e CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA RADICACIÓN No. 5068 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ÍNDICE PÁGINA ( I. TÉRMINOS DEFINIDOS -------------------------------------------------------------------- 4 II.
PARTES v APODERADOS------------------------------------------------------------------- 6 III.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO--------------------------------------------------- 8 A. Solicitud de Convocatoria, integración del Tribunal Arbitral y trámite inicial --:-------- 8 B. Trámite del Arbitraje. Alegatos ----------------------------------~-----------------------12 C. Término de duración del Proceso--------------------------------------------------------14 IV.
CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA------------------------------------- 16 V. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ------------------------------------------------------- 20 A. Demanda ----------- -- -------------- ------- --- ---------- -- --------------- ------ ---------- -2 O B. Contestación. Excepciones--------:------:------------------------------------------------- 22 VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL--------------------------------------------- 24 A. Aspectos procesa I es---- --------------------- ------- ------ ------ ---------- -------- -- --- ---24 B. Competencia del Tribunal----------------------------------------------------------------25 C. Evaluación del conflicto contractual -----------------------------------------------------29 C.1 Normatividad relevante --------------------------------------~------------------------30 C.2 Las imputaciones de Cerro Matoso -------------------------------------~-------------40 LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA C.3 Las restituciones a cargo de la Agencia Nacional de Minería -----------------------65 D. Excepciones-- ---- -------------------------- ------ ------ -- -- -------- --- ---- --- ---------- --- 6 7 E. Juramento Esti mato ri o --------------------------- --------- ----------- ---------- ---------- 69 F. Conducta de las Partes------------------------------------------------------------------- 71 G. Costas del Proceso ----------------------------------------------------------------------- 71 VII.
DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL--------------------------------------------------- 74 A. Sobre las pretensiones de la Demanda: ------------------------------------------------ 74 B. Sobre I as Excepciones: ------------------------------------------------------------------ 7 5 c. Sobre el Juramento Estimatorio: -------------------------------------------------------- 76 D. Sobre costas del Proceso: --------------------------------------------------------------- 76 E. Sobre aspectos administrativos: -------------------------------------------------------- 76 LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO FINAL Bogotá, 19 de febrero de 2018 El tribunal arbitral ("Tribunal" o "Tribunal Arbitral") a cargo de este arbitraje ("Arbi- traje" o "Proceso"), expide el laudo ("Laudo") que se expresa a continuación. I. TÉRMINOS DEFINIDOS l. Las palabras y expresiones cuyas definiciones se vayan indícando a lo largo de este Laudo tendrán el significado que allí se les atribuya. 2.
Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa, y las palabras en género mas- culino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3. Las expresiones "Art.", "Par." o "§." se utilizarán para referirse, según s_ea el caso, a cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral) o de una estipulación legal o contractual.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 4. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones establecidas a lo largo del mismo, incluyendo, en lo pertinente, las de las Partes. 5. En la medida de lo posible y en cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, providencias del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original, esto es, términos enfatizados, mayúsculas fijas, etc.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ---------------------------. ----------------------------------------------------------------------------------- -------- II. PARTES Y APODERADOS 6. Son partes ("Partes") en este Proceso: a. Como Convocante: Cerro Matoso S.A. ("Convocante" o "Cerro Matoso" o "CMSA"), sociedad anónima, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada con el Número de Identificación Tributaria ("NIT") No. 860069378-6, representada legalmente por Ciro Enrique Ávila Del Vecchio, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. 1 b. Como Convocada:.
La Agencia Nacional de Minería, ("Convocada" o "ANM"), agencia estatal de naturaleza especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, creada por el Decreto 4134 de 2011, con NIT No. 900500018-2 y representada legalmente por Silvana Habib Daza. 7.
Los apoderados ("Apoderados") en este Proceso han sido: a. De Cerro Matoso, la doctora Margarita Ricaurte Rueda; y b. De la ANM, el doctor Huberto José Meza Armenta. 1 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 36 y siguientes. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 8. Como representante de la Procuraduría General de la.
Nación ("Ministerio Pú- blico") actuó el doctor John Carlos García Perea, Procurador 137 Judicial II Ad- ministrativo ("Representante del Ministerio Público"). LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA III.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de Convocatoria, integración del Tribunal Arbitral y trámite inicial 9. El 2 de febrero de 2017, la Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ("Centro de Arbitraje"), y mediante Apoderado, una solicitud de convocatoria a fin de que se integrara un tribunal arbitral que resolviera las pretensiones ("Pretensiones") que allí for- muló. 2 10.
A tal efecto, la Convocante se basó en la cláusula compromisoria ("Cláusula Compromisoria"), cuyo tenor, estipulado en la § 33 (Resolución de Controver- sias) del Contrato de Exploración y Explotación 051-96M ("Contrato" o "Con- trato 051-96"), 3 es el siguiente: 2 3 "(1) Toda controversia o diferencia relativa al Contrato 051- 96M y a su ejecución,· liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta por acuerdo directo entre las Partes, se re- solverá así: (a) Si la diferencia es de carácter jurídico, por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en Bogotá y se sujetará al regla- mento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres ár- bitros, designados de común acuerdo por las Partes, y, a falta Cuaderno No. 1 - Folios 1 a 44.
La expresión "Contrato" o "Contrato 051-96", incluirá, según el contexto en que sea empleada, los otrosíes modificatorios del mismo, en particular el otrosí No. 4 del 27 de diciembre de 2012 ("otrosí No. 4"), que lo modificó integralmente. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 4 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA de acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bo- gotá. El tribunal decidirá en derecho y se ajustará a lo dis- puesto en las normas que rijan esta materia.
(b) Si la diferencia es de carácter técnico, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros o de la Sociedad Colom- biana de Geología, ambas con sede en Bogotá, según la natu- raleza de la diferencia. (c) Si la diferencia es de carácter contable, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Central de Conta- dores, con sede en Bogotá. (2) Para los efectos anteriores, los expertos que decidan las diferencias técnicas o contables se considerarán amigables componedores y por ello las Partes aceptan que la decisión de los expertos tendrá el mismo efecto que si las Partes la hubie- sen acordado entre ellas y que dicha decisión es definitiva.
(3) Si las Partes discreparen acerca del carácter jurídico, téc- nico o contable de una controversia, esta será considerada ju- rídica y se aplicará lo previsto en el literal (a) del numeral (1) de la presente Cláusula. (4) Para los efectos de la presente Cláusula, se entenderá que la NACIÓN y LA AUTORIDAD MINERA, actuando individual o conjuntamente, conforman una parte, y CERRO MATOSO la otra." 4 El texto de la Cláusula Compromisoria corresponde al establecido en el Otrosí No. 4 y tiene algunas diferencias con el pacto arbitral original, que se hallaba establecido en la § 34 del Contrato.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 11. De acuerdo con lo establecido en la Cláusula Compromisoria, las Partes designaron de común acuerdo a los doctores Nicolás Gamboa Morales, Felipe Navia Arroyo y Edgar Francisco París Santamaría como árbitros ("Árbitros"), quienes aceptaron la designación y dieron oportuno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 ("Ley 1563") sobre deber de información, 5 sin que las Partes hubieran hecho manifestación alguna. 12.
El 15 de mayo de 2017, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal. 6 En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Nicolás Gamboa Morales como presidente ("Presidente") del Tribunal, se profirió el Auto No. 1, mediante el cual: a. El Tribunal se declaró legalmente instalado; b. Se designó a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como secretaria ("Secretaria"); c. Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11 - 52 de Bogotá; y d. Se hicieron precisiones sobre la remisión de comunicaciones por vía electrónico. 13.
Adicionalmente, mediante Auto No. 2 de la misma fecha, se admitió la demanda presentada por Cerro Matoso ("Demanda")/ y se dispuso su notificación y traslado a la Convocada, así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado ("ANDJE"), diligencias que tuvieron lugar así: 5 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 77 a 108. 6 Ibíd. - Folios 114 a 117. 7 Presentada conjuntamente con la solicitud de integración del Tribunal Arbitral.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA a. Al Ministerio Público el 15 de mayo de 2017; y b. A la ANM y a la ANDJE el siguiente 31 de mayo. 14. La Convocada presentó escrito de contestación de la Demanda ("Contestación" o "Contestación de la Demanda") el 9 de agosto de 2017, incluyendo la proposición de dos (2) excepciones de mérito ("Excepciones") y objetando el juramento estimatorio ("Juramento Estimatorio") presentado por Cerro Matoso. 8 15.
La ANDJE no se hizo presente dentro del trámite. 16. Mediante Auto No. 3 de 14 de agosto de 2017, el Tribunal dispuso el traslado de las Excepciones, así como el de la objeción al Juramento Estimatorio. 9 Durante el traslado Cerro Matoso se pronunció sobre ambos aspectos. 10 17. El 28 de agosto de 2017, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliadón prevista en la Ley 1563, sin resultado que pudiera dar lugar a la terminación del Proceso.
En consecuencia, el Trib1:.1nal declaró fracasada tal Audiencia y surtida la etapa respectiva.11 18. Mediante Auto No. 5 de la misma fecha se procedió, con observancia de los artículos 25 y 26 de la Ley 1563, a fijar los montos por concepto de honorarios y gastos correspondientes a este Arbitraje.12 Ambas Partes efectuaron oportunamente el pago de las sumas a su cargo. 8 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 132 a 151. 9 Ibíd. - Folios 152 y 153. 10 Ibíd. - Folios 156 a 160. 11 Ibíd. - Folio 163. 12 Ibíd. - Folios 163 y siguientes.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA B. Trámite del Arbitraje. Alegatos 19. El 25 de septiembre de 2017, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, 13 a cuyo efecto el Tribunal: 13 14 a. Mediante Auto No. 7 se declaró competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración, decisión respecto de la cual los Apoderados de las Partes y el Representante del Ministerio Público manifestaron su conformidad. b. Mediante Auto No. 8 decidió sobre las pruebas solicitadas, 14 decretando y teniendo como tales las siguientes: i. Documentales: Las aportadas por Cerro Matoso con la Demanda; ii.
Declaración de Terceros: Las declaraciones ("Testimonios") de Diana Suárez y Diego An- drés Mora. iii. Oficios: El requerido con destino a la ANM para que remitiera al Proceso la certificación solicitada por Cerro Matoso. Ibíd. - Folios 179 y siguientes. Cabe precisar que la Convocada no aportó ni solicitó la práctica de pruebas, ateniéndose a las relacionadas en la Demanda, pero oponiéndose a la práctica de las declaraciones solicitadas por Cerro Matoso.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 20. En lo tocante con la práctica de pruebas: a. El Testimonio de Diana Suárez se recibió el 30 de octubre de 2017, en tanto que la declaración de Diego Andrés Mora no se practicó, pues Cerro Matoso (sin oposición de la ANM) desistió de ella; y b. La certificación solicitada a la ANM se recibió el 23 de octubre de 2017, fue agregada al expediente y puesta en conocimiento de las Partes. 15 21.
Agotada la etapa probatoria, mediante Auto No. 12 del 16 de noviembre de 2017, y previo realizar el control de legalidad previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso ("C.G.P.") "sin encontrar vicio configurativo de nu- lidad o algún otro tipo de irregularidad que deba corregir o sanear", 16 el Tribunal dispuso el cierre de esta etapa y señaló fecha para escuchar los alegatos de las Partes. 17 22.
La Audiencia de Alegatos se llevó a cabo el 12 de diciembre de 2017, y en ella se escucharon las alegaciones de las Partes y el concepto del Ministerio Pú- blico.18 15 16 17 18 19 Finalizadas estas intervenciones, las Partes y el Ministerio Público presentaron las versiones escritas de sus argumentaciones (según sea el caso, "Alegato de Cerro Matoso", "Alegato de la ANM" -y conjuntamente con el Alegato de Cerro Matoso, los "Alegatos"- y "Alegato del Ministerio Público"). 19 Cuaderno de Pruebas No. 1- Folios 166 y siguientes.
Cuaderno Principal No. 1 - Folio 207 Ibíd. - Folios 206 a 208. Ibíd. - Folios 215 a 218. Ibíd. - Folios 219 a 326. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍ.A ---------------------------------------------------------------------------------------------------- -------- 23. Por último, mediante Auto No. 15 del mismo 12 de diciembre de 2017, se fijó el 19 de febrero de 2018 como fecha para la Audiencia de lectura del Laudo.
C. Término de duración del Proceso 24. La Partes no acordaron el término de duración del Proceso, por lo cual, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563, éste sería de seis (6) meses contados · a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, lo cual tuvo lugar el 25 de septiembre de 2017. Por ende, el término vencería el 25 de marzo de 2018. 25.
Sin embargo, por virtud de artículo 11 de la misma Ley, deben adicionarse los días durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, por solicitud de las Par- tes,20 según se decretó en los Autos y por los períodos que se señalan a conti- nuación: 20 Auto No. 9 del 25-09-17 26-09-2017 a 25-10-2017 (am- 21 bas fechas inclusive) Auto No. 11 del 30-10-17 31-10-2017 a 14-11-2017 (am- 9 bas fechas inclusive) Auto No. 13 del 16-11-17 17-11-2017 a 5-12-2017 (ambas 13 fechas inclusive) Auto No. 16 del 12-12-17 13-12-2017 a 12-01-2018 (am- 20 bas fechas inclusive) De conformidad con lo prescrito en el parágrafo 1 ° del artículo 829 del Código de Comercio C"b Cio."): "Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles ", a cuyo efecto se precisa que para el cómputo del término establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 se han empleado los días hábiles de cada suspensión del Proceso. · LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 26.
En consecuencia, agregando los 63 días hábiles de suspensión, el término legal para la conclusión del presente Arbitraje se extiende hasta el 28 de junio de 2018 y, por ende, el Laudo es proferido dentro del término legal. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ------------------------------------------------------------------------------------------------------ -------- IV.
CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA 27. A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias que enmarcan la controversia objeto de este Arbitraje: 21 22 a. La celebración del Contrato 051-96 el 13 de noviembre de 1996, entre Minerales de Colombia S.A. - Mineralco S.A. y la Nación - Ministerio de Minas y Energía, por una parte, y Cerro Matoso, por la otra. 21 b. La modificación del Contrato (hasta el momento de presentación de la Demanda) mediante cuatro (4) Otrosíes inscritos en el Registro Minero Nacional Minero ("RMN" o "Registro Minero"). 22 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folios 2 a 14.
Como se expuso en el Auto No. 7 del 25 de septiembre de 2017, el Tribunal verificó "que los derechos que en su momento tuvo Mineralco S.A., hoy han quedado en cabeza de la ANM, quien, además, según la Cláusula Compromisoria, conforma una sola parte con la Nación, pudiendo actuar conjunta o separadamente de ella." A tal efecto se recuerda, como quedó consignado en la citada providencia, que: "Minerales de Colombia S.A. - Mineralco S.A., fue creada por la Ley 2 de 1990 como una sociedad sujeta al régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. La Empresa Nacional Minera Ltda. Minercol Ltda., se creó con ocasión de la fusión entre Minerales de Colombia S.A. - Mineralco S.A. y la Empresa Colombiana de Carbón Ltda. - Ecocarbón Ltda., ordenada mediante Decreto 1679 de 1997.
Para el 11 de Abril de 2012 (Otrosí No. 1), Minercol Ltda. ejercía funciones y competencias sobre asuntos mineros, que le habían sido asignadas por el Ministerio de Minas y Energía. El Instituto Colombiano de Geología y Minería - Ingeominas, establecimiento público del orden nacional, fue reestructurado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 252 del 28 de enero de 2004, dónde se le delegaron funciones de autoridad minera y se le facultó para suscribir el Otrosí No. 2 del 17 de mayo de 2007.
La Agencia Nacional de Minería - ANM, fue creada por el Decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011, con el objeto, entre otros, de administrar integralmente los recursos minerales de propiedad del Estado y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del citado Decreto, se subrogó en los dere- chos de Ingeominas en contratos como el que ocupa a este Tribunal.
Con fundamento en dicha subrogación, suscribió los Otrosí Nos. 3 y 4 del Contrato." Ibíd. - Folios 15 a
44. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 23 24 25 26 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA _______________________________________________________________.. _______.. ___.. ________________________.. ________________________ -------- c. La modificación integral del Contrato mediante el Otrosí No. 4, suscrito el 27 de diciembre de 2012. 23 d. La comunicación del 31 de agosto de 2015, donde Cerro Matoso, manifestó devolver 5.216 hectáreas ("hs.") + 2.004 metros cuadrados ("mts 2") de la extensión contractual, pasando ésta de 52.850 hs. + 8.886 mts 2 a 47.634 hs. + 6.878 mts. 224 e. El pago de las prestaciones económicas del Contrato correspondientes al período anual 2015 - 2016, efectuado por Cerro Matoso el 16 de octubre de 2015, teniendo como extensión contractual 47.634 hs. + 6.878 mts 2, es decir, descontando la extensión que manifestó devolver mediante la comunicación del 31 de agosto de 2015. f. El Concepto Técnico No. VSC-195 del 11 de noviembre de 2015 ("Concepto Técnico VSC-195"), mediante el cual la ANM concluyó que el pago hecho por Cerro Matoso el 16 de octubre de 2015, no se efectuó conforme al área total contratada inscrita en el Registro Minero. 25 g. El Auto No. VSC-127 del 27 de noviembre de 2015 ("Auto VSC-127"), mediante el cual la ANM dio traslado del Concepto Técnico VSC-195 e, inter afia, requirió a Cerro Matoso para que cancelara la suma faltante del pago correspondiente al período 2015 - 2016. 26 h. La comunicación del 16 de diciembre de 2015, mediante la cual Cerro Matoso solicitó a la ANM "entender superado el requerimiento contenido !bid. - Folios 27 a 40. !bid. - Folios 46 a 48.
Ibid. - Folios 56 a 63. !bid. - Folios 65 a
68. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 27 28 29 30 31 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA en el Auto No. VSC-127 del 27 de noviembre de 2015", por considerar que el pago efectuado el anterior 16 de octubre correspondía a sus obligaciones legales y contractuales. 27 i. El Auto No. VSC -120 del 30 de septiembre de 2016 ("Auto VSC- 120"), mediante el cual la ANM no aceptó el pago efectuado por Cerro Matoso; reiteró el requerimiento contenido en el Auto VSC-127; y concedió a la Convocante plazo de 30 días para pagar lo faltante. 28 j. El pago efectuado bajo protesto por Cerro Matoso el 26 de octubre de 2016, por la cantidad de $ 320.840.550, correspondiente al valor total de las sumas requeridas por la ANM por concepto de capital e intereses relacionados con el periodo 2015 - 2016. 29 k. La comunicación del 7 de julio de 2016, donde Cerro Matoso manifestó devolver 12.033 hs. + 6.100 mts 2 de la extensión contractual, pasando de 47.634 hs. + 6.878 mts 2 a 35.601 hs. + 778 mts 2 •3º l. El pago de la anualidad 2016-2017, causada el 1º de octubre de 2016, la cual, según se indica en memorial de Cerro Matoso de 27 de octubre de 2016, 31 se efectúo bajo protesto, atendiendo la interpretación unilateral de la ANM, con el fin de evitar consecuencias gravosas como una eventual declaración de incumplimiento contractual.
Ibid. - Folios 82 a 87. Ibid. - Folios 89 a 93. Ibid. - Folios 98 a 101. Ibid. - Folios 103 a 105. Ibid. - Folios 107 a 109. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA m. La interpretación de Cerro Matoso según la cual el pago antes mencionado tuvo un exceso de $ 931.970.901. n. El Auto No. VSC-160 del 15 de diciembre de 2016, 32 mediante el cual la ANM resolvió aceptar los pagos efectuados por Cerro Matoso. 28.
Como se desprende de la síntesis precedente, este Arbitraje gira en torno a la discrepancia contractual entre las Partes, en cuya virtud, y en resumen: 32 a. Cerro Matoso sostiene que el Contrato le permite devolver, con efecto interpartes, áreas integrantes del Contrato y, por consiguiente, la re- ducción opera ipso facto para fines de sus obligaciones relativas al pago de los cánones establecidos en el Contrato (Administración y Auditoría, Canon Superficiario y Canon Superficiario Adicional) (genéricamente, los "Cánones"); y · b. La ANM, por el contrario, sostiene que la reducción de áreas y su consi- guiente efecto en las obligaciones de Cerro Matoso concernientes a los Cánones solo empiezan a regir cuando se haya inscrito en el Registro Minero la susodicha reducción, previo a lo cual no hay alteración en la forma de cálculo de tales Cánones.
Ibid. - Folios 146 a 149. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA V. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES A. Demanda 29. Con apoyo en los hechos ("Hechos") referidos en la § III de la Demanda, acudiendo a los fundamentos de derecho desarrollados en la § IV ibidem y a las pruebas planteadas en la § V in fine, las pretensiones ("Pretensiones") de la Demanda son las siguientes: LAUDO FINAL "PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Autos Nos. VSC-127 del 27 de noviembre de 2015, y VSC-120 del 30 de septiembre de 2016, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -ANM-, en cuanto a los requerimien- tos Nos. 1, 2 y
3. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por los Autos Nos. VSC-127 del 27 de noviembre de 2015 y VSC- 120 del 30 de septiembre de 2016, en cuanto a los requeri- mientos Nos. 1, 2 y 3¡ y el Concepto Técnico VSC-195 del 11 de noviembre de 2015, proferidos todos por la Vicepresiden- cia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGEN- CIA NACIONAL DE MINERÍA -ANM-.
PRETENSIÓN SEGUNDA. Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A., no estaba obligada a pagar las sumas de dinero, junto con sus respectivos intereses, que le fueron requeridas por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -ANM- a través de los Autos Nos. VSC-127 del 27 de no- viembre de 2015 y VSC-120 del 30 de septiembre de 2016, en cuanto a los requerimientos Nos. 1, 2 y 3. 19 DE FEBRERO DE 2018 LAUDO FINAL TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA PRETENSIÓN TERCERA.
Que se disponga que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -ANM- debe restituir, a la sociedad CERRO MATOSO S.A., debidamente actualizada, y con los in- tereses a que haya lugar, las siguientes sumas de dinero: 3.1 La suma que pagó CMSA el 26 de octubre de 2016, por concepto de capital, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Auto No. 000120 del 30 de septiembre de 2016, la cual que asciende al valor de $ DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL PESOS OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCT ($284.266.886) 3.2 La suma de dinero que pagó CMSA el 26 de octubre de 2016, por concepto de intereses, en cumplimiento del re- querimiento contenido en el Auto No. 000120 del 30 de sep- tiembre de 2016, la cual asciende a la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEIS- CIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MCT ($ 36.573.664) 3.3 La suma en exceso que pagó CMSA el 26 de octubre de 2016, por concepto de capital de la liquidación del período 2016-2017, con base en la interpretación impuesta ilegal- mente por la ANM por concepto de Administración y Audito- ría, Canon Superficiario y Canon Superficiario adicional, la cual que asciende al valor de NOVECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS UN PESOS MCT ($931.970.901.) PRETENSIÓN CUARTA.
Que se ordene a la AGENCIA NA- CIONAL DE MINERÍA -ANM- el pago de todas las sumas de dinero que se hayan causado por concepto de la conforma- ción, el funcionamiento y la administración del Tribunal de Arbitramento, junto con los servicios del respectivo Centro de Conciliación y Arbitraje, incluyendo los valores causados 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA por concepto de honorarios de los Árbitros y de la Secretaría del Tribunal, así como los gastos de administración, honora- rios de peritos, gastos periciales, etc., de tal manera que deba restituir a la sociedad CERRO MATOSO S.A., debida- mente actualizados y con los intereses a que haya lugar, to- dos los valores que por esos conceptos haya pagado o des- embolsado la empresa Convocante.
PRETENSIÓN QUINTA. Que se condene a la AGENCIA NA- CIONAL DE MINERÍA -ANM- al pago de las costas del pro- ceso arbitral, incluidas las agencias en derecho, a favor de la sociedad CERRO MATOSO S.A. PRETENSIÓN SÉXTA. Que se ordene el pago de intereses de mora, a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha del laudo arbitral ejecutoriado que así lo ordene, hasta la fe- cha efectiva de pago de las condenas económicas anterio- res." B. Contestación. Excepciones 30.
En la Contestación.de la Demanda, 33 la Convocada, previo referirse a los He- chos, aceptando algunos (mayoritariamente con comentarios) y negando otros, se opuso a la totalidad de las Pretensiones y propuso dos Excepciones, que denominó así: a. "Presunción de legalidad de los actos administrativos demandados", y b. "Legalidad del acto administrativo demandado". 31.
También utilizó la ANM la Contestación para objetar el Juramento Estimatorio, señalar los fundamentos jurídicos de la oposición a las Pretensiones, indicar las 33 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 132 a 151. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA direcciones de la Convocada y de su Apoderado para fines de notificaciones y, como atrás se señaló, atenerse a las pruebas solicitadas por su contraparte, con oposición al decreto de las declaraciones pedidas por Cerro Matoso. 32.
Por último, y en relación con la competencia del Tribunal, en el acápite correspondiente de la Contestación la ANM manifestó: LAUDO FINAL "Si bien es cierto que el clausulado del contrato establece el pacto arbitral consagrado en la Cláusula Trigésima Tercera, tal como lo cita la Convocante, por tratarse de una convoca- toria arbitral, por vía de controversias contractuales (artículo 141 del CPACA), que pretende la nulidad de actos adminis- trativos, me atengo, por lo pronto, a la decisión que el Tri- bunal de Arbitramento deberá adoptar sobre su propia com- petencia, en la primera audiencia de trámite, tal como lo es- tablece el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012." 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------- VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos procesales 33. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 34. En efecto: 34 35 a. Las Partes son personas jurídicas debidamente constituidas y represen- tadas dentro del proceso. b. Ambas actuaron por conducto del respectivo Apoderado. c. El Tribunal se instaló en debida forma, el trámite inicial se adelantó con plenas garantías del derecho de defensa, ambas Partes consignaron oportunamente los honorarios y gastos a su cargo y la etapa probatoria se adelantó conforme a las normas procesales aplicables, garantizando los derechos de defensa y contradicción. d. Adicionalmente, al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., 34 se efectuó el control de legalidad y, como consta en el Auto No. 12 del 16 de noviembre de 2017, 35 en el que se decretó el cierre de la etapa de instrucción del Arbitraje, el Tribunal -sin que hubiera habido objeción "Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación." Cuaderno Principal No. 1 - Folio 207.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA de las Partes ni del Ministerio Público- no encontró vicio que hubiera impactado el Arbitraje y, por ende, requiriera su saneamiento. 35. En conclusión, no se encuentra vicio o nulidad que haya afectado el trámite del Proceso. B. Competencia del Tribunal 36.
Como atrás se indicó, el Tribunal, durante la Primera Audiencia de Trámite, examinó su propia competencia para conocer de las Pretensiones y, mediante Auto No. 7 de 25 de septiembre de 2017, se declaró competente. Frente a tal decisión, como también se anotó previamente, las Partes y el Mi- nisterio Público manifestaron su conformidad. 37.
No obstante, el Tribunal considera oportuno reiterar las razones que fundamen- tan su competencia para abordar el análisis jurídico de lo planteado por las Partes y tomar la decisión que se adopta en este Laudo. 38. Como observación inicial, sea del caso puntualizar que no existe controversia, ni se ha manifestado reparo alguno en relación con la capacidad de las Partes para pactar la Cláusula Compromisoria, ni tampoco en torno a su validez. 39.
