto de la planeación, ni respecto de la ejecución, de conformidad con lo que exigen las normas disciplinarias." Por otro lado, en la informe bajo juramento rendido por CORMAGDALENA291 se dice: “2.
No existe ley o disposición normativa alguna que establezca las condiciones geométricas y/o el trazado de canal navegable oficial que deba ser mantenido, lo que significa que no hay un parámetro de profundidad mínimo determinado que deba mantenerse por parte de Cormagdalena para considerarse al canal de acceso del Río Magdalena como navegable, de manera que es improcedente hablar de incumplimiento de dicha obligación por parte de la Corporación en los términos presentados por los concesionarios demandantes.
Se recuerda que la definición de canal navegable se encuentra en la actualidad únicamente en el artículo 4o de la Ley 1242 de 2008, que señala que este es “Es la parte dentro de un cauce o cuerpo de agua natural o artificial por donde navegan las embarcaciones” y que “Los canales navegables en función de su profundidad se clasifican en canales navegables para embarcaciones menores, mayores o ambas”.
(subrayado del texto original y negrilla fuera del texto). 290 Expediente, 03. MM PRUEBAS, 5. CONTESTACIÓN – RESPUESTA CONTRALORIA 14 DE NOVIEMBRE DE 2019 FOLIO 18. 291 Expediente, 02. PRUEBAS, PRUEBAS VIRTUALES, documento 20, folios 183 a 187. Páginas 4 a 6. 132 3 Se reitera igualmente que la vía navegable de acceso al puerto de Barranquilla únicamente se encuentra definida y determinada por la Carta Náutica No. 253 expedida por la Dirección General Marítima (en adelante “DIMAR”), siendo su uso obligatorio para la comunidad marítima nacional e internacional que haga tránsito con naves marítimas hacia el Puerto de Barranquilla, de conformidad con la Ley 35 de 1981, el Decreto Ley 2324 de 1984 y la Resolución 078 de 2000, y que las cartas náuticas, incluida la No. 253, que fue la última que se graficó́, tienen por finalidad proveer a los navegantes de una herramienta que les ayude a llevar una navegación y tránsito seguro hacia el Puerto de Barranquilla y el Canal de Acceso. 4 Igualmente insistimos en que, debido a la inexistencia de un canal de navegación oficial desde el año 2006, desde CORMAGDALENA, y con el fin de continuar con la ejecución de nuestras funciones de mantenimiento del canal navegable del Río Magdalena, trabajamos con canales CONCEPTUALES, cuyas dimensiones se sujetan a estudios a través de batimetrías y comparativos realizados por el equipo técnico de la Corporación, que se realizan de manera periódica precisamente por el mismo dinamismo del Río, con base en lo cual se desarrollaron trabajos de mantenimiento con labores de dragado necesarias, entre otros, en el canal de acceso al Puerto de Barranquilla de manera permanente durante los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, garantizando con ello el tránsito de embarcaciones mayores y menores durante estos periodos de tiempo: (…) Se reitera igualmente que, con respecto a la definición de los calados operativos para el ingreso de buques, CORMAGDALENA no es quien define la magnitud ni dimensión para el ingreso de buques a la zona portuaria de Barranquilla, sino la DIMAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1984 con base en márgenes de seguridad que deben cumplirse para evitar que se presenten inconvenientes con el ingreso de embarcaciones.
En virtud de dicha competencia, la DIMAR mediante la Resolución No. 0578 de 2015 MD-DIMAR- SUBMERC del 15 de septiembre de 2015, determinó que i.) la información contenida en ella y sus anexos, junto con los datos reales sobre profundidades existentes en los diferentes sectores de la vía navegable, permiten a dicha autoridad determinar el calado operativo de la vía navegable, ii.) su obligatoriedad se contrae al ámbito de la “seguridad en la navegación”, es decir, se proyecta sobre las personas responsables de las maniobras de los buques o motonaves que transitan en el Puerto de Barranquilla, v.g. el capitán del buque y sus asesores, y iii.) no abarca o fija obligaciones impuestas por la DIMAR a CORMAGDALENA en lo referente a la provisión de infraestructura o bienes públicos. 133 (…) En consecuencia, se reitera también que el desvío de embarcaciones no solo puede darse por razones de profundidad presente en el Río en un momento determinado, sino por diversos factores como a) malas condiciones atmosféricas, en cuyo caso, la Capitanía de Puerto determina los parámetros mínimos que permitan la autorización de tránsito, la velocidad del viento, altura de la ola, la intensidad de las corrientes, el tipo de buque, la eslora (Largo total de la embarcación) y la manga (ancho de la embarcación) entre otros. b) decisión autónoma y discrecional del Capitán de cada buque de ingresar o no al puerto, aunque a consideración de la Autoridad Marítima haya condiciones de seguridad adecuadas para que determinada embarcación pueda ingresar o zarpar desde el puerto.
(…) Estas pruebas si bien provienen todas de la misma parte Demandada, no fueron desvirtuadas por otros medios de prueba. Es decir que está probada la diligencia de CORMAGDALENA. (v) De la cosa juzgada Teniendo en cuenta que la Parte Convocante alega que el Laudo Arbitral del 13 de septiembre de 2007 que resolvió el litigio entre la SPRB y CORMAGDALENA constituye cosa juzgada, el Tribunal Arbitral precisa: La cosa juzgada es una institución jurídica en virtud de la cual “(…) las sentencias debidamente ejecutoriadas (…) son inmodificables (…)”292.
El artículo 303 del Código General del Proceso establece: “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”. El Consejo de Estado al analizar la institución de la cosa juzgada considera: “(…) cumple una función doble para la eficacia de las decisiones judiciales.
Por un lado, da seguridad, estabilidad y certeza a la relación sustancial que se decide. Por otro lado, prohíbe que, mediante un nuevo proceso, se vuelva a discutir lo ya resuelto. De modo que un juez no podrá pronunciarse frente a una controversia si encuentra una decisión previa con el 292 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2021-05840-00.
C.P. Dr. Fredy Ibarra Martínez. 134 mismo objeto, causa y partes, pues de esta última se predica la cosa juzgada (…) El objeto como uno de los elementos que configura la cosa juzgada se refiere a la relación jurídica sustancial o el derecho que decide una sentencia. Así, se verificará la identidad de objeto, si lo decidido en una providencia ejecutoriada coincide con el derecho o la pretensión que se presenta en una nueva demanda -petitum-.
A su vez, la causa de pedir se refiere al hecho jurídico que sustenta la pretensión, es decir, la razón o motivo por el que se pide -causa petendi-. De allí que habrá identidad de causa si los supuestos de hecho que llevaron a la adopción de una providencia ejecutoriada y los que se exponen en una nueva demanda son -en esencia- los mismos.
La identidad de partes se presenta si los sujetos, que comparecieron -a nombre propio o representados- en un proceso decidido con una providencia ejecutoriada, vuelven a un nuevo proceso -bien sea en calidad de demandantes o de demandados”-293. (Negrilla fuera del texto) Visto lo anterior, no es procedente el argumento sostenido por la Parte Convocante en sus alegatos de conclusión, según el cual en el caso de autos existe cosa juzgada en relación con el incumplimiento de Cormagdalena de mantener el canal de acceso al Puerto de Barranquilla.
Ello es así porque si bien es cierto que hay identidad entre las partes del conflicto, no es menos cierto que no ocurre lo mismo en relación con el objeto, la causa y los hechos que se formularon, analizaron y decidieron en el referido proceso arbitral. En el caso, no se verifica la identidad de objeto ya que lo decidido en el Laudo Arbitral del 13 de septiembre de 2007 no coincide con la pretensión que formula la sociedad portuaria convocante en el proceso que aquí se decide.
En aquella oportunidad, el Tribunal Arbitral, basándose en el contrato y en la legislación vigente para la época, se pronunció sobre la obligación que tenía Cormagdalena de dragar el canal de acceso al Puerto de Barranquilla. En el caso de autos, la Parte Convocante solicita que se declare el incumplimiento de la obligación de Cormagdalena de ejecutar las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, de forma que se garantice a los titulares de las concesiones que esta misma 293Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2012, radicación No. 20001-23-31-000-1999-00229-01(19269).
C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacios, reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2021, radicación No. 52001-23-31-000-2010-00514-01(51279). C.P. Dr. Guillermo Sánchez Luque. 135 entidad otorga, el desarrollo de sus operaciones de acuerdo con las proyecciones acordadas en su respectivo contrato de concesión. Como puede apreciarse, si bien son temas similares, no hay identidad de objeto, se trata de dos supuestos y declaraciones totalmente diferentes.
Tampoco se verifica que haya identidad de causa; los supuestos de hecho que llevaron a la adopción de la decisión arbitral del año 2007 no son los mismos supuestos fácticos que expone la convocante en la demanda reformada. Tanto es así que, para fundamentar la responsabilidad de Cormagdalena la sociedad portuaria cita normatividad expedida con posterioridad al fallo, al paso que los hechos que se proponen como fundamento de las pretensiones tuvieron lugar varios años después del laudo arbitral mencionado.
(vi) Del precedente en los Laudos Arbitrales. Alega la Parte Convocante, que, aunque en relación con BITCO el Laudo Arbitral de 2007 no tiene efectos de cosa juzgada, sí constituye un precedente a seguir, pues con ese puerto la Convocada tiene la misma obligación de mantenimiento del canal navegable. Al respecto, no es vinculante el llamado “precedente horizontal" que se genera de las decisiones de los tribunales de arbitramento que se fallen en el futuro por otros Tribunales.
Ello en la medida en que se trata de una institución cuyo objeto solo se justifica en un caso concreto y cuyas funciones jurisdiccionales están precisadas y limitadas en el tiempo. Es decir, mientras dure la resolución del conflicto. Teniendo en cuenta entonces, la excepcionalidad de la justicia arbitral sus decisiones solo son vinculantes inter partes de manera que no pueden hacerse extensivas ni de obligatoria consideración en futuros laudos frente a similares supuestos de hecho.
En este sentido, las decisiones arbitrales no generan precedente que deban ser tenidos en cuenta por tribunales de arbitramento posteriores cuya integración y ámbito dependen de la autonomía de la voluntad. (vii) Decisión Una vez analizada la legislación aplicable a Cormagdalena, se hace evidente que la Corporación Regional de estirpe constitucional tiene, sin duda, como política pública a su cargo, mantener la navegabilidad del Rio Magdalena.
Pero ni de las disposiciones legales que regulan su configuración y el régimen de las actividades a su cargo ni las disposiciones incorporadas al Contrato 008 de 1993 celebrado con la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla, se desprende para la entidad pública convocada la obligación de mantener el canal de acceso dragado a una profundidad determinada y específica a partir de cuya omisión pudiera configurarse una responsabilidad contractual, o un daño antijurídico. 136 Cuando el artículo 34 de la Ley 1 de 1991 habla de que la Nación definirá las condiciones necesarias, tanto de las instalaciones portuarias, como de los canales marítimos y fluviales de acceso a los terminales y obras de canalización y de defensa, y las realizará antes de aportarlas a las sociedades portuarias regionales, lo hace con el fin de garantizar, no una determinada profundidad, sino la competencia, en términos comerciales, entre los puertos nacionales294.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la entidad convocada tenía la obligación de asegurar la navegabilidad del Rio Magdalena a través de diversas obras, es claro que, dadas las características del rio (y las múltiples causas naturales que afectan su profundidad), ello solo podría ser una obligación de medio y nunca una obligación de resultado; mucho menos una obligación de garantía en los términos que definen a esta última los conceptos doctrinales.
Como lo refiere el parágrafo del artículo 34 de la Ley de puertos, entre las obras necesarias resulta cardinal el mantenimiento del canal de acceso al puerto de Barranquilla construido a veinte kilómetros de acceso de Bocas de Ceniza donde confluyen el rio Magdalena y el Mar Caribe, medidas que CORMAGDALENA probó en el proceso haber realizado.
Por eso, amén de la disposición legal, las partes expresamente previeron en el contrato de concesión que: “De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 34 de la Ley 1 de 1991 “el canal navegable del rio Magdalena en el Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias, seguirán siendo construidas, conservadas y mantenidas, con recursos del gobierno nacional, si por algún motivo no se cumple lo allí estipulado y como consecuencia se afecte el calado operacional del puerto, las partes acuerdan disminuir la contraprestación por concepto de playas y terrenos de bajamar de tal manera que se mantenga el equilibrio económico y rentabilidad del negocio”.
(Subrayado fuera del texto) 294 “ARTÍCULO 34. Organización de sociedades portuarias regionales. Autorizase a la Nación y a sus entidades descentralizadas, para constituir sociedades portuarias con sede en cada uno de los municipios o distritos donde Puertos de Colombia tiene hoy puertos. La Nación invitará públicamente a las entidades territoriales y a los empresarios privados a participar en la constitución de tales sociedades.
La Nación en forma concertada con los entes territoriales en donde hoy funcionan puertos públicos en la Costa Atlántica, definirá las condiciones necesarias, tanto de las instalaciones portuarias, como de los canales marítimos y fluviales de acceso a los terminales y obras de canalización y de defensa, y las realizará antes de aportarlas a las sociedades portuarias regionales, de tal manera que puedan garantizar una competencia adecuada entre dichos puertos.
PARÁGRAFO. El canal navegable del río Magdalena en el Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias seguirán siendo construidas, conservadas y mantenidas, con recursos del Gobierno Nacional.” 137 De esa manera, quedó previsto por las partes que el calado operacional del puerto se pudiera ver afectado por alguna razón y por tanto acordaron una fórmula de reajuste, que en el proceso arbitral la parte interesada presenta como un incumplimiento - incumplimiento pleno o cumplimiento defectuoso- del contrato y por lo que solicita el reconocimiento y pago de una indemnización y en subsidio el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, con el argumento de que allí se estipuló que al concesionario como colaborador del Estado se le mantuviera el equilibrio económico del contrato al disponer que, ante el cambio, “(…) se mantenga el equilibrio económico y rentabilidad del negocio”.
En relación con el contrato de la SPRB, para el Tribunal, al analizar la cláusula 11.2.1.1 resulta muy claro que de lo allí consignado no se desprende que la entidad contratante se haya comprometido a garantizar una profundidad determinada del canal. El Tribunal Arbitral considera, en cambio, que esa cláusula lo que pretendió fue precisar a cuál de las partes le correspondía asumir las consecuencias negativas derivadas de una afectación del calado operacional independientemente del motivo y con el fin de mantener el equilibrio económico y la rentabilidad del negocio.
A juicio del tribunal, esta situación no corresponde al campo de la responsabilidad contractual sino al ámbito jurídico del equilibrio económico. Si bien en el caso de BITCO no se pactó una cláusula como la que fue incluida en el contrato de SPRB, el Tribunal arbitral estima que tampoco se incurrió en una responsabilidad contractual al no haberse mantenido el canal de acceso en una profundidad específica.
Ahora, cosa distinta es si desde la teoría de riesgos la entidad debe asumir el desequilibrio que se haya presentado con ocasión de esta situación tema que será desarrollado al momento de pronunciarse sobre las pretensiones encaminadas a definir si en el presente caso se presentó dicho fenómeno. Por las anteriores razones, el Tribunal declarará la prosperidad de las excepciones propuestas por CORMAGDALENA tanto para la SPRB como para BITCO denominadas: - “1.
INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN CONTRACTUAL Y LEGAL DE ADELANTAR TRABAJOS U OBRAS DE PROFUNDIZACIÓN DE LA VÍA NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA AL PUERTO DE BARRANQUILLA, también llamada en los alegatos como: “LA OBLIGACIÓN ENDILGADA A LA DEMANDADA ES INEXISTENTE”. - “2. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO Y ENCAUZAMIENTO A LA VÍA NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA AL PUERTO DE BARRANQUILLA” - “3.
INEXISTENCIA DE DAÑO PARA LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BARRANQUILLA Y PARA BITCO” llamada en los alegatos “INEXISTENCIA DEL DAÑO” 138 - “CORMAGDALENA HA REALIZADO TRABAJOS DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CANAL EN CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES MISIONALES Y LEGALES”. Propuesta en los alegatos de conclusión. - “MÚLTIPLES CAUSAS AFECTAN LA PROFUNDIDAD DEL CANAL”.
Propuesta en los alegatos de conclusión. - “CORMAGDALENA CUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN DE GÉNERO Y MEDIO” Propuesta en los alegatos de conclusión. Así como la prosperidad de las excepciones propuesta por la ANDJE tanto para la SPRB como para BITCO, denominadas: - “1.1. Obligaciones de medio y no de resultado” - “1.2. Cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del canal navegable – ausencia de incumplimiento” - “1.3.
Inexistencia de la obligación cuyo incumplimiento se le endilga a CORMAGDALENA” y, - “1.6. Ausencia de daño”. Como las excepciones que prosperan, tienen la vocación de dejar sin fundamento las pretensiones de este bloque, en virtud de lo previsto en el artículo 282 del CGP, el Tribunal se abstendrá de examinar las restantes excepciones propuestas frente a estas pretensiones así: De CORMAGDALENA: - “4.
INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL” - “5. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS PARA LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BARRANQUILLA Y PARA BITCO” Y de la ANDJE: - “1.8. Ausencia de nexo causal” - “1.12. Improcedencia de intereses” - “1.13. Improcedencia de indexación”. 139 Finalmente, como consecuencia de la prosperidad de las excepciones antes mencionadas la PRETENSIÓN PRIMERA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN SEGUNDA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN TERCERA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN CUARTA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, la SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN VIGÉSIMA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA DECLARATIVA, y la PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA DECLARATIVA de la demanda arbitral reformada no están llamadas a prosperar.
Adicionalmente, como quiera que las pretensiones de condena DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGUNDA y DÉCIMA TERCERA, TRIGÉSIMA, TRIGÉSIMA PRIMERA y TRIGÉSIMA SEGUNDA, son consecuenciales de las pretensiones declarativas de este bloque, tampoco están llamadas a prosperar. (viii) Sobre las oposiciones sustanciales frente a los dictámenes periciales aportados por la parte Convocante elaborados por Diana Ocampo Cabe mencionar, que con el fin de acreditar el monto de los presuntos perjuicios derivados del “incumplimiento de la obligación de mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y las actividades portuarias del canal navegable de acceso al puerto de barranquilla del río Magdalena y la pérdida de ingresos por el desvió de motonaves por la restricción de calado de dicho canal” la Convocante presentó tanto para SPRB como para BITCO dos dictámenes elaborados por la contadora Diana Ocampo así: “Experticia sobre los perjuicios económicos sufridos por la convocante por la falta de mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena” y “Experticia sobre los perjuicios económicos sufridos por BITCO por la falta de mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena”.
Como se indicó en el acápite relativo a los antecedentes, la Convocada, en relación con estos dictámenes no solo presentó experticias de contradicción elaboradas por INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES, sino que en los alegatos de conclusión, pidió no tenerlos en cuenta en cuanto contienen errores sustanciales; sin embargo como quiera que estos dictámenes buscaban probar los presuntos perjuicios económicos sufridos tanto por SBRB como por BITCO, en la medida en que el Tribunal ha concluido que no existe la obligación a cargo de CORMAGDALENA en los términos planteados por la Convocante y en tal sentido no prosperan las pretensiones declarativas que le sirven de base a tales reconocimientos y condenas, los cálculos elaborados en estos dictámenes no serán requeridos. 140 1.2.
Controversia en relación con el mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena – contratos de concesión Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010 – Relativas al Equilibrio Económico del Contrato. 1.2.1. Del Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993 La Convocante plantea las siguientes pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico en la demanda reformada: “5.1.
Pretensiones Declarativas de SPRB 5.1.1. Primer grupo de pretensiones – por el incumplimiento de la obligación de mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y las actividades portuarias del canal navegable de acceso al puerto de barranquilla del río magdalena y la pérdida de ingresos por el desvío de motonaves por la restricción de calado de dicho canal.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que la falta de ejecución, la ejecución tardía, inoportuna, deficiente y/o defectuosa de las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad, constituye un evento ajeno y no imputable a SPRB que alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993, a cuyo restablecimiento está obligado CORMAGDALENA.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA: DECLARAR que CORMAGDALENA está obligada a restablecer el equilibro económico del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993, mediante el reconocimiento y pago de una suma de dinero equivalente a los perjuicios económicos sufridos por SPRB como consecuencia de la imposibilidad de atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993 a las naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el período comprendido entre los años 2015 a 2019, debido a la falta de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA.
TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA: DECLARAR que CORMAGDALENA está obligada a restablecer el equilibro económico del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993 originado en la imposibilidad de atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993 a las naves 141 programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el período comprendido entre los años 2015 a 2019, debido a la falta de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA, mediante la extensión del plazo del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993 por el tiempo necesario para que SPRB recupere la suma equivalente a dichos perjuicios económicos, o bien, mediante el medio compensatorio que determine el Tribunal.
CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA: Que se declare que CORMAGDALENA está obligada a restablecer el equilibro económico del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993, originado en la falta de mantenimiento de la profundidad del canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA, mediante el medio compensatorio que determine el Tribunal.” 1.2.2.
Del contrato de Contrato de Concesión Portuaria no. 041 de 2010. La Convocante plantea las siguientes pretensiones relacionadas con el incumplimiento contractual en la demanda reformada: “5.3. Pretensiones Declarativas de BITCO. 5.3.1. Primer grupo de pretensiones – por el incumplimiento de la obligación de mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y las actividades portuarias del canal navegable de acceso al puerto de barranquilla del río magdalena y la pérdida de ingresos por el desvío de motonaves por la restricción del calado de dicho canal.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que la imposibilidad de BITCO para atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 a algunas naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves durante el año 2019, le generó perjuicios económicos a BITCO.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA: Que se declare que la falta de ejecución de las obras de mantenimiento necesarias en el Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que permitan mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y la actividad portuaria, constituye un evento ajeno y no imputable a BITCO que alteró el equilibrio 142 económico del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010, a cuyo restablecimiento está obligado CORMAGDALENA.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA: DECLARAR que CORMAGDALENA está obligada a restablecer el equilibro económico del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010, mediante el reconocimiento y pago de una suma de dinero equivalente a los perjuicios económicos sufridos por BITCO como consecuencia de la imposibilidad de atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 a las naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el año 2019, debido a la falta de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA.
TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que CORMAGDALENA está obligada a restablecer el equilibro económico del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 originado en la imposibilidad de atender y prestar los servicios portuarios previstos en el Contrato de de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 a las naves programadas y a la carga en ellas embarcada, así como a la carga prevista para embarcar en las respectivas naves, durante el año 2019, debido a la falta de mantenimiento de la profundidad del Canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA, mediante la extensión del plazo del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 por el tiempo necesario para que BITCO recupere la suma equivalente a dichos perjuicios económicos, o bien, mediante el medio compensatorio que determine el Tribunal.
CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que CORMAGDALENA está obligada a restablecer el equilibro económico del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010, originado en la falta de mantenimiento de la profundidad del canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla del Río Magdalena, que estaba obligada a adelantar CORMAGDALENA, mediante el medio compensatorio que determine el Tribunal.” a. Posición de las partes En adición al relato fáctico contenido en el capítulo relativo a posición de las partes, consignado cuando el Tribunal se pronunció sobre este primer grupo de pretensiones, pero en aquellas relativas al presunto incumplimiento, se puede hacer mención de los 143 siguientes hechos que dan cuenta de la postura de las partes en relación con las pretensiones relativas al desequilibrio: - En relación con el hecho 52 se la Convocante dijo que había estado en imposibilidad de atender naves programadas y su respectiva carga, lo que según su dicho significó una notoria pérdida de ingresos que esperaban recibir tanto para SPRB como para BITCO de acuerdo con las programaciones reales. - Dice en el hecho 53: “La anterior situación de incumplimiento contractual ha generado graves perjuicios a mis representadas y el consecuente desequilibrio económico en cada uno de los contratos de concesión de las Convocantes, lo que las legitima para reclamar de CORMAGDALENA el restablecimiento del equilibrio económico de los mismos” (negrilla fuera de texto) Por su parte la Convocada responde se opone que esto no se trata de hechos sino de una serie de apreciaciones subjetivas de la parte pero que además carecen de sustento probatorio y normativo y en particular en relación con el hecho 53 respondió: “No es un hecho, sino una apreciación subjetiva de la Convocante que no tiene sustento en ninguna prueba de la demanda arbitral, dejando claridad, en todo caso, de que los contratos exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tanto de 1983 como de 1993, no son susceptibles de alegar desequilibrio económico del contrato, pues se trata de una figura exclusivamente aplicable a los contratos sometidos a dicho régimen, por ser esta la norma especial que la consagra.” (Negrilla del texto original) CORMAGDALENA propone las siguientes excepciones relacionadas con estas pretensiones: “4.
NO SE DAN LAS CONDICIONES CONTRACTUALES PARA LA REBAJA DEL VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN” “5. LAS RESTRICCIONES DE CALADO POR BAJA PROFUNDIDAD DEL RÍO MAGDALENA ES UN RIESGO EMPRESARIAL”, “6. EL CONCESIONARIO SE COMPROMETE A EXPLOTAR EL SERVICIO CONCESIONADO A SU RIESGO Y VENTURA”. En el mismo sentido responde la ANDJE y propone la excepción denominada: “1.9.
Ausencia de requisitos para aplicación de la revisión del contrato por desequilibrio”. Su argumento se resume en que todas la pretensiones relacionadas con el supuesto desequilibrio son improcedentes: “toda vez que el Contrato de Concesión no se rige por el Estatuto de la Contratación Pública (ii) en el presente caso no se cumplen los requisitos de procedencia del artículo 868 del Código de Comercio; y (iii) la revisión únicamente es procedente para evitar la causación de pérdidas (daño emergente), pero no para lucro cesante, como en el presente caso.
Para que proceda la revisión del contrato por imprevisión, deben concurrir los siguientes requisitos generales a) que se altere el equilibrio entre las prestaciones de las partes; b) 144 que la alteración sea tan grave que para una de ellas resulte excesivamente oneroso cumplir; c) que la alteración sea producida por circunstancias ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato; d) que se trate de circunstancias extraordinarias e imprevisibles; e) que las circunstancias no sean parte del riesgo que el afectado debió́ asumir; f) que las circunstancias no sean producidas por la negligencia del afectado; g) que el contrato sea de ejecución sucesiva; y h) que la prestación cuya revisión se solicite esté pendiente de cumplir.” Señala así, que ninguno de estos supuestos se cumple.
Adicionalmente propone las excepciones de: “1.4. Nadie está obligado a realizar lo imposible – (Ad impossibilia nemo tenetur)”. “1.5. Riesgo del concesionario”. “1.7. Deber de mitigar el daño propio”, “1.10. Valor pagado por Contraprestación por Infraestructura se ajusta a lo debido”, “1.11 Improcedencia de la ampliación del plazo del contrato como mecanismo de reparación”. b. Consideraciones del Tribunal (i) Nociones generales sobre el rompimiento del equilibrio económico en los contratos estatales como manifestación de la responsabilidad patrimonial contractual del Estado – diferencias con el incumplimiento contractual y requisitos para su configuración En línea con lo señalado anteriormente por el Tribunal de Arbitramento en relación con el primer grupo de pretensiones tanto de la SPRB y BITCO, relativas al alegado incumplimiento de CORMAGDALENA de sus obligaciones en relación con el mantenimiento del canal navegable y los supuestos perjuicios causados, se reitera que en materia de responsabilidad patrimonial contractual del Estado, se ha entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado que las figuras del incumplimiento contractual y del restablecimiento del equilibrio económico del contrato no son sinónimos, sino que se trata de instituciones diferentes295 habida cuenta de las causales necesarias para la configuración de cada una, así como las consecuencias que cada una comporta.
Reiterando lo dicho por el Tribunal, se tiene que el incumplimiento del contrato estatal tiene como origen la “[…]conducta antijurídica de un contratante […]”296, lo que implica que “[…] el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, lo que conduce al escenario de la indemnización plena por los daños causados […]”297.
Así las cosas, el incumplimiento del contrato se debe acreditar “[…] mediante la prueba 295 “[…] el rompimiento del equilibrio económico y el incumplimiento son dos fenómenos jurídicos diferentes, cuya ocurrencia genera también consecuencias diversas […]”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 20 de mayo de 2022, radicación No. 85001233100020110011201 (50499).
C.P. Dr. José Roberto Sáchica Méndez. 296 Ibidem. 297 Ibidem. 145 de la obligación contractual – es decir del contrato y su contenido –, de la falta o falla en la prestación debida y del daño causado por ella […]”298. De otro lado, en relación con la figura del rompimiento del equilibrio económico del contrato, se sostiene que “[…] la obligación de restablecer el equilibrio económico surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes – teoría de la imprevisión, o como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración –como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi– […]”299, de suerte que “[…] el evento de desequilibrio económico se prueba partiendo igualmente del acuerdo contractual, empero los elementos probatorios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma, de una parte, así como se requiere demostrar, de otra parte, el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos […]”. 300 Así mismo, en relación con los efectos del rompimiento del equilibrio económico y su forma de compensación, se ha señalado que “[…] surge la obligación para la entidad estatal contratante de auxiliar a su contratista colaborador asumiendo, bien mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida-, o bien indemnizándolo integralmente, según el caso, previo cumplimiento de los requisitos señalados para cada figura […]”301.
Al respecto, en relación con las figuras del incumplimiento del contrato y el desequilibrio económico, el Consejo de Estado presenta con claridad las siguientes distinciones: “[…] en estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contractual que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por alguna de las partes – incluidas las entidades estatales contratantes–, por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su co-contratante cumplido por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financiero del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según 298 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 2 de diciembre de 2015, radicación No. 47001-23-31-000-2001-00660- 01(36285).
C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 299 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 20 de mayo de 2022, radicación No. 85001233100020110011201 (50499). C.P. Dr. José Roberto Sáchica Méndez. 300 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 2 de diciembre de 2015, radicación No. 47001-23-31-000-2001-00660- 01(36285).
C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 301 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 13 de febrero de 2013, radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996). C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 146 sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuación inicial del contrato también se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual.”302 (subrayas y negrilla fuera del texto) Puesto de presente lo anterior, en relación con el desequilibrio económico del contrato se ha establecido que se da por unas causas específicas, que dan lugar, como se vio, a la compensación o a una indemnización integral, dependiendo si la causa tuvo como origen la voluntad de la Administración o si es el producto de la imprevisión. Tales causas se pueden datar desde el Decreto 222 de 1983, que, en su artículo 20, en relación con la modificación unilateral del contrato administrativo, preveía que debía guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes, así como el desarrollo jurisprudencial con base en la teoría de la imprevisión del artículo 868 del Código 302 Ibidem. 147 Comercio303; de manera posterior, la Ley 80 de 1993 en sus artículos 4304, 5305, 27306 y 28307 expresamente estableció tanto el derecho al equilibrio de la ecuación económica, como las causales de desequilibrio y en la forma de reparación del daño, ya sea compensando o indemnizando, según sea el caso. 303 “Aunque el principio del equilibrio contractual se reconoció con anterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, con fundamento en las normas sobre reajustes de precio en el contrato de obra pública, las disposiciones del Código Civil acerca de la equivalencia de prestaciones en el contrato conmutativo y la figura de revisión por circunstancias imprevistas consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, es importante precisar que la consagración positiva del derecho al equilibrio en la ecuación económica en el contrato estatal se configuró en la Ley 80 de 1993 […]” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 2 de diciembre de 2015, radicación No. 47001-23-31-000-2001- 00660-01(36285).
C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 304 Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: […] 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 305 Artículo 5.
De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas: […] 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. 306 Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. 307 Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 148 En relación con las causales que pueden dar lugar al restablecimiento económico del contrato, se tienen unas internas y externas a la Administración. En relación con las internas, se encuentran las relativas a hechos imputables a la administración, ya sea en su condición de contratante (ius variandi) o en su condición de Estado habida cuenta de su poder de imperium (hecho del príncipe); en relación con las externas se tiene la teoría de la imprevisión, que se refiera a circunstancias externas y ajenas a los co-contratantes.
En efecto, precisa el Consejo de Estado que: “[…] según se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia extranjeras y nacionales, el equilibrio económico y financiero del contrato puede tener su génesis u origen en las siguientes: i) Circunstancias imputables o atribuibles a la administración contratante a partir de potestades derivadas del propio contrato. ii) Circunstancias imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su imperium. iii) Circunstancias externas y ajenas a los contratantes. i) Circunstancias imputables o atribuibles a la administración contratante En estos eventos, el desequilibrio de la ecuación económica o financiera se desencadena del ejercicio de un poder exorbitante o una cláusula excepcional al derecho común por parte de la administración contratante.
Se trata de aquellos escenarios en los que –en el ejercicio legítimo y lícito– de una cláusula excepcional el contrato termina impactado en su ecuación financiera, circunstancia por la que es imperativo que se reequilibre, toda vez que el contratista no se encuentra compelido u obligado a soportar ese hecho. El fundamento normativo del equilibrio en este tipo de situaciones, se itera, no se deriva del incumplimiento del contrato (dolo o culpa), sino que, por el contrario, ese basamento se halla en el principio de justicia conmutativa. […] ii) Circunstancias imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su imperium Otra de las formas en que es posible que la ecuación matemática y financiera de un contrato estatal se vea afectada o alterada, es a través de la expedición de leyes o actos administrativos de contenido general que son proferidos por la administración pública en ejercicio del poder público y, por 149 lo tanto, reflejan actos de imperio (imperium) como por ejemplo los impuestos, las tasas o las contribuciones.
Y, si bien, podrían ser normas o disposiciones adoptadas por la misma entidad contratante los mismos: i) no están encaminados a modificar un contrato o convenio interadministrativo en particular, y ii) no se profieren con apoyo en el contrato estatal, sino por el contrario, en el orden jurídico. […] iii) Circunstancias externas y ajenas a los contratantes Por último, el sinalagma funcional que se desprende del contrato estatal se puede ver afectado por una última circunstancia, que es ajena y, por lo tanto, externa a las partes contratantes, razón por la que se trata de sucesos, situaciones o decisiones de contenido general y abstracto que son externas a las partes, que se materializan o concretan con posterioridad a la celebración del contrato, y que alteran de manera significativa, de forma anormal y grave, la economía o ecuación financiera del contrato.
Este tipo de escenarios son los que configuran la llamada teoría de la imprevisión, y que, por lo tanto, permite también predicar la ruptura del equilibrio contractual, en virtud de situaciones extrañas al comportamiento de los sujetos contratantes, pero que en virtud de su imprevisibilidad impactan de manera importante la economía del contrato, bien porque su ejecución se torna muy onerosa para el contratista o porque una situación específica pone en desequilibrio manifiesto a la entidad contratante, lo que impide que honre –en los términos originalmente pactados– las obligaciones y prestaciones que se desprenden del contrato.
Ahora bien, como lo precisa el reconocido profesor Jean Riveró, requieren de la verificación de tres requisitos o condiciones: i) que los contratistas no hayan podido razonablemente prever los hechos que trastornan la ejecución del contrato, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave, etc.), ii) estos hechos deben ser independientes a su voluntad, iii) esas circunstancias deben provocar un trastorno de las condiciones de ejecución del contrato.
La desaparición del beneficio de los contratantes, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.”308 308 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 6 de mayo de 2015, radicación No. 05001-23-31-000-1995-00271-01(31837).
C.P. Dra. Olga Mélida Valle de La HOZ (E). 150 Así las cosas, de lo señalado, es claro que, en tanto lo que se busca con la figura del mantenimiento del equilibrio económico del contrato es “[…] mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones […]”309; de pretenderse el restablecimiento económico del contrato, se debe acreditar que, de conformidad con lo acordado, la ecuación económica del contrato, o “[…] la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato […]”310, se vio gravemente afectada haciendo excesivamente onerosa su ejecución, y que tal circunstancia tiene como origen hechos derivados de la Administración, ya sea en ejercicio de facultades exorbitantes o por el hecho de príncipe, o como consecuencia de la imprevisión. De igual manera, se debe observar los riesgos y su distribución, según el tipo de contrato, en tanto, por ejemplo, la teoría de la imprevisión no puede ser alegada cuando se “[…] ha producido una asunción del riesgo en el andamiaje obligacional.”311 (ii) Sobre la asignación de riesgos en la ejecución de los contratos de concesión portuaria – alcance en relación con la profundidad del canal navegable.
Señalado lo anterior, y habida cuenta de la importancia de los riesgos contractuales en materia del equilibrio económico del contrato, resulta necesario hacer referencia a esta figura, pero en relación con los contratos de concesión portuaria regidos por la Ley 1 de 1991, en tanto tal asunto es el traído por las partes para el conocimiento del Tribunal de Arbitramento.
Así las cosas, partimos del entendimiento general de la naturaleza jurídica y características del contrato de concesión portuaria, que, según lo ya señalado, es un contrato administrativo, bilateral, oneroso, conmutativo, en relación con el cual el concesionario, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, realiza por su cuenta y riesgo las actividades de la operación del puerto312.
Señala al respecto la Corte Constitucional que… 309 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 13 de febrero de 2013, radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996). C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 310 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 28 de junio de 2012, radicación No. 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990).
C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 311 Zapata García, Pedro A. Fundamentos y límites de la Responsabilidad del Estado/ Una lectura unificada de la responsabilidad contractual y extracontractual. Universidad Externado de Colombia, 2019. Pág. 445. 312 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 14 de octubre de 2021, radicación No. 25000-23-31-000-2003-00877-01.
C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 151 “[…] 3.3.3. Mediante el sistema de concesiones, el concesionario se compromete a explotar el servicio concesionado a su riesgo y ventura, y por tanto, a cobrar directamente del usuario las tarifas por el servicio prestado.”313 Se destaca por la Corte, que el concesionario “[…] actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total […]”314.
Pero ¿qué se debe entender por la expresión “por su cuenta y riesgo” señalada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado? Para responder esta pregunta, el arbitraje nacional ha brindado el siguiente entendimiento relativo a los riesgos que asume el concesionario al decir… “[…] el particular concesionado asume un riesgo en el desarrollo de esa actividad en cuanto tiene la carga de efectuar las inversiones necesarias para prestar el servicio, en las condiciones económicas y materiales en que se presentó la solicitud a la entidad pública (CORMAGDALENA) y fue aceptada por ésta.”315 (Subrayas y negrilla fuera del texto) Así las cosas, en relación con el contrato de concesión portuaria regido por la Ley 1 de 1991… “[…] en materia de asignación de riesgos el contrato de concesión portuaria sigue el lineamiento que caracteriza a todos los contratos de concesión: la ejecución de la obra y/o la prestación de servicio se realizan por cuenta y riesgo del concesionario.
Esto significa, principalmente, que es el contratista quien asume los riesgos inherentes a la actividad que se le encarga, siempre que se trate de aleas previsibles y en la medida en que sea la parte que esté en mejores condiciones de gestionar o administrar el riesgo, es decir, quién esté en capacidad de adoptar medidas para evitar o mitigar su ocurrencia. Estos criterios generales permiten establecer, en cada caso y según la naturaleza del objeto del contrato, cuáles son las contingencias que pueden afectar el desarrollo del contrato y quién debe asumirlas.”316 De otro lado, la doctrina, partiendo de la base de que los contratos de concesión son conmutativos y no aleatorios, entiende que… 313 Corte Constitucional, Sentencia C – 068 de 2009.
M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. 314 Ibidem. 315 Laudo Arbitral del 22 de junio de 2015, proferido en el Tribunal de Arbitramento de Palermo Sociedad Portuaria S.A. en contra de la Corporación Autónoma Regional del Río Gran de la Magdalena – CORMAGDALENA. 316 Laudo Arbitral del 16 de febrero de 2022, proferido en el Tribunal de Arbitramento de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. SPRBUN en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI. 152 “[…] vale indicar que el riesgo al que se somete el concesionario no es absoluto, es decir, este no debe responder por todos y cualquier riesgo que evite el cumplimiento de sus obligaciones en especial con las obligaciones asociadas a la ejecución de inversiones.
