TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. Contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY Bogotá D.C. 25 de octubre de 2.019 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre dos mil diecinueve (2.019) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1.563 de 2.012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre VIVARCO S.A y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. y FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY, en adelante, respectivamente, la Demandante o la CONVOCANTE o LAS DESARROLLADORAS, y la Demandada o la CONVOCADA o el VINCULADO o el señor HENNESSEY, previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1. EL CONTRATO1 El contrato que origina esta controversia es el ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS”, celebrado el diez (10) de mayo de dos mil doce (2.012), suscrito por FRANCISCO HENNESSEY ECHEVERRY y la sociedad VIVARCO S.A. el cual en adelante se denominará “el Contrato”.
2. EL PACTO ARBITRAL Corresponde a la cláusula décima sexta del Contrato, celebrado el día diez (10) de noviembre de dos mil doce (2.012), cuyo texto es el siguiente: “SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Si surgieren diferencias derivadas de la ejecución del presente acuerdo, las partes podrán acudir al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales como conciliación, amigable composición y transacción, y, en el evento en que se llegaré a presentar cualquier diferencia no solucionable por los anteriores mecanismos las partes acuerdan someter las diferencias que surjan del presente contrato a un Tribunal de Arbitramento cuyo Árbitro será designado de común acuerdo, en caso de que no haya acuerdo será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de esta ciudad, el Tribunal sesionará en la Cámara de Comercio de Bogotá y fallará en derecho y, el mismo se regirá por las disposiciones legales que regulan la materia en especial por el decreto 1818 de 1998.”
3. PARTES PROCESALES
3.1. DEMANDANTES PRINCIPALES Y DEMANDADOS EN RECONVENCIÓN La sociedad VIVARCO S.A., con NIT. 900023788 – 9 y con domicilio principal en Bogotá D.C., representada legalmente por EDGAR IVÁN ARÉVALO RESTREPO, mayor de 1 Folios 3 a 11 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 3 edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.426.474 de Bogotá D.C., sociedad constituida mediante escritura pública No. 781 otorgada en la Notaría Cincuenta de Bogotá con fecha veinticinco (25) de abril de dos mil cinco (2005) y con renovación de matrícula del tres (03) de mayo de dos mil dieciocho (2.018), según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 541 a 543 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.
La sociedad CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S., con NIT. 900193192 – 8 y con domicilio principal en Bogotá D.C., representada legalmente por CAMILO MANRIQUE SANTAMARIA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.226.636 de Bogotá D.C, sociedad constituida mediante Documento Privado No. 0000001 de Asamblea Constitutiva del diecisiete (17) de diciembre de dos mil siete (2007) inscrita el veinte (20) de diciembre de dos mil siete (2007) bajo el número 01179067 del Libro IX en la Cámara de Comercio de Bogotá y con renovación de matrícula del veintisiete (27) de marzo de dos mil dieciocho (2.018), según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 537 a 539 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.
3.2. PARTE DEMANDADA PRINCIPAL Y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN El señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.850.772 de Bogotá D.C.
4. ETAPA INICIAL 1. El día dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2.017), la parte convocante, por conducto de apoderado especial, presentó la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá.2 2. El día veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2.018), se efectuó reunión de designación de árbitros en la cual las partes nombraron como Árbitro único al doctor ERNESTO RENGIFO GARCIA y como suplente al doctor EDUARDO DEVIS-MORALES.
De dicha designación fue informado el Árbitro, quien no aceptó el cargo. Por lo tanto, fue informado el Árbitro suplente quien, dentro del término previsto para el efecto, aceptó el cargo.3 3. El Tribunal se instaló el día dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2.018), fecha en la cual se designó como Secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente a la parte convocada y correrle traslado de esta por el término de 20 días.4 En la misma fecha, aceptado el cargo por parte de la Secretaria, se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la ley 1.563 de 2.012. 4.
El día dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2.018), dentro del término de ley, el apoderado de la parte convocada presentó contestación de la demanda en la cual 2 Folios 1 a 67 del cuaderno Principal No. 1 del expediente 3 Folios 110 a 136 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 4 Folios 148 a 151 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 4 propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó plazo para aportar dictamen5 y radicó demanda de reconvención6. 5.
El día veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenó correr traslado de esta por el término de veinte (20) días, concedió un término de veinte (20) días para aportar el dictamen pericial anunciado en la demanda de reconvención y aclaró que, una vez presentada la contestación de la demanda de reconvención, se tramitarían de manera conjunta las dos contestaciones.7 6.
El día veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2.018), dentro del término concedido para el efecto, el apoderado del señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY allegó los dictámenes periciales anunciados en la contestación de la demanda principal y en la demanda de reconvención8. 7. De igual manera, también el veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2.018), mediante comunicación electrónica y dentro del término de ley, la apoderada de VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. presentó contestación a la demanda de reconvención en la cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio9. 8.
El día veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal puso en conocimiento de la parte convocante los dictámenes periciales aportados por la Convocada y corrió traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio presentadas en los escritos de contestación de la demanda principal y contestación de la demanda de reconvención por el término de cinco (5) días10. 9.
El día tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2.018), dentro del término legal, la apoderada de VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. descorrió en dos memoriales el traslado de los dictámenes periciales elaborados por la firma TRIGONO BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., aportados por la parte convocada. En este mismo memorial la apoderada de la parte demandante y demandada en reconvención solicitó al Tribunal que de conformidad con el artículo 227 del Código General del Proceso, se señalara un término no inferior a veinte (20) días para aportar dictamen pericial de contradicción.11. 10.
El día cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2.018), dentro del término legal, el apoderado de FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY presentó dos memoriales por medio de los cuales descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestos en la contestación de la demanda de reconvención12. 5 Folios 154 a 258 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 Folios 259 a 327 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 Folios 329 a 333 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 Folios 334 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 9 Folios 335 a 409 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 10 Folio 410 a 414 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 11 Folios 415 a 422 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 12 Folios 423 a 440 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 5 11.
El día cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2.018), dentro del término legal, la apoderada de VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. presentó dos memoriales por medio de los cuales descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestos en la contestación de la demanda principal13. 12.
El día seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal concedió un término de veinte (20) días hábiles a VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. para que allegara el dictamen pericial de contradicción anunciado en los memoriales radicados el tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2.018)14. 13. El día ocho (08) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), dentro del plazo concedido por el Tribunal, la apoderada de la parte convocante aportó el dictamen pericial de contradicción.15. 14.
El día diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal puso en conocimiento de la parte convocada por el término de tres (3) días hábiles, el dictamen pericial aportado por la parte convocante y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2.018) a las tres de la tarde (3:00 p.m.)16. 15.
El día quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), el apoderado de FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY radicó memorial descorriendo el traslado del dictamen pericial presentado por su contraparte17. 16. El día veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), el apoderado de FRANCISCO HENNESSEY radicó memorial de desistimiento de pruebas18 y memorial de reforma de la demanda de reconvención19. 17.
El día veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), la apoderada de VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. radicó memorial de reforma a la demanda principal20. 18. El día veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal en razón de las reformas presentadas, aplazó la audiencia de conciliación programada para el día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2.018)21. 19.
El día veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal aceptó el desistimiento presentado por la parte convocada y demandante en reconvención de los 13 Folios 441 a 449 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 14 Folios 450 a 453 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 15 Folios 454 a 455 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 16 Folios 456 a 459 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 17 Folio 460 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 18 Folios 461 a 462 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 19 Folios 463 a 535 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 20 Folios 544 a 619 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 21 Folios 620 a 622 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 6 dictámenes periciales técnico financiero anunciados en el numeral 6.4 del capítulo IV PRUEBAS de la contestación de la demanda y en el numeral 10.2 del capítulo 10 PRUEBAS de la demanda de reconvención aportados el día veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2.018).
En la misma fecha, el Tribunal admitió la reforma de la demanda principal y la reforma de la demanda de reconvención, corrió traslado de las mismas por el término de diez (10) días hábiles y ordenó a VIVARCO S.A y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. que durante el mismo término de traslado de la reforma de la demanda de reconvención aportara los documentos que se encuentran en su poder y que fueron solicitados por el apoderado de FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY en el número 10.1.3 de la reforma de la demanda de reconvención22. 20.
El día diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2.018), dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY radicó contestación a la reforma de la demanda, en la cual formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio23. 21. El día dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2.018), dentro del término previsto para el efecto, la apoderada de VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. presentó contestación a la reforma de la demanda de reconvención, en la cual formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y aportó el dictamen pericial de contradicción elaborado por el Dr. Oscar Borrero, así como los documentos ordenados en el numeral sexto del Auto No. 824. 23.
El día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal corrió traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la reforma de la demanda y en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención por el término legal de cinco (5) días y fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día doce (12) de octubre de dos mil dieciocho (2.018)25. 24.
El día veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2.018), la apoderada de la parte convocante presentó memorial en el cual solicitó la reprogramación de la audiencia de que trata el artículo 24 de la ley 1.563 de 2.012. En la misma fecha, la apoderada de la parte convocante presentó memorial en el cual solicitó adición al auto No. 9 del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2.018), en el sentido de ordenar a la parte convocada aportar el documento que se encuentra en su poder y que fue solicitado por la convocante en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención26. 25.
El día veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2.018), el apoderado de la parte convocada presentó memorial en el cual manifestó que no tiene objeción a la solicitud de reprogramación de la audiencia27. 22 Folios 623 a 626 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 23 Folios 1 a 125 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 24 Folios 126 a 184 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 25 Folios 185 a 189 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 26 Folios 190 a 193 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 27 Folios 194 a 195 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 7 26.
El día primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal reprogramó la fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación para el día dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2.018) a las dos de la tarde (2:00 p.m.) y adicionó el numeral cuarto al Auto No. 9, en el cual ordenó a FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY que dentro del término de traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio, aportara los documentos que la demandante afirma se encuentran en su poder y que fueron solicitados por ella en el literal B del capítulo “VII PRUEBAS” de la contestación de la demanda de reconvención28. 27.
El día dos (02) de octubre de dos mil dieciocho (2.018), mediante comunicación electrónica el apoderado de la parte convocante presentó memorial por el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la reforma de la demanda principal29. 28. En la misma fecha, mediante comunicación electrónica el apoderado de la parte convocante presentó memorial por el cual descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio presentado por la parte convocada30. 29.
El día cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2.018), el apoderado de la parte convocada aportó dictamen de contradicción elaborado por Trígono Banca de Inversión S.A.S.31 30. El día nueve (09) de octubre de dos mil dieciocho (2.018), el apoderado de la parte convocada radicó memorial por el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención y en el mismo escrito aportó los documentos solicitados por la parte convocante32. 31.
En la misma fecha, el apoderado de la parte convocada radicó memorial por el cual descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio presentado por las demandadas en reconvención33. 32. El día once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2.018), la apoderada de la parte convocante presentó memorial de oposición al dictamen de contradicción rendido por Trígono Banca de inversión34. 33.
El día dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal puso en conocimiento de VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. por un término de tres (3) días hábiles los documentos aportados por la parte convocada. 34. En la misma fecha se llevó a cabo la audiencia de conciliación la cual se declaró fracasada, se ordenó continuar con el trámite arbitral35. 28 Folios 196 a 200 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 29 Folios 201 a 203 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 30 Folios 204 a 206 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 31 Folio 207 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 32 Folios 208 a 233 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 33 Folios 234 a 236 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 34 Folios 237 a 240 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 35 Folios 241 a 249 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 8 35.
En la misma audiencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2.018), el Tribunal profirió el Auto No. 14 por medio del cual se fijaron los honorarios y gastos, los cuales fueron pagados por las partes. II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA a. “Antecedentes: 1. Vivarco S.A es una compañía fundada en el año 2.005 con una amplia experiencia en la gerencia, construcción y venta de vivienda en todos los estratos en la ciudad de Bogotá y sus alrededores, con más de 11 proyectos finalizados. La compañía ha desarrollado en el Municipio de Villeta proyectos como Acatá, Caña Dulce y Tamarindo que suman 181 viviendas y ha logrado posicionarse con éxito en la construcción de segunda vivienda en el Municipio de Villeta, departamento de Cundinamarca. 2.
CMS+GMP Asociados S.A.S que cuenta con amplia experiencia en el área de la construcción en la ciudad de Bogotá y municipios cercanos, recoge más de 40 años de presencia en el sector y su participación en el proyecto otorgó solidez y respaldo adicional a la ya muy importante trayectoria de Vivarco en el área. b. Hechos relacionados con la oferta, la suscripción del contrato y sus otrosíes: LA OFERTA 3.
El 7 de marzo de 2.012, Luis Carlos Bernal en representación Vivarco S.A., presentó al señor Francisco HENNESSEY ECHEVERRY una propuesta para la estructuración de un negocio, previa la realización de algunas consultas preliminares a la oficina de Planeación Municipal que permitieron confirmar el uso del suelo y las normas urbanísticas aplicables y habiendo hecho el análisis de las características morfológicas y topográficas del lote (Prueba Documental No. 4), para desarrollar un proyecto inmobiliario en el predio de propiedad del señor HENNESSEY denominado finca “Las Delicias”, conformada por los Lotes denominados “Lote # 11- Las Delicias” y “Portugal las Delicias” identificados con matrículas inmobiliarias 156-25440 y 156-25485, respectivamente. 4.
El predio en el cual se iba a desarrollar el proyecto tenía una extensión superficiaria aproximada de quinientos veintiséis mil seiscientos treinta y dos metros cuadrados (526.632 m2) antes del levantamiento topográfico, conformado por los lotes denominados “Las Delicias” y “Portugal las Delicias” identificados con matrículas inmobiliarias 156-25440 y 156-25485, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Facatativá (Prueba Documental No. 5).
En adelante, el predio, el inmueble, el lote, el terreno o finca “Las Delicias”. En la descripción del Proyecto se TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 9 expuso que, dadas las características morfológicas y topográficas del lote, así como las determinantes de norma urbanística del POT, el área desarrollable equivalía aproximadamente al 55% del área total del lote. 5.
Dicha propuesta, entre otras, en el acápite de generalidades, contemplaba una explicación del esquema del negocio así: “Queremos plantear un esquema para la compra del lote, en el cual tanto el dueño de la tierra como el promotor del proyecto puedan maximizar sus beneficios en la medida de los buenos resultados que se den durante el desarrollo del mismo.” “Para cumplir con esta premisa, encontramos que la mejor opción es ofrecer como valor del lote un porcentaje sobre el valor de ventas totales que se den en el proyecto, pero garantizando un valor mínimo o “piso” a pagar por la tierra, con lo cual buscamos que el riesgo sea el mínimo para el dueño de la tierra.” 6.
En el mismo documento, en el acápite referente a la oferta económica se aclara que el precio del lote equivaldría a un porcentaje sobre el valor de las ventas totales del proyecto, garantizándole en todo caso al propietario del terreno (convocado), un valor o precio mínimo de la tierra (piso) que se pagaría en el evento en que la suma de dinero, producto de aplicar el porcentaje pactado sobre las ventas totales, resultara inferior precio mínimo de la tierra (piso).
Ello buscando minimizar el riesgo del dueño del terreno. (Prueba documenta No. 4) 7. El valor mínimo para pagar por el predio consignado en la oferta sería de SIETE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($7.500’000.000), en la medida en que el valor proyectado de las ventas del lote liquidado aplicando el 11% del precio de venta de las casas y el 30% del precio de venta de los lotes era de SIETE MIL QUINIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($7.502’880.000), discriminado de la siguiente manera: - Para el primer condominio la suma de DOS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($2.719’200.000). - Para el segundo condominio la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($2.204’400.000) - Para el tercer condominio la suma de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($2.579’280.000).
Valor de Ventas % sobre ventas Valor de lote Condominio 1 casas $24.720.000 11% 2.719.200,000 $ Condominio 2 casas $20.040.000 11% 2.204.400,000 $ Condominio 3 lotes $8.597.600 30% 2.579.280,000 $ TOTAL 7.502.880,000 $ TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 10 8.
Las cifras anteriormente descritas correspondían a un estimado del porcentaje sobre las ventas, como se especificó en la oferta, valor que podría aumentar en la medida en que el valor de las ventas aumentara, pero que en todo caso el precio no sería inferior a los SIETE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($7.500’000.000), correspondiendo este valor al piso o al precio mínimo garantizado del terreno. 9.
En consecuencia, la oferta económica a que se refieren los numerales anteriores contemplaba: a. Un precio mínimo garantizado (piso) para todo el proyecto de SIETE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($7.500.000.000). b. Un precio máximo (tope) del 11% sobre el valor de las ventas de las casas y el 30% sobre el valor de las ventas de los lotes, que para ese momento se proyectó en SIETE MIL QUINIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($7.502.880.000). c. Una forma de pago del precio (piso o tope máximo, según fuere el caso) mediante instrucciones irrevocables a la fiducia inmobiliaria para que transfiriera al dueño lote el equivalente al 11% de los recursos que efectivamente ingresaran al Fideicomiso por ventas de casas y del 30% de los recursos que ingresaran al Fideicomiso por venta lotes hasta completar el precio máximo o tope pactado y en cualquier caso hasta completar el precio mínimo piso pactado. d. El desarrollo del proyecto por etapas o fases. 10.
En la Oferta, también se consignó la estructura jurídica que daría vida al proyecto así: a. La constitución de una fiducia de parqueo, cuyo objeto era recibir la propiedad del inmueble concretamente de la finca “Las Delicias” constituida como se ha dicho por los lotes denominados “Las Delicias” y “Portugal las Delicias y administrarlo durante la fase de pre-ventas.
Esta fiducia tendría la instrucción de no transferir el lote a ninguna otra persona natural o jurídica hasta que no se hubiere llegado al punto equilibrio. b. Una vez alcanzado el punto de equilibrio de la etapa del proyecto, se constituiría una fiducia inmobiliaria a la cual se le transferiría la titularidad de la porción del predio de la etapa en ejecución cuyos beneficiarios serían el propietario de la tierra y el promotor del proyecto.
En esta Fiducia quedarían consignadas las instrucciones sobre la forma en la que sería pagado el valor de la tierra o precio convenido con el propietario inicial. c. Una vez constituida la fiducia inmobiliaria se le pagaría al señor HENNESSEY, aportante del lote, el equivalente al 11% para las casas y el 30% para los lotes de los dineros recibidos por el patrimonio fruto de la preventa hasta pagar el precio máximo o cuando menos el precio mínimo pactado. 11.
De esa manera, el valor del predio Finca “Las Delicias” estaba claramente determinado en la oferta así: si las ventas no superaban las TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 11 expectativas o proyecciones efectuadas, se pagaría el valor mínimo (piso) esto es la suma de SIETE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($7.500.000.000) por la totalidad de las etapas.
El precio era determinable en la medida en que las ventas fueran superiores a dicho piso, pues su valor crecería en función al valor de las ventas de las casas y de los lotes a fin de que el aportante del lote o terreno participara de los beneficios de las ventas totales del proyecto con un techo establecido en el 11% sobre valor de las ventas para las casas y el 30% sobre el valor de las ventas de los lotes. 12.
Presentada la oferta al señor HENNESSEY, en el mes de junio de 2.012, y dado que el mismo había manifestado su interés en desarrollar el negocio que le había sido presentado, se realizó el levantamiento topográfico que permitió continuar con el trabajo de diseño del urbanismo del proyecto. Para ese momento, el equipo del señor Hernán Vieira, por encargo de Vivarco, ya estaba trabajando en el diseño de las casas y zonas comunes del condominio; dichos trabajos adicionalmente permitirían lograr un mayor nivel de detalle para facilitar y proveer la información que permitiera a las partes llegar a un acuerdo al lograr definir con mayor precisión los costos que implica la realización del proyecto.
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y LAS LABORES ADELANTADAS POR LAS DESARROLLADORAS y/o PROMOTORAS 13. El 17 de mayo de 2.012, con anterioridad a la firma del contrato suscrito de común acuerdo por las partes, se realizó una reunión de trabajo entre los miembros del equipo de Vivarco S.A y el señor HENNESSEY en la que se le hizo una presentación detallada del proyecto a realizarse en el predio Las Delicias en donde se replantea la estructura del mismo con 5 condominios más una etapa de locales comerciales (Prueba Documental No. 10).
En dicha reunión se expuso con absoluta claridad la manera cómo se desarrollaría el proyecto y las razones que llevaron a que se planteara la nueva estructura con etapas más pequeñas que harían más rentable el proyecto, generarían un mejor ritmo de ventas y permitirían diversificar la oferta con diferentes productos. 14. En dicha reunión, adicionalmente, se expuso la proyección de los valores de ventas del proyecto que indicaban que la totalidad del mismo estaría desarrollada para el primer trimestre de 2.015 y que el techo del valor de la tierra equivalente al 11% del valor de venta de las casas y el 30% del valor de venta de los lotes, sería aproximadamente de ONCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($11.773.000.000).
Este estimativo actualizado era muy superior al precio mínimo plasmado en la oferta original. 15. En el curso de la negociación del acuerdo, el 24 de abril de 2.012 Luis Carlos Bernal en representación de Vivarco, envía al señor HENNESSEY el borrador del documento del acuerdo para el desarrollo del proyecto en donde le solicita le informe cualquier inquietud que tenga con respecto al mismo.
(Prueba Documental No. 6). TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 12 16. El 12 de junio de 2.012, Edgar Arévalo en representación de Vivarco, envía nuevamente al señor HENNESSEY por instrucciones del doctor Bernal, de acuerdo con lo convenido, dos copias del borrador del acuerdo para el desarrollo del proyecto para su revisión (Prueba Documental No. 7).
El 26 de junio de 2.012, Edgar Arévalo, por instrucciones del Doctor Bernal, remite al Señor HENNESSEY el documento de acuerdo con las modificaciones acordadas por las partes en relación con el desarrollo por etapas y el área requerida para la primera etapa, para su revisión (Prueba Documental No. 7) 17. El 4 de julio de 2.012, Edgar Arévalo remite 2 copias firmadas del acuerdo (Prueba Documental No. 8).
No obstante, el acuerdo definitivo es remitido al Señor HENNESSEY en dos copias firmadas el día 6 de julio de 2.012 con modificaciones sobre las áreas de la etapa 1 y las aclaraciones en relación con el valor del lote (cláusula 9). (Prueba Documental No. 8) 18. En los meses de junio y julio del 2.012, Vivarco S.A. continuó trabajando con la firma Hernán Vieira Arquitectos en los temas urbanísticos y arquitectónicos del proyecto, avanzando en la definición de áreas y en la identificación de las coordenadas del lote.
(Prueba Documental No.11.) 19. Durante el mes de junio de 2.012, Vivarco inició el estudio de títulos de los predios objeto del proyecto. El 4 de junio el señor HENNESSEY envió a Edgar Arévalo los certificados de tradición y libertad (Prueba Documental No. 12) de los predios Las Delicias y Portugal y el 10 de septiembre remitió los recibos de pago de los impuestos prediales de los mismos predios para poder avanzar con el trámite de la solicitud de licencia de urbanismo y la solicitud de licencia de construcción 20.
En consecuencia, y aunque el documento figura fechado 10 de mayo de 2.012, fue a principios del mes de julio de 2.012 cuando el señor Luis Carlos Bernal Vieira, en representación de Vivarco S.A., y el señor Francisco Antonio HENNESSEY ECHEVERRY en nombre propio, suscribieron un contrato que denominaron “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” (Prueba Documental No. 1), en el cual se consignaron las cláusulas que regirían el negocio o acuerdo de voluntades para el desarrollo del Proyecto de Urbanización y Construcción sobre el predio conformados por los lotes conocidos como “Lote # 11 - Las Delicias” y “Portugal las Delicias”. 21.
Las partes mantuvieron en términos generales las condiciones consignadas en la oferta, aunque convinieron algunas modificaciones en cuanto a la estructura jurídica del negocio. 22. De conformidad con el contrato celebrado, el promotor asumió la ejecución y gestión integral del proyecto y el vinculado (convocado) asumía, entre otras, la obligación de dar en opción de compra el lote al promotor (cláusula tercera).
Las partes podrían también, como alternativa, constituir una Fiducia de Parqueo para que el vinculado transfiriera a ésta el terreno TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 13 en el cual se iba a desarrollar el proyecto (Parágrafo de la cláusula novena). La idea era garantizar que el lote del terreno estaría siempre afecto al proyecto pues el mismo se vendería al promotor (opción de compra) o bien se entregaría a la fiducia de parqueo como estaba previsto en la oferta. 23.
Inicialmente, tal y como fue estructurado el proyecto para el desarrollo de la primera etapa, que estaba conformada por los condominios 1 y 2, se realizaría el desenglobe del predio Finca Las Delicias en un área equivalente a 95.128 m2, alinderada en el parágrafo tercero de la Cláusula Cuarta, de acuerdo con el plano urbanístico adjunto al contrato.
(Prueba Documental No. 1). No obstante, el desenglobe se realizaría por parte de la fiducia de parqueo, en caso de tomar esta alternativa, como consta en la cláusula novena del convenio. 24. Como se precisará más adelante, en el Otrosí 2, se modificó el parágrafo 1 de la cláusula 9 del convenio, en el sentido de hacer obligatoria la fiducia de parqueo para el desarrollo del proyecto.
De manera que el desenglobe del terreno se realizaría por parte de la fiducia de parqueo, quien recibiría la propiedad de totalidad del predio. 25. Como contraprestación del proyecto, el convocado, atendiendo los términos de la propuesta inicial y conforme a la cláusula novena del acuerdo suscrito, recibiría como pago por el lote de terreno un porcentaje equivalente al 11% sobre el valor de las ventas de casas y el 30% en el caso de los lotes urbanizados.
Con la posibilidad de que las partes podían convenir un precio mínimo (piso) que le sería garantizado al vinculado para cada una de las etapas, de conformidad con las condiciones que se pactaren con la respectiva fiducia de administración. 26. En el Otrosí número 1, se convino que la posibilidad de pactar un precio mínimo se presentaría solo en el evento en que la cuantía de los porcentajes no fuese suficiente para cubrir el valor de los terrenos. Debe tenerse en cuenta desde ya, que esta modificación fue propuesta por el Sr. HENNESSEY tal y como consta en la prueba documental No. 19. 27.
El proyecto se estructuró desde sus inicios, y así se consignó en el acuerdo, de forma que la preventa, consagrada en la Cláusula Quinta, apalancara el desarrollo del proyecto. Solo se iniciaría la construcción de la etapa del proyecto cuando se logrará el punto de equilibrio para cada una de las etapas. Mientras se alcanzaba el punto de equilibrio, los recursos recibidos por pre-ventas se administrarían mediante un encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en la referida cláusula quinta del convenio. 28.
El contrato preveía que una vez alcanzado el punto de equilibrio de cada etapa se constituiría una fiducia de administración a la que se le transferiría la opción de compra del lote o se le transfería la propiedad del lote por parte de la fiducia de parqueo que se hubiere constituido para garantizar la afectación del lote al proyecto, según el caso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 14 29. En el Otrosí 2, la obligación de constituir la fiducia de parqueo deja de ser una alternativa para las partes convirtiéndose en obligatoria para la ejecución del proyecto. En ese sentido, el desenglobe del terreno se realizaría por parte de la fiducia de parqueo para transferir a la fiducia de administración, la propiedad del terreno correspondiente a la etapa que alcanzara punto de equilibro. 30.
El patrimonio autónomo, una vez logrado el punto de equilibrio, se encargaría de la administración de los dineros producto de las ventas, de la ejecución y culminación integral del proyecto y del pago del terreno al aportante del lote en la forma convenida (cláusulas octava y décima) y conforme a las instrucciones irrevocables de la fiducia que para el efecto se celebraría. 31.
En conclusión, la estructura jurídica del negocio primeramente acordada fue: a. Una opción de compra a favor del PROMOTOR por un plazo de dos años a partir de la firma del acuerdo, prorrogables o, disyuntivamente, una fiducia de parqueo que sería titular de la totalidad del predio y haría las labores de desenglobe de la parte del predio en el cual se iba a desarrollar la etapa que alcanzara punto de equilibrio. b. Un encargo fiduciario que administraría los recursos de la etapa de preventas c. Una fiducia que una vez alcanzado punto equilibrio administraría el proyecto y pagaría al vinculado el precio convenido por la etapa a desarrollar. 32.
Así las cosas, durante el plazo contractual, incluyendo las prórrogas, los convocantes adelantaron y cumplieron con todas las gestiones exigibles tendientes a desarrollar el proyecto, como la realización de los estudios y diseños, la obtención de licencias y permisos requeridos e incluso la construcción de la sala de ventas y la adecuación del terreno en donde se desarrollaría la etapa 1; efectuando, como se detallará, todas las actividades necesarias para la gestión de preventas.
(Ver entre otras, pruebas documentales No.9, 15, 16, 18, 37 39, 59, 62, 63,69, 70, 78, 83, 84, 90) 33. El proceso de diseño arquitectónico y urbanístico se llevó a cabo con la firma contratada por el Promotor, Hernán Vieira Arquitectos, (Prueba Documental No. 32), y se puso rápidamente en marcha como consta en reiterada correspondencia cruzada con el Doctor Edgar Arévalo, gerente de Vivarco, en donde se evidencia que entre el 15 y el 17 de mayo 2.012 se actualizó la propuesta de los estudios de topografía y el cuadro general de áreas con el fin de adecuar los diseños a las características geomorfológicas del terreno. El 23 del mismo mes se recibió de la firma encargada las diferentes vistas de las casas tipo 1 y 2, así como algunos avances del diseño general del proyecto.
(Prueba Documental No. 9) TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 15 34. Durante el segundo semestre de 2.012, producto de las consultas con la Secretaría de Planeación, se inició el proceso técnico y jurídico para la perforación de un pozo profundo para lograr la autosuficiencia en el suministro de agua para el proyecto en la medida en que el Municipio de Villeta no contaba con disponibilidad en su sistema de acueducto. 35.
En el mes de agosto se contrató con la empresa HGA Ltda. por un valor de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($1.750.000) más IVA (Prueba Documental No. 91), el estudio geoeléctrico para la prospección de agua subterránea en el predio las delicias con el fin de poder presentar a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca “CAR” la solicitud de permiso de prospección y exploración de aguas (Prueba Documental No. 13). 36.
En el mes de enero del año 2.013 el señor HENNESSEY otorgó poder al doctor Luis Carlos Bernal, en esa época representante legal principal de Vivarco, para seguir adelante con el trámite de la solicitud de la licencia de prospección. (Prueba Documental No. 14) En el mes de julio de 2.013 el municipio expide una certificación de uso del suelo a solicitud de Vivarco (Prueba Documental No. 15). 37.
Desde finales del 2.012 y durante el año 2.013, debido a la fuerte sequía, el trámite de licencias de urbanismo en las zonas rurales y suburbanas del Municipio de Villeta se detuvo, situación que fue informada de manera verbal y periódica al señor HENNESSEY (ver Prueba Documental No. 106) 38. Habida cuenta de las dificultades para el suministro de agua, aun con los trámites de prospección para el aprovechamiento de este recurso del subsuelo en marcha, a principios de 2.014 se contrató al Ingeniero Germán Monsalve, un profesional con reconocida trayectoria en estudios y diseños hidrológicos, con el fin de diseñar en el predio objeto del proyecto un sistema de aprovechamiento de las aguas lluvias de escorrentía de manera que se asegurara, a futuro y para efectos del trámite de la licencia de urbanismo, la disponibilidad de agua (Prueba Documental No. 16).
Las tareas realizadas por el doctor Monsalve tuvieron un costo para los Promotores del proyecto de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($17.400.000). (Prueba Documental No. 59) 39. Dadas las circunstancias externas para el desarrollo de proyectos en el municipio, para Vivarco S.A. fue claro que se hacía fundamental el asesoramiento por parte de un abogado experto en temas ambientales para adecuar el proyecto a las normas ambientales y al Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Villeta.
Con ese propósito se contrataron los servicios de la Doctora Liliana Mariño por un valor de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($3.248.000). (Prueba Documental No. 17) 40. En el mes de abril la firma especialista en geotecnia Bateman Ingeniería S.A hizo entrega de los estudios, diseño y presupuesto de 2.5 km TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 16 de vía entre el sitio conocido como Lomas de Acatá y la intersección de acceso al municipio de Villeta.
Las labores contratadas a la firma de ingeniería tuvieron un costo de OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($88.582.368) (Prueba Documental No. 18). 41. Estas demoras y dificultades para la consecución de las licencias y permisos requeridos fueron reconocidos por las partes (Vivarco y el Sr. Francisco HENNESSEY) con el Otrosí No. 1, en cuyas consideraciones se estipuló: “Que los trámites y gestiones necesarias para la obtención de licencias para el proyecto urbanístico se han visto retrasados principalmente por la dificultad de obtener la disponibilidad para el suministro de agua para nuevos proyectos, motivos que son totalmente ajenos a la voluntad del PROMOTOR.
Que el PROMOTOR ha adelantado los diseños y estudios requeridos para el proyecto y se encuentra en proceso de iniciar el trámite de licencia de urbanismo para el proyecto, razón por la cual las partes de común acuerdo consideran necesario y procedente celebrar el presente Otro Sí (…)” EL Otrosí NUMERO 1 42. El 8 de mayo de 2.014 Edgar Arévalo hace llegar al señor HENNESSEY, por instrucciones del subgerente de Vivarco Ingeniero Luis Carlos Bernal, dos originales del Otrosí número uno al acuerdo para el desarrollo del predio Las Delicias.
El 12 de mayo de 2.014, la señora Carolina Rodríguez, en nombre del señor HENNESSEY, hace llegar vía correo electrónico una propuesta de cambios que considera deben realizarse y en donde propone un texto alternativo al que originalmente contenía la cláusula novena del acuerdo (Prueba Documental No. 19). 43. El 30 de mayo de 2.014 el doctor Arévalo gerente de Vivarco envía nuevamente al señor HENNESSEY 2 originales del Otrosí. Finalmente, el 4 de junio la señora Ximena Luna, Auxiliar administrativa de Vivarco, hace llegar al señor HENNESSEY el Otrosí al acuerdo contentivo del proyecto en original y firmado por las partes (Prueba Documental No. 20). 44.
En el mes de junio, pero con fecha 9 de mayo de 2.014 las partes suscriben el primer Otrosí (Prueba Documental No. 2) al acuerdo fechado 10 de mayo de 2.012, en el que pactan una prórroga de dos años sobre la opción de compra determinada en la Cláusula Tercera del acuerdo contentivo del proyecto urbanístico, esto es hasta el 10 de mayo de 2.016, en razón a la demora que había implicado la obtención de la licencia por la negativa del municipio de otorgar certificados de disponibilidad del servicio de acueducto, como está relatado en el numeral tercero de las consideraciones del referido Otrosí. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 17 45.
En la cláusula segunda del Otrosí se modificó la cláusula novena del acuerdo, para aclararla en los siguientes términos: “En caso de que la cuantía de los porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes estipulados”.
(resaltado nuestro) 46. El precio mínimo garantizado (piso) se había propuesto inicialmente en la oferta para todo el proyecto. Posteriormente, en el acuerdo suscrito, se previó la posibilidad de pactar uno por etapas (cláusula novena), así: “En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo.” Posteriormente mediante el Otrosí 1 se aclara que las partes mantienen esa posibilidad de convenir ese precio mínimo para cada una de las etapas del proyecto pero se aclara que ese acuerdo se podrá hacer cuando los porcentajes sobre las ventas no sean suficientes para cubrir el valor de los terrenos. Como se ha dicho, este fue un cambio propuesto por el Sr. HENNESSEY (Prueba Documental No. 19) 47.
El 6 de junio de 2.014, el Doctor Edgar Arévalo, gerente de VIVARCO S.A, solicitó al Señor HENNESSEY autorización para notificarse de la Resolución No. 1169 del 3 de junio de 2.014 por medio de la cual la CAR otorgó el permiso de prospección y exploración en el predio Las Delicias del Municipio de Villeta. (Prueba Documental No. 21) 48.
El 4 de julio de 2.014, la señora Andrea Cañón, empleada de la firma Hernán Vieira Arquitectos, envió al Doctor Edgar Arévalo la imagen ambientada de la propuesta urbana, la implantación y el cuadro de áreas del proyecto serranías, nombre que para ese momento se había decidido darle al proyecto y que finalmente se llamaría Sierra Nativa.
(Prueba Documental No. 22) 49. Entre los meses de agosto y octubre del 2.014, se mantuvo correspondencia fluida con la CAR, por intermedio de señor HENNESSEY, tendiente a buscar la prórroga del permiso de prospección y exploración de aguas subterráneas, en la medida en que a la fecha no había sido posible iniciar con los trabajos, por los trámites que se requería realizar ante el Municipio.
(Prueba Documental No. 23) EL Otrosí NUMERO 2 50. El 26 de marzo de 2.015 se suscribió de común acuerdo entre las partes un nuevo Otrosí (Otrosí dos) (Prueba Documental No. 3) al contrato, el cual, en la cláusula Primera, previó que ahora también la sociedad CMS+GMP Asociados S.A.S participaría en el desarrollo del proyecto urbanístico y de construcción del predio Las Delicias, como gerente, estructurador y comercializador en conjunto con Vivarco S.A. y que el PROMOTOR, en adelante, se denominaría DESARROLLADOR. 51.
En la cláusula Tercera del mencionado Otrosí se adicionó de común acuerdo por las partes un parágrafo a la cláusula Décima Tercera del TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 18 acuerdo contentivo del proyecto en el cual el vinculado o aportante del lote asume los gastos del impuesto predial, valorización y plusvalía o aquellos que en su momento el Municipio de Villeta decida imputar a los predios objeto del acuerdo, para que al momento de constituirse el “FIDEICOMISO DE PARQUEO” los predios se encuentren al día por todo concepto. 52.
A su vez, en la cláusula Cuarta del Otrosí señalado se introdujo, de común acuerdo entre las partes, una modificación a la estructura jurídica del negocio ajustándola a lo que se había previsto en la oferta inicial, esto es la constitución obligatoria, y ya no como un camino alterno para el desarrollo del proyecto, de una Fiducia de parqueo a la cual se haría la transferencia de la totalidad del lote de terreno para que ésta una vez alcanzado el punto equilibrio hiciera el desengloble del lote de terreno en el cual se iba a desarrollar la etapa 1 del proyecto y transferiría a la fiducia de administración y pagos el lote desenglobado una vez alcanzado el punto de equilibrio. 53.
En consecuencia, las partes convinieron modificar el parágrafo de la cláusula novena del acuerdo y adicionar un nuevo parágrafo a dicha cláusula de conformidad con lo previsto en el Otrosí 2, así: “CUARTA: Se modifica el parágrafo de la cláusula NOVENA y se adiciona el parágrafo segundo del acuerdo, de la siguiente manera:
PARAGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO, en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas. A su vez se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de los DESARROLLADORES”.
PARAGRAFO SEGUNDO: Las partes convienen que suscribirán con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inició al proceso de comercialización las unidades inmobiliarias que conforman el proyecto.” 54. La modificación consistió, entonces, en incluir, en reemplazo de la opción de compra, la obligación de las partes de constituir una fiducia de parqueo específicamente con Alianza Fiduciaria, la cual ostentaría la titularidad de la totalidad de los bienes objeto del acuerdo (lote de terreno íntegro donde se desarrollaría el proyecto – sobre la totalidad del terreno ver pruebas documentales No. 4, 25, 26, 27, 33, 34, 35, 36 55.
La modificación también consistió en aclarar mediante el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del mencionado Otrosí, que las partes, se obligaban a suscribir posteriormente un contrato de fiducia de administración a través del cual se gestionarían los aportes hechos por los compradores y los pagos al aportante una vez se diera inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conforman el proyecto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 19 56. Estas modificaciones necesariamente implicaban que los parágrafos de la cláusula cuarta del Acuerdo que tenían prevista la conservación de la tierra por parte del señor HENNESSEY hasta alcanzar el punto de equilibrio, fueran inaplicables, pues resultaban contrarios al querer de las partes introducido al contrato de común acuerdo a través del Otrosí No. 2 que implicaba el parqueo de la totalidad de los predios objeto del proyecto, tal como están identificados en la cláusula segunda del contrato, para que fuera la fiducia de parqueo quien ostentara su titularidad y realizara los desenglobes del área correspondiente a las etapas que alcanzaran el punto de equilibrio. 57.
Con claridad, la intención de las partes era asegurar la disponibilidad de los bienes para el proyecto a través del mecanismo de la fiducia de parqueo (transfiriendo la titularidad del bien a una fiducia). Si bien, la opción de compra es otro mecanismo para asegurar la disponibilidad de los bienes (transfiriendo la titularidad del bien a quien ejerce la opción), las partes eligieron la primera mediante el Otrosí 2.
Es decir, si bien en un principio fueron previstas como alternativas, mediante el Otrosí No. 2 se optó por la fiducia de parqueo, no pudiendo ambas obligaciones subsistir por ser excluyentes. 58. En el mes de agosto de 2.015, se empezaron a ultimar detalles para la radicación de la solicitud de la licencia, se enviaron al señor HENNESSEY los poderes para solicitar la licencia ante el Municipio y los permisos de vertimientos ante la CAR (Prueba Documental No.24).
Lo anterior, con ocasión a las demoras no imputables a mis representados en relación con los trámites de obtención de la licencia y permisos ante las autoridades ya referidos anteriormente. 59. Con ese propósito, en el mes de agosto se realizó el pago del 50% a la sociedad Agua y Ambiente Internacional SAS por la elaboración del diseño de la planta, incluyendo los estudios y permisos ante la CAR para la realización de vertimientos y la ocupación del cauce, por valor de DOCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($12.375.000).
(Prueba Documental No.94) 60. Durante el segundo semestre de 2.015 se contrató a las firmas La Galería Inmobiliaria por valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($348.000) (Prueba Documental No. 93 y 118), Talataá Proyectos por TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($34.595.840) (Prueba Documental No.97 y 119) y a Creaciones Urbanas S.A.S por CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($5.336.000) (Prueba Documental No.99, No. 40 y 120), quienes se encargaron de hacer presupuesto, estudios de mercado detallado y estudios de oferta y demanda en la zona.
Estos estudios buscaban identificar el tipo de vivienda que se está demandando, el número de metros cuadrados, los valores promedio, la saturación del mercado, factores todos muy relevantes a la hora de adecuar el proyecto al mercado para maximizar las utilidades y abordar las labores de preventa. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 20 61.
En ese sentido, los estudios realizados se utilizaron para adecuar los diseños arquitectónicos que finalmente se radicaron para el trámite de la licencia de construcción y urbanismo ante la oficina de planeación del Municipio de Villeta. LA MINUTA DE LA FIDUCIA DE PARQUEO Y LA EJECUCIÓN DE OTRAS ACTIVIDADES POR LOS DESARROLLADORES 62.
El 8 de septiembre de 2.015 los Desarrolladores enviaron al Vinculado, para su revisión y aprobación, la minuta de escritura pública por medio de la cual se constituiría el fideicomiso de parqueo del 100% del predio objeto del proyecto y el acuerdo e instrucciones irrevocables que se impartirían al fideicomiso para su funcionamiento. Vale la pena resaltar que desde esta versión de la minuta de parqueo el Vinculado tuvo conocimiento y aceptó a la Notaria 77 del Círculo de Bogotá como la escogida para realizar el trámite de la Escritura Pública (Prueba Documental No. 25) 63.
En el mes de septiembre de 2.015 se definió por los Promotores el plan maestro del proyecto Sierra Nativa, producto de ese plan se dividieron las tareas pendientes entre Vivarco y CMS+GMP, entre ellas vale la pena destacar la consecución de la licencia y los servicios públicos para la sala de ventas, el levantamiento altimétrico del lote, la actualización de los planos para la producción del material de ventas, la limpieza y cerramiento del lote y toda una estrategia comercial que empieza por la señalización del predio, la consecución de un lote para una valla promocional, la elaboración de un brochure, el volanteo en el peaje, entre otras.
También vale la pena destacar que el plan parte de la constitución de la fiducia de parqueo como punto de partida esencial para las gestiones de preventas y en general, para el desarrollo del proyecto (Prueba Documental No. 26) 64. El 5 de octubre de 2.015 Francisco HENNESSEY Jr. envió de vuelta al desarrollador del proyecto el borrador de la minuta de fiducia de parqueo del predio y las instrucciones irrevocables.
En el correo electrónico dijo el señor HENNESSEY: “Les enviamos en formato Word los documentos del proyecto de Villeta, revisados por nosotros. Quedamos atentos a sus comentarios”. (Prueba Documental No. 27). Dicho documento contenía modificaciones introducidas por Patricia Calle, abogada que asesoró al Señor HENNESSEY en la ejecución del acuerdo, en particular a partir del segundo semestre de 2.015 (Prueba Documental No. 102). 65.