Eventualmente, sin embargo, podría llegar a cuestionarse la competencia del Tribunal, teniendo en cuenta que las atrás citadas Pretensiones "Primera Prin- cipal" y "Primera Subsidiaria" están dirigidas a que se declare la nulidad de unos actos administrativos. 40. Sobre la naturaleza de los actos administrativos materia de estas Pretensiones debe precisarse, de manera categórica, que no se trata de aquellos contem- plados en los artículos 15 (interpretación unilateral); 16 (modificación unilate- ral); 17 (terminación unilateral); 18 (caducidad y sus efectos) y 19 (reversión) LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA de la Ley 80 de 1993, pues su contenido no comporta el ejercicio de las de- nominadas facultades excepcionales de las entidades administrativas. 41.
Por el contrario, la naturaleza de los actos administrativos en cuestión es pura y exclusivamente contractual, pues, en efecto: 36 37 38 a. En el Concepto Técnico VSC-195, 36 Héctor William Pérez, Gestor del Grupo de Proyectos de Interés Nacional de la Vicepresidencia de Segui- miento, Seguridad e Higiene Minera de la ANM, sometió ciertas conclu- siones y recomendaciones, fundamentadas en el análisis del Otrosí No. 4, particularmente en torno a que las liquidaciones y pagos contrac- tuales realizados por Cerro Matoso respecto de los Cánones aplicables al periodo 2015 - 2016 no se habían efectuado conforme al área con- tratada inscrita en el RMN. b. En el Auto VSC-127, 37 la AMN, a través del Vicepresidente de Segui- miento y Control y Seguridad Minera, dio traslado a Cerro Matoso del Concepto Técnico VSC-195 y adoptó una serie de determinaciones rela- cionadas con la ejecución y cumplimiento del Contrato 051-96, es- pecíficamente los requerimientos Nos. 1, 2 y 3 para que Cerro Matoso efectuara los pagos "correspondientes al faltante del valor de la contra- prestación económica prevista en la cláusula décima del otrosí No. 4 al contrato No. 051 - 96M" por concepto de los Cánones correspondientes al periodo 2015 - 2016. c. En el Auto VSC-120, 38, la AMN, a través del referido Vicepresidente, y con fundamento en el Concepto Técnico VSC-195, reiteró los requeri- mientos previamente efectuados a Cerro Matoso, otorgándole un plazo Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folios 56 a 63.
Ibíd: - Folios 64 a 68. Ibíd. - Folios 88 a
94. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA de 30 días para pagar las sumas requeridas, más los correspondientes intereses de mora. · 42. La breve referencia anterior, resulta claramente indicativa de la naturaleza contractual de los actos administrativos cuestionados, pues, en efecto, todos ellos están referidos al pago de la prestación económica prevista en la § 10 del Otrosí No. 4, valga decir, los Cánones, tipificados en los conceptos de Adminis- tración y Auditoría, Canon Superficiario y Canon Superficiario Adicional. 43.
Lo anterior permite reiterar, con certeza, que los actos administrativos acusa- dos no son de aquellos que comportan el ejercicio de facultades excepcionales de la administración y, por tanto, no corresponden a aquellos respecto de los cuales se encuentran limitadas las facultades de los tribunales arbitrales. 44. Así lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de 2000 -citada por el Tribunal en la providencia mediante la cual asumió competencia- 39 donde se lee: 39 40 "[C]uando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patri- monial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.
Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos ad- ministrativos como los que declaran la caducidad de un con- trato estatal, o su terminación unilateral, su modificación uni- lateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipó- tesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad ". 4º (Énfasis añadido).
Por error mecanográfico, esta Sentencia aparece citada como "14336". Corte Constitucional - Sentencia C-1436 - 25 de octubre de 2000. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 45. En desarrollo o aplicación de la citada Sentencia, el Consejo de Estado, en va- rias providencias, 41 ha reconocido la capacidad de los árbitros para conocer sobre la legalidad de actos administrativos ·de naturaleza contractual que no comportan el ejercicio de facultades extraordinarias de la administración: 41 a. En Sentencia del 18 de abril de 2013, se indica: "En este punto, resulta importante agregar que la Sección Ter- cera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.
En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que com- portan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aqué- llos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilate- ral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) ca- ducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aque- llas que de manera expresa recoge el artículo 14 aca- bado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al exa- men, al conocimiento y a la decisión de árbitros, 'en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los Cf., p. ej., la Sentencia del 10 de junio de 2009 (Expediente No. 3652), también citada por el Tribunal al asumir competencia en este Arbitraje.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA mismos tampoco la Constitu.ción o la Ley establecen restricción alguna"'.42 (Énfasis añadido). b. En otro pronunciamiento se reiteró lo expuesto en la Sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales arbitrales pueden co- nocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, exceptuando los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes: "En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribu- nales de arbitramento; los demás actos administrativos con- tractuales sí." 43 (Énfasis añadido). 46.
Por ende, el Tribunal reitera, con motivo de este Laudo, la conclusión y decisión adoptada en la oportunidad correspondiente (Primera Audiencia de Trámite), en cuya virtud dispone de plena competencia para conocer de las Pretensiones; y dentro de ellas, de manera específica, las relativas a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos cuestionados en este Proceso.
C. Evaluación del conflicto contractual 47. Precisado lo anterior, procede el Tribunal a la evaluación del conflicto de índole contractual materia de este Arbitraje, a cuyo efecto se ocupará de los temas que se desarrollan en las secciones siguientes de este acápite del Laudo. 42 43 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Sentencia del 18 de abril de 2013 - Rad. 17.859 (R-0035).
Ibíd. - Sentencia del 22 de octubre de 2012 - Expediente 39.942. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA C.1 Normatividad relevante 48. Para fines de claridad sobre la normatividad aplicable, y en función de la refe- rencia que a ella se hará en la siguiente sección de este Laudo, se procede a efectuar un breve recuento, que, desde luego, no tiene carácter exhaustivo. 49.
La versión original del Contrato, suscrita el 13 de noviembre de 1996, estable- ció en su § 33 la ley aplicable al mismo así: "El presente Contrato queda sometido en forma incondicional a las leyes colombianas vigentes en la fecha de su firma (incluyendo las normas sobre conflictos de leyes), y a los prin- cipios del derecho internacional aplicados en Colombia." (Énfa- sis añadido). 50.
Posteriormente, con motivo de la firma del Otrosí No. 4, suscrito el 27 de di- ciembre de 2012, se modificó el Contrato en su integridad y se acordó, en la § 32, lo siguiente en torno a la ley aplicable: "El Contrato 051-96M queda sometido en forma incondicional a las leyes· colombianas vigentes en la fecha de su firma 13 de noviembre de 1996 (incluyendo las normas sobre conflic- tos de leyes), y a los principios del derecho internacional apli- cados en Colombia." (Énfasis añadido). 51.
Para la fecha de firma del Contrato se encontraba vigente el Decreto Ley 2655 del 23 de diciembre 1988 ("Decreto 2655 de 1988"), conocido como Código de Minas, el cual fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias con- feridas al poder ejecutivo por la Ley 57 de 1987. 44 44 Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, de conformidad con el nu- meral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, por el término de un (1) año, a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir un Código de Minas que comprenderá los recursos naturales no renovables existentes en el suelo o en el subsuelo del territorio nacional, incluidos los espacios marítimos jurisdiccionales.
Se exceptuarán de dicho Código los hidrocarburos en estado líquido o gaseoso. El Código de Minas regulará íntegramente la materia y constituirá un cuerpo LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 52. La propia ANM, en el "Concepto jurídico del 13 de diciembre de 2016. Vicepre- sidencia de Contratación y Titulación", 45 concluyó, por una parte, "que el De- creto 2655 de 1988, era la norma vigente a la fecha de la firma del Contrato 051-96M, por lo tanto es el régimen legal del contrato" (énfasis añadido); y, por otra parte, que "el artículo 78 del citado Decre(o, establece que los términos y condiciones de los contratos aporte serán los que en cada caso se acuerden por los interesados." 53.
En el mismo sentido, dicho sea de paso, se pronunció el Representante del Ministerio Público, quien, luego de repasar una serie de normas y aludir a un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido el 25 de septiembre de 2012 en relación con el Contrato, concluye, de manera categórica, que "no queda duda que el régimen aplicable [al Contrato] es el del Decreto 2655 de 1988." 46 (Énfasis añadido). 54.
El Tribunal comparte y acoge la conclusión de que la normatividad aplicable al Contrato corresponde al Decreto 2655 de 1988, sin que sea óbice para ello la derogatoria de tal norma a través del artículo 361 de la Ley 685 de 2001 ("Ley 685 de 2001"), 47 toda vez que el artículo 348 de dicha disposición dejó incólume la vigencia todos los títulos mineros anteriores, disposición que se complementa con los artículos 350 y 351 ibídem, como se aprecia a continuación: 45 46 47 armónico de disposiciones sustantivas y de procedimiento, que metódica y sistemáticamente orga- nizadas, habrá de comprender los siguientes aspectos: ( )." Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folios 114 a 117.
Alegato del Ministerio Público - Cuaderno Principal No. 1 - Folio 324. 1 1 Depe mencionarse que, no obstante esta conclusión sobre la normatividad aplicable al Contrato, el Alegato del Ministerio Público concluye su evaluación de esta controversia solicitando la denegación de ¡1as Pretensiones de Cerro Matoso. (Cf. Alegato del Ministerio Público, página 18).
De~óganse todas las disposiciones contrarias a las del presente Código, en especial las del Decreto 26~5 de 1988 (Código de Minas), los Decretos 2656 y 2657 de 1988." (Énfasis añadido). ! ! LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Art. 348.
"El presente Código no afecta la validez de los títulos mineros mencionados en el artículo 14 del mismo. 48 Tampoco convalida ninguna extinción o caducidad del derecho emanado de títulos de propiedad privada o de mi- nas adjudicadas, por causales establecidas en leyes anteriores, ni revive o amplía ningún término señalado en éstas para que operen dichas causales." (Énfasis añadido).
Art. 350. "Las condiciones, términos y obligaciones consagra- dos en las leyes anteriores para los beneficiarios de títulos mineros perfeccionados o consolidados, serán cumplidos conforme a dichas leyes." (Énfasis añadido). Art. 351. "Los contratos mineros de cualquier clase y de- nominación celebrados por los entes descentralizados sobre zonas de aportes, continuarán vigentes, incluyendo las pró- rrogas convenidas ".
(Énfasis añadido). 55. Reseñado el marco normativo general, el Tribunal se dirige hacia la regulación propia del Contrato, a cuyo efecto señala, como primera medida, que en el artículo 1 o del Decreto 1938 del 28 de octubre de 1996 se dispuso autorizar a Mineralco S.A., en su calidad de titular de un aporte minero, para suscribir un contrato con Cerro Matoso, 49 así: 48 49 El art. 14 de la Ley 685 de 2001 estableció: "A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debi- damente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.
Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código. Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad pri- vada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto." (Énfasis añadido).
El artículo 19 del Decreto 2655 de 1988, señalaba que los aportes se otorgaban a los estableci- mientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del Sector Administrativo Na- cional de Minas y Energía, que tengan entre sus fines la exploración y explotación mineras, para este caso, Mineralco. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA "Autorizar a la empresa Minerales de Colombia S.A. -Mineralco S.A.- titular del Aporte Minero número 20853 para contratar directamente con Cerro Matoso S. A., un proyecto de gran mi- nería para la exploración y explotación de minerales de níquel y asociados dentro del área de dicho aporte.
Parágrafo. El negocio jurídico que de ella se desprenda se re- girá por las normas contenidas en el Capítulo IX del Código de Minas." (Énfasis añadido). 56. A su turno, la forma de contratación relativa a los aportes en general y a los referentes a proyectos de gran minería -como el que es materia del Contrata- se desprende de la lectura de los artículos 57, 78 y 79 del Decreto 2655 de 1988, que a la letra establecen: Art. 57.
"Por la naturaleza de la entidad contratante y la forma y condiciones a que están sujetos, habrá dos clases de contra- tos mineros: Los de concesión, celebrados por el Ministerio de Minas y Energía y los de cualesquiera otras denominacio- nes y forma, celebrados por las entidades descentraliza- das, adscritas o vinculadas a ese despacho " (Énfasis añadido).
Art. 78. "Los contratos que celebren los establecimientos pú- blicos adscritos al Ministerio de Minas y Energía, para explorar o explotar áreas que les hayan sido aportadas, son administra- tivos. Sus términos y condiciones serán los que en cada caso acuerden con los interesados. ( )". (Énfasis aña- dido). A su turno, la facultad de los titulares de aportes, en la especie Mineralco, para contratar con terceros, provenía del artículo 52 in fine, donde se establecía que "La entidad titular del aporte podrá explorar y explotar el área o parte de ella, directamente o mediante contratos con terceros." LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Art. 79.
"Los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto sea explorar y explotar áreas recibidas en aporte, son administrativos y sus cláusulas serán las que se acuerden en cada caso. Si versan sobre proyectos de gran minería, se ceñirán a las pautas y criterios generales que se establecen en los artículos 82 a 87 de este Código y a los li- neamientos que periódicamente establezca el CONPES.
A estos contratos no les serán aplicables las normas de la contratación administrativa ordinaria; la entidad contratante deberá incluir en ellos la cláusula de caducidad, y deberá establecer cuando fuere pertinente, la de renuncia a reclamación diplomática." (Énfasis añadido). 57. Corolario de lo expuesto es, entonces, que, a la luz de la normatividad aplicable, el Contrato se rige por lo acordado libremente por las partes de dicha relación negocia!, clausulado que, ínter afia, incluye las siguientes estipulaciones rele- vantes para esta controversia: a. La § 10, donde se regula el pago de los Cánones, así: LAUDO FINAL "Durante la vigencia del Contrato 051-96M, CERRO MATOSO pagará las siguientes sumas: ( ) (2) Por concepto de administración y auditoría: (a) Por la administración y auditoría de las actividades que CE- RRO MATOSO desarrolle en el Área Neta Contratada, CERRO MATOSO. pagará a LA AUTORIDAD MINERA, a partir de la fecha del Contrato 051-96M y durante la vigencia del mismo, una suma anual equivalente a dos dólares de los Estados Unidos de América (US$2), por hectárea y por año, medidas con base en la superficie del Área Neta Contratada en la fecha del pago.