Este solo responde por las obligaciones que son previsibles al momento de la suscripción del contrato de concesión. De otra manera, el contrato de concesión portuaria perdería su naturaleza conmutativa, al pasar de ser un contrato aleatorio en el que no hay una estimación aproximada de las obligaciones cargo del concesionario. Así, los contratos de concesión portuaria involucran un riesgo explícito en cuanto al cumplimiento de las proyecciones económicas, de carga, estructura de gastos y de costos, entre otras.
Pero el riesgo al que está sujeto el concesionario no es ilimitado, pues no se le podrán imputar al concesionario aquellos riesgos que no eran previsibles al momento de la celebración del contrato de concesión.”317 Por su parte, en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 (que sirve como elemento de integración normativa en relación con el Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010), dispone con claridad lo siguiente: Artículo 4.
De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. […] (Negrilla fuera del texto). Así las cosas, cuando se trata de contratos conmutativos, debe ser posible estimar las prestaciones a cargo de cada una de las partes, lo que de suyo excluye que se puedan asignar al contratista riesgos que no pudo conocer o prever al momento de suscribir el acuerdo de voluntades.
Lo anterior implica, como se verá, que el juzgador debe atender a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato de concesión. Señala la Corte Suprema de Justicia que: “[…] la forma en que se distribuyen y asumen los riesgos entre los sujetos de la relación obligatoria permitirá dilucidar a quién fueron adjudicados, pues de haberlo sido al sujeto pasivo, deberá entenderse que éste se comprometió a controlarlos y asumirá las consecuencias negativas de su materialización; por el contrario, cuando el acreedor asumen las resultas de los hechos negativos, convoca al 317 BERNAL-CORREDOR, Diego.
El riesgo en los contratos de concesión en Colombia, su desarrollo por medio del Régimen de Zonas Francas. Una mirada desde el Derecho Internacional de la Inversión. 19 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 107-146 (2011). Págs. 120 y 121. 153 deudor a actuar diligentemente para mitigarlos, sin asumir los efectos de su materialización salvo que le sean imputables.”318 Lo anteriormente señalado es concordante con el entendimiento contendido en el CONPES 3107 de 2001, que presenta el concepto de riesgos en proyectos de infraestructura, así como los dos principios básicos sobre su asignación: “Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados.
Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos. El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos. […] Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo.
Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos. Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector público o el privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.
Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y la condiciones del país en un determinado momento.” Por su parte, la doctrina especializada explica con claridad qué se debe entender por riesgos, así como uno de los criterios o principios para su asignación: 318 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de diciembre de 2020, radicación No. 20001-31-03-003-2001-00942-01.
M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 154 “En materia contractual, el riesgo se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del contrato, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos, esto es, son aquellos eventos que afectan la economía del contrato Podría decirse que existen unos principios en materia de riesgos como: 1.
La relación entre el riesgo y el costo total del proyecto. Cuanto menor sea el riesgo, menor será el costo y viceversa; cuanto mayor sea el riesgo, mayor será el costo. 2. Asignación de riesgos. Estos deben asignarse a la parte que tenga mayor capacidad para manejarlo.”319 De todo lo anterior se tiene lo siguiente en relación con los riesgos en materia de los contratos de concesión que se rigen por la Ley 1 de 1991, observado su naturaleza de contrato bilateral, oneroso y conmutativo: 1.
En primer lugar, que el concesionario asume los riesgos previsibles al momento de la celebración del contrato. 2. En segundo lugar, que el contratista, al estructurar el proyecto, y habida cuenta de tratarse de un contrato conmutativo, ha debido tener en cuenta los riesgos que conocía y lo que fueran previsibles al momento de la celebración del acuerdo de voluntades, relativos a la actividad portuaria que desarrollaría, es decir, los riesgos inherentes para la operación, explotación, prestación, organización o gestión de los bienes e infraestructura que le fue entregada temporalmente en concesión y que pudieran impactar de manera negativa el desarrollo del contrato y los resultados esperados durante el plazo de la concesión. 3.
En tercer lugar, que, para identificar qué parte del contrato debe asumir los riesgos que se den en desarrollo del contrato de concesión, ha de observarse, además de la existencia de riesgos previsibles, quién está en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos, o quién dispone de un mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación; es decir, la parte que tiene mayor capacidad para manejarlos.
Dicho lo anterior, en relación con el Contrato de Concesión Portuaria NO. 008 de 1993, es necesario hacer referencia a lo pactado en la Cláusula 11.2.1.1, que reza lo siguiente: 11.2.1.1 De conformidad con lo establecido en el parágrafo del Artículo 34 de la Ley 1a. de 1991, “el canal navegable del río Magdalena en el Puerto 319 DE VEGA PINZÓN, Gabriel.
La distribución de riesgos en el contrato estatal. Ver en: ARAUJO OÑATE, Rocío. La Ley 1150 de 2007 ¿Una respuesta a la eficacia y transparencia en la contratación estatal? Editorial Universidad del Rosario, 2011. Pág. 161. 155 de Barranquilla y sus obras complementarias seguirán siendo construidas, conservadas y mantenidas, con recursos del gobierno nacional”, si por algún motivo no se cumple lo allí estipulado y como consecuencia se afecte el calado operacional del puerto, las partes acuerdan disminuir la contraprestación por concepto de playas y terrenos de baja mar, de tal manera que se mantenga el equilibrio económico y la rentabilidad del negocio” Así las cosas, es claro las partes acordaron una fórmula de restablecimiento económico del contrato en relación con los riesgos relativos a las problemáticas sobre las actividades de construcción, conservación y mantenimiento del calado operacional del canal navegable del Río Magdalena, que ocurriesen, sin importar el motivo (es decir sea o no atribuible a la contratante); fórmula que limitaba la responsabilidad de la Entidad Pública (hoy CORMAGDALENA) al monto de la Contraprestación por las playas y terrenos de baja mar, establecida de la siguiente manera en la Cláusula 11.2.1 del Contrato de Concesión: “11.2.1 Por la utilización en forma temporal y exclusiva de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y éstos, incluido el costo de vigilancia ambiental, con base en un periodo de veinte (20) años, la suma de CINCO MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 5.182.130.00) a valor presente pagaderos en la fecha de perfeccionamiento del correspondiente contrato de concesión y liquidados a la tasa representativa del mercado del último día del mes inmediatamente anterior al perfeccionamiento; o veinte (20) cuotas de SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 685.286.00) liquidados a la tasa representativa del mercado del último día del mes inmediatamente anterior; o pagaderas las anualidades en cuatro (4) cuotas pagaderas por trimestre anticipado, la primera de ellas igualmente en la fecha de perfeccionamiento de este contrato, liquidadas a la tasa representativa del mercado del último día del mes inmediatamente anterior.
El 80% le corresponde a la nación y el 20% al Municipio de Barranquilla, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2147 del13 de septiembre de 1991 y la resolución No. 040 de 1992, expedida por la Superintendencia General de Puertos.” Es claro, en consecuencia, que los riegos que pudieran darse en relación con las actividades de mantenimiento del canal navegable de Río Magdalena que afectaran el calado operacional fue repartido para el Contrato 008 de 1993, de la siguiente manera: en primer lugar, CORMAGDALENA asumiría, como máximo, el monto de la contraprestación por el uso de playas y terrenos de bajamar y, en segundo lugar, de excederse esa medida, la situación habría de analizarse de conformidad con las normas legales aplicables, lo que no excluiría la posibilidad de restablecer el equilibrio económico del contrato mediante un acuerdo para el efecto. 156 En relación con el Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010, no encontró el Tribunal que se hubiere presentado una asignación o distribución de riesgos en similares términos que la Cláusula 11.2.1.1. del Contrato de Concesión No. 008 de 1993.
Lo que sí se pactó, de conformidad con su clausula octava (volúmenes y clase de cargas previstos), es que en los terrenos y bienes dados en concesión a BITCO “[…] se atenderán en promedio 216 naves al año que transportarán volúmenes aproximados de 1.056.000 toneladas/año, en el año 2007, hasta 2.000.000 de toneladas/año a partir del año 2031 y hasta el 2037 […]”.
Esta estimación de buques y cargas que se anticipaba se atenderían en el puerto de BITCO (constituido por las dos líneas de atraque o Muelle No. 1 y Muelle No. 2), aunado a la consideración de que la actividad portuaria, según lo señaló la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se realiza a cuenta y riesgo del contratista, son, a criterio del Tribunal, elementos necesario para la determinación de la afectación en la actividad portuaria de BITCO que pueda dar lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato con base, claro está, en las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993, tal y como fueron descritas.
(iii) Decisión del Tribunal Habida cuenta de la no prosperidad de las pretensiones principales declarativas y de condena referidas al alegado incumplimiento por parte de CORMAGDALENA de sus obligaciones en relación con el mantenimiento del canal navegable del Río Magdalena, el Tribunal de Arbitramento debe pasar al estudio de las pretensiones subsidiarias a las principales negadas, tanto declarativas como de condena, referidas al rompimiento del equilibrio económico del contrato y las formas en que las demandantes consideraron se debía reajustar la ecuación contractual, así como las excepciones que en frente de las mismas que fueron propuestas por CORMAGDALENA y la ANDJE, tanto en las contestaciones de la demanda como en los alegatos de conclusión. La regla de la congruencia que se desprende del artículo 281 del C.G. del P., da cuenta que de que las pretensiones, que son el objeto de la demanda se sirven de una causa, que no es otra cosa que los hechos que les sirven de fundamento.
Así las cosas, de la lectura de los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda reformada, es claro que el fundamento de las pretensiones relativas al desequilibrio económico del contrato, parten de la base del alegado incumplimiento de CORMAGDALENA de sus obligaciones contractuales relativas al mantenimiento de la profundidad del Canal Navegable del Río Magdalena.
Al respecto, basta con hacer referencia a los hechos 14 a 54, como del 55 al 63 de la demanda reformada, en los que se sustentan tanto las pretensiones por el alegado incumplimiento de las obligaciones en cabeza de CORMAGDALENA relativas al mantenimiento del Canal Navegable del Río Magdalena y, de otro, se sustentan también las pretensiones relativas al alegado rompimiento del equilibrio económico de los contratos de Concesión Portuaria Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010.
Dicho de otra 157 manera, la “causa invocada” (cfr. artículo 281 CGP) que da sustento a las pretensiones sobre rompimiento del equilibrio económico del contrato, no es otra que el alegado incumplimiento en cabeza de CORMAGDALENA. Así las cosas, en tanto no se acreditó, tal y como fuera expuesto por el Tribunal de Arbitramento, el alegado incumplimiento de las obligaciones a cargo de CORMAGDALENA, las pretensiones tanto declarativas como de condena relativas al rompimiento del equilibrio económico del contrato no están llamadas a prosperar.
Ahora bien, si en gracia de discusión se parte de la base de que la causa que da fundamento a las pretensiones de rompimiento del equilibrio económico fuera diferente del incumplimiento contractual (lo que sería extra petita en relación con la competencia del Tribunal), igualmente las pretensiones relativas al desequilibrio económico tampoco estarían llamadas a prosperar.
Veamos: Como se vio, las nociones de incumplimiento y de restablecimiento del equilibrio económico del contrato son en su esencia diferentes y conllevan como resultado consecuencias diferentes en relación con el contrato. En efecto, el incumplimiento parte de una conducta antijurídica de alguno de los co-contratantes y conduce a la indemnización plena por los daños causados, debiéndose acreditar el incumplimiento, el daño causado y el nexo de causalidad; de otro lado, la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, parte de la base de la acreditación de alguna de las circunstancias que le pueden dar lugar, esto es: i) circunstancias imputables a la administración contratante; ii) circunstancias atribuibles al Estado, en virtud de su imperium, y iii) circunstancias externas y ajenas a los contratantes.
De otro lado, como se vio, la finalidad del equilibrio financiero del contrato es la de la “[…] de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones […]”320.
Aunado a lo anterior, de conformidad con lo sentado por el Consejo de Estado, es necesario que se acredite, con base en las reglas o lo acordado por las partes, la afectación de la fórmula económica que gobierna el contrato y a la distribución de riesgos y cargas también acordada. De igual manera, se debe demostrar el hecho que configura la ruptura de la ecuación contractual y la relación de causalidad entre dichos elementos, 320 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 13 de febrero de 2013, radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996).
C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 158 en tanto se trata de elementos propios de la responsabilidad patrimonial contractual del Estado. Estos son los elementos que serán analizados por el Tribunal, con el fin de determinar si se configura el rompimiento del equilibrio económico del contrato en relación con los contratos de Concesión Portuaria Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010: - En primer lugar, se tiene que en la demanda se ha debido acreditar la fórmula económica que gobierna los contratos de Concesión Portuaria Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010, en tanto es el baremo para que el Tribunal pueda evaluar las afectaciones que puedan dar lugar a la compensación o indemnización, según sea el caso. - En segundo lugar, en la demanda se ha debido acreditar para cada uno de los contratos de concesión cuál fue la distribución de riesgos (previsibles) y cargas que se desprenden del contrato y de su naturaleza jurídica, en tanto, como se vio, si se trata de un riesgo asignado a alguna de las partes, se deberá revisar cuál fue el límite o alcance de tal asignación. - En tercer lugar, en la demanda y a lo largo del proceso, se ha debido identificar la causa que da lugar al rompimiento del equilibrio económico, es decir, el haber señalado y probado si son causas atribuibles a la contratante (ius variandi), al Estado en ejercicio de su poder de imperium (hecho del príncipe) o si se trata hechos externos y ajenos a los co-contratantes (imprevisión). - Se ha debido demostrar en la instrucción del proceso que se generó un rompimiento de la fórmula o ecuación económica del contrato y que tal afectación hizo excesivamente onerosa la ejecución de las obligaciones en cabeza de las contratantes (SPRB y BITCO), determinando cuáles fueron las obligaciones afectadas. - Finalmente, se ha debido demostrar la relación de causalidad entre el rompimiento del equilibrio, el daño y la circunstancia ya sea atribuible a la Administración o si se trató de un hecho externo y ajeno a los co-contratantes.
Señalado lo anterior, el Tribunal pasará a analizar cada punto en relación con lo pretendido en la demanda reformada, en relación con la SPRB y BITCO: 1. En primer lugar, de las pruebas obrantes en el expediente, si bien obran los contratos de Concesión Portuaria Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010 y los planes de inversión, no se presentó prueba alguna que diera cuenta del modelo financiero de cada contrato, que sería la base del análisis para demostrar el desequilibrio económico. 159 2.
En el expediente del proceso, tal y como fuera señalado por el Tribunal en relación con el incumplimiento, así como en las consideraciones en relación con los riesgos contractuales, se tiene lo siguiente: o En relación con el Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, suscrito entre CORMAGDALENA y la SPRB, cobra relevancia lo acordado por las partes en la Cláusula 11.2.1.1., en la que se pactó una fórmula de distribución de los riesgos que pudieran acaecer en relación con los problemas (cualquier motivo) que pudiera afectar de manera negativa el calado operacional del canal navegable, siendo asumido tal riesgo o contingencia por CORMAGDALENA, teniendo como límite la contraprestación por concepto de playas y terrenos de bajamar.
Señalado lo anterior, es claro que la fórmula de mantenimiento del equilibrio económico implicaba solicitar y probar cuál fue el grado de afectación y su correlación con la disminución de la contraprestación por concepto de playas y terrenos de bajamar. En relación con esto, NO obra en el proceso pretensión alguna y hechos en ese sentido, lo que impide que el Tribunal pueda resolver algo a ese respecto. o En relación con el Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010, suscrito entre CORMAGDALENA y BITCO, no se pactó cláusula que fuera similar a la 11.2.1.1., no obstante, sí se pactó en su cláusula octava el promedio de naves y de carga (en toneladas año), lo que, habida cuenta de tratarse de un contrato en el que, como lo señaló la H. Corte Constitucional en Sentencia C – 068 de 2009, el contratista explota el servicio concesionado a su cuenta y riesgo, se ha debido probar que las afectaciones en el calado operacional afectaron de manera grave la operación del puerto proyectado, por fuera de lo que al momento de celebrar el contrato era previsible; no obstante, lo anterior, tal prueba no obra en el expediente del proceso. 3.
En la demanda reformada, según los hechos que dan sustento a las pretensiones relativas al desequilibrio económico, se tiene que las demandantes fundamentaron sus pretensiones en el alegado incumplimiento de CORMAGDALENA de sus obligaciones relativas al mantenimiento del canal navegable del Río Magdalena, sin hacer referencia a ninguna de las otras circunstancias que pueden dar lugar al desequilibrio del contrato.
Así las cosas, en tanto no prosperaron las pretensiones relativas al incumplimiento, no se acreditó en el presente proceso causal alguna que diera lugar al rompimiento del equilibrio económico de los contratos de Concesión Portuaria Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010, habida cuenta de que, como se señaló, no se alegaron ni probaron causas diferentes al alegado incumplimiento de CORMAGDALENA. 160 4.
Es claro que, de conformidad con la normatividad aplicable, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, no basta con que se presente un desequilibrio en la ecuación contractual pacta, por cuanto el desequilibrio ha debido ser de tal entidad que hace excesivamente onerosa la ejecución de las obligaciones en cabeza del contratante.
En el presente caso, no obra prueba en el expediente, ni en relación con la SPRB ni BITCO, de la excesiva onerosidad generada por las alegadas problemáticas relativas al calado operación del canal navegable. De conformidad con las pruebas en el expediente, principalmente los dictámenes financieros suscritos por la Doctora Diana Ocampo, se buscó probar las utilidades dejadas de percibir; utilidades que son las que se reclaman en las pretensiones de la demanda, ya sea por incumplimiento o por desequilibrio económico del contrato.
En efecto, se manifestó en tal dictamen que su propósito en relación con la SPRB era el siguiente: “Auditar y establecer con exactitud y fiabilidad el cálculo del Lucro Cesante sufrido por la Sociedad Portuaria de Barranquilla, como consecuencia de la falta de mantenimiento del canal navegable del Rio Magdalena y su eventual variabilidad de las profundidades del canal navegable del Puerto de Barranquilla en los años 2015, 2016, 2017, 2018 hasta julio 25 de 2019” Por su parte, en relación con BITCO, se señaló lo siguiente: “Auditar y establecer con exactitud y fiabilidad el cálculo del Lucro Cesante sufrido por la Sociedad Barranquilla International Terminal Company S.A.-BITCO, como consecuencia de la falta de mantenimiento del canal navegable del Rio Magdalena y su eventual variabilidad de las profundidades del canal navegable del Puerto de Barranquilla en el año 2019” En relación con esto, se debe poner de presente que, tal y como lo señala la doctrina especializada, “[…] la onerosidad debe ser excesiva y no una mera consideración sobre la no consecución de utilidades […]”321.
Esto tiene sentido, habida cuenta que, como se vio, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato busca el preservar la equivalencia convenida por las partes y no necesariamente las utilidades. 5. Finalmente, sobre la relación de causalidad (causalidad adecuada)322, se presentaron como medios de prueba técnica dentro del proceso, tanto por la SPRB como por 321 Zapata García, Pedro A. Fundamentos y límites de la Responsabilidad del Estado/ Una lectura unificada de la responsabilidad contractual y extracontractual.
Universidad Externado de Colombia, 2019. Pág. 444. 322 “Es necesario entonces que el perjudicado pueda atribuirse al hecho o a la culpa (o en general a la actividad) del demandado en responsabilidad. […] 161 BITCO, los dictámenes periciales suscritos por Armando De Lisa en relación con las problemáticas de profundidad del canal navegable en los años 2015 a 2019.
El perito hace referencia a las restricciones para el ingreso al puerto y a las profundidades que se registraron según las batimetrías correspondientes. Ahora bien, tal prueba no se refiere la eventual relación de causalidad entre el alegado incumplimiento y la afectación del contrato que conduciría a la excesiva onerosidad que para las concesionarias habría implicado en su operación portuaria tales limitaciones en la profundidad del canal navegable.
De otro lado, en los dictámenes financieros presentados por la perito Diana Ocampo, como se vio, se hace referencia a la utilidad o ganancia dejada de percibir y no al desequilibrio de los contratos ni a la excesiva onerosidad para las sociedades concesionarias, ni a la eventual relación de causalidad entre las problemáticas de profundidad del canal y las graves afectaciones económicas.
Así las cosas, es claro para el Tribunal que no se acreditaron ninguno de los requisitos necesarios para evidenciar el rompimiento del equilibrio económico de los contratos de Concesión Portuaria Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010, lo que de suyo impide declarar la prosperidad de las pretensiones relativas a tal circunstancia constitutiva de responsabilidad patrimonial contractual de CORMAGDALENA.
Aunado a lo anterior, y en relación con las pretensiones declarativas y de condena mediante las que las Demandantes solicitan una extensión del plazo de las concesiones que sea suficiente para recuperar los perjuicios económicos consistentes en las utilidades dejadas de percibir, el Tribunal pone de presente que, de un lado, no se acreditó, como se vio, el rompimiento del equilibro económico de los contratos y, de otro lado, no se presentó prueba alguna que cuantificara, tanto financiera, contable y técnicamente, cuál ha debido ser el plazo adicional requerido para tales efectos, motivos por los cuales tales pretensiones tampoco han de prosperar.
Finalmente, en relación con las pretensiones declarativas y de condena mediante las cuales tanto la SPRB y BITCO solicitan al Tribunal que, motu proprio, declare el medio de compensación que les permita recuperar la utilidad dejada de percibir, el Tribunal también las denegará, en tanto, de un lado, no se acreditó el rompimiento del equilibrio El actor en responsabilidad civil, cualquiera sea el tipo de responsabilidad en que haya fundado su acción, deberá acreditar el vínculo causal entre el perjuicio que alega y el hecho generador de responsabilidad.
Tendremos así que la relación causal deberá existir, según el caso: entre el perjuicio y el hecho o culpa del demandado […] […] […] es necesario que la relación entre el hecho que se atribuye al demandado y el perjuicio sufrido por la víctima sea adecuada […]” TAMAYO LOMBANA, Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual.
Tercera Edición. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2009. Págs.100, 101 y 103. 162 económico del contrato y, de otro lado, acceder a ese tipo de pretensiones podría comportar un fallo extra petita o ultra petita, en tanto no hay referente de objeto ni de causa que le permita, como juzgado, establecer una medida de compensación en los términos solicitados.
Visto lo explicado, las siguientes excepciones de la ANDJE están llamadas a prosperar: - “1.9 Ausencia de requisitos para aplicación de la revisión del contrato por desequilibrio” - “1.11 Improcedencia de la ampliación del plazo del contrato como mecanismo de reparación”. Por otro lado, dado que la prosperidad de las anteriores excepciones dejan sin fundamento las pretensiones de este bloque, en virtud del artículo 282 CGP, el Tribunal se abstendrá de examinar las restantes excepciones De CORMAGDALENA llamadas: - “NO SE DAN LAS CONDICIONES CONTRACTUALES PARA LA REBAJA DEL VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN” - “LAS RESTRICCIONES DE CALADO POR BAJA PROFUNDIDAD DEL RÍO MAGDALENA ES UN RIESGO EMPRESARIAL” - “EL CONCESIONARIO SE COMPROMETE A EXPLOTAR EL SERVICIO CONCESIONADO A SU RIESGO Y VENTURA”. - “INEXISTENCIA DEL DAÑO” planteada en los alegatos de conclusión con diferente alcance.
Y de la ANDJE: - “1.4. Nadie está obligado a realizar lo imposible – (Ad impossibilia nemo tenetur)”, - “1.5. Riesgo del concesionario” - “1.7. Deber de mitigar el daño propio”; - “1.10. Valor pagado por Contraprestación por Infraestructura se ajusta a lo debido. Por lo anterior, las pretensiones declarativas: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA DECLARATIVA, PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA 163 PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMO NOVENA DECLARATIVA, LA VIGÉSIMA PRIMERA DECLARATIVA, LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA DECLARATIVA, LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA DECLARATIVA y la CUARTA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA DECLARATIVA de la demanda reformada no están llamadas a prosperar.
Asimismo, las pretensiones de condena: PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA, SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA, TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA, CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA, PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA, SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA, TERCERA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA y CUARTA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA, de la demanda reformada, tampoco están llamadas a prosperar.
2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SPRB 2.1. Controversia en relación con el alegado “pago en exceso” por concepto de contraprestación por infraestructura por parte de la SPRB La Demandante propuso las siguientes pretensiones: “PRETENSIÓN SEXTA: DECLARAR que SPRB cumplió con su obligación de pago de la contraprestación económica pactada por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de conformidad con lo estipulado en el numeral 11.2.2 de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria No 008 de 1993, tal y como fue modificado mediante el Otrosí No 4, suscrito el 29 de Septiembre de 1993 entre SPRB y la entonces denominada Superintendencia General de Puertos.
PRETENSIÓN SÉPTIMA: DECLARAR que SPRB pagó la contraprestación económica pactada por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), como fue determinado en las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 de la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y en la Resolución No 000310 del 25 de enero de 2001 del Ministerio de Transporte, declaradas posteriormente nulas mediante sentencia del Consejo de Estado y, a pesar de que la liquidación realizada en dichos actos administrativos fue realizada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte en contravención de lo estipulado en numeral 164 11.2.2 de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria 008 de 1993, tal y como fue modificado mediante el Otrosí No 4 suscrito el 29 de Septiembre de 1993, por una cuantía total por concepto de contraprestación por infraestructura efectivamente pagada de TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINIEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719).
PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que, de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067), pagado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, constituyó un pago en exceso de la contraprestación por infraestructura en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA debido a que las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas mediante sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23- 31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067), efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, constituyó un pago de lo no debido en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA, debido a que las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas mediante Sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667-01- 37001), proferida 165 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067), efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, constituyó un enriquecimiento sin justa causa en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA, debido a que las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas por la Sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667- 01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067) efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, es un pago nulo hecho en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA, debido a que las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas mediante Sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, y que por lo tanto, en cumplimiento de la mencionada sentencia, las cosas deben volver al estado anterior a dicha decisión judicial, 166 respecto del pago por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con lo estipulado en el numeral 11.2.2 de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria 008 de 1993, tal y como fue modificado mediante el Otrosí No 4, suscrito el 29 de Septiembre de 1993 entre SPRB y la entonces denominada Superintendencia General de Puertos, desde que se efectuó el pago de la contrprestación plena por infraestructura, cuyos actos administrativos posteriorente fueron declarados nulos.
CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067) efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, es un pago que carece de sustento contractual y legal, como consecuencia de la declaración de nulidad de las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 de la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y No 000310 del 25 de enero de 2001 del Ministerio de Transporte decidida por la Sentencia de fecha 16 de agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. PRETENSIÓN NOVENA: DECLARAR que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión Octava y/o cualquiera de sus subsidiarias, CORMAGDALENA está obligada a restituir a SPRB la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 8.226.671) por concepto de intereses legales causados desde el 9 de febrero de 2009 hasta la fecha de la presentación de la demanda, además de los intereses legales que se causen durante el curso del proceso y hasta la fecha en que el pago efectivamente se verifique en su integridad.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA: DECLARAR que CORMAGDALENA está obligada a compensar el pago en exceso de la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE 167 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067) efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, mediante la extensión del plazo del Contrato de Concesión Portuaria No 008 de 1993 por el tiempo necesario para que SPRB recupere la dicha suma, o bien, mediante el medio compensatorio que determine el Tribunal.” a. Posición de las partes La Demandante sustenta estas pretensiones en los siguientes hechos, en resumen: En relación con la Sentencia que anuló las Resoluciones 077 de 2000 y 0310 de 2001 - El 18 de diciembre de 2001, la SPRB presentó demanda de controversias contractuales ante el Consejo de Estado en contra de la nación – Ministerio de Transporte y la Superpuertos (Hoy Supertransporte) entre las pretensiones se pidió (i) la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 077 de 2000 y 0310 de 2001 (ii) que se declarara que el valor de la contraprestación por infraestructura es US$2.610.590 (III) que se declare que la fecha de inicio de la concesión es 13 de diciembre de 1993. - Afirma la Demandante que en dicho proceso no se debatió el restablecimiento del derecho, ni el pago de perjuicios por el valor en exceso de la contraprestación, pues para ese momento la contraprestación aún no se había pagado por la SPRB.
Señala que precisamente en ese sentido se pronunció el Consejo de Estado. - En primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de las Resoluciones 077 de 2000 y 0310 de 2001. - Señala esta parte, que en criterio del Tribunal la Resolución 077 desconoció la pactado en el Otro sí No. 4 del Contrato, así como lo establecido en las leyes y resoluciones de la Superintendencia. Indicó que el monto señalado en dicha resolución no fue calculado en función del precio inicial de la Concesión, sino de una suma de US$8.635.371 fijada como un nuevo valor, sin previa concertación y sin cumplir los requisitos del análisis financiero de auditoría externa y la evaluación de la Superintendencia. También menciona que el Tribunal estableció que el valor de la contraprestación por infraestructura es US$2.610.590 a valor presente y que en caso de que se liquide la contraprestación debería hacerse con apego al procedimiento establecido en la cláusula modificatoria. - En Segunda Instancia el Consejo de Estado, el día 16 de agosto de 2018, declaró la nulidad de las Resoluciones 077 de 2000 y 0310 de 2001.
Señala la parte que “aunque se desestimaron los cargos de nulidad por falta de competencia y por violación al artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de 168 Estado declaró la nulidad de las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No. 000310 del 25 de enero de 2001, por haber sido expedidas con violación al derecho de defensa que se le debió garantizar a la SPRB”.
Entre otros, porque la Superintendencia General de Puertos “no indicó en la resolución demandada cuál fue el análisis específico que se había hecho en la evaluación financiera, ni explicó o siquiera enunció los parámetros, variables y elementos que se tuvieron en cuenta para arribar a la conclusión de que la contraprestación plena equivalía a US$1’163.240,43, como tampoco manifestó́ haber puesto en conocimiento de la Sociedad Portuaria de Barranquilla, el aludido informe financiero y la evaluación que la misma entidad había efectuado respecto del uso de la infraestructura por parte de la firma concesionaria.” - Agrega que, en la aludida sentencia, la sala advirtió que en el acto de notificación personal de la Resolución 077 no se dejó constancia alguna de haber entregado copia de las evaluaciones que soportaron lo resuelto por la Superintendencia. - Reitera el apoderado que en tal oportunidad no se planteó pretensión alguna de “restablecimiento de derecho, ni de restitución de valor alguno por indemnización de perjuicios a favor de la sociedad demandante, debido a que dicha pretensión no era de competencia de la justicia ordinaria en virtud de la existencia de la cláusula compromisoria en la que se delegó a un tribunal de arbitramento el conocimiento de las controversias relacionadas con la ejecución del contrato de concesión (salvo, por obvias razones, las declaratorias de nulidad de los actos administrativos) por lo que precisamente, se está formulando dicha pretensión en el presente trámite arbitral”.
Afirma el apoderado que “Para la fecha en que se interpuso es demanda, doctrina y jurisprudencia debatían si un tribunal de arbitramento podía asumir competencia respecto de la pretensión de nulidad de actos administrativos.” En relación con los pagos: - Los pagos efectuados por SPRB en favor de CORMAGDALENA por concepto de contraprestación de infraestructura, fueron realizados entre el 8 de noviembre de 1993 y el 8 de febrero 2009 en un 100% a favor de la Nación (Superintendencia General de Puertos, Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Concesiones – INCO y ahora CORMAGDALENA).
Dice el apoderado: “Dichos valores, como fue señalado antes, no fueron objeto de pretensión ante la justicia ordinaria en el proceso de referido en los hechos narrados atrás, fundamentalmente por dos razones: i) porque para ese momento no se había efectuado el pago de la contraprestación en exceso dispuesta por la Convocada mediante la resolución declarada nula y, ii) porque las controversias relacionadas con la ejecución del contrato de concesión (salvo las declaratorias de nulidad de los actos administrativos, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia imperante para entonces) estaban sujetas a cláusula 169 compromisoria, por lo que, precisamente, se está planteando dicha controversia en el presente trámite arbitral.” (negrilla fuera de texto). - Señala que estos pagos se realizaron de acuerdo con lo pactado en el Contrato de Concesión, en particular lo dispuesto por la cláusula 11.2.2 (modificada por los Otrosíes No. 2 y 4), que indicaba que SPRB debía pagar un valor total de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$2.610.590) equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVES DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$268.809) durante los primeros cuatro primeros años de vigencia del contrato, pues a partir de la quinta anualidad, la contraprestación podría ser plena, según los resultados de la auditoría externa y de la evaluación que realizara la Superintendencia. - El día 24 de febrero de 2000 esta misma entidad “expidió la Resolución N° 077, por la cual fijó —de manera unilateral— la contraprestación plena por los activos de la extinta Empresa de Puertos de Colombia en Liquidación, en la suma de OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (US$8.635.371,65), pagaderos a valor presente o por anualidades de UN MILLON CIENTO SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS (US$1.163.240,43), precios vigentes a partir del 8 de noviembre de 1999.”. - Las Resoluciones 077 de 2000 y 0310 de 2001 fueron declaradas nulas mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, y esto da cuenta del “impacto financiero generado en perjuicio de la SPRB” pues los pagos impuestos con ocasión de estas resoluciones no debieron nunca efectuarse y constituyen el valor de la reclamación que se presenta por la suma pagada en exceso, que debe ser restituida con intereses legales. - Afirma el hecho 102 de la demanda reformada que estos pagos por contraprestación plena “fueron realizados entre el 13 de mayo de 2003 y el 8 de noviembre de 2013 por parte de SPRB”.
Es decir que durante más de 10 años realizó pagos” en exceso de lo que originalmente debía por concepto de contraprestación por infraestructura”. - Para calcular las sumas en exceso es preciso determinar el valor que correspondía pagar por la contraprestación de infraestructura, afirmando que es la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$2.610.590), valor que se pagó en su integridad el día 8 de febrero de 2006. - Las sumas pagadas por SPRB con posterioridad al 8 de febrero de 2006, fueron pagadas en exceso.
“Al respecto, de acuerdo con los desprendibles de pago y con las hojas de cálculo anexas a la demanda (Ver Anexos No 5 y 51 de la contraprestación económica), entre el 8 de febrero de 2006 y el 7 de noviembre de 2013 SPRB pagó una suma total equivalente a de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO 170 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $15.258.738) que contiene capital e intereses calculados a valor presente.” De este valor solo por concepto de capital es la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 7.032.067). - Afirma que, “desde el 9 de febrero de 2006 hasta el 8 de noviembre de 2013 se causaron los intereses legales correspondientes por las sumas de dinero giradas en exceso.
Los intereses fueron calculados a una tasa del 12% efectivo anual y ascienden a un orden de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 8.226.671) (Ver Anexos No 5 y 51 de la contraprestación económica).” - Aclara que a partir del 8 de febrero de 2009 y hasta el 8 de noviembre de 2013, el pago de los dineros de esta contraprestación por infraestructura, se realizaron en un 40% a favor del Distrito de Barranquilla y en un 60% restante en favor de la Nación. Con fundamento en la Ley 1242 de 2008 el 5 de agosto de 2008.
La Demandada al contestar la demanda se opuso a este bloque de pretensiones y a cada uno de los hechos, indicando, en síntesis: - En relación con el fallo del Tribunal del Atlántico, del 22 de octubre de 2008, transcribe en su totalidad la parte resolutiva y señala la Convocada que: “Según el Tribunal, las Resoluciones 882 del 17 de agosto de 1993 y 1084 del 29 de septiembre de 1993 modificaron la forma de cálculo del reajuste y establecieron que, durante los cuatro primeros años de la concesión sobre los activos, se pagaría anualmente la suma de US$268.809, mientras que a partir del quinto año la contraprestación sería plena, dependiendo, entre otras cosas, del análisis financiero efectuado en la auditoría externa contratada para el efecto.
Estimó que, aunque esas reglas se fijaron en el otrosí N° 004 del 29 de septiembre de 1993, el valor allí́ previsto fue alterado de manera considerable en la Resolución N° 0077 del 24 de febrero de 2000, al no corresponder con el valor presente de US$2.610’590 que ya se había previsto como referente definitivo desde 1993 para un periodo de 20 años.
De ello coligió́ que las cantidades anuales señaladas en el acto administrativo no habían sido calculadas en función de ese precio inicial de la concesión, sino en función de la suma de US$8’635.371, fijada como nuevo valor presente del contrato sin previa concertación con la sociedad portuaria y sin haber satisfecho previamente los requisitos relativos al análisis financiero realizado por un auditor externo y a la evaluación de la entidad.” - En relación con la Sentencia del Consejo de Estado, del 16 de agosto de 2018, transcribe varios apartes de la misma y aclara que el cargo denominado “falta de competencia – violación del artículo 50 del CCA” fue desestimado y que el único cargo que prosperó para la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 077 de 2000 y 310 de 2001 fue el denominado “4.4.1.
Violación al derecho de defensa”. Resalta: “… resulta claro y evidente que las únicas pretensiones que le 171 prosperaron a la Convocante en dicho proceso judicial fueron las relativas a la nulidad de las Resoluciones 077 de 2000 y 310 de 2001 (…) Así, frente a dicha pretensión que pidió que el valor de la contraprestación por las instalaciones de la extinta EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN era la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $2.610.590.oo), quedó claro con los razonamientos del Consejo de Estado en la sentencia y que fueron transcritos en la respuesta al hecho 82, que no es cierto que esta suma sea el valor total o limite a la contraprestación por infraestructura, tan solo es un valor fiscal o de referencia”.
En cuanto a los pagos: - Señala la Demandada que los pagos que afirma la Demandante que fueron realizados entre el 8 de noviembre de 1993 y el 9 de febrero 2009 no tenían a CORMAGDALENA como entidad encargada, pues esta solo vino a tener competencia hasta el 2009, por lo que considera que solo pueden ser certificados por entidades diferentes a la Demandada. - Aclara que la cláusula décima primera, numeral 11.2.2., del contrato de concesión portuaria No. 008 de 1993 y sus otrosíes modificatorios 2 y 4, establecieron un valor fiscal estimado, no final, o como lo aduce la Convocante.
Tampoco es correcta la interpretación dada por la Convocante al alcance de las condiciones establecidas en los otrosíes 2 y 4 al contrato de concesión portuaria No. 008 de 1993 para el pago de la contraprestación por infraestructura. - También afirma que la Sentencia del Consejo de Estado no da cuenta de ningún perjuicio financiero para SPRB “toda vez que le fue negada la pretensión encaminada a establecer que el valor total de la contraprestación por infraestructura era de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $2.610.590.oo), a lo que se suma que, en efecto, la providencia dictamina que el valor de la concesión en efecto debe ser actualizado y que el demandante no demostró́ que el valor fijado unilateralmente por la autoridad portuaria no era el correcto para dicha actualización necesaria.” - Enfatiza en este aparte de la Sentencia del Consejo de Estado: “de la nulidad que así habrá de declararse no se desprende en el presente caso restablecimiento de derecho alguno a favor de la sociedad demandante, toda vez que no se demostró́ que el valor que le correspondía pagar a la empresa como contraprestación por el uso de la infraestructura portuaria dada en concesión, fuera el señalado en las pretensiones de la demanda, o uno diferente al que fue fijado por la Administración en los actos acusados”. - Finaliza indicando que en el remoto e hipotético caso de que se considere que se han causado intereses sobre dicha suma, estos se encuentran erróneamente calculados. 172 La demandada al contestar la demanda propuso la excepción denominada “COSA JUZGADA FRENTE AL VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN POR INFRAESTRUCTURA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 008 DE 1993”.
Y en los alegatos propuso adicionalmente las siguientes excepciones de “Falta de competencia en relación con el segundo grupo de pretensiones” “Cosa Juzgada”, “Caducidad” y “Sobre la liquidación de intereses a la tasa del 12% anual tasados a 2019”. La ANDJE por su parte se opuso también a este bloque de pretensiones en síntesis por lo siguiente: - Al contestar cada uno de los hechos se atiene al contenido integral de las sentencias que declararon nulas las Resoluciones 077 de 2000 y 310 de 2001. - Precisa que: “Es cierto que en aquel proceso no se incluyeron pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato ni a perjuicios por supuestos pagos en exceso, pero no nos constan los motivos o causas de la SPRB para abstenerse de incluirlas.