Ese mismo día el Doctor Arévalo contestó acusando recibo de los documentos (Prueba Documental No. 27). Es así como para entonces, se habían acordado entre las partes de manera esencial la minuta de la fiducia de parqueo y las instrucciones irrevocables para la misma. 66. En correo electrónico del 5 octubre 2.015, VIVARCO le solicitó al señor HENNESSEY autorización para el ingreso de los empleados encargados de realizar los estudios de suelos y topográficos.
(Prueba Documental No. 28) TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 21 67. En el mes de diciembre de 2.015, de acuerdo con lo convenido con el señor HENNESSEY, los promotores del proyecto realizaron el pago al Municipio de Villeta para el otorgamiento de la licencia de urbanismo por CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($165.249.447) y el pago para la licencia de construcción de la etapa uno del proyecto de CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($52.476.943) (Prueba Documental No. 63). 68.
El 22 de diciembre de 2.015 los promotores pagaron también la plusvalía correspondiente por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($236.000.000). El pago por plusvalía correspondía al Vinculado de acuerdo con lo convenido, no obstante, los desarrolladores lo asumieron como gasto reembolsable del costo del lote con el fin de agilizar los trámites de las licencias respectivas.
(Prueba Documental No.64) 69. El 3 de diciembre de 2.015 Vivarco y CMS + GMP (Desarrolladores) en las oficinas de CMS + GMP S.A realizaron una presentación (Prueba Documental No. 29) del estado y desarrollo del proyecto al Señor HENNESSEY quien asistió acompañado de su abogada, la doctora Patricia Calle, en donde se le expuso cuál era la implantación urbanística para cada una de las etapas, los supuestos generales de ingresos, el ritmo de ventas, los precios esperados y los ingresos proyectados por etapa y totales.
Igualmente se hizo una explicación de los costos del proyecto. 70. Después de la presentación del 3 de diciembre de 2.015, el señor HENNESSEY, desconociendo la propuesta, el contrato y los otrosíes suscritos, manifiesta que no está de acuerdo con las cifras expuestas en las proyecciones de ventas y señala, 3 años después y sin justificación alguna, que considera que el 11% pactado sobre las ventas de casas y el 30% sobre el valor de venta de los lotes como techo para cada etapa no sería suficiente para pagar el valor de las tierras.
Estos porcentajes no tuvieron cambio alguno en el desarrollo del negocio suscrito tal y como fueron planteados desde la oferta económica presentada al Sr. HENNESSEY. 71. El señor HENNESSEY en una reunión posterior, también durante los primeros días del mes de diciembre de 2.015, en las oficinas de CMS + GMP le manifiesta verbalmente a la abogada Lizeth Gaona, funcionaria de CMS + GMP, sus intenciones de contratar un avaluador, que sería la señora María Teresa Restrepo Brigard, a fin de hacer avalúo del terreno para determinar si el precio convenido resultante de aplicar el 11% para las casas y el 30% para los lotes están dentro parámetros de mercado. 72.
Los convocantes en dicha reunión no se opusieron a que el señor HENNESSEY hiciera su propio avalúo a fin de que confirmara que el precio con base en las proyecciones de venta convenido entre las partes era razonable. Los Desarrolladores, para este momento, estaban confiados (como lo siguen estando) incluso en que el precio que determinará el TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 22 avaluador sería similar o menor al precio convenido y que, por tanto, el negocio celebrado era satisfactorio para ambas partes. 73.
El 30 de diciembre de 2.015 el Municipio de Villeta aprobó, a través de la Resolución 394, la licencia urbanística de parcelación, construcción de una casa tipo 1 para el lote 45 y construcción vivienda casa tipo 2 para los lotes del 1 al 16 y del 41 al 44 y construcción de la portería y las obras de urbanismo de la primera etapa del proyecto denominado Sierranativa, ubicado en la vereda Maní del municipio de Villeta Cundinamarca.
Adicionalmente, a través de la misma licencia se aprobó la implantación general del proyecto compuesto por 6 etapas. (Prueba Documental No. 30) 74. El 22 de enero de 2.016 el señor Hernán Vieira entregó a los Promotores en medio digital, el Proyecto Sierra Nativa con las últimas modificaciones y ajustes solicitados. Dicha entrega incluyó la topografía actualizada, los planos generales de urbanismo, los planos generales de los tres modelos de casas y los planos generales de la portería y el Club House.
(Prueba Documental No. 31) Consecuentemente en el mes de enero se realizó el pago por los servicios prestados a la firma Hernán Vieira Arquitectos por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) (Prueba Documental No. 66). 75. El 1 de febrero de 2.016 Hernán Vieira Arquitectos radicó en las oficinas de Vivarco y CMS+GMP el acta de entrega de diseño urbanístico según contrato en donde se certificó que la prestación de servicios profesionales se encontraba adelantada en un 70% con lo cual el valor causado por concepto de honorarios de diseño urbanístico a la fecha correspondió a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($250.697.283) más IVA (Prueba Documental No. 32). 76.
No obstante se había acordado un texto esencial para la minuta de parqueo y las instrucciones irrevocables de la misma, el 10 de febrero de 2.016, el Sr. HENNESSEY remite un texto completamente nuevo de la minuta de parqueo y de las instrucciones irrevocables para la misma en donde pretende modificar completamente los términos del acuerdo y sus otrosíes.
(Prueba Documental No. 33) 77. El día 22 de febrero de 2.016, la doctora Lizeth Gaona, funcionaria de CMS + GMP, envió a la doctora Patricia Calle, abogada que representaba los intereses del convocado, el documento “INSTRUCCIONES IRREVOCABLES DEL FIDEICOMISO LOTE VILLETA 16022.016” (Prueba Documental No. 34) suprimiendo todos los cambios realizados por la Dra. Calle que implicaban la modificación absoluta de los acuerdos alcanzados.
Mediante el mismo envía un documento denominado “OTROSI No 3 AL ACUERDO LAS DELICIAS en el cual se precisarían (previa negociación entre las partes) las condiciones que regirían el negocio una vez se constituyera la fiducia de parqueo, resaltando las cláusulas con las que no se encontraba de acuerdo. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 23 78.
Así mismo, el día 25 de febrero de 2.016, la abogada Patricia Calle envió a la abogada Lizeth Gaona el documento “MINUTA DE PARQUEO VILLETA 08082.016” totalmente diferente a la minuta de parqueo acordada de octubre de 2.015 (Prueba Documental No. 35). 79. Las partes entonces redactaron de común acuerdo un modelo de minuta de parqueo a suscribir por las mismas (Ver Prueba Documental 27), modelo de minuta cuya escritura se corrió en la Notaria 77 del Círculo de Bogotá (Prueba Documental No. 36) a cuya firma no concurrió el convocado (Prueba Documental No. 54). 80.
Teniendo en cuenta que el señor HENNESSEY había revisado y aprobado la minuta de parqueo y las instrucciones irrevocables, durante el mes de octubre de 2.015 los desarrolladores continuaron con la implementación jurídica del proyecto para poder salir a preventas a través de la figura de la fiducia parqueo. Adicionalmente, se ajustó el diseño de la sala de ventas del proyecto y se cotizó nuevamente el paquete de imágenes y videos para el lanzamiento del proyecto con el Señor Andrés Rodríguez.
(Prueba Documental No. 37) 81. El 26 de febrero de 2.016 ya estaba listo el presupuesto proyectado del proyecto que se había denominado Sierra Nativa, el precio de construcción del metro cuadrado de Urbanismo se estimó en ese momento en CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($56.983), el de las casas tipo 1 en DOS MILLONES CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($2.051.854) y el de las casas tipo 2 en DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO CUATRO PESOS ($2.233.104) y el tiempo de ejecución se estimó en 72 meses.
(Prueba Documental No. 38) 82. Producto de las tareas acordadas en el plan maestro (Prueba Documental No. 26), en el mes de marzo de 2.016 la firma Tejada Publicidad hizo entrega al Promotor de las piezas gráficas y del logo del proyecto Sierra Nativa lo que generó en diferentes momentos el pago a favor de este proveedor de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL PESOS ($11.427.000) (Prueba Documental No.96). 83.
El 08 de marzo de 2.016 con el fin de darle total tranquilidad al aportante del lote sobre el precio convenido se realizó la reunión entre los promotores del proyecto y la señora María Teresa Restrepo, avaluadora, con el fin suministrarle los elementos que se pudieran requerir para la elaboración del avalúo que el aportante quería efectuar del lote.
Dicha reunión se realizó en las oficinas de CMS+GMP, con la participación de Francisco HENNESSEY, María Teresa Restrepo, Edgar Arévalo a la que asistieron también Lizeth Gaona, entre otros, en dicha reunión la señora Restrepo requirió alguna información que los promotores enviaron en los días siguientes. 84. En la referida reunión del 8 de marzo de 2.016 se hizo una presentación al señor HENNESSEY (Prueba Documental No. 39) sobre el TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 24 avance y desarrollo del proyecto ante algunos interrogantes que surgieron respecto de la forma cómo se iba a desarrollar el proyecto.
La presentación inició exponiendo la normatividad que en materia urbanística aplica al lote donde se adelantaba el proyecto. Se explicó en detalle qué parte del predio estaba catalogado como suburbano, lo que permite una densidad de 10 viviendas/hectárea y la otra parte como rural para vivienda campestre lo que permite una densidad de 4 viviendas/hectárea.
Punto seguido se expusieron las afectaciones que por distintas razones limitaban el uso del suelo en un área de 236.000 metros cuadrados y dejaban un área neta resultante para el desarrollo de 285.902 metros cuadrados para la construcción de viviendas de un área total del terreno de 522.105 metros (aproximadamente según el levantamiento topográfico).
Esa área libre con las densidades autorizadas por el PBOT del Municipio permite un máximo de 221 viviendas en total. 85. En la presentación referida también se expusieron asuntos relacionados con: i) trámites relacionados con los servicios públicos, licencias y permisos y estudios elaborados ii) un resumen del mercado de vivienda campestre en Villeta y iii) aspectos técnicos y económicos del proyecto Sierranativa.
Así mismo, también se tocaron puntos como: i) El valor de la tierra, ii) El producto definido y valor de las ventas y iii) el negocio de los promotores. Frente al primero y segundo punto, la presentación incluyó un cuadro con el valor proyectado de las ventas para cada una de las etapas, concluyendo con un valor final proyectado de ventas del proyecto de CIENTO ONCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES ($111.598.000.000). 86.
En esa presentación, se incluyó un cuadro detallado con el valor del lote para cada una de las etapas, que, para ese momento, año 2.016, ascendía en total a 10.569 millones. Sin embargo, el valor proyectado del predio (a la finalización del proyecto con los incrementos en precio y ventas) se estimó en 12.276 millones equivalente al 11% del total de las ventas.
Por último, frente al tercer punto se incluyó una explicación del negocio de los promotores del proyecto y una estimación de sus utilidades estimadas. 87. Durante el mes de marzo de 2.016 se enviaron, a través de varios correos electrónicos, a la señora Restrepo los siguientes documentos (Prueba documental No. 40) para un acertado desarrollo de su labor, habida cuenta del acuerdo alcanzado entre ella y el señor HENNESSEY: • A-101 URBANISMO. • A-102 URBANISMO RADICACIÓN CURADURÍA. • A-103 URBANISMO POLÍGONOS ETAPAS DE VIVIENDA. • A-104 URBANISMO CON TIPOS DE CASA. • A-108 URBANISMO ETAPAS 1, 2, 3, 4 Y 6. • A-109 ETAPA 5 • ESTUDIO DE ABSORCIÓN FINAL VILLETA IV-2.015 • LP SERRANÍAS- Licencia Urbanística de Parcelación Resolución 394. • Serranías – Presentación marzo de 2.016 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 25 88.
Los resultados del avalúo no fueron conocidos por los PROMOTORES porque el convocado, señor HENNESSEY, se negó a compartirlos aduciendo que él había sufragado en su totalidad los gastos correspondientes al mismo, luego no estaba en la obligación de darlo a conocer a los Desarrolladores del proyecto. 89. A principios del mes de abril de 2.016, la sociedad Arquimodels envió a los Desarrolladores la cotización para la realización de la maqueta del proyecto al que nos hemos venido refiriendo y que denominaron Sierra Nativa.
(Prueba Documental No. 41). 90. Los desarrolladores contrataron con Ramón Rincón el arriendo de los predios, la instalación y elaboración de las vallas publicitarias por un valor de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($33.295.795) (Prueba Documental No. 68). 91. VIVARCO, como Desarrollador, compró a Fiduciaria Alianza la estructura de la sala de ventas que se utilizó en otro proyecto en la zona por valor de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ($18.000.000) dando inicio al trámite para su instalación. (Prueba Documental No. 69) 92.
El primero de abril de 2.016, el señor Francisco HENNESSEY envió, por intermedio de su hijo, al señor Edgar Arévalo de Vivarco un correo electrónico en el que adjuntó una “solicitud de aclaraciones del proyecto de Villeta” (Prueba documental No. 42) en la cual el señor HENNESSEY formuló algunos interrogantes frente a diferentes temas, los cuales fueron resueltos por el señor Arévalo punto a punto en el correo electrónico del 5 de abril del mismo año, en el que adicionalmente se propone una reunión para el jueves 7 de abril, con el fin de ampliar las respuestas a los cuestionamientos formulados (Prueba Documental No. 43). 93.
El 6 de abril del 2.016 el señor HENNESSEY acusó recibo de la respuesta del señor Arévalo e informó que se comunicarán el próximo lunes. (Prueba Documental No. 44) 94. Avanzando en las tareas de publicidad, para el mes de abril de 2.016 se trabajó en la adecuación de la sala de ventas por lo que se contrató la instalación del drywall con la compañía Drysup por valor de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) (Prueba Documental No.70) y con LM Carpintería S.A.S el mantenimiento de la madera con un costo de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) (Prueba Documental No.82).
Adicionalmente, se contrató con Zuma Agencia de Publicidad una carpa y el mobiliario necesario para su funcionamiento por valor de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS ($1.778.405). (Prueba Documental No.100) 95. En el mes de abril de 2.016 el señor Pedro Guillermo Rodríguez Escobar hizo entrega de los últimos temas pendientes de la topografía del proyecto, con lo que en suma se cancelaron por la totalidad de los trabajos TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 26 realizados por este último VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($29.824.928) (Prueba Documental No.75). 96.
El 11 de abril de 2.016 el señor HENNESSEY hizo entrega a los promotores de un documento titulado “Observaciones a la cláusula segunda del Otro si #1 del acuerdo del proyecto urbanístico y de construcción de la finca las delicias” (Prueba Documental No. 45), mediante el cual desconoce totalmente los acuerdos alcanzados en el contrato del 10 de mayo de 2.012, los otrosíes del 9 de mayo de 2.014 y 26 de marzo de 2.015, el documento contentivo del acuerdo con las instrucciones irrevocables y la minuta de la fiducia de parqueo ya discutidos. 97.
La comunicación del 11 abril 2.016 fue recibida con sorpresa por los Promotores en la medida en que se desconocían los acuerdos alcanzados por las partes y se evidenciaba una clara violación a la buena fe en la ejecución del contrato por parte del dueño del terreno teniendo en cuenta el claro avance en que se encontraba el proyecto, pues estaba lista la publicidad del proyecto, las licencias y la versión definitiva de la minuta de parqueo, en construcción la sala de ventas, la adecuación del terreno y se encontraban las partes a punto de iniciar la etapa de pre-ventas. 98.
La comunicación del señor HENNESSEY (Prueba. Documental No. 45) desconoce los acuerdos alcanzados y hace nuevamente un replanteamiento integral del negocio y de los términos acordados y vinculantes para las partes cuando ya se habían realizado cuantiosas inversiones por parte de los desarrolladores y estaban listos para iniciar la etapa de pre-ventas para lo cual se hacía necesario constituir la fiducia de parqueo (pendiente desde octubre del 2.015), contrariando de este modo la buena fe contractual.
El literal a) de la comunicación recibida indica: “a. Dicha cláusula dice que si el 11% sobre el valor de las ventas de cada etapa, no es suficiente para pagar el valor de los terrenos; se pagará al vinculado, en lugar de los porcentajes estipulados un precio mínimo acordado entre las partes”. 99. Mediante Otrosí No. 1 del 9 de mayo de 2.014 (Prueba Documental No. 2), como se ha señalado las partes convinieron una garantía adicional para el vinculado en adición al precio convenio del 11% para las casas y el 30% para los lotes sobre el valor ventas.
Garantía que consistía en que, si ese porcentaje del 11% para las casas y el 30% para los lotes no era suficiente para retribuir el valor de los terrenos, cuando se liquidaran esos porcentajes, es decir, en ese momento, los promotores en su lugar pagarían al vinculado un precio fijo que se convendría a cambio de los porcentajes estipulados. 100.
Las partes mediante el Otrosí No 1. mencionado del 9 mayo de 2.014 no llegaron a ningún acuerdo distinto sobre el precio del terreno acordado sino que convinieron la posibilidad de revisar el mismo, cuando se liquidaran los porcentajes si éste no remuneraba el valor de la tierra y esto solo podía TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 27 tener lugar, efectivamente, cuando se hubieran cerrado las ventas de la respectiva etapa. 101.
A pesar de ello, los desarrolladores de buena fe y en aras de conocer las nuevas pretensiones del Señor HENNESSEY en relación con un precio determinado y no determinable en función de las ventas, le solicitan que presente una propuesta sobre un precio fijo del lote. No obstante, que ya las condiciones del negocio en su totalidad se encontraban acordadas, en particular en relación con el precio del terreno. 102.
El 7 de abril de 2.016 la firma Servicios Geotécnicos y Administrativos SAS presentó a los promotores su cuenta de cobro por las recomendaciones de pavimentos para vías internas, estudios de suelos para la casa modelo y la sala de ventas por valor de VEINTIOCHO MILLONES SETENTA Y DOS MIL PESOS ($28.072.000) (Prueba Documental No. 62). 103.
El 15 de abril de 2.016 (Prueba Documental No. 46) los promotores dan respuesta a la comunicación formulada por el señor HENNESSEY el 11 de abril, en la que desconoce lo acordado y le informan que las observaciones no corresponden a lo convenido en el Acuerdo de 10 de mayo de 2.012 y sus respectivos otrosíes y que como promotores han cumplido a cabalidad todas las obligaciones contraídas y en consecuencia, formalmente, lo requieren para constituir como fideicomitente aportante la fiducia de parqueo con la sociedad Alianza Fiduciaria S.A, de acuerdo con lo convenido en el parágrafo primero de la cláusula novena del Acuerdo, modificada por la cláusula cuarta del Otrosí número 2. 104.
El mismo 15 de abril de 2.016, a través de su hijo, el señor Francisco HENNESSEY envía una comunicación (Prueba Documental No. 47) dirigida a los Promotores del proyecto, en la cual presenta, de acuerdo con lo discutido en la reunión del día 11 del mismo mes, un precio fijo del lote. Sin embargo, para sorpresa de los promotores dicha propuesta buscaba imponer nuevas condiciones para la realización del proyecto Sierra Nativa, a través de la propuesta de un precio fijo que en las condiciones propuestas doblaba el precio que las partes habían estimado del valor de la tierra, proyectando el equivalente al 11% de las ventas para las casas y el 30% para los lotes. 105.
En dicha comunicación HENNESSEY plantea las siguientes nuevas condiciones con las que pretendía renegociar y modificar integralmente el acuerdo sobre el precio celebrado y vigente: a. Un valor mínimo de venta de contado del terreno de $81.500 por metro cuadrado para las etapas 1, 2 y 4 en el mes de mayo de 2.016. b. Para el caso de la venta a futuro de contado, dentro de los próximos cuatro años, el valor mínimo de $81.500 por metro cuadrado se reajustaría anualmente en un 20% por inflación más la valorización del predio. c. En caso de que los valores estimados se paguen por cuotas, las mismas serán como mínimo del 12% del valor de las ventas de cada etapa y el saldo deberá pagarse dentro de los 30 días después de la venta de la TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 28 última casa de la correspondiente etapa.
Adicionalmente, se pagará el 1,25% mensual de intereses sobre los saldos. d. Para el caso de la etapa 3 el valor de venta del terreno será el pactado en el acuerdo de la referencia, o sea el 11% de las ventas de la etapa, siempre y cuando se cumpla con el análisis de prefactibilidad presentado el 3 de diciembre de 2.015. e. Para el caso de los bosques, las etapas 1, 2 y 4 deben incluir proporcionalmente un porcentaje del terreno de bosque y el valor del metro cuadrado será de $8.000. f. La plusvalía debe ser asumida 50/50 g. Si el PBOT de Villeta tiene alguna variación que afecte los terrenos objeto del proyecto se hará una revisión de los precios. 106.
Bajo estas nuevas condiciones el convocado desconoció el negocio jurídico celebrado por las partes y en estado de ejecución, al pretender imponer un precio absurdo por metro cuadrado sin sustento alguno, más allá de las condiciones de mercado, doblando el valor ya acordado por las partes. 107. Posteriormente, el señor HENNESSEY, a sabiendas de que las condiciones impuestas en su comunicación resultaban más que desproporcionadas, a motu proprio moderó algunas de ellas en comunicación del 29 de abril recibida en VIVARCO el 2 de mayo y en comunicación del 3 de mayo 2.016 recibida al día siguiente (Prueba Documental No. 48). 108.
Por ejemplo, disminuyó en $11.500 el valor del metro cuadrado de los lotes para las etapas 1,2 y 4 que pasó en su propuesta de $81.500 a $70.000, y disminuyó en $1.200 el valor del metro cuadrado para las áreas de bosque protector, potreros y áreas no vendidas para cada etapa, pasando de $8000 a $6.800. Adicionalmente, para el pago que HENNESSEY llama por cuotas de las etapas 1, 2 y 4 del proyecto, se retracta sobre la exigencia inicialmente presentada del pago de intereses sobre los saldos y la forma de pago de los precios mínimos, que podría ser pagada por cuotas sobre los porcentajes que se pacten de la venta de las construcciones y los saldos pendientes se pagarán al final de la entrega de la última casa. 109.
Las nuevas condiciones unilateralmente propuestas por HENNESSEY para seguir adelante con el proyecto, desconocían la estructura del negocio acordado en el contrato del 10 de mayo de 2.012, los otrosíes del 9 de mayo de 2.014 y 26 de marzo de 2.015 y el último acuerdo alcanzado respecto a la minuta de contrato de fiducia con HENNESSEY a fines de febrero de 2.016, acuerdos de voluntades donde las partes coincidían en la estructuración del proyecto a través de una fiducia de parqueo y una fiducia de administración, existía consenso en torno al precio que se calcula aplicando el 11% sobre el valor de venta de las casas y el 30% del valor de venta de los lotes en cada etapa.
A su vez, garantizando un precio o valor mínimo (piso) que se había estipulado inicialmente en una suma fija mínima para todo terreno (oferta) y que, posteriormente, las partes acordaron en el Otrosí que en el evento en que el valor pagado equivalente al 11% para las TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 29 casas y el 30% para los lotes, no remunerará el valor de la tierra las partes podían entonces convenir un precio mínimo para cada etapa. 110.
Lo planteado por el señor HENNESSEY en su comunicación del 15 de abril, más que una propuesta respecto del precio mínimo era un desconocimiento mayúsculo a los acuerdos alcanzados para sacar un provecho indebido con la amenaza de incumplir el acuerdo celebrado al no realizar el aporte de los predios a la Fiducia de Parqueo pactada a pesar de que los promotores no solo habían cumplido todas sus obligaciones, sino que además habían hecho viable el desarrollo del proyecto en el predio.
EL INCUMPLIMIENTO INTENCIONAL DEL VINCULADO CONVOCADO AL NO CONSTITUIR LA FIDUCIA PARQUEO 111. El 18 de abril de 2.016 (Prueba Documental No. 49), el señor HENNESSEY acusó recibo de la comunicación enviada por los Promotores el 15 de abril de 2.016, en la que se le requiere para que de manera inmediata constituya como fideicomitente aportante una fiducia de parqueo con Alianza Fiduciaria.
Frente a dicho requerimiento manifiesta el señor HENNESSEY FALSAMENTE que: “Debido a que tenemos una discusión sobre la aplicación de la cláusula segunda del otro SI No. 1 del acuerdo contentivo del proyecto de Desarrollo Urbanístico de Construcción; y que ustedes no quieren aceptar la parte que dice: “En caso de que la cuantía e estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes estipulados”;
Les informo que: Hasta que esta discrepancia no se resuelva por acuerdo mutuo; no procederé a firmar ningún contrato con Alianza Fiduciaria”. 112. El señor HENNESSEY desconoce su obligación de constituir la fiducia de parqueo, aduciendo una condición inexistente de llegar a un acuerdo sobre un precio mínimo en lugar de los porcentajes estipulados.
Lo cierto es que el cumplimiento de las obligaciones a cargo del convocado no estaba sujeto a que se verificara la aludida condición por las siguientes razones: a. Las partes habían convenido un precio del lote o terreno: correspondiente al porcentaje del valor de las ventas, 11% para las casas y el 30% para los lotes. b. El valor del lote pactado como un porcentaje sobre las ventas podía ser modificado de común acuerdo por las partes, pero para que las partes pudieran llegar a un nuevo acuerdo se requería que la cuantía del porcentaje pactado fuera insuficiente para cubrir el valor de los terrenos y la insuficiencia del porcentaje pactado solo era posible determinarla cuando las ventas se hubieran efectuado en su totalidad para la respectiva etapa.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 30 113. En correo electrónico del 27 de abril de 2.016 (Prueba Documental No. 50) el señor HENNESSEY a través de su hijo envía al doctor Edgar Arévalo algunos comentarios adicionales a los formulados en la comunicación del 18 de abril, frente a la comunicación enviada por Vivarco y CMS+GMP el 15 de abril, en la misma manifiesta que la tierra tiene vocación urbanizable desde que la adquirió hace más de 25 años, que la valorización del terreno corresponde únicamente al propietario y que en el contrato está prevista la figura del precio mínimo como alternativa a los porcentajes acordados. 114.
En una nota contenida en la comunicación antes referida (Prueba Documental No. 50) se hace evidente que HENNESSEY busca darle un entendimiento equivocado a las cláusulas del precio, pretendiendo una interpretación equivocada consistente en que existe la posibilidad para el vinculado de escoger entre el precio mínimo y los porcentajes acordados, olvidando que la cláusula del precio mínimo solo se hace aplicable en la medida en que los porcentajes pactados no remuneren el valor de la tierra, circunstancia que solo sería posible determinar una vez se culminara la venta de cada etapa.
“Nota: la decisión de cual de las dos alternativas se aplicaría al valor de cada etapa: el 11% sobre las ventas o el Precio Mínomo Pactado, solo se pudo tomar después de diciembre de 2.015 cuando se recibió la información de precios de venta de los terrenos, por medio del Análisis de Factibilidad Económica con fecha diciembre 3 de 2.015; y se encontró que paara las etapas 1, 2 y 4 se requería establecer un Precio Mínimo, pues el 11% sobre el valor de las ventas de las construcciones no cubría sino un precio muy inferior al valor de los terrenos al momento de la venta”. 115.
El señor HENNESSEY pretendía desconocer lo acordado en el contrato y fijar unilateralmente un valor mínimo de remuneración tierra, de manera que el valor por él propuesto, incluso, duplicaba el equivalente al convenido resultante de aplicar el 11% para las casas y el 30% para los lotes de las ventas proyectadas de cada etapa. Un cambio de esa magnitud en las condiciones acordadas hacía inviable el proyecto. 116.
El 3 de mayo de 2.016, Lizeth Gaona, funcionaria de CMS + GMP, envió a la Notaría 77 del Circulo de Bogotá, la minuta del contrato de fiducia de parqueo (Prueba Documental No. 36), cuyo texto correspondía sustancialmente a lo acordado por las partes (Prueba Documental No. 27), así como el acuerdo de voluntades suscrito con el señor HENNESSEY junto con sus otrosíes. 117.
Si bien el Sr. HENNESSEY había manifestado expresamente su renuencia a constituir la fiducia de parqueo pactada como obligación en el Otrosí No. 2, el 5 de mayo de 2.016 los Promotores del proyecto dirigieron una comunicación al Señor HENNESSEY (Prueba Documental No. 52) en la que lo requieren nuevamente para que dé cumplimiento a la obligación asumida de constituir la fiducia y lo citan el día 6 de mayo de 2.016 a las 2 de la tarde se presente en la Notaría 77 del Círculo Notarial de Bogotá ubicada en la calle 122 # 15 – 21 de Bogotá para que suscriba la escritura TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 31 pública de constitución del parqueo con Alianza Fiduciaria S.A a fin de que esta entidad ostente la titularidad bajo propiedad fiduciaria de los bienes que permitan desarrollar, facilitar y garantizar las condiciones de venta pactadas. 118.
En comunicación del 6 de mayo de 2.016, (Prueba Documental No. 53) el señor HENNESSEY acusó recibo de la comunicación de fecha 5 de mayo en la que se lo requiere para suscribir la escritura pública de constitución de la fiducia de parqueo del lote destinado al proyecto con Alianza Fiduciaria S.A, y en la misma manifiesta, con renuencia expresa, que no asistirá a la notaria en la fecha solicitada, en la medida en que: “no se ha dado cumplimiento a la cláusula segunda del otro si (sic) No. 1 en cuanto a determinar el precio Mínimo, que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes pactados; pues para las etapas 1, 2 y 4 el porcentaje estipulado NO cubre el valor de los terrenos”.
Adicionalmente pone de presente los parágrafos de la cláusula Cuarta del acuerdo contentivo del proyecto según los cuales:
PARAGRAFO 1: “Las partes acuerdan que el proyecto se desarrollará por etapas y que iniciará con la etapa 1, para lo cual se hará el des englobe (sic) de terreno correspondiente para el desarrollo de esta etapa. El área de terreno del terreno des englobado (sic) estará bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se cumpla con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava del presente documento”.
PARAGRAFO 2: “El área del predio correspondiente a las siguientes etapas estará bajo titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se decida de común acuerdo por las partes continuar con su desarrollo” 119. El señor HENNESSEY, en contra de sus propios actos, desconoce la obligación de suscribir el contrato de Fiducia de Parqueo cuya obligación estaba estipulada en el Otrosí No. 2 y las minutas habían sido revisadas por él y posteriormente revisadas por su abogada, Dra. Patricia Calle. 120.
En la comunicación del 6 de mayo el señor HENNESSEY pone en evidencia la clara intención de evadir el cumplimiento de sus compromisos contractuales al negarse a parquear el predio para el desarrollo del proyecto como se le requirió, en cumplimiento de los parágrafos primero y segundo (otro sí número 2) de la cláusula novena. 121. En efecto, en el Otrosí número 2 suscrito el 26 de marzo de 2.015, las partes convinieron que se constituyera “un fideicomiso de parqueo, en Alianza Fiduciaria, con el fin de que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”.
En consecuencia, la transferencia del derecho de dominio del lote íntegro sin que fuera necesario el desenglobe previo para el cabal desarrollo del proyecto se pactó en el aludido Otrosí. 122. En todo caso, y desde el inicio, en el acuerdo se convino que en caso de que hubiera Fiducia de parqueo el desenglobe lo efectuaría la fiducia, en caso de tomar esta alternativa, como consta en la cláusula novena del TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 32 convenio a cuyo tenor.
“Las partes de común acuerdo, en cualquier momento, y para garantizar y facilitar el cumplimiento de las condiciones que se pactan, podrán constituir un encargo fiduciario de “parqueo”, que manteniendo la titularidad del predio, efectúe los desenglobes del terreno correspondiente a cada una de las etapas en la medida en que se vayan ejecutando” 123.
Los parágrafos del acuerdo citados por el señor HENNESSEY en la comunicación del 6 de mayo no son más que una excusa y resultan inaplicables dado que fueron previstos cuando el negocio se podía hacer bajo la modalidad de opción de compra. Es claro que las partes convinieron una obligación de hacer consistente en la celebración de un contrato Fiducia de Parqueo (Otrosí 2) y el posterior desenglobe tal y como se encontraba previsto en la cláusula novena del contrato inicial citada y fue expreso cuando se pactó la obligatoriedad de constituir la fiducia de parqueo en el Otrosí número 2. 124.
A su vez, fue ratificada la existencia de la obligación de parquear el lote también en la aprobación dada a la minuta del contrato de fiducia por HENNESSEY con la asesoría de su abogada, minuta en la que no se establecía tampoco el desenglobe previo de la Finca “Las Delicias”, ni se mencionaba la proscrita opción de compra. 125. El 6 de mayo de 2.016 se expidió acta de presentación personal, ante la inasistencia del señor HENNESSEY, en la que se certifica que de las 2 p.m. a las 3 p.m. concurrió a la Notaria 77, en cumplimiento de la citación formulada, la señora Lizeth Johana Gaona Pineda, debidamente facultada, en nombre de Alianza Fiduciaria S.A con el fin de solemnizar la constitución de la fiducia mercantil para constituir el patrimonio autónomo denominado Fideicomiso lote Villeta en los términos acordados por las partes (Prueba Documental No. 54) 126.
Durante los más de cuatro años en los cuales se gestó la ejecución del negocio, se llevaron a cabo diseños, planos, levantamientos topográficos, consecución de licencias, permisos y conexión servicios públicos, al amparo de un acuerdo suscrito entre las partes y vertido en el contrato suscrito y los otrosíes firmados, que incumplió intencionalmente el señor HENNESSEY. 127.
El parágrafo segundo de la cláusula séptima del acuerdo señala que, en el evento de no alcanzarse el punto de equilibrio, el señor HENNESSEY adquiriría los derechos sobre las licencias, levantamientos topográficos, permisos y conexión a servicios públicos sin contraprestación alguna. No obstante, de manera ventajosa como si el incumplimiento consciente le otorgará beneficios al contratante incumplido y lo relevara de su responsabilidad contractual, el señor HENNESSEY, bajo una interpretación equivocada de la mencionada cláusula, ha obtenido un provecho indebido de su propia conducta.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 33 128. El Señor HENNESSEY consciente de que no había realizado ningún tipo de inversión quiso replantear las condiciones económicas del acuerdo en busca de lograr una modificación a sabiendas que su contraparte contractual, Vivarco y CMS+GMP, se encontraba en un altísimo grado de involucramiento económico en el proyecto. 129.
Bajo la legítima convicción y expectativa generada por la continuidad en el desarrollo de las negociaciones de la minuta de parqueo con el señor HENNESSEY y su abogada en el marco de los términos acordados en el Acuerdo contentivo del proyecto y el avance alcanzado en el proyecto que incluía, entre otros, el otorgamiento de la licencia, las desarrolladoras continuaron ejecutando los planes de trabajo y la contratación de actividades, porque no existía (hasta abril de 2.016, fecha en que el Sr. HENNESSEY pretendió modificar las condiciones del negocio) ningún tipo de circunstancia que advirtiera la posible no realización del proyecto.
Es decir, los desarrolladores asumieron legítimamente y encaminaron su actuar con base en que una vez constituida la fiducia de parqueo, saldrían a preventas. 130. El señor HENNESSEY desde hace un tiempo ya, ha venido ofreciendo el predio en venta, beneficiándose de la licencia de construcción aprobada por el municipio de Villeta gracias a la gestión del convocante y del Know how adquirido en la estructuración del proyecto, así como los permisos y licencias, onexiones servicios públicos y diseños de captación de aguas lluvias.
En efecto, hoy figura en el lote aviso venta del mismo. (Prueba Documental No. 55 y 122) VIVARCO S.A. Y CMS+GPM ASOCIADOS S.A.S. CUMPLIERON CON TODAS SUS OBLIGACIONES EXIGIBLES 131. El acuerdo suscrito establecía en la Cláusula Tercera las siguientes tareas como parte de las obligaciones de estructuración y promoción a cargo de mis representados: “La opción de compra se concede por un plazo de dos años contados a partir de la firma del presente acuerdo.
Dentro de dicho plazo el PROMOTOR adelantará los estudios y diseños del proyecto, tramitará y obtendrá las licencias y permisos requeridos y se encargará de efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas de la que se defina como primera etapa del proyecto (adecuación del terreno, construcción de Caseta de Ventas, construcción de unidades modelo, ubicación de material publicitario, etc.).
Dicho plazo puede prorrogarse de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta el avance de las gestiones previas y el nivel de preventas necesario para garantizar la ejecución financiera de la etapa”. 132. Mediante Otrosí No. 1, se amplió el plazo referido a dos años más, y a través del Otrosí No. 2 la obligación de conceder la opción de compra consagrada en la Cláusula Tercera del acuerdo fue reemplazada de mutuo acuerdo por la obligación a cargo del Vinculado de constituir una fiducia de parqueo (posibilidad prevista desde el acuerdo suscrito en mayo de 2.012, TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 34 incluso, desde la oferta económica presentada al Sr. HENNESSEY) que sería titular de la totalidad del predio y haría las labores de desenglobe de la parte del predio en el cual se iba a desarrollar la etapa que alcanzara punto de equilibrio, sin convenirse obligaciones a cargo de mis representados hasta tanto no se constituyera la fiducia de parqueo.
Puede verse que ésta era la intención de las partes, con la redacción del Otrosí No. 3, el cual partía de la constitución de la fiducia de parqueo, en el cual se incluyeron las obligaciones para los desarrolladores. 133. Si bien la opción de compra fue reemplazada por la obligación de constituir una fiducia de parqueo a cargo del Vinculado, los promotores del proyecto, Vivarco S.A y CMS+GPM Asociados S.A.S, cumplieron en tiempo y forma con las obligaciones derivadas de los acuerdos alcanzados y con las tareas enunciadas en la cláusula tercera del contrato (sin la modificación del Otrosí No. 2) hasta el momento de la verificación del incumplimiento de la obligación de parqueo de los lotes denominados “Lote # 11 - Las Delicias” y “Portugal las Delicias”. 134.
El cumplimiento oportuno y total de las obligaciones a cargo de mis representadas, contenidas en el acuerdo suscrito y consistentes en la estructuración y promoción del proyecto está evidenciada en la contratación para la elaboración de los estudios y diseños topográficos, arquitectónicos, urbanísticos, geotécnicos, ambientales, jurídicos, hidrológicos, y de mercado; la obtención de licencias y permisos necesarios, y en general en las actividades necesarias para la gestión de preventas tal como consta en lo detallado en hechos anteriores del presente escrito, y se acredita especialmente mediante las pruebas documentales No. 9-18, 21-24, 26, 28, 30-32, 37, 40-41, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70-88, 90-100, entre otras.
LOS PERJUICIOS CAUSADOS 135. El incumplimiento imputable al señor Francisco HENNESSEY causó severos perjuicios a las sociedades convocantes en la modalidad de daño emergente y lucro cesante por un valor total de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($3.748.143.556), discriminados así: - Daño emergente: Por la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.467.154.617), según el siguiente detalle: DAÑO EMERGENTE VALOR (en pesos) GASTOS PAGADOS $907.790.144 GASTOS CAUSADOS (HONORARIOS) $559.364.473 TOTAL $1.467.154.617 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 35 - Lucro cesante: Por la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($2.280.988.939), según el siguiente detalle: LUCRO CESANTE VALOR (en pesos) INGRESOS POR HONORARIOS DEJADOS DE PERCIBIR POR LA NO EJECUCIÓN PROYECTO 748.041.039 UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR POR ETAPA I 1.532.947.900 TOTAL 2.280.988.939 136.
El daño emergente causado se compone de dos elementos: a. Daño emergente por gastos y costos en los que incurrieron las sociedades Vivarco S.A. y CMS+GMP por la ejecución del contrato que fueron cancelados por éstas, particularmente en todas las gestiones adelantadas para concretar el desarrollo del proyecto Sierra Nativa, que finalmente no se concretó por el incumplimiento del convocado.
Este daño se cuantifica por un total de NOVECIENTOS SIETE MILILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($907.790.144) b. Daño emergente por gastos causados pendientes de pago ocasionados en la ejecución del proyecto, particularmente en todas las gestiones adelantadas para concretar el desarrollo del proyecto Sierra Nativa.
Este daño se cuantifica por un total de QUINTIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($559.364.473). Si bien, estos valores no han sido pagados por las sociedades que represento, ya han sido causados constituyéndose en una obligación pendiente de pago en la medida en que se celebró el contrato con la firma Hernán Vieira Arquitectos. 137.
El daño emergente de que trata el hecho 135 ($907.790.144 por concepto de daño emergente por gastos causados y pagados) fue asumido por las sociedades convocantes de la manera que se relaciona para cada una así: SOCIEDAD VALOR CMS + GMP $ 330.826.727 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 36 VIVARCO S.A. $ 576.963.417 Lo anterior, según los siguientes detalles: DAÑO EMERGENTE CAUSADO Y PAGADO (PRUEBAS DOCUMENTALES No. 92 y siguientes) A CARGO DE CMS + GMP FECHA BENEFICIARIO PAGO CONCEPTO VALOR 07-abr-15 Rodrigo Spinel Zea Propuesta diseño urbanístico 2.000.000 26-jul-15 María Camila Manrique Renders Interior y Exterior 300.000 24-sep-15 Agua y Ambiente Internacional SAS Diseño de planta y estudios de permisos ante la CAR 50%. 12.375.000 05-oct-15 EDUARDO ZAE ZAMBRANO Scanner 11.600 23-oct-15 La Galería Inmobiliaria Estudios de Mercado detallado de la zona 348.000 11-nov-15 Talatá Proyectos.
Estudios de Mercado detallado de la zona 2.900.000 11-nov-15 Tejada Publicidad Pago Publicidad. Piezas gráficas y logo 638.000 11-nov-15 EDUARDO ZAE ZAMBRANO Servicios impresión 32.770 11-nov-15 Enigmind FEE Mensual Servidor 1.622.024 01-dic-15 Municipio de Villeta Plusvalía 236.000.000 01-dic-15 Hernán Vieira Arquitectos Anticipo Entrega de proyecto en medio digital 25.000.000 10-dic-15 Talatá Proyectos.
Presupuesto 102 Viviendas 9.396.000 10-dic-15 Talatá Proyectos. Presupuesto Urbanismo 22.299.840 10-dic-15 Tejada Publicidad Pago Publicidad. Piezas gráficas y logo, página web 50% 522.000 14-dic-15 Creencias Urbanas SAS. Estudios de Mercado detallado de la zona 5.336.000 22-ene-16 Tejada Publicidad Pago Publicidad. Piezas gráficas y logo, página web 50% 9.680.000 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 37 04-mar-16 Tejada Publicidad Dominio para proyecto Sierra Nativa 587.088 01-abr-16 Zuma Agencia de Publicidad Carpa y mobiliario para funcionamiento 1.778.405 TOTAL, CMS + GMP 330.826.727 138.
El daño emergente derivado de obligaciones pendiente de pago ($559.364.473), por concepto de daño emergente por gastos por honorarios causados corresponde a los siguientes conceptos: RESUMEN DAÑO EMERGENTE - HONORARIOS EJECUTADOS PENDIENTES DE PAGO CONCEPTO VALOR Diseño Urbanístico (con IVA del 19%36) 298.329.766 Diseño arquitectónico edificaciones (con IVA del 19%37) 311.034707 Menos anticipo girado - 50.000.000 TOTAL 559.364.473 Para el cálculo del daño emergente por concepto de honorarios por diseño Urbanístico, Diseño arquitectónico-edificaciones, que se explican así: a. Honorarios por Diseño Urbanístico: Corresponde a los honorarios causados por el diseño del proyecto urbanístico en la totalidad del predio a cargo de la firma Hernán Vieira P. Arquitectos S.A.S. Diseños necesarios para la licencia de parcelación y urbanismo.
De acuerdo con el contrato celebrado con la referida firma, el valor atiende al porcentaje de avance sobre la totalidad de las actividades contratadas, al que se le descuenta la suma pagada a título de anticipo ($25.000.000) (Pruebas documentales No. 66). b. Honorarios por Diseño Arquitectónico-edificaciones 36 Ley 1819 de 2.016. 37 Ídem.
Honorarios de Diseño Urbanístico Porcentaje de avance 70% IVA 19% Total honorarios ejecutados Diseño Urbanístico $298.329.766 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 38 Corresponde a los honorarios causados por el diseño del proyecto arquitectónico de las casas que se definieron como producto inmobiliario para el proyecto y las zonas comunes que conforman el mismo elaborados por la firma Hernán Vieira P. Arquitectos S.A.S. El valor corresponde al porcentaje de avance sobre la totalidad de las actividades contratadas, al que se le descuenta la suma pagada a título de anticipo ($25.000.000).