Dicha suma de US$2 se reajustará anualmente, de acuerdo con el índice 'Cambios en los Precios al Consumidor para todos los 19 DE FEBRERO DE 2018 LAUDO FINAL TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Consumidores Urbanos' de los Estados Unidos de América, in- formado por la Embajada de dicho país en Bogotá. El primer ajuste se hará al 1 de enero de 1998, basado en los cambios en dicho índice registrados entre el 31 de diciembre de 1996 y el 31 de diciembre de 1997.
El pago se hará por anualida- des anticipadas, en el mes de octubre de cada año, en moneda legal colombiana, a la tasa representativa del mercado correspondiente a la fecha de pago. (b) A partir del 1 ° de octubre de 2012 el área utilizada para el cálculo de la suma a pagar bajo este numeral (2) incluye el Área de las Concesiones. (3) Por concepto de canon superficiario: (a) Para el período comprendido entre el 1 ° de octubre del año · 2012 y la fecha de expiración del Contrato 051-96M: una suma anual equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América (US$5), por hectárea y por año, medidas con base en la superficie del Área Total Contratada en la fecha del pago.
Dicha suma de US$5 se reajustará anualmente, de acuerdo con el índice establecido en el literal (a) del numeral (2) de la pre- sente Cláusula. El primer ajuste se hará a 1 ° de enero del año 2013, basado en los cambios en dicho índice registrados entre el 31 de diciembre de 1996 y el 31 de diciembre del año 2012. El pago se hará por anualidades anticipadas, en el mes de octubre de cada año, en moneda legal colombiana, a la tasa representativa del mercado correspondiente a la fecha de pago.
(b) Durante la prórroga del período de exploración del 2 de agosto de 2015 al 1 de agosto de 2020 y durante el período de construcción y montaje, CERRO MATOSO pagará un canon su- perficiario adicional al previsto en el literal anterior, equiva- lente a un salario mínimo diario legal vigente (smdlv) en Co- lombia por hectárea año que se mantenga bajo el Contrato.
A 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA partir del vencimiento del período de construcción y montaje, el canon superficiario corresponderá de nuevo a lo previsto en el literal (a) del presente numeral (3). El pago se hará por anualidades anticipadas, en el mes de octubre de cada año, en moneda legal colombiana." (Énfasis añadido). b. La § 25, relativa a devolución de áreas, en cuya virtud: "CERRO MATOSO podrá devolver en cualquier tiempo las zo- nas dentro del Área Total Contratada que no considere ne- cesario o conveniente retener." 5º (Énfasis añadido). 58.
Dicho lo anterior, y dada su conexión con la controversia materia de este Pro- ceso, el Tribunal pasa a ocuparse de la normatividad atinente al Registro Mi- nero, a cuyo fin consigna lo que sigue. 59. El capítulo XXXI del Decreto 2655 de 1988, titulado "Registro Minero" (artículos 289 - 300), 51 incluye, interalia, la reglamentación sobre la naturaleza del RMN, su validez, autenticidad y publicidad, y los actos sujetos a registro. 60.
Así: 50 51 a. En cuanto a la naturaleza del RMN, el artículo 289 lo caracteriza en la forma siguiente: "El Registro Minero es un sistema de inscripción, autenti- cidad y publicidad de las actas de la administración y de los particulares que tengan por objeto o guarden relación con el derecho a explorar y explotar el suelo o subsuelo mineros, de Esta cláusula, inserta en el Otrosí No. 4, es idéntica a la § 26 del texto original del Contrato.
Con un contenido similar, el capítulo XXIX (arts. 327 a 355) de la Ley 685 de 2001, regula lo concerniente al Registro Minero. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 52 53 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------.. ---------- -- -- acuerdo con las disposiciones del presente capítulo.
El Regis- tro será llevado por el Ministerio de Minas y Energía en sus oficinas centrales y podrá descentralizarse por delegación o comisión de ese despacho en la medida en que se disponga de los recursos necesarios para mantener su unidad, coordina- ción y agilidad. El Registro funcionará por los medios y con los sistemas técnicos y mecánicos que garanticen su abreviado, eficaz y pronto servicio." 52 (Énfasis añadido). b. La validez del RMN como medio probatorio está consagrada en el artículo 290 in fine, así: "La inscripción en el registro minero constituye la única prueba de los actos a él sometidos y en consecuencia, nin- guna autoridad podrá admitir prueba distinta que la sustituya, complemente o modifique." 53 (Énfasis añadido). c. Por su parte, y sobre el efecto del Registro Minero, el artículo 293 del Decreto 2655 de 1988 señalaba: Los arts. 328 y 330 de la Ley 685 de 2001, traen una regulación similar, al disponer, respectiva- mente: "El registro minero es un medio de autenticidad y publicidad de los actos y contratos estatales y privados, que tengan por objeto principal la constitución, conservación, ejercicio y gravamen de los derechos a explorar y explotar minerales, emanados de títulos otorgados por el Estado O de títulos de propiedad privada del subsuelo." "El Registro Minero se llevará por medios y métodos que garanticen su orden, claridad, seguridad y celeridad, con el uso de sistemas modernos de archivo, procesamiento y expedición. Para las solicitudes y actuaciones de inscripción y certificación, se usarán formas impresas estandarizadas.
Sin embargo, los particulares deberán ser atendidos por el Registro aún en el caso en que en sus peticiones se hubieren omitido el uso de dichas formas." El art. 331 de la Ley 685 de 2001 establece, en la misma línea: "La inscripción en el registro minero será la única prueba de los actos y contratos sometidos a este requisito. En consecuencia, ninguna autoridad podrá admitir prueba distinta que la sustituya, mo- difique o complemente." LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA "Ningún título minero o acto que lo modifique, cancele o grave tendrá efecto respecto de terceros sin su inscripción en el Registro Minero." (Énfasis añadido). d. Sobre los actos sujetos a registro, el artículo 292 del Decreto en mención establecía: LAUDO FINAL "Se inscribirán en el Registro los siguientes actos: l. Las licencias de exploración. 2.
Las licencias de explotación. 3. Los contratos de concesión. 4. Los aportes. 5. Los subcontratos de explotación que se celebren, en ejecu- ción de los actos antes mencionados. 6. La constitución, reforma y disolución de la sociedad ordinaria de minas. 7. Los títulos mineros vigentes. 8. Los títulos y providencias definitivas sobre propiedad privada de las minas. 9.
Los programas de trabajos e inversiones definitivamente aprobados. 10. Los gravámenes que pesen sobre el derecho a explorar y explotar o sobre las instalaciones y equipos mineros. 11. Las servidumbres mineras. 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 12. Los embargos de los derechos a explorar y explotar, así como cualquier providencia judicial que afecte tales derechos. 13.
Las garantías constituidas por los exploradores y explota- dores y las sanciones que se hayan impuesto. 14. Cualesquiera otros actos que normas especiales lo dispon- gan."54 61. Con base, entonces, en el marco normativo señalado en esta sección del Laudo -que se complementará en lo correspondiente- procede el Tribunal a abordar el análisis de lo pretendido por Cerro Matoso para establecer su posición al respecto y, con ello, desatar la presente controversia. 54 Por su parte, los artículos 332 y 333 de la Ley 685 de 2001 tratan lo concerniente a inscripciones en el Registro Minero así: "Únicamente se inscribirán en el Registro Minero los siguientes actos: a) Contratos de concesión; b) Contratos de exploración y explotación celebrados sobre zonas de reserva, zonas mineras indí- genas, zonas mineras de comunidades negras y zonas mixtas; c) Títulos de propiedad privada del subsuelo minero; d) Cesión de títulos mineros; e) Gravámenes de cualquier clase que afecten el derecho a explorar y explotar o la producción futura de los minerales 'in situ'; f) Embargos sobre el derecho a explorar y explotar emanado de títulos mineros; g) Zonas de reserva provisional y de seguridad nacional; h) Autorizaciones temporales para vías públicas; i) Zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas." (Énfasis añadido).
"La enumeración de los actos y contratos sometidos a registro es taxativa. En consecuencia, no se inscribirán y serán devueltos de plano, todos los actos y contratos, públicos o privados, que se presenten o remitan por los particulares o las autoridades para inscribirse, distintos de los seña- lados en el artículo anterior. La inscripción de los actos y documentos sometidos al registro deberán in~cribirse dentro de los quince (15) días siguientes a su perfeccionamiento o vi- gencia." (Enfasis añadido).
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA C.2 Las imputaciones de Cerro Matoso 62. Como se sintetizó previamente, la Convocante demanda con carácter principal (Pretensión Primera) la declaratoria de nulidad de los actos administrativos co- rrespondientes al Auto VSC-127 y al Auto VSC- 120, por medio de los cuales, de una parte, se requería el pago de los Cánones, valga decir, los conceptos denominados Administración y Auditoría, Canon Superficiario y Canon Superfi- ciario Adicional que se contemplan en la atrás citada § 10 del Contrato, valor que fue calculado para la anualidad 2015 - 2016 con base en el área resultante de restarle a la originalmente contratada el área devuelta, esto es, sobre 47.634 hs. + 6.878 mts 2 y, de otra parte, se rechazaba el pago hecho sobre esta base por Cerro Matoso. 63.
A su turno, y dado que finalmente Cerro Matoso pagó, si bien bajo protesto, la suma requerida por la ANM y, para la anualidad 2016 - 2017, también pagó bajo protesto los Cánones, calculándolos sobre el área originalmente contratada -pese a que en 2016 hizo una segunda devolución de áreas que redujo la ex- tensión del área contratada a 35.601 hs. + 778 mts2- en la Pretensión Segunda solicita que se declare que la Convocante no estaba obligada a efectuar los pagos (incluyendo intereses) en la forma requerida en los actos administrativos cuestionados y, por consiguiente, la ANM debe devolverle los montos pagados en exceso, tanto por la anualidad 2015 - 2016, como por la anualidad 2016 - 2017, cuyos valores discrimina en la Pretensión Tercera. 64.
Lo anterior porque, en opinión de la Convocante, el área del Contrato sobre la cual se deben calcular los pagos a que se refiere la § 10 del mismo, es la que resulta de restarle al área contratada la devuelta y opera desde el momento mismo en que el titular del contrato (en este caso Cerro Matoso) expresa y comunica a la entidad pública contratante (en este caso la ANM) su voluntad de devolver un área, y no desde que se ha expedido un acto administrativo que apruebe la devolución y se efectúe su inscripción en el Registro Minero, como sostiene la ANM.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- --- 65. Como consecuencia de lo anterior, la Convocante califica de ilegales los preci- tados actos administrativos por varios conceptos, siendo el primero de ellos el de interpretación errónea de las §§ 25 (facultad de devolución de áreas) y 32 (ley aplicable), ambas del Contrato y, de contera, del artículo 1618 del Código Civil ("C.C."). 55 66.
Sustenta este cargo en lo siguiente: a. El Contrato no se rige por la Ley 685 de 2001, en la que se apoyan los actos acusados, sino por el Decreto 2655 de 1988, norma vigente para cuando se firmó el Contrato; b. Conforme a las previsiones contractuales y la normatividad aplicable, la devolución de áreas es potestativa de Cerro Matoso; y c. Los efectos ínter partes de la devolución de áreas son diferentes de los que se producen respecto de terceros. 67.
Como se indicó previamente, no cabe duda alguna que el Contrato 051-96, junto con sus Otrosíes, se rige por el Decreto 2655 de 1988 en virtud del prin- cipio de la aplicación ultra activa de la ley vigente en el momento de su sus- cripción, consagrado en el primer inciso del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 en los siguientes términos: "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración." 68.
Por ello, la previsión de que da cuenta la § 32 del Contrato, en cuanto dispone que éste "queda sometido en forma incondicional a las leyes colombianas vi- gentes en la fecha de su firma el 13 de noviembre de 1996"~ es perfectamente válida a la luz del ordenamiento jurídico colombiano. 55 "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras." LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 69.
Siendo ello así, tampoco hay duda alguna sobre la circunstancia de que, con- forme a las reglas del Decreto 2655 de 1988 los contratos de gran minería - como lo es el Contrato- no están sometidos a una reglamentación precisa y detallada respecto de los derechos y obligaciones que contraen las partes, apli- cable de manera universal a todos los contratos para la exploración y explota- ción de los minerales objeto de un aporte minero, puesto que las partes pueden, con entera libertad, escoger el tipo contractual que habrá de regir su relación y definir su contenido, según lo consideren mejor o más conveniente para sus intereses. 70.
En este orden de ideas, los suscriptores del Contrato podían echar mano de cualquiera de las formas contractuales específicamente reguladas por el legis- lador, evento en el que el contrato sería nominado o típico; o bien idear, de su propia cosecha, la fórmula contractual que se ajustara a sus necesidades, o bien escoger alguna utilizada en el exterior, cual fue el caso, por ejemplo, de los contratos de asociación o joint ventures, o bien hacer combinaciones entre varias formas contractuales, todo ello con la única limitación de no desconocer el orden público y las buenas costumbres. 71.
En este sentido, y como reiteración de lo anterior, sea del caso recordar y pre- cisar, con referencia al Decreto 2655 de 1988, que: a. El artículo 57 disponía que había dos clases de contratos mineros: los de concesión, que celebra el Ministerio de Minas y Energía, y "los de cualesquiera otras denominaciones y forma celebrados por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a ese despacho "; b. El artículo 79 señalaba· que "/os contratos que celebren las empresas industria/es y comerciales del Estado, vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto sea explorar y explotar áreas recibidas en aporte, LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA son administrativos y sus cláusulas serán las que se acuerden en cada caso"; y c. El artículo 58, donde se estableció que, pese a que estos contratos se califican como administrativos, la entidad contratante no gozaba de los poderes exorbitantes de modificarlos, interpretarlos o darlos por termi- nados de manera unilateral, aunque sí debía incluir la cláusula de cadu- cidad. 72.