Lo cierto es que entre las pretensiones sí se incluyó́ la solicitud de que se declarara que el valor a pagar por concepto de la comisión por infraestructura era la establecida en el Contrato de Concesión (USD$2.610.590), la cual fue negada por el Consejo de Estado, aclarando que se trataba de un valor estimado para efectos fiscales”. En relación con los pagos: - Al hecho 84 respondió: “No es cierto.
Se trata de cuestiones ya ventiladas y resueltas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que operó el fenómeno de la cosa juzgada. El Consejo de Estado despachó desfavorablemente la pretensión de la SPRB relacionada con el supuesto incumplimiento de requisitos contractuales al momento de determinar el valor fijo de la contraprestación por infraestructura por no haber contratado estudios de auditoría externa, sino haberlos hecho internamente por la Superintendencia. Por lo tanto, esta controversia ya fue resuelta judicialmente y no hay lugar a reabrir el debate en este proceso” - Al hecho 101 de la reforma contesta: “No es cierto.
En primer lugar, la sentencia por medio de la cual se declaró́ la nulidad de las mencionadas resoluciones no da cuenta del impacto financiero generado en perjuicio de SPRB, como equivocadamente se alega en este hecho, precisamente porque en el proceso no se discutió́ ninguna pretensión relacionada con perjuicios económicos o pagos en exceso, como la misma Convocante ha reconocido en su demanda reformada.
Adicionalmente, no es cierto que se haya tratado de pagos en exceso, ni que deba ser restituida a SPRB y mucho menos con intereses, conforme a lo explicado en esta contestación.”. 173 - Reitera que no es cierto que la suma de USD$2.610.590 sea la suma que debía pagar el concesionario, ya que, esta era una suma estimada para efectos fiscales y no una suma fija o máxima. - Señala que en ningún caso habría lugar a la condena de intereses en virtud de lo establecido en el artículo 2318 del Código Civil.
Incluso si fueran procedentes, sólo lo serían desde la mora que en este caso se dio hasta la fecha de la reconvención judicial. Agrega que “la Corte Suprema de Justicia ha establecido claramente la imposibilidad de cobrar simultáneamente intereses mercantiles de cualquier naturaleza junto con la indexación o actualización monetaria, ya que aquellos incluyen esta última función.” En la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, la ANDJE propuso las excepciones denominadas: “2.1.
Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “2.2. Falta de competencia”; 2.3. Improcedencia de la reclamación por pago en exceso”; “2.4.No configuración de los requisitos para el pago de lo no debido”; 2.5.Improcedencia de la acción por enriquecimiento sin justa causa”; “2.6.Inexistencia de causal de pago nulo”; “2.7.Improcedencia de reclamación por pago sin sustento contractual o legal”;
“2.8.Improcedencia de intereses”; “2.9.Improcedencia de indexación”; y 2.10. Improcedencia de compensación” b. Consideraciones del Tribunal Como se anunció en el acápite relativo a los aspectos procesales, en el presente proceso se propusieron las excepciones de falta de competencia, de cosa juzgada, de caducidad y de la falta de legitimación en la causa, las cuales como solo se alegan frente al segundo grupo de pretensiones, será ahora el momento para pronunciarse sobre las mismas.
(i) Excepción de falta de competencia Antecedentes • Al contestar la reforma de la demanda, el apoderado de la ANDJE frente al segundo grupo de pretensiones relativas a los pagos en exceso de la contraprestación por infraestructura propuso como excepción de mérito la de falta de competencia.323 Fundamenta su excepción en que estas pretensiones no se derivan del Contrato de Concesión sino que son propias de la responsabilidad extracontractual que se deberían reclamar ante lo contencioso a través de la reparación directa y no de controversias contractuales. • En la primera audiencia de trámite, cuando el Tribunal notificó el auto de asunción de competencia, el apoderado de la ANDJE interpuso recurso de reposición, el cual fue coadyuvado por el apoderado de la Convocada.
El argumento del recurso 323 Cuaderno Principal No 2. Documento 6. Folio 59 174 es el mismo propuesto en la excepción, es decir, que este grupo de pretensiones, no son controversias contractuales pues están encaminadas a declarar un enriquecimiento sin causa. • El Tribunal negó el recurso mediante Auto 32 de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)324.
Posición de CORMAGDALENA y de la ANDJE en sus alegatos de conclusión El apoderado de la ANDJE en sus alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso, tanto en la contestación de la demanda como en el recurso interpuesto contra el auto de asunción de competencia.325 El apoderado de CORMAGDALENA en los alegatos de conclusión invoca como excepción la falta de competencia y menciona que, si bien no se propuso en la contestación ella debe ser decidida en el laudo, en virtud del artículo 282 del CGP.
Las razones aducidas en resumen son: Se refiere en primer lugar a la Sentencia del Consejo de Estado, por medio de la cual se anularon las Resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, y menciona que en ella la Consejera Ponente,326 hizo un análisis de la competencia y concluyó que a pesar de que el Contrato de Concesión 008 de 1993 tenía cláusula compromisoria, en ésta las partes excluyeron de la competencia del Tribunal las decisiones “que contengan los principios previstos en el Título IV del Decreto 222 de 1983” (Vigente para la fecha) por cuanto el inciso tercero, del Art. 76 del mencionado decreto, sustraía de la competencia de los tribunales arbitrales las controversias originadas en actos administrativos que modificaran unilateralmente el contrato.
Concluyó así el Consejo de Estado en dicha sentencia que como quiera que la demanda pretendía la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por los cuales la Superintendencia General de Puertos y el Ministerio de Transporte, fijaron una contraprestación diferente a la prevista en el contrato original y en el otro sí No. 004 de 1993, en la medida en que esto se trata de una modificación unilateral del contrato, no estaba cobijada por la cláusula compromisoria.
Resalta el apoderado, que las controversias que se originaran en los actos que modifiquen unilateralmente el contrato deben dirimirse por la autoridad jurisdiccional, como lo concluyó el Consejo de Estado en tal oportunidad. 324 Acta 26. Cuaderno Principal No. 2. Documento 41. 325 Alegatos de conclusión folio 74 326 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, 16 de agosto de 2018. 175 Cita dos sentencias relacionadas con la limitación de la arbitrabilidad objetiva en controversias en donde interviene una entidad estatal, relativas a la legalidad de los actos proferidos en ejercicio de facultades excepcionales (Sentencia de la Corte Constitucional C. 1436 de 2000 del M.P. Alfredo Beltrán Sierra y la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 23 de febrero de 2000 C.P Germán Rodríguez Villamizar).
Afirma que de acuerdo con esta línea jurisprudencial “los actos administrativos en los que se ejercieran las cláusulas exorbitantes y sus efectos económicos estaban en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa”. Aclara que, si bien esto cambió con el Estatuto Arbitral, cuando el actor demandó éste era el criterio aplicable, luego la competencia estaba en la jurisdicción administrativa.
Continúa su argumento señalando que la SPRB “como pretensión de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, solo pidió que se declarara que la contraprestación a pagar era la suma de US $ 2.610.590, la cual le fue negada en la sentencia” y aquí hace mención de la cosa juzgada, asunto que se resolverá en otro acápite de esta providencia. Agrega finalmente que: “Consideramos que el Tribunal de Arbitramento, después de 18 años, no podía y no puede conocer de un asunto que, para la época de los hechos, estaba en cabeza de la justicia contenciosa administrativa”. • Consideraciones relativas al a falta de competencia por tratarse de pretensiones propias de la responsabilidad extracontractual En relación con la excepción de falta de competencia propuesta por el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, el Tribunal al no encontrar elementos nuevos reitera lo expuesto en el Auto 32 de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)327 en el que se dijo: “En frente de la alegada falta de competencia del Tribunal para conocer el segundo grupo de pretensiones de la demanda reformada, más específicamente de las pretensiones octava declarativa y sus subsidiarias, novena declarativa y su subsidiaria, décima cuarta, décima quinta, décimo sexta y sus subsidiarias, y la décimo séptima; por cuanto las mismas, en su entender, exceden el ámbito de la habilitación realizada por las partes en la cláusula compromisoria, en tanto se fundamentan en un aparente enriquecimiento sin justa causa, es decir, que se trataría de pretensiones sobre responsabilidad extracontractual y no contractual; fundamentación que fue coadyuvada por el apoderado de la parte Convocada, Doctor Juan Carlos Expósito Vélez, al descorrer el traslado al recurso de reposición. Considera el Tribunal que, prima facie, con los elementos que obran en el expediente del proceso, las pretensiones octava y sus subsidiarias, novena 327 Acta 26.
Cuaderno Principal No. 2. Documento 41. 176 y su subsidiaria, décima cuarta, décima quinta, décimo sexta y sus subsidiarias, y la décimo séptima de la demanda reformada son de carácter contractual y no extracontractual, en tanto las mismas parten de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 007 del 24 de febrero de 2000 y 00310 del 25 de enero de 2001, mediante las cuales se interpretó de manera unilateral el Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993.
Es decir, que las resoluciones cuya nulidad fue decretada por el honorable Consejo de Estado fueron de origen contractual y estaban relacionadas inescindiblemente con el Contrato de Concesión, sin que pueda predicarse que las mismas y sus efectos puedan separarse del mismo. En relación con los actos administrativos contractuales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado con claridad lo siguiente: “Las actuaciones contractuales de la administración y las obligaciones surgidas de las estipulaciones del contrato, están definidas por los términos pactados, los cuales constituyen ley para las partes.
(…) Los actos administrativos que se expidan durante la actividad contractual o con ocasión de ella, por disposición legal especial, están sometidos a condiciones que presuponen la existencia de límites en la competencia para su expedición, como la motivación en forma detallada y precisa (art. 24.7, ley 80/93) y su ejercicio dentro de las etapas que fueron descritas.
Son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa y sólo susceptibles del recurso de reposición (salvo el acto de adjudicación) y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo (art. 77 ley 80/93 y 87 del C.C.A.).”328 Por su parte, la doctrina especializada, en relación con la noción de acto administrativo contractual, señala con claridad meridiana lo siguiente: “Como su nombre lo indica, son todas las decisiones unilaterales de la entidad contratante que se profieren dentro de la vigencia del contrato y con ocasión de su ejecución, que cree, modifique, extinga una situación jurídica dentro del desarrollo del contrato, o niega una reclamación del contratista, eso es, que tenga un efecto jurídico directo e inmediato respecto de ella y del contratista, favorable o desfavorable a este (…) En la jurisprudencia se expone que hay que entender por actos contractuales propiamente dichos, los expedidos por la entidad pública contratante luego de la 328 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”.
Sentencia del 13 de abril de 2011. Radicación No. 25000-23-26-000-1998-03040-01(18878). C.P. Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz. 177 celebración del contrato, con incidencia en la relación negocial misma, y que no pueden entenderse sin la existencia del contrato.”329 (Subrayas y negrilla fuera del texto) Se colige de lo anterior que los actos administrativos que se dan al interior del contrato estatal, además de ser demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción contractual (tal y como ocurrió en el caso de la sentencia del 16 de agosto de 2018), se trata de actuaciones contractuales de la Administración, lo que implica, de suyo, que los efectos que se desprenden de la nulidad de los mismos son, asimismo, contractuales, en tanto son inescindibles el acto y el contrato que les da origen.
Partir de una posición contraria, es decir, partir del entendimiento de que los efectos de la nulidad de un acto administrativo contractual son extracontractuales, implicaría desconocer la relación de dependencia necesaria entre el acto administrativo y el contrato que le da origen. Dicho lo anterior, se debe hacer referencia a lo establecido en la cláusula compromisoria, en tanto el recurrente manifiesta que no se da la habilitación por las partes para que el Tribunal pueda conocer de las pretensiones octava y sus subsidiarias, novena y su subsidiaria, décima cuarta, décima quinta, décimo sexta y sus subsidiarias, y la décimo séptima.
La cláusula compromisoria señala lo siguiente: “CLAUSULA DECIMA NOVENA: CLAUSULA COMPROMISORIA Y ARBITRAMENTO TECNICO. -19.1. Arbitramento: 19.1.1. Salvo la aplicación de la Cláusula de Caducidad y sus efectos, así como, de las cláusulas que contengan los principios previstos en el título IV del Decreto 222 de 1983, cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción y que no pueda arreglarse directamente entre las partes, o que no sea sometida a arbitramento técnico según lo establecido más adelante en esta misma Cláusula, será dirimida bajo las reglas de arbitramento vigentes en Colombia al momento en que se solicita el mismo, por una de las dos partes (…)” (Subrayas y negrilla fuera del texto) De la lectura del pacto arbitral el Tribunal considera que, en relación con las disputas relativas al alegado pago de dineros en exceso por concepto de contraprestación por infraestructura, por tratarse de controversias contractuales, se cumple con el principio de habilitación, respetando lo establecido tanto el artículo 29 como 116 Superior. 329 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique.
Manual del Acto Administrativo / Séptima edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2015 (reimpresión 2019). Pág.205. 178 Por las razones anotadas, los argumentos expuestos por el apoderado de la ANDJE en relación con la falta de competencia del Tribunal en relación con las pretensiones octava y sus subsidiarias, novena y su subsidiaria, décima cuarta, décima quinta, décimo sexta y sus subsidiarias, y la décimo séptima de la demanda reformada, no están llamados a prosperar, sin perjuicio de lo que el Tribunal resuelva al momento de proferir el Laudo.” Reiterando estas razones, el Tribunal negará la excepción “2.2.
Falta de Competencia”, propuesta en la contestación de la demanda de la ANDJE. • Consideraciones sobre competencia de los tribunales de arbitramento en el marco del artículo 76 del Decreto Ley 222 de 1983 Previo a hacer referencia a la Cláusula Compromisoria pactada en el Contrato de Concesión No. 008 de 1993, es necesario revisar el artículo 76 del Decreto Ley 222 de 1983, en tanto el contrato fue celebrado en su vigencia; norma que disponía lo siguiente: Artículo 76.
De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato. Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho.
La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV. (Negrilla fuera del texto) El Consejo de Estado, en sentencia del 15 de mayo de 1992, explicó de la siguiente manera el entendimiento y aplicación del referido artículo del Decreto Ley 222 de 1983 y lo que podían conocer los tribunales de arbitramento: “Así, por ejemplo, si la administración declara la caducidad de un contrato administrativo o de uno de derecho privado con cláusula de caducidad, porque, a su juicio, del incumplimiento de las obligaciones del contrato se derivan perjuicios para aquella (Causal f., art. 61, D222 de 1983) y consecuencialmente los cuantifica en determinada cantidad que dice debe pagarle éste, o si la declaración la funda en incapacidad financiera del mismo contratista(causal e) y también establece que el efecto de la misma será el pago por éste de determinada prestación, todo lo decidido en el correspondiente acto administrativo no puede ser discutido en el proceso arbitral que se adelante como resultado del pacto arbitral.
Puede afirmarse en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias 179 suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, más no las consecuencias económicas de dichos efectos.
Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas declaraciones sea el que deba proceder a la liquidación del contrato (lo que sí puede hacer la administración), y otra muy distinta afirmar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma, en que la administración estima los perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato. […]”330 (Subrayas y negrilla fuera del texto) Así las cosas, la regla del artículo 76 del Decreto 222 de 1983, bajo la cual se redactó la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión No. 008 de 1993, prohibía que los tribunales de arbitramento conocieran sobre la legalidad y los efectos de la cláusula de caducidad.
Así mismo, no podían conocer de la legalidad de las cláusulas que contuvieran los principios previstos en el Título IV del referido decreto, es decir, los relativos a la terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló con claridad que los tribunales de arbitramento podían conocer de los efectos o consecuencias económicas que se desprendían de las cláusulas que contuvieran los principios relativos a la terminación, modificación o interpretación unilaterales, en tanto la prohibición se limitaba a que en el proceso arbitral se discutiera la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos.
Señalado lo anterior, y habida cuenta que el Contrato de Concesión No. 008 de 1993 fue suscrito en vigencia de la Constitución Política de 1991, resulta necesario hacer referencia a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 116 Superior que reza: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” (Subrayas y negrilla fuera del texto).
De igual manera, para la celebración del Contrato No. 008 de 1993, se encontraba vigente el Decreto 2279 del 7 de octubre de 1989, mediante el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones; disposición 330 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de mayo de 1992, expediente No. 5326.
C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández. 180 normativa que en sus artículos 1 (modificado por el artículo 96 de la Ley 23 de 1991) y 2, establece lo siguiente: Artículo 1o. Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico. […] Artículo 2.
Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato determinado; si éstas no se especificaren, se presumirá que la cláusula compromisoria se extiende a todas las diferencias que puedan surgir de la relación contractual.
El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después de iniciado el proceso judicial; en este último caso mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.” (Subrayas y negrilla fuera del texto) Así las cosas, es claro que las partes en un contrato administrativo, como el Contrato No. 008 de 1993, en ese momento, estaban facultadas para, en aplicación del principio de habilitación331, que se desprende del artículo 116 Superior, excluir del conocimiento del juez de lo contencioso administrativo aquellas controversias susceptibles de transacción, como los efectos o consecuencias económicas que se desprendieran de las cláusulas que contuvieran los principios de las facultades unilaterales de terminación, modificación e interpretación de los contratos, mas no 331 “La realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan proferir, en cada caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente al utilización de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o la habilitación por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral.
Debe darse a través de un acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria. Disponer por vía legal y genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el del procedimiento arbitral, desconoce el mandato de la Constitución Política, según el cual "son las partes" las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” Corte Constitucional, Sentencia C – 242 de 1997. 181 lo relativo a la cláusula de caducidad (en su legalidad y efectos) ni a la legalidad de las cláusulas de terminación, modificación e interpretación unilaterales.
Ahora bien, por asuntos o controversias susceptibles de transacción, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “En verdad, la materia arbitrable sólo puede estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El ámbito de lo transable abarca los objetos - bienes, derechos y acciones - sobre los cuales existe capacidad de disposición y de renuncia. La conciliación y el arbitraje presuponen una diferencia o disputa entre las partes o la posibilidad de que entre ellas surja una controversia.”332 (Subrayas y negrilla fuera del texto) La anterior posición es reiterada de la siguiente manera: “Se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte.
Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qué casos ésta es posible - capacidad legal de disposición -.”333 (Subrayas y negrilla fuera del texto) • Sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento en relación con el alcance de la controversia planteada por la SPRB Bajo esta perspectiva, huelga preguntarse si en el Contrato de Concesión No. 008 de 1993 las partes acordaron excluir los efectos económicos que se desprendieran de las cláusulas de terminación, modificación e interpretación unilateral del Contrato, para lo cual se trascribe parcialmente la Cláusula Décima Novena del Contrato, en la que se acordó lo siguiente: “CLAUSULA COMPROMISORIA Y ARBITRAMENTO TECNICO. – 19.1.
Arbitramento: 19.1.1. Salvo la aplicación de la Cláusula de Caducidad y sus efectos, así como, de las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV del Decreto 222 de 1983, cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción y que no puedan arreglarse directamente por las partes, o que no sea sometida a arbitramento técnico según lo establecido más adelante en esta misma cláusula, será dirimida bajo las 332 Corte Constitucional, Sentencia T – 057 de 1995. 333 Corte Constitucional, Sentencia C – 098 de 2001. 182 reglas de arbitramento vigentes en Colombia al momento en que se solicite el mismo por una de las dos partes […]” (Negrilla fuera del texto) De la lectura del pacto arbitral contenido en el Contrato No. 008 de 1993, es claro que tiene como base el artículo 76 del Decreto 222 de 1983, en tanto se excluyen del conocimiento de la jurisdicción arbitral la cláusula de caducidad y sus efectos, así como las cláusulas que contengan los principios de la terminación, modificación e interpretación unilaterales del Contrato; pero se deja en conocimiento de los árbitros cualquier otra disputa relacionada con el contrato que sea susceptible de transacción. Esto quiere decir, a criterio del Tribunal, que se excluyó del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los efectos económicos que se desprendieran de los actos administrativos que aplicaran los principios del título IV del Decreto Ley 222 de 1983, en tanto se trata de asuntos transigibles de libre disposición de las partes.
Es de anotar que la doctrina especializada en arbitraje nacional explica que en caso de que haya una cláusula arbitral amplia, “[…] debe entenderse que la cláusula arbitral sólo cubre las materias que pueden someterse a arbitraje […]”334. Es claro, en consecuencia, que de la redacción del pacto arbitral del Contrato No. 008 de 1993, se trata de una cláusula arbitral amplia, lo que implica que el Tribunal es competente para conocer sobre las materias que pueden someterse a arbitraje, es decir, las transigibles, como lo son las consecuencias económicas de los actos administrativos contractuales que contuvieran los principios de las cláusulas del título IV del Decreto Ley 222 de 1983.
Bajo esta perspectiva, no cabe duda de que el presente Tribunal de Arbitramento es competente para conocer sólo de los efectos económicos (y que, por el contrario, la jurisdicción contenciosa por el contrario NO lo era al momento en que se demandaron los actos administrativos) que se desprenden de las resoluciones Nos. 0077 del 24 de febrero de 2000, expedida por el Superintendente General de Puertos, y 000310 del 25 de enero de 2001, proferida por el Viceministro de Transporte.
Desde luego, se excluye cualquier análisis y pronunciamiento en relación con su legalidad, en tanto tal competencia, según la redacción de la cláusula arbitral y la norma sustancial que le sirve de base, es exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, misma que en relación con las Resoluciones mencionadas ejerció el Consejo de Estado, determinando su ilegalidad mediante el fallo tantas veces citado del 16 de agosto de 2018.
De la misma manera, es evidente entonces, que es competente el presente Tribunal para conocer de los efectos económicos que genere su anulación, dada la existencia del pacto arbitral. Ahora bien, el apoderado de CORMAGDALENA, en su escrito de alegatos de conclusión, propone como excepción la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer sobre el segundo grupo de pretensiones de la SPRB, relativas al supuesto pago en exceso por la contraprestación portuaria (limitada a la contraprestación por el uso de la infraestructura), señalando lo siguiente: 334 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Módulo de Arbitraje Nacional e Internacional. Confederación de Cámaras de Comercio, 2019. Pág. 114 183 “El Consejo de Estado asumió que con las resoluciones demandadas se había realizado una MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO, que es una las cláusulas contentivas de los principios previstos en el Título IV del Decreto 222 de 1983, las cuales, en virtud de la cláusula décimo novena del Contrato Nro. 008 de 1993, no sería pasible de ese mecanismo la declaratoria de caducidad del contrato, como tampoco las decisiones “que contengan los principios previstos el en título IV del Decreto 222 de 1993”, estatuto que regulaba la contratación estatal en la época en que fue otorgada la concesión objeto de debate.
Así mismo, en virtud del artículo 76 del Decreto 222 de 1983 que decía que La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV. Ahora, el Consejo de Estado en la sentencia concluyó que, Por tanto, las controversias originadas en los actos que modificaran unilateralmente el contrato debían dirimirse ante la autoridad jurisdiccional permanente con competencia legal para ello. […] Esta línea jurisprudencial señala que los actos administrativos en los que se ejercieran las cláusulas exorbitantes y sus efectos económicos estaban en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Si bien el inciso cuarto de la Ley 1563 de 2012, somete a la justicia arbitral los efectos económicos derivados de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, cuando el actor demandó, años atrás, las resoluciones que definían la contraprestación plena del contrato Nro. 008 de 1993, la competencia, según los fallos atrás citados, estaba en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Sin embargo, la Sociedad Portuaria de Barranquilla en ese proceso contencioso administrativo como pretensión de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, solo pidió que se declarara que la contraprestación a pagar era la suma de US $ 2.610.590, la cual le fue negada en la sentencia. Por tal razón, el contrato, el artículo 76 del Decreto 222 de 1983, la cláusula décima novena del contrato y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, de fecha 16 de agosto de 2018, radicado 37001, establecían que las controversias relacionadas con las potestades excepcionales eran de conocimiento de la justicia contenciosa administrativa, la que asumió la competencia del pleito y profirió fallo que hizo tránsito a cosa juzgada. 184 Consideramos que el Tribunal de Arbitramento, después de 18 años, no podía y no puede conocer de un asunto que, para la época de los hechos, estaba en cabeza de la justicia contenciosa administrativa.
De hecho, el Consejo de Estado falló sobre la pretensión de restablecimiento (pretensión tercera de la demanda) que, en caso de que se hubiera despachado favorablemente para el demandante, como ocurrió en el fallo de primera instancia, habría producido como consecuencia la obligación para CORMAGDALENA de restituir los valores pagados en exceso de esa suma.
Era en ese proceso en donde se debían tramitar las pretensiones económicas y no en este Tribunal Arbitral.” (negrillas fuera de texto) A criterio del Tribunal, NO le asiste la razón al señor apoderado de la Convocada en este particular aspecto de la discusión. Con el fin de sustentar su posición dirigida a afirmar que los tribunales de arbitramento para la época de la presentación de la demanda en sede de lo contencioso-administrativo no eran competentes para conocer ni de la legalidad ni de los efectos económicos que se derivaran de los actos administrativos contractuales que contuvieran los principios de las cláusulas del título IV del Decreto Ley 222 de 1983, el libelista tiene como fundamento, entre otras, la Sentencia C – 1436 de 2012 de la H. Corte Constitucional, en relación con la cual huelga hacer las siguientes precisiones: Se tiene que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 1436 del 2000335, sentó la siguiente posición jurisprudencial en relación con la arbitrabilidad de los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993: “Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.
Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la 335 Un aparte de esta sentencia es citado de manera incompleta en los alegatos de conclusión presentados por CORMAGDALAENA, razón por la cual el Tribunal transcribe el aparte de la sentencia que da cuenta de la idea completa expresada por la H. Corte Constitucional, con el fin de entender la totalidad del razonamiento, esto es que los árbitros sí están facultados para conocer de los efectos económicos de los actos administrativos contractuales, más no sobre su legalidad. 185 administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo.
La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados. Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.
Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.
Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Tanto es ello así que, de manera exclusiva y excluyente, el citado artículo 238 de la Constitución autoriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para "suspender provisionalmente" los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por la vía judicial, asunto este que, ni por asomo, podría dejarse dentro del campo de acción de los particulares investidos en forma transitoria de jurisdicción como árbitros.
Entonces, a fortiori, ha de concluirse que, si dentro de la competencia de los árbitros no queda comprendida, ni puede quedar en ningún caso, competencia para la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, con mucha mayor razón queda excluida tal competencia para decidir sobre la legalidad de tales actos, pues, en guarda de la lógica jurídica, ha de reiterarse que quien no puede lo menos, jamás podrá lo más. De idéntica manera, ha de recordarse que la regla general es la de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de los litigios con la administración y sólo por excepción de ellos conocerán los árbitros, en virtud de la autorización constitucional contenida en el artículo 116 de la Carta.
Por ello, lo atinente a la competencia de los árbitros es de interpretación restrictiva, sin que pueda llegar a trocarse lo que es la excepción en la regla general, ni tampoco autorizarse como legítima una 186 interpretación que transforme la regla general, es decir la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la excepción para concluir en contravía de la Constitución que esta sólo puede actuar en ausencia de los Tribunales de Arbitramento.” (Subrayas y negrilla fuera del texto).
Al respecto, el Consejo de Estado señaló que “[…] concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.”336 (Subrayas fuera del texto) De otro lado, la Corte Constitucional, en Sentencia SU – 174 de 2007, en relación con la diferencia entre asuntos que puede conocer, de un lado, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y de otro, la jurisdicción arbitral, señalada en la Sentencia C – 1436 de 2000, precisó con claridad lo siguiente: “3.1.3.5.
Ahora bien, la Corte trazó una distinción, que para el caso concreto que se revisa es pertinente, entre el control de la validez de un acto administrativo y la disputa que “se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial”, así éstas “tengan como causa un acto administrativo”; y afirmó que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal: “cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.
Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez 336 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, radicación No. 11001-03-26-000-2009-00001-00(36252).
C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 187 natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado”.
Puntualizó la Corte que, si bien el ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración puede traer “consecuencias patrimoniales”, dichas consecuencias no le permiten a los árbitros pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos mediante los cuales la administración ejerció tales poderes. 3.1.3.6. Para la Corte en dicha sentencia, esta conclusión resulta reforzada adicionalmente por dos argumentos: (i) la Constitución atribuye exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de decidir sobre la suspensión provisional de los actos administrativos, por lo cual a fortiori es únicamente esta jurisdicción la que puede pronunciarse sobre su validez, y nunca los árbitros; y (ii) la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias con la Administración es la regla general, y la resolución de conflictos por los árbitros es la excepción. 3.1.3.7.
Como consecuencia, fueron declarados exequibles los artículos demandados, en el entendido de que los árbitros designados para resolver conflictos contractuales “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de sus poderes excepcionales” 3.1.4. En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos-, por otra.
Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos 188 contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.” (Subrayas y negrilla fuera del texto) Así las cosas, es claro lo siguiente: 1. Que la Corte Constitucional se pronunció sobre la competencia de los Tribunales de Arbitramento en relación con los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, más no del artículo 76 del Decreto 222 de 1983, existiendo, en todo caso, identidad de enfoque entre sus postulados que preservan para los árbitros competencia sólo para pronunciarse sobre las consecuencias o efectos económicos de los actos administrativos contractuales de interpretación, modificación y terminación unilaterales, siempre que exista pacto arbitral que cobije esa posibilidad. 2.
Que el análisis de la Corte Constitucional, según la ratio decidendi identificada por el propio Consejo de Estado, se centró en revisar si los tribunales de arbitramento podían conocer de la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de las cláusulas excepcionales (art. 14 Ley 80 de 1993). 3. Que la Corte Constitucional en Sentencia C – 1436 de 2000 entendió que “[…] cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio”337.
De igual manera, la Corte Constitucional en la Sentencia SU – 174 de 2007, al analizar la sentencia C – 1436 de 2000, señaló con total claridad que “Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.” (negrilla fuera de texto). En ese sentido, contrario a lo señalado por el Señor apoderado de CORMAGDALENA, existe competencia de los árbitros para conocer de los efectos económicos que se desprendan de los actos administrativos contractuales, siempre y cuando estén habilitados por las partes en el pacto arbitral. 4.
Que la Corte Constitucional, en la Sentencia C – 1436 de 2000, para dar lugar al análisis sobre el alcance de la competencia de los Tribunales de Arbitramento en relación con los actos administrativos contractuales, tomó como jurisprudencia de 337 Corte Constitucional, Sentencia C – 1436 de 2000. 189 referencia, entre otros, el fallo del Consejo de Estado del 15 de mayo de 1992 (que analiza el alcance del artículo 76 del Decreto Ley 222 de 1983) en el que, como se vio, se entendió que los tribunales de arbitramento, si bien no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que contengan los principios relativos a la terminación, modificación e interpretación unilaterales, sí lo pueden hacer en relación con las consecuencias económicas de los mismos. 5.
Ahora bien, siendo todo lo anterior evidente, cabe preguntarse si acaso habrá una hipótesis más clara para reclamar competencia de un Tribunal de Arbitramento en relación con los efectos económicos de un acto administrativo exorbitante, que cuando él haya sido declarado NULO, en tanto en atención al efecto ex tunc propio del fallo de nulidad, es claro que el mismo no podría afectar al contratista.
Ante eso, la competencia del Tribunal aparece, ante una cláusula compromisoria que ampare el supuesto, no sólo como la única vía que tendría el contratista para amparar su derecho, sino también, como el ejemplo perfecto en que la división de jurisdicción que instauró la Sentencia 1436 de 2000 (hoy respaldada en la Ley 1563 de 2012) puede materializarse.
De no ser así, lo que ocurriría es que se vaciaría la competencia de los tribunales de arbitraje, frustrando la voluntad concurrente de las partes de someter a ellos las disputas sobre los efectos económicos de tales actos, que, en el caso de los anulados, se enmarcan en estudiar la manera de honrar el principio de vigencia ex tunc de la decisión de entender que el acto jurídico nunca existió. Tal tarea aparece como trascendente en materia de los efectos económicos de los actos administrativos, si se considera que los efectos que se hubieren dado hasta antes de la firmeza de la sentencia de anulación se reputaban amparados por la presunción de legalidad.
Lo anterior tiene plena concordancia con lo señalado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia del 16 de agosto de 2018, al decir: “En esta oportunidad se somete a consideración de la Sala la legalidad de las Resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, proferidas por la Superintendencia General de Puertos y el Ministerio de Transporte, respectivamente, para fijar el nuevo valor de la contraprestación plena causada por la concesión otorgada a la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. sobre los activos de la extinta empresa Puertos de Colombia –Colpuertos-.” (Subrayas y negrilla fuera del texto) Nótese entonces que el H Consejo de Estado revisó la legalidad de los actos administrativos contractuales que modificaron unilateralmente el Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993 (Resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001), habida cuenta de lo acordado por las partes en el pacto arbitral y en el artículo 76 del Decreto 222 de 1983. 190 Descendiendo al sub-lite, es de anotar que, si bien en sede de lo contencioso- administrativo la SPRB solicitó la nulidad de las resoluciones y un consecuente restablecimiento jurídico del derecho (que le fue negado), no pretendió el reconocimiento de perjuicios (vale decir, efectos económicos), lo que resulta del todo consistente con que este último asunto, de conformidad con el pacto arbitral, era de competencia reservada a la jurisdicción arbitral por voluntad de las partes.
En efecto, a este respecto se pone de presente que el artículo 85 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984) disponía para la época de celebración del contrato, lo siguiente en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. <Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989.
El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño338. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.
(Subrayas y negrilla fuera del texto) El H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación, ha presentado una diferenciación entre el restablecimiento del derecho y la solicitud de reparación del daño, habida cuenta de la distinción que el legislador resolvió presentar desde el punto de vista gramatical del artículo 138 del CPACA, que replica en su redacción lo establecido en el artículo 85 del C.C.A. al decir: “[…] la Sala Plena es del criterio que de la sentencia estimatoria de las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (antes acción), se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del ordenamiento positivo. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto ilegal, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de su existencia. Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor tuvo 338 En relación con esta disposición normativa, señala la doctrina especializada que “[…] en la redacción tanto del artículo 85 del Decreto 01 de 1984, como en la del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, se hace clara la posibilidad de que las pretensiones indemnizatorias no se limiten al restablecimiento del derecho, sino que adicionalmente puede solicitarse que se repare el daño ocasionado con el acto administrativo. […]”.
(Negrilla fuera del teto). ARIAS GARCÍA, Fernando. Derecho procesal Administrativo – Actualizado con la Ley 2080 de 2021 – Cuarta Edición. Grupo Editorial Ibáñez, 2021. Págs. 401 y 402. 191 alguna otra vinculación con el Estado para ordenar su descuento de la condena. iii) La eventual reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que éste opera por ministerio de la ley a causa de la nulidad pedida. Ahora, conforme al artículo 13834 del CPACA, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de la norma, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española35 restablecimiento designa «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y restablecer significa «volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; reparación significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, indemnización significa «acción y efecto de indemnizar», e indemnizar corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio».
De acuerdo con lo expuesto, el significado de estos términos es similar, pero técnicamente comportan diferencias sustanciales. […] A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.
También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda.”339 Así las cosas, para el Tribunal es claro que las pretensiones de “restablecimiento del derecho” y de “indemnización de perjuicios” son claramente diferenciables, a saber: en la de restablecimiento se busca volver a una situación jurídica anterior que ha sido afectada por un acto administrativo ilegal, mientras que en la “indemnización de perjuicios” se 339 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2022, radicación No. 11001-03-25-000-2017-00151-00.
C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 192 busca una compensación económica por el daño causado, el cual debe ser objeto de prueba en el proceso y que se encuentra causalmente vinculado a la ilegalidad del acto. De igual manera, huelga hacer referencia al artículo 138 ejusdem que, en relación con el deber de individualizar las pretensiones, disponía lo siguiente: Artículo 138.
Individualización de las pretensiones. <Subrogado por el artículo 24 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.
Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren. (Negrilla fuera del texto) Así las cosas, la norma procesal aplicable para ese momento preveía la posibilidad de solicitar la nulidad de actos administrativos y el restablecimiento del derecho, siendo posible además solicitar la indemnización de perjuicios, enunciando para el efecto de forma separada cada pretensión. En el proceso en sede lo contencioso administrativo la SPRB solicitó, entre otras cosas, lo siguiente: “1.1.
Que es nula la Resolución N° 0077 de febrero 24 de 2000, emanada de la Superintendencia General de Puertos1. 1.2. Que es nula la Resolución N° 000310 de enero 25 de 2001, emanada del Ministerio de Transporte. 1.3. Que como consecuencia de la nulidad de las resoluciones antes mencionadas, se declare que el valor de la contraprestación por las instalaciones de la extinta Empresa Puertos de Colombia, incluida dentro del contrato de concesión suscrito entre la Nación – Ministerio de Transporte – Superintendencia de Puertos y Transporte (sic), es la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $2.610. 590.oo) a valor presente neto.” 193 Nótese cómo la SPRB cumplió, al plantear sus pretensiones, con lo establecido tanto en el artículo 85 como en el 138 del C.C.A., en tanto, en ejercicio de la acción contractual solicitó de manera individualizada la nulidad de las resoluciones que modificaron unilateralmente el Contrato de Concesión, así como una solicitud de restablecimiento del derecho, pero no solicitó el reconocimiento de indemnización alguna; de manera consistente con que la Jurisdicción Contenciosa no tenía competencia para conocer de los efectos económicos de tales actos administrativos y que, una eventual discusión sobre los mismos en el futuro, se discutiría en sede del correspondiente Tribunal de Arbitramento, tal y como se acordó en la cláusula arbitral al señalarse que podría conocer de “[…] cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción.” Así lo ha recordado el señor apoderado de la convocante acertadamente en el proceso.
En relación con la afirmación del apoderado de CORMAGDALENA, quien señala en su escrito de Alegatos de Conclusión que “[…] en caso de que se hubiera despachado favorablemente para el demandante, como ocurrió en el fallo de primera instancia, habría producido como consecuencia la obligación para CORMAGDALENA de restituir los valores pagados en exceso de esa suma.
Era en ese proceso en donde se debían tramitar las pretensiones económicas y no en este Tribunal Arbitral […]” (negrilla fuera del texto), el Tribunal pone de presente las siguientes consideraciones, para evidenciar la falta de sindéresis de esa afirmación: Como se vio, los efectos económicos que se pudieran desprender el acto administrativo, así como de su declaratoria de nulidad, fueron excluidos de competencia de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo al haberse pactado en la cláusula compromisoria del Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993 que “[ ] cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción […]” es competencia de la jurisdicción arbitral.
En segundo lugar, partiendo de la base de que la jurisdicción contencioso-administrativa es de carácter rogado340, aunado a la exigencia de individualización de las pretensiones del artículo 138 del C.C.A. vigente para la época, en el caso hipotético de haberse concedido por el H. Consejo de Estado el restablecimiento del derecho solicitado por la SPRB, no se habría producido el reconocimiento de indemnización de perjuicios alguna, en tanto no se propuso pretensión relativa a la reparación del daño que se pudiera haber causado por los actos administrativos contractuales expulsados con efectos ex tunc del ordenamiento jurídico.
En ese sentido, el argumento de 340 “Ciertamente el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa impide examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben sólo a lo que allí se ha planteado, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial. […].” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación No. 25000-23-25-000-1995-38054-01(2270-05).
C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 194 CORMAGDALENA olvida que el fallo de legalidad NO podía disponer de los efectos económicos de la anulación, y que es justamente el juez arbitral el que debe velar porque, decidido el retiro por anulación de los actos administrativos, ellos no presten valor alguno en lo económico, esto es, que se haga realidad el efecto ex tunc del fallo del Consejo de Estado.
Es de anotar que en el fallo de primera instancia del 22 de octubre fe 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el que se accedió al restablecimiento del derecho, no se reconoció indemnización alguna, según se desprende de su parte resolutiva: “Primero: Decrétase (sic) la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 077 de 24 de febrero de 2000, expedida por el Superintendente General de Puertos “por la cual se fija la contraprestación plena por los activos de la extinta Empresa Puertos de Colombia a la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla”.