(Pruebas documentales No.66) Honorarios de Diseño Arquitectónico de edificaciones del Proyecto Total Casa Tipo 1 y Casa Tipo 2 Valor del contrato $ 156.348.985 Porcentaje de avance 70% IVA 19% Subtotal diseño casas Tipo 1 y Tipo 2 $ 130.238.705 Casa Tipo 3 Bifamiliar Valor del contrato $ 163.081.071 Porcentaje de avance 70% IVA 19% Subtotal diseño casas Tipo 3 $ 135.846.532 Salón Comunal - Club House - Portería Valor del contrato $ 94.431.661 Porcentaje de avance 40% IVA 19% Subtotal diseño casas Tipo 3 $ 44.949.471 Total honorarios ejecutados Diseño Urbanístico $ 311.034.707 139.
El lucro cesante se compone de los ingresos por honorarios que dejarán de percibir las convocadas y que se calculan teniendo en cuenta las tarifas reguladas por el Decreto 2090 de 1980 para los servicios profesionales de construcción y arquitectura y por la utilidad esperada de la venta del proyecto en etapa 1. Teniendo en cuenta lo anterior, el lucro cesante que se ha descrito está compuesto por las siguientes cifras: CONCEPTO VALOR $ Honorarios de gerencia de la etapa I 126.606.124 Honorarios de construcción y urbanismo etapa I 53.193.087 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 39 Honorarios de construcción del salón comunal y portería - 27.906.059 Honorarios de construcción viviendas etapa I 146.791.878 Honorarios de ventas de etapa I 151.927.349 Honorarios de Estructuración y de Gerencia de todo el proyecto – Ejecutados 195.296.500 Honorarios de Presupuesto I 46.320.042 Utilidad Etapa I 1.532.947.900 TOTAL 2.280.988.939 a. Honorarios de gerencia de la etapa I Están calculados con base en lo definido por el Decreto 2090 de 1989, que en su capítulo 9 define que los honorarios de gerencia serán el 2.5% del valor de las ventas reales; que se pagarán en tantas cuotas mensuales como se estime va a durar la labor de gerencia. Al valor resultante de honorarios según las tarifas, se deflacta por inflación para obtener el valor presente de los honorarios que se percibirían durante el desarrollo de la etapa 1 y posteriormente se afectan por el 20%, porcentaje que corresponde al beneficio que obtiene el promotor después de descontar los gastos y costos administrativos asociados al desarrollo de esta actividad.
Honorarios de Gerencia de Proyecto de la Etapa 1 Ventas totales proyectadas Etapa 1 $27.871.780.000 Tarifa Honorarios de Gerencia 2,50% Total honorarios de gerencia $696.794.500 Valor presente Honorarios de gerencia, deflactados por inflación $633.030.621 Beneficio del promotor sobre ingresos por honorarios 20,00% Valor Lucro cesante por Honorarios de Gerencia de la Etapa 1 $126.606.124 b. Honorarios de construcción urbanismo etapa I Están calculados con base a lo definido por el Decreto 2090 de 1989, que en su capítulo 7 define que los honorarios de construcción serán el 10% del costo directo.
Al valor resultante de honorarios calculados según el Decreto 2090 de 1989, se hace un descuento comercial del 30%, según prácticas comerciales frecuentes y se deflacta por inflación para obtener el valor presente de los honorarios. Posteriormente, se afectan por el 20%, porcentaje que corresponde al beneficio que obtiene el promotor después de descontar los gastos y costos administrativos asociados al desarrollo de esta actividad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 40 Honorarios de Construcción del urbanismo de la Etapa 1 Costo directo de construcción Urbanismo etapa 1 $4.032.705.120 Tarifa Honorarios de Construcción 10,00% Subtotal honorarios de construcción urbanismo $403.270.512 Descuento Comercial aplicado a Tarifa 30% $120.981.154 Total honorarios de construcción urbanismo etapa 1 $282.289.358 Valor presente Honorarios de construcción del urbanismo, deflactados por inflación $265.965.433 Beneficio del promotor sobre ingresos por honorarios 20,00% Total honorarios construcción urbanismo $53.193.087 c. Honorarios de construcción salón comunal y portería Están calculados con base a lo definido por el Decreto 2090 de 1989, que en su capítulo 7 define que los honorarios de construcción serán el 10% del costo directo.
Al valor resultante de honorarios calculados según el Decreto 2090 de 1989, se hace un descuento comercial del 30%, según prácticas comerciales frecuentes y se deflacta por inflación para obtener el valor presente de los honorarios. Posteriormente se afectan por el 20%, porcentaje que corresponde al beneficio que obtiene el promotor después de descontar los gastos y costos administrativos asociados al desarrollo de esta actividad.
Honorarios de Construcción Salón comunal -Portería Costo directo de construcción edificaciones comunales etapa 1 $2.115.630.297 Tarifa Honorarios de Construcción 10,00% Subtotal honorarios de construcción edificaciones etapa 1 $211.563.030 Descuento Comercial aplicado a Tarifa 30% $63.468.909 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 41 Total honorarios de construcción edificaciones etapa 1 $148.094.121 Valor presente Honorarios de construcción Salón comunal-portería, deflactados por inflación $139.530.293 Beneficio del promotor sobre ingresos por honorarios 20,00% Total honorarios de construcción salón comunal y portería $27.906.059 d. Honorarios de construcción viviendas etapa I Están calculados con base a lo definido por el Decreto 2090 de 1989, que en su capítulo 7 define que los honorarios de construcción serán el 10% del costo directo.
Al valor resultante de honorarios calculados según el Decreto 2090 de 1989, se hace un descuento comercial del 30%, según prácticas comerciales frecuentes, y se deflacta por inflación para obtener el valor presente de los honorarios. Posteriormente se afectan por el 20%, porcentaje que corresponde al beneficio que obtiene el promotor después de descontar los gastos y costos administrativos asociados al desarrollo de esta actividad.
Honorarios de Construcción viviendas etapa 1 Costo directo de construcción edificaciones etapa 1 $11.128.671.000 Tarifa Honorarios de Construcción 10,00% Total honorarios de construcción viviendas etapa 1 $1.112.867.100 Descuento Comercial aplicado a Tarifa 30% $333.860.130 Total honorarios de construcción edificaciones etapa 1 $779.006.970 Valor presente Honorarios de construcción viviendas, deflactados por inflación $733.959.392 Beneficio del promotor sobre ingresos por honorarios 20,00% Total honorarios de construcción viviendas etapa 1 $146.791.878 e. Honorarios de ventas de etapa I TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 42 Corresponde al 3% de las ventas totales proyectadas y se deflacta por inflación para obtener el valor presente de los honorarios.
Posteriormente se afectan por el 20%, porcentaje que corresponde al beneficio que obtiene el promotor después de descontar los gastos y costos administrativos asociados al desarrollo de esta actividad. Honorarios de Ventas Ventas totales proyectadas Etapa 1 $ 27.871.780.000 Tarifa Honorarios de Ventas 3,00% Total honorarios de ventas $ 836.153.400 Valor presente Honorarios de gerencia, deflactados por inflación $ 759.636.746 Beneficio del promotor sobre ingresos por honorarios 20,00% Total honorarios de ventas etapa 1 $ 151.927.349 f. Honorarios de Estructuración y de Gerencia de todo el proyecto – Ejecutados Corresponde a los honorarios causados por actividades de carácter administrativo, legal, económico y financiero adelantadas por los desarrolladores para estructurar y promover el proyecto.
Están calculados con base a lo definido por el Decreto 2090 de 1989, que en su capítulo 9 define que los honorarios de gerencia serán el 2.5% del valor de las ventas reales; que se pagarán en tantas cuotas mensuales como se estime va a durar la labor de gerencia. Al valor de honorarios de gerencia resultante se le aplica un descuento comercial del 30%.
Del valor resultante se calcula el 10% correspondiente a la estimación del porcentaje ejecutado de esta actividad para el total del proyecto. Urbanismo 10% 10% Total honorarios de presupuesto $46.320.042 Tarifa Honorarios de presupuesto (capitulo 9 Decreto 2090 de 1989) $41.386.172 Porcentaje ejecutado 60% Subtotal $24.831.703 Subtotal $21.488.339 Edificaciones Valor HONORARIOS DISEÑO ARQUITECTONICO $413.861.717 Valor HONORARIOS DISEÑO DE URBANISMO $358.138.975 Tarifa Honorarios de presupuesto (capitulo 9 Decreto 2090 de 1989) $35.813.898 Porcentaje ejecutado 60% Honorarios de presupuesto TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 43 g. Honorarios de presupuesto Están calculados con base a lo definido por el Decreto 2090 de 1989, que en su capítulo 9 define que los honorarios de presupuesto serán el 10% del valor de los honorarios urbanísticos o arquitectónicos, según corresponda.
Al valor resultante se le aplica el 60% estimado como porcentaje de ejecución realizado para el proyecto total. h. Utilidad etapa I Corresponde margen de utilidad y se calculó para la etapa I sobre las ventas proyectadas en un 5.5% Utilidades de la Etapa 1 Ventas totales proyectadas Etapa 1 $ 27.871.780.000 Margen sobre ventas proyectado 5,50% Total Utilidad Etapa 1 $ 1.532.947.900 DEL AGOTAMIENTO DE MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE LAS PARTES 140.
El 18 de noviembre de 2.016 los promotores, Vivarco S.A y CMS+GMP, convocaron al señor Francisco HENNESSEY a audiencia de conciliación (Prueba Documental No. 56), en el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable composición de la Sociedad Colombiana de Arquitectos de Bogotá, con el fin de evaluar alternativas para la solución de las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución de los acuerdos alcanzados para el desarrollo del proyecto Sierra Nativa, aun así tal como consta en el acta suscrita por el conciliador, Doctor José Octavio Zuluaga, no fue posible para las partes llegar un acuerdo en la referida audiencia. $111.598.000.000 2,50% $2.789.950.000 30% $836.985.000 $1.952.965.000 10% $195.296.500,00 Tarifa Honorarios gerencia (capitulo 9 Decreto 2090 de 1989) Descuento Comercial aplicado Total honorarios gerencia Porcentaje ejecutado Total honorarios gerencia Gerencia del proyecto Valor Ventas proyectadas TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 44 141.
De buena fe y buscando escenarios que evitaran acudir a la jurisdicción para diferir a un tercero el arreglo de las diferencias surgidas, los promotores del proyecto por intermedio de su apoderado buscaron al amparo de la cláusula décimo sexta “solución de conflictos” contemplada en el contrato, convocar a el señor HENNESSEY para reglamentar el mecanismo de la amigable composición. El 12 de diciembre de 2.016, el señor HENNESSEY a través de su apoderada, la doctora Carol Caita Correa, manifiesta que “no acepta el mecanismo de la amigable composición como medio para dirimir las diferencias con Vivarco, CMS+GMP asociados S.A.S., y en consecuencia considera improcedente la convocatoria efectuada por Usted para reglamentar el mismo.” (Prueba Documental No. 57)”
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE PRINCIPAL Las pretensiones contenidas en la demanda principal reformada son las siguientes: “PRIMERA: DECLARAR que el señor Francisco HENNESSEY ECHEVERRY se negó a constituir un Fideicomiso de Parqueo que comprendía la transferencia de la propiedad de los lotes denominados “Lote # 11 – Las Delicias” y Lote “Portugal – Las Delicias”, identificados con Matrícula Inmobiliaria No. 156-25440 y No. 156-25485, respectivamente, necesarios para la ejecución del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca denominada “Las Delicias” en el municipio de Villeta.
SEGUNDA: DECLARAR que el señor Francisco HENNESSEY ECHEVERRY INCUMPLIÓ el “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” del 10 de mayo de 2.012 y sus otrosíes. TERCERA: DECLARAR que los promotores del proyecto, Vivarco S.A. y CMS+GMP Asociados S.A.S., CUMPLIERON en tiempo y forma con las obligaciones derivadas de los acuerdos alcanzados, hasta el momento de la verificación del incumplimiento del Señor Francisco HENNESSEY.
CUARTA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, la resolución o terminación del “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” del 10 de mayo de 2.012 y otrosíes. QUINTA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, que el incumplimiento injustificado del señor HENNESSEY causó a los Promotores del proyecto, Vivarco S.A. y CMS+GMP Asociados S.A.S., perjuicios y que estos deben ser indemnizados por el convocado.
SEXTA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, que el señor HENNESSEY se encuentra obligado al pago de los intereses de mora sobre las sumas a que resulte condenado en el presente proceso, desde el 18 de abril de 2.016, fecha en la que expresamente se negó a cumplir con la obligación de constituir una fiducia de parqueo sobre los lotes denominados TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 45 “Lote # 11 – Las Delicias” y “Portugal las Delicias” identificados con matrículas inmobiliarias 156-25440 y 156-25485, respectivamente, de la oficina de registro de instrumentos públicos de Facatativá requeridos para el desarrollo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca denominada “Las Delicias”, y hasta que se verifique su pago.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL DECLARATIVA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, que el señor HENNESSEY se encuentra obligado al pago de los intereses de mora sobre las sumas a que resulte condenado en el presente proceso, desde la presentación de la presente demanda y hasta que se verifique el pago. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL DECLARATIVA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, que el señor HENNESSEY se encuentra obligado al pago de los intereses de mora sobre las sumas a que resulte condenado en el presente proceso desde la firmeza de la sentencia que culmine con el presente trámite y hasta que se verifique el pago.
DE CONDENA PRIMERA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas, se CONDENE al señor Francisco HENNESSEY ECHEVERRY a pagar a las sociedades convocantes Vivarco S.A. y CMS + GMP Asociados S.A.S., el valor de los perjuicios causados a título de daño emergente en la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.467.154.617) o la suma que resulte probada en el proceso con ocasión del incumplimiento del contrato denominados “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” y sus Otrosí, suscrito entre las partes.
SEGUNDA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas, se CONDENE al señor Francisco HENNESSEY ECHEVERRY a pagar a las sociedades convocantes Vivarco S.A. y CMS + GMP Asociados S.A.S., el valor de los perjuicios causados a título de lucro cesante en la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($2.280.988.939) o la suma que resulte probada en el proceso con ocasión del incumplimiento del contrato denominado “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” y sus Otrosí, suscrito entre las partes.
TERCERA: Que se CONDENE al señor Francisco HENNESSEY ECHEVERRY a pagar a las sociedades convocantes el valor de los intereses moratorios sobre cualesquiera de los anteriores valores por perjuicios a los que resulte condenado desde la fecha en que se declare la mora con fundamento en las pretensión sexta principal o subsidiarias. CUARTA: Que se CONDENE al convocado al pago integro de las costas y gastos del presente proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 46
3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA REFORMA DE LA DEMANDA En escrito presentado el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2.018) por parte de FRANCISCO HENNESSEY ECHEVERRY, se dio contestación a la reforma de la demanda y se aceptaron como ciertos los hechos: 1, 2, 4, 5, 6, 15, 16, 17, 26, 41, 42, 45, 47, 53, 66, 69, 71, 86, 88, 92, 93, 103, 104, 107, 113, 117, 140 y 141.; como parcialmente ciertos los hechos 12, 13, 14, 19, 22, 27, 36, 44, 58, 62, 64, 67, 68, 76, 77, 78, 83, 84, 85, 108, 112, 118 y 132.
Frente a los hechos 18, 33, 34, 35, 38, 39, 43, 48, 59, 60, 61, 72, 73, 74, 75, 81, 82, 87, 89, 90, 91, 94, 95, 97, 102, 116, 125, 137 y 138 afirmó que no le constan. Respecto de los hechos 3, 7, 8, 9, 10, 11, 20, 21, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 37, 40, 46, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 63, 65, 70, 79, 80, 96, 98, 99, 100, 101, 105, 106, 109, 110, 111, 114, 115, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 133, 134, 135, y 139 dijo que no son ciertos.
En relación con los hechos 131, 136 dijo que no son hechos. FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY se opuso a todas las pretensiones de la demanda principal y propuso las excepciones de mérito de: “1. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES”, “2. LAS CONVOCANTES INCUMPLIERON LOS DEBERES DEL PROFESIONAL”, “3. LAS CONVOCANTES ABUSARON DE SUS DERECHOS DERIVADOS DEL ACUERDO CELEBRADO EL 10 DE MAYO DE 2.012”, “4.
LAS CONVOCANTES INCUMPLIERON SUS OBLIGACIONES ANTERIORES Y CONCOMITANTES A LA CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA DE PARQUEO. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “5. LA OPCIÓN DE COMPRA ESTABA SOMETIDA A UNA CONDICIÓN SUSPENSIVA Y ESTA RESULTÓ FALLIDA”, “6. LAS CONVOCANTES NUNCA EJERCIERON LA OPCIÓN DE COMPRA MIENTRAS ESTUVO VIGENTE”, “7.
INDETERMINACIÓN DEL PRECIO, DEL PLAZO Y DE LA CONDICIÓN PARA EL PAGO”, “8. EL CONVOCADO NO ESTABA EN LA OBLIGACION DE DESPRENDERSE DE LA TITULARIDAD DE LOS PREDIOS”, “9. LAS CONVOCANTES ALEGAN SU PROPIA CULPA EN SU FAVOR”, “10. RIESGO ASUMIDO POR LAS CONVOCANTES”, “11. AUSENCIA DEL NEXO CAUSAL EN EL DAÑO ALEGADO”, “12. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE TERCEROS”, “13.
INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO ALGUNO PARA EL SEÑOR HENNESSEY”, “14. INDETERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA A CELEBRAR – AUSENCIA DE LOS REQUISITOS DE LA PROMESA”, “15. AUSENCIA DE OBJETO EN LAS OBLIGACIONES INCLUIDAS CON EL Otrosí No. 2 CELEBRADO EL 26 DE MARZO DE 2.015”, “16. LOS CRÉDITOS DE CMS+GMP ASOCIADOS DEBEN ESTAR INCLUIDOS EN EL PROCESO DE REOGANIZACIÓN QUE ADELANTA ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES”, “17.
LAS DEMANDANTES PERSIGUEN COMO PERJUICIO EL VALOR BRUTO DE UNOS HONORARIOS OMITIENDO LOS COSTOS Y GASTOS NECESARIOS”, “18. LAS DEMANDANTES LE PLANTEARON AL SEÑOR HENNESSEY EXPECTATIVAS DE NEGOCIO QUE NO TENIAN SUSTENTO EN LA REALIDAD”. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 47
4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN “5.1. LAS PARTES38 5.1.1. La calidad de profesional de las Desarrolladoras. 1. Vivarco y CMS + GMP, son profesionales. Tal y como lo han reconocido en este proceso, las Desarrolladoras, tanto Vivarco como CMS + GMP, en su calidad de profesionales, se desempeñan en el área de la promoción, desarrollo y construcción de proyectos Inmobiliarios. 2.
En sus respectivas páginas web39, las Desarrolladoras afirman son empresas especializadas en la gerencia, construcción y ventas de vivienda de todos los estratos, recalcando su experiencia, su conocimiento y dominio profesional. Fuente: http://vivarco.co/nosotros. Fuente: http://cmsgmp.com/ 3. No solo afirman ante terceros las Desarrolladoras que son verdaderos profesionales en el área de la promoción, desarrollo y construcción de proyectos Inmobiliarios, sino que su objeto social, acorde con lo certificado por la Cámara de Comercio de Bogotá, recalca su atributo de profesionales en la explotación de dicho sector, de manera continua y a título oneroso. 38 La numeración corresponde a la numeración de los hechos de la reforma de la demanda de reconvención. 39 http://vivarco.co/nosotros http://cmsgmp-.com/ TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 48 5.1.2.
Las condiciones del ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. Hennessey 4. El Señor Hennessey persona natural, es un comerciante dedicado por más de 60 años a actividades ajenas al sector inmobiliario. 5. En el año 1991, el Señor HENNESSEY adquirió el predio “Las Delicias” y “Portugal las Delicias” ubicados ambos en Villeta, por medio de compraventa a Ana Marta María Machler De Quiñones (conjunta e indistintamente los “Predios”).
Estos son los Predios que fueron objeto del Acuerdo de Opción de Compra con las Desarrolladoras. 5.2. OFERTA Y REDACCIÓN DEL ACUERDO POR VIVARCO 5.2.1. Vivarco presentó una propuesta para adquirir los Predios del Señor HENNESSEY. 6. El 7 de marzo de 2.012, Vivarco remitió una oferta económica al Señor HENNESSEY, para adquirir los Predios de su propiedad y desarrollar por cuenta y riesgo propio un proyecto inmobiliario cuyas condiciones generales explicaba Vivarco en su oferta económica. 7.
La oferta económica del 7 de marzo de 2.012 de Vivarco, empieza con informar sobre su idoneidad, conocimiento y experiencia en el sector inmobiliario. En particular, se destacan las afirmaciones de Vivarco, sobre su experiencia en el municipio de Villeta y el conocimiento que le permitía adelantar el proyecto con igual éxito al que supuestamente había tenido ya en otros proyectos en dicho municipio: Vivarco S.A. es una compañía del sector de la construcción, que a la fecha ha desarrollado dos proyectos inmobiliarios en el municipio de Villeta y actualmente se encuentra en la etapa de preventas de un tercer Proyecto denominado "Tamarindo Condominio Campestre".
Dado el conocimiento que tenemos del municipio y su entorno y de las buenas perspectivas de crecimiento para esta región, así como del conocimiento del mercado obtenido a través de la experiencia en la comercialización de los proyectos desarrollados, tenemos un particular interés en continuar haciendo presencia en el mismo mediante el desarrollo, de nuevos proyectos inmobiliarios.
En esta búsqueda de nuevas oportunidades para adelantar desarrollos inmobiliarios creemos que la finca Las Delicias, de su propiedad tiene la vocación para adelantar un proyecto de características similares a los que hemos desarrollado, como son "Acata Condominio Campestre" y "Tamarindo Condominio Campestre". (Subrayas y negrillas nuestras) 8.
Afirmaciones como la anterior, generaron en el Señor HENNESSEY la confianza legítima de encontrarse ante un profesional que dispondría de todo su conocimiento y experiencia para el desarrollo del proyecto TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 49 inmobiliario y que actuaría con lealtad y transparencia frente a su co- contratante para cumplir de buena fe sus obligaciones.
A la finalización del plazo de la Opción de Compra, tal y como veremos, tal confianza ya había sido defraudada. 9. En cuanto al esquema de precio, Vivarco en el texto de la oferta económica mencionada, realizaba la siguiente propuesta “de negocio” para adquirir los Predios del Señor HENNESSEY: “Queremos plantear un esquema para la compra del lote, en el cual tanto el dueño de la tierra como el promotor del proyecto puedan maximizar sus beneficios en la medida de los buenos resultados que se den durante el desarrollo del mismo.” “(…) la mejor opción es ofrecer como valor del lote un porcentaje sobre el valor de ventas totales que se den en el proyecto, pero garantizando un valor mínimo o “piso” a pagar por la tierra, con lo cual buscamos que el riesgo sea el mínimo para el dueño de la tierra” (Subrayas y negrillas nuestras) 10.
La finalidad del “esquema” que le fue propuesto al Señor HENNESSEY, y que el propio texto que transcribimos en el hecho anterior indica, es la de garantizar que además del valor de los Predios que se acordara, el Señor HENNESSEY pudiera participar de las utilidades generadas por las ventas del proyecto, en un valor que, en ningún caso, sería inferior al del valor de los Predios.
Casi cuatro años después de que Vivarco hubiera realizado la declaración anterior en la oferta económica, este profesional, en conjunto con CMS + GMP, volvió en contra de sus propios actos, para señalar, cuatro años después, que el valor de los Predios del Señor HENNESSEY, era el que unilateralmente se definiera por Vivarco. 11. En cuanto al “esquema” de compra planteado por Vivarco en su oferta económica, desde ya anotamos que este fue luego estructurado por dicho profesional en el Aceurdo de Opción de Compra como una opción de Compra sobre los Predios. 12.
En desarrollo del anterior “esquema”, Vivarco en su oferta económica realizaba un estimativo unilateral de $ 7.500.000.000, sobre los beneficios adicionales que podrían obtenerse en el proyecto. Este estimativo era producto de establecer el 11% del valor total de las ventas de las casas del condominio 1 y 2 y el 30% sobre las ventas de las casas del condominio 3.
Transcribimos a continuación el cuadro elaborado por Vivarco en su oferta económica: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 50 Tabla 1- Cuadro incluido por Vivarco en su oferta con la estimación del valor de los Predios con base en las ventas. Con la claridad expresada por Vivarco en su oferta sobre el anterior valor, resulta sorprendente, por decir lo menos, que ahora las Desarrolladoras afirmen en este proceso que el anterior valor estimado por Vivarco en la oferta económica, como producto de aplicar el 11% en las ventas de las casas del condominio 1 y 2 y el 30% de las ventas de las casas del condominio 3, era el “tope” máximo al que podía tener derecho el Señor Hennessey por sus Predios. 13.
No sobra advertir también que, en la misma oferta económica, Vivarco expone como garantía un esquema fiduciario, que incluiría dos fiducias. a. La primera fiducia, denominada como “de parqueo” por Vivarco, tendría el objeto de recibir los Predios durante la fase de preventas del proyecto: “recibir la propiedad del inmueble y administrarlo durante la fase de preventas del proyecto”.
(Subrayas y negrillas nuestras) b. La segunda fiducia, ésta si, inmobiliaria, tendría el objeto de servir de fuente de pago al Señor Hennessey por sus predios y recibir los Predios por parte de la “Fiducia de Parqueo” una vez en la fase de preventas se alcanzara el punto de equilibrio necesario: “En la medida que se logren los puntos de equilibrio se conformarán los fideicomisos de administración inmobiliaria los cuales tendrán como objeto el recibir la titularidad de la tierra para cada proyecto, de parte del fideicomiso de parqueo.
La transferencia de la titularidad del terreno se dará en el momento en que se obtengan las preventas necesarias para tener el punto de equilibrio financiero del proyecto y se cumplan las demás condiciones que se hayan pactado en el fideicomiso de parqueo” (Subrayas y negrillas nuestras) 14. El esquema propuesto por Vivarco en su oferta económica, aunque incompleto, planteaba un esquema de negocio preliminarmente razonable para el Señor Hennessey en el que se pactaría un precio entre las partes sobre los Predios, con la posibilidad de aumentarse en un porcentaje de VALOR DE VENTAS % SOBRE VENTAS VALOR DEL LOTE CONDOMINIO 1 CASAS 24.720.000.000 $ 11% 2.719.200.000 $ CONDOMINIO 2 CASAS 20.040.000.000 $ 11% 2.204.400.000 $ CONDOMINIO 3 CASAS 8.597.600.000 $ 30% 2.579.280.000 $ TOTAL 7.502.880.000 $ TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 51 acuerdo a las ventas del proyecto; y una vez Vivarco obtuviera el punto de equilibrio de cada etapa, luego de las actividades de preventa, los Predios se transferirían a una fiducia, para iniciar la construcción del proyecto y administrar los pagos al Señor Hennessey gestionando todos los dineros recibidos por los futuros propietarios de los condominios. 15.
Con el análisis de factibilidad presentado por Vivarco en su oferta económica del 7 de marzo de 2.012, esta profesional generó la convicción insalvable en el señor HENNESSEY de que el negocio propuesto por dicha profesional se realizaría en los términos que se le habían propuesto, y con la finalidad de permitir que el Señor HENNESSEY participara de los beneficios derivados de las ventas, respetando en todo caso el valor de los predios. 16.
En los hechos que se expresan a continuación, se podrá en evidencia que las condiciones que se le informaron al Señor Hennesey por Vivarco en su oferta económica del 7 de marzo de 2.012 fueron replanteadas constantemente por las Desarrolladoras y a tal punto, que resultó que la información suministrada por Vivarco en su oferta económica del 7 de marzo de 2.012 no correspondía a la realidad del negocio y del contrato que predispusieron al Señor Hennesey poco después. 5.2.2.
Vivarco redactó un Acuerdo de Opción de Compra sobre los Predios ambiguo, el cual es suscrito por el Señor HENNESSEY con fecha del 10 de mayo de 2.012. 17. Vivarco, luego de haber remitido la oferta económica el 7 de marzo de 2.012, procedió a enviar la minuta del Acuerdo de Opción de Compra al Señor Hennessey mediante correo electrónico del 24 de abril de 2.012, redactada por las propias Desarrolladoras. 18.
Incluidas algunas observaciones, completados algunos espacios en blanco, y realizadas algunas concesiones menores al texto de la minuta redactada por Vivarco, las Partes suscribieron el Acuerdo de Opción de Compra con fecha del 10 de mayo de 2.012. 19. La simple comparación entre el texto de la minuta enviada por Vivarco del Acuerdo de Opción de Compra, y el texto del mismo documento suscrito por las partes, ilustra como las cláusulas redactadas por Vivarco, se mantuvieron casi intactas en el texto final, y que solo existieron variaciones menores respecto del contenido predispuesto por dicha profesional.
5.3. ENTRA CMS + GMP Para efectos de claridad, y como quiera que en adelante nos referiremos de manera conjunta e indistinta a Vivarco y a CMS + GMP como las Desarrolladoras, para evidenciar los incumplimientos y los abusos de estas, conviene poner de presente desde ya los hechos que rodearon el ingreso de CMS + GMP, a la relación contractual derivada del Acuerdo de Opción de Compra en marzo de 2.015.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 52 Tanto Vivarco como CMS + GMP, son solidariamente responsables de acuerdo con el artículo 825 del Código de Comercio, y por lo tanto las actuaciones, incluso anteriores a la entrada de CMS +GMP, comprometen la responsabilidad de las dos profesionales de manera solidaria. 20.
En la cláusula primera del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra suscrito por el Señor Hennesey y las Desarrolladoras el 26 de marzo de 2.015, se estableció el ingreso de CMS + GMP en calidad de “Desarrollador”, por lo que la misma adquirió la condición de parte dentro del acuerdo. “PRIMERA: Incluir a la sociedad CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S., identificada con NIT No. 900.192.193.-8, como DESARROLLADOR para que individual y/o conjuntamente participe en el PROYECTO DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS” como Gerente, estructurador y comercializador.” (Subrayas y negrillas nuestras) 21.
Aun cuando el Señor Hennessey no se le informó los acuerdos internos entre Vivarco y a CMS + GMP, si se le expresó lo siguiente en las consideraciones del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra: “TERCERA: Que VIVARCO S.A. en su calidad de PROMOTOR en el mencionado acuerdo ha decidido invitar a la sociedad CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. a participar como socio en el PROYECTO en calidad de Gerente, estructurador y comercializador.” (Subrayas y negrillas nuestras) 22.
No sobra anotar, que Vivarco decidió en este Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra cambiar su denominación contractual, para al igual que CMS + GMP, pasar a denominarse como DESARROLLADOR en lugar de PROMOTOR. 23. Por los hechos anteriores de este capítulo, cualquier referencia a la figura del “PROMOTOR” en el Acuerdo de Opción de Compra y en documentos anteriores al Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra del 26 de marzo de 2.015, debe entenderse que hace referencia tanto a Vivarco y a CMS + GMP, aun cuando luego, en el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra, estos hayan decidido cambiar de denominación las Desarrolladoras.
5.4. EL ACUERDO DE OPCIÓN DE COMPRA, SUS OBLIGACIONES Y EL INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DE LAS DESARROLLADORAS Si bien existe ambigüedad, indeterminación de elementos esenciales y graves falencias en la redacción del Acuerdo de Opción de Compra es posible identificar obligaciones que les eran exigibles a las Desarrolladoras y que contrastadas con la ejecución contractual evidencian su incumplimiento.
Nos remitiremos por lo tanto al propio texto contractual – más que interpretaciones acomodaticias de “la estructura jurídica del TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 53 negocio”-, para evidenciar el grado de incumplimiento sustancial de las Desarrolladoras. 5.4.1.
Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula primera del Acuedo de Opción de Compra al no disponer de su capacidad técnica para el desarrollo del proyecto: 24. La cláusula primera del ACuerdo de Opción de Compra estableció la obligación de las Desarrolladoras de realizar sus mejores esfuerzos y poner a disposición todas sus capacidades profesionales en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO: Por medio del presente acuerdo las partes convienen actuar de la siguiente manera en la estructuración y promoción de un proyecto de desarrollo urbanístico y de construcción. De un lado, EL PROMOTOR, pondrá a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto (…)” (Subrayas y negrillas nuestras) 25.
Las constantes modificaciones a la estructura del proyecto por las Desarrolladoras, los retardos sin explicación alguna para la realización de actividades anunciadas, y en general la desorganización sistémica de las Desarrolladoras por más de cuatro años, en que no salieron siquiera a preventas del proyecto, evidencian la falta de diligencia e interés con la que asumieron desde un inicio la ejecución y gestión del proyecto. 26.
En el capítulo 0 “5.4.9. Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula décima quinta del Acuerdo de Opción de Compra al delegar y subcontratar sus obligaciones principales sin conocimiento y autorización del ” (Página 30) evidenciamos cómo las Desarrolladoras subcontrataron y delegaron sus obligaciones principales, lo cual a su vez evidencia la forma en se abstuvieron de emplear toda su capacidad técnica, conocimiento y experiencia propia, obligaciones principales a su cargo dentro del Acuerdo de Opción de Compra. 5.4.2.
Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Opción de Compra al abstenerse y retardar deslealmente las actividades necesarias para materializar las condiciones precedentes para el ejercicio de la Opción de Compra: 27. Para el ejercicio de la Opción de Compra por parte de las Desarrolladoras, el ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. de Opción de Compra en su cláusula tercera estableció dos parámetros: (i) que se ejerciera por las Desarrolladoras dentro del plazo de 2 años otorgado inicialmente en el Acuerdo de Opción de Compra y dentro del plazo adicional de 2 años más otorgado en el Otrosí No. 1 y;
(ii) que se materializaran las condiciones pactadas dentro de dicho plazo por parte de estos profesionales: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 54 “CLÁUSULA TERCERA – OPCIÓN DE COMPRA: (…) La opción de compra se concede por un plazo de dos años contados a partir de la firma del presente acuerdo.
Dentro de dicho plazo el PROMOTOR adelantará los diseños y estudios del proyecto, tramitará y obtendrá las licencias y permisos requeridos y se encargará de efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas de la que se defina como primera etapa del proyecto (adecuación del terreno, construcción de Caseta de Ventas, construcción de unidades modelo, ubicación de material publicitario, etc.).
(…)” 28. Las Desarrolladoras no adelantaron los estudios y diseños del proyecto; el grado de indefinición de los mismos y su falta de idoneidad se aprecia en las constantes modificaciones al proyecto que realizaron las Desarrolladoras en el curso de 4 años. 29. Las Desarrolladoras no tramitaron ni obtuvieron todas las licencias y permisos requeridos para la construcción y venta de la etapa 1 del proyecto dentro del plazo para ejercer la Opción de Compra. 30.
Las Desarrolladoras no efectuaron todas las actividades necesarias para la gestión de preventas de la etapa 1 del proyecto dentro del plazo para ejercer la Opción de Compra, y en particular: a. No adecuaron el terreno para iniciar la gestión de preventas; b. No construyeron y pusieron en funcionamiento la Caseta de Ventas; c. No construyeron ninguna unidad modelo y; 31.
El resultado de las gestiones de preventa de las Desarrolladoras fue que la Etapa 1 no salió a preventa; ninguna preventa se realizó. 32. Al haber incumplido las Desarrolladoras con las actividades que tenían que adelantar dentro del plazo de la Opción de Compra, fueron las causantes de que las condiciones para ejercerla no se materializaran por el propio incumplimiento de ellos a la cláusula tercera del Acuerdo de Opción de Compra. 5.4.3.
Las Desarrolladoras incumplieron el parágrafo tercero (sic) de la cláusula cuarta del Acuerdo de Opción de Compra al modificar unilateralmente la etapa 1 del proyecto inmobiliario: 33. Las Desarrolladoras, como profesionales en el sector inmobiliario tenían la dirección del proyecto y por lo tanto les correspondía definir el alcance del mismo.
Sin embargo, en lo que respecta a la Etapa 1, las Partes definieron su localización y características en el parágrafo 3. (sic) de la cláusula cuarta del Acuerdo de Opción de Compra. Así: “Parágrafo 3.- Las partes acuerdan que la primera etapa del proyecto estará conformada por los condominios 1 y 2 localizados en la parte baja TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 55 del predio de acuerdo con el plano urbanístico que forma parte de este contrato (…)” (Subrayas y negrillas nuestras) 34.
El siguiente es el plano al que hace referencia el parágrafo 3(sic) antes mencionado: Ilustración 1 - Plano adjunto al Acuerdo de Compra en el que se describe el área de la Etapa 1 acordada por las Partes. 35. Dentro de los planos suministrados para la licencia de construcción del proyecto de la etapa 1 del proyecto, se encuentra, y a simple vista se evidencian, las modificaciones unilaterales al área de la mencionada etapa por las Desarrolladoras: Ilustración 2-Plano anexo a la licencia de construcción, en el que se evidencia los cambios unilaterales al área de la Etapa 1 acordada inicialmente en el Acuerdo de Opción de Compra. 36.
Poco podía oponerse o conocer el Señor Hennessey sobre el alcance de los cambios realizados unilateralmente y sin consultar por las Desarrolladoras, pues su participación en el trámite de la mencionada TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 56 licencia se limitó al otorgamiento del poder a estos profesionales en quienes confiaba que actuarían de buena fe y en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 37.
Con los cambios realizados a la etapa 1 del proyecto en la licencia de construcción, las Desarrolladoras no solo incumplieron lo acordado en el parágrafo 3(sic) de la cláusula cuarta del Acuerdo de Opción de Compra sino que, indirectamente modificaban la forma de pago sobre el valor del lote, disminuyendo el valor de las ventas de la etapa 1. 5.4.4.
Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula cuarta, la cláusula octava y la cláusula décima del Acuerdo de Opción de Compra al no “lograr el punto de equilibrio de cada etapa” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra, mientras que paralelamente exigían al Señor Hennessey se desprendiera de la titularidad de los Predios: 38.
Lograr el punto de equilibrio de cada etapa del proyecto inmobiliario correspondía a una obligación de las Desarrolladoras y una condición indispensable para ejercer la Opción de Compra. 39. Lo anterior se evidencia como sigue en la cláusula cuarta, que establece que la titularidad de los Predios se mantendría en cabeza del Señor Hennessey hasta tanto no se cumpliera el punto de equilibrio por parte de las Desarrolladoras: “CLÁUSULA CUARTA – DESARROLLO Y COSTOS DEL PROYECTO:
PARÁGRAFO 1 °. - Las partes acuerdan que el proyecto se desarrollará por etapas y que iniciará con la etapa 1, para lo cual se hará el des englobe (sic) del terreno correspondiente para el desarrollo de esta etapa. El área del terreno des englobado (sic) estará bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se cumpla con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava del presente documento.” (Subrayas y negrillas nuestras) 40.
Igualmente, la cláusula octava expresó lo siguiente respecto del punto de equilibrio que debían lograr las Desarrolladoras durante el plazo de la opción de compra: “CLÁUSULA OCTAVA – Al lograr el punto de equilibrio de cada etapa dentro del plazo que se haya convenido, y resulta conveniente para las partes la continuación de esa etapa del proyecto, el PROMOTOR se compromete a constituir como Fideicomitente un patrimonio autónomo Y A CEDER A FAVOR DE ESTE LOS DERECHOS DE OPCIÓN DE COMPRA DEL TERRENO, con el objeto que dicho patrimonio administre los recursos que le sean confiados para destinarlos exclusivamente a la ejecución y culminación de dicha etapa.” (Subrayas, mayúsculas sostenidas y negrillas nuestras) 41.
Por último, la cláusula décima del Acuerdo de Opción de Compra también referenció la obtención del punto de equilibrio por parte de las TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 57 Desarrolladoras como una condición necesaria para que la Opción de Compra pudiera ejercerse: CLÁUSULA DÉCIMA: En el evento en que dentro del plazo de la etapa de preventas se logre el punto de equilibrio antes referido del proyecto que EL PROMOTOR está desarrollando y cuyos recursos están siendo administrados a través de un encargo FIDUCIARIO celebrado con FIDUCIA BANCOLOMBIA, el PROMOTOR, se reitera, celebraría el contrato de Fiducia antes referido con FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. con el objeto del constituir el patrimonio autónomo que se encargaría de administrar los recursos para la ejecución y culminación integral del proyecto, y, también, principalmente de pagar de manera preferente al VINCULADO el precio del lote fijado como valor mínimo en la cláusula anterior.
En tal caso, también se cumpliría la condición necesaria para que la opción de compra se formalice.” (Subrayas, y negrillas nuestras) encargaría de administrar los recursos para la ejecución y culminación integral del proyecto, y, también, principalmente de pagar de manera preferente al VINCULADO el precio del lote fijado como valor mínimo en la cláusula anterior.
En tal caso, también se cumpliría la condición necesaria para que la opción de compra se formalice. 42. Así mismo, si se logra el punto de equilibrio y se celebra el contrato de Fiducia, y se Las Desarrolladoras no lograron el punto de equilibrio respecto de todas y cada una de las etapas del proyecto inmobiliario dentro del plazo de la Opción de Compra.
La causa principal de ello es que no empezaron, no adelantaron y no finalizaron las actividades necesarias para la preventa de los condominios del proyecto. 43. Como vimos, las Desarrolladoras no lograron el punto de equilibrio respecto de cada una de las etapas del proyecto, y aun cuando no lo lograron, decidieron arbitrariamente exigir al Señor Hennessey desprenderse de la titularidad de los Predios40 exigencia que hicieron abiertamente en contra de la cláusula cuarta que transcribimos más atrás en el hecho 39 en la página 21 del presente escrito y abusando de su posición dominante contractual. 5.4.5.
Las Desarrolladoras incumplieron la declaración hecha en la cláusula décima del Acuerdo de Opción de Compra, al no haber celebrado un encargo fiduciario con FIDUCIARIA BANCOLOMBIA. 44. Las Desarrolladoras incumplieron su obligación de constituir el encargo fiduciario con Fiduciaria Bancolombia que, según la cláusula décima del acuerdo de opción de compra, ya había sido constituido por las Desarrolladoras. 40 Capítulos 0, 0 y 0 del presente escrito (Página 40 y siguientes).
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 58 45. La Cláusula décima del Acuerdo de Opción de Compra, contiene las siguientes declaraciones, que son vinculantes sobre la existencia de un fideicomiso con Bancolombia así: “En el evento en que dentro del plazo de la etapa de preventas se logre el punto de equilibrio antes referido del proyecto que EL PROMOTOR está desarrollando y cuyos recursos están siendo administrados a través de un encargo FIDUCIARIO celebrado con FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, el PROMOTOR, se reitera, celebraría el contrato de Fiducia antes referido con FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. con el objeto de constituir el patrimonio autónomo que se perfecciona el contrato de compraventa del Lote con el Vinculado, El Promotor se obliga a transferir al patrimonio autónomo los dineros existentes en el Encargo Fiduciario señalado en la Cláusula Quinta, con instrucciones irrevocables para girar al VINCULADO o la persona (s) natural (es) o jurídica (s) que el designe y en forma privilegiada, el porcentaje acordado en cada caso de los dineros que hasta el momento en que ese cierre la etapa de preventas haya recibido el Encargo Fiduciario actualmente celebrado con FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., así como a girar mensualmente el porcentaje de los dineros que en adelante reciba el Fideicomiso por concepto de venta de las viviendas, hasta la cancelación total del saldo del precio convenido por la venta del terreno donde se ejecutará la etapa del proyecto.” No existe evidencia de que exista el “Encargo Fiduciario actualmente celebrado con FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A” que se menciona en dicha cláusula. 5.4.6.
Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula quinta y décima del Acuerdo de Opción de Compra al no constituir y adelantar a través de un encargo fiduciario la modalidad de preventas de las etapas del proyecto: 46. El Acuerdo de Opción de Compra contemplaba en su cláusula quinta que, las preventas deberían realizarse por las Desarrolladoras a través de un encargo fiduciario, para tal efecto: “CLÁUSULA QUINTA – PREVENTAS: La modalidad de preventas de las diversas etapas se adelantará a través de un encargo fiduciario celebrado por el PROMOTOR con Fiduciaria Bancolombia S.A. u otra entidad financiera de su elección. En virtud del presente acuerdo el PROMOTOR se compromete a aportar toda su capacidad profesional, técnica y organizacional para la estructuración y ejecución de estas etapas.” (Subrayas, y negrillas nuestras) 47.