Consecuente con la referida libertad contractual, de la simple lectura de la § 25 del Contrato se advierte con claridad - y no cabe deducir otra cosa- que: a. La devolución del área que no se desea retener opera por la simple ma- nifestación unilateral de Cerro Matoso; y b. Opera en el momento mismo en que esa decisión le es comunicada a la entidad contratante. 73.
A juicio del Tribunal este entendimiento de la cláusula es el que corresponde a la verdadera intención de las partes -postulada en el precitado artículo 1618 del e.e. como regla básica de interpretación de los contratos- 56 no sólo por su claridad misma, sino porque si se analizan los antecedentes, esto es, las rela- ciones contractuales previas entre la ANM y Cerromatoso, puede constatarse que ese era el entendimiento que se le daba a la cláusula. 57 56 57 En Sentencia del 1° de agosto de 2002 (Expediente 6907), la Corte Suprema de Justicia señaló que: "[E]I criterio basilar en esa materia [interpretación de los contratos], es en términos generales, el que encabeza las reglas interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 " (Antología Jurisprudencia! Corte Suprema de Justicia 1886 - 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 467).
Esta situación tiene reflejo en la pauta interpretativa del inciso final del art. 1622 del e.e. en cuya virtud las cláusulas de un contrato pueden ser interpretadas "por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra parte." LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 74.
Como se indicará más adelante, siempre, hasta la expedición de los actos ad- ministrativos aquí demandados, la devolución de áreas tuvo efecto inmediato, sin estar supeditada a pasar por el Registro Minero. 75. Por ende, el entendimiento de la§ 25 del Contrato a que ha arribado el Tribunal en desarrollo de su tarea interpretativa tiene coherencia y apoyo normativo suficientes para considerarlo -en palabras de la Corte Suprema de Justicia- "interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato",58 sin que tal conclusión sea inconsistente o se vea menoscabada por las referen- cias jurisprudenciales a que se alude en el Alegato de la ANM en punto a las reglas sobre interpretación de los contratos. 59 76.
Establecido lo anterior, y aunque los actos administrativos atacados se motivan, entre otras razones, en la Ley 685 de 2001 -inaplicable al Contrato, como se ha precisado-, el Tribunal considera pertinente indagar si conforme a la legis- lación aplicable, esto es, el Decreto 2655 de 1988, se requería, para perfeccio- nar la devolución del área no deseada, de un acto administrativo que la admi- tiera y su posterior inscripción en el Registro Minero. 77.
Para tal efecto el Tribunal se remite al artículo 80 del Decreto 2655 de_ 1988 que establecía: 58 59 "Los contratos mineros de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado que por sus características, metas propuestas y la extensión del área, pue- dan calificarse como de gran minería requerirán para su per- feccionamiento y ejecución, únicamente, la aprobación del Mi- nisterio [Ministerio de Minas y Energía], previa su inscripción en el Registro Minero " Cf. la Sentencia del 1° de agosto de 2002 citada en la nota de pie de página No. 56.
Cf. Alegato de la ANM - Cuaderno Principal No. 1 - Folios 313 a 316. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 78. Dos observaciones preliminares amerita la norma transcrita: a. Que la exigencia del Registro Minero, como requisito de perfecciona- miento del acto, se refiere exclusivamente a la versión original del Con- trato, esto es, la que se suscribió el 13 de noviembre de 1996; y b. No menos importante, que la inscripción del Contrato en el Registro Mi- nero se hace antes de que el Ministerio expida el acto administrativo que lo apruebe.
Por ello es perfectamente plausible concluir que una vez suscrito el Con- trato debía procederse a su inmediata inscripción, ya fuera de oficio o a solicitud de parte. En otras palabras, la inscripción en el Registro Minero no requería ningún trámite administrativo previo. 79. De otro lado, y con referencia a la previamente transcrita naturaleza del Regis- tro Minero (artículo 289 del Decreto 2655 de 1988), el Tribunal puntualiza que la norma no establece que sea un mecanismo de perfeccionamiento del acto que se inscribe.
Se trata, de una parte, simple y llanamente, de darle autenticidad a los actos inscritos, esto es, certeza en cuanto a la identidad de los suscriptores del acto que se registra y, de otra parte, de hacerlo oponible a terceros, que es el efecto de la publicidad. 80. Por ende, la regla prevista en el artículo 80 del Decreto 2655, en cuanto exige el registro para el perfeccionamiento del contrato, pero, se subraya, sólo del contrato, es de carácter excepcional, de interpretación estricta, y, por consi- guiente, no admite aplicación extensiva por analogía. 81.
También establece el atrás citado artículo 290 del Decreto 2655 de 1988 que "la inscripción en el Registro Minero constituye la única prueba de los actos a él sometidos". Ello significa que el Registro Minero se constituye en una for- LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 41' TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA malidad probatoria, no constitutiva.
Sin embargo, esta característica proba- toria sólo existe respecto de los actos sometidos al Registro Minero, que son los específicamente señalados en el artículo 292 ibidem, dentro de cuya enu- meración no aparece la devolución de áreas. 82. Ciertamente en el listado de los actos sujetos al Registro Minero aparece el aporte, pero éste no era otra cosa que el acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Minas y Energía otorgaba a una de las entidades descentraliza- das adscritas al mismo, el derecho a explorar o explotár determinado mineral dentro de un área igualmente determinada. 83.
Por consiguiente, no cabe concluir que la devolución de áreas hecha en ejercicio de una facultad contractual deba ser registrada, ya que ella, en sí misma, no modifica el aporte, que sigue estando en cabeza de la entidad descentralizada, la cual, en ejercicio de su título minero, bien podría contratarla con un tercero, pues, como se anotó, el área del aporte se mantiene. 84.
Podría pensarse que la obligatoriedad del registro de una devolución de áreas surge del artículo 292 (14) que se comenta, el cual dispone que deben ser inscritos "cualesquiera otros actos que normas especiales lo dispongan". No obstante, revisada la normatividad aplicable, el Tribunal no ha identificado dis- posición alguna que exija cumplir con esa formalidad respecto del acto de de- volución de áreas. 85.
Pero es más. A las mismas conclusiones antes expresadas se llegaría si la Ley 685 de 2001 fuera -que no lo es, se reit~ra- aplicable al Contrato. 86. En efecto, conforme a tal disposición, actualmente vigente: 60 a. El contrato minero, que sólo puede ser de concesión, se perfecciona con la inscripción en el Registro Minero;6º Según el art. SO: LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------- b. Perfeccionado el contrato, la ejecución del mismo y los actos que por esta razón se produzcan, no están sujetos a registro, porque no están incluidos dentro del listado taxativo de los que si deben cumplir con esta formalidad; 61 c..
Los contratos celebrados sobre áreas de aporte con anterioridad a la entrada en vigor de. la Ley 685 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad vigente al momento en que se celebraron, que en este caso era un régimen de libertad contractual;62 d. El Registro Minero funciona como un sistema de publicidad, cuyo obje- tivo es el de que los terceros conozcan la realidad, lo que equivale a consagrar que los actos registrados les son oponibles. 63 87.
Ahora bien, si conforme a lo que se ha puesto de presente hasta el momento, la devolución de áreas puede hacerse por la simple manifestación unilateral de tal determinación a la entidad descentralizada contratante en ejercicio de la facultad contractual que, en este caso, le otorgó a Cerromatoso la § 25 del Contrato, cabe preguntarse, ¿cuál es la consecuencia de la demora en efectuar el Registro Minero?, interrogante que aborda el Tribunal a renglón seguido. 88.
Sabido es que el contrato y las modificaciones que acuerden las partes surten efecto entre ellas desde el momento mismo en que se produce el consentí- 61 62 63 "El contrato de concesión debe estar contenido en documento redactado en idioma castellano y estar a su vez suscrito por las partes. Para su perfeccionamiento y su prueba sólo necesitará ins- cribirse en el Registro Minero Nacional." Cf. transcripción de los arts. 332 y 333.
Cf. transcripción de los arts. 14 y 351. Cf. transcripción del art. 328. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA miento, esto es, el acuerdo de voluntades, o desde el momento en que se no- tifica a la contraparte contractual una decisión unilateral de la otra cuando está legítimamente autorizada para hacerlo, esto es, cuando está permitida por la ley o por el contrato, salvo, por supuesto, que la norma exija una determinada formalidad como constitutiva o necesaria para la existencia del negocio jurídico. 89.
Es lo que se conoce como el efecto relativo del contrato, consagrado en el de- recho colombiano por el artículo 1602 del e.e., pues, si bien, el contrato es ley para las partes, no obliga a los terceros. Por ende, a éstos no se les puede demandar el cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato y tam- poco ellos pueden demandar el cumplimiento de las prestaciones convenciona- les, por la muy simple razón de que no han dado su consentimiento. 90.
La ley y la doctrina consideran que la falta de publicación de un determinado acto o negocio jurídico, lo hace inoponible. Esta forma de ineficacia de los ne- gocios jurídicos está implícita en el Código Civil, por ejemplo cuando se simula un negocio, caso en el cual el artículo 1766 prevé que "/as escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros" (énfasis añadido), lo cual significa que el acto oculto no es oponible a quienes no son partes en el contrato, es decir, que, salvo entre las partes, prevalece el acto ostensible sobre el oculto. 91.
El estatuto mercantil, a su turno, tipifica la figura de la inoponibilidad al dispo- ner en su artículo 901: "Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija". 92. Refiriéndose a la figura de la inoponibilidad, el doctor Fernando Hinestrosa se- ñala: LAUDO FINAL "Como medida de ineficacia tampoco la inoponibilidad se tra- duce en sanción única, sino que se adapta a los hechos y actúa 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA conforme lo aconsejen.
Casos habrá, como en la acción de si- mulación, en que el tercero destruye la apariencia creada para su engaño; otros en que rompe el negocio hasta la concurren- cia de su derecho, como en la revocación de los fraudulentos; otros en que se atiene a lo por él percibido como única realidad (simulación, condición); casos, en fin, donde le basta descono- cer todo pacto sobre la situación de donde con anterioridad hubo su derecho (destrate, confirmación, rescisión, o la nulidad declarada, legitimidad putativa).
( ) [C]onviene tener en cuenta que la publicidad no es una solem- nidad, sino un trámite para que el público pueda conocer la disposición particular o, mejor, un requisito para que las partes puedan oponer el negocio a terceros como situación cierta creada para ellos. Solo excepcionalmente la inscripción del tí- tulo en el registro público es a un mismo tiempo solemnidad constitutiva y procedimiento de información: tal el caso de la hipoteca, en donde la inscripción oportuna de la escritura pú- blica es parte de su definición (solemnidad ad substantiam ac- tus [art. 2435 e.e]), y otro tanto podría decirse de la tradición de bienes raíces (art. 756 c.c.)." 64 93.
Por su parte, en Sentencia del 4 de marzo de 1996, la Corte Suprema de Justicia reconoce el alcance de esta forma de ineficacia en los siguientes términos: 64 65 "El efecto característico de la inoponiblidad, por contraste al de la nulidad, es el de que el negocio no desaparece como vínculo jurídico que ata a sus autores; simplemente que sus proyec- ciones se paralizan o neutralizan frente a ciertos terceros, como lo es la aquí demandante.
"65 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II, Vol. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, páginas 836 - 838. Citada por Fernando Hinestrosa, op. cit., página 837. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 94. Es la misma idea expresada por la doctrina francesa más reciente. 66 67 Fluor, Aubert y Savaux dicen al respecto: "La inoponibilidad tiene, por el contrario, esto de común con la nulidad: que está fundada sobre una irregularidad contempo- ránea a la celebración del contrato.
La diferencia está en los efectos, que son relativos, es decir, que no se producen sino respecto de ciertas personas. En lugar de que el contrato sea destruido en su totalidad y que las cosas sucedan como si ja- más hubiera existido, él continúa obligando plenamente a las partes; él puede, simplemente, ser desconocido por los terce- ros o por algunos de ellos."66 Los profesores Malaurie y Aynes indican: "La inoponibilidad es la ineficacia de un acto o de un derecho respecto de terceros.
( ) la imperfección del acto inoponible no afecta las relaciones entre las partes; solo los terceros, o algunos de ellos, pueden ignorarlo." 67 Y Mazeaud - Chabas: "Hay que distinguir nulidad e inoponiblidad. Ocurre, en efecto, que un acto válido es inoponible a una persona, es decir que esta persona tiene el derecho de no conocer la existencia del mismo.
( ) Ahora, en ciertos casos un acto jurídico es inopo- nible a los terceros, aunque es válido entre las partes. El acto, J. Fluor, J.L. Aubert y E. Savaux, Les Obligations, 1. L 'Actejuridique, París, A. Colin, 2000, página 228. Ph Malaurie y L. Aynes, Les Obligations, París, E. Cujas, 1999, página 314. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA puesto que no es nulo, vincula a los contratantes; pero estos no pueden prevalerse de él contra terceros". 68. 95.
De lo expuesto, y con su apoyo, el Tribunal concluye que le asiste la razón a la Convocante al acusar los actos administrativos objeto de esta Demanda de ser contrarios a la ley. En efecto, la ANM, no sólo mal interpretó las §§ 25 y 32 del Contrato· 051-96, perfectamente claras y, por lo tanto, demostrativas de la ver- dadera intención de las partes, con plena fuerza obligatoria entre ellas, sino que, de contera, también le dio a las disposiciones legales aplicables a la devo- lución de áreas y al Registro Minero un alcance que no tienen. 96.
Por lo demás, el Tribunal quiere llamar la atención sobre la circunstancia de que, en este caso, la anotación en el Registro Minero se hizo con _una conside- rable demora, por completo injustificada, ya que en esa operación la ANM se tomó un tiempo de casi dos (2) años para hacerlo, 69 causándole un evi- dente perjuicio a la Convocante e ignorando que el artículo 297 del Decreto 2655 de 1988 disponía lo siguiente: 68 69 "El proceso de registro de un título minero o documento se compone de la radicación, la calificación, la inscripción y la cer- tificación. Este proceso deberá cumplirse, salvo excepciones especiales dispuestas en este Código, dentro del término de diez (10) días hábiles, contados desde la presentación del H., L. y J. Mazeaud, Lér;ons de Droit Civil, T. JI.