Resolución No. 000310 de 25 de enero de 2001, proferida por el Viceministro de Transporte Encargado De Las Funciones Del Despacho Del Ministro, mediante la cual se resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0077 de 24 de febrero de 2002 (sic) expedida por el Superintendente General de Puertos. Segundo: Como consecuencia de las nulidades decretadas en el ordinal anterior, declárase que el valor total de la contraprestación a cargo de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. por los activos de la empresa de Puertos de Colombia es la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$2.610.590,oo) a valor presente, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Si se resuelve fijar el valor de la contraprestación por los activos de la empresa Puertos de Colombia en liquidación de forma plena, como lo contempla la cláusula segunda del otrosí 004 de 29 de septiembre de 1993, que en definitiva modificara la cláusula décima primera numeral 11.2.2. del contrato de concesión No. 008 de 12 de julio de 1993, como lo hizo la actuación cuya nulidad se decretará, entonces tal fijación además de tener en cuenta la cantidad de US$2.610.590,oo de acuerdo con la tabla de costos del Terminal y el valor que anualmente se hubiere venido pagando por el concesionario por concepto de la contraprestación, deberá producirse con absoluto apego al procedimiento establecido que para tal fin quedó convenido en dicha cláusula modificatoria, es decir, “dependiendo del resultado del análisis financiero de la auditoría externa contratada para tal 195 efecto y de la evaluación que hará la Superintendencia General de Puertos”, o en su defecto la entidad u organismo estatal que por Ley le corresponda en la fecha de su realización. […]” Así las cosas, partiendo de la base de la clara derogatoria de jurisdicción existente en relación con los efectos o consecuencias económicas que se derivan de los actos administrativos contractuales (con excepción de la cláusula de caducidad), así como del hecho de que en sede de lo contencioso-administrativo la SPRB no individualizó pretensión alguna relativa a devoluciones por lo pagado con base en las resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, a criterio del Tribunal, no le asiste razón al apoderado de CORMAGDALENA que, de haberse concedido la pretensión de restablecimiento del derecho tal y como fue planteada por la SPRB, se hubiera dado la devolución de lo pagado por ésta por virtud de las resoluciones anuladas.
En efecto, de habérsele concedido, ello sólo lo habría conducido ante una “disputa o controversia” sobre un asunto “susceptible de transacción”, como en efecto ocurrió, a plantear la necesidad de contar con una decisión arbitral sobre el efecto económico de la anulación ordenada en sede judicial, en tanto no otro es el espacio de la competencia arbitral en estas materias. • Sobre la aplicación inmediata de la norma procesal Como regla general el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 modificado por el artículo 624 del C.G.P. establece que: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. Por otra parte, ya en materia de tránsito de las leyes que regulan los contratos, el artículo 38 de la misma Ley 153 de 1887 dispone que se regirán por las leyes vigentes al momento 196 de su celebración, pero se hace la excepción precisamente a las normas para reclamar los derechos derivados de los contratos, es decir, las leyes procesales, así: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.” Sobre el punto cabe citar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 25 de abril de 2018341 que sobre el tránsito de las leyes procesales dijo: “Corresponde precisar que para el caso de los sistemas procesales dispositivos, el momento de adquisición de la competencia es aquel en el cual se presenta la solicitud de iniciación del procedimiento, complementado por el acto en el cual la autoridad judicial ordena darle curso al mismo, manifestación de voluntad que entraña la afirmación de sujeto competente y la consecuente exclusión de los demás funcionarios investidos del poder jurisdiccional, además de la satisfacción de los restantes presupuestos procesales. 2.2.
Es sabido que el surgimiento de una norma jurídica nueva relativa al trámite de las actuaciones judiciales provoca diversas reacciones y criterios sobre la manera y momento en que debe hacerse obrar, esencialmente en los asuntos iniciados con antelación a su vigencia. Es claro que no se presenta mayor controversia, cuando a la entrada en vigencia de la nueva reglamentación, el juicio ya se encuentra culminado bajo los lineamientos de la derogada, pues lo allí resuelto debe permanecer intacto; tampoco ha existido polémica tratándose de procesos promovidos después de entrar a regir aquella，toda vez que en ese caso，la contienda debe ser íntegramente rituada por dicha ley posterior，aunque en uno u otro evento deberá atenderse lo que al respecto haya previsto la misma reglamentación. 341 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
M.P. Luis Alonso Rico. Rad. 08001-31-03- 003-2006-00261-01. 25 de abril de 2018. Pág. 19 197 No obstante，en lo concerniente a los asuntos en trámite o no clausurados y ajenos a una regulación transitoria particular, no ha existido conceso definitivo, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia han plantado criterios divergentes (…)” Dentro de este marco normativo y jurisprudencial, se deben precisar las siguientes circunstancias que hacen diferente el análisis de competencia al realizado por el Consejo de Estado dentro del proceso de controversias contractuales que derivó en la Sentencia del 16 de agosto de 2016. - En el bloque de pretensiones de la demanda reformada de la SPRB cuestionado, no se ataca la legalidad de las resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, sino que se pretende derivar de la declaratoria de nulidad de las mismas unas consecuencias económicas. - El proceso de controversias contractuales derivó en la Sentencia del Consejo de Estado del 16 de agosto de 2016 inició antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012.
(La demanda se presentó el 18 de diciembre de 2001)342 - El presente proceso arbitral se inició con demanda presentada el veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019)343 es decir, en vigencia de la Ley 1563 de 2012. Esto significa que cuando se presentó esta demanda, el Estatuto Arbitral ya había definido que los árbitros si tienen competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos contractuales, incluidos aquellos proferidos en ejercicio de facultades excepcionales y derogó expresamente todas las disposiciones que le fueran contrarias (Art. 118 Ley 1563 de 2012).
De esta manera, el presente Tribunal de Arbitramento es competente para conocer del segundo grupo de pretensiones de la demanda reformada, en tanto ellas recaen sobre los efectos económicos de las Resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, y no de su legalidad, la cual fue ya decidida, en sede de lo contencioso-administrativo, siendo declaradas nulas y expulsadas del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc.
Corresponde entonces a este Tribunal, ante la vigencia y amplitud del pacto arbitral, conocer de las consecuencias económicas de la anulación de tales actos, dentro del marco de las pretensiones y en obedecimiento de los parámetros de legalidad indicados en el fallo comentado por el H. Consejo de Estado. En consecuencia con lo dicho, el Tribunal denegará la excepción propuesta por CORMAGDALENA de “falta de competencia del tribunal en relación con el segundo grupo de pretensiones”. 342 3 MM pruebas.
Carpeta
6. PRUEBAS CONTESTACIÓN – SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO. Página 6 343 Cuaderno Principal No.1, folios 1 a 125 198 Ahora bien, en relación con la excepción propuesta por la ANDJE que aduce “falta de competencia” al entender que la controversia en este grupo de pretensiones sería de naturaleza “extracontractual”, es evidente que al plantearla de esa manera, la prestigiosa defensora del Estado, pierde de vista que la discusión gira alrededor de los efectos económicos generados por un acto administrativo contractual344, los que en frente de su anulación, plantean la necesidad, a criterio del demandante de reintegrar lo pagado de más por cuenta de la vigencia de unos actos administrativos que resultaron anulados y en relación con los cuales el orden jurídico no protege el efecto que hayan podido producir, en tanto la anulación tiene vigencia ex tunc.
Así las cosas, la discusión que se plantea es sobre el contenido del contrato mismo, en su momento modificado por los actos anulados, y que ahora coloca la parte delante del juez arbitral en relación con los efectos económicos de su desaparición, en frente del cumplimiento de una obligación contractual de gran importancia en el contrato sub examine, cual es el pago de una contraprestación “por infraestructura”.
Por esa razón se declarará la improcedencia de la excepción de la ANDJE intitulada “falta de competencia”. (ii) Sobre la excepción de falta de competencia por cosa juzgada frente al alegado “pago en exceso” de la contraprestación por infraestructura del Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, como consecuencia de la anulación de las resoluciones 077 de 2000 y 000310 de 2001 • Sobre la cosa juzgada como medio exceptivo En relación con la figura de la Cosa Juzgada, entendida como… “[…] una institución que emana de la soberanía del Estado respecto del cumplimiento y fuerza vinculante de las decisiones judiciales, con el fin de garantizar la seguridad jurídica de los asociados y de las entidades que intervinieron en un litigio anterior […]”345, resulta necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 189 y 306 del CAPCA, así como a lo dispuesto en artículo 303 del Código General del Proceso.
El artículo 189 del CPACA regula los efectos de las sentencias, destacando el Tribunal sus incisos 1, 4 y 5, que disponen: Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada 344 Actos administrativos contractuales, “[…] esto es, aquellos que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación […]” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, radicación No. 05001-23-25-000-1994-01059(21315).
C.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth. 345 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 29nde agosto de 2019, Radicación No. 66001-23-33-000-2014-00070-01(3973- 14). C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 199 erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. […] La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.
La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. (negrilla fuera del texto) En relación con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “Para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada es imprescindible que, previamente, el asunto en cuestión haya sido objeto de estudio por la jurisdicción y que al respecto esta haya adoptado una decisión de fondo que se encuentre debidamente motivada, pudiéndose verificar el cumplimiento de las siguientes exigencias: * Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados, salvo que se trate de un medio de control de carácter público, como el de nulidad simple, que al propender por la protección del interés general puede ser promovido por cualquier persona.
De acuerdo con ello, en tal supuesto, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes para que se configure la cosa juzgada. * Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos. * Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión. […]”346 346 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 01 de septiembre de 2022, radicación No. 11001032500020210022200 (1385-2021).
C.P. Dr. William Hernández Gómez. 200 Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 306347 del CPACA, en relación con el proceso contencioso-administrativo, resulta aplicable la noción de cosa juzgada, así sus elementos y límites, establecidos en el C.G. del P., razón por la cual el Tribunal debe tener también como fundamento lo establecido en el artículo 303 del C.G. del P., que reza: Artículo 303.
Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. En relación con esta disposición normativa, que da cuenta de los requisitos para que se configure la Cosa Juzgada, la H. Corte Suprema de Justicia enseña con claridad lo siguiente: “2.1.
La Sala, con venero antes en el artículo 474 del Código Judicial y luego en el 332 del Código de Procedimiento Civil, tiene dicho que el aludido fenómeno se estructura exactamente con los tres mismos elementos que señalaron los juristas y legisladores romanos348, a saber: eadem res (objeto), eadem causa petendi (causa), eadem conditio personarum (partes), presupuestos que traducidos literalmente forman la primera sección del artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente349 a cuyo tenor: 347 Artículo 306.
Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 348 Sobre los antecedentes latinos de la figura, véase: CSJ. SC. Sentencias del 26 de agosto de 1944 y del 24 de abril de 1984. 349 La doctrina de la Corte, en torno a los límites de la cosa juzgada, se halla plasmada, esencialmente, en los siguientes fallos, todos proferidos en sede de casación: SC.
CSJ. Sentencias de 27 de octubre de 1938; del 26 de agosto de 1944, del 27 de septiembre de 1945, del 24 de febrero de 1948, del 9 de mayo de 1952, del 31 de marzo de 1955, del 30 de junio de 1980, del 24 de enero de 1983, del 24 de abril de 1984, del 20 de agosto de 1985, del 14 y 26 de febrero de 2001, del 24 de julio de 2001, del 30 de octubre de 2002, del 12 de agosto de 201 “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…)” (Resaltos para destacar).
Los dos primeros, vale decir, el objeto y la causa, configuran, bien es sabido, los límites objetivos de la res iudicata; el último, el subjetivo, la semejanza de partes350[…]”351 Se tiene entonces que de lo dispuesto en el artículo 303 del C.G. del P., se desprenden tanto los elementos que configuran la Cosa Juzgada, así como los límites a los que está sujeta.
En relación con los límites, el Consejo de Estado, con base en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil (que establece lo mismo que el inciso primero del artículo 303 del C.G. del P.), señaló lo siguiente: “La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso.
Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos […]”352 Se tiene, en consecuencia, que los elementos de la cosa juzgada, a saber: identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes son, asimismo, sus límites, siendo los dos primeros los denominados límites objetivos, y el último el límite subjetivo.
En relación con la identidad de objeto, la H. Corte Suprema de Justicia enseña que… “2.2. En términos generales, el objeto de la demanda consiste en el bien corporal o incorporal que se requiere, o sea en las prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia, es el objeto de la pretensión. Recientemente se ha decantado para afirmar, debe ser tanto inmediato (derecho reclamado) como mediato (bien de la vida perseguido o interés cuya tutela se exige).
Por tanto, para escrutarla como primer elemento de la cosa 2003, del 5 de julio y del 15 de noviembre de 2005, del 9 de noviembre de 2006, del 10 de junio de 2008, del 19 de septiembre de 2009, del 16 de noviembre de 2010, del 7 de noviembre de 2013 y del 8 de febrero de 2016. 350 Cfr. CSJ. SC. Sentencias de 5 de agosto de 2005; 18 de diciembre de 2009; y 7 de noviembre de 2013.
Entre muchas otras. 351 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de noviembre de 2017, radicación No. 05001-22-03-000-2017-00726-01. M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 352 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 26 de julio de 2005, Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00217-01(REV) Actor: ROBERTO HERMIDA IZQUIERDO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO 202 juzgada, se contrasta esencialmente, el petitum de las demandas, de las acusaciones o de las querellas.
En el ámbito de la cosa juzgada, cuando la ley habla de identidad de objeto, indica que en el nuevo proceso se controvierta sobre el equivalente bien jurídico disputado en el litigio anterior. Por consiguiente, y en relación con el quid, responde al interrogante de sobre qué se litiga. La coincidencia, en torno a esta cuestión, debe buscarse principalmente en el ruego genitor, en el conjunto y en el contenido real de los hechos propuestos como generadores de situaciones jurídicas concretas comparando el libelo o causa inicial, con la nueva demanda y cuya protección se solicita del Estado.”353(Subrayas y negrilla fuera del texto).
Al respecto, la doctrina especializada, señala con claridad lo siguiente en relación con la noción de “identidad de objeto”: “[…] como lo dice la Corte, “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia;
Devis señala que “el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso” […]”354 En relación con la “identidad de causa”, la Corte Suprema de Justicia, indica que… “2.3. Por causa, de antaño tiene decantado la Corporación, debe entenderse el hecho jurídico que sirve de fundamento a las súplicas, vale decir, la situación que el actor hace valer en su demanda como cimiento de la acción, distinto por supuesto de ésta, porque de un solo y mismo sustrato fáctico pueden derivar varias acciones; es, igualmente, la “(…) narración del libelo, la relación del caso que ha originado los derechos y dado motivo a la reclamación en justicia”.
El hecho jurídico es equivalente, se ha puntualizado, cuando en el nuevo juicio se aduce el mismo elemento fáctico específico ya invocado en el anterior. La identificación de la causa petendi, al igual que del objeto, debe investigarse en el ruego introductorio, fundamento de los juicios, y responde, a diferencia de éste, a la cuestión de por qué se litiga, con apoyo en qué, al soporte del petitum. 353 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de noviembre de 2017, radicación No. 05001-22-03-000-2017-00726-01.
M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 354 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso /Parte General. Dupré Editores LTDA., 2017.Pág. 689. 203 […] Entonces, cuando quiera que la demanda, del segundo pleito funde su pretensión en hechos cuya ocurrencia histórica es posterior, a la del litigio inicial, no puede presentarse la identidad de causa, y consecuencialmente, no se encuentra el titular del derecho que lo reclama en el segundo juicio, en las condiciones para predicarle la cosa juzgada.”355 (Subrayas y negrilla fuera del texto).
Finalmente, en relación con el límite subjetivo o la “identidad jurídica de partes”, la Corte Suprema con claridad enseña lo siguiente: “2.4. La identidad de partes, finalmente, se concreta no en la equivalencia física, sino jurídica de los sujetos vinculados al pleito; su fundamento racional consiste, en esencia, en el principio de relatividad de las sentencias, positivizado en el artículo 17 del Código Civil, según el cual, y en línea de principio, la fuerza obligatoria de un fallo judicial se limita a las personas que han intervenido en el proceso en el cual se profirió.”356 Puntualiza la doctrina que… “No se debe confundir la identidad de partes con identidad de personas; si bien es cierto que el requisito se configura claramente cuando los integrantes de las partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron en el anterior, puede acontecer que haya cambio físico de personas que intervinieron en el anterior […]”357 Finalmente, de la lectura del artículo 303 del C.G. del P., se desprende un requisito adicional y apenas obvio para la configuración de la cosa juzgada, y es que se debe adelantar “[…] un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada […]”358.
Es claro entonces el alcance de la noción de la cosa juzgada, tanto de los elementos para que se configure, como de sus límites; entendimiento que el Tribunal de Arbitramento tendrá como base para estudiar las alegaciones de las partes sobre el particular. • Análisis de la existencia de cosa juzgada como fundamento de la falta de competencia sobre el segundo grupo de pretensiones de la SPRB en relación con la sentencia de la Sección Tercera Subsección A de la Sección Tercera del Honorable del Consejo 355 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de noviembre de 2017, radicación No. 05001-22-03-000-2017-00726-01.
M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 356 Ibidem. 357 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso /Parte General. Dupré Editores LTDA., 2017.Pág. 689. 358 Ibidem. Pág. 688. 204 de Estado del día dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro de la acción de controversias contractuales promovida por la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. contra Nación- Ministerio de Transporte No 08001-23-31-000- 2001-02667-01(37001).
Como fuera señalado, de conformidad con lo establecido por el artículo 303 del C.G. del P., para efectos de la configuración de la Cosa Juzgada como excepción que enerve la competencia del Tribunal de Arbitramento, es necesario que confluyan los cuatro (4) elementos, a saber:1) un nuevo proceso iniciado con posterioridad a la ejecutoría de la sentencia dictada, que no se constituye en un límite sino en una mera condición lógica; 2) identidad jurídica de partes (límite subjetivo); 3) identidad de objeto entre el proceso anterior y el nuevo, así como (límite objetivo); 4) identidad de causa, entre el proceso anterior y el nuevo (limite objetivo).
En relación con lo primero, es decir, con un nuevo proceso iniciado con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia del proceso respecto del cual se alega la cosa juzgada, es claro que el presente proceso arbitral es el que, de conformidad con la excepción propuesta por CORMAGDALENA se encontraría afectado por los efectos de la cosa juzgada respecto de la sentencia de la Sección Tercera Subsección A de la Sección Tercera del Honorable del Consejo de Estado del día dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro de la acción de controversias contractuales promovida por la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. contra Nación- Ministerio de Transporte No 08001-23-31-000-2001-02667-01(37001); razón por la cual, el requisito del artículo 303 del C.G. del P., se cumple.
En segundo lugar, sobre la “identidad jurídica de partes”, como elemento y límite subjetivo necesario de la excepción de la Cosa Juzgada, considera el Tribunal que, efectivamente, tal elemento se configura en el presente caso. Veamos: - En el proceso judicial que se surtió en sede de lo contencioso administrativo, la parte actora o demandante estaba compuesta por la SOCIEDAD PORTUARIA DE BARRANQUILLA S.A., que coincide con la parte Convocante del presente proceso arbitral, en tanto se trata de la misma persona jurídica. - En relación con la pasiva o demandada, se tiene que en sede de lo contencioso administrativo la SPRB presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, pero con las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte ¿Cabe preguntarse, entonces, si existe identidad jurídica de partes? Para el Tribunal se da este presupuesto de la cosa juzgada como excepción en tanto la Superintendencia de Puertos y Transporte, así como el Ministerio de Transporte, 205 en relación con el Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, y habida cuenta de la resoluciones anuladas (actos administrativos contractuales), jurídicamente coincide con la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, habida cuenta de la cesión (sin reservas) de la totalidad de los derechos y obligaciones realizada mediante la Resolución No. 000216 del 5 de febrero de 2004, del Ministerio de Transporte. - Sobre la identidad de objeto entre el proceso anterior y el nuevo proceso, que responde al “qué” se litiga, se tiene lo siguiente: En sede de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, como autoridad judicial competente para resolver o pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos que contuvieran los principios de que trata el Título IV del Decreto Ley 222 de 1983, como los actos administrativos de interpretación unilateral de los contratos administrativos, el H. Consejo de Estado, en la Sentencia del dieciséis (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) señaló que sobre lo que se litigaba era: “La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Puertos y Transporte contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2008, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
En esta oportunidad se somete a consideración de la Sala la legalidad de las Resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, proferidas por la Superintendencia General de Puertos y el Ministerio de Transporte, respectivamente, para fijar el nuevo valor de la contraprestación plena causada por la concesión otorgada a la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. sobre los activos de la extinta empresa Puertos de Colombia –Colpuertos-.
Al respecto, se debe advertir que el contrato de concesión N° 008 de 1993, en cuyo marco se profirieron los actos administrativos acusados, contiene una cláusula compromisoria (cláusula décima novena) por la cual se pactó que cualquier disputa o controversia surgida con relación a ese negocio jurídico se sometería a la decisión de un tribunal de arbitramento (folio 63, c.1).
Sin embargo, la misma cláusula estableció que no sería pasible de ese mecanismo la declaratoria de caducidad del contrato, como tampoco las decisiones “que contengan los principios previstos en el Título IV del Decreto 222 de 1983”, estatuto que regulaba la contratación estatal en la época en que fue otorgada la concesión objeto de debate. 206 Así, el Título IV del Decreto 222 de 1983 fijaba las reglas para la terminación, modificación e interpretación unilaterales de los contratos administrativos y, en el caso particular de la modificación unilateral, el artículo 20 establecía que la entidad pública podía adoptar esa decisión cuando el interés público lo hiciera indispensable, sin perjuicio, entre otras cosas, del deber de mantener el equilibrio económico “para ambas partes”.
Ahora, el artículo 76, inciso tercero, del mismo decreto señalaba que las cláusulas contentivas de los principios previstos en el Título IV no eran susceptibles de decisión arbitral. Por tanto, las controversias originadas en los actos administrativos que modificaran unilateralmente el contrato debían dirimirse ante la autoridad jurisdiccional permanente con competencia legal para ello.
En el presente asunto, reitera la Sala, se debate la nulidad de los actos administrativos por los cuales la Superintendencia General de Puertos y el Ministerio de Transporte –este último en sede de reposición- fijaron como contraprestación a cargo de la Sociedad Portuaria de Barranquilla, valores diferentes a los que se habían previsto en el contrato inicial y en el otrosí N° 004 del 29 de septiembre de 1993.” (Subrayas y negrilla fuera del texto) De igual manera, en la sentencia citada, se señalan cuáles fueron las pretensiones incoadas por la SPRB en primera instancia: “Mediante demanda presentada el 18 de diciembre de 2001 (fls. 1 al 27, c. 1), a través de apoderado judicial (folios 28 y 29, c.1), la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. interpuso acción de controversias contractuales en contra de la Nación – Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones: 1.1.
Que es nula la Resolución N° 0077 de febrero 24 de 2000, emanada de la Superintendencia General de Puertos1. 1.2. Que es nula la Resolución N° 000310 de enero 25 de 2001, emanada del Ministerio de Transporte. 1.3. Que como consecuencia de la nulidad de las resoluciones antes mencionadas, se declare que el valor de la contraprestación por las instalaciones de la extinta Empresa Puertos de Colombia, incluida dentro del contrato de concesión suscrito entre la Nación – Ministerio de Transporte – Superintendencia de Puertos y Transporte (sic), es la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DÓLARES 207 DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $2.610.590.oo) a valor presente neto. 1.4.
Que se declare como fecha de iniciación de la concesión, el día 13 de diciembre de 1993 (…). […]” En el presente proceso arbitral, las pretensiones relativas al llamado pago en exceso por la contraprestación por infraestructura, son las ya transcritas contenidas en el texto de la demanda reformada. De la lectura del objeto del litigio que se adelantó en sede de lo contencioso-administrativo y que culminó con la sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en contraste con las pretensiones de la demanda reformada del presente proceso arbitral, es claro que se trata de dos asuntos cuyo objeto es diametralmente diferente: - En sede de lo contencioso-administrativo se discutió, en ejercicio de la acción contractual, mediante las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, la legalidad de las resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001 (actos administrativos contractuales), proferidas por la Superintendencia General de Puertos y el Ministerio de Transporte, respectivamente, así como la solicitud de restablecimiento del derecho relativa a que se declarara jurídicamente un valor específico de la contraprestación por infraestructura. - En relación con lo anterior, el H. Consejo de Estado resolvió sobre la legalidad de las resoluciones expulsándolas del ordenamiento jurídico y negando la solicitud de restablecimiento del derecho, al no estimar probado su supuesto de hecho.
No hubo entonces en el referido proceso solicitud alguna en relación con la reparación del daño que le pudieron haber causado a la SPRB las referidas resoluciones, en tanto se trataba de asuntos transigibles y, en consecuencia, sujetos al conocimiento de la jurisdicción arbitral, por la habilitación expresa de las partes. - En sede del presente proceso arbitral, acción eminentemente contractual, no se trata en manera alguna la legalidad de las resoluciones 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, en tanto es un asunto que sólo puede conocer la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, ya resuelto, como se vio, por el H. Consejo de Estado, siendo tales actos administrativos contractuales declarados nulos. - Lo que se trata en el presente proceso, son las consecuencias o efectos económicos que se desprenden de la anulación de tales actos administrativos durante el periodo de su vigencia, asunto que, como se vio, es competencia de la 208 jurisdicción arbitral al tratarse de asuntos transigibles, en tanto son meramente patrimoniales, cuya legalidad ya fue resuelta por el Consejo de Estado. - Es de anotar que, según fuera expuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación, así como por la doctrina especializada, los asuntos que se atienden en el medio de control o acción de nulidad y restablecimiento del derecho son: la nulidad del acto administrativo, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, para lo cual el Tribunal considera necesario citar nuevamente: “[…] la Sala Plena es del criterio que de la sentencia estimatoria de las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (antes acción), se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del ordenamiento positivo. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto ilegal, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de su existencia. Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor tuvo alguna otra vinculación con el Estado para ordenar su descuento de la condena. iii) La eventual reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que éste opera por ministerio de la ley a causa de la nulidad pedida. Ahora, conforme al artículo 13834 del CPACA, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de la norma, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española35 restablecimiento designa «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y restablecer significa «volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; reparación significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, indemnización significa «acción y efecto de indemnizar», e indemnizar corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio».
De acuerdo con lo expuesto, el significado de estos términos es similar, pero técnicamente comportan diferencias sustanciales. […] 209 A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.
También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda.”359 De esto se tiene que, en sede de lo contencioso-administrativo, habida cuenta de la existencia del pacto arbitral del Contrato de Concesión No. 008 de 1993, así como del entendimiento de las diferentes pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se resolvió sobre la legalidad de las resoluciones Nos. 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, proferidas por la Superintendencia General de Puertos y el Ministerio de Transporte, respectivamente, siendo expulsadas del ordenamiento jurídico (por ser nulas), negando la solicitud de restablecimiento del derecho, sin pronunciarse en manera alguna sobre los efectos económicos, en tanto no fue puesto para su conocimiento en la demanda presentada por la SPRB, ni podía serlo dada la existencia del pacto arbitral.
Corresponde, en consecuencia, al Tribunal de Arbitramento conocer tales consecuencia o efectos económicos que se deprendieron de la nulidad declarada, habida cuenta de que se trata de asuntos transigibles, expresamente dejados en cabeza de la jurisdicción arbitral en la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993.
Lo dicho resulta consistente en un todo con lo señalado por la H. Corte Constitucional, que en sentencia SU - 174 de 2007 dispuso con claridad que “[ ] si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.” De igual manera se debe tener en cuenta que el proceso arbitral se inició el 29 de julio de 2019, con la presentación de la demanda, momento en el cual la norma procesal adjetiva aplicable era la Ley 1563 de 2012, que en el inciso cuarto de su artículo 1 dispone que… “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos 359 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2022, radicación No. 11001-03-25-000-2017-00151-00.
C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 210 expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.” (Subrayas y negrilla fuera del texto) Por lo anterior, es claro para el Tribunal que el objeto (el qué) del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y el que se adelanta en el presente proceso arbitral no son “lo mismo”, lo que de suyo implica que no existe “identidad de objeto” como requisito de la excepción de cosa juzgada, en tanto lo que se discutía en el proceso contencioso era la legalidad de las Resoluciones y la pretensión de restablecimiento del derecho, sin que se hubiera planteado una pretensión de indemnización, todo lo anterior sin perjuicio de las pretensiones concretas sobre las que se pronunció o decidió el honorable Consejo de Estado sobre el valor de la contraprestacion por infraestructura solicitado por la demandante, acá convocante, solicitud expresamente rechazada por el órgano judicial en la sentencia de 16 de Agosto de 2018. - Finalmente, en relación “la causa” o el “para qué”, resulta necesario traer a colación lo señalado por la H. Corte Suprema de Justicia: “[…] cuando quiera que la demanda, del segundo pleito funde su pretensión en hechos cuya ocurrencia histórica es posterior, a la del litigio inicial, no puede presentarse la identidad de causa, y consecuencialmente, no se encuentra el titular del derecho que lo reclama en el segundo juicio, en las condiciones para predicarle la cosa juzgada.”360 Así mismo, lo indicado por el H. Consejo de Estado: “[…] Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos. […]”361 Lo anterior quiere decir que para que exista identidad de causa entre dos procesos y se configure la excepción de cosa juzgada es menester que los hechos cuya ocurrencia histórica son fuente o base de las reclamaciones deben ocurrir de manera concomitante, es decir, se deben referir, necesariamente, a lo acaecido en un mismo momento y no en otro posterior.
Cuando se trata de unos hechos nuevos, el juzgador está habilitado para conocer sobre tales nuevos supuestos. 360 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de noviembre de 2017, radicación No. 05001-22-03-000-2017-00726-01. M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 361 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 01 de septiembre de 2022, radicación No. 11001032500020210022200 (1385-2021).
C.P. Dr. William Hernández Gómez. 211 Dicho lo precedente, se tiene entonces que los hechos que fueron la base para el estudio de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo tuvieron lugar entre los años 2000 y 2001, en tanto en tal año se profirieron las resoluciones Nos. 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001, proferidas por la Superintendencia General de Puertos y el Ministerio de Transporte, respectivamente, cuya legalidad se discutió y resolvió por parte del H. Consejo de Estado.
De otro lado, los hechos relativos al segundo grupo de pretensiones del presente litigio, encuentran como base o fundamento el efecto económico de la declaratoria de nulidad de las referidas resoluciones por el H. Consejo de Estado el dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), siendo este último un hecho nuevo que, en consecuencia, habilitó a la jurisdicción arbitral para pronunciarse sobre los efectos económicos de las resoluciones anuladas, en tanto su legalidad fue resuelta en la jurisdicción contenciosa, claro está, en el límite que las pretensiones y hechos de la demanda le imponen.
Por lo anterior, considera el Tribunal que no se cumple con el requisito de “identidad de causa” entre el proceso de controversias contractuales en donde se pretendió la nulidad de las resoluciones Nos. 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001 y el presente proceso arbitral, en tanto este último solo conoce de manera exclusiva de las consecuencias económicas que se derivaron de tales actos administrativos, habida cuenta de, como se vio, los efectos ex tunc de la nulidad declarada por el H. Consejo de Estado, que se constituye en un hecho nuevo sobre el cual gravitan el segundo grupo de pretensiones de la SPRB.
Así las cosas, con base en las anteriores consideraciones, en tanto no se cumple con los elementos de la identidad de objeto y de causa entre el proceso que se adelantó ante la jurisdicción contencioso-administrativa y que culminó con la sentencia de la Sección Tercera Subsección A de la Sección Tercera del Honorable del Consejo de Estado del día dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro de la acción de controversias contractuales promovida por la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. contra Nación- Ministerio de Transporte No. 08001-23-31-000-2001- 02667-01(37001), y el presente proceso arbitral, es claro que la cosa juzgada como fundamento de la falta de competencia no se cumple, siendo competente para conocer del proceso el presente Tribunal de Arbitramento, por lo que la excepción de falta de competencia por cosa juzgada, propuesta por CORMAGDALENA habrá de denegarse.
(iii) Análisis sobre la alegada caducidad de la acción demanda, en frente de la oportunidad de la presentación de la demanda por parte de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla en relación con el segundo grupo de pretensiones relativas al alegado pago en exceso por la Contraprestación por Infraestructura del Contrato No. 008 de 1993. 212 En nuestro ordenamiento jurídico, la presentación en tiempo u oportuna de la demanda se constituye en uno de los presupuestos procesales de admisibilidad de la demanda, que habilita la resolución de fondo del proceso.
En efecto, señala la doctrina especializada lo siguiente: “Cuando se estudia este presupuesto procesal, normalmente la doctrina habla de la “caducidad”, no obstante como lo cita ROJAS LÓPEZ (2012, p. 89) realmente el presupuesto procesal debe denominarse “presentación oportuna” o “presentación en tiempo de la demanda” pues la caducidad no es más que la consecuencia negativa o la sanción por no hacerlo en el tiempo que da la Ley […]”362 Así las cosas, y con el fin de garantizar la seguridad jurídica, entendida en este caso como la necesidad de que los ligios no persistan o se extiendan en el tiempo de manera indefinida, se estableció la institución de la caducidad, tal y como lo entiende el Consejo de Estado: “19.
El fundamento que inspira el contenido de este instituto, se halla en la necesidad de trazar límites temporales para el sometimiento de un conflicto a la decisión del juez, de forma que, por un lado, la caducidad impide mantener en estado de latencia o indefinición situaciones conflictivas entre los asociados y, de otra parte, este dispositivo dota de seguridad jurídica el tráfico económico, jurídico, negocial y, aún, social, lo que contribuye, en doble perspectiva, a abonar escenarios que favorezcan la convivencia política y social en el marco de un Estado de derecho.”363 En el artículo 90 del C.G. del P., aplicable en materia arbitral en relación con la admisión, inadmisión o rechazo de la demanda (art. 12 Ley 1563 de 2012), dispone lo siguiente: “Artículo 90.
Admisión, Inadmisión y Rechazo de la Demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos de ley, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. En la misma providencia el juez deberá integrar el litisconsorcio necesario y ordenarle al demandado que aporte, durante el traslado de la demanda, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante.
El juez rechazará la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia o cuando esté vencido el término de caducidad para instaurarla. En los dos primeros casos ordenará enviarla con sus anexos al 362 ARIAS GARCÍA, Fernando. Derecho Procesal Administrativo - Actualizado con la Ley 2080 de 2021. Cuarta Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2021.
Pág. 183. 363 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Auto del 20 de mayo de 2022, radicación No. 25000-23-36-000-2018-00984-01 (67.968). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 213 que considere competente; en el último, ordenará devolver los anexos sin necesidad de desglose. […] “ (Negrilla fuera del texto) Es de anotar que, para el presente proceso arbitral, se debe hacer referencia al medio de control de controversias contractuales establecido en el artículo 141 del CPACA, habida cuenta de ser la norma procesal vigente364 al momento de la presentación de la demanda inicial el pasado 29 de julio de 2019; disposición normativa que reza: “Artículo 141.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. […]” (Negrilla fuera del texto) En relación con el término de caducidad establecido en el artículo 164 del CAPCA, aplicable en materia de controversias contractuales, se dispone lo siguiente: “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: 364 Ley 153 de 1887 art. 40, modificado por el artículo 624 del C.G. del P.: Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad (Subrayas y negrilla fuera del texto). 214 […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. […]” Así las cosas, de conformidad con lo probado en el proceso, para el Tribunal se tiene que no fue sino después de la ejecutoria de la sentencia de la Sección Tercera Subsección A de la Sección Tercera del Honorable del Consejo de Estado del día dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro de la acción de controversias contractuales promovida por la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. contra Nación- Ministerio de Transporte No. 08001-23-31-000-2001-02667-01(37001), que surge el hecho de la expulsión del ordenamiento jurídico de las resoluciones Nos. 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 del 25 de enero de 2001 (actos administrativos contractuales), proferidas por la Superintendencia General de Puertos y el Ministerio de Transporte, respectivamente; momento en el cual se habilitó, de un lado, la posibilidad de que el Tribunal de Arbitramento se pueda pronunciar sobre los efectos económicos que se desprenden de las mismas y, de otro lado, la posibilidad para la SPRB de solicitar la reparación del daño, en tanto hasta antes de tal decisión, lo que se pagara a título de contraprestación por infraestructura se presumía legal.
En relación con el medio de control de controversias contractuales establecido en el artículo 141 del CPACA, la doctrina con claridad explica que… “SANTOFIO (2004, p. 249) clarifica que este medio de control es de naturaleza “subjetiva, individual, temporal, desistible y pluripretensional”, pues mediante el mismo las partes del contrato estatal, con independencia a su régimen jurídico, puede pedir cualquiera de las pretensiones que enuncia el art. 141 de la Ley 1437 de 2011 (existencia, revisión, nulidad del contrato o de los actos administrativos contractuales, incumplimiento, indemnización de perjuicios, liquidación del contrato) u otra distinta a las allí mencionadas pues el texto determina que podrá solicitarse que se “hagan otras declaraciones y condenas”[…]”365 Habida cuenta que las pretensiones de la SPRB se refieren a los efectos económicos más no a la legalidad de las resoluciones Nos. 0077 del 24 de febrero de 2000 y 000310 365 ARIAS GARCÍA, Fernando.
Derecho Procesal Administrativo - Actualizado con la Ley 2080 de 2021. Cuarta Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2021. Págs. 453 y 454 215 del 25 de enero de 2001, se enmarca en la noción descrita del medio de control de controversias contractuales como “pluripretensional”, razón por la cual, en relación con tales pretensiones, que son de contenido económico, no ha operado la caducidad del medio de control, en tanto la inicial fue presentada el pasado 29 de julio de 2019, con lo que salta a la vista que ello ocurrió antes de que transcurrieran los dos años desde la ejecutoria de la Sentencia del Consejo de Estado del 16 de agosto de 2018.
Por tal razón, en relación con las pretensiones de la demanda reformada, a criterio del Tribunal, no ha operado la caducidad, lo que conducirá al Tribunal a denegar la excepción propuesta en ese sentido por la convocada. (iv) Cesión del contrato y legitimación por pasiva Obra en el proceso que el Ministerio de Transporte mediante la Resolución No. 000216 del 5 de febrero de 2004,le cedió a Cormagdalena todos los derechos y obligaciones que tenía con la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla respecto del contrato de concesión No. 008 de 1993, y en esa medida ocupa legalmente esa posición contractual, y en caso de tener alguna reclamación derivada del contrato, esta no se puede exigir del co-contrante sino del cedente, en esa medida CORMAGDALENA, está plenamente legitimada por activa o por pasiva para hacer efectivos los derechos derivados del contrato de concesión No 008 de 1993 y sus respectivas modificaciones.
En efecto, la figura de la cesión del contrato se encuentra regulada en los artículos 887 al 896 del Código de Comercio. El artículo 887 del C. Cio señala que “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.
La responsabilidad del cedente es regulada en el artículo 890 ibidem, a cuyo texto “El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes.” Finalmente, el artículo 896 ejusdem, disciplina las excepciones del contratante cedido, al disponer: “El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.
Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones 216 con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión.” Es un hecho evidente que el contrato de concesión 08 de 1999 fue suscrito por la Superintendencia General de Puertos y que éste finalmente fue cedido a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, Cormagdalena, según se señaló en precedencia. No existe evidencia dentro del plenario que la convocante se haya opuesto a la cesión del contrato de concesión y que no haya honrado sus obligaciones para con la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, Cormagdalena.
En otras palabras, resultó pacífico durante todo el término del contrato que la convocada, esto es, CORMAGDALENA, ha ejecutado y percibido la contraprestación derivada de la ejecución del negocio jurídico, y por ello, al ocupar la posición contractual que antes ostentaba la Superintendencia General de Puertos, el contrato ha sido uno sólo ab initio y hasta las presente fecha, con ocasión de los otro sí y las prórrogas firmadas por las partes, afirmar lo contrario sería sostener que con ocasión de la cesión se produce una especie de borrón y cuenta nueva derivada de la relación negocial y que al nuevo ocupante no podría exigir ni se le podría exigir la responsabilidad derivada del contrato ejecutado por cuanto para la fecha de la ocurrencia de los eventuales hechos no era parte del mismo, desconociendo así la naturaleza de la cesión de la posición contractual, que busca en esencia la preservación del vínculo, pues en caso contrario perdería su razón de ser y se debería proceder a la suscripción de un nuevo acuerdo negocial, que es lo que precisamente se pretende evitar.