A su vez, la constitución del encargo fiduciario que serviría de garantía del pago del precio de los Predios al Señor Hennessey es reiterada en la cláusula décima del Acuerdo de Opción de Compra, cuyo texto transcribimos en el hecho 41 a la página 22 de este escrito: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 59 48.
Las Desarrolladoras al no iniciar siquiera la etapa de preventas, no constituyeron ningún encargo fiduciario, guardando en todo caso, conveniente silencio sobre tal circunstancia frente al Señor Hennessey y frente a este Tribunal. 5.4.7. Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra al negarse a acordar el valor de los terrenos y el precio mínimo que pagarían al Señor Hennessey: 49.
La cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra, luego de la modificación efectuada por las partes en el Otrosí No. 1 el 9 de mayo de 2.014, estableció la regulación del precio de los Predios de la siguiente forma: “SEGUNDA: Modificar la CLÁUSULA NOVENA del acuerdo, la cual quedará así: “Desde ahora el PROMOTOR conviene con el VINCULADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al ONCE POR CIENTO (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del TREINTA POR CIENTO (30%) para el caso de ventas de lotes urbanizados.
En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente PARA CUBRIR EL VALOR DE LOS TERRENOS, SE ACORDARÁ ENTRE LAS PARTES, por cada etapa, UN PRECIO MÍNIMO que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes estipulados". (Subrayas, mayúsculas sostenidas y negrillas nuestras) 50. ¿Cuál era el Valor de los Terrenos al que hacía referencia la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra? Ciertamente no correspondía al que determinasen unilateralmente las Desarrolladoras según su querer y parecer, y ciertamente no correspondía a las proyecciones que ellos mismos hacían unilateralmente sobre las ventas de su proyecto en los análisis de factibilidad económica de mayo de 2.012, diciembre de 2.015 y marzo de 2.016. 51.
El Valor de los Terrenos correspondía a un elemento objetivo de la determinación del precio de los Predios, el cual debía ser acordado expresamente entre las Desarrolladoras y el Señor Hennessey, para que pudiera servir de comparación frente a los porcentajes otorgados al señor HENNESSEY sobre las ventas proyectadas por las Desarrolladoras. 52.
En múltiples oportunidades, dentro de las cuales se destacan las comunicaciones del 15, 27 y 29 de abril de 2.016, y del 3 y 6 de mayo de 2.016, el Señor Hennessey solicitó a las Desarrolladoras, acordar con él, el Valor del Terreno, y en dado caso el precio mínimo que sería pagado por las Desarrolladoras. a. Comunicación del Señor Hennessey a las Desarrolladoras del 15 de abril de 2.016: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 60 “Según conversaciones en reunión del día lunes 11 de abril en las oficinas de CMS + GMP, les envío la información solicitada.
En relación con la cláusula segunda del otro sí No. 1 del Acuerdo Contentivo del Desarrollo Urbanístico y Construcción de la finca Las Delicias; estoy enviando a ustedes mi oferta para establecer el Valor Mínimo de venta del metro cuadrado a la fecha, la proyección de dicho precio a una fecha cualquiera dentro de los próximos 4 años y las condiciones para estos pagos si se hacen por cuotas.
Teniendo en cuenta que la fecha de ventas es el día en que se llegue al punto de equilibrio. A. Valor Mínimo de Venta del Terreno para las etapas 1, 2 y 4. 1. Valor Mínimo de Venta pago contado (VMVC) en mayo del 2.016 $81.500.oo m2. NOTA: En el VMVC se está cobrando: a. Precio de venta del terreno. b. Ventajas otorgadas a las Desarrolladoras entre otras: - Tener la seguridad de poder desarrollar todas las etapas hasta terminar el proyecto con un precio y forma de pago definido y sin temor de que este proyecto o alguna de sus etapas sea negociado con otra persona natural o jurídica. - Al firmar un contrato con la Fiducia por los terrenos de todas las etapas, el vinculado pierde todo derecho de negociación con otras personas.
(Por ejemplo; conseguir mediante hipoteca, prestamos por las áreas que no se están desarrollando. - No tener que comprar el terreno de cada etapa hasta tener vendida el 80% de esta. - En caso de no llegar al punto de equilibrio no pierden las casas modelos, pues el vinculado tendría que comprarlas. - El desarrollador puede desistir en cualquier momento de la continuidad del proyecto sin ningún perjuicio legal. 2.
Valor proyectado por venta a futuro (pago de contado al momento de la venta, 4 años máximo). Para este caso se estima un reajuste del VMVC del 20% anual por inflación y valorización. (I +V). a. Venta entre mayo de 2.016 y diciembre de 2.017. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 61 VMVC + 20% Anual (Si esta fecha se adelanta o atrasa dentro de este tiempo, este 20% se aplicará proporcionalmente). b. Venta entre enero de 2.018 y diciembre de 2.018.
(VMCV X 1.20) + 20% (I + V) (Si esta fecha se adelanta o atrasa dentro de este tiempo, este 20% se aplicará proporcionalmente). c. Venta entre enero de 2.019 y diciembre de 2.019. (VMCV X 1.20 X 1.20) + 20% (I + V) (Si esta fecha se adelanta o atrasa dentro de este tiempo, este 20% se aplicará proporcionalmente).” b. Comunicación del Señor Hennessey a las Desarrolladoras del 27 de abril de 2.016: “1.
A su afirmación que para el día 10 de mayo de 2.012. La finca las Delicias tenía valor solo como potreros; les informo que esto no es cierto, pues desde hace 25 años aproximadamente, cuando la compré, ya era tierra Urbanizable y ya existían varias urbanizaciones en el área. 2. Ustedes dicen que la valorización de los terrenos desde esa fecha hasta hoy; es “Debido únicamente” a ustedes; lo cual se aparta totalmente de la realidad.
Ver por ejemple entre muchas otras razones: la hoja titulada “Contexto General” del estudio hecho por ustedes por la firma Creación Urbana S.A.S. En cualquier caso, la valorización que haya tenido el terreno, pertenece solamente al dueño. 3. Sobre su afirmación “se fijó y se ha sostenido reiteradamente entre las partes, en que su pago se cumpliría mediante el valor equivalente a los porcentajes acordados” Esto es la verdad a medias pues se debe tener en cuenta las otras condiciones pactadas desde el comienzo.
Ver lo siguiente: a. Carta de Intención de Vivarco (Marzo 7 de 2.012) “Generalidades de la Oferta” Segundo párrafo dice así; “…Para cumplir con esta premisa, encontramos que la mejor opción es ofrecer como valor del lote un porcentaje sobre el valor de ventas que se den del proyecto, pero garantizando un valor mínimo o “piso” a pagar por la tierra, con lo cual buscamos que el riesgo sea el mínimo para el dueño de la tierra.” b. Cláusula novena de Acuerdo Contentivo del proyecto ya modificada por la cláusula segunda del Otrosí número uno (1). c. Cláusula décima del Acuerdo del Proyecto que dice: “Principalmente de pagar de manera preferentemente al vinculado el precio del lote fijado como valor mínimo en la cláusula anterior.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 62 Nota: La decisión de la cual de las dos alternativas se aplicaría al valor de cada etapa: El 11% sobre las ventas o el Precio Mínimo Pactado, solo se pudo tomar después de diciembre de 2.015 cuando se recibió la información de precios de venta de los terrenos, por medio del Análisis de Factibilidad Económica con fecha diciembre 3 de 2.015; y se encontró que para las etapas 1, 2 y 4 se requería establecer un Precio Mínimo, pues el 11% sobre el valor de las ventas de las construcciones no cubría sino un precio muy inferior al valor de los terrenos al momento de la venta. 4.
Tampoco es cierta su afirmación de que han cumplido a cabalidad cada una de las obligaciones contractuales adquiridas; pues los Precios Mínimos y sus condiciones no se han pactado.” c. Comunicación del Señor Hennessey a las Desarrolladoras del 29 de abril de 2.016: “Con respecto a mi oferta de abril 15 de 2.016 en que se fijan fechas y condiciones en relación con el Precio Mínimo a pactar, como pago de los terrenos de las etapas 1,2 y 4 del proyecto en referencia; les informo a que debido a que en el caso de pago de estos valores por cuotas, y teniendo en cuenta que no se había pactado explícitamente que en este caso se pagarían intereses sobre los saldos de las deudas pendientes de pago y además con el ánimo de hacer más viable el llegar a un acuerdo sobre los Precios Mínimos en discusión; les informo que no se cobrarán intereses sobre estos saldos y la forma de pago de los Precios Mínimos serán por cuotas, sobre los porcentajes que se pacten, de la venta de las construcciones y los saldos que queden pendientes se cancelarán al final de la entrega de la última casa de cada etapa.” d. Comunicación del Señor Hennessey a las Desarrolladoras del 3 de mayo de 2.016: “En relación con la cláusula segunda del otro sí Nro. 1 del Acuerdo Contentivo del Desarrollo Urbanístico y Construcción de la finca Las Delicias; estoy enviando a ustedes otra oferta con algunos cambios, con respecto a la enviada en abril 15 de 2.016, en cuanto al valor mínimo del M2 y la forma de pago.
Este cambio se hace con el objeto de facilitar un acuerdo sobre este punto y continuar con el desarrollo del proyecto. A. Valor Mínimo de Venta del Terreno para las etapas 1, 2 y 4 1. Valor Mínimo de Venta (VMV) en mayo de 2.016 es de $70.000.oo m2 2. Valor proyectado por venta a futuro (4 años máximo). Para este caso se estima un reajuste del VMV del 20% anual por inflación y valorización. (I + V). a. Venta entre mayo de 2.016 y diciembre de 2.017.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 63 VMV + 20% Anual (Si esta fecha se adelanta o atrasa dentro de este tiempo, este 20% se aplicará proporcionalmente). b. Venta entre enero de 2.018 y diciembre de 2.018. (VMV X 1.20) + 20% (I + V) (Si esta fecha se adelanta o atrasa dentro de este tiempo, este 20% se aplicará proporcionalmente). c. Venta entre enero de 2.019 y diciembre de 2.019.
(VMV X 1.20 X 1.20) + 20% (I + V) (Si esta fecha se adelanta o atrasa dentro de este tiempo, este 20% se aplicará proporcionalmente). 3. Forma de Pago por cuotas. El pago por cuotas será como mínimo el 12% del valor mensual de ventas de las construcciones de la etapa. El saldo se pagará 30 días después de la venta de la última casa de la etapa.
B. Venta etapa 3 El valor de venta del terreno de la Etapa 3 sería lo pactado en el acuerdo en referencia o sea: 11% del valor de las ventas de la etapa. (Siempre y cuando se efectúe el proyecto presentado en el análisis de factibilidad económica de diciembre 3 de 2.015). C. Bosques Protectores, potreros y áreas no vendidas en los terrenos incluidos en las etapas.
En cada etapa y de acuerdo a su porcentaje de área dentro del proyecto; se cobrará el valor de estos terrenos; estos cobros se harán en la misma forma que los precios de las etapas 1,2 y 4. Precio VMV para éstas áreas es de $ 6.800.oo m2 Las otras notas y condiciones de la oferta de Abril 15 de 2.016 no cambian.” e. Comunicación del Señor Hennessey a las Desarrolladoras del 6 de mayo de 2.016: “Recibí su carta de fecha 5 de mayo de 2.016 en que me citan en la notaria 77 de Bogotá para firmar escritura pública de constitución de parqueo de Las Delicias con Alianza Fiduciaria; aduciendo que Ustedes han cumplido todas y cada una de las obligaciones contractuales adquiridas en virtud del acuerdo en referencia, lo que no es verdad, pues no se ha dado cumplimento a la cláusula segunda del otro sí No. 1, en cuanto a determinar el precio Mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes pactados; pues para las etapas 1,2 y 4 el porcentaje estipulado NO cubre el valor de los terrenos. Además el acuerdo en referencia, cláusula cuarta, parágrafo 1 y 2 dicen: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 64 PARÁGRAFO 1: “Las partes acuerdan que el proyecto se desarrollará por etapas y que iniciará con la etapa 1, para lo cual se hará el des englobe de terreno correspondiente para el desarrollo de esta etapa.
El área de terreno del terreno des englobado estará bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se cumpla con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava del presente documento”.
PARÁGRAFO 2: “El área del predio correspondiente a las siguientes etapas estará bajo titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se decida de común acuerdo por las partes continuar con su desarrollo”. Hasta ahora no se ha llegado a un acuerdo entre las partes para la redacción del contrato con la Fiducia ni la carta de Instrucciones que debe acompañarlo.
Por lo anterior les manifiesto que no asistiré a la cita mencionada.” 53. Con las anteriores comunicaciones el Señor Hennessey solicitó a las Desarrolladoras, que se acordara entre las Partes el Valor del Terreno y el valor mínimo de su Predio (ambos aspectos indefinidos en el Acuerdo de Opción de Compra) y es, en el marco de lo anterior, que presentó las propuestas del 27 de abril y 3 de mayo de 2.016, transcritas en el hecho anterior. 54.
¿La respuesta de las Desarrolladoras? Negarse a acordar con el Señor HENNESSEY el Valor del Terreno y el valor mínimo de su Predio; negar su compromiso de determinar el Valor del Terreno y acordar el Precio Mínimo. En una actitud abusiva argumentaron, como ahora lo hacen, que el Valor del Terreno era el que ellos determinasen unilateralmente, de acuerdo con el porcentaje de ventas que ellos mismos proyectaban, por lo que no había por qué acordar valor o precio mínimo alguno. 55.
Se suma a lo expresado por las Desarrolladoras, que estos profesionales en respuesta a las solicitudes del Señor HENNESSEY, decidieron conminarlo para que, de manera inmediata, se desprendiera de la titularidad y goce de sus predios dentro de los tres días siguientes de haber recibido la última oferta del Señor Hennessey del 3 de mayo de 2.016. 56.
Como profesionales, las Desarrolladoras tenían la carga de explicar e informar su posición al Señor HENNESSEY, actuar de buena fe frente al no profesional y cumplir el contrato en los términos establecidos por ellos. Prefirieron responder las solicitudes del Señor HENNESSEY con una retaliación: el Señor HENNESSEY debía desprenderse de la propiedad de sus Predios el 6 de mayo de 2.016 a las 2:30 de la tarde y suscribir la minuta constitución de un fidecomiso de parqueo en la forma que estos profesionales quisieran imponerle41. 5.4.8.
Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula décima segunda del Acuerdo de Opción de Compra al impedir que se materializaran las 41 Los hechos que rodean esta conducta de los Desarrolladores se detallan en los Capítulos 0, 0 y 0 del presente escrito (Página 40 y siguientes). TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 65 condiciones precedentes para el ejercicio de la opción y al haber incumplido sustancialmente sus obligaciones: 57.
La cláusula décima segunda del Acuerdo de Opción de Compra, redactada abusiva y ambiguamente por Vivarco, de forma que le permitiría, a su conveniencia, interpretaciones que desnaturalizaran el Acuerdo de Opción de Compra y lo eximieran de sus obligaciones, expresa lo siguiente: “DECIMASEGUNDA (SIC). – REMUNERACIÓN: Dado que el presente documento es un acuerdo de intención entre las partes, el mismo no genera remuneración de ninguna naturaleza, salvo, que se den las condiciones y presupuestos necesarios para que la compraventa del lote que se da en opción de compra se perfeccione y/o que se cumplan los presupuestos previstos en la cláusula Décima para que se generen los ingresos a que aluden la misma en favor del VINCULADO.” (Subrayas, y negrillas nuestras) 58.
Es relevante anotar que, el acuerdo celebrado con el Señor Hennessey no es un “simple acuerdo de intención” sobre el cual las Desarrolladoras puedan incumplir sus obligaciones por un lado y, por el otro, exigir abusivamente conductas al Señor Hennessey. El Acuerdo de Opción de Compra es un acuerdo celebrado bajo la modalidad de Opción, tipología contractual escogida por Vivarco y con plenos efectos vinculantes para las partes. 59.
Sin perjuicio de los apartes abusivos, ambiguos y sorpresivos de la cláusula décima segunda, que tienen la intención de privar al acuerdo de todo efecto, de esta se desprende que las Desarrolladoras, al haber impedido que se materializaran las condiciones precedentes y al haber incumplido sustancialmente el contrato, sus deberes profesionales, y aquellos derivados del principio de la buena fe, privaron al Señor HENNESSEY, de la remuneración esperada con la venta de los Predios de su propiedad. 60.
No sobra advertir que, al haber las Desarrolladoras impedido que las Condiciones Precedentes se materializaran dentro del plazo contractual, no tienen por ello derecho a ninguna remuneración. 5.4.9. Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula décima quinta del Acuerdo de Opción de Compra al delegar y subcontratar sus obligaciones principales sin conocimiento y autorización del Señor Hennessey: 61.
La cláusula décima quinta del Acuerdo de Opción de Compra, contiene la siguiente prohibición de subcontratar y delegar obligaciones principales a cargo de las Desarrolladoras: “DECIMAQUINTA (SIC). – CESIÓN: Ninguna de las partes podrá ceder bajo ningún título, delegar o subcontratar las obligaciones principales que para ellas surja por virtud de este acuerdo, salvo que medie la TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 66 autorización de la otra, y siempre que ello fuere legalmente posible en el estado de desarrollo del mismo.” (Subrayas, y negrillas nuestras) 62.
Virtualmente todas las obligaciones principales de las Desarrolladoras del Acuerdo de Opción de Compra, fueron subcontratadas y delegadas por ellos sin el conocimiento ni autorización del Señor HENNESSEY. La ligereza con que actuaron las Desarrolladoras en este aspecto, demuestra a su vez la ausencia de su interés de poner toda su capacidad técnica como profesionales a fin de asumir la ejecución integral del proyecto (situación que refuerza su incumplimiento a la cláusula primera del Acuerdo de Opción de Compra). 63.
Las Desarrolladoras, no niegan que hayan subcontratado actividades tan elementales como la elaboración de estudios y diseños (actividades esenciales que a su vez estaban contempladas cómo a cargo de las Desarrolladoras en la cláusula tercera del Acuerdo de Opción de Compra), por el contrario, son ellas las que han aportado a este proceso los soportes documentales de su propio incumplimiento. 64.
Las Desarrolladoras, en este proceso, han confesado que subcontrataron sin autorización del señor HENNESSEY, las siguientes obligaciones principales según el propio contrato que redactaron: Tabla 2- Subcontratistas de las Desarrolladoras según la demanda que dio origen al proceso páginas 37 a la
39. NÚMERO OBLIGACIÓN PRINCIPAL DE LAS DESARROLLADORAS SUBCONTRATADA SUBCONTRATISTA O DELEGADO DE LAS DESARROLLADORAS 1. Diseño Urbanístico, diseño arquitectónico – edificaciones del proyecto. HERNÁN VIEIRA ARQUITECTOS SAS 2. Estudios Geoeléctricos del proyecto. HGA ESTUDIOS GEOELÉCTRICOS 3. Estudios, Diseños y Presupuestos de vías del Proyecto.
BATEMAN INGENIERÍA S.A. 4. Estudios de suelos del Proyecto y de pavimentos, para las vías internas, la sala de SERVICIOS GEOTÉCNICOS Y ADMINISTRATIVOS SAS 5. Pago de la seguridad social del “Proyecto Serranías”. SIMPLE S.A. 6. Estudio de Topografía del Proyecto. GUILLERMO RODRÍGUEZ ESCOBAR 7. Estudios de mercado del Proyecto LA GALERÍA INMOBILIARIA, TALATAÁ PROYECTOS Y CREENCIAS URBANAS 8.
Elaboración del presupuesto del Proyecto. TALATAÁ PROYECTOS TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 67 65. No existe ninguna noticia o comunicación, por parte del señor HENNESSEY, en la que haya autorizado a Las Desarrolladoras para subcontratar sus obligaciones principales.
No estaban autorizadas para subcontratar, ni diseño de urbanismo, ni diseño de construcción, ni topografía, como se ha demostrado con las pruebas aportadas en este proceso.
5.5. LOS DEBERES PROFESIONALES QUE LAS DESARROLLADORAS INCUMPLIERON 5.5.1. El deber de información, asesoría y claridad que incumplieron las Desarrolladoras: 66. Las Desarrolladoras, no brindaron información clara y precisa al Señor HENNESSEY sobre las condiciones del proyecto que denominaron como “Sierranativa”. 67. Las Desarrolladoras, fueron cambiando sustancialmente la estructuración del proyecto “Sierranativa” desde la oferta que le presentaron el 7 de marzo de 2.012; el mismo Acuerdo de Opción de Compra y los posteriores análisis de factibilidad económica de fechas 17 mayo de 2.012, 3 diciembre de 2.015 y marzo de 2.016, en los cuales señalaban datos completamente diferentes respecto del número de etapas, número de unidades de vivienda, fechas estimadas para las ventas de las unidades de vivienda, valor del terreno, etc., como se muestra a continuación: INDICADORES ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DEL 17 DE MAYO DE 2012 ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DEL 3 DE DICIEMBRE DE 2015 ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DE MARZO DE 2016 CERTIFICACIÓN DE LA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLETA Etapas 5 condominios 5 Etapas 6 Etapas Finca Portugal Las Delicias y Lote 11 Las Delicias.
Unidades de Vivienda 190 unidades de vivienda (casas y apartamentos) más 1500 locales 193 unidades de vivienda 183 unidades de vivienda, 153 en área rural sub urbano y 27 en área rural vivienda campestre. Es viable la prestación del servicio Acueducto y Aseo para 166 unidades de vivienda (75 casas, 68 apartamentos, y 23 lotes urbanizables) Valor del Terreno $11.773.000.000 $10.195.000.000 $ 10.569.000.000 respecto del valor de las ventas a 2016, y $ 12.276.000.000 para ventas sin fecha de proyección. Punto de Equilibrio No se refieren a este aspecto. 80% de las unidades vendidas por etapas.
No se refieren a este aspecto. Ritmo de Ventas Finalizarían el 4to trimestre de 2014 Finalizarían el 4to trimestre de 2020 De 1.0 por mes para etapas 1A y 1B, de 1.0 a 1.3 para etapas 2A y 2B, no establece ritmo de ventas para etapa 3, de 0.5 a 1.0 para etapas 4ª y 4B y 0.5 para etapa 5. Valor total proyectado de Ventas $91.804.000.000 $ 92.204.000.000 hasta la etapa 4, las ventas de la etapa 5 no se encontraban proyectadas. $111.598.000.000 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 68 68.
La reestructuración del proyecto “Sierranativa”, era de vital importancia para el Señor HENNESSEY teniendo en cuenta que, del número de casas que se fueran a construir y del valor de las mismas, él podría tener un estimado del precio, que las Desarrolladoras, le pagarían por su terreno. 69. Las Desarrolladoras, suministraron información inexacta, parcial, contradictoria al Señor HENNESSEY durante la etapa precontractual y durante la ejecución del Acuerdo de Opción de Compra: 70.
Las Desarrolladoras, redactaron cláusulas contradictorias respecto del momento en el cual el señor HENNESSEY transferiría la titularidad del inmueble, puesto que, en el acuerdo del 10 de mayo de 2.012, en el parágrafo 1° de la cláusula cuarta, estableció: “El área de terreno del terreno (sic) des englobado (sic) estará bajo la titularidad, dominio y goce del vinculado hasta tanto no se cumpla con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava del presente documento.” (Negrilla fuera de texto).
Y en el Otrosí No. 2, de fecha 26 de marzo de 2.015, en la cláusula cuarta que modificó el parágrafo de la cláusula novena del acuerdo, estableció: “Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO, en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin de que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
A su vez se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de las Desarrolladoras.” (Negrilla fuera de texto). 71. Las Desarrolladoras, no observaron el deber de información, y muy por el contrario a la conducta exigible, obraron con la intención de confundir y desinformar al Señor HENNESSEY, durante el tiempo en que estuvo vigente la opción de compra, con el único propósito que se desprendiera de la titularidad de su inmueble y con el objeto de transferirlo a una fiducia de parqueo, sin que las Desarrolladoras alcanzaran el punto de equilibrio en las preventas tal como ellas mismas lo habían establecido, en cada uno de los documentos contractuales que ellas mismas elaboraron, valiéndose de una redacción oscura y confusa del acuerdo y sus respectivos otrosíes, para finalmente imputarle el fracaso del Proyecto “Sierranativa” al aquí demandante en reconvención. 72.
Las Desarrolladoras, en su calidad de profesionales, personas jurídicas expertas en construcción y de gran trayectoria en el gremio, no realizaron ninguna gestión encaminada a remediar el desequilibrio de conocimientos y de experiencia en el ramo entre las partes contratantes, tales como suministrar la información de forma clara, oportuna y transparente de manera que el señor HENNESSEY, conociera las ventajas y desventajas de celebrar el acuerdo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 69 73. Las Desarrolladoras incumplieron con su deber de información, pues aun cuando conocían que el Señor HENNESSEY no era un profesional en el área inmobiliaria, no le suministraron información completa, de calidad y oportuna que eliminara las incertidumbres que tenía el Señor HENNESSEY sobre el modelo de negocio, que además “replanteaban” a su gusto y sin que el Señor HENNESSEY pudiera conocer los motivos y las razones por las cuales dichos profesionales lo hacían.
De lo anterior es prueba las múltiples modificaciones del proyecto presentados en los análisis de factibilidad económica de mayo de 2.012, diciembre de 2.015 y marzo de 2.016. 74. Las Desarrolladoras redactaron todos los documentos contractuales (Acuerdo de Opción de compra y sus otrosíes) redactaron los borradores de las minutas de constitución de Fideicomisos así como otros documentos que se surtieron en la relación contractual de una manera ambigua, oscura y de tal forma que no se le informaba al Señor HENNESSEY con la calidad que debía hacerse sobre las condiciones que proponían las Desarrolladoras.
A tal grado de incumplimiento del deber de información incurrieron las Desarrolladoras que, a lo largo de este proceso, han realizado interpretaciones abusivas fundamentadas en la ambigüedad de los documentos contractuales que ellas mismas redactaron para poner en duda los derechos del Señor HENNESSEY. 75. Las Desarrolladoras, se aprovecharon de su posición dominante para inducir al Señor HENNESSEY, a transferir la propiedad de su predio, sin cumplir con las condiciones precedentes para exigirlo, sin el mínimo de garantías para obtener un precio justo por sus inmuebles y con la incertidumbre sobre cuándo lo iba a recibir. 5.5.2.
El deber de diligencia, previsión, profesionalidad y especialidad que incumplieron las Desarrolladoras: 76. Las Desarrolladoras, fueron negligentes en desarrollar las actividades necesarias para la gestión comercial del proyecto inmobiliario. No realizaron las gestiones para obtener punto de equilibrio en las preventas del proyecto y así cumplir con las condiciones precedentes para ejercer la Opción de Compra. 77.
Las Desarrolladoras, retardaron deslealmente las actividades necesarias para la gestión de preventas teniendo en cuenta que, según las pruebas aportadas, solo iniciaron gestiones publicitarias para el proyecto, indispensables para salir a preventas, a escasos meses del vencimiento del plazo para ejercer la opción de compra sobre los predios del Señor HENNESSEY, de manera tardía tal como se relaciona a continuación: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 70 No. Actividad Fecha Contratista 1.
Arriendo de predios para la instalación de vallas publicitarias. 1° de marzo de 2015. JR PUBLICIDAD EXTERIOR 2. Compra de la sala de ventas. 29 de febrero de 2016. FIDEICOMISO MEJORAS HACIENDA DOS MADEROS 3. Anticipo sala de ventas Sierranativa 7 de marzo de 2016. DRYSUP SAS 4. Anticipo de Acero figurado para “Sala de Ventas Sierranativa”. 7 de marzo de 2016.
GERDAU DIACO 12. Fotografías aéreas para montaje de render y publicidad del proyecto Sierranativa. 10 de marzo de 2016. VOLARTECH 5 Sala de Ventas Sierranativa 16 de marzo de 2016. CEMENTOS ARGOS 6 Alquiler de Mezcladora para Sala de Ventas Sierranativa. 31 de marzo de 2016. SURTIEQUIPOS GUALIVÁ 8. Transporte de material de Cantera Proyecto Sala de Ventas. 1° de abril de 2016.
OSCAR HERNÁNDEZ 7 Mezcladora por 1 día, transporte y vibrador por 2 días incluido transporte. 7 de abril de 2016 SURTIEQUIPOS GUALIVÁ 9. Mantenimiento carpintería de madera y pintura Sala de Ventas Sierranativa. 7 de abril de 2016. L.M. CARPINTERÍA S.A.S. 10. Tablas para Sala de Ventas Sierranativa. 9 de abril de 2016. DEPÓSITO DE MADERAS EL FLOR MORADO DEPÓSITO DE MADERAS 11.
Construcción de Sala de Ventas. 15 de abril de 2016. CONSTRUCCIONES Construcción de Obras Civiles. 13. Mano de Obra Desmonte sala de ventas Dos Maderos. 19 de mayo de 2016. INDUSTRIAS METÁLICAS ARANGO TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 71 78. El dicho de las Desarrolladoras, en la demanda que dio origen a este proceso, es que adquirieron el 29 de febrero de 2.016, una sala de ventas al Fideicomiso Mejoras Hacienda los Maderos.
Sin embargo, al revisar la factura No. 0147 del 19 de mayo de 2.016, se evidencia que solo hasta 19 de mayo de 2.016, es decir, después de que había vencido el plazo para ejercer la opción de compra, las Desarrolladoras realizaron las actividades para desmontar, del lugar de donde se encontraba, la sala de ventas que era propiedad del Fideicomiso Mejoras Hacienda Los Maderos, lo que evidencia que en los terrenos del Señor HENNESSEY, nunca se instaló una sala de preventas dentro del plazo establecido para ejercer la Opción de Compra. 79.
Con lo anterior se evidencia, que durante el plazo de la opción de compra las Desarrolladoras no pusieron a disposición del proyecto una sala de ventas para realizar las preventas del mismo pues, de una manera negligente solo cuando ya había vencido el plazo para ejercer la opción de compra procedieron a reclamarla al Fideicomiso Mejoras Hacienda los Maderos. 5.5.3.
El deber de lealtad y buena fe que incumplieron las Desarrolladoras: 80. Las Desarrolladoras, limitaron, de manera injustificada y abusiva, las posibilidades del Señor HENNESSEY, para imponer sus condiciones unilateralmente. 81. El señor HENNESSEY, en varias comunicaciones manifestó a las Desarrolladoras, sus inquietudes respecto al Proyecto, pero sobre todo frente a llegar un acuerdo respecto del precio de sus tierras tal como estaba previsto en la cláusula novena del acuerdo modificada por el Otrosí No. 1 del 9 de mayo de 2.014, y solo recibió como respuesta que éste ya había sido acordado mediante el valor equivalente de los porcentajes acordados, resultante de las ventas de las casas y los lotes urbanizables, y además le solicitaron que “de inmediato constituya como fideicomitente Aportante y/o Tradente el contrato comercial de Fideicomiso de Parqueo con Alianza Fiduciaria S.A.” 42. 82.
Las Desarrolladoras, se aprovecharon injustificadamente, en la negociación de los documentos contractuales que ellas redactaron, de la inexperiencia y falta de conocimiento en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios del Señor HENNESSEY. 83. Las Desarrolladoras, en su calidad de profesionales, en la celebración y ejecución de un contrato con un inexperto como el señor HENNESSEY, incumplieron su obligación de mitigar la asimetría contractual en materia de conocimientos por la especialidad de la materia, y por el contrario se 42 Comunicación del 15 de abril de 2.016, remitida por Héctor Gaviria Mejía y Edgar Arévalo Restrepo, Representantes Legales de CMS+GMP Asociados SAS y VIVARCO S.A., respectivamente a Francisco HENNESSEY Echeverri.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 72 abstuvieron de suministrar la información de forma clara, oportuna y transparente al inexperto para que lograra una plena comprensión del contenido de sus derechos, obligaciones y valoración de los riesgos del contrato. 84.
Las Desarrolladoras, modificaron de manera abusiva, inconsulta, desleal, unilateral y reiterada el precio contemplado en el Acuerdo de Opción de Compra. 85. Las Desarrolladoras, presentaron al Señor HENNESSEY, análisis de factibilidad económica de fechas 17 de mayo de 2.012, diciembre de 2.015 y marzo de 2.016, elaborados por ellas mismas, en los cuales señalaban datos completamente diferentes respecto del número de etapas a desarrollar, número de unidades de vivienda, fechas estimadas para las ventas de las unidades de vivienda, valor del terreno, etc., datos que eran de importancia para el Señor HENNESSEY, teniendo en cuenta que, del número de casas vendidas, un porcentaje correspondía al valor del predio.
INDICADOR ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DEL 17 DE MAYO DE 2012 ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DE DICIEMBRE DE 2015 ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DE MARZO DE 2016 VALOR DEL TERRENO $11.773.000.000 $10.195.000.000 $ 10.569.000.000 respecto del valor de las ventas a 2016, y $ 12.276.000.000 para ventas sin fecha de proyección. INDICADORES ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DEL 17 DE MAYO DE 2012 ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DE DICIEMBRE DE 2015 ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA DE MARZO DE 2016 CERTIFICACIÓN DE LA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLETA Etapas 5 condominios 5 Etapas 6 Etapas Finca Portugal Las Delicias y Lote 11 Las Delicias.
Unidades de Vivienda 190 unidades de vivienda (casas y apartamentos) más 1500 locales 193 unidades de vivienda 183 unidades de vivienda, 153 en área rural sub urbano y 27 en área rural vivienda campestre. Es viable la prestación del servicio Acueducto y Aseo para 166 unidades de vivienda (75 casas, 68 apartamentos, y 23 lotes urbanizables) que fue el número de unidades de vivienda que las Desarrolladoras solicitaron a la EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLETA Valor del Terreno $11.773.000.000 $10.195.000.000 $ 10.569.000.000 respecto del valor de las ventas a 2016, y $ 12.276.000.000 para ventas sin fecha de proyección. Ritmo de Ventas Finalizarían el 4to trimestre de 2014 Finalizarían el 4to trimestre de 2020 De 1.0 por mes para etapas 1A y 1B, de 1.0 a 1.3 para etapas 2A y 2B, no establece ritmo de ventas para etapa 3, de 0.5 a 1.0 para etapas 4ª y 4B y 0.5 para etapa 5.
Valor total proyectado de Ventas $91.804.000.000 $ 92.204.000.000 hasta la etapa 4, las ventas de la etapa 5 no se encontraban proyectadas. $111.598.000.000 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 73 86. Tal como se muestra, las Desarrolladoras, en el análisis de factibilidad económica del 17 de mayo de 2.012, indicaron que se construirían 190 unidades de vivienda, en análisis de factibilidad económica de diciembre de 2.015, señalaron que el número de viviendas sería de 193 unidades de vivienda, posteriormente en el análisis de marzo de 2.016, afirmaron que el número total de viviendas era 183, y posteriormente, las Desarrolladoras, solicitaron ante la Empresa de Servicios Públicos ESP del Municipio de Villeta, el servicio público de acueducto y alcantarillado para 166 unidades de vivienda residencial y dicha entidad les certificó el 6 de julio de 2.015, que en el predio “Finca Portugal Las Delicias y Lote 11 Las Delicias” era viable la prestación del servicio acueducto y aseo para 166 Unidades de Vivienda Residencial, lo que desmejora las condiciones de pago del Señor HENNESSEY, y las expectativas que tenía del negocio. 87.
Las Desarrolladoras, modificaron de manera abusiva, inconsulta, desleal, unilateral y reiterada la estructura y condiciones del proyecto inmobiliario. 88. Las Desarrolladoras, le presentaron al Señor HENNESSEY, una oferta sustancialmente diferente al acuerdo que se suscribió entre las partes, y posteriormente realizaron variaciones respecto de la estructuración y proyección del desarrollo del Proyecto “Sierranativa” mediante los análisis de factibilidad de fechas 17 de mayo de 2.012, diciembre de 2.015 y marzo de 2.016, respecto del número de unidades de vivienda, fechas estimadas para las ventas, valor del terreno, etc., información de relevancia para el Señor HENNESSEY, para efectos del precio que iba a recibir por su predio y la fecha en la cual lo iba a recibir. 89.
Las Desarrolladoras, impusieron unilateralmente los términos de la constitución del Fidecomiso “de parqueo”, en aspectos de gran relevancia como la fecha de celebración de dicho contrato, lugar de otorgamiento de la escritura y los predios que debía transferir el señor HENNESSEY, ya que sin haber definido siquiera la etapa 1 del proyecto, impusieron el parqueo de todo el predio. 90.
Las Desarrolladoras, remitieron al Señor HENNESSEY, una minuta con el contrato de fiducia que se suscribiría sin previamente, cumplir con la condición de alcanzar el punto de equilibrio, sin brindarle información respecto de las consecuencias que tendría para él transferir el dominio de su predio al patrimonio autónomo, sin la certeza de que se fueran a desarrollar las demás etapas del proyecto y sin conocer el precio que le iban a pagar por su predio ni la fecha en la cual se lo iban a cancelar. 91.
Las Desarrolladoras, fijaron el 6 de mayo de 2.016, como fecha en la cual el Señor HENNESSEY, suscribiría la escritura pública de constitución del parqueo con Alianza Fiduciaria S.A, en la Notaría 77 del círculo de Bogotá, sin haber llegado a un acuerdo definitivo sobre el documento que se iba a suscribir, ni sobre las instrucciones irrevocables a la Fiduciaria.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 74 92. Las Desarrolladoras, se abstuvieron de constituir y suscribir la “fiducia de administración” mientras que paralelamente exigieron la constitución del Fidecomiso “de Parqueo”. 93. Las Desarrolladoras, incumplieron con su obligación de constituir la fiducia de administración, conociendo además que, como no adelantaron las gestiones necesarias para salir a preventas, tampoco habían recibido dineros para que la fiducia los administrara y le pagara de forma preferente al Señor HENNESSEY, el valor de su predio, tal como ellas misma los habían establecido. 5.5.4.
El deber de abstención de incluir cláusulas potestativas, sorpresivas, ambiguas, abusivas o que desnaturalicen la naturaleza del negocio que incumplieron las Desarrolladoras: 94. Las Desarrolladoras, redactaron los documentos contractuales de forma ambigua, para luego buscar provecho de tal circunstancia. 95. Las Desarrolladoras, solicitaron al Señor HENNESSEY la constitución de la Fiducia de Parqueo, sin haber cumplido con su obligación contractual de alcanzar el punto de equilibrio, sin pactar un precio mínimo sobre el predio, y sin la certeza del desarrollo de las demás etapas del proyecto, de las cuales dependía el precio que se le iba a pagar al Señor HENNESSEY por su predio. 96.
Las Desarrolladoras, redactaron los documentos contractuales de tal forma que contemplaban amplias y excesivas facultades unilaterales a favor de ellas mismas, para determinar los elementos esenciales, los plazos y las condiciones particulares del Acuerdo de Opción de Compra, sin brindarle seguridad alguna al Señor HENNESSEY, respecto del precio que iba a recibir por sus inmuebles y la fecha en la cual lo recibiría. Además, redactaron el Acuerdo de Opción de Compra de forma incoherente y que manera que admite interpretaciones diversas y su contenido carece de claridad. 97.
Las Desarrolladoras, abusaron de su facultad unilateral y exclusiva de definir los términos para estructurar el proyecto de construcción, en lo referente a que la opción de compra dependía de que las sociedades adelantaran las gestiones de preventas y alcanzaran el punto de equilibrio que ellas mismas determinaron en análisis de factibilidad económica de diciembre de 2.015, en el 80% de las unidades vendidas por etapa, gestiones que nunca adelantaron, condición que nunca cumplieron. 98.
El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las Desarrolladoras, para esa época le generaban al Señor HENNESSEY una incertidumbre razonable sobre el valor del terreno y la fecha en la cual le sería pagado. 99. Las Desarrolladoras, se aprovecharon de una excesiva desproporción en las cargas y prestaciones del Señor HENNESSEY, cuando mediante TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 75 comunicación del 5 de mayo de 2.016, le solicitaron presentarse el 6 de mayo de 2.016, en la Notaría 77 del Círculo de Bogotá, a las 2 p.m., a suscribir escritura pública de constitución del parqueo con Alianza Fiduciaria S.A., para transferir la titularidad de la totalidad de su inmueble, sin ellas haber alcanzado el punto de equilibrio en las preventas, sin haber concertado un acuerdo definitivo sobre el documento que se iba a suscribir, y adicionalmente, sin haber acordado el valor del precio mínimo de su predio.
Solo con la certeza de que las sociedades contaban con la licencia de urbanismo y construcción de la etapa 1, y la incertidumbre de que realmente se desarrollaran las demás etapas, de las cuales también dependía el valor de predio y el pago que iba a recibir el Señor HENNESSEY por el mismo. 100. Las Desarrolladoras, sin explicación razonable, se negaron a negociar con el Señor HENNESSEY, el valor del terreno respecto a las etapas del proyecto inmobiliario, de acuerdo con la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra. 101.
El Señor HENNESSEY, mediante comunicaciones dirigidas a Las Desarrolladoras, les solicitó que honraran su compromiso consagrado en la cláusula novena del acuerdo modificada por el Otrosí No.1 del 9 de mayo de 2.014, de acordar el valor del terreno, no obstante, las Desarrolladoras solamente le contestaron que este valor ya estaba determinado mediante los porcentajes acordados resultantes de la venta de construcciones de lotes y casas urbanizables. 102.
Las Desarrolladoras, se abstuvieron de informar y ejercer la Opción de Compra contemplada en la cláusula Primera “Objeto” y Tercera “Opción de Compra” del Acuerdo de Opción de Compra.
5.6. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE Y DE LOS DERECHOS CONTRACTUALES POR PARTE DE LAS DESARROLLADORAS 5.6.1. La posición dominante contractual de las Desarrolladoras: 103. Las Desarrolladoras ostentan una posición dominante en la relación contractual con el Señor Hennessey. Esta posición dominante se deriva como consecuencia de su calidad de profesionales del sector inmobiliario, su amplio conocimiento y experticia, su poder de negociación y de la propia estructura contractual del Acuerdo de Opción de Compra que redactaron. 104.
Es tal la posición dominante de las Desarrolladoras, que estos redactaron para sí amplias facultades unilaterales, incluyendo la estructuración del proyecto, la determinación del precio (siempre que, como vimos, no fuera inferior al “valor del lote”, cuyo acuerdo dejaban a la determinación futura de las partes), el cumplimiento de las condiciones de la Opción de Compra, y la decisión final de ejercer la opción de compra.
En fin, las Desarrolladoras dejaron pocos derechos contractuales para el Señor Hennessey. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 76 A continuación, pondremos de presente al Tribunal los hechos que evidencian el abuso de las Desarrolladoras a sus derechos y su posición dominante, todo lo cual se enmarca también al incumplimiento de sus deberes como profesionales. 5.6.2.
Estructuración abusiva del Proyecto: 105. Las Desarrolladoras, ostentaban la facultad exclusiva y unilateral de estructuración, desarrollo y ejecución del proyecto “Sierranativa”, y abusaron de esta posición estipulando cláusulas ventajosas respecto de sus obligaciones contractuales, teniendo en cuenta que el desarrollo y ejecución del proyecto “Sierranativa”, así como la utilidad esperada por el señor HENNESSEY, dependía de alcanzar el punto de equilibrio en las preventas, por ellas también establecido en el análisis de factibilidad económica de diciembre de 2.015. 5.6.3.
La interpretación abusiva de las Desarrolladoras sobre su facultad de fijar unilateralmente el precio de la Opción de Compra: 106. En el capítulo 0 “5.4.7. Las Desarrolladoras incumplieron la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra al negarse a acordar el valor de los terrenos y el precio mínimo que pagarían al Señor Hennessey:” (Página 24) nos pronunciamos en detalle sobre la negativa de las Desarrolladoras a acordar el Valor del Terreno y el Precio Mínimo, sin perjuicio de lo cual, es importante resaltar lo siguiente: 107.
Las Desarrolladoras han afirmado en este proceso que no tenían por qué acordar con el Señor Hennessey el valor de sus Predios, pues ese valor, a voces de las Desarrolladoras, fue el que ellos mismos estimaron en su oferta económica del del 7 de marzo de 2.012, con base en las proyecciones que hicieron por cuenta propia al momento de presentar su oferta. 108.
El Señor Hennessey no aceptó tal documento y las consideraciones expresadas por Vivarco en su oferta económica del 7 de marzo de 2.012, por lo que no existe acuerdo alguno sobre el valor del terreno y el Precio Mínimo que emane de la “oferta económica”. 109. Es el Acuerdo de Opción de Compra, el que estaba llamado a regular las condiciones del Valor del Terreno y del Precio Mínimo.