Vol. J. Les Obligations- Théorie Générale, F. Chabas, Ed., París, Ed. Montchresien, 1998, página 298. Cf. Otrosí No. 5 suscrito el 12 de julio de 2017 (ya presentada la Demanda) e inscrito en el Registro Minero el 3 de agosto de 2017, donde se da cuenta de la modificación del área contratada para fijarla en 35.921 hs. + 5.912 mts 2, esto es, de conformidad con las devoluciones hechas por Cerro Matoso en agosto de 2015 y julio de 2016.
Cabe anotar que según obra en el Anexo No. 5.1.14 de la Demanda (cf. Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 103 y siguientes), el área quedaría en 35.601 hs. +779 mts 2, lo cual representa una diferencia mínima con lo consignado en el Otrosí No.
5. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA documento o ejecutoria de la providencia emanada del Minis- terio".7º (Énfasis añadido). 97. Quedó visto y establecido que la manifestación unilateral de la voluntad de Cerro Matoso de devolver una determinada área del Contrato no requiere de la formalidad del registro, puesto que se perfecciona con la sola notificación hecha a la ANM de esa voluntad, en aplicación de lo acordado libremente entre las partes, sin que sea de recibo considerar que la suscripción sin salvedades del Otrosí No. 5 el 12 de julio de 2017 y su subsecuente inscripción en el Registro Minero el siguiente 3 de agosto, permita considerar que solo hasta ese mo- mento se tipificó la devolución de áreas por parte de Cerro Matoso, pues no hay soporte legal que permita concluir que tal firma e inscripción hubieran conlle- vado abdicación de los derechos de la Convocante al tenor de la § 25 del Con- trato, y menos a su efecto inmediato, como parece plantearse en el Alegato de la ANM.71 98.
De esta suerte, quien tendría interés en hacer cuanto antes el registro en orden a liberar áreas en las que terceros pudieran estar interesados, era la propia Convocada, pues hasta que no se efectuara la correspondiente inscripción, no se produciría el efecto de todo sistema de publicidad: dar a conocer a los ter- ceros la situación real en que se encuentra la ejecución del contrato de que se trate.
En otras palabras, para ellos y solo para ellos, como en el negocio simulado, la falta de publicidad es como si la devolución no existiera. 99. Pretender, entonces, que los pagos de los Cánones deben hacerse sobre la to- talidad del área contratada hasta el momento en que se produzca un acto ad- ministrativo aprobando la devolución del área y su subsecuente registro, no sólo viola lo acordado por las partes y lo previsto en la normatividad aplicable, 70 71 Como se observa en la transcripción del artículo 333 de la Ley 685 de 2001, el plazo para la ins- cripción en el Registro Minero de los actos sometidos a ello también se conservó, con la diferencia de que se amplió a quince (15) días, desde luego hábiles.
Cf. Alegato de la ANM - Cuaderno Principal No. 1 - Folio 311. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA sino que deja al contratista a merced de la entidad contratante, por el tiempo que ésta se tome de manera discrecional -como ocurrió en el caso que ocupa al Tribunal- con evidente detrimento para aquel, quien jurídicamente no tendría por qué asumirlo, por la simple razón de que la demora de la administración pública, en este caso la ANM y/o el Ministerio de Minas y Energía como encar- gado del Registro Minero, no le es imputable. 100.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la im- posibilidad de trasladar al administrado la inercia o incuria de la administración pública. 101. Así: En Sentencia T- 431/92 expresó: LAUDO FINAL "La Constitución Política de 1991 está inspirada, entre otros muchos, en el propósito definido de erradicar la indeseable cos- tumbre, extendida entre los jueces pero también entre otros funcionarios públicos, de incumplir los términos procesales acarreando a los destinatarios de la administración de justicia toda suerte de perjuicios en el ejercicio de sus más elementales derechos.
( ) [R]esulta inadmisible que las autoridades públicas, en frente de los deberes que les impongan la Constitución y la ley con el afán de atender el interés general, puedan asumir actitudes pasivas e inertes, e incurran en conductas omisivas.que, a la postre, constituyen inobservancia de sus deberes. Con tal com- portamiento se defraudan -con muy graves consecuencias- las expectativas de los asociados que, esperanzadamente, aguar- dan el obrar de sus autoridades'.
( ) Considera la Corte que no se trata únicamente de velar por el cumplimiento de los términos por sí mismo ya que él no se 19 DE FEBRERO DE 2018 72 73 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA concibe como fin sino como medio para alcanzar los fines de la justicia y la seguridad jurídicas, sino de asegurar que, a través de su observancia, resulten eficazmente protegidos los dere- chos de los gobernados, muy especialmente el que tienen to- das las personas en cuanto a la obtención de pronta y cumplida justicia. "72 En Sentencia No. T- 115/95 reiteró el principio conforme al cual el administrado no tiene porqué asumir los perjuicios que la ineficiencia de la Administración le causan.
Dijo en esa ocasión: "Una actuación desordenada e ineficiente de la administración, aunque el objetivo buscado con ella sea la prevalencia del in- terés general sobre el particular, comporta, casi con seguridad, daños que, por el mismo caos generado en la falta de previsión de quienes debieran desplegarla en grado sumo habida cuenta de sus responsabilidades públicas, se salgan de su propio con- trol y se produzca, entonces, además del perjuicio al interés colectivo, una violación de los derechos fundamentales de los asociados involucrados en tal situación. La responsabilidad por la vulneración de los derechos en caos como el señalado recae en la administración. Sería injusto que la soportaran los particulares, sobre todo si, como sucede en el caso bajo examen, ellos están ejerciendo una actividad lí- cita". 73 Y, en Sentencia e- 1194/01, expuso: Corte Constitucional - Sentencia del 24 de junio de 1992 - Expediente T-1005.
Ibíd. - Sentencia del 16 de marzo de 1995 - Expediente T-48621 y acumulados. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA "Las autoridades administrativas tienen asignadas competen- cias específicas para el cumplimiento de las funciones del Es- tado. De esta forma se busca garantizar las finalidades esen- ciales del Estado y el cumplimiento de los deberes sociales de las autoridades.
Por lo tanto, la administración no tiene la po- testad de permanecer totalmente inactiva sino que, por el con- trario, el deber de actividad es primigenio. ( ) La inactividad de la administración puede obedecer, por ejem- plo, a la simple congestión o a la negligencia, caso en el cual habría un claro incumplimiento de la función pública, en des- medro del aseguramiento de las finalidades del Estado." 74 102.
También el Consejo de Estado ha puntualizado que: "[L]a morosidad o el retardo como fundamento de la respon- sabilidad del Estado surge por el incumplimiento injustificado del deber jurídico de la Administración de resolver dentro de un plazo determinado en la ley o determinable por el incumpli- miento de los supuestos de hecho de las normas que le orde- nan actuar en relación con un asunto en concreto, en ejercicio de la función pública a cargo de la misma." 75 103.
De esta suerte, aun, si en simple gracia de discusión se llegara a aceptar la necesidad de la inscripción en el Registro Minero de la devolución de parte de un área contratada, la circunstancia de que la legislación aplicable (y también la subsecuente) establecía un plazo concreto para efectuar el registro -plazo 74 75 Ibíd. - Sentencia del 15 de noviembre de 2001 - Expediente D-3513.
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Sentencia del 16 de abril de 2007 - Expediente 25000-23-25-000-2002-00025-02. En el Alegato de Cerro Matoso se citan extensos apartes de esta Sentencia. (Cf. Alegato de Cerro Matoso, páginas 31 a 34). LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------- que, por ende, debía considerarse como razonable para hacer la correspon- diente inscripción- implica que constitucional y legalmente le sea imposible a la ANM trasladarle a _la Convocante las consecuencias lesivas de su retardo en actuar, ordenándole, como en efecto lo hizo, efectuar pagos por concepto de los Cánones en función de la ausencia de una inscripción que, precisamente, sería a su cargo. 76 104.
Y a ello debe agregarse la existencia de normas del Decreto 2655 de 2008, específicamente sus artículos 304 y 305,7 7 que propendían por la actuación efi- caz y diligente de la autoridad minera y que no pueden ser considerados como unas más del decálogo de buenas intenciones que en múltiples oportunidades no pasar de ser letra muerta. 78 76 77 78 Esta situación, donde la reducción en la obligación de Cerro Matoso relativa a los Cánones depen- dería de la actividad del beneficiario de tales pagos, podría asimilarse a las condiciones potestativas dependientes de la mera voluntad de la persona obligada, las cuales, al tenor del art. 1535 del e.e. no generan nexo jurídico alguno. Estos artículos disponían, respectivamente: "La entidad o funcionario que debe conocer de los negocios de minas, deberá considerar que las normas, actuaciones y ritualidades de procedimiento o trámite, no tienen otro fin que el de hacer efectivos, en forma eficaz y oportuna, el reconocimiento y garantía del derecho sustantivo de los interesados o de terceros intervinientes." (Énfasis añadido).
"El procedimiento gubernativo de las solicitudes y propuestas de minas, es esencialmente oficioso. En consecuencia, por regla general, serán de cargo de la administración darle curso pro- gresivo y acopiar los documentos y pruebas necesarias para una resolución de mérito. En ningún caso habrá lugar a decisiones inhibitorias por causa de obstáculos formales.
( ). (Énfasis añadido). También en la Ley 685 de 2001 se incorporan disposiciones encaminadas a la eficiencia y diligencia de la autoridad minera. Por ejemplo: En el art. 258 se establece: "Todos los trámites, diligencias y resoluciones que integran el procedimiento gubernativo en asuntos mineros, tienen como finalidad esencial garantizar, en forma pronta y eficaz, el derecho a solicitar del particular como proponente del contrato de concesión y el de facilitarle su efectiva ejecución. Este principio deberá informar tanto la conducta de los funcionarios y la oportunidad y contenido de sus decisiones, como la actuación de los soli- citantes y terceros intervinientes." (Énfasis añadido).
En el art. 263 se dispone: "Con excepción de la interposición de recursos y la formulación de oposiciones de terceros, no será necesaria petición alguna para adelantar, de oficio, la totalidad del procedimiento guber- n~tivo previo al contrato y para dar curso progresivo a las actuaciones correspondientes. (Enfasis añadido). LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 105.
Para el Tribunal, por consiguiente, está claro que los actos administrativos de- mandados, amén de estar falsamente motivados al invocar como fundamento jurídico de los mismos la Ley 685 de 2001, no sólo violaron las normas aplica- bles (Decreto 2655 de 1988) como consecuencia de una errónea interpretación de las mismas, sino que también causaron un perjuicio imputable a su propia falla, que ha de ser reparado en la forma que más adelante se indicará. 106.
Pese a que las consideraciones previas serían suficientes para despachar favo- rablemente las Pretensiones de Cerro Matoso, el Tribunal estima pertinente in- cluir algunas reflexiones sobre la imposibilidad de actuar en contra de los com- portamientos precedentes y sobre el principio de la confianza legítima en el marco de las actuaciones de la administración pública, temas que, de suyo, tienen un alto grado de interrelación. 107.
Previo a acometer los tópicos en referencia, sea del caso precisar que: 79 a. En el Alegato de Cerro Matoso se incluye un acápite (§ 5.2.3) denomi- nado Violación de los principios de confianza legítima", en cuyo párrafo inicial se expone: "Normas violadas: Artículos 83 de la Constitución Política (Prin- cipio de Confianza Legítima), 90 (Responsabilidad patrimonial del Estado y 209 [sic] (Principio del debido proceso.
Artículo 1603 del Código Civil."79 b. La ANM discrepa de su contraparte y al efecto señala: "La Convocante pretende encausar el debate en una preten- dida violación a los principios constitucionales previstos en los artículos 29 y 83 de la Constitución Nacional, debido proceso y Alegato de Cerro Matoso - Cuaderno Principal No. 1 - Folio 247.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA confianza legítima, respectivamente, cuando el contenido y desarrollo jurisprudencia! de los mismos, no aplican en el con- texto del problema jurídico que aquí se debate. Esa intención de desviar la discusión, en suma, obedece a la insuficiencia de su argumento central: la interpretación abusiva de la Cláusula Vigésimo Quinta." 8º 108.
Vista la disparidad de opiniones sobre la pertinencia de apoyarse en los princi- pios y normas aducidas por Cerro Matoso, el Tribunal, en línea con lo anunciado, aborda, en la forma que sigue, los aspectos mencionados en el numeral 106 supra. 109. La prohibición de actuar en contravía al comportamiento previamente desple- gado, obedece a la necesidad de no perjudicar a quien ajusta su conducta a ese comportamiento, confiando en que al hacerlo así no sólo obra correctamente, sino en que quien impone esa pauta de actuación no ha de variarla sin razón válida, rompiendo, por así decirlo, las reglas del juego. 110.
En materia contractual no es otra cosa que una consecuencia del deber de com- portarse conforme a la buena fe durante la celebración del contrato así como durante su ejecución, consagrado tanto por el Código Civil, artículo 1603, 81 como -y si se quiere con mayor alcance- por el Código de Comercio, artículo 871.82 111. Se trata de la buena fe entendida en sentido objetivo, de modo que conforme a ella, las partes han de comportarse de manera leal, correcta y honesta, pero 80 81 82 Alegato de la ANM - Ibíd. - Folio 308.
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella." "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural." ' LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA sobre todo, con coherencia, con el fin de que el interés legítimo de su contra- parte no resulte vulnerado. 112.