Por la potísima razón anterior, es que la entidad convocada es la parte legitimada por pasiva para ser demandada en el presente proceso, pues quien actualmente ostenta la titularidad de la relación jurídica que es objeto de debate. Por ello, carece de fundamento la excepción de “falta de legitimación en la causa” propuesta por parte convocada, la que será negada.
(v) Sobre el efecto ex tunc de la anulación de los actos administrativos contractuales Sobre el efecto ex tunc de la declaratoria de nulidad, se tiene que los actos administrativos como manifestación de la voluntad de la administración están amparados por una presunción de legalidad. Es decir que se entiende que estos están acordes con las normas constitucionales y jerárquicamente superiores en las que deben fundarse.
Tal presunción puede ser desvirtuada “a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el 217 restablecimiento del Derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición”366. En tal sentido el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto, principalmente, dos medios de control para tal efecto: el de simple nulidad y el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Dichas acciones contencioso-administrativas tienen en común el objeto de “[…] la declaración de nulidad de los actos administrativos que infringen normas superiores”367, pero se diferencian en que la nulidad simple solo persigue la defensa de la legalidad, mientras que la nulidad y restablecimiento del derecho, además de ello, busca el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por el acto declarado nulo368.
La nulidad es entonces la forma declarativa en la que un acto administrativo es privado de sus efectos jurídicos, al ser sustraído del ordenamiento jurídico para proteger y garantizar el principio de legalidad, la supremacía de la constitución y la jerarquía normativa369. La privación de tales efectos podrá ser hacia el futuro o desde el pasado, dependiendo de la existencia o no de situaciones consolidadas370.
Así, la jurisprudencia, para describir los efectos que puede traer consigo la declaratoria de nulidad, ha utilizado las expresiones “ex nunc” y “ex tunc”, definidas por la Sala Plena del Consejo de Estado de la siguiente manera: “La expresión «ex nunc», significa «en adelante» o «desde ahora», es decir, los efectos se dan a partir de la ejecutoria de la sentencia; y al hablar de «ex tunc» hacemos referencia a «desde el origen» o «desde siempre»; quiere decir que la declaratoria de nulidad retrotrae sus efectos a partir del momento en que entró en vigor la norma”.371 Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo de Estado ha adoptado una “postura intermedia”372; de acuerdo con la cual, por regla general, toda declaratoria de nulidad tiene efectos retroactivos o “ex tunc”, salvo que, se trate de situaciones consolidadas “es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación 366 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C- 1436 del 25 de octubre del 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra 367 Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 20 de abril de 2012. Rad. 11001-03-27-000-2012-00010-00(19330). C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 368 Ibid. 369 Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C- 513 del 16 de noviembre de 1994. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 370 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 1998. Rad. 17070. C.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora. 371 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial No 19.
Sentencia del 01 de octubre de 2019. Rad. 66001-2333-003-2012-00007-01. C.P. Dr. William Hernández Gómez. 372 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 03 de marzo de 2022. Rad. 25000-23-37-000-2014-00315-01(24658) C.P. Milton Chaves García 218 jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”373.Así el Alto Tribunal ha sido uniforme, al menos desde 2011 y hasta recientes sentencias, en afirmar que: “[…] el fallo de nulidad de un acto de carácter particular produce efectos ex tunc.
El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir que sus efectos son ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que, en este caso, sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos”374 En ese mismo sentido, la Sala de Consulta Civil de la Corporación ha considerado que existe una postura uniforme y consolidada al respecto, exponiendo de forma clara que: “[r]especto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala está suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posición conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, de allí que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relación con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”.375 (negrilla fuera del texto).
Adicionalmente, este efecto retroactivo de la sentencia de nulidad es inherente a la naturaleza misma de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De una parte, porque la nulidad “parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia”376. Y de otra, a la necesidad de reestablecer el derecho subjetivo afectado en el entendido que el derecho afectado 373 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Auto del 9 de mayo de 2017. Rad. 11001- 03-06-000-2016-00246-00(C). 374 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de octubre de 2011. Rad. 47001-23-31-000-2001-01193-01 (17741). C.P. William Giraldo. Postura reiterada y citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2016. Rad. 68001-23-31-000-2010-00689-01(21616). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Auto del 9 de mayo de 2017. Rad. 11001-03-06-000-2016-00246-00(C) y más recientemente en Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Sentencia del 3 de marzo de 2022. Rad. 25000-23-37-000-2014-00315-01(24658). C.P. Milton Chaves García 375 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Auto del 9 de mayo de 2017. Rad. 11001- 03-06-000-2016-00246-00(C). 376 Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-121 del 8 de marzo de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 219 con el acto anulado no se reestablece, normalmente, con la sola declaración de nulidad.
Así, para que las cosas vuelvan a su estado inicial, como si el acto no hubiese existido, se requiere además que se protejan las situaciones subjetivas afectadas con el acto ilegal, a través de órdenes tendientes a ello. En resumen, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la sentencia que declara la nulidad debe, como consecuencia de ello, restituir jurídicamente al afectado como si el acto no hubiera existido jamás. En este sentido el Consejo de Estado ha manifestado que: “[…] el restablecimiento del derecho es consecuencial al decreto de nulidad y por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado […]”.377 Nótese como esa restitución jurídica (pretensión de restablecimiento), busca enmendar el “orden jurídico”, esto es, corregir la creación errada del derecho de tal manera que se haga la ficción de regresar al momento anterior a su creación, privándolo de efectos; pero nada dice sobre la indemnización de los daños que tal situación hubiere podido generar a los afectados (pretensión indemnizatoria).
Esos son, en el caso de una anulación, los efectos económicos de los que debe conocer un Tribunal de Arbitramento, cuando el respectivo pacto lo haya habilitado, como es el presente caso, pero, desde luego, en el marco de las pretensiones propuestas. (vi) Sobre los dictámenes de estimación de perjuicios relativos al segundo bloque de pretensiones de SPRB.
En relación con el segundo bloque de pretensiones relativas al pago de dineros en exceso por concepto de contraprestación por infraestructura, elaboró para la SPRB un dictamen denominado: “Experticia acerca de los pagos en exceso por concepto de contraprestación por el uso de los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura)” El apoderado de CORMAGDALENA pide al tribunal no tener en cuenta los dictámenes periciales aportados por las sociedades demandantes, suscritos por la perito DIANA OCAMPO por considerar que, contienen errores sustanciales. entre otros: Inconsistencias en los cálculos, en aspectos tales como tarifas, tiempos de actualización, tasas de interés aplicadas, volúmenes movilizados y conversiones a moneda extranjera. así mismo consideramos que la afirmación que señala que las cifras fueron calculadas con razonabilidad no puede ser esbozada por la perita por cuanto cómo se ha demostrado a lo largo de este dictamen de controversia la determinación de tales cifras está viciada por la cantidad de errores y precisiones por lo anteriormente dicho. 377 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2016. Rad. 68001-23-31-000-2010-00689-01(21616). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 220 • Conclusiones de la Perito DIANA OCAMPO378 − En primer lugar, aclara que en la elaboración de su dictamen procedió a: “auditar, confirmar y cotejar, los cálculos realizados por el área financiera de la SPRB en el Archivo anexo 5 del capítulo 8.1.3 “Anexos a la Contraprestación Económica” adjunto en la demanda y sus respectivos soportes (consignaciones).
Es decir que la perito no realizó cálculos propios. − Afirma que a partir del año 2003 y en razón de la Resolución 077 de 2000, la SPRB pagó la contraprestación anual ajustada. − Que a partir del 8 de febrero de 2009 y hasta el 8 de noviembre de 2013, se giró el 40% de la contraprestación por infraestructura al Distrito de Barranquilla y el 60% a la Nación, ordenado por la Ley 1242 de agosto de 2.008. − Que durante los primeros 9 años (1993 – 2001) se cancelaron los US$268.809 correspondientes a cada anualidad establecidos en el otrosí 4.
En el año 10 se consignaron US$800.293 y del año 11 al 20 se pagaron US$1.211.746 cada anualidad, distribuidos a partir del 9 de febrero de 2009 el 60% a la Nación y el 40% al Distrito. − Que, desde el 8 de noviembre de 1993 hasta el 8 de noviembre de 2013 (20 años), fueron pagados por concepto de contraprestación por infraestructura a la Nación US$13.034.719 y al distrito US$2.302.318 para un total general de US$15.337.037. Que después del pago de los US$2.610.590 a valor presente establecidos en el contrato inicial, que fueron cancelados el 8 de febrero de 2006, se efectuaron pagos a la Nación por concepto de infraestructura por US$7.032.067 (COP $14.228.483.747 a la TRM de la fecha de pago) y al Distrito por US$2.174.207 (COP $4.402.059.629 a la TRM de la fecha de pago); valores que afirma fueron cotejados con las respectivas consignaciones realizadas en cada trimestre desde el 8 de noviembre de 1993 hasta el 8 de noviembre de 2013. Señala que verificó el cálculo de los intereses liquidados para la actualización de las cifras efectivamente pagadas después del 8 de febrero de 2006, relacionando desde cada pago los días transcurridos hasta el 26 de julio de 2019 (fecha de la demanda).
Los intereses que les dan ascienden a la suma de US$8.226.671 y por mayor valor pagado al Distrito US$2.174.207. (Dice que la actualización de las cifras se realizó conforme a la Ley 80 de 1993 artículo 4 numeral 8°, tasa del 12 EA). Que por la contraprestación de playas pagaron al Distrito US$602.973 (COP$1.152.890.910 a la TRM de la fecha de pago) y por concepto de infraestructura por US$2.302.318 (COP $4.402.059.629 a la TRM de cada uno de los pagos) para un total de US$2.905.290 (COP $5.554.950.539 a la TRM de la 378 Cuaderno de Pruebas, 3 MM PRUEBAS.
Carpeta 2. 117423 CD PRUEBAS No. 5 – DICTAMENES FINANCIEROS IANA OCAMPO. Carpeta Contraprestación. 221 fecha de pago) en el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2009 y el 8 de noviembre de 2013. Confirma que los soportes de consignación a la Nación y al Distrito por concepto de Infraestructura, contienen los sellos del respectivo banco en donde fueron consignados y que las cifras contenidas en el anexo 5 (hoja de cálculo 1) del 8.1.3 Anexos de la Contraprestación Económica, respecto a los valores girados por concepto de playa y de infraestructura, contienen las mismas cifras contables certificadas por Cormagdalena. Las cuentas se resumen en una tabla así: Adjunta al dictamen como anexos, entre otros, los soportes de pago de la contraprestación desde el año 1993 hasta el 2013, pagos que aparecen listados y detallados en la hoja de cálculo titulada Anexo 5.379 • Conclusiones Dictamen de contradicción elaborado por INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES − Afirma que los aspectos metodológicos que menciona haber empleado de la perito de la contraparte, se caracterizan por su poca especificidad, lo cual no permite “tener meridiana claridad sobre el tipo de estudio que realizó, pues no se explica cuáles fueron las características que apreció y juzgó, ni las situaciones u operaciones que examinó (…)”. − Dice que el dictamen adolece de las técnicas normalmente acostumbradas en trabajos de auditoría, tales como: escepticismo profesional, juicio profesional y evidencia suficiente y adecuada y también de elementos fundamentales desde el punto de vista metodológico financiero tales como: (i) la metodología de asignación de riesgos aplicada en la estimación de flujos, (ii) las buenas prácticas en la estimación de intereses y (iii) la verificación del riesgo de modelación. 379 Cuaderno de Pruebas, 3 MM PRUEBAS.
Carpeta 2. 117423 CD PRUEBAS No. 5 – DICTAMENES FINANCIEROS IANA OCAMPO. Carpeta Contraprestación. Subcarpeta Anexos. Documento Anexo 5 Mayor Valor Pagado Nación USD DISTRITO USD Total USD Contraprestación por Infraestructura 7.032.067 2.302.318 9.334.385 Interes a 26 Julio/19 (12% E.A.) 8.226.671 2.174.207 10.400.878 Total Reclamación 15.258.738 4.476.525 19.735.263 222 − Ya en cuanto a los valores de la contraprestación, señala el perito de contradicción que si bien el valor de la contraprestación está establecido en dólares de los Estados Unidos de América (USD) y son la base para estimación del valor presente infraestructura, el contrato establece que el pago se realiza en pesos colombianos (COP) liquidados a la tasa representativa del mercado (TRM) del último día del mes inmediatamente anterior a la fecha del pago.
(Cláusula 2 del Otro sí No. 4 de 1993). − Afirma en tal sentido que, “al establecer el valor de la reclamación en USD, la cuantificación validada por la Perito adiciona sin justificación un costo derivado del riesgo cambiario (…)” y agrega “es común ver en muchos contratos … la estimación en montos en USD liquidados a la TRM de una determinada fecha que al momento del pago, se genera la materialización del riesgo, en donde los USD se convierten a COP con la tasa de cambio efectivamente realizada al momento del pago.
Por lo anterior, no se entiende cómo la Perito avala un cálculo, claramente sesgado, en el cual, se incorpora en la estimación y posterior reclamación, un riesgo ya materializado al momento del pago de la contraprestación”. − Para el cálculo de los intereses, el perito de INTEGRA considera que en el dictamen de la perito OCAMPO, esta profesional no se percató que de la información por ella validada, estaban tomando años de 360 días y para contar los días, no están asumiendo meses de 30 días, que es lo usual. − Adicionalmente en relación con la actualización de las cifras menciona que en la fórmula del cálculo de los intereses están tomando un valor en dólares y le están aplicando una tasa de interés en pesos que adicionalmente está errada, incurriendo simultáneamente en dos errores así: (i) mezclar valores en dólares con intereses en pesos, ya que los dos deberían ser en la misma moneda.
(ii) incoherencia en la conversión de la tasa ya que de un lado está tomando 360 días y lo está aplicando a un año de 365 días. − El perito de CORMAGDALENA confirma que el valor pagado por la contraprestación de infraestructura desde el 8 de febrero de 2006 es COP$18.630.543.375, el cual a la TRM de la fecha anterior al pago equivale a US$9.334.385 pues dice en su dictamen: “Como se aprecia en la tabla 3 … comparado con los COP$18.630.543.375 efectivamente pagados como consta en los comprobantes de pago y en la contabilidad de CORMAGDALENA”.380 (subrayado y negrilla fuera de texto).381 − Reitera que como la cuantificación de la contraprestación más los intereses se encuentra expresada en USD, a pesar de que los pagos fueron liquidados en COP, con la TRM del día del mes anterior, esto hace según el perito que se sobrevalore el cálculo en una suma de COP$11.361.675.297.
“Lo que equivale a 380 Página 20 del dictamen de INTEGRA. Carpeta
11. ANEXOS CONTESTACIÓN DEMANDA REFORMADA. Carpeta
4. DICTAMENES CONTABLE Y FINANCIERO. 381 3 MM PRUEBAS. Carpeta 11. Subcarpeta 4 DICTÁMENES CONTABLE Y FINANCIERO. Pág.. 20 223 que, el efecto que genera convertir COP de las fechas de pago de las contraprestaciones versus una fecha posterior incorpora costos adicionales”. − Adicionalmente, al realizar el mismo análisis sobre los intereses, al estar estos estimados en USD, el valor reclamado por concepto de intereses de mora en COP convertidos a la TRM de la fecha dictamen, alcanzaría los COP$33.418.956.898, “generando una reclamación por un valor total de COP$63.411.175.570, correspondientes a 3,4 veces si se considera que los montos efectivamente pagados por concepto de contraprestación por infraestructura liquidados en pesos bajo las condiciones contractuales por COP$18.630.543.375.
Del análisis anterior, es evidente que los valores liquidados por concepto de intereses no corresponden al 12%, pues indirectamente el riesgo cambiario incorpora una prima”. Mas adelante afirma: “en donde se aprecia un interés máximo del 39, 98% anual… es decir, que con los costos directos e indirectos se alcanza unas tasas superiores a la de usura”. − Finalmente, el perito de contradicción formula unas observaciones frente a cada una de las conclusiones de la perito Ocampo, de lo cual, además de lo indicado hasta el momento, enfatiza que respecto del valor total indicado por la perito como pagado por la contraprestación, esto es, que desde el 8 de noviembre de 1993 hasta el 8 de noviembre de 2013 (20 años), fueron pagados por concepto de contraprestación por infraestructura a la Nación US$13.034.719 y al distrito US$2.302.318 para un total general de US$15.337.037, no es posible validarlo porque “las cifras en pesos colombianos de las fechas de pago corresponden por concepto de contraprestación por infraestructura a la Nación COP$27.202.839.264 y al distrito COP$4.402.059.629 para un total general de COP$31.604.898.893.” − Señala: “Faltó indicar por la Perito en su conclusión que las sumas recibidas por Cormagdalena y que figuran registradas en la contabilidad de SPRB fueron incurridas en pesos colombianos y no en dólares por lo que no es procedente que se avale en el dictamen de la Perito el valor de la reclamación expresada en dólares” Cabe mencionar que dentro de la audiencia de interrogatorio a la perito Diana Ocampo, también le fue cuestionado el punto relativo a que, si bien los pagos se hicieron en pesos, estos se hayan convertido a dólares antes de calcular los intereses, respecto de lo cual respondió382: “DRA. SAFAR: Claro, pero es que el tema es que estos pagos ya se hicieron y usted así lo declara en el dictamen y de hecho establece las fechas en los que los pagos se hicieron, entonces, por qué avalar ese valor en dólares si lo que se está buscando aquí es analizar cuánto se pagó y se va a devolver 382 Audiencia del 13 de julio de 2022. 3 MMPRUEBAS.
Carpeta
26. AUDIENCIA PRUEBAS INTERROGATORIO PERITO DIANA OCAMPO. Páginas 14 y 15 transcripción. 224 en pesos, porque ese pago se hizo en unos pesos determinados a unas fechas determinadas. SRA. OCAMPO: Porque el pago se hace en pesos, pues por los efectos de que se tiene que trasladar a una moneda, la moneda que yo pueda consignar, pero si yo entregué 100 dólares y quiero recibir, me los tienen que devolver, porque en ese momento yo los entregué y no los debió haber pagado hoy me deben devuelven los 100 dólares.
DRA. SAFAR: En el marco también de lo anterior, doña Diana por qué razón usted estima los intereses en dólares, teniendo en cuenta que, como ya lo he manifestado, los pagos se hicieron en pesos y lo que se está reclamando es el pago que se hizo? SRA. OCAMPO: Por lo mismo, porque el contrato está pactado en dólares solamente desde la conversión para hacer la consignación con esto revisamos si se podía aplicar una tasa de interés a dólares si me permiten, puedo compartir y me autorizan se revisó una resolución (…) SRA. OCAMPO: Bueno, sin hacer la publicación, pero entonces, en la norma normal en las normas básicas y del Banco de la República expresa en una resolución que fue consultada por mi parte para tener la decisión de aceptar o de decidir o verificar que se podían aplicar intereses a las tasas a los dólares, hay una resolución donde nos dicen que para operaciones en moneda extranjera existen unas tasas máximas que se pueden cobrar, que ellos exponen el 20% de tasa máxima como interés corriente o 25 % de tasa máxima para interés de mora se pueden ser aplicadas a obligaciones en dólares entonces, en ese orden de ideas se concluyó que era posible aplicar una tasa del 12 % a las cifras en dólares que se habían que se tenían.
Mas adelante ante una pregunta del apoderado del Convocante respondió383: DR. GUZMÁN: Gracias doctora Diana, del mismo modo en cuanto el dictamen sobre la contraprestación ese dictamen, digamos usted se pronunció sobre unos valores ya no estamos hablando de unos valores como el caso del canal navegable que no recibió la Sociedad Portuaria en dólares, sino de unos valores que la Sociedad Portuaria pagó en dólares en determinada fecha, digamos, a la tasa de cambio de 1993 y que ahora quiere que se los devuelvan para que se los devuelvan desde el punto de vista 383 Audiencia del 13 de julio de 2022. 3 MMPRUEBAS.
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26. AUDIENCIA PRUEBAS INTERROGATORIO PERITO DIANA OCAMPO. Páginas 38 y 40 transcripción. 225 financiero esa Sociedad Portuaria quede indemnizar desde el punto de vista financiero cuál tasa de cambio debería utilizarse la del 93 o la de ahora? SRA. OCAMPO: La de ahora, porque si yo, me debía entregar, devolver esos 100 dólares de más que yo entregué ese día, pero no me los han devuelto y si me los van a devolver hoy para poder estar indemnizado y que el valor del dinero en el tiempo no se pierda, pues debe ser a la tasa de ahora.
DR. GUZMÁN: Muchas gracias, usted mencionó en alguna de las respuestas del interrogatorio anterior que había aplicado a la tasa de interés establecida en la Ley 80 de 1993 por contratación estatal, yo no le estoy pidiendo que me haga un análisis de cuál es la ley aplicable a este contrato eso fue lo que usted hizo aplicó la Ley 80, esa ley no recuerdo en cuál artículo dice algo así como que sin perjuicio de la actualización o indemnización el dinero se deben aplicar las tasas de interés moratorios del doble del interés civil, que es el 6%, esa fue la metodología de cálculo que usted utilizó de los intereses? SRA. OCAMPO: Sí, sí se utilizó la 12% que está estipulado en esa ley cuando una deuda, una obligación que sea actualizada está en pesos, ya se indexa con el IPC, pero si la deuda está en dólares, pues la actualización pues no se la va a aplicar a los dólares del IPC, sino que la actualización es la tasa de cambio del día en que se va a retribuir.
DR. GUZMÁN: Ok pero además de esa actualización, según la metodología de esa ley, según su criterio financiero, se deben sumar los intereses? SRA. OCAMPO: Sí, claro primero se debe actualizar la cifra y a su vez aplicarle el 12% de intereses moratorios. (…) DR. ARRUBLA: Preguntaba, de acuerdo con su respuesta, le hago esta pregunta se tiene en cuenta en sus cálculos, en su dictamen si la tasa de interés es pura o lucrativa, o si es una tasa que a su vez contenga el concepto de reajuste? SRA. OCAMPO: Si, la tasa del 12 % establecida en la Ley 80 establece que se aplica a valores actualizados, ya sea con el IPC o indexados o traídos a valor presente.
DR. ARRUBLA: Pregunto se tuvo en cuenta por usted para ese efecto el valor en dólares, el dólar de por sí es una moneda que no pierde poder adquisitivo o lo pierde muy distinto al peso colombiano? 226 SRA. OCAMPO: Sí.” Por otro lado, en la audiencia de interrogatorio de los peritos de INTEGRA: “DR. GUZMÁN: [01:13:17] Entiendo. Y si un concesionario ha pagado una contraprestación por infraestructura, que ese es el objeto del dictamen, que fue liquidada incorrectamente por la entidad concedente a determinada fecha, cuando la entidad la tenga que devolver, debería pagarla en la tasa de cambio histórica o en la actual? SR. SARMIENTO: [01:13:42] A la histórica de acuerdo a la cláusula 10.ª se materializa la fecha de pago, la contabilidad ya está registrada y causada en pesos colombianos. ya se materializó el riesgo, precisamente cuando uno establece este tipo de contratos y deja una tasa en dólares y un pago con la TRM de la fecha, lo que está tratando es de mitigar el riesgo hasta ese momento.
En este caso, el riesgo y el pago que realizó la Sociedad Portuaria fue en su momento en pesos, tanto es así que la misma perita, las validaciones y los documentos de pago que ella audito, cuando vemos ese anexo todos los pagos están en pesos. O sea, no es que ellos hayan pagado algo en dólares, los pagos están en pesos porque la cláusula 10.ª lo establece así y todos los comprobantes de pago fueron pagados en pesos.” Como conclusiones de éste análisis, el Tribunal encuentra que le asiste razón al perito de contradicción INTEGRA cuando afirma que las conclusiones de la perito OCAMPO son erradas, pues no obstante que en el Contrato se estableció el valor de la contraprestación en dólares americanos en la misma cláusula del valor, se dijo que “El concesionario pagará una contraprestación anual, liquidada a la tasa representativa del mercado del último día del mes inmediatamente anterior a la fecha del pago (…)”, es decir que el pago se hacía en pesos colombianos y de hecho esta situación se confirma con los soportes de pago de la referida contraprestación y el anexo 5, aportados como anexo al dictamen, en donde se evidencia el pago en pesos colombianos. Por lo anterior, al establecer los cálculos del valor reclamado como pago en exceso en dólares americanos y no en pesos, como lo indica INTEGRA, se adicionó un costo derivado del riesgo cambiario que ya se había materializado al momento del pago.
Adicionalmente, también es errado en los cálculos de la SPRB validados como razonables por la perito OCAMPO, que le hubiesen calculado sobre ese valor en dólares una actualización desde el año 2006 hasta la fecha de la presentación de la demanda - 2019-, con fundamento en una tasa de interés aplicable a pesos colombianos, la cual además como se explicará más adelante se basó en una disposición no aplicable para el presente caso. 227 Ahora bien, del estudio de los dos dictámenes con sus respectivos soportes se advierte que no está en controversia que la SPRB pagó valores correspondientes a la contraprestación por infraestructura en pesos Colombianos, suma que asciende a COP$18.630.543.375, el cual a la TRM de la fecha anterior al pago equivale a US$9.334.385, tal como lo confirma el mismo dictamen de contradicción. (este valor incluye el porcentaje de la contraprestación pagada a favor de la Nación y el porcentaje pagado a favor del Distrito).
Habiendo concluido hasta este momento que el Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre este bloque de pretensiones, que no se encontró probada la falta de competencia, que no ha operado la caducidad y no se presentó falta de legitimación en la causa por pasiva, procede a estudiar ahora el fondo de las pretensiones así: (vii) Sobre las pretensiones - por el pago de dineros en exceso por concepto de contraprestación por infraestructura - La primera pretensión de este bloque, denominada SEXTA dice: “PRETENSIÓN SEXTA: DECLARAR que SPRB cumplió con su obligación de pago de la contraprestación económica pactada por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de conformidad con lo estipulado en el numeral 11.2.2 de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria No 008 de 1993, tal y como fue modificado mediante el Otrosí́ No 4, suscrito el 29 de Septiembre de 1993 entre SPRB y la entonces denominada Superintendencia General de Puertos.
Esta relación con esta pretensión los apoderados de CORMAGDALENA y de la ANDJE coindicen en considerar que no se trata de una verdadera pretensión sino de hechos comprobables. Dice CORMAGDALENA: “Al respecto, debemos decir que lo allí́ dispuesto no es una pretensión, sino un hecho objetivamente comprobable y frente al cual CORMAGDALENA no discute su veracidad, al punto de no haber iniciado ningún tipo de reclamación directa o judicial por esta circunstancia”.384 Por su parte la ANDJE afirma: “la denominada pretensión sexta no es realmente una pretensión propiamente tal, entendida esta como la causa petendi de la demanda, ya que no busca una declaración constitutiva ni una condena, sino que el Tribunal declare probados unos hechos que no están en discusión en la presente controversia” y al finalizar su argumento dice: “Por lo tanto, solicitamos al Tribunal abstenerse de 384 Página 6 contestación de la demanda reformada 228 pronunciarse en relación con la prueba de estos hechos que no constituye propiamente una pretensión”.
El Tribunal considera que lo contenido en esta pretensión si hace parte del petitum independientemente de que no haya controversia sobre el punto, y es que la Convocante solicita que se declare que la SPRB cumplió la obligación de pagar la contraprestación por infraestructura en los términos del Contrato de Concesión, al respecto, en la presente controversia no se discutió por la Convocada y demás intervinientes el cumplimiento del pago de la contraprestación por parte de Demandante, por el contrario, obra en el proceso prueba del pago, toda vez que se aportaron los soportes de pago de la contraprestación desde el año 1993 hasta el 2013, pagos que aparecen listados y detallados en la hoja de cálculo titulada Anexo 5385, anexo del dictamen pericial de Diana Ocampo y que como se puede corroborar del mismo dictamen de contradicción aportado por la Convocada y elaborado por la firma INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES cuando indica expresamente, en relación con los pagos efectuados, refiriéndose a los realizados desde el 9 de febrero de 2006: “Como se aprecia en la tabla 3 … comparado con los COP$18.630.543.375 efectivamente pagados como consta en los comprobantes de pago y en la contabilidad de CORMAGDALENA”.386 (subrayado y negrilla fuera de texto).
Más adelante, cuando se refiere a los pagos realizados desde el 8 de noviembre de 1993 hasta el 8 de agosto de 2013 indica: “las cifras en pesos colombianos de las fechas de pago corresponden por concepto de contraprestación por infraestructura a la Nación COP$27.202.839.264 y al distrito COP$4.402.059.629 para un total general de COP$31.604.898.893.” Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Sexta declarativa de la demanda. - La segunda pretensión de este bloque, denominada SÉPTIMA dice: PRETENSIÓN SÉPTIMA: DECLARAR que SPRB pagó la contraprestación económica pactada por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), como fue determinado en las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 de la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y en la Resolución No 000310 del 25 de enero de 2001 del Ministerio de Transporte, declaradas posteriormente nulas mediante sentencia del Consejo de Estado y, a pesar de que la liquidación realizada en dichos actos administrativos fue realizada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte en contravención de lo estipulado en numeral 385 Cuaderno de Pruebas, 3 MM PRUEBAS.
Carpeta 2. 117423 CD PRUEBAS No. 5 – DICTAMENES FINANCIEROS IANA OCAMPO. Carpeta Contraprestación. Subcarpeta Anexos. Documento Anexo 5 386 Página 20 del dictamen de INTEGRA. Carpeta
11. ANEXOS CONTESTACIÓN DEMANDA REFORMADA. Carpeta
4. DICTAMENES CONTABLE Y FINANCIERO. 229 11.2.2 de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria 008 de 1993, tal y como fue modificado mediante el Otrosí No 4 suscrito el 29 de Septiembre de 1993, por una cuantía total por concepto de contraprestación por infraestructura efectivamente pagada de TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINIEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719).” Tal como sucede con la pretensión anterior, no existe una real controversia en relación con la misma, por cuanto afirman que más que una pretensión se trata de un hecho así: Dice CORMAGDALENA: “Al respecto, debemos decir que lo allí dispuesto no es una pretensión, sino un hecho objetivamente comprobable y frente al cual CORMAGDALENA no discute su veracidad, al punto de no haber iniciado ningún tipo de reclamación directa o judicial por esta circunstancia.” Señala la ANDJE: “Nuevamente, no se trata de una pretensión sino de unos hechos que alegan las Convocantes y deberán probar en el curso del proceso (…)”.
En la pretensión séptima la Demandante busca que se declare que ese valor pagado por concepto de contraprestación por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), se hizo atendiendo las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 de la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y en la Resolución No 000310 del 25 de enero de 2001 del Ministerio de Transporte, que posteriormente fueron declaradas nulas mediante sentencia del Consejo de Estado y que la suma pagada asciende a TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINIEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719).
Dentro del proceso, quedaron demostrados los siguientes hechos que sustentan esta pretensión: - El 18 de diciembre de 2001, la SPRB presentó demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Atlántico en contra de la Nación – Ministerio de Transporte y la Superpuertos (Hoy Supertransporte) en la cual entre otras se pretensión la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 077 del 24 de febrero de 2000 2000 y 0310 del 25 de enero de 2001 2001. - En primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de las Resoluciones 077 de 2000 y 0310 de 2001. - En Segunda Instancia el Consejo de Estado, el día 16 de agosto de 2018, declaró la nulidad de las Resoluciones 077 de 2000 y 0310 de 2001 por haber sido expedidas con violación al derecho de defensa que se le debió garantizar a la SPRB. - Que entre el 8 de noviembre de 1993 y el 8 de noviembre de 2013 la SPRB pagó por concepto de contraprestación por infraestructura en los términos del numeral 230 11.2.2 de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria 008 de 1993, modificado mediante el Otrosí No 4 del 29 de septiembre de 1993 y teniendo en consideración desde febrero de 2003, lo ordenado por las Resoluciones 077 de 2000 y 0310 de 2001, una suma total de COP$27.202.839.264 de los cuales COP$12.974.355.517 (a la TRM de la fecha de pago) se pagaron hasta el 8 de febrero de 2006 y COP$14.228.483.747 (a la TRM de la fecha de pago) se pagaron desde el 9 de febrero de 2006 hasta el 8 de agosto de dos mil trece (2013).
Esta información se toma del anexo 5387 del dictamen pericial de la perito Ocampo.388 - La suma anterior, se expresa en su equivalente en dólares americanos (Columna M) del mismo anexo 5, en donde para el mismo período de tiempo, esto es, entre el 8 de noviembre de 1993 y el 8 de noviembre de 2013 con los cálculos de la TRM a la fecha del día anterior de los pagos (Columna N), la suma total asciende a USD$13.034.719 de los cuales la suma pagada en su equivalente en dólares hasta el 8 de febrero de 2006 asciende a USD$6.002.652 y desde el 9 de febrero de 2006 hasta el 8 de agosto de dos mil trece (2013) es la suma de USD$7.032.067.
Se afirma que la suma total de COP$27.202.839.264, está probada, toda vez que en el dictamen pericial de contradicción389 el perito INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES cuando hace referencia a la tabla 3 de su dictamen (página 20) – en la que si bien está analizando solo el valor relativo al período de tiempo contenido en la reclamación para el pago en exceso- esto es, a partir del 8 de febrero de 2006 – reconoce que NO hay discusión sobre los comprobantes de pago anexos pues señala expresamente: “Como se aprecia en la tabla 3 … comparado con los COP$18.630.543.375 efectivamente pagados como consta en los comprobantes de pago y en la contabilidad de CORMAGDALENA”.390 (subrayado y negrilla fuera de texto).391 Más adelante en sus conclusiones y esta vez sí refiriéndose al valor total pagado, dice el perito que respecto de la suma de USD$13.034.719 pagada por la SPRB desde el 8 de noviembre de 1993 y el 8 de noviembre de 2013 no es posible validarla porque “las cifras en pesos colombianos de las fechas de pago corresponden por concepto de contraprestación por infraestructura a la Nación COP$27.202.839.264 y al distrito 387 Cuaderno de Pruebas, 3 MM PRUEBAS.
Carpeta 2. 117423 CD PRUEBAS No. 5 – DICTAMENES FINANCIEROS IANA OCAMPO. Carpeta Contraprestación. Subcarpeta Anexos. Documento Anexo 5 388 Ver Columna denominada “Valor Pagado Infraestructura (COP)” Columna “Nación” que sumada desde la Fila 13 hasta la fila 93 da COP$27.202.839.264. 389 3 MM PRUEBAS. Carpeta 11. Subcarpeta 4 DICTÁMENES CONTABLE Y FINANCIERO 390 Página 20 del dictamen de INTEGRA.
Carpeta
11. ANEXOS CONTESTACIÓN DEMANDA REFORMADA. Carpeta
4. DICTAMENES CONTABLE Y FINANCIERO. 391 3 MM PRUEBAS. Carpeta 11. Subcarpeta 4 DICTÁMENES CONTABLE Y FINANCIERO. Pág. 20 231 COP$4.402.059.629 para un total general de COP$31.604.898.893.”392 Es decir, que si bien discute que se refiera a los dólares porque el pago se realizó en pesos colombianos, acepta que la suma pagada a la Nación por contraprestación de infraestructura es COP$27.202.839.264.
Cabe señalar en este punto que las partes si bien, como ya se indicó en otro aparte de esta providencia atacaron seriamente las conclusiones de la perito Ocampo, las cifras de este anexo 5 tantas veces mencionado, y los soportes de pago anexados no fueron cuestionados, luego de una lectura simple del anexo 5, en sus columnas M y N como ya se dijo, se puede evidenciar que contiene los valores en pesos convertidos a dólares a la TRM del último día del mes inmediatamente anterior a la fecha del pago como lo dispone el Contrato.393 Y esto es lo que soporta ese valor contenido en la pretensión séptima de la demanda de USD$13.034.719, que no es más que la expresión del total de COP$27.202.839.264 en su equivalente en dólares.
Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Séptima declarativa de la demanda. - La tercera pretensión de este bloque, denominada OCTAVA dice: PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que, de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067), pagado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, constituyó un pago en exceso de la contraprestación por infraestructura en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica 392 3 MM PRUEBAS.
Carpeta 11. Subcarpeta 4 DICTÁMENES CONTABLE Y FINANCIERO. Pág. 26 393 La Cláusula 11.2.2. modificada por el Otro sí No. 4 del Contrato de Concesión 008 de 1993 dice “… El concesionario pagará una contraprestación anual, liquidada a la tasa representativa del mercado del último día del mes inmediatamente anterior a la fecha del pago equivalente a US$268.809 durante los cuatro (4) primeros años.
A partir del quinto año, la contraprestación por los activos de la empresa Puertos de Colombia en liquidación podrá ser plena, dependiendo del resultado del análisis financiero de la auditoría externa contratada para tal efecto y de la evaluación que hará la Superintendencia General de Puertos. Este valor nunca podrá ser inferior al establecido para los cuatro (4) primeros años.” 232 en CORMAGDALENA debido a que las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas mediante sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23- 31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Propuso adicionalmente la Demandante 4 pretensiones subsidiarias así: PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067), efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, constituyó un pago de lo no debido en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA, debido a que las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas mediante Sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067), efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, constituyó un enriquecimiento sin justa causa en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA, debido a que las 233 Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas por la Sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667- 01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067) efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, es un pago nulo hecho en favor de la otrora Superintendencia General de Puertos, cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA, debido a que las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001 fueron declaradas nulas mediante Sentencia de fecha 16 de Agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, y que por lo tanto, en cumplimiento de la mencionada sentencia, las cosas deben volver al estado anterior a dicha decisión judicial, respecto del pago por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con lo estipulado en el numeral 11.2.2 de la cláusula décima primera del Contrato de Concesión Portuaria 008 de 1993, tal y como fue modificado mediante el Otrosí No 4, suscrito el 29 de Septiembre de 1993 entre SPRB y la entonces denominada Superintendencia General de Puertos, desde que se efectuó el pago de la contrprestación plena por infraestructura, cuyos actos administrativos posteriorente fueron declarados nulos.
CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: DECLARAR que de los TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 13.034.719) pagados efectivamente por SPRB como contraprestación por infraestructura, la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067) efectuado por SPRB por concepto 234 de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, respectivamente, es un pago que carece de sustento contractual y legal, como consecuencia de la declaración de nulidad de las Resoluciones No 0077 del 24 de febrero de 2000 de la entonces denominada Superintendencia General de Puertos y No 000310 del 25 de enero de 2001 del Ministerio de Transporte decidida por la Sentencia de fecha 16 de agosto de 2018 (Rad. 08001-23-31-000-2001-02667-01- 37001), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. En relación con esta pretensión octava y sus subsidiarias, como ya si indicó en el capítulo de la posición de las partes, se presentaron varias excepciones tendientes a dejarlas sin efecto, adicionales a las de falta de competencia, cosa juzgada y caducidad, razón por la cual el Tribunal procederá a estudiarlas: De CORMAGDALENA: La excepción denominada: “Sobre la liquidación de intereses a la tasa del 12% anual tasados a 2019” Lo primero que señala como fundamento de su excepción es que no se pueden cobrar intereses por una supuesta obligación sobre la cual no existe un reconocimiento judicial.
Esta solo se haría exigible, si el Tribunal la declarara mediante el laudo que haga tránsito a cosa juzgada, y a partir de que quede en firme tal decisión. Afirma que la obligación hoy no existe. “Una entidad estatal como CORMAGDALENA no podría pagar unas sumas supuestamente pagadas en exceso por la convocante, cuando no existe una decisión judicial que así lo reconozca”.