Sin embargo, este, redactado por Vivarco, se limitó a referenciar que el mismo sería acordado por las Partes. 110. Pero las Desarrolladoras decidieron no acordar el valor del terreno, y como ha sido patente en este proceso, se han limitado a afirmar que tanto el Valor del Terreno como el Precio Mínimo es el que ellos mismos unilateralmente presentaron como estimativo en su oferta económica. 111.
Es así, que las Desarrolladoras, mientras estuvo vigente la Opción de Compra, se negaron a negociar el Valor del Terreno y el Precio Mínimo de los Predios con el Señor HENNESSEY. Para en su lugar imponer la TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 77 interpretación según la cual el Valor del Terreno era aquel que ellos mismos, y sin concurso del Señor HENNESSEY, referenciaron en su oferta económica. 112.
Tal conducta constituyó tanto un incumplimiento sustancial del Contrato de Opción de Compra, como también un abuso de la posición dominante contractual de las Desarrolladoras, enmarcado en una interpretación igualmente abusiva del Contrato de Opción de Compra. 5.6.4. La imposición de una fiducia de parqueo sobre el inmueble en el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra sin que se hubieran cumplido las condiciones precedentes: 113.
Con el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra del 26 de marzo de 2.015, no solo ingresó CMS + GMP a la relación contractual, como vimos en el capítulo 19 de los hechos (página17), en este documento se modificó el parágrafo de la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra de la siguiente manera: “CUARTA: Se modifica el parágrafo de la cláusula NOVENA y se adiciona el parágrafo segundo del acuerdo, de la siguiente manera:
PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO, en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin que la fiducia ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas. A su vez se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de las Desarrolladoras.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes convienen que suscribirán con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los valores depositados por los posibles compradores una vez se de inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”. (Subrayas y negrillas nuestras) 114.
La finalidad del “Fidecomiso de Parqueo” era, como lo expresa el propio parágrafo primero antes transcrito: “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”, y la misma, solo sería procedente, como ya se ha demostrado, una vez se cumplieran las condiciones precedentes para el ejercicio de la opción de compra, lo cual no sucedió. 5.6.5.
La imposición de las Desarrolladoras de la fecha de firma del Fidecomiso de Parqueo: 115. Cinco (5) días antes de que expirara el plazo de la Opción de Compra (el 10 de mayo de 2.016), las Desarrolladoras decidieron conminar al Señor Hennessey para que firmara al día siguiente la constitución de “Fidecomiso de Parqueo”. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 78 116.
El texto de la comunicación de las Desarrolladoras del 5 de mayo de 2.016, al que hacemos referencia en el hecho anterior, es el siguiente: Atendiendo a nuestra comunicación de fecha quince (15) de abril de 2.016, VIVARCO S.A. Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S., y avalando los compromisos recíprocos para el éxito de nuestro acuerdo en referencia consideramos preciso ratificarle que a la fecha las sociedades que representamos, han dado cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contractuales adquiridas, en virtud de esto, le requerimos para que el día seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2.016) a las dos (2) de la tarde, se presente a la Notaría setenta y siete (77) de Bogotá, ubicada en la Calle 122 No. 15 – 21 Local 201, para que acompañado de la documentación requerida (pago de impuesto Predial año 2.016 y Paz y salvo municipal) suscriba la escritura pública de constitución del parqueo con Alianza Fiduciaria S.A., a fin que esta entidad ostente la titularidad bajo fiducia de los bienes que permitan desarrollar y facilitar las condiciones de venta pactadas.” (Subrayas y negrillas nuestras) 117.
Desconocemos las razones por las cuales las Desarrolladoras unilateralmente fijaron el 6 de mayo de 2.016 como fecha de firma del fidecomiso. El Parágrafo primero de la cláusula novena no establecía esa fecha (ni ninguna otra) y por su parte, el Señor HENNESSEY no había acordado en ningún documento que se comprometía a suscribir fidecomisos de parque un 6 de mayo de 2.016. 118.
Bien sabían las Desarrolladoras que las condiciones precedentes para ejercer la Opción de Compra no se cumplirían dentro de los cinco días siguientes que restaban del plazo que tenían para cumplirlas, y que como vimos más atrás, en el capítulo 0 de los hechos (Página 19), las Desarrolladoras habían incumplido todas y cada una de las actividades necesarias para que tales condiciones se materializaran dentro del plazo. 119.
¿Cuál fue entonces la razón por la que las Desarrolladoras fijaron el 6 de mayo de 2.016 como fecha de firma del fidecomiso? Ciertamente no fue “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas” y en todo caso, correspondió a un razonamiento unilateral, inconsulto con el Señor HENNESSEY, y que más que buscar “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”, parece encaminada a generar a la impresión de incumplimiento sustancial del Señor HENNESSEY, y pretender con ello cuantiosas sumas ante la Jurisdicción. 120.
Sin perjuicio de los vicios de nulidad que tiene el parágrafo primero de la cláusula novena del Acuedo de Opción de Compra, las Desarrolladoras la interpretaron abusivamente, de forma que ella, según su interpretación, les concedía facultades unilaterales para fijar la fecha en que debía constituirse el fidecomiso prometido, y como vimos, las ejercieron de una manera abusiva, contraria a los fines del parágrafo primero, y sin el menor reparo de la posición o comentarios del Señor HENNESSEY.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 79 5.6.6. La imposición de los términos de constitución del Fidecomiso de Parqueo por las Desarrolladoras: 121. El Parágrafo primero de la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra no estableció los términos y el contenido que tendría el Fidecomiso de Parqueo.
Más allá de establecer que la titularidad sería de la Fiduciaria y que el aludido fidecomiso tendría la finalidad de “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”, nada dijo sobre su contenido. Transcribimos de nuevo el texto: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO, en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin que la fiducia ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
A su vez se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de las Desarrolladoras.” 122. Como lo han referenciado las propias Desarrolladores en este proceso, inicialmente enviaron una minuta de constitución del fidecomiso para comentarios del Señor Hennessey y éste por intermedio de su asesora para efectos del documento de la fiducia, Doctora Patricia Calle, realizó múltiples y sustanciales comentarios a dicha minuta del Fidecomiso y de las instrucciones irrevocables. 123.
El último de los comentarios de la Doctora Calle fue el remitido por correo del 25 de febrero de 2.016 a la señora Gaona. En este correo la Doctora Calle adjunta el texto de la minuta de constitución, con control de cambios y comentarios. “Lizeth, De acuerdo con lo convenido en nuestra reunión del día de hoy, adjunto la Minuta de la Fiducia de Parqueo para tu revisión y comentarios.
Cordialmente, PATRICIA CALLE MORENO Abogada” (Subrayas y negrillas nuestras) 124. Pero, en un acto que caracteriza y ejemplifica el patrón de conducta de las Desarrolladoras, estos desecharon los comentarios realizados a la minuta por la Doctora Patricia Calle, y, sin conocimiento del Señor Hennessey el día 3 de mayo de 2.016 enviaron en correo electrónico dirigido a la Notaría 77 una minuta que no incluía los comentarios de la Doctora Patricia Calle: “Buenos días Alejandro, He tratado de comunicarme contigo, pero tu celular me envía a correo de voz.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 80 Te envió(sic) como adjunto la minuta final del asunto, acompañada de los certificados de tradición con fecha de hoy. La firma se llevara(sic) a cabo en la notaria(sic) el día 6 de mayo a las 2:00 PM, en la misma voy a actuar por poder del fidecomiso, este ya lo solicite(sic) y creo que lo tendría mañana.
La idea es que si no se(sic) comparece el fideicomitente yo levante(sic) un acta de comparecencia, para lo cual también te adjunto el acuerdo de voluntades y los Otrosí(sic) suscritos al mismo, una vez tenga la constancia del envió(sic) de la citación te la remitiré. Quedo atenta a tus comentarios, (CMS+GMP, Lizeth Gaona Pineda)” (Subrayas y negrillas nuestras) 125.
Son los propios Desarrolladores los que aportan en la demanda que dio origen a este proceso, las pruebas de su conducta abusiva, contraria a la buena fe y a los deberes mínimos que tienen como profesional. 126. La simple comparación entre la minuta con comentarios remitida el 25 de febrero por la Doctora Calle (Prueba 35 aportada por la demanda inicial de las Desarrolladoras) y la minuta que la señora Lizeth Gaona envía a la Notaría 77 el 3 de mayo de 2.016, afirmando que se trataba la “minuta final del asunto” evidencia que esta última ni era final ni era la que se venía discutiendo con la Doctora Calle.
Nunca hubo acuerdo sobre dicho texto. Presentamos a continuación el cuadro comparativo entre las dos minutas. Para efectos de brevedad, solo incluimos en la comparación algunas de las cláusulas comentadas por la Doctora Calle. El subrayado y en negrillas corresponde al texto de los comentarios de la Doctora Calle que no fue incluido en la minuta que se envió como “Final del asunto” a la Notaría 77: MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES PRIMERA. - DEFINICIONES: (…) Los términos que no estén expresamente definidos deben interpretarse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido PRIMERA. - DEFINICIONES: (…) Los términos que no estén expresamente definidos deben interpretarse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando En la minuta que envían a la Notaría las Desarrolladoras no aparecen como parte: eliminan cualquier referencia a ellos desde el inicio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 81 MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. ------------------------ ------ DOCUMENTO DE ACUERDO E INSTRUCCIONES IRREVOCABLES: Es el acuerdo suscrito entre el FIDEICOMITENTE y las Desarrolladoras en el cual se consignan los términos y condiciones generales para el desarrollo del PROYECTO SIERRANATIVA y que se protocoliza con el presente instrumento público para que haga parte integrante del mismo.
FIDEICOMISO O PATRIMONIO AUTONOMO: Conjunto de derechos, bienes y obligaciones, creado a través del presente contrato, y que se denominará FIDEICOMISO LOTE VILLETA. --------------------- ----------------------------------- ------------ el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. ------------------- ----------- FIDEICOMISO O PATRIMONIO AUTONOMO: Conjunto de derechos, bienes y obligaciones, creado a través del presente contrato, y que se denominará FIDEICOMISO LOTE VILLETA. ---------------- ------------------------------ ---------------------- Eliminan cualquier referencia al documento de acuerdo e instrucciones irrevocables.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 82 MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES (…) LAS DESARROLLADORAS: Son las sociedades CMC+GMP ASOCIADOS SAS y VIVARCO S.A., quienes se obligan a disponer de toda su capacidad profesional, técnica, económica y organizacional para la construcción, promoción y venta del PROYECTO SIERRANATIVA al que se destinarán los bienes inmuebles objeto del FIDEICOMISO LOTE VILLETA y lo ejecutarán con plena libertad y autonomía técnica y administrativa, dentro de los términos y condiciones estipulados de común acuerdo con el FIDEICOMITENTE, según consta en el DOCUMENTO DE ACUERDO E INSTRUCCIONES IRREVOCABLES. ---------- ----------------------------------- -------------------------------- PROYECTO SIERRANATIVA: Proyecto inmobiliario que se desarrollará en los bienes inmuebles objeto del presente FIDEICOMISO.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 83 MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES CLÁUSULA SEXTA.- CONFORMACION DEL FIDEICOMISO: (…)
PARAGRAFO TERCERO: No obstante lo anterior, los referidos inmuebles se entenderán real y efectivamente transferidos al FIDEICOMISO cuando la titularidad jurídica de dichos bienes en cabeza de ALIANZA, como vocera del FIDEICOMISO, conste en los correspondientes certificados de libertad y tradición, documentos que el FIDEICOMITENTE se obliga a entregar a la FIDUCIARIA dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la celebración del presente contrato y a partir de dicha fecha cada seis meses durante la vigencia del Patrimonio Autónomo (COMENTARIO PATRICIA CALLE AL ELIMINAR EL APARTE: Considero que esta es una obligación de la FIDUCIARIA, no del FIDEICOMITENTE, razón por la cual lo había eliminado e insisto en que se elimine.
En efecto, dentro de las obligaciones dela FIDUCIARIA está la de detentar y mantener la titularidad jurídica del inmueble, como CLÁUSULA SEXTA.- CONFORMACION DEL FIDEICOMISO: (…)
PARAGRAFO TERCERO: No obstante lo anterior, los referidos inmuebles se entenderán real y efectivamente transferidos al FIDEICOMISO cuando la titularidad jurídica de dichos bienes en cabeza de ALIANZA, como vocera del FIDEICOMISO, conste en los correspondientes certificados de libertad y tradición, documentos que el FIDEICOMITENTE se obliga a entregar a la FIDUCIARIA dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la celebración del presente contrato y a partir de dicha fecha cada seis meses durante la vigencia del Patrimonio Autónomo En esta cláusula sexta las Desarrolladoras no aceptan la eliminación que insiste de manera enfática la Doctora Calle en su comentario.
Es así que en la minuta que envían a la Notaría 77 persiste por lo tanto la obligación de entrega de certificados semestralmente por parte del Señor HENNESSEY. En la minuta comentada por la Doctora Calle se hace referencia a la obligación de las Desarrolladoras de constituir y aportar sumas al patrimonio autónomo (numeral 6.2.).
Las Desarrolladoras eliminan esta obligación sin explicación alguna. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 84 MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES propietario fiduciario.
Por lo tanto, la solicitud de folios de matrícula, con la periodicidad que autónomamente decida, hace parte de su obligación.) ------------------ 6.2. Las Desarrolladoras transfieren a Título de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración en favor de ALIANZA, para la conformación del PATRIMONIO AUTONOMO, quien bajo el mismo título así adquiere y recibe real y materialmente, la suma de XXXXXXXXXXXX ($______________) pesos moneda corriente.--------------------- --------------------- CLÁUSULA DECIMA CUARTA.- OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE Y DE LAS DESARROLLADORAS: Además de las generales establecidas en otras cláusulas del presente contrato y aquellas derivadas de su objeto, son obligaciones del FIDEICOMITENTE y de las Desarrolladoras las siguientes: -------------------- CLÁUSULA DECIMA CUARTA.- OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE Además de las generales establecidas en otras cláusulas del presente contrato y aquellas derivadas de su objeto, son obligaciones del FIDEICOMITENTE las siguientes: --------------- En esta cláusula se hace más que evidente que las Desarrolladoras en la versión que envían a la Notaría no pretenden asumir ninguna obligación derivada de su calidad.
Por el contrario, pretenden, en cada uno de los numerales de esta cláusula, que sea el TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 85 MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES ----------------------------------- ----------------------------------- ------ 1.
Las Desarrolladoras suministrarán oportunamente a ALIANZA las sumas de dinero que ésta les solicite por escrito y en lo posible con un término de antelación no menor de cinco (5) días hábiles, para pagar la totalidad de las obligaciones que contraiga el PATRIMONIO AUTONOMO, para sufragar todos los costos en los cuales se incurra y en general para el cumplimiento de sus gestiones. --------------------- ----------------------------------- ----------------------------------- -------------------- 2.
Las Desarrolladoras pagarán oportunamente la remuneración de ALIANZA prevista en este contrato.----------------------- ----------------------------------- ----------------------------------- ------ 3. El FIDEICOMITENTE y las Desarrolladoras prestarán su colaboración a ALIANZA para la realización del fin establecido en este contrato.----------------------- ------------------------------ --------------- 1.
Suministrar oportunamente a ALIANZA las sumas de dinero que ésta les solicite por escrito y en lo posible con un término de antelación no menor de cinco (5) días hábiles, para pagar la totalidad de las obligaciones que contraiga el PATRIMONIO AUTONOMO, para sufragar todos los costos en los cuales se incurra y en general para el cumplimiento de sus gestiones. ------ ------------------------------ ------------------------------ ------------------------------ --------------- 2.
Pagar oportunamente la remuneración de ALIANZA prevista en este contrato.------------ ------------------------------ ---------------------- 3. El FIDEICOMITENTE prestar su colaboración a ALIANZA para la realización del fin Señor HENNESSEY quién asuma todos los pagos del fidecomiso cuya constitución y términos imponen.
Todos y cada uno de los ajustes y comentarios de la Doctora Calle a esta cláusula fueron desechados por las Desarrolladoras. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 86 MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES ----------------------------------- ---------------------------------- 4.
Las Desarrolladoras pagarán por su cuenta la totalidad de los impuestos, tasas y contribuciones, que se causen por la suscripción del presente contrato, y sustituirán a ALIANZA procesal y económicamente en las reclamaciones derivadas de estos conceptos. -- 5. El FIDEICOMITENTE y las Desarrolladoras informarán por escrito a ALIANZA, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, cada vez que se modifiquen o cambien los datos correspondientes a dirección, domicilio, teléfono, fax, ocupación, profesión, oficio, razón social, representación legal si se trata de una persona jurídica, lugar de trabajo o residencia y, en fin, cualquier circunstancia que varíe de las que reporten a la firma del presente contrato, tanto para personas naturales como jurídicas, con base en lo dispuesto por las circulares emitidas por la Superintendencia Financiera, sin perjuicio de la obligación de suministrar los establecido en este contrato.------------------ ----- 4.
Pagar por su cuenta la totalidad de los impuestos, tasas y contribuciones, que se causen por la suscripción del presente contrato, y sustituir a ALIANZA procesal y económicamente en las reclamaciones derivadas de estos conceptos. -- 5. Informar por escrito a ALIANZA dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, cada vez que se modifiquen o cambien los datos correspondientes a dirección, domicilio, teléfono, fax, ocupación, profesión, oficio, razón social, representación legal si se trata de una persona jurídica, lugar de trabajo o residencia y, en fin, cualquier circunstancia que varíe de las que reporte a la firma del presente contrato, tanto para personas naturales como jurídicas, con base en lo dispuesto por las TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 87 MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES documentos que deban ser entregados en virtud de actos y disposiciones legales o administrativas, relacionados con la obligación a que se hace referencia. Igualmente, se obligan a enviar a ALIANZA fotocopia del certificado de ingresos y retenciones, declaración de renta, constancia de honorarios o balance del último año, según el caso, por cada año de vigencia del presente contrato, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a aquel en que dichos documentos sean expedidos o presentados ante la autoridad competente.------------------ -------------------(…). circulares emitidas por la Superintendencia Financiera, sin perjuicio de la obligación de suministrar los documentos que deban ser entregados en virtud de actos y disposiciones legales o administrativas, relacionados con la obligación a que se hace referencia. Igualmente, se obligan a enviar a ALIANZA fotocopia del certificado de ingresos y retenciones, declaración de renta, constancia de honorarios o balance del último año, según el caso, por cada año de vigencia del presente contrato, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a aquel en que dichos documentos sean expedidos o presentados ante la autoridad competente.-.----------- -------------------------- (…).
CLÁUSULA DECIMA SEPTIMA.- REMUNERACION: CLÁUSULA DECIMA SEPTIMA.- REMUNERACION: Como retribución por sus servicios, Los costos y gastos en la versión que dicen las Desarrolladoras era la “final de este TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 88 MINUTA ENVIADA POR LA DOCTORA CALLE EL 25 DE FEBRERO DE 2.016 MINUTA ENVIADA POR LA SEÑORA GAONA EL 3 DE MAYO DE 2.016 DIFERENCIAS SUSTANCIALES Como retribución por sus servicios, ALIANZA tendrá derecho, a título de comisión, a las siguientes sumas de dinero, todas las cuales estarán a cargo de las Desarrolladoras: (…)
PARÁGRAFO PRIMERO: El valor de la comisión fiduciaria no incluye el IVA, el cual estará a cargo de las Desarrolladoras.- ALIANZA tendrá derecho, a título de comisión, a las siguientes sumas de dinero (…)
PARÁGRAFO PRIMERO: El valor de la comisión fiduciaria no incluye el IVA, el cual estará a cargo de FIDEICOMITENTE asunto”, también varían. Nuevamente, no tienen en cuenta ninguno de los ajustes de esta cláusula, y en su lugar envían a la notaría una versión en la que no asumen costos del proyecto. Tabla 3-Comparación de la minuta comentada por la Doctora Calle y la minuta enviada por las Desarrolladoras a la Notaría 77 127.
Luego de la comparación anterior, queda evidenciado que la Minuta “Final del asunto” no era ni final ni acordada por las Partes. Lo que enviaron las Desarrolladoras a la Notaría 77 el 3 de mayo de 2.016, sin que el Señor Hennessey lo supiera, corresponde a un texto de constitución del Fidecomiso en la versión que las Desarrolladoras quisieron imponer, sin tener en consideración las modificaciones sustanciales expresadas por la asesora del Señor Hennssey. 128.
La naturaleza abusiva de este acto se desprende por lo tanto de los siguientes elementos: (i). La imposición del texto propuesto por las Desarrolladoras como “Final del asunto” sin consideración alguna frente a la negociación del contenido que se venía realizando por la Doctora Calle en representación del Señor Hennessey sobre la minuta.
(ii). La posición de las Desarrolladoras según la cual el texto propuesto por ellos, y sin los comentarios de la Doctora Calle, es el acordado por las partes y el “Final del asunto” y; (iii). requerimiento que hacen los Propios Desarrolladores al Señor HENNESSEY para que suscriba el texto que impusieron. 129. De haber conocido el Señor Hennessey que las Desarrolladoras estaban enviando minutas no acordadas, y en versiones que no tenían en cuenta los comentarios que se estaban negociando, seguramente habrían dejado constancia de ello, pero, como vimos, el correo del 3 de mayo de TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 89 2.016 no le fue copiado al Señor Hennessey y la Doctora Calle por las Desarrolladoras.
Desconocemos los motivos por los que las Desarrolladoras decidieron guardarse esta información, ¿si la versión de la constitución del fidecomiso de parqueo que adjuntan en dicho correo del 3 de mayo de 2.016 era “la final del asunto” por qué no le copiaron también a la Parte con la que supuestamente había ya un acuerdo sobre dicho contenido? 130.
Las conductas descritas en este capítulo no corresponden a las que siguen profesionales en el curso ordinario de sus negocios. Son conductas abusivas, que se alejan de los terrenos de la buena fe.
5.7. LA CONDUCTA DE ALIANZA FIDUCIARIA 131. La señora Gaona, al 3 y 6 de mayo 2.016, era funcionaria de CMS+GMP, sociedad que no figura en la minuta enviada a la Notaría 77 como Fideicomitente, es decir, CMS+GMP era un tercero en la relación fiduciaria. 132. Resulta exótico que Alianza Fiduciaria hubiera conferido un poder a la señora Gaona – como lo afirma dicha funcionaria en su correo del 3 de mayo de 2.01643- para que ésta representara a la fiduciaria y suscribiera un Fidecomiso cuyo texto no había sido aceptado por el Señor Hennessey. 133.
Si lo anterior resulta exótico, lo es más que Alianza Fiduciaria no hubiera validado con su Fideicomitente (el Señor Hennessey) sobre cuál era su posición respecto del contenido de la minuta que la Señora Gaona envió a la Notaría 77 el 3 de mayo de 2.016, y si estaba dispuesto a firmar la minuta que la Señora Gaona envió a la Notaría. En lugar de ello, delegó la suscripción de la constitución del fidecomiso a una funcionaria de CMS+GMP, por lo cual conviene que el representante legal de Alianza informe a este Tribunal sobre los antecedentes que llevaron a actuar a dicha fiduciaria con tamaña ligereza. 134.
Es tal el nivel de incumplimiento a los deberes fiduciarios por parte de Alianza Fiduciaria que anunciamos desde ya que se considerarán las acciones legales y administrativas correspondientes a fin de que esta responda ante la Superintendencia Financiera por la inobservancia de estos deberes.
5.8. LA NULIDAD DE VARIAS DE LAS CLÁUSULAS DEL Acuerdo de Opción de Compra Y DEL Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra 5.8.1. El parágrafo primero de la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra, modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra es nulo: 43 Hecho 124. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 90 135.
El parágrafo primero de la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra que fue modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra contempla una promesa de celebrar un contrato. Nuevamente, transcribimos el Parágrafo mencionado: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO, en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin que la fiducia ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
A su vez se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de las Desarrolladoras.” 136. Esta promesa tiene tal grado de indeterminación que está viciada de nulidad. No contempla ni la fecha en que se celebraría el “Fidecomiso de Parqueo”, como tampoco contempla los elementos esenciales o no que contemplaría tal fidecomiso, todo lo cual es un requisito indispensable para el otorgamiento de promesas para celebrar negocios jurídicos. 5.8.2.
La cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra es nula por la forma en que se redactó, interpretó y ejecuto por parte de las Desarrolladoras: 137. La Cláusula Novena del Acuerdo de Opción de Compra, que regulaba el precio de la opción contemplaba como elemento esencial y objetivo, el Valor de los Terrenos y el Pacto de un Precio Mínimo entre las Partes.
Aunque transcribimos dicha cláusula en el hecho 49, conviene para efectos de claridad transcribirla nuevamente: “SEGUNDA: Modificar la CLÁUSULA NOVENA del acuerdo, la cual quedará así: “Desde ahora el PROMOTOR conviene con el VINCULADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al ONCE POR CIENTO (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del TREINTA POR CIENTO (30%) para el caso de ventas de lotes urbanizados.
En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente PARA CUBRIR EL VALOR DE LOS TERRENOS, SE ACORDARÁ ENTRE LAS PARTES, por cada etapa, UN PRECIO MÍNIMO que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes estipulados". (Subrayas, mayúsculas sostenidas y negrillas nuestras) 138. De la cláusula transcrita se evidencia que el precio era determinable unilateralmente por las Desarrolladoras siempre y cuando el precio fijado por las Desarrolladoras no fuera inferior al Valor de los Terrenos y al precio mínimo que se pactara por las partes para cada una de las etapas.
De lo contrario, tal facultad se tornaría arbitraria y abusiva. 139. Cuando las Desarrolladoras decidieron que el Valor de los Terrenos y que el precio mínimo no tenía por qué ser acordado, realizaron una interpretación abusiva de la cláusula, la cual, vía interpretación de las TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 91 Desarrolladoras, se convirtió en una cláusula abusiva que, en la práctica, resulta contraria a la finalidad de la misma. 140.
Existe entonces una contradicción entre la interpretación que hicieron las Desarrolladoras de la cláusula novena, según la cual el valor de los terrenos era el que las Desarrolladoras definieron y la finalidad que afirmaron tenía en su oferta del 7 de marzo de 2.012, que a pesar de no haber sido aceptada da una orientación sobre la intención de la oferente: “Queremos plantear un esquema para la compra del lote, en el cual tanto el dueño de la tierra como el promotor del proyecto puedan maximizar sus beneficios en la medida de los buenos resultados que se den durante el desarrollo del mismo.” “(…) la mejor opción es ofrecer como valor del lote un porcentaje sobre el valor de ventas totales que se den en el proyecto, pero garantizando un valor mínimo o “piso” a pagar por la tierra, con lo cual buscamos que el riesgo sea el mínimo para el dueño de la tierra” (Subrayas y negrillas nuestras) 141.
Una cláusula que tenía como objetivo declarado permitir al Señor HENNESSEY que participara del mayor valor obtenido por el proyecto (a través de un porcentaje sobre las ventas) pero que en todo caso le garantizaría el valor del inmueble (el Valor del Terreno), mediante la estipulación según la cual el porcentaje de las ventas no sería inferior al Valor del Terreno (el Precio Mínimo) es luego interpretada y ejecutada por las Desarrolladoras de forma tal que se otorgan para sí la facultad de determinar unilateralmente, tanto el valor de las ventas como el valor del terreno y del precio mínimo. 142.
Son los propios actos de las Desarrolladoras los que convierten la cláusula novena en una cláusula abusiva, y, por lo tanto, viciada de nulidad, cuyos efectos no solo afectan a la cláusula mencionada, sino que se extienden a la totalidad del Contrato de Opción de Compra.
5.9. LA OPCIÓN DE COMPRA CONTEMPLADA EN EL ACUERDO NO FUE EJERCIDA POR LAS DESARROLLADORAS 143. El “esquema” de las Desarrolladoras para adquirir los Predios Señor Hennessey consistió en una opción de compra. En el presente proceso las Desarrolladoras ponen en duda la naturaleza del acuerdo que ellos mismos redactaron, pero por más afirmaciones que realicen en ese sentido, ellas languidecen frente a las cláusulas que ellos mismos redactaron. 144.
Recalcamos, por lo tanto, el tenor literal de la cláusula primera que transcribimos en el hecho 24 (Página 18), el tenor literal de la cláusula tercera transcrita en el hecho 27 (Página 19) y la cláusula décima transcrita en el hecho 41 (Página 22), todas redactadas por Vivarco, y en las que se hace patente que el acuerdo celebrado era una Opción. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 92 145.
El 10 de mayo de 2.016, fecha en que expiró del plazo contemplado para que las condiciones precedentes de la Opción de Compra se hubieran cumplido por las Desarrolladoras y estos hubieran ejercido la Opción concedida, las Desarrolladoras no la ejercieron, y mal podrían haber intentado ejercerla, por cuanto la gravedad de sus incumplimientos, el alcance del incumplimiento de sus deberes profesionales, el abuso de su posición dominante y de sus derechos contractuales, se los impedía.
5.10. LOS PERJUICIOS SUFRIDOS POR EL SEÑOR HENNESSEY 146. Los incumplimientos contractuales y a sus deberes profesionales, el abuso de los derechos y la posición dominante de las Desarrolladoras, causaron al Señor HENNESSEY cuantiosos perjuicios por valor de DOS MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES DIECISIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 2.125.017.274 COP) que deben ser indemnizados por estas de manera solidaria. 147.
Las presentaciones alusivas a la factibilidad del Proyecto Sierranativa, enseñadas por la Desarrolladora al Señor HENNESSEY, no incluyen en forma razonada y sustentada información del avance en el desarrollo y la estructuración del proyecto en los aspectos técnicos, financieros, comerciales y en la estructuración técnica de las condiciones del negocio, de tal forma que el señor HENNESSEY no pudo contar con elementos y explicaciones suficientes para evaluar en forma comprensiva la conveniencia y razonabilidad económica del proyecto. 148.
Durante la vigencia de la Opción de Compra y sus posteriores otrosíes, las condiciones del mercado inmobiliario en Villeta y el corredor inmobiliario de vivienda campestre, cambiaron sustancialmente, afectando el ritmo de ventas para el referido período (10 de mayo de 2.012 al 10 de mayo de 2.016).
5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes: “4.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS 4.1.1 La naturaleza del Acuerdo y sus otrosíes Primero. Declarar que entre el Señor HENNESSEY y las Desarrolladoras se celebró con fecha del 10 de mayo de 2.012, un Contrato denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”.
(El “Acuerdo de Opción de Compra”). Segundo. Declarar que el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012, contiene una Opción de Compra, conforme se estableció en su cláusula Primera “Objeto” y Tercera “Opción de Compra”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 93 Tercero. Declarar que la Opción de Compra de que trata la pretensión segunda anterior estaba sujeta a las condiciones descritas en la cláusula Tercera “Opción de Compra”, Décima y Décima segunda del documento denominado “acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” de fecha 10 de mayo de 2.012.
(las “condiciones precedentes”). Cuarto. Declarar que el cumplimiento de las condiciones precedentes descritas en la cláusula tercera “Opción de Compra”, Décima y Décima segunda del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A”, de fecha 10 de mayo de 2.012, estaban a cargo de las Desarrolladoras demandadas en reconvención”.
Quinto. Declarar que dentro del plazo pactado de la cláusula Tercera “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012, (Ampliado por el Otrosí No. 1 del referido Acuerdo), no se cumplieron las condiciones precedentes previstas en las mencionadas cláusulas, por parte de las Desarrolladoras demandadas en reconvención”.
Sexto. Declarar que dentro del plazo pactado en la cláusula Tercera “Opción de Compra” contenida en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012 (Ampliado por el Otrosí No. 1 del referido Acuerdo), las Desarrolladoras no ejercieron la opción de compra.
Séptimo. Declarar que al no haberse cumplido las condiciones descritas en la cláusula Tercera “Opción de Compra”, Décima y Décima Segunda del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012, dentro del plazo pactado de la cláusula Tercera (Ampliado por el Otrosí No. 1 del referido Acuerdo), las mismas se entienden fallidas.
Octavo. (Subsidiaria a la quinta, sexta y séptima) Declarar que la Opción de Compra estaba sujeta al plazo descrito en la cláusula Tercera “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012.
Noveno. (Subsidiaria a la quinta y sexta y séptima) declarar que dentro del plazo pactado de la cláusula Tercera “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 94 HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012, (Ampliado por el Otrosí No. 1 del referido Acuerdo), las Desarrolladoras demandadas en reconvención no ejercieron la opción de compra. 4.1.2 Las condiciones que fueron impuestas por las Desarrolladoras en el Acuerdo de Opción de Compra y sus otrosíes: Décimo. Declarar que Vivarco predispuso y redactó el contenido de las cláusulas del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012.
Undécimo. Declarar que Vivarco predispuso y redactó el contenido de las cláusulas del “Otrosí al Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, del 9 de mayo de 2.014. (El “Otrosí No. 1 del referido Acuerdo). Duodécimo. Declarar que las Desarrolladoras predispusieron y redactaron el contenido de las cláusulas del “Otrosí No. 2 al Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” del 26 de marzo de 2.015.
(El “Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra”). Decimotercero. Declarar que existen cláusulas ambiguas en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
En particular, se solicita declarar la ambigüedad de las Cláusulas Tercera, Cuarta, Quinta, Octava, Novena, Décima, Décima Segunda, Décima Cuarta, sin perjuicio de cláusulas adicionales de dichos documentos que el Tribunal considere están afectadas de ambigüedad. Decimocuarto. Declarar que las cláusulas ambiguas del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra se interpretan en contra de las Desarrolladoras.
Decimoquinto. Declarar que las Desarrolladoras actuaron con dolo en la etapa precontractual y contractual del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, y por lo tanto están obligadas, en los termino del artículo 1616 del Código Civil, a indemnizar al Señor HENNESSEY, por todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido las obligaciones o de haberse demorado su cumplimiento, por parte de las desarrolladoras demandadas en reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 95 4.1.3 La condición de profesional de las Desarrolladoras y el incumplimiento de sus deberes: Decimosexto. Declarar que las Desarrolladoras realizan actividades especializadas de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios, en forma habitual y a título oneroso, y cuentan con una organización, conocimiento y experiencia especializada en dicha área, gracias a lo cual tienen una posición y competencia especial, que les otorga la condición de profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios, como el previsto en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, del 10 de mayo de 2.012.
Decimoséptimo. Declarar que el Señor HENNESSEY no tiene experiencia profesional, conocimiento especializado o dedicación habitual a las actividades de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios y por lo tanto no tiene la condición de profesional en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios.
Decimoctavo. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios debían cumplir, frente al señor HENNESSEY, con los deberes derivados de su condición de profesionales de: (i). información; (ii). Consejo y asesoría; (iii). Claridad; (iv). Diligencia, profesionalidad y especialidad;
(v). previsión; (vi). lealtad y buena fe; (vii); abstención de incluir cláusulas potestativas, sorpresivas, ambiguas, abusivas o que desnaturalicen el negocio. Decimonoveno. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Información, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Consejo y Asesoría, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo primero. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Diligencia, profesionalidad TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 96 y especialidad, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo segundo. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyecto inmobiliarios incumplieron el deber de Previsión, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo tercero. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Lealtad y buena fe, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de opción de compra.
Vigésimo cuarto. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Abstención de incluir cláusulas potestativas, ambiguas, sorpresiva, abusivas o que desnaturalicen el negocio, frente al señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo quinto. Declarar que las desarrolladoras incumplieron sus deberes profesionales, entre otras cosas, en lo siguiente: (i) Redactar los documentos contractuales de forma ambigua, para luego buscar aprovecharse de tal circunstancia; (ii) Redactar los documentos contractuales de tal forma que contemplan amplias y excesivas facultades unilaterales a favor de las Desarrolladoras, para determinar los elementos esenciales, los plazos y las condiciones particulares del Acuerdo;
(iii) Limitar de manera injustificada y abusiva las posibilidades del Señor HENNESSEY para oponerse a las facultades unilaterales de las Desarrolladoras; (iv) Generar y aprovecharse de una excesiva desproporción en las cargas y prestaciones de las partes; (v) Aprovecharse injustificadamente en la negociación de los documentos contractuales de la inexperiencia y falta de conocimiento en el área de TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 97 promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios del Señor HENNESSEY;
(vi) Modificar de manera abusiva, inconsulta, desleal, unilateral y reiterada el precio contemplado en el Acuerdo de Opción de Compra; (vii) Modificar de manera abusiva, inconsulta, desleal, unilateral y reiterada la estructura y condiciones del proyecto inbomiliario; (viii) No brindar información clara y precisa al Señor HENNESSEY sobre las condiciones del proyecto inmobiliario, sus cambios, sus costos, proyecciones, diseños y estudios;
(ix) Suministrar información inexacta, parcial, contradictoria al Señor HENNESSEY durante la etapa contractual y durante la ejecución del Acuerdo de Opción de Compra; (x) Negarse sin explicación razonable a negociar con el Señor HENNESSEY el valor del terreno y un precio mínimo respecto a las etapas del proyecto inmobiliario, de acuerdo con la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra;
(xi) Retardar deslealmente las actividades necesarias para la gestión de preventas y las demás actividades necesarias para el desarrollo del proyecto; (xii) Imponer al Señor HENNESSEY, unilateralmente, los términos de la constitución del Fidecomiso “de parqueo”; (xiii) Abstenerse de constituir y suscribir la “fiducia de administración” mientras que paralelamente exigía la constitución del Fidecomiso “de parqueo”;
(xiv) Abstenerse de informar y ejercer la Opción de Compra contemplada en la cláusula Primera “objeto” y Tercera “Opción de Compra”, cláusula décima y décima segunda del Acuerdo de Opción de Compra e; (xv) Incluir en los textos de los contratos redactados por las Desarrolladoras cláusulas abusivas, sorpresivas, ambiguas y que desnaturalizaban el negocio.
Vigésimo sexto. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a sus deberes Profesionales constituye un incumplimiento esencial el cual imposibilitó que se materializaran las condiciones establecidas para el ejercicio de la opción de compraventa otorgada en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” Vigésimo séptimo. (subsidiaria a la decimo sexta anterior) Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a los deberes derivados de su condición de Profesionales imposibilitó que se ejerciera por ellas el ejercicio de la opción de compraventa dentro del plazo establecido en el documento denominados “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” Vigésimo octavo. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a los deberes derivados de su condición de Profesionales fue una de las causas de que estas no continuaran con el proyecto inmobiliario.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 98 Vigésimo noveno. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a los deberes derivados de su condición de Profesionales causó perjuicios al Señor HENNESSEY los cuales deben ser indemnizados por las Desarrolladoras. 4.1.4 El incumplimiento del principio de buena fe y deberes derivados del mismo por las desarrolladoras: Trigésimo. Declarar que las desarrolladoras incumplieron el principio de buena fe (incluyendo los deberes derivados del mismo, dentro de los cuales se encuentran el deber de información, protección a la confianza legítima, lealtad y abstención de retardo desleal de obligaciones) en la etapa precontractual del Acuerdo de Opción de Compra.
Trigésimo primero. Declarar que las Desarrolladoras no ejecutaron el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, con estricto apego al principio de buena fe (incluyendo los deberes derivados del mismo, dentro de los cuales se encuentra el deber de información, protección a la confianza legítima, lealtad y abstención de retardo desleal de obligaciones).
Trigésimo segundo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron el principio de buena fe y deberes derivados del mismo. Trigésimo tercero. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, constituye un incumplimiento esencial del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, por parte de las Desarrolladoras.
Trigésimo cuarto. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, imposibilito que se materializaran las condiciones establecidas para el ejercicio de opción de compraventa otorgada en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” Trigésimo quinto. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, imposibilitó que se ejerciera por ellas el ejercicio de la opción de compraventa dentro del plazo establecido en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” Trigésimo sexto. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, hacía previsible al Señor HENNESSEY que las Desarrolladoras incumplirían sus obligaciones futuras acorde con dicho principio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 99 Trigésimo séptimo. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, fue una de las causas de que estos no continuaran con el proyecto inmobiliario. Trigésimo octavo. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, causó perjuicios al señor HENNESSEY los cuales deben ser indemnizados por las Desarrolladoras. 4.1.5 La posición dominante contractual de las Desarrolladoras y el abuso de sus derechos contractuales: Trigésimo noveno. Declarar que, por las condiciones particulares de las pares, y la forma en que se negoció, se estructuró, se redactó y se ejecutó el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, las Desarrolladoras ostentaron una posición dominante contractual.
Cuadragésimo. Declarar que las Desarrolladoras abusaron de sus derechos y de su posición dominante contractual. Cuadragésimo primero. Declarar que el abuso de los derechos contractuales y de la posición dominante contractual de las Desarrolladoras, constituye un incumplimiento esencial del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, por parte de las Desarrolladoras y que causó perjuicios al Señor HENNESSEY los cuales deben ser indemnizados por las Desarrolladoras. 4.1.6.
El incumplimiento esencial, grave y reiterado de las Desarrolladoras al Acuerdo de Opción de Compra: Cuadragésimo segundo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial las obligaciones derivadas del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” Cuadragésimo tercero. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula primera – “objeto” del documento “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no poner “a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto”.
Cuadragésimo cuarto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera – “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no finalizar todos “los diseños y TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 100 estudios del proyecto” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Cuadragésimo quinto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera – “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no obtener todas “las licencias y permisos requeridos” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Cuadragésimo sexto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera – “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no “efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas” para la primera etapa del proyecto, dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Cuadragésimo séptimo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera – “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no realizar la “adecuación del terreno” para la primera etapa del proyecto dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Cuadragésimo octavo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera – “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no realizar la “construcción de Caseta de Ventas” para la primera etapa del proyecto dentro del lote y dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Cuadragésimo noveno. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera – “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no realizar la “construcción de unidades modelo” para la primera etapa del proyecto dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Quincuagésimo. Declarar que los incumplimientos de las Desarrolladoras a la cláusula tercera – “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, impidieron que las condiciones pactadas para ejercer la Opción de Compra, se materializaran dentro del plazo concedido para la misma.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 101 Quincuagésimo primero. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula cuarta – “Desarrollo y costos del Proyecto” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al modificar unilateralmente la Etapa 1 del proyecto inmobiliario, (acorada en el parágrafo tercero (sic) de la cláusula cuarta del referido documento, y especificada en los planos adjuntos al Acuerdo), sin que mediara consentimiento o autorización por parte del.
Quincuagésimo segundo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencia la cláusula cuarta – “Desarrollo y costos del Proyecto”, la cláusula octava y la cláusula décima del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no “lograr el punto de equilibrio de cada etapa” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Quincuagésimo tercero. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencia la cláusula cuarta – “Desarrollo y costos del Proyecto”, la cláusula octava y la cláusula décima del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al exigir al Señor HENNESSEY que se desprendiera de la titularidad, dominio y goce del inmueble objeto del acuerdo, aun cuando las Desarrolladoras no habían logrado “lograr el punto de equilibrio de cada etapa” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Quincuagésimo cuarto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula quinta – “preventas” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no constituir y adelantar “a través de un encargo fiduciario celebrado por el PROMOTOR con Fiduciaria Bancolombia S.A. u otra entidad financiera de su elección” la modalidad de preventas de las etapas del proyecto inmobiliario dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Quincuagésimo quinto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula novena – “precio” del Acuerdo de Opción de Compra, al negarse a acordar “el valor de los terrenos” de conformidad con el primer inciso de la cláusula novena – “precio” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”.
Quincuagésimo sexto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula novena – “precio” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”,, al negarse a acordar “un precio mínimo que será pagado al TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 102 vinculado en lugar de los porcentajes estipulados” de conformidad con el segundo inciso de la cláusula novena – “precio” del Acuerdo de Opción de Compra.
Quincuagésimo séptimo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron el parágrafo segundo de la cláusula novena – “precio” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (adicionado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra) al no suscribir “con alianza fiduciaria, un contrato de fiducia de administración, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez que se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformaran el proyecto” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Quincuagésimo octavo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula décima del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al no haber celebrado un encargo fiduciario con FIDUCIA BANCOLOMBIA, dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra.
Quincuagésimo noveno. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula decima segunda del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al haber impedido que se materializaran las “condiciones y presupuestos necesarios para que la compraventa del lote, que se da en opción de compra, se perfeccione”.
Sexagésimo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula decima quinta del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, al “subcontratar las obligaciones principales” sin que mediara la autorización del Señor HENNESSEY.
Sexagésimo primero. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a sus obligaciones expresas e implícitas del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, fue una de las causas de que estos no continuaran con el proyecto inmobiliario.