Los profesores Augusto Morello y Rubén Stiglitz señalan: "[E]I fundamento [de la regla Venire contra factum propium non va/et o, también, Venire contra factum propium nulla con- ceditur] estará dado en razón de que la conducta anterior ha generado -según el sentido objetivo que de ella se desprende- - confianza en que, quien la emitido permanecerá en ella, pues de lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injus_ta- mente la esfera de intereses de quien suponía hallarse prote- gido, pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de origen." 83 Y el profesor Zentner precisa: "Quien intente desestimar el valor persuasivo que su conducta ha provocado a su contraparte, pretendiendo desandar lo obrado, no podrá conferir relevancia a su nueva declaración, sin incurrir en incoherencia jurídica." 84 113.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-478 de 1998 le dio rango de norma superior a la prohibición de actuar contra el acto propio, considerándola como una consecuencia lógica del principio de la buena fe consagrado por el artículo 83 de la Constitución Política. 114. 83 84 Expresó en esa oportunidad: Citados por Marcelo López Mesa y Carlos Roge! Vide, La Doctrina de los Actos Propios, Buenos Aires, Reus Editorial, 2005, páginas. 89 y 90.
Ibíd. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA "[E]I principio constitucional de la buena fe, que se manifiesta en la protección de la confianza legítima, garantiza a las per- sonas que ni el Estado ni los particulares van a ser sorprendi- dos con actuaciones que analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas resulten contra- dictorias.
En estos casos la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razo- nablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior." 85 115. La prohibición de actuar contra el acto propio no significa, como se deduce de la doctrina jurisprudencia! citada, que la administración pública no pueda mo- dificar una posición previa cuando quiera que encuentre que ella no se adecúa a la correcta interpretación de la ley.
De lo contrario, sería imposible corregir errores jurídicos. Lo que no puede hacer es sorprender al administrado, cau- sándole un perjuicio, con un acto que, aparentemente, se ajusta mejor a la ley según la reinterpretación que hace de las normas aplicables, cuando el acto previo estaba también fundamentado en una interpretación jurídica plausible. 116.
En estos casos, para hacer efectiva la modificación en su actuar, lo procedente, lo correcto, sería proferir un acto administrativo de carácter general, en el que se modifique la interpretación previa de las normas aplicables a determinada situación jurídica, de modo que cualquier tercero, o los administrados que even- tualmente puedan resultar afectados, tengan la oportunidad de discutir su le- galidad en los estrados judiciales. 117.
Así, descendiendo al asunto que ocupa al Tribunal, se observa, de un lado, que la nueva interpretación en relación con el momento en que debe hacerse efec- tiva la devolución de áreas mineras, con el fin de ajustarse, supuestamente, a lo dispuesto por la ley, carece de fundamento jurídico, como se explicó con 85 Citada en el laudo del 27 de enero de 2012 en el arbitraje de Cruz Blanca S.A. E.P.S. vs. Serviof- talmos S.A. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA anterioridad; y, por otro lado, que obra en el Proceso la prueba de una contra- dicción evidente entre los actos administrativos acusados y actuaciones pre- vias de la autoridad minera, donde se aceptó la devolución de áreas con efecto sobre los cánones superficiarios desde el momento en que CMSA comunicó su voluntad de devolverlas, sin exigir inscripción alguna en el Registro Minero. 118.
En efecto: 86 87 a. Con referencia al Contrato de Concesión GIQ-121, 86 CMSA, mediante escrito del 28 de enero de 2010, le comunicó a la autoridad minera, a la sazón, el Instituto Colombiano de Geología y Minería ("Ingeominas"), 87 que reducía el área asignada a 1.586 hs. + 6.449 mts 2 y, a renglón seguido, solicitó que el canon superficiario, calculado sobre el área reducida, esto es, $27.237.495, fuera aplicado para descontar saldos a favor de Cerro Matoso por asuntos diferentes al Contrato de Concesión CIQ-121.
Ingeominas, por su parte, sin exigir registro alguno, aceptó tanto la liquidación hecha por Cerro Matoso -se repite, tomando como base el área reducida- como la aplicación de la suma correspondiente para dis- minuir los saldos existentes a favor de CMSA. Cuaderno de Pruebas No. l. - Folios 131 a 137. Como se señaló en el Auto No. 7 del 25 de septiembre de 2017: "El Instituto Colombiano de Geología y Minería - Ingeominas, establecimiento público del orden nacional, fue reestructurado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 252 del 28 de enero de 2004, dónde se le delegaron funciones de autoridad minera ( ) La Agencia Nacional de Minería - ANM, fue creada por el Decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011, con el objeto, entre otros, de administrar integralmente los recursos minerales de propiedad del Estado y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del citado Decreto, se subrogó en los dere- chos de Ingeominas en contratos como el que ocupa a este Tribunal." LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA b. Similar situación se presentó con motivo del Contrato de Concesión IJB- 16081,88 esto es, comunicación de CMSA sobre reducción del área asig- nada a 710 hs. + 648 mts 2 (26 de febrero de 2010); solicitud (5 de mayo de 2010) para que el canon superficiario, liquidado sobre el área reducida, esto es, $12.189.448, fuera aplicado como descuento de los saldos a favor de CMSA (los mismos a los que se había aplicado el canon superficiario del Contrato CIQ-221); y aquiescencia de Ingeo- minas, sin requerir registro alguno, tanto a la liquidación efectuada por Cerro Matoso, como a la imputación de su monto a los saldos a favor de CMSA. c. Idéntica situación, en fin, tuvo lugar con relación al Contrato de Conce- sión IJB-16061, 89 donde, como en el Contrato de Concesión IJB-16081, CMSA informó sobre la reducción del área asignada a 449 hs. + 5693 mts 2, lo que fue seguido de la solicitud de aplicar el canon superficiario calculado sobre el área reducida($ $7.717.608) a los saldos a favor de CMSA, y subsecuente aquiescencia de Ingeominas, también sin re- querir registro alguno, tanto a la liquidación efectuada por Cerro Ma- toso, como a la imputación de su monto a los saldos a favor de CMSA.9º 119.
A la luz de lo anterior el Tribunal precisa que, si bien el haber encontrado que los actos administrativos cuestionados son contrarios a la ley aplicable y a la ley contractual es razón suficiente para fundar la decisión que se reflejará en la parte resolutiva del Laudo, el mismo resultado se obtendría por aplicación de la regla venire contra factum propium non va/et, la cual, de acuerdo con la mejor doctrina, exige la concurrencia de varios requisitos, a saber: que haya 88 89 90 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folios 125 a 129.
Ibíd. - Folios 119 a 123. En la tabla presentado por Cerro Matoso que obra a folios 121 y 122 del Cuaderno de Pruebas No. 1, se aprecia el detalle de los saldos a favor de CMSA (y sus conceptos), así como la imputación a los mismos de los cánones superficiarios liquidados sobre las áreas reducidas de los contratos CIQ- 121, IJB-16081 e IJB-16061, todos ellos aprobados por la autoridad minera sin exigir inscripción en el Registro Minero.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA un acto o un comportamiento llamado a producir efectos respecto de una si- tuación jurídica preexistente; que la situación jurídica respecto de la cual se presentan los dos actos contradictorios sea una misma; que esa contradicción sea palmaria; y que el factum propium no sea contrario a la ley, todos los cuales se encuentran reunidos en este caso. 120.
Expresado lo anterior, y como parte final de esta sección de Laudo, se consigna lo que sigue en torno a la protección que debe otorgársele a la confianza legí- tima suscitada por la actuación de la administración pública, tema que, como atrás se mencionó, está interrelacionado con el tópico del actuar consistente. 121. La Corte Constitucional ha caracterizado la confianza legítima en términos que tienen particular coincidencia con lo acaecido en el presente caso, pues ha ex- presado: 91 "Este principio [confianza legítima] pretende proteger al ad- ministrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intem- pestivos efectuados por las autoridades.
Se trata entonces, de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones ob- jetivas para confiar en la durabilidad de la regulación y el cam- bio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbita- mente prohibir una actividad que antes se encontraba permi- tida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política."91 "[E]I principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbita- Corte Constitucional - Sentencia C-478 - 9 de septiembre de 1998.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ------------------------------------------------------------------------------------------------------ -------- mente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relacio- nes con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un periodo de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica.
No se trata, por tanto, de lesio- nar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan solo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien sea que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o in- terpretaciones de las normas jurídicas." 92 (Énfasis aña- dido). 122.
En el presente caso es patente que la ANM optó por un giro intempestivo frente a su proceder anterior en materia del efecto de las devoluciones de áreas, pa- sando de la no exigencia de registro para fines del cálculo de los Cánones, a la exigencia de tal requisito para poder disminuir aquellos, generando una fractura en la interpretación uniforme y precedente que le había dado al efecto de tales devoluciones. 123.
Tal nueva postura -aún más seria pues, como se vio, la normatividad aplicable es acorde con el proceder de la Convocante- no puede ser acogida por el Tri- bunal, pues, amén de constituir una lesión a la confianza legítima que había inspirado en Cerro Matoso la actuación anterior de la autoridad minera, equi- vale, en últimas, a desconocer la tan necesaria y reclamada seguridad jurídica, que, a no dudarlo, es requisito básico para el correcto desarrollo de las relacio- nes negociales entre la administración pública y sus contrapartes privadas, má- xime en momentos, como el actual, donde este tipo de interacción tiene alcance y proyecciones de gran significación, no solo para la satisfacción de los intereses privados, sino, primordialmente, para la atención de los compromisos estatales frente a los gobernados. 92 !bid. - Sentencia C-131 - 19 de febrero de 2004.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 124. En este sentido, entonces, el Tribunal precisa que, fuera de los motivos antes explicados, que fundamentan la prosperidad de las Pretensiones de CMSA, tam- bién habría margen para ello a la luz de la protección de la confianza legítima, que acertadamente define -y está en línea con los pronunciamientos jurispru- denciales antes citados-el profesor argentino Pedro J. Coviello en los siguientes términos: "La protección de la confianza legítima es el instituto del dere- cho público, derivado de los postulados del Estado de derecho, de la seguridad jurídica y de la equidad, que ampara a quienes de buena fe creyeron en la validez de los actos (de alcance particular o general, sean administrativos o legislativos), com- portamientos, promesas, declaraciones o informes de las auto- ridades públicas, que sean jurídicamente relevantes y eficaces para configurarla, cuya anulación, modificación, revocatoria o revocación provoca un daño antijurídico en los afectados ". 93 C.3 Las restituciones a cargo de la Agencia Nacional de Minería 125.
Visto el resultado de la evaluación contenida en la sección precedente de este acápite del Laudo es evidente que procede determinar el monto de las restitu- ciones a cargo de la ANM, sumas de dinero que aparecen discriminadas en la Pretensión Tercera de la Demanda. 126. Al respecto observa el Tribunal que, fuera de las cifras indicadas en la referida Pretensión, Cerro Matoso solicita la actualización de las mismas y la imposición de los intereses a que haya lugar, peticiones que el Tribunal considera perti- nentes sobre las siguientes bases: 93 Pedro J. Coviello, La protección de la confianza del administrado, Buenos Aires, Lexis Nexis - Abe- ledo Perrot, 2004, página 462, citado por Gabriel Valbuena Hernández, La defraudación de la con- fianza legítima, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, página 156.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -----------------------. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- -------- a. Se reconocerá la actualización de las sumas pagadas sin motivo por Ce- rro Matoso desde la fecha en que ello tuvo lugar hasta la fecha de este Laudo;
Tal actualización o indexación se calculará con base en el Índice de Pre- cios al Consumidor ("I.P.C."), utilizando, por una parte, el I.P.C. corres- pondiente al mes de octubre de 2016 y, por otra parte, el I.P.C. corres- pondiente al mes de enero de 2018 (último disponible a la fecha del Laudo). 94 b. En materia de intereses, a partir de la ejecutoria del Laudo, y según se solicita en la Pretensión Sexta, se reconocerán intereses de mora sobre los montos actualizados.
Tales intereses moratorias correrán hasta el pago de las sumas a cargo de la ANM, y serán calculados a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, según sea certificada por la Superintendencia Bancaria, o la entidad que haga sus veces para tal efecto. 127. Así, entonces, para determinar el monto actualizado o indexado de las sumas canceladas por Cerro Matoso se aplicará la siguiente fórmula: 128. 94 (I.P.C. de enero 2018 / I.P.C. de octubre 2016) x Suma pagada = Valor Indexado Lo cual significa: 139,72469 / 132,69744 X 1.252.811.451 = 1.319.156.508 La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo expuesto en esta sección. Se puntualiza que los índices en mención que, según el art. 180 del C.G.P., son hechos notorios, que no requieren prueba según el inciso final del art. 167 ibídem, serán tomados de la página www.banrep.gov.co LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA D. Excepciones 129.
Como se indicó en el capítulo V (B) de este Laudo, la ANM planteó dos Excep- ciones, ambas del mismo corte, la primera de ellas enfocada a la Primera Pre- tensión y la segunda a la Pretensión subsidiaria de aquella. 130. En este sentido, y dado que, al tenor de la evaluación contenida en el acápite (C) de este capítulo del Laudo, el Tribunal ha concluido que procede atender la Primera Pretensión (principal), es evidente que no procede ocuparse de la Pre- tensión subsidiaria y, por ende -como se mencionará en la parte resolutiva del Laudo- de la Excepción enderezada contra esta.