Dice: “En este caso, no existe una obligación previa que pueda ser incumplida, por eso la convocante solicita al panel arbitral que la declare en el laudo arbitral. Si ello llegare a ocurrir, ahí surgiría la obligación a cargo de CORMAGDALENA. Se trataría de una OBLIGACIÓN RECONOCIDA JUDICIALMENTE.” Finaliza indicando que no es viable el cobro del interés del 12% que tuvo en cuenta la perito, porque el fallo del Consejo de Estado de fecha 16 agosto de 2018, expresamente señaló que al contrato de concesión portuaria no le era aplicable el Estatuto General de la Contratación Pública sino la Ley 1 de 1991 y que aún si se aceptara, en gracia de discusión, que este contrato se rige por el Estatuto General de la Contratación, no sería la Ley 80 de 1993 la aplicable la ley vigente al momento de la celebración del contrato era el Decreto Ley 222 de 1983. 235 La ANDJE: en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, propuso las excepciones denominadas: “2.1.
Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “2.2. Falta de competencia”; 2.3. Improcedencia de la reclamación por pago en exceso”; “2.4.No configuración de los requisitos para el pago de lo no debido”; 2.5.Improcedencia de la acción por enriquecimiento sin justa causa”; “2.6.Inexistencia de causal de pago nulo”; “2.7.Improcedencia de reclamación por pago sin sustento contractual o legal”;
“2.8.Improcedencia de intereses”; “2.9.Improcedencia de indexación”; y 2.10. Improcedencia de compensación”, las cuales en dicho orden aluden a lo siguiente: - CORMAGDALENA no tiene legitimación en la causa por pasiva específicamente en relación con las pretensiones octava y sus cuatro subsidiarias, novena y su subsidiaria, décima cuarta, décima quinta, décima sexta y sus dos subsidiarias y décimo séptima, pues esta no tiene relación con la situación fáctica que fundamenta dichas pretensiones.
Adicionalmente, las reclamaciones de dichas pretensiones son propias de la órbita de la responsabilidad extracontractual -por cuanto se señala que los pagos realizados por SPRB carecen de fundamento contractual-, en consecuencia, deberían ir dirigidas contra la Nación o contra otras entidades públicas (Superintendencia de transporte).
Finalmente, dichas acciones no hacen parte de las acciones que en virtud de lo previsto en el artículo 896 del Código de Comercio pude oponer el contratante cedido contra el cesionario. - El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse en relación con las pretensiones octava y sus cuatro subsidiarias, novena y su subsidiaria, décima cuarta, décima quinta, décima sexta y sus dos subsidiarias y décimo séptima, por cuanto estas no se derivan del Contrato de Concesión, sino que son propias de la órbita de la responsabilidad extracontractual y de no existir pacto arbitral, se reclamarían ante lo contencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa y no de controversias contractuales. - Las pretensiones relacionadas con el supuesto pago en exceso deben ser rechazadas por su falta de claridad y precisión, puesto que en nuestro ordenamiento no existe la figura del pago en exceso, el cual solo puede reclamarse del pago de asignaciones testamentarias del artículo 1190 del Código Civil. - Quien alega la existencia de un pago de lo no debido debe demostrar que efectuó un pago por error; y que dicho pago se efectuó sin que existiera obligación que lo justificara y, en el presente caso, no se discute la obligación de realizar el pago por infraestructura pues la sentencia del Consejo de Estado no declaró nula la obligación de realizar dicho pago, únicamente declaró nulas las resoluciones que señalaron el valor específico a pagar; y, en su consideración, la obligación de pagar sigue existiendo válidamente por lo previsto en el Contrato. 236 - La acción de enriquecimiento sin justa causa no procede en el marco de la responsabilidad contractual y por lo tanto el Tribunal no tendría competencia para pronunciarse sobre esta.
Para que esta acción proceda: i) no puede existir otra que permita remediar el desequilibrio, y en este caso sí la hay; 2) una de las partes obtiene una ventaja patrimonial con el correlativo empobrecimiento de la otra parte y en el presente caso CORMAGDALENA no fue quien recibió la suma reclamada; y 3) dicha relación patrimonial no puede estar amparada en la ley o en la voluntad de las partes y en este caso tal relación está justificada en la Ley y en el Contrato. - Los hechos alegados por las Convocantes no se enmarcan en ninguno de los tres casos previstos en el artículo 1636 del Código Civil. - El pago realizado por la Convocante sí tiene sustento en el Contrato de Concesión y la ley y si se considera que no, el Tribunal no tiene competencia para decidir una controversia sobre el asunto. - Si se declara la procedencia de alguna de las pretensiones reclamadas en este grupo, no hay lugar al pago de intereses pues estos solo proceden desde la mora, que en este caso solo se dio con la “reconvención judicial”; y, en cualquier caso, los pagos se habrían recibido de buena fe por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2318 del Código Civil, no habría lugar al pago de intereses. - No es posible cobrar simultáneamente intereses mercantiles de cualquier naturaleza junto con la indexación o actualización monetaria, ya que aquellos incluyen el concepto de reajuste y no es posible cobrar dos veces el mismo concepto. - Las pretensiones que buscan una compensación entre los pagos realizados por la contraprestación por infraestructura con la extensión del plazo de los respectivos contratos de concesión son improcedentes.
La compensación es un modo de extinguir las obligaciones de sumas de dinero y no puede aplicarse a como lo plantea la Demandante. Tanto la pretensión principal (“pago en exceso”), como las subsidiarias (“pago de lo no debido”, “enriquecimiento sin causa”, “pago nulo” y “pago que carece de sustento contractual y legal”) parten de un mismo supuesto, vale decir, tienen una misma causa en los hechos que las soportan, que consiste en considerar que el valor “pagado en exceso” o “no debido” o “sin causa” o “nulo” o “sin sustento contractual y legal” se debe contabilizar tomando como base el valor de US$2.610.590 a “valor presente” indicado en la cláusula 11.2.2. modificada por el Otro Sí 4, respecto del cual afirma que se pagó en su totalidad el día 8 de febrero de 2006, y que, por tanto, todos los pagos que se realizaron a partir del día siguiente, esto es, desde el 9 de febrero de 2006 y hasta el 8 de noviembre de 2013, fueron en exceso. 237 El Tribunal afirma que este fue el entendimiento de la Demandante, esto es, la causa invocada en los términos del artículo 281 del CGP y por ende el fundamento de la discusión que propuso a la demandada en el proceso, por cuanto en los hechos que enmarcan en su demanda el conjunto de estas pretensiones, señaló: “HECHO 103: Para calcular las sumas pagadas en exceso, es preciso determinar primero el valor que le corresponía pagar a SPRB al ser la sociedad titular del Contrato de Concesión. Como se ha explicado con suficiencia, el concesionario debía pagar por concepto de la “contraprestación por infraestructura” un valor total equivalente a DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$2.610.590).
Pues bien, este valor fue efectivamente pagado por SPRB, en su integridad a valor presente, el día 8 de febrero de 2006, tal como se puede comprobar con los desprendibles de pago y con la hoja de cálculo anexos con la demanda. HECHO 104: En otras palabras, las sumas pagadas por SPRB en favor de la Nación con posterioridad al 8 de febrero de 2006 constituyen dineros pagados en exceso que deberán ser restituidos por la Nación en su integridad junto con los rendimientos legales correspondientes.
Al respecto, de acuerdo con los desprendibles de pago y con las hojas de cálculo anexas a la demanda (Ver Anexos No 5 y 51 de la contraprestación económica), entre el 8 de febrero de 2006 y el 7 de noviembre de 2013 SPRB pagó una suma total equivalente a de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $15.258.738) que contiene capital e intereses calculados a valor presente.” 394 Lo anterior, se soportó en el dictamen pericial elaborado por la perito DIANA OCAMPO, el cual en sus conclusiones dice lo siguiente: “Después del pago de los US$2.610.590 a valor presente establecidos en el contrato inicial, que fueron cancelados el 8 de febrero de 2006, se efectuaron pagos a la Nación por concepto de infraestructura por US$7.032.067 (COP $14.228.483.747 a la TRM de la fecha de pago) y al Distrito por US$2.174.207 (COP $4.402.059.629 a la TRM de la fecha de pago); valores que fueron cotejados con las respectivas consignaciones realizadas en cada trimestre desde el 8 de noviembre de 1993 hasta el 8 de noviembre de 2013.”395 En relación con tal supuesto, olvida la Demandante que, sobre el valor de la contraprestación por infraestructura, el Consejo de Estado en la sentencia del 16 de 394 Reforma de la Demanda.
Pág. 120 395 Página 24 del dictamen 238 agosto de 2018 señaló con claridad que tal suma es un valor fiscal o de referencia y que no definía en manera alguna la cuantía real y total de la contraprestación anual a cargo de la empresa concesionaria, entendimiento este que debe observar el Tribunal de Arbitramento. En efecto, el Consejo de Estado consideró lo siguiente: “De conformidad con la cláusula décima tercera de la concesión, el “valor fiscal” del contrato sería de US$7’792.720, liquidados a la tasa representativa del mercado del mes anterior al de celebración del negocio jurídico.
En el numeral 11.2.1 se determinó́ que el también “valor fiscal” de la contraprestación causada por el uso de las playas, terrenos y zonas accesorias sería de US$5’182.130, mientras que el canon que debía pagar la sociedad portuaria por el uso de los activos de Colpuertos, con base en un período de 20 años, era de US$2’610.590, por todo ese período, “a valor presente, de acuerdo con la tabla de costos del Terminal de Barranquilla”, aspecto que fue corroborado en el otrosí N° 004 del 29 de septiembre de 1993 (fl. 86, c.1).
Así entonces, la cifra establecida como valor fiscal de todo el contrato era el resultado de sumar las dos contraprestaciones causadas por la concesión portuaria, razón por la cual, el monto de US$2’610.590, correspondiente al uso de la infraestructura (activos de la extinta Colpuertos), habría de tenerse como valor fiscal de ese ítem específico.
Dicho valor, asimismo, fue estimado sobre la base de los 20 años de duración del contrato, vale decir, no como una suma anual, sino como una cantidad tasada con fundamento en las estimaciones y proyecciones hechas para la totalidad del término de duración de la concesión. A diferencia de lo anterior, en las resoluciones acusadas se estableció o fijó un valor anual, esto es, la suma de US$1’163.240,43, como suma que periódicamente (en efecto, cada año) habría de pagar la sociedad portuaria como contraprestación plena por el uso de la infraestructura dada en concesión. Dado que en los actos administrativos se determinó́ que este monto se pagaría anualmente durante los 14 años que restaban para que finalizara el contrato, al multiplicar esa cantidad por 14, el resultado obtenido de US$16’285.366,02 resultaba considerablemente mayor al valor fiscal inicialmente pactado, de US$2’610.590.
Sin embargo, este valor fiscal no podía generar para las partes el efecto vinculante y definitivo que la sociedad demandante le pretende atribuir. La primera razón que explica esta circunstancia es simplemente aritmética: la demandante afirma que el monto de US$2’610.590 abarcaba los 20 años que habría de durar la concesión y que la única modificación permitida era la que permitiera establecer una cifra o cuota anual cuyo recaudo no sobrepasara esa suma total de US$2’610.590, al término del indicado plazo del contrato. 239 No obstante, al tomar la cantidad de US$268.809 -pactada como cuota anual de la contraprestación, aplicable durante los cuatro primeros años del contrato y así admitida por la parte demandante al suscribir el contrato y sus otrosíes- y multiplicarla por los 20 años de duración de la concesión, no se obtiene el resultado de US$2’610.590 sino una cantidad mayor (US$5’376.180).
Ello significa que el valor fiscal de US$2’610.590 no necesariamente estaba representado en la suma de 20 cuotas anuales de US$268.809 ni en otro monto anual específico sujeto a modificaciones a lo largo del contrato. Más aún, al sumar los valores anuales inicialmente proyectados en la tabla de costos como contraprestación proporcional al uso de la infraestructura, se obtendría la cantidad de US$ 8.586.880, suma esta que triplicaba –desde el contrato inicial- el valor fiscal invocado por la parte actora.
Luego, ese valor fiscal de la concesión no definía la cuantía real y total de la contraprestación anual a cargo de la empresa concesionaria, pues este concepto debía calcularse con base en la tabla de costos proyectada en 1993 para la operación del Terminal Marítimo de Barranquilla; vale decir, sobre: i) el valor anual de la totalidad de la infraestructura, ii) las proyecciones del porcentaje en que esta se utilizaría y, iii) las estimaciones de los niveles de carga que podría desarrollar la sociedad portuaria en un período de 20 años.
Adicionalmente, el valor real de la contraprestación causada en todo el término de duración de la concesión no podía determinarse plenamente desde la firma del contrato, puesto que su cálculo dependía del desarrollo que periódicamente fuera registrando la actividad portuaria – especialmente en la capacidad de carga- y el reporte anual de la infraestructura efectivamente explotada por la sociedad.
Así lo previeron las cláusulas suscritas por las partes al establecer, inicialmente, que el reajuste dependería de “las proyecciones de carga” y del área estimada a utilizar - además de la inflación- y, al acordar posteriormente, en el otrosí N° 004 de 1993, que a partir del quinto año la contraprestación podría ser plena, dependiendo de factores no conocidos en ese momento, como lo eran el análisis financiero de la empresa y la evaluación de su actividad portuaria.
Un valor fiscal, como su denominación lo indica, se establece para los efectos fiscales y tributarios que se deriven del contrato y de su objeto en la vigencia fiscal en que sea celebrado, sin perjuicio de las obligaciones que se generen a lo largo de su ejecución. Ese valor fiscal, entonces, debe quedar fijado en el contrato, incluso si la cuantía definitiva del negocio no está determinada totalmente desde el inicio pero sí es determinable –como en el presente caso- 240 De manera que, se establece el valor fiscal para asumir y cumplir las obligaciones –fiscales y tributarias- causadas en la vigencia correspondiente, pero ello obra sin perjuicio de que, en las periodicidades futuras que cubra el contrato y, en la medida en que se van estableciendo y causando los valores en él previstos, también se continúen recaudando conforme al ordenamiento los impuestos y demás conceptos que, por ministerio de la ley, genere el negocio jurídico a favor del Estado.” (negrilla fuera de texto).396 Así las cosas, para el Tribunal es claro que la Demandante estructura todo su petitum en tres supuestos errados y en relación con los cuales no hay pruebas en el expediente, a saber: (i) que el valor de la contraprestación es US$2.610.590, lo que, como se ha indicado, fue objeto de pretensión en el proceso adelantado ante la jurisdicción contenciosa y no fue concedido;
(ii) que en el hipotético caso de que este fuera el valor de la contraprestación total a pagar, éste efectivamente fue pagado el día 8 de febrero de 2006, y (iii) que todo lo pagado después del 8 de febrero de 2006 es pago en exceso. Nótese como, todo ello ignora que el porcentaje de uso de la infraestructura era una variable a tener en cuenta para establecer el valor de la contraprestación a pagar.
Y es que, de conformidad con lo acordado por las partes en el numeral 11.2.2. de la Cláusula Décima Primera del Contrato de Concesión No. 008 de 1993, como fuera modificado por la Cláusula Segunda del Otrosí No. 4, se ha debido probar en el presente proceso arbitral: i) que los valores pagados por la contraprestación por infraestructura por parte de la SPRB y a favor de la Nación (así como de CORMAGDALENA) efectivamente se constituyeron en un exceso, sin tener como valor máximo que se podría haber pagado el monto de US$2.610.590; ii) el valor anual del terminal marítimo; iii) las proyecciones en relación con el porcentaje de utilización de tales activos y iv) las estimaciones de los niveles de carga, tal y como es explicado por el Consejo de Estado en la Sentencia del 16 de agosto de 2018: “Luego, ese valor fiscal de la concesión no definía la cuantía real y total de la contraprestación anual a cargo de la empresa concesionaria, pues este concepto debía calcularse con base en la tabla de costos proyectada en 1993 para la operación del Terminal Marítimo de Barranquilla; vale decir, sobre: i) el valor anual de la totalidad de la infraestructura, ii) las proyecciones del porcentaje en que esta se utilizaría y, iii) las estimaciones de los niveles de carga que podría desarrollar la sociedad portuaria en un período de 20 años.
Adicionalmente, el valor real de la contraprestación causada en todo el término de duración de la concesión no podía determinarse plenamente desde la firma del contrato, puesto que su cálculo dependía del desarrollo que periódicamente fuera registrando la actividad portuaria – 396 Sentencia Consejo de Estado 16 de agosto de 2018. 3MM PRUEBAS.
Página 67 241 especialmente en la capacidad de carga- y el reporte anual de la infraestructura efectivamente explotada por la sociedad. Así lo previeron las cláusulas suscritas por las partes al establecer, inicialmente, que el reajuste dependería de “las proyecciones de carga” y del área estimada a utilizar -además de la inflación- y, al acordar posteriormente, en el otrosí N° 004 de 1993, que a partir del quinto año la contraprestación podría ser plena, dependiendo de factores no conocidos en ese momento, como lo eran el análisis financiero de la empresa y la evaluación de su actividad portuaria.” (subrayas y negrilla fuera del texto).
Así las cosas, los efectos económicos que se derivan de los actos administrativos declarados nulos, deben partir de los supuestos acordados por las partes en el Contrato de Concesión No. 008 de 1993 y en el Otrosí No. 4, en tanto se trata de actos contractuales, lo que implicaba para la Demandante presentar ante el Tribunal pruebas sobre el pago en exceso partiendo de la base que lo que debió pagar como contraprestación por infraestructura “[ ] dependía del desarrollo que periódicamente fuera registrando la actividad portuaria –especialmente en la capacidad de carga- y el reporte anual de la infraestructura efectivamente explotada por la sociedad […]”, según lo sentado por el Consejo de Estado en la referida Sentencia del 16 de agosto de 2018.
Ahora bien, si en gracia de discusión, el Tribunal tomara todos los pagos realizados por concepto de contraprestación por infraestructura a favor de la Nación, los cuales, como se dijo, sí están probados, tendría que partir de otro supuesto para determinar el presunto pago en exceso y es realizar nuevamente todos los cálculos de los valores con base en el otrosí 4, que supone el porcentaje de utilización real de la infraestructura, la estimación de niveles de carga y tener como valor mínimo el pagado en los cuatro primeros años, para compararlo con lo efectivamente pagado por la SPRB.
Nótese cómo, en el tantas veces mencionado anexo 5 del dictamen pericial, ese incremento en los pagos trimestrales pareciera haber ocurrido a partir de febrero de 2003, lo que sin embargo, no hizo parte ni de lo pretendido, ni de lo probado por el dictamen adjuntado como soporte de las pretensiones y no se podría deducir solo de los anexos adjuntados a la pericia. Adicionalmente, tampoco se probó cual era el uso efectivo de la infraestructura, que era parámetro para calcular el precio anual, ni mucho menos se correlacionó con estimaciones de niveles de carga.
Reemplazar a la parte en esos cálculos, y corregir su error al tomar como referente el valor de US$ 2.610.590 a valor presente y sustituirlo por otro cualquiera que se argumente tiene base en el contrato, llevaría al Tribunal a fallar por fuera de lo pedido, a decidir sobre algo que no ha sido objeto de debate en el proceso arbitral, o lo que es lo mismo, a ir más allá de lo pedido por la parte con apoyo en una causa diferente a la invocada, lo que implicaría un fallo incongruente a la luz de la normativa procesal aplicable.
En ese sentido recuérdese que apreciar la causa de la pretensión permite 242 establecer si hay relación directa entre lo decidido y los hechos alegados, como quiera que fue alrededor de estos que tuvo lugar la discusión en el proceso. Ahora bien, recuérdese que el numeral 7 del artículo 42 del CGP le impone al juzgador el deber de “motivar la sentencia”, lo que recoge el artículo 280 del CGP, motivación que debe estar en concordancia y en cumplimiento del principio de congruencia, por lo que el Consejo de Estado ha dejado claro que… “[…] el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión.”397 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia explica que… “El fundamento de toda sentencia es la totalidad del material procesal, por tratarse ésta de un acto del juez que satisface la obligación de proveer.
No puede ir más allá ni fuera de las peticiones de la demanda, so pena de incurrirse en alguna de las tres únicas causales de incongruencia, previstas hoy en el artículo 281 del Código General del Proceso, a cuyo tenor: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta”. “Si lo pedido excede de lo probado se le reconocerá solamente esto último (…)”. […]”398 397 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 26 de octubre de 2017, radicación No. 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458- 15).
C.P. Dr. Cesar Palomino Cortés. 398 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de noviembre de 2017, radicación No. T 1100122100002017-00718-01. M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 243 Tal como lo señala el profesor Hernán Fabio López, la sentencia debe dictarse en consonancia con las pretensiones de las partes, pues salvo contadas excepciones, el juez no puede otorgar en una sentencia, cuanto ésta sea estimatoria de la demanda, más de lo debido ni algo distinto, ni condenar por causa diferente a la invocada en ella; sin embargo, respecto de las excepciones sí tiene, por regla general, la posibilidad de declararlas de oficio, pues las únicas que no se pueden reconocer sin previa y oportuna petición de la parte -por disposición expresa del código civil- son las de compensación, prescripción y nulidad relativa399.
Le necesidad de que la sentencia este en consonancia con lo pedido en la demanda y con lo alegado por el demandado tiene su justificación sin duda en el derecho de defensa. Si el juez no estuviera limitado a ceñirse a lo invocado por las partes y pudiera en la sentencia introducir nuevos elementos a la controversia, las dejaría sin la posibilidad de controvertir dichos aspectos novedosos.
El juez falla, entonces, el pleito que le han planteado las partes, y por eso la sentencia debe ser congruente, coherente, consistente y simétrica con las pretensiones y las excepciones400. Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia: “Entre las múltiples y muy heterogéneas razones que podrían argüirse para explicar la necesidad de que el juez no se desentienda de los limites plasmados por el demandante en la demanda, habría que destacar una que, por estar entrañablemente ligada con los derechos fundamentales del demandado, cobra sin igual importancia, cual es la de no sacrificar su derecho de defensa y contradicción, el cual serviría evidentemente podría el demandado vislumbrar el sentido que, a la postre, aquel le diese a dicho libelo, con el obvio estrago que aquello le causa para efectos de orientar su posición ante las reclamaciones que se le oponen”401.
En estas disposiciones claramente aparecen prohibidos dos de los principales yerros en que puede incurrir un juez al pronunciarse y al resolver respecto de las pretensiones de la demanda: los fallos extra y ultra petita, expresamente contemplados y también prohibidos en el art. 281. En efecto, el artículo 281 del CGP contempla tres preceptos que el fallador debe seguir en sus sentencias: (i) no es válido emitir fallos ultra petita, es decir sentencias en las que se condene al demandado por una cantidad superior a la solicitada en la demanda, o sentencias que se conceden más cuestiones de las pedidas;
(ii) no se puede proferir sentencias por causas diferentes a las invocadas en la demanda; y (iii) no se pueden 399 Código General del Proceso. Parte General. Hernán Fabio López Blanco, 2016. Dupre Editores, Bogotá D.C. 400 Derecho procesal Civil general. Henry Sanabria Santos. 2021 Bogotá: Universidad Externado. 401 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1 de agosto de 2001, expo. 5875. 244 emitir fallos extra petita, o sea, sentencias en donde se condena al demandado con base en pretensiones diferentes a las previstas en la demanda.
En consonancia con lo anterior, la Ley 1563 de 2012 configura una causal de anulación para fallos contrarios al Principio de Congruencia; por lo cual, se anularán los fallos donde se hayan decidido aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, o en donde se dejaron de decidir cuestiones sujetas al arbitramento (art. 41 núm. 9º Ley 1563 de 2012).
En efecto, cuando se condena por cantidad superior a la pedida en la demanda, estamos frente a un fallo ultra petita (más allá de los pedido), porque, de conformidad con nuestro sistema procesal, el juez no puede imponer prestaciones al demandado por una cantidad superior a la que pidió el demandante, aunque en el proceso se haya demostrado que el valor de las pretensiones es mayor que el establecido en las pretensiones de la demanda, pues se considera que si el demandante pidió determinada suma, así se pruebe cantidad mayor, no desea recibir más de lo solicitado y, por ende, el juez no puede efectuar declaración diferente del máximo fijado en esa pretensión402.
Cuando la sentencia le impone al demandado una prestación que no había pedido el demandante, o cuando concede la pedida con base en una causa diferente, el fallo es extra petita, porque el juez otorga en la sentencia condenas que aquel no solicitó o con un fundamento diferente a aquel que constituyó la litis.. Sobre la incongruencia ultra petita, esto es, cuando se condena al demandado por más de lo pedido y sobre la incongruencia extra petita, cuando se condena por objeto distinto al pretendido o por causa diferente a la invocada en la demanda, el Consejo de Estado ha señalado: “ por regla general, la existencia de este vicio debe establecerse a partir del cotejo entre las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con lo contenido en la parte resolutiva de la sentencia, por lo que se descarta que, también por regla general, la inconsonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión”403.
En pronunciamiento similar el Consejo de Estado ha señalado, en relación con el principio de congruencia y al referirse a la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que este impone que el fallo o laudo esté en estrecha identidad y resulte armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos 402 Código General del Proceso.
Parte General. Hernán Fabio López Blanco, 2016. Dupre Editores, Bogotá D.C. 403 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de noviembre de 2012, radicación No. 11001-03-26-000-2013-00087-00 (47590), C.P. Jaime Orlando Santofimio. 245 en conocimiento por las partes y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas.
(…) En desarrollo de este principio, la Sala ha considerado que dicha incongruencia se configura en los siguientes casos: (i) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; (ii) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita o (iii) cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso, es decir infra o citra petita.
(…) De modo que el análisis en sede de anulación debe responder a un estudio objetivo consistente en verificar, formalmente, que el laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. (…)404. Por su parte la Corte Suprema de justicia, explica con claridad lo siguiente: “[…] Los motivos de disonancia, amplia y frecuentemente estudiados en sede de casación por la jurisprudencia, se cifran, (i) cuando se otorga más de lo pedido por el actor (ultra petita);
(ii) se resuelve sobre lo que no fue impetrado por éste (extra petita); o (iii) cuando al decidir, se omite pronunciarse, en todo o en parte, acerca de la demanda o las excepciones del reo, lo que hace el pronunciamiento diminuto (cifra o minima petita). 2.3. La congruencia en la providencia judicial sólo mira la armonía entre la decisión y la pretensión-excepción, y nada tiene que ver con la iniciativa o pasividad del juez en la investigación de las circunstancias fácticas que rodean la controversia.
Como bien explica Devis Echandía, “Los hechos que las partes aducen en la demanda configuran no solo el objeto de la pretensión sino la causa jurídica de donde se pretende que emane el derecho para perseguir tal objeto, lo que delimita exactamente el sentido y alcance de la resolución que deba adoptarse en la sentencia (…). La máxima judex judicare debet secundum alligata et probata significa en materia de congruencia que el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de las excepciones, probados en el juicio, pero no que el juez no pueda tener iniciativa para buscar esas pruebas, como debiera tenerla”». 404 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre de 2012, radicación No. 11001-03-26-000-2016-00073-00 (56949), C.P. Guillermo Sánchez Luque. 246 […]”405 Visto todo lo anterior, la pretensión octava y sus subsidiarias, no pueden prosperar, en tanto buscaron definir el “exceso” (o sus sucedáneos en las subsidiarias) con base en los US$2.610.590 a valor presente, interpretación contraria al contrato, y que va en clara oposición a las razones por las cuales, justamente, el Consejo de Estado, le negó la pretensión de restablecimiento del derecho al mismo demandante para establecer esa cifra como referente de la contraprestación. Adicionalmente, no construyó en la demanda otras pretensiones subsidiarias sobre una causa diferente a ese respecto, ni tampoco buscó probar el valor que habría correspondido pagar según los supuestos del contrato que no se afectaron por la declaratoria de nulidad de las resoluciones, ni mucho menos probó el que sería el exceso en relación con el precio que le hubiera correspondido pagar por el uso real de la infraestructura y por el manejo del tonelaje de referencia, como disponía el otrosí 4 y entendió con claridad el Consejo de Estado.
Dicho de otra forma, el motivo o razón del demandante en este punto lo constituye un hecho que no es cierto ni demostrable, en tanto a este respecto el contrato no tiene posibilidad jurídica de ser interpretado como lo hace el demandante, al ser contrario a lo dispuesto en su texto, tal y como lo explicó en detalle el Consejo de Estado en sentencia del 16 de agosto de 2018, en palabras que no duda en hacer suyas el Tribunal.
Sobre este último punto, cabe mencionar que CORMAGDALENA propuso en sus alegatos de conclusión la excepción de COSA JUZGADA, pero con un sentido diferente al analizado supra cuando se habló de la cosa juzgada dentro de la excepción de competencia: En resumen señala CORMAGDALENA que en la sentencia del Consejo de Estado se resolvieron asuntos que tendrán que ser tenidos en cuenta en el presente proceso, pero además “se pronunció de cara al valor de la contraprestación por concepto de infraestructura para el contrato de concesión portuaria No. 008 de 1993 y estableció que el valor fiscal puesto en el contrato y en sus modificatorios, estimado en la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $2.610. 590.oo), no era el valor total y definitivo, tal como lo pretende la Convocante a efectos de realizar sus cálculos (…)”.
Y en los alegatos agregó: Dice “Por lo tanto, hay COSA JUZGADA frente a la aspiración de la convocante de que el Tribunal de Arbitramento considere que el valor de la contraprestación que debía pagar la SOCIEDAD PORTUARIA DE BARRANQUILLA, en virtud del contrato de concesión, equivale a la suma de US $ 2.610.590 valor presente”. 405 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de noviembre de 2017, radicación No. T 1100122100002017-00718-01.
M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 247 Explica que este segundo grupo de pretensiones se basa en una liquidación que considera como cierto que el valor de la contraprestación de la convocante es de US$2.610.590 y a partir de allí calcula lo que se pagó por encima. Es decir que el perito tuvo como cierto algo ya negado por el Consejo de Estado.
Pero además señala que “cualquier reconocimiento de dinero que se haga por esta causa bajo los motivos y consideraciones de la Convocante sería ir en contra de una decisión judicial en firme que ya resolvió́ el asunto. Por su parte, si bien la ANDJE no lo propuso como excepción, lo alegó en la respuesta a los hechos de la demanda (Respuesta al hecho 84) y en la primera audiencia de trámite mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.406 A criterio del Tribunal, esta excepción no está llamada a prosperar, en tanto no se da la identidad ni en el objeto ni en la causa, en tanto el pronunciamiento del Consejo de Estado se dio en relación con una pretensión de restablecimiento en lo jurídico y no de una petición de indemnización por daños alegados, como ocurre en el presente caso.
Así mismo, la acción en este caso recae sobre hechos nuevos en relación con lo que fueron considerados en tal ocasión, no solo en tanto ocurrieron con posterioridad a la presentación de tal demanda, como porque fundamentan pretensiones esencialmente diferentes. Por lo anterior, y en este entendido la excepción de “COSA JUZGADA” propuesta por CORMAGDALENA no está llamada a prosperar.
Hecha esta aclaración, lo cierto sí es que, a criterio del Tribunal, por razones de “congruencia” no puede prosperar la pretensión como se ha explicado, por lo que el Tribunal declarará que prospera la excepción denominada: 2.3.Improcedencia de la reclamación por pago en exceso”, propuesta por la ANDJE y Negará las excepciones propuesta por la ANDJE de: - “2.1.
Falta de legitimación en la causa por pasiva” - “2.2. Falta de competencia”. Teniendo en cuenta que las excepciones que prosperan tienen la vocación de dejar sin efecto algunas pretensiones de este grupo, el Tribunal con fundamento en el artículo 282 del CGP se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones: De CORMAGDALENA: - SOBRE LA LIQUIDACIÓN DE INTERESES A LA TASA DEL 12% ANUAL TASADOS A 2019.
Propuesta por CORMAGDALENA. 406 Página 36 de la Contestación de la ANDJE. Respuesta al hecho 84. Acta 26 Primera Audiencia de Trámite. Auto 32. Páginas 2 y 3. 248 De la ANDJE: - “2.4.No configuración de los requisitos para el pago de lo no debido” - “2.5.Improcedencia de la acción por enriquecimiento sin justa causa” - “2.6.Inexistencia de causal de pago nulo” - “2.7.Improcedencia de reclamación por pago sin sustento contractual o legal” - “2.8.
Improcedencia de intereses” - “2.9 Improcedencia de indexación” y - “2.10. Improcedencia de compensación”. En consecuencia, se negará la pretensión Octava declarativa de la demanda y en la medida en que las cuatro pretensiones subsidiarias, parten en su causa de los mismos supuestos errados y no probados estudiados para la principal, también serán negadas.
Dicho de otra forma, en tanto el referente de todas las pretensiones subsidiarias es el mismo valor de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $2.610. 590.oo), que por lo ya explicado no podría tomarse como aquel que debía ser pagado, no puede ya el Tribunal entrar a analizar los diversos títulos jurídicos que proponen las pretensiones subsidiarias para ordenar una restitución que se torna contraria a derecho. - La cuarta pretensión de este bloque, denominada NOVENA dice: “PRETENSIÓN NOVENA: DECLARAR que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión Octava y/o cualquiera de sus subsidiarias, CORMAGDALENA está obligada a restituir a SPRB la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 8.226.671) por concepto de intereses legales causados desde el 9 de febrero de 2009 hasta la fecha de la presentación de la demanda, además de los intereses legales que se causen durante el curso del proceso y hasta la fecha en que el pago efectivamente se verifique en su integridad.” Propuso adicionalmente la Demandante una pretensión subsidiaria así: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA: DECLARAR que CORMAGDALENA está obligada a compensar el pago en exceso de la suma de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 7.032.067) efectuado por SPRB por concepto de contraprestación económica por los activos de la Empresa Puertos de Colombia En Liquidación (contraprestación por infraestructura), de acuerdo con la liquidación efectuada por la entonces denominada Superintendencia General de Puertos cuya posición contractual hoy radica en CORMAGDALENA y por el Ministerio de Transporte mediante las Resoluciones No 0077 del 24 de 249 febrero de 2000 y No 000310 del 25 de enero de 2001, mediante la extensión del plazo del Contrato de Concesión Portuaria No 008 de 1993 por el tiempo necesario para que SPRB recupere la dicha suma, o bien, mediante el medio compensatorio que determine el Tribunal.” Como quiera que la pretensión novena y su subsidiaria son consecuenciales del reconocimiento de la pretensión octava o de sus subsidiarias, en la medida en que ninguna de aquellas prospera, también serán negadas estas.
La misma suerte correrán las pretensiones consecuenciales décima cuarta, décima quinta, décima sexta y sus dos subsidiarias y décima séptima.
3. PRETENSIÓN DECLARATIVA RELATIVA A LA REALIZACIÓN DE INVERSIONES ADICIONALES SPRB a. Posición de las partes La Convocante plantea la siguiente pretensión en la demanda reformada. PRETENSIÓN DÉCIMA: DECLARAR que en virtud del parágrafo noveno de la cláusula décima (plan de inversiones) del Otrosí No. 6 del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993, SPRB está habilitada contractualmente para hacer inversiones adicionales en el puerto objeto de dicho contrato de concesión, acordando con CORMAGDALENA el mecanismo para que el Concesionario pueda retornar dichas inversiones adicionales mediante una extensión adicional del plazo de la concesión pactada en el Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993 y su Otrosí Nº 06 de 2008.
En relación con dicha pretensión la Demandante indica que, lo que se persigue con esta, es que el Tribunal analice el Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993, y en especial su Otrosí Nº 6 de 2008 y declare que, de acuerdo con la Ley 1ª de 1991 y con la jurisprudencia constitucional y arbitral, la sociedad portuaria puede acudir a CORMAGDALENA para presentar una modificación a su plan de inversiones, debidamente justificado, para la aprobación por parte de la entidad concedente; y que, si dicho plan es aprobado, la SPRB también está facultada para solicitar una extensión del plazo de la concesión que se justifique técnica y financieramente para recuperar las nuevas inversiones a realizar, en caso de que el plazo vigente no fuere suficiente para ello.
Como sustento de la pretensión invoca lo dispuesto en el parágrafo noveno de la cláusula décima del Otrosí Nº 6 del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993 y lo establecido en el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, que establece que, el plazo de las concesiones portuarias siempre debe ser suficiente para que el concesionario recupere sus inversiones. 250 Añade que, en su consideración, a esta cláusula no resulta oponible la supuesta limitación que se alega impone la citada Sentencia C-068 de 2009, en el sentido de que las concesiones sólo pueden ser prorrogadas por una sola vez y hasta por 20 años adicionales al plazo inicial, por cuanto el parágrafo noveno de la cláusula décima (plan de inversiones) del Otrosí Nº 6 del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993 constituye un acuerdo de voluntades válido, que se celebró con anterioridad a que fuera proferida la Sentencia C-068 de 2009.
La Demandada se opuso a la prosperidad de esta pretensión por considerar que su objeto es la “declaratoria del contenido del parágrafo noveno de la cláusula décima del Otrosí No. 6”, y, que al tratarse de un hecho objetivamente comprobable de la lectura del contrato de concesión portuaria No. 008 de 1993, no se requiere pronunciamiento por parte del Tribunal.” En relación con dicha pretensión la ANDJE pide al Tribunal “que se abstenga que pronunciarse frente a esta solicitud” por considerar que la petición allí contenida, no es una pretensión, por cuanto busca que se declare un hecho relacionado con el contenido del parágrafo noveno del Otrosí No. 6, “lo cual no tiene relación directa ni le sirve de fundamento a las reclamaciones o pretensiones de la demanda reformada”. b. Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver este punto de la controversia, el Tribunal considera que es necesario, en primera medida, hacer referencia a lo acordado por las partes en el parágrafo noveno de la Cláusula Décima del Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, en tanto, de la redacción de la pretensión décima declarativa de la demanda reformada, es claro que se trata de un asunto relativo a la interpretación y alcance de lo acordado por las partes: “CLAUSULA DÉCIMA: PLAN DE INVERSIONES: Por medio de ésta modificación, la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. se obliga a ejecutar durante la vigencia del contrato, inversiones en obras de infraestructura portuaria y en equipos por la suma de ciento setenta y ocho millones novecientos noventa y cinco mil dólares de los estados unidos de norte américa (US$178.995.000), a precios constantes del año 2007, cuya actualización se ha calculado de acuerdo con una inflación americana del 2.5% anual, y que para los efectos del contrato modificatorio que se suscribe, será el factor de ajuste de las inversiones.
A continuación, se relaciona el Plan de Inversiones que servirá de referencia y constituye el marco de acción del plan trianual. La descripción, el cronograma de ejecución y la priorización de las inversiones se determinan en el siguiente Plan de Inversiones, las cuales en todo caso son referenciales y como tales sustituibles. […] 251 PARAGRAFO NOVENO: En el evento que habiéndose cumplido el Plan de Inversiones, por ejecución de su monto total, llegaren a requerirse inversiones adicionales útiles o necesarias para efectos de la seguridad del terminal, para mejorar su capacidad o eficiencia o para otros propósitos, ellas podrán ser realizadas por el CONCESIONARIO previo acuerdo con CORMAGDALENA sobre el mecanismo para que retorne al CONCESIONARIO la inversión que se realice.
En todo caso, se tendrá que contar con la aprobación por parte de CORMAGDALENA en cuanto si se amerita o no la nueva inversión. […]” (Subrayas y negrilla fuera del texto) En relación con la interpretación de los contratos, la doctrina especializada enseña que, en aplicación a las reglas de interpretación de los contratos, teniendo como referente principal lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual, el contrato es Ley para los contratantes, la labor del juzgador no puede desconocer lo legalmente convenido por aquellos, en tanto… “[…] en presencia de una convención legalmente celebrada, el juzgador debe respetarla y aplicarla como si se tratara de la misma ley, y no le es permitido desconocerla o sustituirla por su propio criterio, porque es en las partes, y no en él, en quienes el legislador ha delegado su potestad normativa, permitiéndoles determinar la naturaleza, extensión y modalidades de ciertas relaciones jurídicas.”407 (Negrilla fuera de texto) Dicho lo anterior, de conformidad con la doctrina, el texto del contrato….