Sexagésimo segundo. Declarar la terminación del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, por el incumplimiento de las Desarrolladoras a sus obligaciones contractuales. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 103 Sexagésimo tercero. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras, de las obligaciones contempladas en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, causó perjuicios al Señor HENNESSEY los cuales deben ser indemnizados por las Desarrolladoras. 4.1.7.
El cumplimiento del Señor HENNESSEY al Acuerdo de Opción de Compra: Sexagésimo cuarto. Declarar que el Señor HENNESSEY cumplió de buena fe las obligaciones contenidas en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”. 4.1.8.
La Fiducia de Parqueo impuesta en el Otrosí No. 2: Sexagésimo quinto. Declarar que el Señor HENNESSEY no estaba obligado a suscribir la constitución “Fidecomiso de Parquero”, en la forma, fecha y condiciones que impusieron las Desarrolladoras. Sexagésimo sexto. Declarar que la constitución “Fidecomiso de Parqueo” contemplada en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al referido acuerdo) solo podía realizarse una vez se cumpliera “con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava” del Acuerdo de Opción de Compra, de conformidad con el parágrafo 1.
(bis) de la cláusula cuarta del referido Acuerdo de Opción de Compra. Sexagésimo séptimo. Declarar que, para el 6 de mayo de 2.016, (fecha en que las Desarrolladoras decidieron unilateralmente que debía constituirse el “Fidecomiso de Parqueo”), las Desarrolladoras no habían cumplido “con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de conformidad con el parágrafo 1.
(Bis) de la cláusula cuarta del referido Acuerdo de Opción de Compra. Sexagésimo octavo. Declarar que, la constitución de “Fidecomiso de Parqueo” contemplado en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2), solo podía realizarse una vez las Desarrolladoras cumplieran con todas y cada una de sus obligaciones contractuales, cumplieron con sus deberes como profesionales y con sus deberes derivados del principio de la buena fe.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 104 Sexagésimo noveno. Declarar que, para el 6 de mayo de 2.016, (fecha en que las Desarrolladoras decidieron unilateralmente que debía constituirse el “Fidecomiso de Parqueo”), las Desarrolladoras no habían cumplido “con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de conformidad con el parágrafo 1.
(Bis) de la cláusula cuarta del referido documento. Septuagésimo. Declarar que la constitución “Fidecomiso de Parqueo” contemplado en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2) tenía como fin “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”, de acuerdo con el tenor literal del mencionado parágrafo.
Septuagésimo primero. Declarar que la no constitución “Fidecomiso de Parqueo” contemplado en el parágrafo primero de la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra), en la forma, fecha y condiciones que impusieron las Desarrolladoras, no impedía a estos últimos cumplir sus obligaciones pactadas en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, promover la materialización de las condiciones de la Opción de Compra y ejercer la Opción de Compra dentro del plazo convenido por las Partes en el Acuerdo de Opción de Compra. 4.1.9.
El inmueble objeto del Acuerdo de Opción de Compra: Septuagésimo segundo. Declarar que durante el plazo en que estuvo vigente la Opción de Compra contenida en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, el Señor HENNESSEY no prometió en venta, y no vendió el inmueble objeto del referido Acuerdo a terceros diferentes de las Desarrolladoras.
Septuagésimo tercero. Declarar que, al no haber las Desarrolladoras ejercido la Opción de Compra dentro del plazo establecido en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, el Señor HENNESSEY se encuentra en libertad de vender a terceros, y realizar cualquier acto derivado de su condición de propietario, sobre el inmueble objeto del referido Acuerdo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 105 4.1.10. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 4.1.10.1. La nulidad de algunas de las cláusulas del Acuerdo de Opción de Compra: Primera Subsidiaria: Declarar que por la forma en que las Desarrolladoras redactaron, interpretaron y ejecutaron el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra), dicho parágrafo es una cláusula abusiva.
Segunda Subsidiaria: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar la nulidad del parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra).
Tercera Subsidiaria: (subsidiaria a las dos pretensiones anteriores) Declarar que la obligación contemplada en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra) contiene una promesa de celebración de contrato.
Cuarta Subsidiaria: (consecuencial a la anterior) Como consecuencia de la declaración anterior, declarar que la obligación contemplada en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra) está viciada de nulidad absoluta, al no contener un plazo o condición que fije la época en que había de celebrarse el contrato de “fidecomiso de parqueo”.
Quinta Subsidiaria: Declarar que por la forma en que las Desarrolladoras redactaron, interpretaron y el ejecutaron el primer inciso de la cláusula novena del documento “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, dicho inciso es una cláusula abusiva.
Sexta Subsidiaria: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar la nulidad del primer inciso de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 106 Séptima Subsidiaria: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar la nulidad absoluta del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, por la indeterminación del precio.
4.2. PRETENSIONES DE CONDENA: Primero. Condenar a las Desarrolladoras, de manera solidaria a pagar a favor del Señor HENNESSEY la suma de DOS MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES DIECISIETE MIL DOSCIENTES SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 2.125.017.274 COP) en la modalidad de daño emergente y lucro cesante o la suma que se pruebe dentro de este o cualquier otro proceso, teniendo en cuenta el dolo de las Desarrolladoras.
Segundo. Condenar a las Desarrolladoras a pagar a favor del Señor HENNESSEY los intereses moratorios calculados a la tasa máxima legal, sobre las sumas mencionadas en la pretensión primera de condena o lo valores en que resulten condenados, desde la fecha de la notificación de esta reforma de la demanda de reconvención hasta que se produzca el pago de la condena o desde el momento en que el Tribunal considere que las Desarrolladoras se constituyeron en mora.
Tercero. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión décimo quinta, en concordancia con el artículo 1.616 del Código Civil Colombiano, condenar a las Desarrolladoras, a indemnizar al señor Francisco HENNESSEY ECHEVERRY, los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa, previsibles o imprevisibles, al momento de celebrar el Acuerdo de Opción de Compra, que se determinen en este proceso o en procesos posteriores.
Cuarto. Condenar a las Desarrolladoras al pago de las costas, gastos y agencias en derecho que demande este proceso arbitral y que se causen como consecuencia del mismo.
6. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En el escrito presentado el día dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2.018) por parte de VIVARCO S.A y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S., se dio contestación a la demanda de reconvención y se aceptaron como ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 13, 14, 20, 23, 24, 33, 34, 46, 47, 49, 55, 61, 63, 65, 67, 68, 85, 113, 115, 116, 117, 122, 123, 131, 137, 144 y 148; se indicó que se deberá probar lo afirmado en el hecho 9 y respecto del hecho 91 y 121 se señaló que son parcialmente ciertos.
En lo que respecta a los hechos 15, 50, 58, 60, 106 y 134 el apoderado señaló que no se trata de hechos. Finalmente, también se adujeron como no ciertos los hechos 6, 8, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 51, 52, 53, 54, 56, 57, 59, 62, 64, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 107 82, 83, 84, 86, 87, 88, 89, 90, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 114, 118, 119, 120, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 133, 135, 136, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 145, 146 y 147.
VIVARCO S.A y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. se opusieron a todas las pretensiones de la demanda de reconvención y propuso como excepciones de mérito: “1. GENÉRICA.”, “2. INEPTA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES – EL DEMANDANTE NO EXPRESA SUS PRETENSIONES CON PRECISIÓN Y CLARIDAD”, “3. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”, “4.
CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y DE LOS DEBERES DERIVADOS DEL MISMO – INEXISTENCIA DEL DOLO”, “5. LOS DEBERES DE LOS PROFESIONALES PLANTEADOS POR EL DEMANDANTE NO ESTÁN A CARGO DE MIS REPRESENTADOS”, “6. EL “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS” CELEBRADO ENTRE FRANCISCO HENNESSEY ECHEVERRY Y VIVARCO S.A.” NO ES UN CONTRATO DE ADHESIÓN, MIS REPRESENTADOS NO OSTENTAN UNA POSICIÓN DOMINANTE Y NO HAY CLÁUSULAS ABUSIVAS”, “7.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD – PRESCRIPCIÓN ANULABILIDAD DEL CONTRATO”, “8. INEXISTENCIA DE PROMESA DE CONTRATO”, “9. INEXISTENCIA DE ABUSO DE DERECHOS CONTRACTUALES”, “10. EL SEÑOR FRANCISCO HENNESSEY ACTÚA EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS”, “11. CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO POR LOS DESARROLLADORES”, “12.
INEXISTENCIA DE PERJUICIOS IMPUTADOS A MIS REPRESENTADOS” III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2.018), tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento sobre las pretensiones planteadas en las respectivas demandas y mediante Auto No. 25 se profirió el decreto de pruebas.
2. ETAPA PROBATORIA a. Documentos El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos aportados en cada uno de los memoriales presentados por las partes. Adicionalmente, se incorporó el documento aportado por la testigo LIZETH GAONA PINEDA, los documentos aportados por la testigo MARÍA TERESA RESTREPO BRIGARD, el documento utilizado en la declaración por la testigo PATRICIA CALLE, fotografías aportadas por el testigo HÉCTOR GAVIRIA MEJÍA, correo electrónico aportado por el testigo CARLOS JOSÉ JIMÉNEZ (Representante Legal de Alianza Fiduciaria).
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 108 b. Prueba por informe • El día diciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2.018) dio respuesta Alianza fiduciaria. • El veintisiete (27) de diciembre de dos mil dieciocho (2.018) dio respuesta el Banco de Occidente. • El veintiocho (28) de diciembre de dos mil dieciocho (2.018) dió respuesta la Superintendencia de Sociedades. • Las anteriores comunicaciones se pusieron en conocimiento de las partes, mediante auto 30 del venitidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2.019). • El veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2.019) dio respuesta Fiduciaria Bancolombia, la cual fue puesta en conocimiento de las partes el día veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2.019) mediante auto 32. • El diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2.019) dio respuesta el Banco de Bogotá, la cual se puso en conocimiento de las partes mediante auto 50 de fecha trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2.019). c. Oficios La revisoría fiscal de CMS + GMP ASOCIADOS SAS, dio respuesta el día 23 de enero de 2.019 el cual se puso en conocimiento de las partes el día treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2.019) mediante auto 35.
La respuesta fue complementada el veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2.019) y puesta en conocimiento de las partes mediante auto 43 de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2.019). d. Exhibición de Documentos El día veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2.019) tuvo lugar la audiencia de exhibición de documentos de las convocantes.44 e. Interrogatorios, declaración de parte y testimonios • El día veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2.019), se recibieron los interrogatorios de parte de FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY, EDGAR IVAN AREVALO RESTREPO (Representante Legal de VIVARCO S.A.), CAMILO MANRIQUE SANTAMARIA (Representante Legal de CMS + GMP ASOCIADOS SAS) y tuvo lugar la audiencia de exhibición de documentos de las convocantes.45 • El día veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2.019), se recibieron las declaraciones de los testigos ROBERTO CÁCERES FERRO, CHRISTIAN JULIÁN GONZÁLEZ GALVIS y HERNANDO CASTEBLANCO RESTREPO, y se aceptó el desistimiento presentado por la apoderada de la parte convocante de la declaración del testigo JUAN RODRÍGUEZ ORTÍZ.46 44 Folios 361 a 376 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 45 Folios 361 a 376 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 46 Folios 381 a 387 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 109 • El día veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2.019), se recibió la declaración del testigo LUIS CARLOS BERNAL VIEIRA.47 • El día treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2.019), se recibieron los testimonios de LIZETH JOHANA GAONA PINEDA, HERNÁN VIEIRA POSADA, JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTÍZ, FRANCISCO JOSÉ HENNESSEY LONDOÑO, MARIA TERESA RESTREPO BRIGARD y la declación del testigo JUAN PABLO TORRES ESPINOSA, prueba decretada de oficio.
El Tribunal aceptó el desistimiento conjunto de la declaración de la testigo VIVIANA CARVAJAL GIRALDO presentado por los apoderados de las partes.48 • El día cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), se recibió la declaración del testigo, representante legal de ALIANZA FIDUCIARIA S.A., CARLOS JOSÉ JIMÉNEZ NIETO y se aceptó el desistimiento presentado por la apoderada de la parte convocante de la declaración del testigo FERNANDO JIMÉNEZ.49 • El día quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), se recibieron las declaraciones de los testigos PATRICIA CALLE y HECTOR GAVIRIA MEJÍA.50 • El día dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), se continuó con la diligencia de testimonio del representante legal de ALIANZA FIDUCIARIA S.A., CARLOS JOSÉ JIMÉNEZ NIETO.51 • El día diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), se recibió el testimonio con reconocimiento de documento de CIRO RODRIGO SERRATO BUITRAGO, prueba decretada de oficio.52 • El día diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2.019), se recibió la declaración de parte del señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY, prueba decretada de oficio53 f. Prueba pericial • El día veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2.019), se posesionó la perita financiera con experiencia en tasación de daños GLORIA ZADY CORREA PALACIO designada por el Tribunal, prueba solicitada por la parte convocante en la reforma de la demanda principal y en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. • Dictamen pericial técnico, financiero e inmobiliario de la firma TRIGONO BANCA DE INVERSION SAS. de la parte convocada, aportado con la reforma de la demanda de reconvención y con la contestación de la reforma de la demanda. 47 Folios 405 a 409 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 48 Folios 414 a 426 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 49 Folios 429 a 434 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 50 Folios 460 a 464 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 51 Folios 467 a 471 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 52 Folios 473 a 476 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 53 Folios 493 a 496 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 110 • Dictamen pericial financiero elaborado por OSCAR ARMANDO BORRERO OCHOA, de la parte convocante, aportado en la contestación de la demanda de reconvención reformada, para contradecir el dictamen elaborado por la firma TRIGONO BANCA DE INVERSION SAS. • El día veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), se recibieron las declaraciones de los peritos: representante legal de la firma TRIGONO BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., DANIEL ALBERTO DÍAZ GIRALDO y de OSCAR ARMANDO BORRERO OCHOA.54 • El día veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), la perita GLORIA ZADY CORREA presentó el dictamen pericial técnico financiero55 del cual se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 31 de la ley 1.563 de 2.012, quienes solicitaron aclaraciones y complementaciones. • El día once (11) de abril de dos mil diecinueve (2.019) se presentó el informe complementario de la perita GLORIA ZADY CORREA56. • El día tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2.019) el apoderado de la parte demandada y demandante en reconvención presentó dictamen de la firma TRÍGONO BANCA DE INVERSIÓN con el objeto de controvertir el dictamen elaborado por la Dra. GLORIA ZADY CORREA57. • El día catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2.019) se recibieron las declaraciones de los peritos GLORIA ZADY CORREA PALACIO y del Representante legal de TRIGONO BANCA DE INVERSIÓN, DANIEL DÍAZ GIRALDO58.
El día diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2.019) se declaró concluido el periodo probatorio mediante auto 51. Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en treinta (30) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas. IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 1.563 de 2.012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto.
En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente. 54 Folios 477 a 481 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 55 Folios 554 a 791 del cuaderno de pruebas 5 56 Folios 794 a 811 del cuaderno de pruebas 5 57 Folios 1 a 40 del cuaderno de pruebas 6 58 Folios 521 a 525 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 111 V. TÉRMINO PARA FALLAR Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1.563 de 2.012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1.563 de 2.012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2.018), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el ocho (08) de mayo de dos mil diecinueve (2.019). Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes: El total de días calendarios en que el proceso estuvo suspendido es: ciento veinte (120) días.
En consecuencia, al sumarle los ciento veinte (120) días calendarios durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vencería el cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2.019). Adicionalmente, el día doce (12) de julio de dos mil diecinueve (2.019), por correo electrónico, la apoderada de la parte convocante con facultad expresa para prorrogar el término del trámite arbitral, remitió solicitud de prórroga de la duración del proceso por dos meses calendarios contados desde la terminación del plazo inicial.
Por su parte, el día quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2.019) el apoderado del convocado remitió escrito por medio del cual el señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY solicita prórroga de la duración del proceso, por un término de dos meses adicionales. Debido a lo solicitado por las partes, el Tribunal mediante auto No. 52 de fecha 15 de julio de 2.019 decretó, en los términos del artículo 10 de la ley 1.563 de 2.012, la prórroga de la duración del presente proceso por dos (2) meses adicionales contados desde el día cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2.019).
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. ACTAS Fecha DIAS DESDE HASTA DIAS 9/11/18 15/11/18 7 22/11/18 21/01/19 61 20 43515 34 20/02/19 24/02/19 5 27 43599 113 21/05/19 12/06/19 23 126 26/06/19 14/07/19 19 16/07/19 20/07/19 5 TOTAL 120 43412 43635 11 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 112 VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, la relación procesal existente en el presente caso se ha ajustado a los preceptos normativos pertinentes y, a lo largo del desenvolvimiento de este trámite arbitral, no se encuentra la estructuración de defecto alguno que enerve causal que deje sin efecto todo lo actuado.
En este sentido, los presupuestos procesales sobre demanda en forma, competencia y capacidad de las partes se encuentran plenamente cumplidos, razón por la cual se analizará y resolverá el fondo del asunto.
2. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS PROCESALES OCURRIDOS EN EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL
2.1. TACHAS DE TESTIMONIOS PRESENTADAS En las diligencias de práctica de pruebas adelantadas los días 29 de enero de 2.019 y 31 de enero de 2.019 fueron tachados por el apoderado de la parte convocada los testigos: LUIS CARLOS BERNAL, LIZETH GAONA y HERNÁN VIEIRA. De lo anterior se dejó constancia en las respectivas transcripciones de las declaraciones que obran en los folios 368 a 425 y 426 a 491 del cuaderno de pruebas No. 5.
El Estatuto Arbitral nada regula en relación con la tacha de testigos, por lo que nos remitimos al artículo 211 del Código General del Proceso que dispone: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. (La negrilla es del Tribunal). En relación con el señor LUIS CARLOS BERNAL la tacha se formuló en este sentido: “DR. VANEGAS: Exactamente, voy a explicar por qué, aunque el testimonio del señor Luis Carlos Bernal fue pedido por las dos partes, nos estamos enterando el día de hoy que el señor Bernal es fundador y accionista de Vivarco porque en el certificado de Cámara de Comercio por ser una sociedad anónima no es posible establecerlo así. Pero, además, el señor Bernal es el representante legal suplente de Vivarco y durante toda la larga exposición que hemos escuchado anteriormente ha venido hablando de nosotros, es decir hablando apersonado de Vivarco, es decir lo que yo me siento, doctor Devi,s es en una presentación verbal de la demanda mejorada y aumentada, en donde no existe la menor imparcialidad sino una versión documentada en donde no se ha referido a hechos sino a una cantidad de planteamientos del negocio como idealmente debió haber sido pero no como se llevó a cabo”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 113 Frente a la señorita LIZETH GAONA dijo el apoderado de la convocada: “DR. VANEGAS: Simplemente, quiero formular la tacha de sospecha con todo el respeto sobre la imparcialidad de la doctora porque claramente podemos ver que son sus conceptos jurídicos y sus actuaciones las que comprometen seriamente la suerte de este proceso y, por lo tanto, por lo menos yo entiendo que tiene todo un interés de que esto salga según la interpretación que ella personalmente le dio a este negocio y que nos ha expuesto aquí. Por otro lado, nos ha contado que ha sido empleada y que actualmente asesora a una de las entidades demandantes, para que en su momento el Tribunal decida o tome ese testimonio sobre las convergencias que acabo de hacer.” Finalmente, frente al Arquitecto HERNÁN VIEIRA, dijo el apoderado de la convocada: “DR. VANEGAS: Arquitecto ¿ha visto en algún informe del Tribunal si ha visto con alguna expectativa si usted ha hablado con los señores de Vivarco y CMS+GMP sobre si son exitosos ellos en este proceso a usted le pagarían? SR. VIEIRA: Por supuesto tengo toda la confianza, no solo son mis clientes, sino que son mis amigos, tengo todo el reconocimiento hacia ellos como profesionales y como personas de bien, sí señor.
DR. VANEGAS: No voy a hacer más preguntas pido que se tenga en cuenta el interés que ha manifestado en su última respuesta el arquitecto en las resultas de este proceso. DR. DEVIS: ¿A qué título hace esa observación? DR. VANEGAS: A título de tacha de sospecha.” Al respecto, en los mismos generales de ley informados por cada uno de los testigos tachados efectivamente, se estableció que el señor Bernal fue fundador de Vivarco y representante legal desde su fundación hasta el año 2.014 y hoy en día representante legal suplente; en cuanto a la señorita Lizeth, ella manifestó que actualmente es contratista de CMS+GMP y para la época de los hechos fue empleada de dicha empresa y trabajaba en el área jurídica; y, en relación con Hernán Vieira, este informó que es primo de Luis Carlos Bernal y que prestó sus servicios profesionales en varios de sus proyectos entre ellos Sierra Nativa.
Sea lo primero indicar que del artículo 211 del CGP no se desprende que toda persona, por el hecho de tener una relación directa con alguna de las partes, deba ser excluída de ser escuchada; por el contrario, la declaración se recibe y hace parte del acervo probatorio con la prevención, claro está, de que el Árbitro deberá tener en cuenta que su declaración puede estar afectada de falta de credibilidad o de imparciliadad.
En el caso concreto, los tres testigos tachados tienen relación directa con la parte convocante; sin embargo, el Tribunal encuentra que las tres declaraciones fueron TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 114 pruebas solicitadas por las dos partes, justamente porque por su cercanía con los hechos podían ilustrar suficientemente al Tribunal sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
Tambien observa el Tribunal que, en los mismos alegatos de conclusión, el apoderado de la parte convocada hace mención de lo dicho tanto por el señor Luis Carlos Bernal como por la señorita Lizeth Gaona, para soportar sus argumentos. Como quiera que se trata de personas que participaron activamente tanto en el proceso de estructuración como en el desarrollo del proyecto Sierra Nativa, su declaración puede ilustrar sobre tales aspectos y, por tanto, el Tribunal las tendrá en cuenta en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso.
2.2. AUSENCIA DE VICIOS En la etapa inicial, se atendió plenamente la totalidad del procedimiento previsto en la ley 1.563 de 2.012, esto es, en la convocatoria e instalación del Tribunal, en la conciliación, así como en el pago de gastos y honorarios. De esto se dejó constancia en la primera audiencia de trámite, sin recursos por parte de los apoderados.
De igual manera, en la etapa probatoria se practicaron la totalidad de las pruebas y no se observó vicio alguno en el trámite que demandara la adopción de medidas de saneamiento, dejándolo así expresamente consignado en el acta de cierre de etapa probatoria, auto que tampoco fue recurrido por los apoderados de las partes. De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, la relación procesal existente en el presente caso se ha ajustado a los preceptos normativos pertinentes y, a lo largo del desenvolvimiento de este trámite arbitral, no se vislumbra la estructuración de defecto alguno que configure causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.
Ahora bien, nota el Tribunal que la demandada en reconvención, dentro de las excepciones planteadas en su contestación, propone: “INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES” e “INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”. En resumen, en la primera afirma que la demanda de reconvención no cumple con lo señalado en el numeral cuarto del artículo 82 del C.G.P., de ser expresada con precisión y claridad, por cuanto esto se evidencia, en el cambio de denominación del Contrato, con el fin de derivar los efectos de un acuerdo distinto al que fue celebrado.
El acuerdo celebrado se denominó “Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S. A.” y el demandado en reconvención se refiere a este como “Acuerdo de Opción de Compra”, un contrato que no fue pactado y, por tanto, dan cuenta de la falta de claridad de que adolece.
Respecto de la segunda excepción, señala que: “en el presente no se configura el presupuesto establecido en el numeral 2 anteriormente citado ya que el demandante en reconvención plantea como pretensiones declarativas principales excluyentes y contradictorias entre sí que persiguen diferentes efectos jurídicos o parten de presupuestos fácticos excluyentes, sin formularlas como subsidiarias o alternativas de las principales frente a una misma relación jurídica”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 115 “Es evidente que el demandante en reconvención, de manera concurrente y principal, y a todas luces contradictoria pretende atacar la validez del contrato y sus cláusulas, pero al tiempo alega el incumplimiento del mismo (el cual por supuesto, parte de la existencia y validez del mismo) bajo diferentes aspectos (deberes profesionales, buena fe, deberes secundarios de conducta, obligaciones expresas contractuales), también pretende atacar el contrato como viciado desde su etapa precontractual, pero, simultánea y alternativamente pretende que se declare que las desarrolladoras no ejecutaron el contrato y, en otras, que sí lo ejecutaron pero de mala fe y con dolo.
Adicionalmente, de manera concurrente pretende que se declare el abuso del derecho, la ambigüedad de las cláusulas, y también que se declare la posición dominante supuestamente ejercida por las desarrolladoras, y simultáneamente reclama perjuicios supuestamente sufridos por no haberse llevado a cabo un negocio que él incumplió, perjuicios que cuantifica con base en las cláusulas contractuales que simultáneamente califica de abusivas, impuestas, y confusas”.
Sea lo primero indicar que le asiste razón a la CONVOCANTE cuando afirma que las partes no denominaron al Contrato “El “Acuerdo de Opción de Compra”, pues la denominación que a este le dieron, conforme la copia que obra dentro del proceso y que fue aportada como prueba documental por las dos partes, fue: “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS”59, No obstante, esto no da mérito para declarar la prosperidad de la primera excepción enunciada, toda vez que el texto incluido a final de la primera pretensión está precedido del verdadero nombre que las partes le dieron al Contrato y no afecta la claridad de toda la pretensión que básicamente se encamina a declarar la existencia del Contrato celebrado entre las partes.
En segundo lugar, efectivamente la demanda de reconvención, en razón a su extensión y diversos problemas jurídicos que plantea, tiene un alto grado de complejidad; sin embargo, observa el Tribunal, tal como lo hizo en el momento de estudiar la admisibilidad de la misma que, como quiera que el apoderado dividió los tópicos por capítulos diferenciados y que además en las pretensiones principales se encaminó a la declaratoria de incumplimiento y solo en las subsidiarias buscó la declaratoria de la nulidad, no encuentra el Tribunal que haya lugar a declarar la prosperidad de la excepción denominada ““INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”.
En este sentido, tal como se mencionó al inicio, los presupuestos procesales sobre demanda en forma, competencia y capacidad de las partes se encuentran plenamente cumplidos, razón por la cual se analizará y resolverá el fondo del asunto.
3. EL CONTRATO - El 7 de marzo de 2.012, el señor LUIS CARLOS BERNAL, representando a VIVARCO S.A., le presentó al señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY una propuesta de negocio jurídico para el desarrollo de un 59 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 1 al
13. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 116 proyecto inmobiliario en el predio “Las Delicias”, de propiedad del segundo de los mencionados60. - A partir de ese momento, y hasta la celebración del negocio definitivo, las partes se comunicaron mutuamente, tanto verbalmente como por escrito, con el objeto de lograr un texto aceptable para ambas61. - Según consta en documento denominado “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS”62, el señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY (el VINCULADO), por una parte, y por la otra LUIS CARLOS BERNAL VIEIRA, en representación de VIVARCO S. A. (el PROMOTOR), lo suscribieron y está fechado el 10 de mayo de 2.012. - Las mismas partes suscribieron otro documento denominado «Otrosí AL ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS”», el cual aparece fechado el día nueve (9) de mayo de 2.014.
Las partes han denominado este documento como “Otrosí N° 1”63. - Finalmente, el día 26 de marzo de 2.015, las partes suscribieron el «Otrosí N° 2 AL ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS”»64 Para este análisis y para la interpretación del Contrato, el Tribunal acudirá a las normas de hermenéutica jurídica contenidas en los artículos 1° y siguientes y 822 y siguientes del Código de Comercio, y 1.618 a 1.624 del Código Civil.
Lo primero que parece importante definir es, si en realidad lo suscrito por las partes fue un contrato y, en caso afirmativo, qué clase de contrato, y si se celebró legalmente. El título no ayuda mucho, ya que se denomina genéricamente como “acuerdo”. Además, en algunas cláusulas se le llama genéricamente “acuerdo” y en otras “contrato”; en la cláusula DECIMOSEGUNDA se explica que se trata de un “acuerdo de intención entre las partes”, y, en el Otrosí del 9 de mayo de 2.014, cláusula SEGUNDA (que en realidad es TERCERA) se le denomina “Contrato de Promesa de Compraventa”.
En términos generales, coincidentes con lo enunciado en los artículos 864 del Código de Comercio y 1.495 del Código Civil, un contrato es un acuerdo de voluntades entre varias partes que genera obligaciones de contenido jurídico-patrimonial para ellas o para alguna de ellas. Conforme a tales términos, el denominado “acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca las delicias”, es en realidad un contrato. 60 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 21 al 27. 61 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 64 al 78; folios 35 a 43; folios 44 al 56; folios 57 al 59. 62 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 1 al 13. 63 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 14 al 17. 64 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 18 al
20. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 117 Dicho lo anterior, es claro que el Contrato no es un simple acuerdo de intención, ni mucho menos una promesa de compraventa. Se trata de un contrato de naturaleza mercantil65, bilateral, oneroso, conmutativo, principal, de tracto sucesivo, innominado y atípico que involucra obligaciones de otros contratos nominados tales como el de opción o promesa unilateral de compraventa, las cuales fueron modificadas, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, respecto del cual no se ha encontrado ilegalidad alguna ni causas de nulidad.
4. OBLIGACIONES DE LAS PARTES En todo contrato se distinguen, básicamente, dos clases de obligaciones: las “principales” y las que no lo son, a las que podemos llamar “accesorias” o “subordinadas”. Son obligaciones principales las que son indispensables para la ejecución del contrato, las que existen por sí mismas y tienen fin propio e independiente; en cambio, las que no cumplen tales requisitos pueden llamarse obligaciones accesorias o subordinadas, y son las que dependen de una principal o se agregan a ella.
Aquello que se debe hacer, no hacer, dar o la suma de dinero que se debe pagar es el elemento causante y determinante de la obligación principal y le da su origen. En cambio, aquello que se debe por consideración de otra obligación, para complementarla o para garantizar su cumplimiento, constituye una obligación accesoria. En el contrato de compraventa, por ejemplo, la obligación principal del vendedor es hacer dueño de la cosa objeto del contrato al comprador; obligación accesoria sería el saneamiento de los vicios redhibitorios o el de la evicción. El tema de las obligaciones principales del contrato, que se analizará adelante, tiene alguna trascendencia en el presente proceso debido, entre otras cosas, a que, en el Contrato, las partes pactaron que ninguna de ellas “podría ceder bajo ningún título, delegar o subcontratar las obligaciones principales que para ella surjan por virtud de este acuerdo, salvo que medie autorización de la otra, y siempre que ello fuere legalmente posible en el estado de desarrollo del mismo”.
Del texto contractual se desprende que, para referirse a lo que se pretendía con el contrato, las partes utilizaron muy diversos términos: en su encabezado se dijo que el acuerdo contenía el proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca Las Delicias; en la cláusula PRIMERA se acordó que el OBJETO del Contrato era “la estructuración y promoción del proyecto de desarrollo urbanístico y de construcción” en el predio Las Delicias (municipio de Villeta, Cundinamarca) de propiedad del Convocado, FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY, predio identificado detalladamente en la cláusula SEGUNDA del Contrato.
De otra parte, desde el párrafo inicial del Contrato, a la parte CONVOCANTE se le denominó “el PROMOTOR”. Pero, posteriormente, con ocasión de la celebración del Otrosí No. 2, se incluyó un nuevo protagonista (CMS+GMP ASOCIADOS SAS), quedando encargado de la gerencia, la estructuración y la comercialización, al cual, junto con VIVARCO S.A. se les dio la calidad de DESARROLLADORES.
Allí mismo, se definen las obligaciones principales de las partes: EL PROMOTOR (CONVOCANTE) se obligó a “poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto” (la itálica es del Tribunal). A su 65 Cfr. Artículos 1° y 20 al 22 del Código de Comercio TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 118 vez, EL VINCULADO (CONVOCADO) se obligó a entregar (sic) en opción de compra a EL PROMOTOR (CONVOCANTE) el terreno en el cual se pretendía desarrollar el proyecto.
Ejemplo de las obligaciones accesorias del CONVOCANTE sería la instalación de “una caseta de ventas en el área del lote de terreno designado para cada una de las etapas”; y de las del CONVOCADO el permitir dicha instalación (Cláusula SEXTA). En relación con la obligación principal del CONVOCANTE de “poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto”, la misma encuentra su alcance en varias partes del Contrato.
En la cláusula CUARTA “DESARROLLO Y COSTOS DEL PROYECTO” se establece que “El proyecto será desarrollado por etapas de venta y construcción por el PROMOTOR y, por lo tanto, éste asumirá por su cuenta y riesgo la totalidad de los costos de la tramitación y obtención de licencias, permisos, conexión de servicios públicos, gestión de preventas, construcción del proyecto y ventas.
PARÁGRAFO 1 ° La definición de los términos para estructurar el proyecto de construcción será responsabilidad exclusiva del PROMOTOR”. En el inciso segundo de la cláusula TERCERA del Contrato, el CONVOCANTE se obligó a adelantar “los estudios y diseños del proyecto, tramitará y obtendrá las licencias y permisos requeridos y se encargará de efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas de la que se defina como primera etapa del proyecto (adecuación del terreno, construcción de Caseta de Ventas, construcción de unidades de modelo, ubicación de material publicitario, etc.).
Dicho plazo puede prorrogarse de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta el avance de las gestiones previas y el nivel de preventas necesario para garantizar la ejecución financiera de la etapa". Todo ello, dentro del término de vigencia de la opción de compra a la que se refiere el inciso primero. Y, en cuanto a las denominadas “preventas”, en la cláusula QUINTA del Contrato las partes estipularon que “La modalidad de preventas de las diversas etapas se adelantará a través de un encargo fiduciario celebrado por el PROMOTOR con Fiduciaria Bancolombia S.A. u otra entidad fiduciaria de su elección. En virtud del presente acuerdo el PROMOTOR se compromete a aportar toda su capacidad profesional, técnica y organizacional para la estructuración y ejecución de estas etapas”.
Respecto de la obligación principal del CONVOCADO, esta consistía, inicialmente, en “entregar” en opción de compra el terreno objeto del contrato al CONVOCANTE, “por un plazo de dos años” (el cual se prorrogó por el CONVOCADO por dos años más66). En relación con dicha opción de compra, en la cláusula OCTAVA del Contrato las partes estipularon que “Al lograr el punto de equilibrio de cada etapa dentro del plazo pactado, y que resulte conveniente para las partes la continuación de esa etapa del proyecto, el PROMOTOR se compromete a constituir como fideicomitente un patrimonio autónomo y ceder a favor de este los derechos de opción de compra del terreno, con el objeto que dicho patrimonio administre los recursos que le sean confiados para destinarlos exclusivamente a la ejecución y culminación de la etapa”.
En el mismo contexto, también se convino entre las partes, en la cláusula DÉCIMA del Contrato, que “En el evento en que dentro del plazo de la etapa de preventas se logre el punto de equilibrio antes referido del proyecto que el PROMOTOR está desarrollando y cuyos recursos están siendo administrados a través de un encargo fiduciario celebrado 66 Cláusula PRIMERA del Otrosí N° 1 del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 119 con Fiduciaria Bancolombia, el PROMOTOR, se reitera, celebraría el contrato de Fiducia con el objeto de constituir el patrimonio autónomo que se encargaría de administrar los recursos para la ejecución y culminación integral del proyecto, y, también, principalmente de pagar de manera preferente al VINCULADO el precio del lote fijado como valor mínimo.
En este caso también se cumpliría la condición necesaria para que la opción de compra se formalice (sic)”. En la práctica, no hubo “entrega” del predio ya que en la parte final del segundo PARÁGRAFO 1 de la cláusula CUARTA del Contrato67, las partes estipularon que el proyecto se desarrollaría por etapas, iniciándose por la etapa 1, para lo cual se haría el desenglobe del terreno correspondiente, y que el área del terreno desenglobado se mantendrá “bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se cumpla con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava del presente documento”.
Igual estipulación se pactó entre las partes respecto a las demás etapas del proyecto en el PARÁGRAFO 2 de la cláusula CUARTA del Contrato. Y, en el PARÁGRAFO 3 de la misma cláusula CUARTA, las partes determinaron las áreas a desenglobar. Sin embargo, en cuanto al desenglobe del terreno correspondiente a la etapa 1, obligación que sólo podía cumplir el CONVOCADO en su calidad de propietario de dicho terreno, ésta resultó modificada por el PARÁGRAFO de la cláusula NOVENA.- PRECIO del Contrato, en el cual las partes estipularon que “de común acuerdo, en cualquier momento, y para garantizar y facilitar el cumplimiento de las condiciones que se pactan, podrán constituir un encargo fiduciario de ‘parqueo’, que manteniendo la titularidad del predio, efectúe los desenglobes del terreno correspondiente a cada una de las etapas en la medida en que se vayan ejecutando”.
Así, se extinguió la obligación a cargo del CONVOCADO de desenglobar los terrenos y surgió para él la de constituir, conjuntamente con el CONVOCANTE, un “encargo fiduciario de parqueo”. De igual manera, resultó modificada la estipulación inicial del Contrato contenida en la parte final del PARÁGRAFO 1 de la cláusula CUARTA del Contrato68, según la cual, el proyecto se desarrollaría por etapas, iniciándose por la etapa 1, y el área del terreno desenglobado se mantendría “bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se cumpla con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava del presente documento”.
Lo mismo se estipuló respecto a las demás etapas del proyecto en el PARÁGRAFO 2 de la cláusula CUARTA del Contrato. En efecto, con la cláusula CUARTA del Otrosí N° 2, las partes modificaron, entre otras disposiciones contractuales, las contenidas en el citado parágrafo de la cláusula NOVENA y adicionaron el parágrafo segundo del acuerdo, de la siguiente manera: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO, en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin de que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
A su vez se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de los DESARROLLADORES”. Ya no sería un “encargo fiduciario”, en el cual no hay transferencia del dominio de los bienes a la fiduciaria, sino un “fideicomiso de parqueo” en el que sí la hay. 67 La cláusula CUARTA tiene dos parágrafos primeros, dos parágrafos segundos y un parágrafo tercero. 68 Ibidem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 120 De esta manera, al suscribir este Otrosí N° 2, las partes del Contrato lo modificaron sustancialmente: eliminaron del mismo la obligación del CONVOCADO de hacer el desenglobe del terreno; igualmente, desapareció la posibilidad del CONVOCADO de mantener en cabeza propia la titularidad de los bienes objeto del Contrato; además, eliminaron la opción de compra inicialmente otorgada por el CONVOCADO a las CONVOCANTES: éste ya no podría ejercer la opción que en el Contrato se le confirió por parte del CONVOCADO, dueño de los bienes.
Ahora, el CONVOCADO no le vendería los terrenos a las CONVOCANTES, sino que le debía transferir a ALIANZA FIDUCIARIA la propiedad de los bienes objeto del Contrato, a título de fiducia mercantil, “para facilitar y desarrollar las condiciones pactadas” a cambio de los correspondientes derechos fiduciarios. Ya la Fiduciaria no sería cesionaria de los derechos que antes tenía las CONVOCANTES emanados de la opción de compra que se le había concedido por el CONVOCADO, sino propietaria de los bienes, a título de fiducia mercantil, en virtud de la transferencia directa del dominio que de ellos le debería hacer el CONVOCADO al constituirse el patrimonio autónomo integrante del fideicomiso de parqueo.
Por su parte, el CONVOCADO, si bien no tendría la titularidad y el dominio de los inmuebles objeto del Contrato, ya que quedarían en cabeza de ALIANZA FIDUCIARIA, sí sería, como se dijo, el único beneficiario del contrato fiduciario y el titular de la totalidad de los derechos fiduciarios del fideicomiso, pudiendo disponer de ellos en la forma como quisiera hacerlo.
En síntesis, con esta modificación al Contrato, contenida en el Otrosí número 2, las partes se obligaron a constituir una fiducia de parqueo mediante la cual el CONVOCADO le debería transferir, a título de fiducia mercantil a ALIANZA FIDUCIARIA, los bienes objeto del contrato. A partir de ese momento, la obligación principal del CONVOCADO era la de celebrar con ALIANZA FIDUCIARIA el contrato de fiducia dicho.
Para mayor claridad del presente Laudo en relación con las llamadas “fiducias de parqueo”, es ilustrativo señalar que éstas fueron objeto del Concepto 2.012043756-001 de la Superintendencia Financiera, emitido el 2 de agosto de 2.012, según el cual, “La denominada fiducia de parqueo se caracteriza por establecer dentro de su objeto que la sociedad fiduciaria detente la titularidad del inmueble, en su condición de titular y vocera del patrimonio autónomo, hasta el cumplimiento de las condiciones establecidas en el acto constitutivo o de las instrucciones que imparta el fideicomitente”.
Dentro del mismo Concepto, la mencionada Superintendencia absuelve las siguientes preguntas de la manera que se indica a continuación: “1. ¿Qué tratamiento jurídico deben recibir las denominadas fiducias de parqueo?” “En primer lugar, conviene recordar que, en términos generales, la fiducia mercantil es un contrato mediante el cual una persona transfiere la propiedad de unos bienes a una fiduciaria para que esta los administre de acuerdo a las instrucciones establecidas por el fideicomitente en beneficio de él o de terceros.
De esta forma, la denominada fiducia de parqueo se caracteriza por establecer dentro de su objeto que la sociedad fiduciaria TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 121 detente la titularidad del inmueble, en su condición de titular y vocera del patrimonio autónomo, hasta el cumplimiento de las condiciones establecidas en el acto constitutivo o de las instrucciones que imparta el fideicomitente.
“Es así que la fiducia de parqueo es de común utilización en el desarrollo de proyectos inmobiliarios, en los cuales se vinculan propietarios aportantes de los inmuebles y personas naturales o jurídicas que realizan la construcción y la comercialización de los proyectos, facilitando a los constructores la adquisición del inmueble destinado al desarrollo del proyecto y su puesta en marcha una vez cumplidas las condiciones que para el efecto se hayan señalado.
“Ahora bien, en cuanto atañe al tratamiento jurídico que reciben las fiducias de parqueo, es menester señalar que no existe un marco normativo especial diferente del que rige a la fiducia mercantil, y el carácter vinculante de las estipulaciones que las partes plasman en el acto constitutivo en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
“2. ¿Existe regulación acerca de la pluralidad de fideicomitentes en un contrato de fiducia?” “En nuestra legislación no existe restricción ni regulación especial sobre la materia, distinta a la que regula los contratos mercantiles, de manera tal que corresponde a las partes del contrato determinar en el acto constitutivo si habrá lugar a la concurrencia de varias personas en calidad de fideicomitentes y, en caso de ser así, establecer el alcance de sus derechos y obligaciones, así como las condiciones de su participación en el proyecto”.
En cuanto a la participación del CONVOCANTE en la celebración del contrato de fiducia mercantil de parqueo, la misma, aunque estaba estipulada en los documentos contractuales, era accidental, no esencial. En dichos contratos, las partes deben ser dos: el fiduciante o fideicomitente (denominado genéricamente constituyente, quien también puede ser beneficiario), por una parte, y por la otra el fiduciario.
Así lo afirmó la Superintendencia Financiera en el Concepto citado, y, más importante, así lo establece el artículo 1.226 del Código de Comercio, cuando afirma que el fiduciante o fideicomitente es quien “transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.
En el caso sub judice, el único que podría transferir el derecho de dominio de los bienes objeto del contrato era la parte CONVOCADA en su calidad de propietaria de dichos bienes. La eventual participación del CONVOCANTE en la celebración del contrato de fiducia sería como beneficiario fiduciario, quien no es parte esencial ni necesaria de dicho contrato; además, en ninguna parte del Contrato se estipuló que la aquí CONVOCANTE sería beneficiaria del fideicomiso de parqueo: el único beneficiario sería el mismo constituyente.
En consecuencia, la obligación de celebrar el contrato de fiducia mercantil de parqueo era ahora la obligación principal del CONVOCADO, no de las CONVOCANTES. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 122 En cuanto a las denominadas “preventas”, en la cláusula QUINTA del Contrato las partes estipularon que “La modalidad de preventas de las diversas etapas se adelantará a través de un encargo fiduciario celebrado por el PROMOTOR con Fiduciaria Bancolombia S.A. u otra entidad fiduciaria de su elección. En virtud del presente acuerdo el PROMOTOR se compromete a aportar toda su capacidad profesional, técnica y organizacional para la estructuración y ejecución de estas etapas”.