Por el contrario, sí corresponde abordar la Excepción referida a la Pretensión principal en mención. 131. Lo anterior por cuanto este Tribunal, siguiendo la línea que se ha expresado en otros laudos, 95 pone de presente que el parámetro para determinar la necesidad o no de estudiar las excepciones, se puede encontrar en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, donde se expuso: 95 "La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en prin- cipio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efec- tos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitán- dose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo su- pone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de de- bilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus Cf., p. ej., Laudo del 8 de mayo de 2012 - Banco de la República vs. Fondo Financiero de Desarrollo - Fonade;
Laudo del 5 de febrero de 2015 - Industria Nacional de Gaseosas S.A. vs. Industria de Restaurantes Casuales Ltda.; y Laudo del 27 de mayo de 2017 - Cemex Energy S.A. vs. Popal S.A. E.S. P. y otra. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ---------------------------------------------------------------------------------------------------- -------- efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un de- recho; de lo contrario, se queda literalmente sin contender.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elíptica- mente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, lc;1 excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido 'y por indagar-si al de- mandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respon- dida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay ex- cepciones que la emboten, enerven o infirmen."' 96 (Énfa- sis añadido). 132. Así las cosas, dado que la primera Excepción planteada por la ANM se funda- mentó en la apreciación de esa Parte de que tanto el Auto VSC-127, como el Auto VSC-120 como el Concepto Técnico VSC-195 estaban soportados en el ordenamiento legal y consiguiente lectura correcta de las estipulaciones rele- vantes del Contrato, fundamentación que, como atrás se vio, no fue compartida por el Tribunal, es patente que con base en lo allí expuesto, no podrá declararse probada la Excepción bajo análisis, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 96 Antología Jurisprudencia! Corte Suprema de Justicia 1886 - 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ---------------------------------------------------------------------------------------------------- E. Juramento Estimatorio 133. Cerro Matoso, en seguimiento del artículo 206 del C.G.P. (modificado por el art. 13 de la Ley 1743 de 2014), 97 presentó el Juramento Estimatorio, adscribién- dole la cantidad de $ 1.252.811.451, que discriminó en partidas de $284.266.866, $ 36.573.664 y$ 931.970.901, correspondientes a los rubros y montos reclamados al tener de la Pretensión Tercera. 134.
La ANM, por su parte, objetó el Juramento Estimatorio sobre la base de que las cifras allí indicadas carecían de sustento jurídico, motivo por el cual procedía, 97 "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspon- diente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mien- tras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se con- siderará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estima- ción. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estima- ción, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá de- cretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvir- tuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un in- capaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte." LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ------------------------------------------------------------------------------------------------------ -------- en su momento, imponerle a la Convocante la sanción prevista en el precitado artículo 206 del estatuto procesal. 135.
Cerro Matoso, en fin, se refirió a la objeción al Juramento Estimatorio solici- tando su rechazo, 98 sobre la base de que lo esgrimido por la Convocada no tenía la connotación de objeción en los términos del artículo 206 in fine, amén de que la suma global y sus partidas correspondían a lo pedido en la Demanda. 136. Visto lo anterior, y consecuente con la evaluación llevada a cabo en el acápite (C) de este capítulo del Laudo, el Tribunal puntualiza que, al margen de que los motivos de objeción planteados por la ANM (falta de sustento jurídico) no han sido hallados por el Tribunal, la circunstancia de que se le imponga a la Convo- cada una condena basada en las cifras indicadas en la Pretensión Tercera de la Demanda, mismas que fueron reflejadas en el Juramento Estimatorio, impiden tipificar la hipótesis del inciso 4º del artículo 206 del C.G.P. para que proceda imponer la sanción allí establecida. 137.
Lo anterior se complementa con la consideración de que los intereses morato- rias que le serán reconocidos a Cerro Matoso no requerían ser incluidos en el Juramento Estimatorio, toda vez que según el quinto (Sº) inciso.del artículo 206 del C.G.P. el reconocimiento de perjuicios (en la especie los intereses mo- ratorias) posteriores a la presentación de la demanda no está sujeto a la prohibición de "reconocer suma superior a la indicada en el Juramento estima- torio". 138.
Lo anterior es, entonces, suficiente para rechazar la objeción al Juramento Es- timatorio, como se consignará en la parte resolutiva del Laudo. 98 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 156 y siguientes. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA F. Conducta de las Partes 139. La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. -referente al contenido de las sentencias- establece que "[e]I juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas." 140.
En consecuencia, y a los fines de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos Apo- e derados obraron con total apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
G. Costas del Proceso 141. Concluida la evaluación del conflicto materia de este Arbitraje, procede el Tri- bunal a ocuparse del tema relacionado con las costas del Proceso, a cuyo efecto pone de presente que el balance del mismo se inclina en favor de Cerro Matoso, Parte que tuvo éxito con sus Pretensiones. 142. Por ende, al tenor de las Pretensiones Cuarta y Quinta, y en consonancia con el artículo 365 (1) del C.G.P.,99 se le impondrán las costas del Proceso a la ANM y se incluirán al efecto las agencias en derecho a que s.e hace referencia en el artículo 366 (3) ibídem,1° 0 puntualizando, no obstante, que, si bien no hay lugar a la actualización solicitada, toda vez que la obligación referente a las costas de un proceso solo se materializa al producirse la correspondiente decisión, en 99 100 "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condena- ción en costas se sujetará a las siguientes reglas: l. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ( )." (Énfasis añadido).
"La liquidación [de costas] incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan compro- bados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en. derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez aunque se litigue sin apoderado." (Énfasis añadido).
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------- la especie este Laudo, y poder establecerse cual es "la parte vencida",. sí se causarán intereses de mora sobre la condena en costas en la forma pedida en la Pretensión Sexta. 143.
A su turno, y en materia de agencias en derecho, el Tribunal acudirá a un cri- terio de racionabilidad, toda vez que -como se expresó en la § F de este capítulo del Laudo- no advierte tacha en la conducta procesal de las Partes o de sus Apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del Proceso con todo profesionalismo en la defensa de los intereses de su respectivas representadas. 144.
Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que ambas Partes consignaron completa y oportunamente las sumas a su cargo, la ANM deberá reintegrarle a Cerro Matase la totalidad de los valores pagados por esta, valga decir, honorarios de los Árbitros y de la Secretaria; gastos de funcionamiento del Tribunal y gastos de administración del Centro de Arbitraje. 145.
En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal considera razonable estable- cerlas en $ 15.000.000. 146. Con fundamento en lo anterior, la Convocada será condenada al pago de costas conforme a la liquidación que aparece a continuación: Honorarios de los Arbitras y de la Secretaria -- Honorarios de los tres Arbitras 56.421.000 -- LV.A. 10.719.990 -- Honorarios de la Secretaria 9.403.500 -- LV.A. 1.786.665 Total Honorarios Árbitros & Secretaria + I.V.A. 78.331.155 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje 9.403.500 I.V.A. 1.786.665 LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Gastos del Proceso 3.000.000 Total Honorc1rios y Gastos 92.521.320. ·r;. -.
¡: - Monto pagado por Cerro Matoso 46.260.660 TÓtal_a'"éargo de la ANM y a favor de Cerro Matoso (A) 46.260.660 Agencias en Derecho Agencias en Derecho fijadas por el Tribunal 15.000.000 Total a cargQ de la ANM y a favor de Cerro Matoso (B):{- 1s.oo.~.ooq '";""'.g,&4.. 'fF.;_.' '.º· ·-<·,,,: ·::~" ~,,.,¿·; '" ••,iiF.1-.-.. 1•111• --llllllt:W~"l~(~-,-.•r.;u IÍIIII' r~--1mm1~~F.1• _,,-f,.!'E:::11111,..,.,,.:-r::-i•• 147.
Advierte el Tribunal que en el evento que la suma disponible de la partida "Otros gastos del Proceso" no resulte suficiente para cubrir los gastos del Arbitraje, el valor faltante deberá ser sufragado por la ANM. 148. Finalmente, en caso de existir un sobrante de la partida antes mencionada, este se reintegrará a la ANM. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA VII.
DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre Cerro Matoso S.A. (Convocante) y la Agencia Nacional de Minería (Convocada), habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
A. Sobre las pretensiones de la Demanda: l. Acoger las Pretensiones de la Demanda marcadas como Primera Principal, Se- gunda, Tercera y Sexta y, en consecuencia: a. Declarar la nulidad de los requerimientos Nos. 1, 2 y 3 contenidos en los siguientes autos proferidos por la Agencia Nacional de Minería: i. Auto No. VSC-127 del 27 de noviembre de 2015; y ii.
Autq No. VSC-120 del 30 de septiembre de 2016. b. Declarar que Cerro Matoso S.A. no estaba obligada a pagar las sumas de dinero, junto con los respectivos intereses, que le fueron requeridas por la Agencia Nacional de Minería eh el Auto No. VSC-127 del 27 de noviembre de 2015 y en el Auto No. VSC-120 del 30 de septiembre de 2016. LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA c. Declarar que la Agencia Nacional de Minería debe restituirle a Cerro Matoso S.A. las sumas que esta le pagó a aquella según lo requerido en el Auto No. VSC-120 del 30 de septiembre de 2016, las cuales: i. Serán actualizadas desde el día 26 de octubre de 2016 y hasta la fecha de este Laudo de conformidad con lo establecido en la sección C.3 del capítulo VI de este Laudo, lo cual arroja la cantidad total de $ 1.319.156.508, valor a cuyo pago en favor de Cerro Matoso S.A. se condena a la Agencia Nacional de Minería, quien deberá efectuarlo una vez quede ejecutoriado este Laudo. ii.
Devengarán intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, los cuales se calcularán sobre la antes mencionada cantidad de $ 1.319.156.508 (o sobre la suma impagada, si fuere menor) y correrán a partir de la ejecu- toria de este Laudo y hasta cuando se haga su pago. 2. Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la Pretensión Primera Subsidiaria de la Demanda en razón de la decisión favorable sobre la Pretensión Primera Principal. 3.
B. 1. Puntualizar que las Pretensiones Cuarta y Quinta de la Demanda, referentes a las costas de este Arbitraje, serán· tratadas en el literal (D) del presente capítulo del Laudo. Sobre las Excepciones: Declarar no probada la primera Excepción planteada por la Agencia Nacional de Minería, referente a la Pretensión Primera Principal de la Demanda.
LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 \ _::,,. 'r TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 2. Estar a lo consignado en el capítulo VI (D) de este Laudo, en lo concerniente a la rto necesidad de ocuparse de la segunda Excepción planteada por la Agen- cia Nacional de Minería, referente a la Pretensión Primera Subsidiaria de la Demanda. c. Sobre el Juramento Estimatorio: Estar a lo consignado en el capítulo VI (E) de este Laudo y, por consiguiente, rechazar la objeción al Juramento Estimatorio planteada por la Agencia Na- cional de Minería. D. Sobre costas del Proceso: Acoger las Pretensiones Cuarta y Quinta de la Demanda en los términos con- signados en el capítulo VI (G) de este Laudo y, por consiguiente, condenar a la Agencia Nacional de Minería a pagarle a Cerro Matoso S.A. la cantidad de$ 61.260.660 por concepto de costas del Proceso y de agencias eh derecho, de conformidad con la liquidación que obra en el antes mencionado capítulo VI (G), pago que deberá ser efectuado por la Agencia Nacional de Minería una vez quede ejecutoriado este Laudo, siendo entendido, que a partir de dicha ejecutoria la suma impagada devengará intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, los cuales correrán hasta cuando se haga el pago.
E. Sobre aspectos administrativos: 1..Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y, si a ello hubiere lugar, y al tenor de lo señalado en el capítulo VI (G) de este Laudo, la devo- lución a la Agencia Nacional de Minería de las sumas no utilizadas de la partida "Otros gastos del proceso". LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA 2.
Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. 3. Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. Esta providencia queda notificada en estrados, //-/ Edgar Francisco París Santamaría Árbitro Árbitro r,,.~·'º~º~E. 'tfa-fa 1 Lucia Uribe Bernate Secretaria LAUDO FINAL 19 DE FEBRERO DE 2018 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERIA TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERIA - ANM Acta No. 10 Lugar y Fecha: Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018), once de la ma- ñana (11:00 am), Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Calle 76 No. 11 -52.
Asistentes: Nicolás Gamboa Morales, árbitro presidente. Felipe Navia Arroyo, árbitro. Edgar Francisco Paris Santamaría, árbitro. Margarita Ricaurte Rueda, apoderada Cerro Matoso S.A. Huberto Meza Armenta, apoderado ANM. Jhon Carlos García Perea, Procurador 137 Judicial Administrativo Clara Lucía Uribe Bernate, secretaria. Desarrollo de la Audiencia: I. Informe de Secretaría: 1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se informa que el término transcurrido dentro del presente proceso, contado a par- tir de la terminación de la primera audiencia de trámite, el 25 de septiembre de Acta 10, 19-02-18 Página 1 TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERIA 2017, es de 4 meses y 25 días calendario.
Adicionalmente se informa que el proceso ha estado suspendido en las fechas y por los días que a continuación se indican, según decisión del Tribunal atendiendo petición conjunta de las partes: Providencia Inicio Terminación Días hábiles de suspen- sión Auto 9, 25-09-2017 26- 09 - 2017 25-10-2017 21 Auto 11, 30-10-2017 31 - 10-2017 14 - 11- 2017 9 Auto 13, 16-11-2017 17 -11 - 2017 5 - 12- 2017 13 Auto 16, 12-12-2017 13 -12 - 2018 12 - 01- 2018 20 Total días de suspensión 63 II.
Lectura y Notificación del Laudo Arbitral: Estando prevista para esta fecha la Audiencia para proferir el Laudo Arbitral dentro del presente asunto, el Presidente del Tribunal dispuso que por Secretaría se diera lectura de la parte resolutiva, conforme lo dispone el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. Cumplido lo anterior, la Secretaria procedió.a entregar a las partes copia auténtica e íntegra del Laudo notificado.
III. Pronunciamiento del Tribunal Auto No. 17 Bogotá o.e., 19 de febrero de 2018 Con el fin de resolver lo que en derecho corresponda, se llevará a cabo una audiencia el lunes cinco (5) de marzo de 2018, a las once de la mañana (11:00 am), en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La anterior providencia se notifica en estrados.
Presidente Acta 10, 19-02-18 Página 2,,,,--'· ( TRIBUNAL ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERIA FELIPE NA~~ Árbitro /~/ EDGAR F. PARIS SANTAMARÍA Árbitro ~~CA~R~'f;,_.-'t7'-t-R~;Ycl~~A'ttí~~2 Apoderada Cerro Matoso S.A. Acta 10, 19-02-18 JHON CARL Procurador 137 J ((oc ko U/\'belS CLARA LUCIA URIBE BERNATE.
Secretaria Página 3