“[…] es un punto de partida en la interpretación del mismo, en la determinación de la voluntad de los contratantes, de cardinal importancia, si se tiene en cuenta que la común intención de las partes de ordinario queda plasmada en las cláusulas del contrato, pues es de suponer que los contratantes quisieron reflejar el negocio celebrado en las palabras que se expresaron.
De esa manera, cuando de hermenéutica contractual se trata, lo razonable es acudirse al texto mismo del contrato, para determinar si las partes expresaron claramente su voluntad, sin perjuicio de que se pueda acreditar que su intención real era otra. En ese sentido obra el adagio in claris non fit interpretatio. Al respecto señala la doctrina que la regla no debe entenderse como exclusión de la interpretación en los casos de claridad, sino como presunción en favor del sentido literal.”408 (Subrayas y negrilla fuera del texto). 407 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo.
Teoría del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición. Editorial Temis S.A., 2019. Pág. 310. 408 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Contratos - Notas de clase. Legis Editores S.A., 2021. Pág. 61. 252 Bajo este entendimiento, es claro que, en relación con la labor interpretativa del Contrato de Concesión No. 008 de 1993, le corresponde al Tribunal, en primera medida, acudir al texto del contrato, con el fin de determinar la intención de los contratantes.
Dicho lo anterior, de conformidad con lo establecido en el parágrafo noveno de la Cláusula Décima del Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, se tiene lo siguiente, en relación con la posibilidad para el Concesionario de realizar inversiones adicionales: - Que se ha debido cumplir con el Plan de Inversiones por ejecución de su monto total. - Que se requieran inversiones adicionales y que sean útiles o necesarias para la seguridad del terminal, para mejorar su capacidad o eficiencia o para otros propósitos.
Se requiere, en consecuencia, que se acredite una utilidad o necesidad de las inversiones adicionales. - Para que las inversiones adicionales puedan ser realizadas por el CONCESIONARIO, es necesario acuerdo previo con CORMAGDALENA sobre el mecanismo de retorno de la inversión. De la lectura del parágrafo noveno, no encuentra el Tribunal que las partes hubieran establecido un mecanismo en particular mediante el cual el CONCESIONARIO obtendría el retorno de la inversión adicional, razón por la cual se desprende que la intención de las partes no era limitar el mecanismo de amortización de las inversiones a uno exclusivamente. - Adicional a lo anterior, acordaron las partes que es necesaria la aprobación de CORMAGDALENA sobre si se requiere o amerita la nueva inversión que sea propuesta por el CONCESIONARIO.
En la pretensión décima declarativa de la demanda reformada, la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A., solicita al Tribunal declare que… “[…] en virtud del parágrafo noveno de la cláusula décima (plan de inversiones) del Otrosí No. 6 del Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993, SPRB está habilitada contractualmente para hacer inversiones adicionales en el puerto objeto de dicho contrato de concesión, acordando con CORMAGDALENA el mecanismo para que el Concesionario pueda retornar dichas inversiones adicionales mediante una extensión adicional del plazo de la concesión pactada en el Contrato de Concesión Portuaria Nº 008 de 1993 y su Otrosí Nº 06 de 2008.” En relación con esta pretensión, el Tribunal estima necesario realizar las siguientes consideraciones: 253 - En primera medida, si bien es cierto que en el parágrafo noveno de la cláusula décima del Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, se admitió la posibilidad de que el CONCESIONARIO realizara inversiones adicionales y que la forma de retorno de las inversiones se acordaría con CORMAGDALENA, la habilitación para que la SPRB pueda realizar las inversiones está condicionada al hecho de que se hubiera cumplido el Plan de Inversiones por ejecución de su monto total. - En segundo lugar, que, adicionalmente, las inversiones deben ser “[…] útiles o necesarias para efectos de la seguridad del terminal, para mejorar su capacidad o eficiencia o para otros propósitos […]”, lo que de suyo implica una labor en cabeza de la SPRB de acreditar ante CORMAGDALENA tal requisito. - En tercer lugar, que las partes acordaron que debe darse la “[…] aprobación por parte de CORMAGDALENA en cuanto si se amerita o no la nueva inversión […]”, lo que, además de ser concordante con los requisitos anteriores, da cuenta de que la habilitación para la SPRB de realizar inversiones adicionales no estaba dada. - Finalmente, al contrario de lo señalo en la pretensión décima de la demanda reformada, según la cual la forma de retornar las inversiones adicionales es la extensión del plazo de la concesión portuaria, en el parágrafo noveno de la cláusula décima del Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, no se estableció un mecanismo en concreto para la amortización o retorno de las inversiones adicionales, en tanto su definición se dejó a lo que se acuerde entre los co-contratantes.
Por las anteriores razones, que encuentran fundamento en lo expresamente acordado por los co-contratantes en el parágrafo noveno de la cláusula décima del Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión Portuaria No. 008 de 1993, la pretensión Décima declarativa de la demanda arbitral reformada no está llamada a prosperar. Esta conclusión fluye además en concordancia con lo dicho por CORMAGDALENA y por la ANDJE, al evidenciar que la pretensión no refleja una real controversia entre las partes.
4. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DEL PLAN DE INVERSIONES – BITCO - SEGUNDO GRUPO En relación con el segundo grupo de pretensiones de BITCO, relativas al plan de inversiones del Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010, y referidas especialmente a las inversiones sobre la infraestructura para el manejo de granel líquido y para la mecanización para el recibo granel sólido limpio, así como a la construcción de la banda trasportadora de carbón, el Tribunal considera necesario presentar las siguientes consideraciones: 254 a. Posición de las partes La Convocante plantea siete pretensiones para este grupo a saber, desde la VIGÉSIMA TERCERA hasta la VIGÉSIMA NOVENA de la demanda reformada.
“PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA: Que se declare que mediante la expedición de la Resolución Nº 083 del 7 de marzo de 2013 CORMAGDALENA aprobó un nuevo plan de inversiones del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010, en el que las obras consistentes en la construcción de (i) la Infraestructura para el manejo de granel líquido y (ii) la Mecanización del recibo de granel limpio, dejaron de ser inversiones obligatorias del plan de inversiones de la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) respecto del Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1 previsto en la cláusula séptima, literal A, del contrato de concesión portuaria Nº 041 de 2010 y pasaron a ser inversiones voluntarias.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que desde la suscripción del contrato de concesión portuaria Nº 041 de 2010, el plan de inversiones de la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) respecto del Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1 previsto en la cláusula séptima, literal A, incluyó la construcción de la banda transportadora para cargue de carbón, para dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 383 de 2007 y posteriormente en el artículo 113 de la Ley 1450 de 2011, que obliga a los puertos que movilicen carbón a implementar un sistema de cargue directo de carbón mediante el uso de bandas transportadoras.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que desde la suscripción del contrato de concesión portuaria Nº 041 de 2010, en el plan de inversiones de la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) respecto del Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1 previsto en la cláusula séptima, literal A, la obra consistente en la construcción de la banda transportadora para cargue de carbón es una inversión sujeta al cumplimiento de una condición consistente en que la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) movilice carbón por el Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 383 de 2007 y posteriormente en el artículo 113 de la Ley 1450 de 2011, que obliga a los puertos que movilicen carbón a implementar un sistema de cargue directo de carbón mediante el uso de bandas transportadoras.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA: Que se declare que mediante la expedición de la Resolución Nº 083 del 7 de marzo de 2013 CORMAGDALENA aprobó un nuevo plan de inversiones del Contrato de 255 Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 respecto del Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1 previsto en la cláusula séptima, literal A, en el que la obra consistente la construcción de una banda transportadora para cargue de carbón, se mantuvo como una inversión sujeta al cumplimiento de una condición consistente en que la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) movilice carbón por el Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 383 de 2007 y posteriormente en el artículo 113 de la Ley 1450 de 2011, que obliga a los puertos que movilicen carbón a implementar un sistema de cargue directo de carbón mediante el uso de bandas transportadoras.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que aún no se ha cumplido la condición consistente en que la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) movilice carbón por el Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, a la cual está sujeta la inversión consistente la construcción de una banda transportadora para cargue de carbón, prevista en la cláusula séptima, literal A, del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 respecto del Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, y en la Resolución Nº 083 del 7 de marzo de 2013, expedida por CORMAGDALENA.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA OCTAVA: Que se declare que la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) ha cumplido con la ejecución del plan de inversiones correspondiente al Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, tal y como fue pactado en las cláusulas séptima, literal A, y décima cuarta del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010, considerando que este concesionario estaba obligado contractualmente a hacer inversiones por valor de COP $42.295.354.712 y hasta la fecha ha invertido un valor superior a COP $46.326.044.534.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA: Que se declare que la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) sólo está obligada a construir la banda transportadora para cargue de carbón prevista en la cláusula séptima, literal A, del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 respecto del Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, y en la Resolución Nº 083 del 7 de marzo de 2013, expedida por CORMAGDALENA cuando se cumpla la condición a la que está sujeta la realización de dicha inversión, consistente en que la sociedad portuaria Barranquilla International Terminal Company S.A. (BITCO) movilice carbón por el Muelle Nº 1 o Línea de Atraque Nº 1, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 383 de 2007 y posteriormente en el artículo 113 de la Ley 1450 de 2011, que obliga a los puertos que movilicen carbón a implementar un sistema de cargue directo de carbón mediante el uso de bandas transportadoras.” 256 Como fundamento de estas pretensiones, la Convocante propone en resumen estos hechos409: - Que mediante la Resolución No. 899 del 25 de agosto de 1994 se otorgó una concesión portuaria a la sociedad carbonera MILPA S.A. – CARBOMILPA S.A. “para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva 150 metros de frente de playa ribereña, y zonas accesorias a aquellas y éstas para construir, mantener y operar unas instalaciones portuarias destinadas al servicio público, localizadas en el puerto de Barranquilla, para la movilización del carbón y carga general compatible con el carbón”. - En virtud de lo anterior se suscribió el contrato de concesión portuaria 014 de 1994 entre la Superintendencia General de Puertos y la Sociedad Portuaria Carbonera MILPA S.A. – CARBOMILPA S.A. “para la ocupación y utilización en forma temporal y exclusiva de una playa ribereña en longitud de 150 metros lineales, con el propósito de construir y operar unas instalaciones portuarias de servicio público, para movilizar carga a granel, especialmente carbón, coque, derivadas del carbón y carga general compatible con el carbón, el cual tendría una capacidad de 100.000 toneladas anuales aproximadamente”. - Mediante la Resolución 01210 de 20 de marzo de 2003 el Ministerio de Transporte autorizó la cesión del Contrato de Concesión Portuaria No. 014 del 26 de septiembre de 1994, a favor de la Sociedad Portuaria del Norte S.A. - Mediante la Resolución No. 365 del 22 de noviembre de 2005, CORMAGDALENA aprobó la solicitud de concesión portuaria presentada por la Sociedad Portuaria del Norte S.A y en consecuencia se suscribió el Contrato de Concesión Portuaria 033 del 27 de diciembre de 2006. - El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente -DAMA Barranquilla – DAMAM, profirió la Resolución 379 del 23 de octubre de 2007, por medio de la cual se modificó la licencia ambiental a la Sociedad Portuaria del Norte S.A. - Mediante comunicación del 27 de diciembre de 2007, la Sociedad Portuaria del Norte S.A solicitó la modificación de los contratos de concesión Portuaria No. 014 de 1994 y No. 033 de 2006 "advirtiendo que su modalidad de operación permanecerá como puerto multipropósito, en el que desarrollaría operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves y transferencia de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y fluvial” y solicitó la unificación de las concesiones en un solo contrato, para integrar los dos muelles descritos en cada uno. - El 15 de agosto de 2007, se expidió el Decreto 3083 de 2007 que dice que “Artículo 1°.
A partir del 1° de julio de 2010, en todos los puertos marítimos del 409 Hechos 111 a 165 de la reforma de la demanda 257 país, el cargue de carbón en naves se deberá hacer a través de un sistema de cargue directo, utilizando para ello bandas transportadoras encapsuladas u otro sistema tecnológico equivalente. El sitio de embarque será el más próximo a la línea de playa que evite el fondeo para cargue, mediante la ejecución de dársenas, zonas de maniobra y canales de acceso adecuados.
(…). - Mediante comunicación 2009001714 del 29 de septiembre de 2009 CORMAGDALENA indicó sin perjuicio del contenido completo de la referida carta, que “dentro de la revisión los aspectos jurídicos y financieros que se deben respetar al momento de la unificación de los contratos No. 14 de 1994 y 33 de 2006 se encuentra el derecho del Estado a la reversión de la infraestructura construida e inmuebles para destinación existentes sobre los bienes de use publico concesionados en 1994, incluyendo aquellos construidos sabre el espejo de agua”, al 26 de septiembre de 2014. - A través de la Resolución 346 del 19 de octubre de 2009, CORMAGDALENA aprobó la modificación de los Contratos de Concesión Portuaria No. 014 de 1993 y 033 de 2006.
Afirma la Convocante que de esta Resolución se evidencia que de acuerdo con el Decreto 3083 de 2007 CORMAGDALENA contempló la construcción de una banda transportadora de carbón en el evento de existir movimiento de este mineral por parte del Concesionario. Menciona expresamente que: “en razón a que no se previó dicha obligación dentro de la cláusula de la descripción general del proyecto en donde se incorporan las obligaciones del concesionario, sino dentro del contrato, en los apartes que señala los volúmenes y clase de carga a movilizar, razón suficiente para afirmar que esta no era una obligación de acuerdo a las inversiones propuestas por el terminal, sino sujeta a la condición que se movilizara carga de carbón en ejecución del contrato, y en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 3083 de 2007.” - El 4 de noviembre de 2009 se expide el Decreto 4286 de 2009, mediante el cual se adicionó el Decreto 3083 de 2007, estableciendo la obligación a todos los puertos marítimos y fluviales del país, de presentar a los Ministerios de Transporte, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el cronograma que contuviera las actividades necesarias para el cumplimiento de la obligación de cargue directo prevista en el Decreto 3083 de 2007.
Afirma el Convocante que en todo caso los dos decretos “son coincidentes en la exigencia de que los puertos fluviales o marítimos implementen el sistema de cargue directo de carbón, sólo en el evento de que “realicen cargue de carbón”. - La Sociedad Portuaria del Norte S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución 346 de 2009, indicando entre otros que no era su intención liquidar anticipadamente en el año 2014 parte del contrato unificado.
Este recurso se resolvió a través de Resolución 433 del 18 de diciembre de 2009 por medio de la cual se modificó la resolución atacada. Mas adelante a través de la resolución 437 del 23 de diciembre de 2009 CORMAGDALENA modificó el artículo sexto de 258 la Resolución 346. Resalta el Convocante que se mantiene la obligación de incluir dentro del plan de inversiones la construcción de una banda transportadora de carbón, de conformidad con el artículo primero del Decreto 3083 de 2007. - El Contrato de Concesión 041 del 4 de febrero de 2010 unificó los Contratos de Concesión Portuaria 014 de 1994 y 033 de 2006. - A través de comunicación radicada el 20 de mayo de 2010 por parte de la Sociedad Portuaria del Norte S.A., se aportó el cronograma de obras de inversiones para la ejecución del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010. - Mediante comunicación de fecha 4 de junio de 2010, la Sociedad Portuaria del Norte S.A. presentó ante CORMAGDALENA una solicitud de cesión del Contrato de Concesión Portuaria 041 de 2010, Por lo anterior, a través de Resolución 205 del 30 de Julio de 2010, CORMAGDALENA aprobó la cesión a la Sociedad Barranquilla Internacional Company S.A.- BITCO. - A través de Resolución 247 del 3 de septiembre de 2010, se aprobó por parte de CORMAGDALENA el plan de inversiones propuesto por la Sociedad Barranquilla Internacional Company S.A.- BITCO.
Afirma el demandante que “frente a la primera línea de atraque, la cual encontraba construida para ese momento y consistía en un muelle flotante, se manejarían graneles líquidos, graneles sólidos limpios y sucios, para lo cual se aprobaron inversiones en infraestructura de transporte y almacenamiento para el manejo de este tipo de carga así: Infraestructura para el manejo de granel limpio, mecanización del recibo de granel limpio y banda transportadora para el cargue de carbón. - El día 5 de septiembre de 2010 se produjo un siniestro en donde colisionaron dos buques resultado de lo cual se destruyó el muelle flotante, quedando en estado inoperativo. - Mediante Resolución Nº 082 del 31 de marzo de 2011, CORMAGDALENA aprobó una modificación al plan de inversiones original, pero seguían estando como obligatorias: Infraestructura para el manejo de granel limpio, mecanización del recibo de granel limpio y banda transportadora para el cargue de carbón. Mediante resolución Nº 082 del 31 de marzo de 2011, se aprobó la realización de inversiones adicionales.
Dice el Convocante: “las inversiones totales del contrato de concesión portuaria Nº 041 de 2010 son de US$21,147,667, equivalentes a COP$42,295,354,691, liquidadas a la tasa de cambio de COP$2,000410”. - Afirma el Convocante que, entre las inversiones adicionales aprobadas mediante la Resolución Nº 082 del 31 de marzo de 2011, se encuentran los tres ítems que originan esta parte de la controversia: “1.
Infraestructura para el manejo de granel 410 Cfr. (ver parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución N.º 082 del 31 de marzo de 2011). 259 líquido, por un valor de COP$78,156,421, equivalentes a US$39,078, 2. Mecanización del recibo de granel limpio, por un valor de COP$1,567,644,066, equivalentes a US$783,822 y 3. Banda transportadora para cargue de carbón, por un valor de COP$2,449,310,712, equivalentes a US$1,244,655.” Y señala que: “De acuerdo con lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 1º de la Resolución Nº 082 del 31 de marzo de 2011, estas inversiones eran de carácter obligatorio para el concesionario, y no de carácter voluntario.
Dicho parágrafo dice que “el monto de las inversiones es referencial y deberá ejecutarse por valor igual o superior al indicado” - El 16 de junio de 2011 se expidió la ley 1450 mediante la cual aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014 que incluye el siguiente artículo: “Artículo 113. Cargue directo de carbón. A partir del 1° de enero de 2012, los puertos marítimos y fluviales que realicen cargue de carbón, deberán hacerlo a través de un sistema de cargue directo.
Aquellos concesionarios que con anterioridad a la vigencia de la presente ley hubieren presentado y les fueran aprobados los cronogramas a los cuales hace referencia el Decreto 4286 de 2009, se regirán por los mismos. En todo caso, dichos cronogramas no podrán exceder del 1° de enero de 2014”. - El 6 de agosto de 2012, BITCO411 presentó una solicitud de modificación del Contrato de Concesión Portuaria Nº 041 de 2010 en donde en resumen se pedía la modificación del plan de inversiones, la modificación del plazo de reversión y la extensión del plazo de concesión. Esta solicitud fue negada por CORMAGDALENA y respecto del plan de inversiones aprobó su modificación mediante la Resolución Nº 083 del 7 de marzo de 2013.
El valor total de las inversiones aprobadas asciende a la suma de COP$8,995,159,244. - El Demandante afirma que en la Resolución Nº 083 del 7 de marzo de 2013 no contempló las 3 obras que se vienen mencionando “era un proyecto de reconstrucción integral, motivado principalmente por la destrucción del muelle flotante original por la colisión del buque Clipper Lis”.
Reitera que “las obras consistentes en (i) la Infraestructura para el manejo de granel líquido, (ii) la Mecanización del recibo de granel limpio, y (iii) la Banda transportadora para cargue de carbón, dejaron de ser inversiones obligatorias del concesionario respecto del Muelle Nº 1 previsto en el contrato de concesión portuaria Nº 041 de 2010 y pasaron a ser inversiones voluntarias” - En virtud de lo anterior, señala el Convocante que las mencionadas obras “no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la contraprestación por infraestructura, que fue determinada por CORMAGDALENA mediante la Resolución No. 097 del 17 de marzo de 2015, a través de la cual se expidió la liquidación de la contraprestación por infraestructura correspondiente a la línea 411 Para entonces, el titular de la concesión portuaria era la Sociedad Portuaria del Norte S.A. 260 de atraque No 1 de BITCO, confirmada posteriormente por la Resolución No. 0186 del 4 de junio de 2015, ambas expedidas por CORMAGDALENA.” - Indica BITCO que ha invertido en el Muelle Nº 1 (Línea de atraque Nº 1) una suma total de COP$64.681.677.548, que es una cifra muy superior a la señalada en la Resolución Nº 083 del 7 de marzo de 2013. - BITCO fue requerido por la interventoría para que presentara las razones por las cuales no ha ejecutado los ítems 1.1, 1.2 y 1.3 del plan de inversiones previsto en el Contrato y aprobado en la Resolución 082 de 2011.
BITCO respondió que se encuentra cumplido en el monto de la inversión pero que en aras de llegar a un acuerdo proponía “la sustitución de los ítems 1.1., 1.2 y 1.3. del plan de inversiones por un nuevo ítem denominado “escáner” y/o, un ítem llamado “protección de orilla”, en la que a través de un nuevo acto administrativo se aprobará formalmente sustituir todas las actividades descritas en el plan de inversiones para la primera línea de atraque, por una o incluso por las dos alternativas propuestas.” - En sendos hechos la Demandante menciona que intentó un arreglo directo con CORMAGDALENA insiste en destacar que este ofrecimiento de la sustitución de inversiones no implica reconocimiento alguno de parte de BITCO de que existiera obligación de su parte de construir las inversiones exigidas por CORMAGDALENA, sino que se hizo únicamente con el fin de precaver el presente litigio y en aplicación del mecanismo autocompositivo de solución de conflictos previsto en la cláusula trigésima tercera del Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010.
Cita todas las comunicaciones remitidas; sin embargo, la Entidad se negó a iniciar las mesas de trabajo. CORMAGDALENA se opuso completamente a cada una de las pretensiones de este bloque y respondió uno a uno los hechos412, respecto de lo cual en síntesis en aquellos en los que fueron citadas comunicaciones o resoluciones, o normas, manifestó que se atenía al texto integral de las mismas, sin negar la existencia de ninguna. - Ahora bien, la Convocada afirma que su contraparte hizo una lectura errada del artículo 9° de la Resolución 346 de 2009, pues lo que dicho texto indica es que “el movimiento del carbón queda supeditado al cumplimiento del Decreto 3083 de 2007 para así mover dicho material dentro de la concesión portuaria, y en este orden de ideas, como es el concesionario quien presenta ante CORMAGDALENA la solicitud de concesión, o en este caso de unificación, todos los riesgos asociados al contrato son asumidos por el solicitante, pues se trata de una 412 Ver contestación de la demanda folios 79 a 92.
Cuaderno Principal No. 2. Documento 7. 261 iniciativa netamente privada en la cual se compromete a ejecutar unas obras determinadas y mover una cargar (sic) determinada.” - De igual manera señala la Convocada, que cuando se hace referencia al Decreto 4286 de 2009 no es cierto que “el concesionario maneje un tipo de carga diferente a carbón, pues el compromiso de inversión del concesionario era el de realizar inversiones para la movilización de este tipo de material” agrega que cuando el concesionario solicitó la unificación de los contratos manifestó expresamente que mantendría el puerto disponible para todo tipo de operación de cargue y descargue lo que incluye el carbón. - Pone de presente la Convocada, en relación con la Resolución 082 de 2011, que, si bien en esta CORMAGDALENA aprobó obras adicionales al plan de inversiones, aclara que dicho acto lo hizo “con el fin de realizar mayores obras para el ítem 2.1.
“CONSTRUCCION SEGUNDA LÍNEA DE ATRAQUE”, aprobado mediante la Resolución 247 de 2010. En el mismo sentido, se debe decir que las inversiones adicionales no tienen relación con la primera línea de atraque o muelle No. 1, que siguen siendo obligatorias.”. Agrega que estas inversiones adicionales fueron solicitadas por cuenta y riesgo del concesionario. - Puntualiza que el artículo 1.2. de la Resolución Nº 082 del 31 de marzo de 2011 citado por la Convocante en los hechos guarda relación con el compromiso de inversión, mientras que los montos de la inversión a los que hace referencia el hecho 136 tienen que ver es con las inversiones adicionales para la construcción de la segunda línea de atraque. - Afirma que no corresponde a la realidad el dicho de la Convocante en el sentido de considerar que la Resolución 083 de 2013 modificó el plan de inversiones aprobado mediante las Resoluciones No. 247 de 2010 y 82 de 2011, pues la resolución 083 tuvo por objeto: “Por medio de la cual se autoriza la ejecución de obras e inversiones a la Sociedad Barranquilla Internacional Terminal Company S.A., para la reconstrucción de la primera línea de atraque o “Muelle 1” asociada al Contrato de Concesión Portuaria No. 41 del 4 de febrero de 2010” y en su artículo primero indicó: “Autorizar la ejecución de obras a la Sociedad Barranquilla International Terminal Company S.A., para la reconstrucción de la primera línea de atraque o “ muelle 1”.
Argumenta que CORMAGDALENA autorizó dicha reconstrucción teniendo en cuenta el siniestro del 5 de septiembre de 2010. “mas no realizó modificación o sustitución al plan de inversión, como se indica en el hecho.” - Reitera la Convocada que "el objeto de la Resolución No. 83 de 2013 fue la reconstrucción de la línea de atraque No. 1 o Muelle No.1 y no la construcción de inversiones obligatorias previamente aprobadas y que son: (i) Infraestructura para el manejo de granel líquido, (ii) mecanización del recibo de granel limpio, y (iii) banda transportadora para cargue de carbón.” 262 - En relación con la Resolución 312 de 2015 la Convocada concluye, en resumen: (i) que las obras realizadas por BITCO de la línea de atraque No. 1 o muelle No. 1 se redistribuirían de acuerdo con su propuesta a efectos de poder adelantar su reconstrucción. (ii) eliminan la obra voluntaria adicional de extensión de la línea de atraque No.2 o muelle No. 2 aprobada con la resolución 082 y (iii) no se eliminan o sustituyen las inversiones del ítem 1 del plan de inversión 247 de 2010. - Respecto de la liquidación de la contraprestación por infraestructura y específicamente sobre el ajuste incluido mediante la Resolución 097 de 2015 aclaró que: “Al respecto, se debe decir que dichas obras no fueron tenidas en cuenta al momento de la reversión y liquidación del pago de la infraestructura, toda vez que BITCO NO CUMPLIÓ Y NO HA CUMPLIDO con su compromiso de inversión, y dicha situación generó que CORMAGDALENA no tuviera certeza del monto de la inversión por ejecutar respecto de: a.) infraestructura para el manejo de granel líquido, b.) mecanización del recibo de granel limpio, y c.) banda transportadora para cargue de carbón. Es por ello que se contabilizó la inversión real y ejecutada en la zona de uso público; sin embargo, esto no implicó que se exonerara a BITCO de realizar las inversiones antes mencionadas.” - Enfatiza la Convocada que BITCO hizo inversiones para la reconstrucción de la línea de atraque No.1 o Muelle No. 1 sin ejecutar las obras del ítem 1 del Plan de Inversión de la Resolución 247 de 2010, indica que los montos de dinero adicionales utilizados han sido invertidos por cuenta y riesgo del concesionario “y estos no son asumidos por CORMAGDALENA, ya que estos hacen parte del riesgo de construcción que asumió BITCO al momento de suscribir el contrato de concesión portuaria.
Igualmente, debe ponerse de presente que fue el propio Concesionario quien solicitó ante CORMAGDALENA revisar las condiciones generales de los Contratos de Concesión Portuaria No. 014 de 1994 y No. 33 de 2006 a fin de unificarlas en un solo contrato de concesión portuaria, por lo que debía – y en efecto debe– cumplir con los deberes de planeación y previsibilidad ampliamente desarrollados, además de asumir íntegramente los riesgos contractuales, v.g., el riesgo comercial, constructivo y económico.” - La Convocada se atiene al contenido de la comunicación del 30 de noviembre de 2007, pero aclara que: “CORMAGDALENA manifestó que no era procedente la actualización de las inversiones al IPC teniendo en cuenta que el modelo financiero del contrato fue corrido al 12%, como lo indica el documento CONPES 2680 de 1993”.
Finalmente, el apoderado de CORMAGDALENA al contestar la demanda propuso la excepción denominada: “7. DESCONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DAR CUMPLIMIENTO AL PLAN DE INVERSIONES DE BITCO.” En concreto por las razones expuestas al contestar los hechos que ya fueron sitentizadas. Específicamente enfatiza que: (i) BITCO tiene la obligación de dar 263 cumplimiento al plan de inversiones dispuesto en el contrato 041 de 2010 y en la Resolución 247 de 2010, es decir que obligatoriamente debe construir para la línea de atraque No. 1 a.) infraestructura para el manejo de granel líquido, b.) mecanización del recibo de granel limpio, y c.) banda transportadora para cargue de carbón. (II) Que la Resolución 083 no modificó el plan de inversiones.
(III) Que cuando se solicitó la unificación de los contratos el concesionario manifestó que el puerto estaría disponible para todo tipo de operaciones de cargue y descargue, lo que incluye carbón y (IV) Que el objeto de la Resolución 083 de 2013, se circunscribió a la reconstrucción de la primera línea de atraque o muelle No.1 con ocasión del accidente que generó su desaparición, para lo cual adicionó el plan de inversiones de la Resolución 247 de 2010.
El apoderado de la ANDJE, también se opone a este bloque de pretensiones y señala, en síntesis: - No es cierto que la Resolución No. 083 de 2013 haya modificado el plan de inversiones inicial y obligatorio aprobado para el concesionario mediante la Resolución No. 247 de 2010 - La construcción de las mencionadas obras es obligación de BITCO. - La Resolución No. 083 de 2013 implicó una adición al plan de inversiones inicial en ocasión al accidente ocurrido en las instalaciones del puerto, por lo que esta resolución establece una serie de obras adicionales a las inicialmente previstas, pero no modifica ni mucho menos sustituye el plan de inversiones. - Por lo tanto, la construcción de las obras de infraestructura para el manejo de granel líquido y la mecanización de recibo de granel limpio siguen siendo obligatorias dentro del plan de inversiones a cargo de BITCO. - No es cierto que la obligación de BITCO de construir la obra consistente en una banda transportadora para el cargue de carbón esté sujeta a condición alguna en el Contrato de Concesión No. 041 de 2010 ni en el plan de inversiones de la Resolución No. 247 de 2010 ni en la ley, por lo que se trata de una obligación pura y simple en cabeza de BITCO de acuerdo con lo establecido en el Contrato y que,por lo tanto, es ley para las partes. - BITCO no ha cumplido con su obligación de ejecutar el plan de inversiones del Muelle No. 1 porque siguen pendientes la ejecución de obras de infraestructura para el manejo de granel líquido, la mecanización de recibo de granel limpio y la banda transportadora de carbón, reconocido explícitamente por la Demandante en los hechos y pretensiones de la demanda reformada.
El apoderado de la ANDJE propuso la excepción “3.1.Pacta sunt servanda, el contrato es ley para las partes” 264 El Ministerio Público no se pronuncia en concreto sobre este grupo de pretensiones. b. Consideraciones del Tribunal (i) Sobre las inversiones en infraestructura para el manejo de granel líquido y la mecanización para el recibo granel sólido limpio En el Contrato 041 de 2010, se acordó lo siguiente en relación con el tipo de servicio y el plan de inversiones a cargo de BITCO: CLÁUSULA SEXTA – TIPO DE SERVICIO: Por las instalaciones portuarias aludidas se prestará servicio al público en general, dado que la Sociedad Portuaria del Norte S.A. operará un puerto particular de servicio público.
CLÁUSULA SÉPTIMA – DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO, ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y DESCRIPCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA A DESARROLLAR DENTRO DEL ÁREA OBJETO DE CONCESIÓN: La concesión portuaria, objeto del presente contrato, se otorga para la construcción de dos (2) líneas de atraque, la primera que se llamará el Muelle No. 1, se encontraba amparada por el contrato No. 014 de 1994 y en la actualidad está construida y operando.
La segunda línea de atraque, que se llamará Muelle No. 2 estaba amparada por el contrato No. 033 de 2006. Las cuales quedan de conformidad con la siguiente descripción: A-Muelle No. 1. Está compuesto por una línea que consiste en un muelle flotante de 98 metros de longitud y 17 metros de ancho, el cual se encuentra localizado entre dos piñas de atranque de 8 x 8 metros y dos piñas de reacción que cuenta con sus respectivas defensas, bitas y cornamusas.
El acceso a éste muelle se hace por medio de un viaducto flotante de 70.5m de largo y 13.8m de ancho, el cual se comunica con tierra por medio de un puente articulado metálico de 20m de largo y 8.75m de ancho. El viaducto flotante se mantiene en posición mediante una piña de fijación. Esta línea de atraque cuenta con dos bollas de amarre localizadas, una, aguas arriba y la otra, aguas abajo del muelle flotante, con sus respectivos muertos y anclas para los largos de proa y popa de los barcos.
El muelle flotante y las piñas de atraque conforman un muelle de 114 metros de longitud. A la infraestructura anterior se le agregarán nuevas inversiones en equipos para el porteo de graneles limpios, por medio de bandas transportadoras, que se instalarán desde el muelle hacia las zonas de almacenamiento (silos) que se construirán en la zona adyacente de servicios.
Las bandas se construirán paralelas al viaducto y desde la orilla irán en forma subterránea hacia los silos. Para el manejo de graneles líquidos, se instalarán tuberías desde el muelle hasta la zona de almacenamiento (tanques) que se construirán, algunos en la zona de uso público terrestre y otros en la zona 265 adyacente de servicios de conformidad con lo mostrado en los planos. La carga general suelta y contenedores, así como otros graneles sólidos, será cargada y descargada mediante grúas del buque y/o suministradas por un operador portuario. […]” (Subrayas y negrilla fuera del texto) En relación con el plan de inversiones, en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Concesión No. 041 de 2010 se establece lo siguiente: “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA – PLAN DE INVERSIONES: LOS PLAZOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS DOCUMENTOS, ESTUDIOS INICIACIÓN Y TERMINACIÓN DE LAS OBRAS.
La SOCIEDAD PORTUARIA DEL NORTE S.A., deberá presentar el cronograma de inversión definitivo y actualizado de la construcción y equipo, por valor de DOCE MILLONES DE OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y DOS DÓLARES (USD12.833.162), el cual deberá incluir precios unitarios, planos de planta, corte y detalles con cantidades de obra, especificaciones de construcción de materiales y presupuesto detallado, en el cual se pueda verificar las cantidades proyectadas, especificaciones técnicas y características de los materiales, teniendo presente los Ítems programados en cada actividad, incluyendo el área de dragado, con sus especificaciones, si se diera el caso.
Igualmente, deberá indicar el programa definitivo de mantenimiento del muelle durante el término de la concesión.
PARÁGRAFO PRIMERO. La sociedad concesionaria deberá incluir dentro del plan de inversiones de la unificación de los contratos la construcción de una Banda Transportadora de Carbón y las obras aprobadas dentro de la segunda etapa para la ejecución del contrato 14 de 1994, y contemplar su construcción dentro del Cronograma de Obras e inversiones por un valor de DOS MIL MILLONES CUATROSCIENTOS (sic) CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ( $2.449.310.712,00), y construirlas en el área concesionada que correspondían al contrato No. 14 de 1994. […]” Así mismo, en relación con el plan de inversiones, en las cláusulas décima quinta y décima sexta del Contrato de Concesión No. 041 de 2010 se acordó: “CLAUSULA DECIMA QUINTA.
PLAN DE INVERSIONES: Las variaciones y reformas que se requieran hacer sobre el plan de inversiones inicialmente estipulado para el proyecto en la solicitud de modificación deberán adelantarse de conformidad con el procedimiento que señale la CORPORACIÓN. El desconocimiento de este procedimiento, es causal de incumplimiento del contrato.
Las inversiones realizadas por LA SOCIEDAD CONCESIONARIA para modernizar el puerto, se efectuarán con base en los planes que ésta prepare y deberán ser aprobadas por LA CORPORACIÓN.
PARÁGRAFO PRIMERO: LA CORPORACIÓN o quien haga sus veces no está obligado a pagar mejoras o reformas a los bienes dados en concesión, 266 ni a indemnizar en forma alguna a LA SOCIEDAD CONCESIONARIA, aún en el caso que las haya autorizado expresamente.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Se entiende que toda mejora hecha por LA SOCIEDAD CONCESIONARIA a los bienes dados en concesión, quedará de propiedad de la Nación al efectuarse la reversión.
PARÁGRAFO TERCERO: Todas las inversiones realizadas serán asumidas por LA SOCIEDAD CONCESIONARIA a su cuenta y riesgo, partiendo del principio que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión; por tal motivo no dará derecho a indemnización o reconocimiento alguno a favor de LA SOCIEDAD CONCESIONARIA.” “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – OBRAS ADICIONALES: En el evento que LA SOCIEDAD CONCESIONARIA requiera efectuar obras e inversiones no previstas en la presente concesión, deberá contar con la respectiva autorización por parte de LA CORPORACIÓN o quien haga sus veces, y serán cedidas a la Nación en los términos descritos en el artículo 8 de la Ley 01 de 1991, o de acuerdo con la política que fije el estado colombiano al momento de la reversión, las cuales serán asumidas por LA SOCIEDAD CONCESIONARIA a su cuenta y riesgo, partiendo del principio que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión; por la motivo, no dará derecho a indemnización o reconocimiento alguno a favor de la SOCIEDAD CONCESIONARIA.” Eran claras entonces las condiciones contractuales en relación con inversiones adicionales (diferentes de las establecidas en la cláusula séptima del Contrato No. 041 de 2010), pues se estableció que, siendo “adicionales”, para poderse ejecutar requerían autorización de CORMAGDALENA y que su inversión se recuperaría durante el término de duración de la Concesión. De lo anterior, en relación con el Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010, se tiene lo siguiente: 1.
Que el Contrato de Concesión se otorgó para la prestación por parte de un particular del servicio público. 2. Que, así mismo, se otorgó para la construcción de dos (2) líneas de atraque, denominadas como Muelle No. 1 y Muelle No. 2. Se hará referencia al Muelle No. 1, en tanto las controversias en el presente proceso giran únicamente en torno del mismo. 3.
El Muelle No. 1 hacía parte del Contrato No. 014 de 1994 cuya infraestructura ya estaba construida y se describió con claridad en la cláusula séptima del Contrato de Concesión Portuaria. 267 4. En relación con la Infraestructura existente en el Muelle No. 1, se señaló que se le agregarían nuevas inversiones para el porteo de graneles limpios y para el manejo de granes líquidos. 5.
De igual manera, se señaló que, para el manejo de carbón, se construiría una banda trasportadora. 6. Que las inversiones adicionales a las atrás mencionadas deberían ser aprobadas por CORMAGDALENA, y que su costo sería asumido por cuenta y riesgo del Concesionario, siendo recuperada dentro del término de duración de la concesión. Con fundamento en lo anterior, y habida cuenta de las inversiones a las que se había comprometido la Sociedad Portuaria del Norte S.A., hoy en día en cabeza de BITCO, se aprobó el plan de inversiones para el Contrato de Concesión No. 041 de 2010 mediante la Resolución 247 de 2010, en el que se incluyeron inversiones a cargo del CONCESIONARIO tanto en relación con la primera línea de atraque o Muelle No. 1, como en relación con el Muelle No. 2.
En relación con aquellas, se aprobaron las inversiones relativas a: la infraestructura para manejo de granel líquido; para la mecanización del recibo de granel limpio y para la banda trasportadora para cargue de coque. La anterior Resolución fue reemplazada mediante la Resolución No. 082 de 2013, mediante la cual se aprobaron “inversiones adicionales” a BITCO por parte de CORMAGDALENA.
En esta Resolución se estableció el plan de inversiones para el Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010, para el Muelle No. 2. En relación con el primer muelle, se mantuvieron inversiones relativas a la infraestructura para el manejo de granel líquido, para la mecanización del recibo de granel limpio y para la construcción de la banda transportadora para cargue de carbón. En ejecución del Contrato de Concesión, tal y como es sustentado en la demanda reformada, como en las contestaciones y los alegatos de conclusión, el 5 de septiembre de 2010 se presentó un accidente o siniestro que afectó el Muelle No. 1, por la colisión de la M/N Clipper Lis.