El instrumento del “encargo fiduciario” se modificó por las partes con el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula CUARTA del Otrosí N° 2 del Contrato, así: “PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes convienen que suscribirán con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”.
Respecto del precio del terreno que el CONVOCADO recibiría por la venta de sus terrenos al CONVOCANTE, el mismo se pactó en la cláusula NOVENA del Contrato, misma que fue modificada por la cláusula SEGUNDA del Otrosí N° 1, así: El Contrato: “NOVENA. - PRECIO: Desde ahora el PROMOTOR conviene con el CONVOCADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al ONCE POR CIENTO (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del treinta por ciento (30%) para el caso de venta de lotes urbanizados.
En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo que deberá pagarse al VINCULADO”. Otrosí N° 1: “SEGUNDA: Desde ahora el PROMOTOR conviene con el VINCULADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al once por ciento (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del treinta por ciento (30%) para el caso de venta de lotes urbanizados.
En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al VINCULADO en lugar de los porcentajes estipulados”. Como se puede fácilmente apreciar, se cambió la frase “En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo que deberá pagarse al VINCULADO” por la frase “En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al VINCULADO en lugar de los porcentajes estipulados”; esto, por solicitud del CONVOCADO, como se verá adelante.
La diferencia entre las dos frases consiste en que, en la primera, las partes podrían acordar un precio mínimo del terreno en lugar de los porcentajes estipulados sobre el valor de las ventas. En la segunda se estableció que, para poder acordar un precio mínimo en lugar de los porcentajes estipulados sobre el valor de las ventas, se debería establecer que la cuantía correspondiente a esos porcentajes no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. Es decir: para que las partes del Contrato quedaran obligadas a acordar por cada etapa un precio mínimo que deberían pagarle las CONVOCANTES al CONVOCADO, se requería que se cumpliera previamente la condición suspensiva de que la cuantía de los porcentajes de las ventas a los que TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 123 se refería el Otrosí No. 1, no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. En consecuencia, tales porcentajes sólo podrían calcularse exactamente cuando se supiera con certeza el valor de las ventas y el de los terrenos. Y, aún al momento de iniciarse los presentes trámites arbitrales, no se sabía ninguno de los dos: el de las ventas, porque las mismas no se habían realizado; y, el de los terrenos, porque ni las partes lo habían acordado, ni había un avalúo comercial mutuamente aceptado por ellas.
La forma de pago del precio quedó estipulada en la cláusula DÉCIMA del Contrato, así: “En el evento en que dentro del plazo de la etapa de preventas se logre el punto de equilibrio antes referido del proyecto que el PROMOTOR está desarrollando y cuyos recursos están siendo administrados a través de un encargo fiduciario celebrado con Fiduciaria Bancolombia, el PROMOTOR, se reitera, celebraría el contrato de Fiducia con el objeto de constituir el patrimonio autónomo que se encargaría de administrar los recursos para la ejecución y culminación integral del proyecto, y, también, principalmente de pagar de manera preferente al VINCULADO el precio del lote fijado como valor mínimo.
En este caso también se cumpliría la condición necesaria para que la opción de compra se formalice. Así mismo, si se logra el punto de equilibrio y se celebra el contrato de Fiducia, y se perfecciona el contrato de compraventa del lote con el VINCULADO, EL PROMOTOR se obliga a transferir al patrimonio autónomo los dineros existentes en el Encargo Fiduciario mencionado, con instrucciones irrevocables para girar al VINCULADO o a la persona(s) natural(es) o jurídica(s) que él designe y en forma privilegiada, el porcentaje acordado en cada curso de los dineros que hasta el momento en que se cierre la etapa de preventas haya recibido el Encargo Fiduciario actualmente celebrado con Fiduciaria Bancolombia S.A., así como a girar mensualmente el porcentaje de los dineros que en adelante reciba el saldo del precio convenido por la venta del terreno donde se ejecutará la etapa del proyecto”.
Dicha forma de pago, en caso de que el contrato hubiere continuado su ejecución, habría que ser adaptada a las consecuencias de las modificaciones contenidas en los dos parágrafos de la cláusula cuarta del Otrosí No. 2 del Contrato. En la cláusula DECIMATERCERA. - GASTOS, EXPENSAS E IMPUESTOS, las partes estipularon lo siguiente: “Cualquier gasto, expensa y/o impuesto que se cause con ocasión de las actividades que el PROMOTOR realice correrá por su propia cuenta.
Igual precisión se hace respecto de la contratación de personal que pueda realizar el PROMOTOR para estructurar y ejecutar los esquemas logísticos necesarios para adelantar el proyecto de construcción y ventas”. Esta cláusula quedó modificada por las partes mediante la cláusula TERCERA del Otrosí No, 2, con el siguiente texto: “PARÁGRAFO: Los gastos referentes a impuesto predial, valorización, plusvalía y los que en su momento el Municipio de Villeta decida imputar a los predios objeto del presente acuerdo, deberán ser asumidos por EL TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 124 VINCULADO, lo que quiere decir que al momento de suscribir el FIDEICOMISO DE PARQUEO los predios se encuentren al día por todo concepto tributario”.
Es decir, los conceptos tributarios relacionados con los bienes objeto del contrato, correrían por cuenta del CONVOCADO; los demás que se causaren con ocasión de las actividades que el CONVOCANTE realizara, deberían correr por su propia cuenta, incluyendo los costos ocasionados por su contratación de personal “para estructurar y ejecutar los esquemas logísticos necesarios para adelantar el proyecto de construcción y ventas”.
En la cláusula DECIMACUARTA. - TERMINACIÓN del Contrato, las partes de este estipularon que el mismo terminaría especialmente por las siguientes causales: 1. La disolución de la personería jurídica de cualquiera de las empresas que conforman el PROMOTOR. 2. Cuando alguna de las partes incumpla las obligaciones a su cargo. 3. El común acuerdo entre las partes. 4.
La imposibilidad de hacer preventa de las casas en el tiempo y número requerido para lograr el punto de equilibrio”. Como se puede apreciar con claridad, esta cláusula, consistente en una condición resolutoria expresa, presenta dificultades en su aplicación, principalmente por dos razones: en primer lugar, porque no establece las consecuencias de la terminación; en segundo lugar, porque la segunda causal expuesta, esto es, “Cuando alguna de las partes incumpla las obligaciones a su cargo”, es tan general, tan amplia que, para que operara como condición resolutoria expresa, o sea, automáticamente y sin necesidad de intervención judicial por ser producto de la autonomía de la voluntad de las partes, la parte incumplida tendría que haber faltado a la totalidad de sus obligaciones contractuales.
La cláusula DECIMAQUINTA. - CESIÓN, reza: “Ninguna de las partes podrá ceder bajo ningún título, delegar o subcontratar las obligaciones principales que para ellas surjan por virtud de este acuerdo, salvo que medie la autorización de la otra, siempre que ello fuere legalmente posible en el estado de desarrollo del mismo”. Como se mencionó atrás, son obligaciones principales las indispensables para la ejecución del contrato, las que existen por sí mismas y tienen fin propio e independiente; en cambio, las que no cumplen tales requisitos pueden llamarse obligaciones accesorias o subordinadas, y son las que dependen de una principal o se agregan a ella.
Aquello que se debe hacer, no hacer, dar o la suma de dinero que se debe pagar es el elemento causante y determinante de la obligación principal y le da su origen. En cambio, aquello que se debe por consideración de otra obligación, para complementarla o para garantizar su cumplimiento, constituye una obligación accesoria. Y, para determinar con precisión las obligaciones principales del Contrato, hay que acudir a su objeto, que, como lo establecieron las partes en la cláusula PRIMERA del Contrato, tal objeto consistía en “la estructuración y promoción de un proyecto de desarrollo urbanístico y de construcción” en el predio Las Delicias (municipio de Villeta, Cundinamarca) de propiedad del Convocado, doctor FRANCISCO ANTONIO TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 125 HENNESSEY ECHEVERRY, predio identificado detalladamente en la cláusula SEGUNDA del Contrato.
Las obligaciones principales de las partes se definieron así: EL PROMOTOR (CONVOCANTE) se obligó a “poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto”. A su vez, EL VINCULADO (CONVOCADO) se obligó a entregar (sic) en opción de compra a EL PROMOTOR (CONVOCANTE) el terreno en el cual se pretendía desarrollar el proyecto, obligación que luego quedó sin efecto y surgió la de celebrar el contrato de fiducia mercantil de parqueo.
En relación con la obligación principal de las CONVOCANTES de “poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto”, su alcance, o sea aquello que complementaba su obligación principal y la forma como se debería desarrollar, aparece en varias partes del Contrato. En la cláusula CUARTA “DESARROLLO Y COSTOS DEL PROYECTO” se establece que “El proyecto será desarrollado por etapas de venta y construcción por el PROMOTOR y, por lo tanto, éste asumirá por su cuenta y riesgo la totalidad de los costos de la tramitación y obtención de licencias, permisos, conexión de servicios públicos, gestión de preventas, construcción del proyecto y ventas.
PARÁGRAFO 1 ° La definición de los términos para estructurar el proyecto de construcción será responsabilidad exclusiva del PROMOTOR”. En el inciso segundo de la misma cláusula TERCERA del Contrato, el CONVOCANTE se obligó a adelantar “los estudios y diseños del proyecto, tramitará y obtendrá las licencias y permisos requeridos y se encargará de efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas de la que se defina como primera etapa del proyecto (adecuación del terreno, construcción de Caseta de Ventas, construcción de unidades de modelo, ubicación de material publicitario, etc.).
Dicho plazo puede prorrogarse de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta el avance de las gestiones previas y el nivel de preventas necesario para garantizar la ejecución financiera de la etapa". Todo ello, dentro del término de vigencia de la opción de compra a la que se refiere el inciso primero. Y, en cuanto a las denominadas “preventas”, en la cláusula QUINTA del Contrato las partes estipularon que “La modalidad de preventas de las diversas etapas se adelantará a través de un encargo fiduciario celebrado por el PROMOTOR con Fiduciaria Bancolombia S.A. u otra entidad fiduciaria de su elección. En virtud del presente acuerdo el PROMOTOR se compromete a aportar toda su capacidad profesional, técnica y organizacional para la estructuración y ejecución de estas etapas”.
Respecto de la obligación principal inicial del CONVOCADO de entregar en opción de compra el predio al CONVOCANTE, se cumplió dentro del mismo Contrato puesto que, en su cláusula TERCERA, le concedió al CONVOCANTE, “por un plazo de dos años” (el cual se prorrogó por el CONVOCADO por dos años más69) la opción de compra sobre el terreno objeto del Contrato.
Sin embargo, las partes dejaron sin efecto esta cláusula mediante el Otrosí No. 2, y establecieron allí una nueva obligación principal en cabeza del VINCULADO (CONVOCADO) consistente en celebrar con ALIANZA FIDUCIARIA el contrato de fiducia mercantil de parqueo. En relación con dicha opción de compra, que a la postre las partes la eliminaron del Contrato, en la cláusula OCTAVA estipularon que: “Al lograr el punto de equilibrio de 69 Cláusula PRIMERA del Otrosí N° 1 del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 126 cada etapa dentro del plazo pactado, y que resulte conveniente para las partes la continuación de esa etapa del proyecto, el PROMOTOR se compromete a constituir como fideicomitente un patrimonio autónomo y ceder a favor de este los derechos de opción de compra del terreno, con el objeto que dicho patrimonio administre los recursos que le sean confiados para destinarlos exclusivamente a la ejecución y culminación de la etapa”.
En el mismo contexto, también se convino entre las partes, en la cláusula DÉCIMA del Contrato, que “En el evento en que dentro del plazo de la etapa de preventas se logre el punto de equilibrio antes referido del proyecto que el PROMOTOR está desarrollando y cuyos recursos están siendo administrados a través de un encargo fiduciario celebrado con Fiduciaria Bancolombia, el PROMOTOR, se reitera, celebraría el contrato de Fiducia con el objeto de constituir el patrimonio autónomo que se encargaría de administrar los recursos para la ejecución y culminación integral del proyecto, y, también, principalmente de pagar de manera preferente al VINCULADO el precio del lote fijado como valor mínimo.
En este caso también se cumpliría la condición necesaria para que la opción de compra se formalice (sic)”. Como se ha dicho, el Otrosí No. 2 eliminó, por sustracción de materia, los efectos de la opción de compra otorgada por la CONVOCADA a la CONVOCANTE. Con ello, las partes cambiaron la obligación principal del CONVOCADO: debido a que ahora el CONVOCANTE ya no era el titular de los derechos que le otorgaba la eliminada opción de compra otorgada por el CONVOCADO, éste quedó principalmente obligado a transferirle a ALIANZA FIDUCIARIA, a título de fiducia mercantil, la titularidad de los terrenos objeto del Contrato, lo que se constituyó en su nueva obligación principal.
El Otrosí No. 2 extinguió el derecho que tenía la CONVOCADA en virtud del PARÁGRAFO 1 de la cláusula CUARTA del Contrato, de mantener la titularidad, dominio y goce de los terrenos hasta el logro del punto de equilibrio; todo ello al estipularse en la cláusula CUARTA, PARÁGRAFO PRIMERO del Otrosí No. 2, que “Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO, en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin [de] que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
A su vez se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de los DESARROLLADORES”. De esta manera, quedó establecido entre las partes que, a partir de la suscripción de dicho Otrosí No. 2, la obligación principal de la CONVOCADA sería, como ya se dijo, transferirle a ALIANZA FIDUCIARIA, a título de fiducia mercantil, la propiedad de los bienes objeto del Contrato, mediante el mecanismo denominado “Fiducia de Parqueo”, ello con el fin de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
En conclusión, una vez perfeccionado el Otrosí No. 2 del Contrato, las obligaciones principales de cada una de sus partes, mismas que no podrían ser cedidas a ningún título, delegadas o subcontratadas, salvo que mediara la autorización de la otra parte (cláusula DECIMOQUINTA del Contrato) son las siguientes: De las CONVOCANTES: “poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto” definido en el OBJETO del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 127 Del CONVOCADO: transferirle a ALIANZA FIDUCIARIA, a título de fiducia mercantil, la propiedad de los bienes objeto del Contrato, mediante el mecanismo denominado “Fiducia de Parqueo”. La cláusula DECIMASEXTA del Contrato es la cláusula compromisoria.
En la cláusula DECIMASÉPTIMA se establecieron el domicilio contractual y los lugares para notificaciones. Finalmente, en la cláusula DECIMAOCTAVA, las partes acordaron que la ley aplicable sería la colombiana; que el documento firmado por las partes constituía la totalidad del acuerdo entre ellas y que las reformas al contrato deberían constar en documento escrito y suscrito por las mismas; que cada parte asumía sus obligaciones y derechos derivados del Contrato; que ambas estaban debidamente autorizadas para celebrar el Contrato; y, que el Contrato se suscribía en dos ejemplares idénticos en tenor y valor.
Como se ha venido anunciando, el Contrato tuvo únicamente dos modificaciones contenidas en sendos otrosíes, así: El denominado por las partes como Otrosí, suscrito el 9 de mayo de 2.014 en el cual las partes estuvieron de acuerdo en sus consideraciones, siendo particularmente interesantes para el presenta caso las consideraciones III. y IV., que dejaron establecido “que los trámites y gestiones necesarios para la obtención de licencias para el proyecto urbanístico se han visto retrasados principalmente por la dificultad de obtener la disponibilidad para el suministro de agua para nuevos proyectos, motivos totalmente ajenos a la voluntad del PROMOTOR”, y “que el PROMOTOR ha adelantado diseños y estudios requeridos para el proyecto y se encuentra en proceso de iniciar el trámite de licencia de urbanismo para el proyecto, razón por la cual las partes de común acuerdo consideran necesario y procedente celebrar el presente Otrosí…” A renglón seguido, las partes del Contrato, VINCULADO y PROMOTOR, acordaron el siguiente texto: “PRIMERA: El VINCULADO concede al PROMOTOR una prórroga de dos (2) años sobre la opción de compra determinada en la cláusula TERCERA del documento “Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca Las Delicias.
“SEGUNDA: Modificar la CLÁUSULA NOVENA del acuerdo, la cual quedará así: ‘Desde ahora el PROMOTOR conviene con el VINCULADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al once por ciento (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del treinta por ciento (30%) para el caso de venta de lotes urbanizados.
En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al VINCULADO en lugar de los porcentajes estipulados’. “SEGUNDA [en realidad TERCERA]: Vigencia de las otras estipulaciones del contrato primigenio: Las partes intervinientes dejan expresamente TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 128 acordado que las demás cláusulas y contenido contractual del contrato de Promesa de Compraventa (sic), de fecha diez (10) de mayo del año 2.012 quedan vigentes, en cuanto no contravengan los acuerdos efectuados en la presente modificación”.
Como quedó transcrito y explicado atrás, mediante la cláusula SEGUNDA del Otrosí en mención, las partes cambiaron la frase “En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo que deberá pagarse al VINCULADO” por la frase “En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al VINCULADO en lugar de los porcentajes estipulados”.
Como se puede apreciar, y según también se dijo atrás, la diferencia entre las dos frases consiste en que, en la primera, las partes podrían acordar un precio mínimo del terreno en lugar de los porcentajes estipulados sobre el valor de las ventas. En la segunda, se estableció como modificación (redactada por la parte CONVOCADA – Prueba No. 19, cuaderno de pruebas No. 1, folios 239 al 241) que, para poder acordar un precio mínimo en lugar de los porcentajes estipulados sobre el valor de las ventas, se debería establecer que la cuantía correspondiente a esos porcentajes no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. Así, para que las partes del Contrato quedaran obligadas a acordar por cada etapa un precio mínimo que debería pagarle las CONVOCANTES al CONVOCADO, se requería que se cumpliera previamente la condición suspensiva de que la cuantía de los porcentajes de las ventas a los que se refería el Otrosí No. 1, no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. En consecuencia, tales porcentajes sólo podrían calcularse cuando se supiera con certeza el valor de las ventas y el de los terrenos. Y, al momento de iniciarse este proceso, no se sabía ninguno de los dos: el de las ventas, porque las mismas no se habían realizado, y, el de los terrenos, porque ni las partes lo habían acordado ni había un avalúo comercial que no presentara dudas para ninguna de partes y que, por tanto, fuera aceptable para ambas.
Lo anterior se tendrá en cuenta al momento de resolver. En el Otrosí No. 2, las partes tuvieron como consideración, entre otras, “Que VIVARCO S.A. en su calidad de PROMOTOR en el mencionado acuerdo ha decidido invitar a la sociedad CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S. a participar como socio en el PROYECTO en calidad de Gerente, estructurador y comercializador”.
En el Otrosí No. 2, las partes tuvieron como consideración, entre otras, “Que VIVARCO S.A. en su calidad de PROMOTOR en el mencionado acuerdo ha decidido invitar a la sociedad CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S. a participar como socio en el PROYECTO en calidad de Gerente, estructurador y comercializador”. El texto del Otrosí No. 2 quedó consignado en las siguientes cláusulas: “PRIMERA: Incluir a la sociedad CMS+GMP ASOCIADOS SAS, identificada con el NIT No. 900.192.193-8, como DESARROLLADOR para que individual y/o conjuntamente participe en el PROYECTO DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS, como Gerente, estructurador y comercializador.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 129 “SEGUNDA: Se cambia la calidad de VIVARCO S.A. denominado PROMOTOR, por DESARROLLADOR. “TERCERA: Se adiciona a la cláusula DÉCIMA TERCERA del acuerdo el siguiente parágrafo: “PARÁGRAFO: Los gastos referentes a impuesto predial, valorización, plusvalía y los que en su momento el municipio de Villeta decida imputar a los predios objeto del presente acuerdo, deberán ser asumidos por EL VINCULADO, lo que quiere decir que al momento de suscribir el FIDEICOMISO DE PARQUEO los predios se encuentren al día por todo concepto tributario.
“CUARTA: Se modifica el parágrafo de la cláusula NOVENA y se adiciona el parágrafo segundo del acuerdo, de la siguiente manera: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin de que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
A su vez, se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de los DESARROLLADORES. “PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes convienen que suscribirán con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO.
“QUINTA: Las partes intervinientes en el presente documento dejan expresamente acordado que las demás clausulas y contenido del acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca ‘Las Delicias’, quedan vigentes y sin modificaciones”. Debido a los efectos que tendrán estas consideraciones en el presente Laudo, es procedente analizar, de una vez, si estas obligaciones asumidas por las partes en los dos parágrafos de la cláusula NOVENA (reformada) lo fueron puras y simples, como lo alegó la parte CONVOCANTE, o sometidas a plazo o condición suspensiva, y si comprometían a las dos partes contractuales o sólo a una de ellas.
En cuanto al primer interrogante, como se sabe, las obligaciones, por regla general, son puras y simples. Es decir, que respecto de ellas ni las partes ni la ley han establecido un plazo, una condición o un modo del cual dependa su nacimiento o su cumplimiento. La H. Corte Suprema de Justicia70 ha dicho que “En las obligaciones puras y simples el momento en que la obligación nace y aquel en que debe ser cumplida, es decir, el instante de su nacimiento y el de su exigibilidad, se confunden.
Esos dos momentos son uno mismo en el tiempo”. 70 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de agosto 8 de 1974. Magistrado Ponente Germán Giraldo Zuluaga. En: Revista mensual Jurisprudencia y Doctrina, Tomo III, Número 33, Bogotá, 1.974. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 130 Cosa diferente sucede cuando la obligación está sometida a plazo o condición, es decir, cuando la obligación es modal.
Al este respecto, continúa la H. Corte Suprema de Justicia diciendo que: “No acaece lo propio en las obligaciones a plazo, en que, a pesar de existir ya la obligación, su cumplimiento, en principio, sólo puede demandarse después de que llega el tiempo prefijado para el pago (artículo 1.553 del Código Civil); (…). En esta última especie de obligaciones, pues, no puede exigirse su pago antes de expirar el concedido, exceptuándose los casos excepcionales del artículo 1.553 citado, desde luego que contemplan claras situaciones en que las posibilidades de cumplimiento por parte del deudor se ven menguadas palmariamente”.
Sigue la Corte refiriéndose a las obligaciones condicionales en los siguientes términos: “De manera semejante, en las obligaciones condicionales, como lo declara el artículo 1.542 de la misma obra, no puede exigirse su cumplimiento sino verificada la condición totalmente”. Se explica en la misma jurisprudencia que “La condición, como bien lo define el artículo 1.530 antecedente, consiste en un acontecimiento futuro, que puede suceder o no, en tanto que el plazo es el tiempo cierto prefijado para cumplir la obligación ya nacida; la condición siempre entraña acaecer futuro pero incierto, es decir que su ocurrencia puede llegar o no, mientras que el plazo, aunque también conlleva la idea de futuridad, entraña la idea de ocurrencia cierta, porque, de antemano se sabe que llegará el día señalado o expirará el plazo convenido.
No sucede lo mismo tratándose de la condición cuya característica esencial es precisamente la incertidumbre, la posibilidad de suceder o no, albur que no puede adivinarse con antelación”. En síntesis, las obligaciones puras y simples nacen y son exigibles simultáneamente con la fuente que las genera; en cambio, las obligaciones a plazo71 nacen con su fuente generadora, pero sólo son exigibles a la expiración del plazo convenido; finalmente, las obligaciones sometidas a una condición suspensiva72 sólo nacen a la vida jurídica y su cumplimiento es exigible al momento de ocurrir el hecho futuro e incierto del cual dependen tales efectos.
De acuerdo con el artículo 1.536 del Código Civil, “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; (…)”. Ello significa, no sólo lo que allí se dice, sino que, obviamente, mientras no se cumple la condición, se suspende también la contracción de la obligación correlativa a tal derecho.
Así pues, al haber manifestado las partes del Contrato que: 1° “convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin de que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas. A su vez, se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de los DESARROLLADORES”; y que, 2° “convienen que suscribirán 71 El artículo 1.551 del Código Civil establece que “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito”. 72 Código Civil, Artículo 1.536.- La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho;
(…) TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 131 con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”, es evidente que se obligaron de manera conjunta, pero no pura y simplemente (como se explicará adelante), a celebrar con ALIANZA FIDUCIARIA dichos contratos.
En consecuencia, las partes estaban frente a una obligación de hacer (celebrar unos contratos fiduciarios) contraída entre dos de los tres intervinientes. Es decir, la obligación de celebrar tales contratos vinculaba al VINCULADO (valga la redundancia) y a los DESARROLLADORES (deudores y acreedores mutuos), mas no a FIDUCIARIA ALIANZA, tercero respecto del Contrato, la cual, como entidad Fiduciaria, e igual que el VINCULADO, eran partes esenciales del contrato de fiducia mercantil indispensable para constituir el FIDEICOMISO DE PARQUEO, objeto de la obligación. De todo ello, se deduce con meridiana claridad, que la obligación de las partes de celebrar con FIDUCIARIA ALIANZA los contratos dichos, no era una obligación pura y simple, sino que estaba sometida a dos condiciones suspensivas tácitas, cuyos hechos voluntarios, futuros e inciertos necesarios para que naciera y se hiciera exigible la obligación de las partes del Contrato y la de la Fiduciaria eran, por una parte, la aceptación de ALIANZA FIDUCIARIA de participar como Fiduciaria, y por otra, el acuerdo mutuo respecto de los elementos esenciales de los respectivos contractos.
Además, eran unas condiciones de naturaleza mixta73, ya que uno de los hechos futuros e inciertos acabados de mencionar, dependía de la voluntad de las partes del Contrato, mutuamente acreedoras y deudoras de la obligación condicional, y de la de un tercero: ALIANZA FIDUCIARIA.
5. LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR LA FIDUCIA DE PARQUEO En relación con dicho FIDEICOMISO DE PARQUEO que se debería constituir, ello ocurriría mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil, “con el fin de que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo”; en este escenario, es obvio que la única persona que podía transferir a título de fiducia mercantil dicha titularidad a la Fiduciaria era la parte CONVOCADA, señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY.
Sin embargo, nada se oponía a que ambas partes, CONVOCANTE y CONVOCADA, tal y como quedó consignado en el Contrato que las vinculó, y con base en la autonomía de la voluntad de los contratantes, fueran partes contratantes con ALIANZA FIDUCIARIA: la parte CONVOCADA como constituyente fiduciante y como beneficiaria, y la CONVOCANTE con ninguna calidad específica, ya que su intervención no era, en manera alguna, esencial ni necesaria.
Ahora, es oportuno traer a colación algunos hechos de trascendencia al respecto: - El 8 de septiembre de 2.015, CMS+GMP (María Fernanda Páez, asistente financiera de CMS+GMP) envía al convocado un correo electrónico con el siguiente texto: “Adjunto envío los archivos de los documentos de la Fiducia de Parqueo y la Carta de Instrucciones que le entregamos en la pasada reunión para su revisión el 27 de agosto.
Quedamos pendientes a sus observaciones, con el fin de poder realizar los trámites necesarios para la constitución del mismo”.74 73 Cfr. Art. 1.534 C. C. 74 Prueba 25. folios 266 y siguientes del cuaderno de pruebas 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 132 - El día 5 de octubre de 2.015, el CONVOCADO, señor HENNESSEY, devuelve a VIVARCO la minuta ya revisada en un correo electrónico con el siguiente texto: “Les enviamos en formato Word los documentos del proyecto de Villeta, revisados por nosotros.
Quedamos atentos a sus comentarios”.75 No hay observaciones en el correo electrónico y los ajustes están con control de cambios. Esta minuta no incluye a los DESARROLLADORES. - Posteriormente, el día 10 de febrero de 2.016, el señor Francisco HENNESSEY Jr., hijo del CONVOCADO (quien declaró durante su interrogatorio como testigo, que él se limitaba a escribir lo que su señor padre, la parte aquí CONVOCADA, le ordenaba), nuevamente envía al Ingeniero Arévalo (VIVARCO) la minuta de la fiducia de parqueo y el acuerdo de instrucciones con control de cambios76.
Dice que “Podrá encontrar en este correo los dos documentos que estaban pendientes de revisión y aprobación. -Acuerdo e Instrucciones irrevocables del fideicomiso lote Villeta. -Minuta de Parqueo. Por favor nos confirma el recibido de los documentos”. 77 - En esta minuta, proveniente del CONVOCADO, estaban incluidas cláusulas tales como las siguientes: “4.5.
CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS: El FIDEICOMITENTE y los DESARROLLADORES declaran que a la fecha están cumpliendo a cabalidad la totalidad de los contratos, obligaciones, acuerdos y otros documentos que los obliguen o que vinculen sus bienes, y que harán su mejor esfuerzo como un buen hombre de negocios para evitar cualquier tipo de incumplimiento”.
“4.9. CONSENTIMIENTO: EL FIDEICOMITENTE y los DESARROLLADORES dejan expresa constancia de que el presente contrato ha sido libre y ampliamente discutido y deliberado en los aspectos esenciales y sustanciales, en un plano de igualdad y equivalencia de condiciones para cada una de las partes”. “CLÁUSULA DÉCIMA. - CUSTODIA Y TENENCIA DE BIENES: La custodia y tenencia de los bienes transferidos al FIDEICOMISO en virtud de la celebración de este contrato, es ostentada por el FIDEICOMITENTE y los DESARROLLADORES a título de comodato precario otorgado por ALIANZA como vocera del FIDEICOMISO”.
“CLÁUSULA DECIMA SEXTA. - BENEFICIARIOS DEL FIDEICOMISO: Es BENEFICIARIO del presente contrato el FIDEICOMITENTE, en el cien por ciento (100%) de los derechos fiduciarios derivados del FIDEICOMISO. El FIDEICOMITENTE podrá ceder la totalidad o parte de los derechos y las obligaciones correlativas a ellos que le 75 Prueba 27 folios 316 a 370 cuaderno de pruebas 1 76 Prueba 33.
Folio 2 y siguientes del cuaderno de pruebas 2 77 Prueba 33. Folio 21 del cuaderno de pruebas 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 133 corresponden en este contrato conforme se establece a continuación: (…). (La negrilla es del Tribunal) - De otra parte, en el documento denominado “Documento de Acuerdo e Instrucciones irrevocables del fideicomiso lote Villeta”, en el cual se incluyen instrucciones dadas por las partes de este proceso arbitral a FIDUCIARIA ALIANZA, dentro de las cuales el Tribunal destaca las siguientes: En la cláusula PRIMERA: “9.
El precio de venta (en adelante el PRECIO DE VENTA) de LOS PREDIOS aportados al FIDEICOMISO LOTE VILLETA y en los cuales se ejecutarán cada una de las etapas del PROYECTO SIERRANATIVA, será el equivalente al once por ciento (11%) del valor de las ventas de cada etapa, incluidas las obras adicionales contratadas por cada comprador, tales como, pero sin limitarse a, piscinas, terrazas, etc.
En todo caso, se requiere un acuerdo por escrito entre LAS PARTES para iniciar las ventas de cada etapa a ejecutar, empezando por la primera (1ª), en el cual se pactará el precio comercial mínimo (en adelante PRECIO MINIMO DE VENTA) que LOS DESARROLLADORES deberán pagar a EL FIDEICOMITENTE, por la porción de LOS PREDIOS que será utilizada para la construcción de la etapa respectiva.
Este acuerdo escrito se denominará ACTA DE ACUERDO PARA INCIO DE VENTAS DE ETAPA. “11. Dentro de los veinte (20) días calendarios siguientes a la finalización de las ventas del cien por ciento (100%) de unidades de cada etapa, LAS PARTES suscribirán un acuerdo escrito denominado ACTA DE COMPARACIÓN DE PRECIO DE VENTA Y PRECIO MÍNIMO DE VENTA DE ETAPA, en el cual se dejará constancia de la comparación entre el PRECIO DE VENTA, esto es, el equivalente al 11% de las ventas pagado o por pagar a EL FIDEICOMITENTE y el PRECIO MÍNIMO DE VENTA acordado para dicha etapa.
Si el PRECIO DE VENTA resulta mayor que el PRECIO MÍNIMO DE VENTA, no habrá lugar a devoluciones por parte de EL FIDEICOMITENTE. Pero si el PRECIO DE VENTA resulta menor al PRECIO MÍNIMO DE VENTA acordado, LAS PARTES acordarán en dicha Acta la forma y el plazo para el pago de la diferencia. “13. Si la utilidad que LOS DESARROLLADORES perciben en la liquidación de las cinco (5) etapas del PROYECTO SIERRANATIVA supera el valor equivalente a seis punto cinco por ciento (6.5%) de la suma de CIENTO VEINTIDOS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($122.000.000.000), esto es, supera la suma de $7.930.000.000, lo que exceda de dicha suma se repartirá en partes iguales entre EL FIDEICOMITENTE y LOS DESARROLLADORES.
“17. EL FIDEICOMITENTE no autoriza la Constitución de hipoteca alguna sobre LOS PREDIOS.” “TERCERA. OBLIGACIONES DE LOS DESARROLLADORES: Mediante el presente DOCUMENTO DE ACUERDO E INSTRUCCIONES IRREVOCABLES, LOS DESARROLLADORES se obligan a: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 134 “1.
Suscribir el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA con ALIANZA FIDUCIARIA S.A., por el cual se constituirá el FIDEICOMISO SIERRANATIVA y suscribir la correspondiente Carta de Instrucciones Irrevocables a favor de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. mediante la cual se le ordene el pago del once por ciento (11%) del valor de las ventas en favor de EL FIDEICOMITENTE con una periodicidad mensual y de manera privilegiada, así como el pago de la diferencia entre el PRECIO y el PRECIO MÍNIMO, cuando proceda, en un todo de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Primera de este documento.
“2. Incluir como beneficiario del once por ciento (11%) de los derechos fiduciarios a EL FIDEICOMITENTE en el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA constitutivo del PATRIMONIO AUTÓNOMO denominado FIDEICOMISO SIERRANATIVA, y de la diferencia entre el PRECIO y el PRECIO MÍNIMO, cuando proceda.” El Tribunal se dio a la tarea de transcribir los anteriores apartes de la minuta del frustrado contrato de fiducia, con el objeto de destacar lo siguiente: a) Que ambos documentos constitutivos de esta Prueba 33.
Folio 2 y siguientes del cuaderno 2 de pruebas, fueron enviados por la parte CONVOCADA a la parte CONVOCANTE, dando a entender que lo hacía porque estaba de acuerdo con sus términos esenciales; si no fuera así, ¿qué sentido tenía que los hubiera enviado con dichos términos? b) Que ambas partes habían cumplido hasta ese momento la totalidad de sus obligaciones contractuales. c) Que el contrato había sido libremente discutido entre las partes. d) Que, con algunos de los textos transcritos, no esenciales para el contrato de fiducia, la CONVOCADA pretendía modificar el Contrato. e) Que la CONVOCADA entendía que el precio de los inmuebles transferidos a la Fiduciaria correspondería al 11% de las ventas efectuadas realmente, y la forma como dicho precio se le pagaría. f) Que, la CONVOCADA propone que, antes de iniciar las ventas de cada etapa del proyecto, las partes deberían acordar el “precio comercial mínimo” que los DESARROLLADORES deberían pagarle por los terrenos utilizados, y que, dentro de los veinte días calendarios siguientes a la finalización de las ventas de la totalidad de las unidades de cada etapa, las partes dejarían constancia “de la comparación entre el PRECIO DE VENTA, esto es, el equivalente al 11% de las ventas pagado o por pagar a EL FIDEICOMITENTE y el PRECIO MÍNIMO DE VENTA acordado para dicha etapa.
Si el PRECIO DE VENTA resulta mayor que el PRECIO MÍNIMO DE VENTA, no habrá lugar a devoluciones por parte del FIDEICOMITENTE. Pero si el PRECIO DE VENTA resulta menor al TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 135 PRECIO MÍNIMO DE VENTA acordado, LAS PARTES acordarán en dicha acta la forma y el plazo para el pago de la diferencia”. g) Muy importante: que la misma CONVOCADA entendía que conservaría tan solo la tenencia de los inmuebles, a título de comodato precario, y el dominio de la totalidad de los derechos fiduciarios derivados del fideicomiso, con la facultad de disponer de ellos libremente. h) Que la intervención o no de los DESARROLLADORES en el contrato de fiducia mediante el cual se instrumentalizaría el FIDEICOMISO DE PARQUEO no era motivo de contradicción entre las partes de este proceso. - El día 22 de febrero de 2.016, la abogada doctora Lizeth Gaona (CMS+GMP), le envió a la doctora Patricia Calle, abogada asesora de la parte CONVOCADA, un correo electrónico con el siguiente texto, acompañado de un proyecto de “instrucciones irrevocables”78: “Atendiendo a lo informado por el Sr, HENNESSEY, me permito reenviarle los documentos”.
El dicho proyecto eliminaba todo lo que no fuera relacionado con las instrucciones a la fiduciaria, para dejar simplemente lo relativo a la constitución del FIDEICOMISO DE PARQUEO. - El día 25 de febrero de 2.016, la doctora Patricia Calle (de la parte CONVOCADA) le dice en correo electrónico a la doctora Lizeth Gaona (de la parte CONVOCANTE) que, “De acuerdo con lo convenido en nuestra reunión de hoy, adjunto la Minuta de Fiducia de Parqueo para tu revisión y comentarios”.79.
Esta minuta, aparte de incluir a los DESARROLLADORES sin decir en qué calidad, no plantea modificación de fondo alguna. - El 8 de marzo de 2.016, el Ingeniero Arévalo (VIVARCO) le envía al hijo del CONVOCADO, señor FRANCISCO JOSÉ HENNESSEY Jr., una presentación80 con el objeto siguiente: “El objetivo de esta presentación es aclarar todas aquellas dudas que se están dando para el desarrollo del proyecto, generadas principalmente por una falta de comunicación y más aún cuando el proyecto ha tenido algunas variaciones con respecto a los planteamientos que se habían presentado inicialmente.
“Más adelante durante esta presentación se darán a conocer las razones que llevaron a realizar estos cambios en el proyecto, que obedecen principalmente a factores normativos, técnicos y comerciales, realizados con el objetivo principal de sacar el mayor provecho de lote.” “Creemos entender que las dudas que se han generado corresponden principalmente a tres temas: 1.
Valor comercial de la tierra. 78 Prueba 34 folio 56 del cuaderno de pruebas 2 79 Prueba 35 folio 69 del cuaderno de pruebas 2 80 Prueba No. 39 folios 157 y siguientes del cuaderno de pruebas 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 136 2. Producto definido y valor de ventas. 3.
Como es el negocio de los promotores que sólo apuestan a un 5% de margen.” En dicha presentación, para resolver las dudas del CONVOCADO, especialmente en lo relacionado con el valor estimado de las ventas, el valor eventual del lote y el negocio de los PROMOTORES (sic), se incluyeron los siguientes cuadros y textos: “De acuerdo a la estructuración del proyecto se puede determinar el valor de las ventas.
“Y del valor de ventas estimado se puede proyectar el valor del lote para cada una de las etapas. “El negocio de los promotores “Los promotores y desarrolladores en cada proyecto reciben beneficios por dos vías: • Por los aportes de capital de trabajo y riesgo invertifo, se recibe al final un beneficio representado en la utilidad del proyecto y medido en la Tasa Interna de Retorno (TIR).
El capital de trabajo estimado para el proyecto asciende a $2.000 mm, y se espera una utilidad del $6.500 mm (5,8% de las ventas), que se recibe a lo largo de 6 años aproximadamente, lo que representa una TIR estimda del 18.5% EA. • Por otro lado, se reciben los honorarios de desarrollo del proyecto, que van a cubrir todos los costos operacionales en que incurren los desarrolladores para acometer el proyecto y que no se llevan al costo del mismo.
Estos honorarios se reciben por las actividades de: ETAPA 1 - A ETAPA 1 - B ETAPA 2 - A ETAPA 2 - B ETAPA 3 ETAPA 4 - A ETAPA 4 – B ETAPA 5 TOTAL Un piso Dos pisos Un piso Dos pisos Apartamento Un piso Dos pisos Un piso Viviendas 20 26 6 34 50 6 14 27 183 Área construida por vivienda 149.0 m2 136. 0 m2 149. 0 m2 136. 0 m2 120. 0 m2 149. 0 m2 136. 0 m2 149. 0 m2 Área promedio lote privado por vivienda 1254.20 m2 838.85 m2 1320.65 m2 721.44 m2 1129.77 m2 958.77 m2 2465.98 m2 Predio 2016 ($/m2) 4.5 $/m2 3.8 $/m2 4.8 $/m2 3.8 $/m2 2.5 $/m2 4.5 $/m2 3.8 $/m2 5.3 $/m2 Precio de vivienda en el 2016 666 $mm 520 $mm 666 $mm 320 $mm 300 $mm 666 $mm 520 $mm 789 $mm Ritmo de ventas 1.0 un/mes 1.0 un/mes 1.0 un/mes 1.3 un/mes 0.5 un/mes 1.0 un/mes 0.5 un/mes Etapa E - 1 7.6 15% 46 26.840 2.952 28% 368 27,824 3.066 403 E - 2 6.1 12% 40 21.676 2.384 23% 391 24,928 2,742 450 E – 3 (*) 5.1 10% 50 15.000 1.650 16% 324 16,95 1,865 366 E - 4 4.8 9% 20 11.276 1.240 12% 261 13,945 1.534 323 E - 5 27.8 54% 27 21.290 2.342 22% 84 27,903 3.069 110 Total 51.4 100% 183 - 10.569 100% 206 12.276 239 E - 6 0.8 2% Área neta 28.6 370 429 % Valor por Ha.
($mm) Ventas proyectadas ($mm) Valor lote ($mm) Valor por Ha. ($mm) Área etapa (Ha) % No. de viviendas Valor de ventas a 2016 ($mm) Valor lote ($mm) TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 137 - En la Prueba No. 40, folios 174 y siguientes del cuaderno No. 2, aparece evidencia, con fechas entre el 4 y el 30 de marzo de 2.016, de la colaboración prestada por la CONVOCANTE a la firma Espinosa De Brigard Consultores S.A.S., contratada por la parte CONVOCADA para avaluar los terrenos objeto del Contrato, según lo confesó el señor FRANCISCO HENNESSEY ECHEVERRY en el primer interrogatorio que se le practicó. Esa colaboración fue ratificada por la señora MARÍA TERESA RESTREPO DE BRIGARD, gerente de la firma valuadora, durante el interrogatorio que se le practicó en su calidad de testigo. - El viernes 1 de abril de 2.016, el señor FRANCISCO JOSÉ HENNESSEY Jr. le envió al Ingeniero Arévalo (de la CONVOCANTE) un correo electrónico acompañado de un texto en el que incluía una solicitud de aclaraciones en las cuales no se menciona ni la intervención eventual de la parte CONVOCANTE en la constitución de la FIDUCIA DE PARQUEO, ni el precio pactado en el Contrato.81 - Cuatro días después, el martes 5 de abril de 2.016, el Ingeniero Arévalo le envía al señor FRANCISCO JOSÉ HENNESSEY Jr. un correo electrónico con el siguiente texto: “Adjunto estamos enviando la respuesta a las inquietudes que nos manifestó en correo del pasado viernes.
Quisiéramos que nos dé un espacio para reunirnos el próximo jueves 7 de abril a las 10:30 am en la oficina de CMS+GMP, reunión en la cual podamos ampliar nuestras respuestas de tal forma que queden totalmente resueltas las inquietudes”.82 - Como prueba No. 45, visible a folio 220 del cuaderno de pruebas No. 2, aparece un documento sin firma (pero atribuido a la parte CONVOCADA) y con anotaciones escritas a mano, titulado “Observaciones a la cláusula segunda del Otrosí # 1 del Acuerdo del proyecto urbanístico y de construcción de la Finca las Delicias”, en el cual se plantean unas observaciones a la cláusula SEGUNDA del Otrosí No. 1, que tiene por párrafo final esta frase: “g. Para determinar el precio mínimo serán tenidas en cuenta todas las observaciones anteriores”.