Habida cuenta de este hecho, el CONCESIONARIO, mediante comunicación GE&A-AFR-418-12, así como de la comunicación GE&A-AFR-58-13, según consta en los antecedentes de la Resolución No. 083 de 2013, solicitó la modificación del Contrato de Concesión Portuaria, entre otras cosas, para modificar el plan de inversiones para reconstruir la primera línea de atraque o Muelle No. 1.
Aun cuando CORMAGDALENA no estimó necesario modificar el contrato, profirió la Resolución No. 083 del 7 de marzo de 2007, mediante la cual autorizó “la ejecución de obras e inversiones a la Sociedad Barranquilla International Terminal Company S.A., para la reconstrucción de la primera línea de atraque o “Muelle 1” asociada al Contrato de Concesión Portuaria No. 41 del 4 de febrero de 2010”.
En esta resolución se autorizaron las obras para la reconstrucción solicitada, pero no se hizo referencia alguna a las inversiones relativas a la infraestructura para manejo de granel líquido, para la 268 mecanización del recibo de granel limpio y para la banda trasportadora para cargue de coque. De otro lado, y a diferencia de lo establecido en el artículo sexto de la Resolución 082 de 2013, no se dijo expresamente que se reemplazara el plan de inversiones aprobado por ésta última resolución. Dicho lo anterior, debe precisar el Tribunal que en la Resolución 083 de 2013, CORMAGDALENA cambió explícitamente la destinación de la Línea de Atraque No. 1, en relación con lo que se había detallado en los anteriores planes de inversión. Veamos: - En las resoluciones Nos. 247 de 2010 y 082 de 2011, la destinación del Muelle No. 1 era la siguiente: o Resolución No. 247 de 2010: “ITEM 1: PRIMERA LÍNEA DE ATRAQUE A través de la primera línea de atraque la cual se encuentra construida, se manejarán graneles líquidos, graneles sólidos limpios y sucios.
Mediante este acto administrativo se aprueban inversiones en infraestructura de transporte y almacenamiento para el manejo de los tipos de carga mencionados de conformidad con el siguiente alcance general.” o Resolución No. 082 de 2011: “ITEM 1: PRIMERA LÍNEA DE ATRAQUE A través de la primera línea de atraque, se manejarán graneles líquidos, graneles sólidos limpios y sucios.
Mediante este acto administrativo se aprueban inversiones en infraestructura de transporte y almacenamiento para el manejo de los tipos de carga mencionados de conformidad con el siguiente alcance y descripción general.” - En la Resolución No. 083 de 2013 CORMAGDALENA dispuso lo siguiente en relación con el plan de inversiones relativo a la línea de atraque No. 1: “ITEM 1: RECONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA LÍNEA DE ATRAQUE O MUELLE 1 DESCRIPCIÓN GENERAL: Este ítem contempla la construcción de un muelle en forma de “T” compuesto por un viaducto de acceso de 83,44 metros de longitud por 12,10 metros de ancho y una plataforma de operaciones de 120 metros de longitud por 20 metros de ancho destinado al cargue y descargue de carbón, hidrocarburos, contenedores y carga en general.
La elevación de la estructura serpa de +3.5 m.s.n.m.” (Negrilla fuera del texto) 269 Es claro, en consecuencia, que CORMAGDALENA mediante la Resolución No. 083 de 2013 modificó lo establecido en el plan de inversiones aprobado por la Resolución No. 082 de 2011 (misma que reemplazó integralmente a la Resolución No. 247 de 2010), cambiando el tipo de destinación del Muelle No. 1, en tanto se pasó del “[…] manejo de graneles líquidos, graneles sólidos limpios y sucios […]” al “[…] cargue y descargue de carbón, hidrocarburos, contenedores y carga en general”.
De manera posterior, esta Resolución No. 083 fue aclarada por la Resolución No. 312 de 2015, en el sentido de señalar que “[…] las inversiones voluntarias adicionales […] serán redistribuidas por el concesionario de acuerdo con su propuesta de plan de inversiones, para efectos de adelantar la reconstrucción de la línea de atraque No. 1 […]”.
Nótese cómo en el texto de la Resolución se hace propia la propuesta de plan de inversiones del contratista, en la que se propuso como inversiones a adelantar en relación con el Muelle No. 1 la reconstrucción de la línea de atraque y la construcción de la banda transportadora de carbón, pero sin mencionar, ni establecer inversiones en lo relativo a la infraestructura para manejo de granel líquido, ni para la mecanización del recibo de granel limpio, sin que se cambiaria o adicionara la destinación del Muelle No. 1 que fue establecida por CORMAGDALENA en la Resolución No. 083 de 2013.
En relación con lo anotado, cabe preguntarse si dejaron de ser obligatorias las inversiones sobre la infraestructura para manejo de granel líquido y para la mecanización del recibo de granel limpio, habida cuenta de lo señalado tanto en la Resolución No. 083 de 2013 como en la referida Resolución 312 de 2015. Veamos: En primera medida, tal y como fuera señalado renglones atrás, de la redacción del Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010, se tiene que las inversiones relativas a la infraestructura para manejo de granel líquido y para la mecanización del recibo de granel limpio, estaban vinculadas a la infraestructura existente y derivada del Contrato de Concesión No. 014 de 1994.
Ahora bien, resulta necesario hacer referencia a lo establecido en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual debe predominar el espíritu del Contrato, con el fin de que prevalezca la intención común de las partes expresada en mismo. Así, según lo explica la doctrina… “[…] el texto del contrato es un elemento de partida en la interpretación del mismo, en la determinación de la voluntad de los contratantes, de cardinal importancia, si se tiene en cuenta que la común intención de las partes de ordinario queda plasmada en las cláusulas del contrato, pues es de suponer que los contratantes quisieron reflejar el negocio celebrado en las palabras que expresaron.
De esta manera, cuando de hermenéutica contractual se trata, lo razonable es acudirse al texto mismo del contrato, para determinar si las partes 270 expresaron claramente su voluntad, sin perjuicio de que se pueda acreditar que su real intención era otra […] Al respecto señala la doctrina que la regla no debe entenderse como exclusión de la interpretación en los casos de claridad, sino como presunción en favor del sentido literal”413 Nótese cómo el texto del contrato señala que “[…] A la infraestructura anterior (sobre el existente del Muelle No. 1) se le agregarán nuevas inversiones […]” referidas a la infraestructura para manejo de granel líquido y para la mecanización del recibo de granel limpio.
Así las cosas, a criterio del Tribunal se tiene que, habida cuenta de la redacción del contrato, dentro del alcance de la obligación de inversiones, las de infraestructura para manejo de granel líquido y para la mecanización del recibo de granel limpio, estaban vinculadas a la infraestructura existente del Muelle o línea de atraque No. 1., razón por la cual la desaparición de tal infraestructura causada por el accidente o siniestro ocurrido el 5 de septiembre de 2010 (cuya causa no se discute en el presente proceso arbitral), hizo imposible la ejecución de tales inversiones, extinguiéndose en consecuencia tal obligación para la CONCESIONARIA, pero no por ello el objeto del contrato mismo que, como bien se sabe, recae sobre la operación de un puerto particular de servicio público, para lo cual las inversiones aparecen como un elemento accidental de lo pactado (cláusulas primera, segunda y sexta).
Ahora bien, vale la pena a este respecto poner de presente, la doctrina especializada, en relación con el tratamiento de una obligación que se torna en “imposible”, al señalar lo siguiente: “Se ha dado una solución doctrinaria a los riesgos del contrato en aquellas convenciones bilaterales que no contienen la obligación de dar (o sea, de transmitir el dominio).
Es una solución absolutamente lógica y ajustada a la equidad. Se basa claramente en la teoría de la causa. Si estas obligaciones del contrato sinalagmático son recíprocas e interdependientes, se sirven mutuamente de causa. “Su una de ellas falta, cae toda la operación”. Tanto en Francia como en Colombia esta doctrina establece que en contrato como el de arredramiento de cosas, el de obra y el de sociedad, el principio aplicable en caso de riesgos debe ser aquel principio según el cual la cosa perece para el deudor (res perit debitori).
Los riesgos pertenecen al deudor de la obligación imposible. 413 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Contratos - Notas de clase. Legis Editores S.A., 2021. Pág. 61. 271 En tal forma, si se trata de una imposibilidad absoluta y no de una simple imposibilidad relativa, esa imposibilidad eximirá al deudor del cumplimiento de la obligación de hacer.”414 (negrilla fuera de texto) Así las cosas, se tiene que, en tanto las obras relativas a la infraestructura para manejo de granel líquido y para la mecanización del recibo de granel limpio estaban inescindiblemente vinculadas a la infraestructura existente del Muelle No. 1, que como se ha probado en el presente caso, se trataba de una estructura flotante, tal y como se describe en la cláusula séptima del Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2009, su desaparición o destrucción causada por el accidente del 5 de septiembre de 2010, hizo o tornó en imposible su ejecución, eximiéndose, en consecuencia, la sociedad CONCESIONARIA de su ejecución obligatoria.
Tal es así, que, de conformidad con lo resuelto por CORMAGDALENA en la Resolución No. 083 de 2013, se cambió la destinación del Muelle No.1, excluyéndose el manejo de graneles líquidos y granes sólidos. Así mismo, en la Resolución No. 312 de 2015, se aceptó, sin condicionamientos, el hecho de que el plan de inversiones de BITCO hubiera excluido las obras relativas a la infraestructura para manejo de granel líquido y para la mecanización del recibo de granel limpio.
Es claro, en consecuencia, que por lo ocurrido, se tornaron en obligatorias las inversiones relativas a la reconstrucción del Muelle No. 1, necesarias para la operación del puerto, cambiando su destinación y aceptando la exclusión de las obras relacionadas con el manejo de granel líquido y sólido, para lo que CORMAGDALENA expresó su consentimiento a través de las Resoluciones 083 de 2013 y 312 de 2015.
(ii) Sobre la obligación de construir una banda trasportadora para el transporte de carbón Mediante la Resolución 0346 de 2009, proferida por CORMAGDALENA, se aprobó una solicitud de Modificación de los contratos de Concesión Portuaria Nos. 14 de 1994 y 33 de 2006, en el sentido de unificarlos e introduciéndole modificaciones sustanciales (artículo primero), que dio como resultado la suscripción del Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010.
En este acto administrativo, CORMAGDALENA dispuso lo siguiente en relación con la banda transportadora de carbón: “ARTÍCULO CUARTO: LAS CONDICIONES DEL CONTRATO DE UNIFICACIÓN DE LA CONCESIÓN PORTUARIA QUE SE HA DE CELEBRAR CON LA SOCIEDAD PORTUARIA DEL NORTE SON: […] 414 TAMAYO LOMBANA, Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual.
Tercera Edición. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2009. Pág. 455. 272
4.2. LAS CONDICIONES ESPECIALES DE OPERACIÓN DEL PUERTO: El terminal portuario será multipropósito y desarrollará operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves y transferencia de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y fluvial. Por lo tanto, sus operaciones se realizarán mediante las plumas y aparejos de las naves que atraquen en el terminal, mediante el uso de equipos de cargue y descargue, mediante tuberías o ductos y a través de bandas transportadoras, pertenecientes a la Sociedad Portuaria del Norte S.A., o de operadores portuarios.
PARÁGRAFO PRIMERO: Si el concesionario mueve carbón deberá hacerlo mediante el cargue directo y dar cumplimiento al Decreto 3083 de 2007.[…]” (Negrilla fuera del texto). Si bien la referida resolución fue modificada mediante la Resolución No. 437 de 2007, también de CORMAGDALENA, debe resaltarse que el artículo cuarto atrás anotado no sufrió cambio alguno, en tanto solo se modificó el artículo 6 de la Resolución 346 de 2009, quedando de la siguiente manera: “ARTÍCULO PRIMERO: modifíquese el Articulo Sexto de la resolución 346 de 2009, el cual quedará así:
ARTICULO SEXTO: LOS PLAZOS PARA LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS, ESTUDIOS, INICIACIÓN Y TERMINACIÓN DE LAS OBRAS. La SOCIEDAD PORTUARIA DEL NORTE S.A. deberá presentar el cronograma de inversión definitivo y actualizado de la construcción y adquisición e instalación de equipo, por valor de DOCE MILLONES DE (sic) OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y DOS DÓLARES (US12.833.162), el cual deberá incluir precios unitarios, planos de planta, cortes y detalles con cantidades de obra, especificaciones de construcción de materiales y presupuesto detallado, en el cual se pueda verificar las cantidades proyectadas, especificaciones técnicas y características de los materiales, teniendo presente los Ítems programados en cada actividad, incluyendo el área de dragado, con sus especificaciones, si se diera el caso.
Igualmente, deberá indicar el programa definitivo de mantenimiento del muelle durante el término de la concesión. […]
PARÁGRAFO SEGUNDO: La sociedad concesionaria deberá incluir, dentro del plan de inversiones de la unificación de los contratos, la Construcción de una Banda Transportadora de Carbón y las obras aprobadas dentro de la segunda etapa para la ejecución del contrato 14 de 1994, y contemplar su construcción dentro del Cronograma de Obras e inversiones por un valor de DOS MIL MILLONES CUATROSCIENTOS (sic) CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS DOCE PESOS 273 ($2.449.310.712,00), y construirlas en el área concesionada que correspondía al contrato No. 14 de 1994. […]” Visto lo anterior, debe resaltarse que estos actos administrativos, en tanto antecedentes que dan lugar al nacimiento del Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010, gozan de presunción de legalidad, así como de obligatoriedad, y de los demás atributos de los actos administrativos, por lo que a criterio del Tribunal de Arbitramento, son necesarios para establecer el contenido del contrato en su total amplitud; razón por la cual, bajo el criterio hermenéutico de la integración contractual415, dan cuenta del verdadero alcance de las obligaciones para los co-contratantes, entre ellas, la de la construcción de la banda transportadora de carbón que nos ocupa en el presente caso.
Así lo entiende la doctrina especializada al decir: “Lo primero que se debe observar es que interpretar es de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, “Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto”. En ese contexto en materia de contratos, la interpretación puede referirse a diversos aspectos.
En efecto, ella puede referirse no solo a un contrato ya celebrado sino a los actos que dan lugar a su celebración o ejecución […]”416 (Negrillas fuera del texto) Por su parte, en el párrafo segundo de la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión Portuaria No. 041 de 2010, se acordó lo siguiente sobre la construcción de la banda transportadora de carbón, que se debía ubicar en el Muelle No. 1: “[…] Para el manejo de carbón se construirá la banda transportadora que trata el artículo sexto de la resolución 346 de 2009, modificada por la resolución No. 437 de 2009. […]” En virtud de lo anterior, la Resolución No. 346 de 2009 sirve como base para la interpretación de la intención de las partes en relación con las obligaciones relativas a la construcción de la banda transportadora de carbón, en relación con lo cual se resalta la redacción del parágrafo primero del artículo cuarto de la misma, que dispone: “[…] 415 “[…] que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de diciembre de 2011.
Radicación No. 11001-3103-005-2000-01474-01. M.P. Dr. Arturo Solarte Rodríguez. 416 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Contratos - Notas de clase. Legis Editores S.A., 2021. Pág. 55. 274 PARÁGRAFO PRIMERO: Si el concesionario mueve carbón deberá hacerlo mediante el cargue directo y dar cumplimiento al Decreto 3083 de 2007. […]” (Negrilla fuera del texto).
Se resalta entonces que la CORPORACIÓN aquí convocada, dispuso con claridad que se trata de una obligación condicional para la sociedad CONCESIONARIA, en tanto se hace uso de la conjunción “si”, que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa lo siguiente: “1. conj. Denota condición o suposición en virtud de la cual un concepto depende de otro u otros.
Si llegas el lunes, llegarás a tiempo. Estudia, si quieres ser docto.”417 (Subrayas y negrilla fuera del texto). Así las cosas, a criterio del Tribunal, la obligación de ejecutar las obras relativas a la construcción de la banda transportadora de carbón está sujeta a la condición de que el CONCESIONARIO “mueva carbón”, razón por la cual tal obligación solo nacerá a la vida jurídica si tal condición se cumple, resaltándose que fue una condición que nace, no de la voluntad de la sociedad CONCESIONARIA, como deudora, sino de CORMAGDALENA, como acreedora y predisponente del contrato firmado.
Dicho lo anterior, en relación con las obligaciones sujetas a condición, se debe hacer referencia al Código Civil, que regula la materia de los artículos 1530 a 1550. Así las cosas, el artículo 1530 ejusdem las conceptualiza de la siguiente manera: “Artículo 1530. Definición de Obligaciones Condicionales. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.” A este respecto, la doctrina especializada explica lo siguiente: […] Ordinariamente, las obligaciones nacen y comienzan a producir sus efectos desde el momento en que se presentan los hechos que según la ley constituyen las fuentes de ellas.
Las obligaciones que se encuentran en estas circunstancias se denominan puras y simples, y, por lo dicho, constituyen la regla general. Pero también puede suceder que el nacimiento o el solo cumplimiento de una obligación quede pendiente a un hecho futuro […]. Y si para el cumplimiento de la obligación se ha fijado una fecha determinada, la obligación se reputa nacida, pero no es exigible sino desde el advenimiento de la fecha señalada.
Estas obligaciones, sujetas a hechos futuros, se denominan condicionales o a plazo, según la naturaleza del hecho que las afecte. Son condicionales aquellas cuyo nacimiento pende de un hecho futuro e incierto, vale decir, de un hecho posterior a la fuente, pero 417 Ver en: https://dle.rae.es/si 275 que no se puede saber si habrá de ocurrir o no, como el nacimiento de una persona, o la llegada de un barco a puerto.
Las obligaciones a plazo son aquellas cuyo solo cumplimiento pende de un hecho futuro y cierto, esto es, de un hecho posterior que se sabe que habrá de ocurrir, como la muerte de una persona o la llegada de cierta fecha. […]”418 Ahora bien, en materia de obligaciones condicionales, las mismas han sido clasificadas de diferentes maneras, a saber: positivas y negativas, suspensivas y resolutorias, posibles e imposibles, lícitas e ilícitas, causales, potestativas y mixtas, de conformidad con los artículos 1531, 1532,1534, 1535 y 1536 del Código Civil.
Sobre esta clasificación de origen legal, la doctrina enseña lo siguiente: “[…] POSITIVAS Y NEGATIVAS. – La condición positiva consiste en acontecer una cosa, v.gr., cuando digo: compraré esta joya si me caso en este año. La condición negativa consiste en que una cosa no acontezca, por ejemplo, cuando digo: venderé mi casa si no voy a Europa en este año (art. 1531). […] SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS. – La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (art. 1536) […] […] CONDICIÓN SUSPENSIVA POSITIVA. – En principio, debe ser posible y lícita, es decir, conforme a las leyes de la naturaleza física, a las leyes jurídicas, al orden público y a las buenas costumbres (art. 1532).
Si la condición consiste en un hecho positivo que es o se hace físicamente o moralmente imposible, se tiene por fallida y, en consecuencia, la obligación no nace (art. 1537, inc. 1º) […] […] CAUSALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS. – Si el hecho futuro depende del acaso o de la voluntad de un tercero, la condición es causal; si depende de la voluntad del acreedor o del deudor, la condición es potestativa; si depende a la vez del acaso o de la voluntad de un tercero y de la voluntad del acreedor o del deudor, la condición es mixta […] […] El artículo 1535 del Código Civil dispone que “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”, y agrega: “Si la condición consiste en un hecho 418 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo.
Régimen general de las obligaciones. Octava Edición. Editorial Temis S.A., 2019. Pág. 23 276 voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. Este texto legal imponer el análisis de la condición potestativa para poder determinar su esencia. La condición potestativa, esto es, la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, es simplemente potestativa cuando consiste no solo en una manifestación de la voluntad del interesado, sino en el cumplimiento de un acto; […] Es mera o puramente potestativa cuando consiste exclusivamente en una manifestación de la voluntad del interesado (conditio si voluero, si volueris); por ejemplo, pagaré mil pesos si yo quiero o si tu quieres, o si tú y yo lo estimamos conveniente.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 1535 transcrito, la condición que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, es decir, la condición simplemente potestativa, es válida. Por consiguiente, la condición de que yo, deudor, vaya a Europa, o la de que tú, acreedor, vayas a Europa, es tan eficaz como si se tratara de condición causal o mixta.
Por el contrario, si la condición es puramente potestativa y es suspensiva, hay que distinguir según que consista en la mera voluntad del deudor (si voluero) o que consista en la mera voluntad del acreedor (si volueris). En el primer caso, la obligación es nula, como lo declara el inciso 1º del artículo 1535: la condición destruye el carácter obligatorio que es el esencial en todo vínculo jurídico; decir que me obligo si quiero, es lo mismo que decir: yo hago lo que quiera, pero no reconozco obligación alguna; la estipulación carece de seriedad.
En el segundo caso la obligación es válida, porque dependiendo la condición de la sola voluntad del acreedor, el vínculo obligatorio puede llegar a formarse sin que el deudor pueda sustraerse a él arbitrariamente […]”419 De igual manera, la H. Corte Suprema de Justicia explica con claridad lo siguiente en relación con las obligaciones condicionales: “4.2.4.
En punto de dicha estipulación, la condición es la que supedita el nacimiento o la extinción de un derecho a un hecho futuro e incierto. El acontecimiento del cual depende, por lo tanto, afecta la obligación, en sí misma, no su fuente, y se refiere, al decir de esta Corporación, a la “(…) posibilidad de suceder o no, albur que no puede adivinarse con antelación (…)”. 419 Ibidem.
Págs. 226 a 229. 277 Si se espera que el hecho ocurra, la condición es de carácter positivo, y negativa, en caso contrario (artículo 1531 del Código Civil). Según su naturaleza, si es suspensiva, esto es, mientras el acontecimiento se encuentre latente, la obligación contraída carece de efectos jurídicos, y si es resolutoria, de cumplirse, el derecho adquirido queda, por sí, extinguido (artículo 1536, ibídem).
Se distingue, entonces, el hecho condicionante y el derecho condicionado. No obstante, como en la fase de pendencia de éste se supone las partes en relación, aquél puede dejarse librado a un acontecer voluntario del acreedor o del deudor, pero no a la mera voluntad de la persona que se obliga, por ejemplo, “(…) si ella quiere, si le place (…)”, vale decir, según su libre determinación, en cuyo caso la condición, calificada como puramente potestativa, se considera nula (artículo 1535, ejusdem), dado que repugna a la lógica que alguien, al mismo tiempo, se obligue y conserve la libertad de quedar desligado.
La Corte, por esto, tiene sentado que “(…) todas las condiciones potestativas son perfectamente válidas, salvo aquellas que consistan en la ‘mera voluntad del deudor’, es decir, las que dependan exclusivamente del capricho de éste, como cuando dice me obligo si quiero, porque esa expresión equivale a negar el respectivo vínculo”. Hecho voluntario y mera voluntad, desde luego, no son lo mismo, porque así tengan en común la libertad de acción, aquél no obedece tanto al capricho del deudor, como sí en el caso de la última.
La posibilidad de materializar un acontecimiento, por supuesto, se proyecta del exterior, en cambio, la de obligarse o no, desde el interior. Por esto, si hecho voluntario no es la mera voluntad, así el primero dependa de la última, “(…) en la hipótesis de que el deudor haya ligado su voluntad a la ejecución de un hecho externo que esté en su facultad ejecutar o no ejecutar, la obligación es válida, porque no pudiendo desligarse sino a costa de ejecutar o de omitir aquel hecho dado, la obligación ya no depende del mero arbitrio (…)”.
Por supuesto, válida la condición, si el hecho que la estructura resulta fallido, el derecho se extingue o se desvanece. Si es positivo, cuando el acontecimiento no llega a realizarse, y si es negativo, cuando se ha verificado. El artículo 1539 del Código Civil, reputa haber fallado la condición positiva o cumplido la negativa, cuando, respecto de esta última, ha llegado a ser cierto que el acontecimiento contemplado no sucederá, y de aquélla, 278 cuando ha expirado el tiempo durante el cual ha debido realizarse y no se ha verificado.”420 (Subrayas y negrilla fuera del texto).
De lo anterior se tiene que la obligación de construir la banda transportadora de carbón está sujeta a una condición, predispuesta por CORMAGDALENA, que además de ser positiva, pues consiste en el acontecer de una cosa, es suspensiva y potestativa, en tanto su nacimiento está sujeto al hecho voluntario (no mera voluntad), consistente en la ejecución de un hecho externo que está en la facultad ejecutar o no ejecutar BITCO, vinculado al hecho voluntario de mover carbón en el Muelle No.1, lo que apareja el nacimiento de la correlativa obligación de construir la banda transportadora.
Para el Tribunal, estamos en frente de una condición válida a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, como lo respalda lo señalado por la jurisprudencia del H. Corte Suprema de Justicia, y la doctrina especializada. (iii) Decisión De conformidad con lo dicho, están llamadas a prosperar las siguientes pretensiones, como en efecto se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia: - La Vigésima Tercera, en tanto y en cuanto, según lo analizado por este Tribunal, las mencionadas inversiones en efecto dejaron de ser obligatorias en el plan de inversiones de la sociedad portuaria.
Dicho lo anterior, el Tribunal se permite hacer énfasis en que para que pueden tenerse como inversiones voluntarias, las mismas deberán ser aprobadas por CORMAGADALENA en los términos del Contrato 041 de 2010. - La Vigésima Cuarta, la Vigésima Quinta, la Vigésima Sexta y la Vigésima Novena Por el contrario, el Tribunal denegará las pretensiones Vigésima Séptima y Vigésima Octava en tanto a criterio del Tribunal no se allegaron al proceso elementos probatorios suficientes para el efecto.
En el mismo sentido el Tribunal no encontró probadas las excepciones de CORMAGDALENA: “7. DESCONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DAR CUMPLIMIENTO AL PLAN DE INVERSIONES DE BITCO” y de la ANDJE: “3.1.Pacta sunt servanda, el contrato es ley para las partes”. 5. COSTAS – PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA DE LA DEMANDA Esta pretensión se formuló de la siguiente manera: 420 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de agosto de 2015, radicación No. 11001-31-03-005-2001-01514-01.
M.P Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 279 “PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA: CONDENAR a CORMAGDALENA a pagar las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho a las que haya lugar” Concluida la evaluación de las Pretensiones de la demanda procede el Tribunal a ocuparse del tema relacionado con las costas del proceso, a cuyo efecto pone de presente que la Demandante solicitó la correspondiente condena en costas y agencias en derecho para la Demandada, según la PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA.
Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.421 El Código General del Proceso -C.G.P.- dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Por su parte, el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P. establece que: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. (…) ‘5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)” En ese sentido, como prosperan algunas de las pretensiones de la demanda, tal como se ha expuesto en las consideraciones de este Laudo y se reflejará en la parte resolutiva del mismo, tiene aplicación el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso.
Razón por la cual, el Tribunal no condenará en costas a las partes y, en consecuencia, no prospera la pretensión TRIGÉSIMA TERCERA de condena de la demanda. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia los honorarios y gastos fijados en este proceso fueron cancelados íntegramente por la parte Demandante. Sin embargo, en virtud de la solicitud realizada por la secretaría del Tribunal, el día diez (10) de abril de dos mil veintitrés (2023) el apoderado de las parte Convocante confirmó que ya se efectuó 421 Artículo 2º del Acuerdo de 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 280 por parte de CORMAGDALENA el reembolso de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, razón por la cual no procede condena alguna en tal sentido.
6. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA DE CONDENA DE LA DEMANDA Señala esta pretensión: “PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA: Que se condene a CORMAGDALENA al pago de los perjuicios e intereses corrientes y/o moratorios que se causen a SPRB y BITCO con posterioridad a la presentación de la demanda, originados en los mismos hechos y las mismas causas de esta demanda, en los términos que indica el artículo 206 del Código General del Proceso y que lleguen a encontrarse probados.” En la medida en que en el presente proceso no se declaró la prosperidad de ninguna pretensión de condena, esta pretensión será negada.
7. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO a. Posición de las partes La Demandante estimó bajo la gravedad de juramento sus pretensiones, de la siguiente manera: Para SPRB la suma total de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS CINCO CINCUENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. (USD 20.470.305.58). Para BITCO la suma total de SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($786.418.129).
Que se componen en resumen así: a) Respecto del incumplimiento de la obligación de mantenimiento del canal navegable de SPRB la suma de e CINCO MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS (USD 5.211.567.58); b) Respecto al pago indebido de la contraprestación plena de SPRB así: i) Valor fijado por la SGP y el Ministerio de Transporte: OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (US$8.635.371,65), ii) Valor originalmente debido por SPRB: DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS 281 ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 2.610.590), iii) Valor pagado por SPRB por concepto de infraestructura desde 1993 hasta noviembre de 2013: una suma equivalente a TRECE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINIEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 13.034.719), iv) Los dineros girados en exceso (capital): por concepto de capital, asciende a un monto total de SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 7.032.067), v) Los intereses legales (12 % E.A.): la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 8.226.671). c) Respecto del incumplimiento de la obligación de mantenimiento del canal navegable de BITCO, la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($786.418.129).
Durante el término de traslado de la demanda reformada, el apoderado de la parte Demandada y el apoderado de la ANDJE no objetaron el juramento estimatorio presentado. b. Consideraciones del Tribunal El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
(…)” Ahora bien, el legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )” (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En 282 este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
(Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1.743 de 2.014). La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Contempla así la anterior disposición sanciones en dos eventos a saber: (i) el exceso en la estimación de los perjuicios frente a lo que resulte probado y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos.
Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos. Así las cosas, si bien no prosperó ninguna pretensión de condena, esto no obedeció a negligencia, o intención manifiesta de la Convocante de desconocer el deber de estimar sus pretensiones despojado de cálculos carentes de proporción, sino en un escenario en el que el Demandante, respecto de las sumas reclamadas, derivó su convencimiento de la prosperidad de los reclamos y así intentó probarlo, adjuntando desde el comienzo dictámenes periciales con el fin de respaldar las cifras pretendidas.
En ese sentido, cuando la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”422 Precisó la Corte que: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.” Agregó la Corte que cuando se está 422 Corte Constitucional Colombiana.
Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 283 “… ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso. VII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. -SPRB S.A.- y BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. – BITCO S.A. contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo, que no quedaron probadas las excepciones o razones de defensa del Ministerio Público relativas a: Constitución del Tribunal en forma legal y Falta de Competencia.
SEGUNDO: Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que prosperan las excepciones propuestas por CORMAGDALENA denominadas: “1. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN CONTRACTUAL Y LEGAL DE ADELANTAR TRABAJOS U OBRAS DE PROFUNDIZACIÓN DE LA VÍA NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA AL PUERTO DE BARRANQUILLA” también llamada “LA OBLIGACIÓN ENDILGADA A LA DEMANDADA ES INEXISTENTE”;
“2. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO Y ENCAUZAMIENTO A LA VÍA NAVEGABLE DEL RÍO MAGDALENA AL PUERTO DE BARRANQUILLA”; “3. INEXISTENCIA DE DAÑO PARA LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BARRANQUILLA Y PARA BITCO”, llamada en los alegatos: “INEXISTENCIA DEL DAÑO”; “MÚLTIPLES CAUSAS AFECTAN LA PROFUNDIDAD DEL CANAL”;
“CORMAGDALENA CUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN DE GÉNERO Y MEDIO”; “CORMAGDALENA HA REALIZADO TRABAJOS DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CANAL EN CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES MISIONALES Y LEGALES” y que prosperan las excepciones propuestas por la ANDJE 284 denominadas: “1.1. Obligaciones de medio y no de resultado”; “1.2. Cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del canal navegable – ausencia de incumplimiento”;
“1.3. Inexistencia de la obligación cuyo incumplimiento se le endilga a CORMAGDALENA”, “1.6. Ausencia de daño”; “1.9. Ausencia de requisitos para aplicación de la revisión del contrato por desequilibrio” y “1.11 Improcedencia de la ampliación del plazo del contrato como mecanismo de reparación”.
TERCERO: En virtud del artículo 282 del CGP abstenerse de pronunciarse sobre las siguientes excepciones de CORMAGDALENA: “4. INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL”, “5. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS PARA LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BARRANQUILLA Y PARA BITCO” y las propuestas en los alegatos de concusión denominadas: “NO SE DAN LAS CONDICIONES CONTRACTUALES PARA LA REBAJA DEL VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN”, “LAS RESTRICCIONES DE CALADO POR BAJA PROFUNDIDAD DEL RÍO MAGDALENA ES UN RIESGO EMPRESARIAL”, “EL CONCESIONARIO SE COMPROMETE A EXPLOTAR EL SERVICIO CONCESIONADO A SU RIESGO Y VENTURA” y la propuesta en los alegatos de conclusión que también denominó “INEXISTENCIA DE DAÑO” pero con diferente alcance.
Y de la ANDJE: “1.4. Nadie está obligado a realizar lo imposible”, “1.5. Riesgo del concesionario”, “1.7. Deber de mitigar el daño propio”, “1.8. Ausencia de nexo causal” “1.10. Valor pagado por Contraprestación por Infraestructura se ajusta a lo debido”; “1.12. Improcedencia de intereses” y “1.13. Improcedencia de indexación”.
CUARTO: Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, las pretensiones declarativas del primer grupo de la demanda, relativas a incumplimiento del Contrato, esto es: PRETENSIÓN PRIMERA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN SEGUNDA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN TERCERA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN CUARTA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, la SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN VIGÉSIMA DECLARATIVA, la PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA DECLARATIVA, y la PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA y las pretensiones de condena así: DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGUNDA y DÉCIMA TERCERA, TRIGÉSIMA, TRIGÉSIMA PRIMERA y TRIGÉSIMA SEGUNDA.
QUINTO: Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, las pretensiones declarativas del primer grupo de la demanda, relativas al desequilibro del Contrato, esto es: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA DECLARATIVA, PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA DECLARATIVA, PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMO NOVENA DECLARATIVA, LA VIGÉSIMA PRIMERA DECLARATIVA, LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA DECLARATIVA, LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA 285 DECLARATIVA y la CUARTA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA DECLARATIVA.
Asimismo, las pretensiones de condena: PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA, SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA, TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA, CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA, PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA, SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA, TERCERA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA y CUARTA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA.
SEXTO: Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que prospera la excepción propuesta por la ANDJE denominada: “2.3 Improcedencia de la reclamación por pago exceso”.
SÉPTIMO: Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que no prosperan las excepciones de CORMAGDALENA denominadas: “EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON EL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES” y dentro de esta la cosa juzgada alegada como falta de competencia”; “6. COSA JUZGADA FRENTE AL VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN POR INFRAESTRUCTURA DEL CONTRATO DE CONCESION No. 008 DE 1993”;
“EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD”. Y de la ANDJE: “2.1. Falta de legitimación en la causa” y “2.2. Falta de competencia”.
OCTAVO: En virtud del artículo 282 del CGP abstenerse de pronunciarse sobre las siguientes excepciones de CORMAGDALENA: “SOBRE LA LIQUIDACIÓN DE INTERESES A LA TASA DEL 12% ANUAL TASADOS A 2019” y de la ANDJE: “2.4. No configuración de los requisitos para el pago de lo no debido”; “2.5. Improcedencia de la acción por enriquecimiento sin justa causa”;
“2.6. Inexistencia de causal de ‘’pago nulo’’; “2.7. Improcedencia de reclamación por pago sin sustento contractual o legal”; “2.8. Improcedencia de intereses”; “2.9 Improcedencia de indexación”; y “2.10. Improcedencia de compensación”.
NOVENO: Declarar, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo, que prosperan las pretensiones declarativas: SEXTA y SÉPTIMA de la demanda.
DÉCIMO: Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, las demás pretensiones declarativas del segundo grupo de la demanda, esto es OCTAVA y sus cuatro subsidiarias, NOVENA y su subsidiaria y de condena: DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA y sus dos subsidiarias y DÉCIMA SÉPTIMA.
DÉCIMO PRIMERO: Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo la pretensión DECIMA declarativa de la demanda.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que no prospera la excepción propuesta por CORMAGDALENA 286 denominada: “7. DESCONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DAR CUMPLIMIENTO AL PLAN DE INVERSIONES DE BITCO” y la excepción propuesta por la ANDJE denominada: “3.1. Pacta sun servanda – el contrato es ley para las partes.’’ DÉCIMO TERCERO: Declarar, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo, que prosperan las pretensiones declarativas del segundo grupo de BITCO relativas a la ejecución del plan de inversiones: VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA, VIGÉSIMA QUINTA, VIGÉSIMA SEXTA y VIGÉSIMA NOVENA.
DÉCIMO CUARTO: Denegar, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo, las pretensiones VIGÉSIMA SÉPTIMA y VIGÉSIMA OCTAVA de la demanda.
DÉCIMO QUINTO: Denegar la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y declarar que no se encontró probada ninguna otra excepción que no hubiera sido expresamente alegada.
DÉCIMO SEXTO: Denegar con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo, las demás pretensiones declarativas y de condena de la Demanda.
DÉCIMO SÉPTIMO: Negar las solicitudes de tener por no presentados los dictámenes de DIANA OCAMPO y de la firma INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO OCTAVO: Abstenerse de aplicar la sanción prevista en el artículo 267 del CGP, así como de dar aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 233 del CGP, ni a lo previsto en el artículo 241 del CGP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO NOVENO: Abstenerse de aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO: Abstenerse de proferir condena en costas, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, en consecuencia, no prospera la pretensión TRIGÉSIMA TERCERA de la demanda.
VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que se causa el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Ordenar que, vencido el término para solicitar aclaraciones y complementaciones de este laudo, y una vez decididas las que eventualmente se presenten, se expida copia auténtica de este, con las constancias de ley con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 287 VIGÉSIMO TERCERO: Disponer que CORMAGDALENA informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este trámite arbitral en virtud del inciso final del artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
VIGÉSIMO CUARTO: DISPONER que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012). Este laudo se notifica en audiencia. 288 Tabla de contenido I. Antecedentes
1. EL CONTRATO
2. LOS PACTOS ARBITRALES
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Demandante 3.2. Parte Demandada 3.3. Otros Intervinientes
4. ETAPA INICIAL II. CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. SÍNTESIS DE HECHOS DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA
2. PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE
3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA REFORMADA
4. OPOSICIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO FRENTE A LA DEMANDA REFORMADA III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
2. ETAPA PROBATORIA 2.1. Pruebas documentales 2.2. Prueba pericial 2.3. Prueba de exhibición de documentos 2.4. Interrogatorio de las partes y testimonios 2.5. Informe bajo juramento 2.6. Prueba por informe 2.7. Oficios 2.8. Prueba de oficio
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V. PRESUPUESTOS PROCESALES
1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL – ANÁLISIS EXCEPCIÓN GENERAL FALTA DE COMPETENCIA 1.1. La Constitución del Tribunal en forma legal 1.2. Falta de Competencia por el factor objetivo
2. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE COSA JUZGADA, CADUCIDAD Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA
3. SOBRE LA NO VINCULACIÓN DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA
4. LOS DEMÁS PRESUPUESTOS PROCESALES 4.1. Demanda en forma 4.2. Capacidad Procesal 289 4.3. Sobre la tacha de testimonios 4.4. Sobre la sanción del 267 relativa a la exhibición de documentos 4.5. Sobre la conducta procesal de las partes 4.6. Sobre la oposición a los dictámenes VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES – SPRB y BITCO 1.1. Controversia en relación con el mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena – contratos de concesión Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010. – Relativas al cumplimiento. 1.2. Controversia en relación con el mantenimiento de la profundidad del canal navegable del Río Magdalena – contratos de concesión Nos. 008 de 1993 y 041 de 2010 – Relativas al Equilibrio Económico del Contrato.
2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SPRB 2.1. Controversia en relación con el alegado “pago en exceso” por concepto de contraprestación por infraestructura por parte de la SPRB
3. PRETENSIÓN DECLARATIVA RELATIVA A LA REALIZACIÓN DE INVERSIONES ADICIONALES SPRB
4. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DEL PLAN DE INVERSIONES – BITCO - SEGUNDO GRUPO 5. COSTAS – PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA DE LA DEMANDA
6. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA DE CONDENA DE LA DEMANDA
7. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO VII. PARTE RESOLUTIVA