Ninguna de tales observaciones hace referencia a que el precio mínimo de los terrenos objeto del Contrato debería ser pactado antes de celebrar el contrato de fiducia mercantil para constituir el FIDEICOMISO DE PARQUEO. - Los representantes legales de las dos empresas integrantes de la parte CONVOCANTE, HÉCTOR GAVIRIA MEJÍA (CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S.) y EDGAR ARÉVALO RESTREPO (VIVARCO S.A.), le remitieron al CONVOCADO, señor FRANCISCO HENNESSEY ECHEVERRY, fechada el 15 de abril de 2.016, una carta83 en la que manifiestan referirse “al documento que usted nos 81 Prueba 42 folios 209 y siguientes del Cuaderno de pruebas No. 2 82 Prueba 43 folios 212 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 2 83 Prueba No. 46 folios 222 al 224 del cuaderno de pruebas N. 2 Estructuración Gerencia Construcción Presupuesto y programación Ventas En la estructuración del proyecto se están llevando como costo de honorarios un 10% de las ventas totales, que serían aproximadamente $11.000mm.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 138 suministró en las oficinas de CMS+GMP el pasado lunes 11 de abril del 2.016, según la cual usted dando alcance a la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1 que modifica la Cláusula Novena del acuerdo, presenta una serie de observaciones que en principio no se comparten, por las razones que a continuación se exponen: (…)”. - Los tres párrafos finales de dicha carta son de particular interés para este proceso, razón por la cual se transcriben a continuación: “Por considerarlo pertinente frente la determinación que le asiste VIVARCO S.A. y a CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. para continuar en el cumplimiento de las obligaciones contractuales frente a usted como Vinculado en el negocio común de la referencia, consideramos preciso ratificarle que a la fecha las sociedades que representamos, han dado cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contractuales adquiridas, circunstancia que permite que los predios de su “finca” Las Delicias, desde el mes de marzo de 2.016 por información que usted conoce y que también recibió su delegada Señora María Teresa Restrepo se encuentra en el absoluta e idónea disponibilidad jurídica para salir a ventas según lo convenido contractualmente.
Razón por la cual a método de requerimiento eficaz y oportuno, le solicitamos a usted como único Vinculado y propietario de los terrenos que darán lugar a las preventas de nuestro proyecto inmobiliario, proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto por la cláusula Novena según los términos contenidos en el documento Otro Sí No. 2 suscrito el día 26 de marzo de 2.015, y en efecto con carácter de requerimiento se le solicita que de inmediato constituya como fideicomitente Aportante y/o Tradente el contrato comercial de Fideicomiso de parqueo con ALIANZA FIDUCIARIA S.A. a fin que ésta entidad ostente la titularidad bajo fiducia de los bienes que permitan desarrollar y facilitar las condiciones de venta pactadas.
“Posteriormente para los recaudos de las ventas, solicitaremos de nuevo su colaboración para la Constitución del correspondiente Contrato de Fiducia de Administración de cuyos ingresos conforme a lo pactado usted como oferente de la Opción de Compra recibirá el pago del precio de las sumas acordadas en forma preferente. “Bajo la confianza de haber dado claridad a sus observaciones, sin más por el momento, nos suscribimos de usted.” (La negrilla es del Tribunal) - Con fecha del mismo día 15 de abril de 2.016, el señor FRANCISCO JOSÉ HENNESSEY Jr. les remitió a los CONVOCANTES una oferta de la Finca Las Delicias “como quedamos en la reunión del lunes pasado”84, en la que afirma, entre otras cosas, que el Valor Mínimo de Venta del Terreno para las etapas 1, 2 y 4, por pago de contado (VMVC) es la suma de $81.500,00 por metro cuadrado.
Este documento demuestra, más allá de toda duda, la intención del CONVOCADO de desconocer los términos acordados en el Contrato. 84 Prueba No. 47 folios 226 al 229 del cuaderno No. 2 de pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 139 - Tres días después, en carta del 18 de abril de 2.016, el CONVOCADO, señor FRANCISCO HENNESSEY E. les manifiesta a los CONVOCANTES, VIVARCO S.A. y CMS+GMP85: “Recibí la comunicación fechada abril 15 de 2.016, en que me solicitan de inmediato constituya como fideicomitente aportante y/o tradente del contrato comercial de fideicomiso de parqueo con Alianza Fiduciaria; por lo que les manifiesto lo siguiente: “Debido a que tenemos una discrepancia sobre la aplicación de la cláusula segunda del otro Sí N° 1 del acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico de Construcción; y que ustedes no quieren aceptar la parte que dice: “En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes estipulados”;
Les informo que: “Hasta que esta discrepancia no se resuelva por acuerdo mutuo; no procederé a firmar ningún contrato con Alianza Fiduciaria. - Es decir, el CONVOCADO trata de condicionar unilateralmente el cumplimiento de su principal obligación emanada del Contrato, hasta tanto no se resuelva la discrepancia que, desde su punto de vista, existe. - En carta del 27 de abril de 2.01686, el CONVOCADO se dirige nuevamente a la CONVOCANTE con “comentarios adicionales a su carta de abril 15 de 2.016”.
Entre otras cosas, dice esa carta lo siguiente: “Nota: La decisión de cuál de las dos alternativas se aplicaría al valor de cada etapa: El 11% sobre las ventas o el Precio Mínimo Pactado, sólo se pudo tomar de Diciembre de 2.015 cuando se recibió la información de precios de Venta de los terrenos, por medio del Análisis de Factibilidad Económica con fecha diciembre 3 de 2.015; y se encontró que para las etapas 1, 2 y 4 se requería establecer un Precio Mínimo, pues el 11% sobre le valor de las ventas de las construcciones no cubría sino un precio muy inferior al valor de los terrenos al momento de la venta.
“4. Tampoco es cierta su afirmación de que han cumplido a cabalidad cada una de las obligaciones contractuales adquiridas; pues los Precios Mínimos y sus condiciones no se han pactado.” - Lo que dice en la nota transcrita es contrario a la realidad, ya que el precio de venta de las unidades no era necesariamente el del análisis de factibilidad económica y, además, de acuerdo con los textos contractuales, ese no era el momento para calcular el precio mínimo de venta que se le pagaría en lugar del 11%.
Por la misma razón, lo dicho en el numeral 4 de la carta tampoco es la verdad, puesto que en parte alguna del contrato se establecía que pactar “los 85 Prueba No. 49 folio 234 del cuaderno No. 2 de pruebas 86 Prueba No. 50 folios 237 y 238 del cuaderno de pruebas No. 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 140 Precios Mínimos y sus condiciones” antes de la constitución de la FIDUCIA DE PARQUEO, era una obligación de la CONVOCANTE. - En carta certificada, fechada el 3 de mayo de 2.016, entregada al destinatario el 5 de los mismos mes y año87, con referencia “Respuesta Comunicados del 18, 27 y 29 de abril de 2.016”, la parte CONVOCANTE le manifiesta al CONVOCADO: “Bajo el común entendido de la vigencia de nuestro acuerdo, por medio de la presente nos permitimos informarle que hemos recibido las comunicaciones del asunto y que las mismas se encuentran siendo analizadas y revisadas por las empresas que representamos”. - Con carta de la misma fecha, 3 de mayo de 2.016, el CONVOCADO le envía una nueva oferta a los CONVOCANTES88, rebajando el precio de venta del metro cuadrado a la suma de $70.000,00. - El mismo día 3 de mayo de 2.016, la doctora Lizeth Gaona le envía a la Notaría 77 la minuta de contrato de fiducia adjunta a un correo electrónico con el siguiente texto: “Te envío como adjunto la minuta final del asunto, acompañada de los certificados de tradición con fecha de hoy.
La firma se llevará a cabo en la notaría el 6 de mayo a las 2:00 PM, en la misma voy a actuar por poder del fideicomiso, este ya lo solicité y creo que lo tendría mañana. La idea es que si no se comparece el fideicomitente yo levante un acta de comparecencia, para lo cual también te adjunto el acuerdo de voluntades y los Otrosí (SIC) al mismo, una vez tenga la constancia del envío de la citación te la remitiré. Quedo atenta a tus comentarios”.
En esta minuta no se incluye la intervención, a título alguno, de los DESARROLLADORES.89 - El 5 de mayo de 2.016 a las 13:54 horas, la parte CONVOCANTE entregó al correo una carta dirigida a la parte CONVOCADA90, en la cual le manifiesta: “Atendiendo a nuestra comunicación de fecha quince (15) de abril de 2.016, VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S., y avalando los compromisos recíprocos para el éxito de nuestro acuerdo en referencia consideramos preciso ratificarle que a la fecha las sociedades que representamos, han dado cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contractuales adquiridas, en virtud de esto, le requerimos para que el día seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2.016) a las dos (2) de la tarde, se presente a la Notaria setenta y siete (77) de Bogotá, ubicada en la Calle 122 No. 15-21 Local 201, para que acompañado de la documentación requerida (pago de impuesto predial año 2.016 y Paz y salvo municipal) suscriba la escritura pública de constitución del parqueo con ALIANZA FIDUCIARIA S.A., y a fin que ésta entidad ostente la titularidad bajo fiducia de los bienes que permitan desarrollar y facilitar las condiciones de venta pactadas.” 87 Prueba No. 51 folios 240 y 241 del Cuaderno No. 2 de Pruebas 88 Prueba No. 48 folios 232 y siguiente, éste sin foliar, del Cuaderno de pruebas No. 2 89 Prueba 36.
Folio 93 del cuaderno de pruebas 2 90 Prueba No. 52 folios 243 y 244 del Cuaderno No. 2 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 141 - Mediante carta fechada el 6 de marzo de 2.01691, el CONVOCADO les acusa recibo de su carta del 5 de los mismos mes y año a los integrantes de la parte CONVOCANTE, y se dirige a ellos aduciendo como razones para no asistir a la cita para “firmar la escritura pública de constitución del parqueo de Las Delicias con Alianza Fiduciaria”: 1.
Los DESARROLLADORES no han “dado cumplimiento a la cláusula segunda del Otrosí No. 1, en cuanto a determinar el precio Mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes pactados: pues para las etapas 1, 2 y 4 el porcentaje estipulado NO cubre el valor de los terrenos”. 2. “Además el acuerdo en referencia, cláusula cuarta, parágrafo 1 y 2 dicen: “PARÁGRAFO 1: ‘Las partes acuerdan que el proyecto se desarrollará por etapas y que iniciará con la etapa 1, para lo cual se hará el desenglobe del terreno correspondiente para EL DESARROLLO DE ESTA ETAPA.
El área de terreno del terreno desenglobado estará bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se cumpla con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava del presente documento’. “PARÁGRAFO 2: ‘El área del predio correspondiente a las siguientes etapas estará bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se decida de común acuerdo por las partes continuar con su desarrollo’ 3.
“Hasta ahora no se ha llegado a un acuerdo entre las partes para la redacción del contrato de la Fiducia ni la carta de instrucciones que debe acompañarlo. “Por lo anterior les informo que no asistiré a la cita mencionada”. (La negrilla es del Tribunal)
6. SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO Y SU NATURALEZA
6.1. LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Primera: “Declarar que entre el Señor HENNESSEY y las Desarrolladoras se celebró con fecha del 10 de mayo de 2.012, un Contrato denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” (El “Acuerdo de Opción de Compra”).
Segunda: “Declarar que el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012, contiene una Opción de Compra, conforme se estableció en su cláusula Primera “Objeto” y Tercera “Opción de Compra”. 91 Prueba No. 53, folio 246 del Cuaderno No. 2 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 142 Como se mencionó en el inciso relativo a los presupuestos procesales la demandada en reconvención se opuso a esta pretensión mediante la excepción “inepta demanda por falta de requisitos formales - no expresa sus pretensiones con precisión y claridad”, respecto de la cual el Tribunal ya concluyó que no prosperará por lo que se remite a lo dicho.
En relación con estas primeras pretensiones, cuando el Tribunal analizó, en la presente providencia, el Contrato y sus otrosíes, llegó a la conclusión de que éste no se trataba de un simple acuerdo de intención y menos aún una promesa de contrato. Se dijo que se trata de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, innominado y atípico que involucra obligaciones de otros contratos nominados tales como el de opción o promesa unilateral de compraventa, las cuales fueron modificadas, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes.
Ahora bien, como la primera pretensión solo está encaminada a declarar que efectivamente las partes celebraron un contrato denominado: “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” como quiera que este hecho no está en discusión y obra copia del Contrato y sus dos modificaciones dentro de las pruebas documentales aportadas tanto por la demandante como por la demandada, el Tribunal declarará la prosperidad de la primera pretensión de la demanda de reconvención pero con la precisión de que no es correcto denominar al Contrato “El Acuerdo de Opción de Compra”.
En lo que respecta a la segunda pretensión, es cierto que el Contrato celebrado por las partes contiene una opción de compra, razón por la cual existe mérito para declarar probada esta pretensión, pero con la claridad de que no es el único acuerdo celebrado entre las partes y que esta obligación, como ya se ha indicado, fue modificada.
6.2. LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Señala la pretensión tercera: “Declarar que la Opción de Compra de que trata la pretensión segunda anterior estaba sujeta a las condiciones descritas en la cláusula Tercera “Opción de Compra”, Décima y Décima Segunda del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la firma “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012.
(Las “condiciones precedentes”)”. La pretensión cuarta dice: “Declarar que el cumplimiento de las condiciones precedentes descritas en la cláusula Tercera “Opción de Compra”, Décima y Décima Segunda del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” de fecha 10 de mayo de 2.012, estaban a cargo de las Desarrolladoras demandadas en reconvención”.
Del análisis detallado que se ha efectuado del Contrato, mal haría el Tribunal en señalar que la opción de compra que se incluía en este solo estaba sujeta a las cláusulas Tercera, Décima y Décima Segunda; tal afirmación sería un error, por cuanto no son las únicas cláusulas que hacen referencia a la mencionada opción. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 143 Nótese que en la cláusula OCTAVA las partes estipularon que: “Al lograr el punto de equilibrio de cada etapa dentro del plazo pactado, y que resulte conveniente para las partes la continuación de esa etapa del proyecto, el PROMOTOR se compromete a constituir como fideicomitente un patrimonio autónomo y ceder a favor de este los derechos de opción de compra del terreno, con el objeto que dicho patrimonio administre los recursos que le sean confiados para destinarlos exclusivamente a la ejecución y culminación de la etapa”.
(La negrilla es del tribunal). En la cláusula NOVENA se pactó: “PRECIO: Desde ahora el PROMOTOR conviene con el VINCULADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al ONCE POR CIENTO (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de los condominios campestres de casas y apartamentos, y del TREINTA POR CIENTO (30%) para el caso de venta de lotes urbanizados.
En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo que deberá pagarse al VINCULADO.
PARÁGRAFO. – Las partes de común acuerdo, en cualquier momento, y para garantizar y facilitar el cumplimiento de las condiciones que se pactan, podrán constituir un encargo fiduciario de “parqueo” que manteniendo la titularidad del predio, efectúe los desenglobes del terreno correspondiente a cada una de las etapas en la medida en que se vayan ejecutando.” (La negrilla es del tribunal).
Adicionalmente, las partes celebraron un Otrosí el día 9 de mayo de 2.014, e incluyeron otra modificación denominada Otrosí No. 2 el día 26 de marzo de 2.015, y en los documentos respectivos también se incluyeron condiciones relativas a la mencionada opción de compra; en el primero, se concedió por el VINCULADO al PROMOTOR hoy DESARROLLADORES, una prórroga de la opción de 2 años y en el segundo, se eliminó, por sustracción de materia, la opción de compra.
El señalar que todas las condiciones relacionadas con la opción de compra estaban a cargo de las DESARROLLADORAS, también sería impreciso toda vez que, justamente conceder la opción de compra se constituía, antes del Otrosí No. 2, en la obligación principal del VINCULADO. Adicionalmente, en la cláusula tercera se daba la posibilidad a las dos partes de prorrogar el plazo de la opción. En la cláusula PRIMERA del “Otrosí” el VINCULADO concedió una prórroga de la opción, y en la cláusula CUARTA del “Otrosí No. 2” las partes se obligaron a constituir una fiducia de parqueo mediante la cual el CONVOCADO le debería transferir, a título de fiducia mercantil a ALIANZA FIDUCIARIA, los bienes objeto del contrato y también se obligaron las partes a constituir una FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN para administrar los aportes de los posibles compradores, una vez se diera inicio al proceso de comercialización. Ahora bien, es preciso en este punto reiterar que, con la celebración del Otrosí No. 2 de fecha 26 de marzo de 2.015, las partes modificaron varias de estas “condiciones”.
Es así como eliminaron la obligación en cabeza VINCULADO de hacer el desenglobe del terreno. Desapareció la posibilidad del VINCULADO de mantener la titularidad del predio, se eliminó la opción de compra, pues el dueño del terreno debía transferir los bienes a la Fiduciaria y ésta ya no sería cesionaria de los derechos de las DESARROLLADORAS emanados de la opción. De lo dicho, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la Pretensión Tercera pues las condiciones de la opción de compra no están limitadas únicamente a las cláusulas TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 144 invocadas por el demandante en reconvención; son todas las que están contenidas en el “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”. de fecha 10 de mayo de 2.012, en el Otrosí de fecha 9 de mayo de 2.014 y en el Otrosí No. 2 de fecha 26 de marzo de 2.015.
Finalmente, negará la Pretensión Cuarta pues las condiciones relacionadas con la opción no radicaban exclusivamente en cabeza de las DESARROLLADORAS.
6.3. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EL CONVOCADO– PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DE LA DEMANDA PRINCIPAL Establecer si la parte convocada incumplió el Contrato al negarse a celebrar la fiducia de parqueo, se constituye en el principal problema jurídico a resolver en el presente Laudo en relación con la demanda principal y se trata de la primera pretensión de esta que textualmente dice: “PRIMERA: DECLARAR que el señor Francisco HENNESSEY Echeverry se negó a constituir un Fideicomiso de Parqueo que comprendía la transferencia de la propiedad de los lotes denominados “Lote #11 – “Las Delicias” y Lote “Portugal – Las Delicias”, identificados con Matrícula inmobiliaria No. 156-25440 y No. 156 – 25485, respectivamente, necesarios para la ejecución del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca denominada “Las Delicias” en el municipio de Villeta”.
Por su parte, la pretensión segunda busca la declaratoria del incumplimiento por parte del CONVOCADO, ya no solo de la obligación de constituir el fideicomiso de parqueo, sino del Contrato, así: “SEGUNDA: DECLARAR que el señor Francisco HENNESSEY ECHEVERRY INCUMPLIO el ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” del 10 de mayo de 2.012 y sus otrosíes”.
El Tribunal estima que, aunque la parte CONVOCADA no estaba obligada a suscribir la escritura pública de fiducia el día 6 de mayo de 2.016 a las 2:00 p.m.92, ya que fue una decisión unilateral de la parte CONVOCANTE, lo cierto es que se negó a cumplir su obligación principal esgrimiendo razones que no correspondían a la realidad fáctica ni jurídica, así: En ninguna parte del Contrato se estableció la obligación de la CONVOCANTE de “determinar el precio Mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes pactados: pues para las etapas 1, 2 y 4 el porcentaje estipulado NO cubre el valor de los terrenos”.
En la cláusula SEGUNDA del Otrosí No. 1, las partes convinieron que, para poder acordar un precio mínimo en lugar de los porcentajes estipulados sobre el valor de las ventas, se debería establecer que la cuantía correspondiente a esos porcentajes no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. Es decir: para que las partes del Contrato quedaran obligadas a acordar por cada etapa un precio mínimo que debería pagarle VIVARCO S.A. al VINCULADO, señor HENNESSEY, se requería 92 Prueba 36.
Folio 93 del cuaderno de pruebas 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 145 que se cumpliera previamente la condición suspensiva de que la cuantía de los porcentajes de las ventas a los que se refería el Otrosí No. 1, no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. Como se ha manifestado desde el principio, se insiste, para poder acordar un precio mínimo en lugar de los porcentajes estipulados sobre el valor de las ventas, se debería establecer que la cuantía correspondiente a esos porcentajes no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. Es decir: para que las partes del Contrato quedaran obligadas a acordar por cada etapa un precio mínimo que debería pagarle VIVARCO S.A. al VINCULADO, señor HENNESSEY, se requería que se cumpliera previamente la condición suspensiva de que la cuantía de los porcentajes de las ventas a los que se refería el Otrosí No. 1, no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. En consecuencia, tales porcentajes sólo podrían calcularse exactamente en el momento cuando se supiera con certeza el valor de las ventas y el de los terrenos. Y, al momento de suscribir el VINCULADO su carta del 6 de mayo de 2.016, no se sabía ninguno de los dos: el de las ventas, porque las mismas no se habían realizado; y, el de los terrenos, porque ni las partes lo habían acordado, ni había un avalúo comercial que no presentara dudas para ambas partes y que, por tanto, fuera aceptable para ambas.
En cuanto a que “el área de terreno del terreno desenglobado estará bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se cumpla con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava del presente documento” y que “El área del predio correspondiente a las siguientes etapas estará bajo la titularidad, dominio y goce del VINCULADO hasta tanto no se decida de común acuerdo por las partes continuar con su desarrollo”, ambos apartes del Contrato quedaron eliminados del mismo por acuerdo entre las partes al estipular en el Otrosí No. 2 que el CONVOCADO se obligaba a transferirle la titularidad del bien a ALIANZA FIDUCIARIA.
Entre otras partes del Contrato, los dos parágrafos de la cláusula CUARTA del mismo fueron modificados por las partes mediante el Otrosí No. 2 y, por consiguiente, no estaban vigentes y no servían de argumento para negarse a celebrar el contrato fiduciario. El Otrosí No. 2 modificó sustancialmente lo inicialmente pactado por las partes: Ya no había una opción de compra ni los derechos derivados de la misma, ni compraventa entre el VINCULADO y el opcionado principal o su cesionario, puesto que ahora el VINCULADO le tenía que transferir a ALIANZA FIDUCIARIA, directamente, a título de fiducia mercantil, la propiedad de los terrenos objeto del Contrato.
Ya el VINCULADO no debía hacer desenglobe de los terrenos objeto del Contrato porque de eso se encargaría la Fiduciaria que quedaría encargada de “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”. No había instrucciones a favor de los DESARROLLADORES ni fiducia que administrara los recursos para el pago de los terrenos y la construcción del proyecto.
La cláusula OCTAVA del Contrato quedó reemplazada por el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA (modificada): en la cláusula OCTAVA se hablaba de la constitución de un patrimonio autónomo por parte del PROMOTOR (parte CONVOCANTE), patrimonio a favor del cual el PROMOTOR le cedería los derechos de opción de compra del terreno que tenía, y cuyo objeto era la administración de “los recursos que le sean confiados para destinarlos exclusivamente a la ejecución y culminación de dicha etapa”.
En cambio, en el Otrosí No. 2, las partes acordaron suscribir “con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 146 con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”.
Es claro que se trata del mismo propósito, sólo que ahora el genéricamente denominado “patrimonio autónomo” lo denominan las partes como FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, y, como la opción de compra con los derechos derivados de la misma desaparecieron, no se mencionan allí. Igualmente, la condición de que se logre el punto de equilibrio dentro del plazo que se haya convenido, como requisito para que naciera la obligación del PROMOTOR de constituir como Fideicomitente el patrimonio autónomo, mencionada en la cláusula OCTAVA del Contrato, fue modificada por el nuevo PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA modificada por el Otrosí No. 2; allí se dice que la FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN la constituirán las partes “una vez se dé inicio al proceso de comercialización”.
No es cierto que no se había llegado a un acuerdo entre las partes para la redacción del contrato de Fiducia ni la carta de instrucciones que debe acompañarlo. Según el Tribunal pudo verificar, las únicas objeciones planteadas por la parte CONVOCADA para no constituir la fiducia mediante la cual constituiría el FIDEICOMISO DE PARQUEO fueron las relacionadas con el precio, lo cual no tenía nada que ver con ese fideicomiso.
Es decir, respecto del clausulado esencial del contrato de fiducia, el CONVOCADO no se había opuesto al mismo. En consecuencia, es importante analizar los efectos de las misivas enviadas por la CONVOCADA a la CONVOCANTE y que concluyeron con las manifestaciones tajantes de la primera: “no procederé a firmar ningún contrato con Alianza Fiduciaria” y “Por lo anterior les manifiesto que no asistiré a la cita mencionada”: Como se ha dicho por este Tribunal, cuando la parte CONVOCADA, señor HENNESSEY, hace tales manifestaciones, no aduce como causa de ello diferencias en el texto de la minuta ni la participación o no en la misma de la CONVOCANTE.
Básicamente, y lo deja expreso en sus comunicaciones de once (11) de abril de 2.01693, de quince (15) de abril de 2.01694, de dieciocho (18) de abril de 2.01695, de veintisiete (27) de abril de 2.01696, de veintinueve (29) de abril de 2.01697 y de tres (03) de mayo de 2.01698, su inconformidad sólo es con la fijación del precio mínimo del lote y con la forma de pago de éste, asuntos que ya estaban pactados pero que él pretendía modificar.
Es decir, estaba presionando un cambio a los términos contractuales, utilizando como medio de presión la amenaza de que no celebraría el contrato fiduciario al que estaba obligado: amenazaba con incumplir su principal obligación contractual. El Tribunal estima que, por las razones dichas, la objeción antes planteada, no era razón suficiente para negarse a celebrar el contrato fiduciario. 93 Prueba 45.
Folios 219 y 220 del cuaderno de pruebas 2 94 Prueba 47. Folios 225 a 229 del cuaderno de pruebas 2 95 Folios 159 a 160 del Cuaderno de pruebas 3 96 Prueba 50. Folios 235 a 238 del cuaderno de pruebas 2 97 Prueba 48. Folio 231 del cuaderno de pruebas 2 98 Prueba 48. Folio 232 del cuaderno de pruebas 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 147 En cuanto a la no comparecencia a la Notaría 77 del Círculo de Bogotá por parte del VINCULADO (CONVOCADA) a suscribir el contrato fiduciario en la fecha y hora establecidas unilateralmente por los DESARROLLADORES (CONVOCANTES), es necesario afirmar que aquella no estaba obligada a hacerlo porque esta última no tenía la potestad de decidir por sí misma ni dónde ni cuándo debería celebrarse el contrato: era algo que debían decidir de común acuerdo con ALIANZA FIDUCIARIA.
No obstante, sí estaba obligado a celebrar el tantas veces mencionado contrato de fiducia mercantil con ALIANZA FIDUCIARIA para constituir el FIDEICOMISO DE PARQUEO transfiriéndole a la Fiduciaria los terrenos con el objeto de que hicieran parte del patrimonio autónomo respectivo. Ello, por cuanto las condiciones suspensivas tácitas a las que había quedado sometida tal obligación se habían cumplido: ALIANZA FIDUCIARIA había aceptado ser parte del contrato fiduciario, y no había desacuerdo entre las partes respecto de los términos esenciales del contrato fiduciario; los únicos desacuerdos los tenía el CONVOCADO, pero por razones subjetivas que no tenían nada que ver con el contrato de fiducia mercantil dicho.
En vista de que, cumplidas las condiciones suspensivas mencionadas, el CONVOCADO no celebró el contrato de fiducia mercantil con ALIANZA FIDUCIARIA, el Tribunal considera que incumplió dicha obligación principal, aunque no incurrió en mora hasta la notificación del auto admisorio de la demanda99 con lo que trabó la relación jurídico- procesal que dio inicio a este proceso arbitral, lo cual se tendrá en cuenta en siguiente acápite de esta providencia. De otra parte, y en contra de lo afirmado por la parte CONVOCADA en sus alegatos de conclusión, es irrelevante el hecho de que en la cláusula QUINTA del Otrosí No. 2 las partes hayan estipulado que “Las partes intervinientes en el presente documento dejan expresamente acordado que las demás cláusulas y contenido del acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca ‘Las Delicias’, quedan vigentes y sin modificaciones”, ya que la simple lectura de otras cláusulas, diferentes a las expresamente modificadas por las partes mediante el Otrosí No. 2, deja ver claramente las modificaciones y las contradicciones entre el nuevo texto y el primitivo, primando, entonces, el posterior.
Según el mencionado artículo 1.602 del Código Civil, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes; pues bien, dentro del mismo contexto, el artículo 2º de la Ley 153 de 1.887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior.
Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería. Este postulado jurídico es aplicable a los contratos, los cuales, como se dijo, son ley para las partes.
En adición a lo anterior, y para confirmarlo con un argumento distinto, el artículo 1.620 del Código Civil establece que “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, debe preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Así las cosas, es lógico pensar que, para determinar la cuantía de un porcentaje, hay que determinar con exactitud el valor sobre el cual se calculará el porcentaje; y si esa cuantía tenía que compararse con el valor de los terrenos, debería saberse con precisión dicho 99 Inciso segundo del artículo 94 del Código Generll del Proceso TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 148 valor.
Y resulta que para el momento cuando el VINCULADO se negó a celebrar el contrato fiduciario, ninguna de las bases de cálculo a que se refiere la anterior afirmación, existía: ni el valor de las ventas, ni el de los terrenos. De tal forma que el sentido que debe darse a la cláusula que le sirvió de argumento a la parte CONVOCADA para su negativa es el de que la misma sólo podía ser aplicada cuando se conocieran, sin lugar a duda, las bases del cálculo en ella establecido.
Aquí, es oportuno hacer un análisis de la situación que se presentó con ocasión de los avalúos de su tierra objeto del Contrato que la CONVOCADA contrató, teniendo presente que, en la presentación enviada por la parte CONVOCANTE al hijo del CONVOCADO el 8 de marzo de 2.016100, a la que se hizo referencia atrás, se había estimado que el metro cuadrado tendría un valor aproximado de $40.300,00.
El primero de ellos se lo encargó a la firma ESPINOSA DE BRIGARD101, la cual le entregó su experticia fechada el día 16 de marzo de 2.016. Este avalúo fue realizado directamente por la doctora MARÍA TERESA RESTREPO DE BRIGARD, quien compareció como testigo dentro de estas diligencias. En él se estableció que el valor máximo a pagar por el terreno que correspondería a la etapa No. 1 del proyecto, era la suma de $3.367’985.091, lo que resultó en un valor de $44.314 por metro cuadrado bruto.
A una pregunta que al respecto le formuló el Tribunal a la doctora RESTREPO DE BRIGARD, ella contestó: “En ese momento, ese día, si lo compraba una persona costaba eso”. Es de anotar que, según lo manifestó la parte CONVOCANTE, ella sólo se enteró de los resultados del peritazgo en mención, “en el marco del presente proceso, porque el CONVOCADO se negó a compartirlos”.102 El segundo avalúo se lo encargó la parte CONVOCADA a la firma TODOAVALÚOS, de Villeta, cuyo titular, el señor CIRO SERRATO lo rindió. Él también compareció ante el Tribunal en calidad de testigo103.
Dicho avalúo104 estableció el valor comercial del terreno en la suma de cinco mil trescientos sesenta y seis millones doscientos cincuenta mil pesos ($5.366.250.000) y tuvo como propósito “estimar el valor comercial o de mercado del bien inmueble teniendo en cuenta las condiciones económicas reinantes al momento del avalúo y los factores de comercialización que puedan incidir positiva o negativamente en el resultado final”, según se indica en el documento tiene vigencia de un (1) año y la metodología empleada en su desarrollo fue “técnica residual o potencial de desarrollo, basados en la normatividad vigente según el Plan básico de Ordenamiento territorial de Villeta”.
Fue con base en este avalúo que el CONVOCADO, por intermedio de su hijo, le hace la propuesta de modificación del Contrato a la parte CONVOCANTE, propuesta a la que se hizo mención atrás, el día 15 de abril de 2.016105. En ella, el CONVOCADO dice, entre otras cosas tendientes a desconocer lo pactado contractualmente entre las partes, que 100 Prueba No. 39 folios 157 y siguientes del cuaderno de pruebas 2 101 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 47 al 104 102 Alegatos de conclusión, de la apoderada de la parte convocante, página 55 103 Folios 542 a 553 del cuaderno de pruebas No. 5 104 Folios 30 a 45 del cuaderno de pruebas No. 5 105 Prueba No. 47, folios 225 a 229 del cuaderno de pruebas No. 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 149 el valor mínimo de contado del terreno destinado al desarrollo de las etapas 1, 2 y 4, era la suma de $81.500,00 por metro cuadrado, es decir, más del doble del estimado hecho por la parte CONVOCANTE, y un poco menos del doble del precio calculado por ESPINOSA DE BRIGARD.
Como se vio atrás, días más tarde el CONVOCADO modificó su exigencia, reduciendo el precio de $81.500,00 por metro cuadrado, a $70.000,00.106 El Tribunal, después de estudiar cuidadosamente los dos avalúos acabados de mencionar y los testimonios recibidos a los respectivos peritos, no duda en darle crédito al dictamen proferido por ESPINOSA DE BRIGARD.
La totalidad de las respuestas dadas por la doctora MARÍA TERESA RESTREPO DE BRIGARD a los interrogatorios a que fue sometida por las partes y por el Tribunal, fueron serias y sólidas, dando muestras de conocimiento y profesionalismo. En cambio, el testimonio del señor CIRO SERRATO fue impreciso y evasivo en sus respuestas, y demostró falta de profesionalismo y de técnica.
Tanto así que, en una de sus respuestas, por citar solo un ejemplo, reconoció que no había visitado el terreno que avaluó, por lo que no estaba al tanto de las escorrentías que lo afectaban.107 En ese orden de ideas, y con base en todo lo analizado atrás, aparece que la verdadera razón por la que el CONVOCADO se rehusó a celebrar el contrato de fiducia, según estaba obligado, fue porque la CONVOCANTE no aceptó modificar el Contrato para complacer sus exigencias.
Ahora bien, para que las razones que tuvo la parte CONVOCADA para sustraerse de la obligación que la vinculaba para celebrar el contrato fiduciario fueran válidas, no podrían ser ilógicas ni caprichosas ni insustanciales; tendrían que ser sólidas, serias y fundadas. De lo contrario se trataría de manifestar su mera voluntad, sin solidez, seriedad ni fundamento alguno, lo que equivaldría a decir “no celebro el contrato fiduciario simplemente porque no quiero”, y sería una falta de lealtad contractual, constitutiva de mala fe.
Como se dijo antes, la buena fe, que es un principio constitucional en nuestra Nación (Artículo 83 de la Constitución Nacional) “significa que cada uno debe guardar ‘fidelidad’ a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone conducirse como cabía esperar de cuantos, con pensamiento honrado, intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos”.
Es un principio irrenunciable por representar la esencia o precepto fundamental de la juridicidad108. El profesor VALENCIA ZEA, por su parte, decía que el “concepto de buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, esto es, el de la mala fe. Obra de mala fe quien pretende obtener ventaja o beneficios sin una suficiente dosis de probidad; vale decir, contrariando los usos sociales y las buenas costumbres”109.
Dicho esto, no está de más señalar que, para el Tribunal, la parte CONVOCADA actuó según su leal saber y entender, probablemente mal asesorada. Estima el Tribunal que 106 Prueba 48, folios 230 a 232 del cuaderno de pruebas No. 2 107 Folios 542 a 553 del cuaderno de pruebas No. 5 108 Citado por LARENZ, Karl. Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1.958, págs. 142 y 145. 109 ZEA VALENCIA, Arturo, Derecho Civil, t. I, 10ª edición, Editorial Temis, Bogotá, págs. 95 y siguientes TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 150 la parte CONVOCADA actuó en la errónea convicción de estar obrando lealmente; es decir, no actuó de mala fe.
En relación con la FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, las mismas partes han admitido que nunca se llegó a celebrar el contrato con FIDUCIARIA ALIANZA, especialmente porque esa fiducia sólo sería procedente una vez se diera “inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conforman el PROYECTO”. Tampoco se formalizaron las instrucciones irrevocables a favor de los DESARROLLADORES a las que se refiere el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula CUARTA del Otrosí No. 2, modificatoria de la cláusula NOVENA del Contrato.
Así las cosas, resulta que el VINCULADO interpretaba, erróneamente, pero el Tribunal estima que, de buena fe, que antes de llegar a un acuerdo sobre el texto del contrato de fiducia deberían las partes acordar un precio mínimo de los terrenos, puesto que ya era seguro que las cuantías de los porcentajes acordados no eran suficientes para cubrir el precio de la tierra que se transferiría a la FIDUCIA de parqueo.
En cuanto a la exigibilidad de la obligación del CONVOCADO de celebrar con ALIANZA FIDUCIARIA el contrato de fiducia mercantil de parqueo, el inciso primero del artículo 1.542 del Código Civil ordena: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente”. A contrario sensu, si la condición se verificó totalmente, sí puede exigirse el cumplimiento de la obligación. Según esta norma imperativa ninguna de las partes del Contrato podía exigirle a la otra la celebración del contrato fiduciario, mientras se hubieren puesto completamente de acuerdo, entre ella y ALIANZA FIDUCIARIA, con los términos de dicho contrato.
Al fin y al cabo, Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida110. Y, en el caso sub judice, las condiciones se verificaron totalmente: ALIANZA FIDUCIARIA aceptó celebrar el contrato fiduciario y hubo un acuerdo entre las partes sobre las disposiciones básicas de la constitución del FIDEICOMISO DE PARQUEO. Entonces, la obligación se hizo exigible y el CONVOCADO no la cumplió. Como consecuencia de lo anterior, y habiendo concluído que la obligación de constituir la fiducia de parqueo era la obligación principal del VINCULADO, al incumplirá, incumplió el Contrato. 6.4.
El INCUMPLIMIENTO O NO DE LAS CONVOCANTES – PRETENSIONES QUINTA A SEPTUAGÉSIMA TERCERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y PRETENSIÓN TERCERA DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y SUS EXCEPCIONES. El el presente proceso el demandante en reconvención alegó el incumplimiento de las DESARROLLADORAS por doble vía, es decir, como excepción de contrato no cumplido y como pretensiones en su demanda de reconvención. A su vez, las demandantes principales invocan también su cumplimiento por vía excepción contra la demanda de reconvención y en la pretensión tercera de la demanda principal. 110 Artículo 1.541 del Código Civil TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 151 Por tal razón, el Tribunal analizará el cumplimiento del Contrato por parte de las CONVOCANTES; además, porque se constituye en presupuesto necesario para declarar la prosperidad de las pretensiones analizadas en el capítulo anterior. 6.4.1.
Pretensiones Quinta, Sexta y Séptima y las Subsidiarias Octava y Novena de la Demanda de Reconvención. La Pretensión Quinta dice: “Declarar que dentro del plazo pactado de la cláusula Tercera “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”. de fecha 10 de mayo de 2.012 (Ampliado por el Otrosí No.1 del referido Acuerdo), no se cumplieron las condiciones precedentes previstas en las mencionadas cláusulas, por parte de las Desarrolladoras demandadas en reconvención”.
La Pretensión Sexta señala: “Declarar que dentro del plazo pactado en la cláusula Tercera “Opción de Compra” contenida en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”. de fecha 10 de mayo de 2.012 (Ampliado por el Otrosí No.1 del referido Acuerdo), las desarrolladoras no ejercieron la opción de compra”.
La Pretensión Séptima es del siguiente tenor: “Declarar que al no haberse cumplido las condiciones descritas en la cláusula Tercera “Opción de Compra” y Décima y Décima Segunda del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”. de fecha 10 de mayo de 2.012 (Ampliado por el Otrosí No.1 del referido Acuerdo), las mismas se entienden fallidas”.
Por su parte las pretensiones subsidiarias de la quinta, sexta y séptima se propusieron en los siguientes términos: Pretensión octava. “Declarar que la Opción de Compra estaba sujeta al plazo descrito en la cláusula Tercera “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”. de fecha 10 de mayo de 2.012.
Pretensión novena. “declarar que dentro del plazo pactado en la cláusula Tercera “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”. de fecha 10 de mayo de 2.012 (Ampliado por el Otrosí No.1 del referido Acuerdo), las Desarrolladoras demandadas en reconvención no ejercieron la opción de compra”.
Sobre estas pretensiones no hubo pronunciamiento en específico. Sin embargo, hubo una oposición por parte de la demandada en reconvención respecto de la prosperidad de estas pretensiones de forma genérica. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 152 Teniendo en cuenta que el apoderado denominó como: “las condiciones precedentes” aquellas contenidas en las cláusulas Tercera, Décima y Décima Segunda del Contrato, corresponde analizar si las obligaciones en ellas contenidas, que estuvieran a cargo de las DESARROLLADORAS, fueron cumplidas o no. “TERCERA.
OPCIÓN DE COMPRA: El VINCULADO concede al PROMOTOR opción de compra sobre el predio de su propiedad antes alinderado y descrito en el cual se ejecutará el proyecto a que alude la cláusula primera. La opción de compra se concede por un plazo de dos años contados a partir de la firma del presente acuerdo. Dentro de dicho plazo el PROMOTOR adelantará los estudios y diseños del proyecto, tramitará y obtendrá las licencias y permisos requeridos y se encargará de efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas de la que se defina como primera etapa del proyecto (adecuación del terreno, construcción de Caseta de Ventas, construcción de unidades modelo, ubicación del material publicitario, etc.).
Dicho plazo puede prorrogarse de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta el avance de las gestiones previas y el nivel de preventas necesario para garantizar la ejecución financiera de la etapa”. “DECIMA. – En el evento en que dentro del plazo de la etapa de preventas se logre el punto de equilibrio antes referido del proyecto que EL PROMOTOR está desarrollando y cuyos recursos están siendo administrados a través de un encargo FIDUCIARIO celebrado con FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, el PROMOTOR, se reitera, celebraría el contrato de Fiducia antes referido con FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., con el objeto de constituir el patrimonio autónomo que se encargaría de administrar los recursos para la ejecución y culminación integral del proyecto, y, también, principalmente para pagar de manera preferente al VINCULADO el precio del lote fijado como valor mínimo en la cláusula anterior.
En tal caso, también se cumpliría la condición necesaria para que la opción se formalice. Así mismo, si se logra el punto de equilibrio y se celebra el contrato de Fiducia, y se perfecciona el contrato de compraventa del Lote con el Vinculado, el Promotor se obliga a transferir al patrimonio autónomo los dineros existentes en el Encargo Fiduciario señalado en la Cláusula Quinta, con instrucciones irrevocables para girar al VINCULADO o la persona (s) natural (es) o jurídica (s) que el designe y en forma privilegiada, el porcentaje acordado en cada caso de los dineros que gasta el momento que se cierre la etapa de preventas haya revivido el Encargo Fiduciario actualmente celebrado con FUNDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., así como a girar mensualmente el porcentaje de los dineros que en adelante reciba el Fideicomiso por concepto de venta de las viviendas, hasta la cancelación tota del saldo del precio convenido por la venta del terreno donde se ejecutara la etapa del proyecto.”.
“DECIMA SEGUNDA. – REMUNERACIÓN: Dado que el presente documento es un acuerdo de intención entre las partes, el mismo no genera remuneración de ninguna naturaleza, salvo, que se den las condiciones y TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 153 presupuestos necesarios para que compraventa del lote que se da en opción de compra se perfecciones y/o que se cumplan los presupuestos previstos en la cláusula Décima para que se generen los ingresos a que aluden la misma a favor del VINCULADO”.
Lo primero que se debe resaltar es que el plazo que inicialmente acordaron de dos años para ejercer la opción de compra, lo prorrogaron por dos años más de mutuo acuerdo; es decir hasta el 9 de mayo de 2.016. Encuentra el Tribunal que la CONVOCANTE demostró que las DESARROLLADORAS adelantaron los estudios y diseños del proyecto, tramitaron y obtuvieron permisos y licencias y se encargaron de las actividades necesarias para la gestión de preventas de la primera etapa del terreno, así: - Prueba documental No. 15 de la demanda principal que obra en los folios 132 a 134 del cuaderno de pruebas 1 del expediente, que contiene copia del “CERTIFICADO DE USO DE SUELO Y NORMA URBANÍSTICA” Rad. 04055 de fecha 30 de julio de 2.013 para el predio “LAS DELICIAS”.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 16 de la demanda principal que obra en los folios 136 a 233 del cuaderno de pruebas 1 con la copia de: la “Propuesta Técnica y Económica Estudios Hidrológicos e Hidráulicos de un Reservorio de Aguas Lluvias en la Urbanización Las Delicias, Municipio de Villeta” remitida por Germán Monsalve a Vivarco por correo electrónico de fecha 10 de marzo de 2.014.
Copia del contrato de prestación de servicios celebrado entre Germán Monsalve y VIVARCO S.A. de fecha 18 de marzo de 2.014 cuyo objeto es la consultoría para la realización de Estudios y Diseños hidrológicos e hidráulicos de un reservorio de agua en la fina “Las Delicias”, en el municipio de Villeta. Copia del informe presentado por el Ingeniero Monsalve el 7 de mayo de 2.014 titulado: “ESTUDIOS HIDROLÓGICOS E HIDRÁULICOS DE UN RESERVORIO DE AGUAS LLUVIAS EN LA URBANIZACIÓN LAS DELICIAS, MUNICIPIO DE VILLETA, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 17 de la demanda principal que obra en el folio 235 del cuaderno de pruebas 1, que contiene una copia de la factura de venta No. 15 de fecha 4 de diciembre de 2.014, presentada por la abogada Juliana Mariño Ramírez y cuyo concepto es el “pago por concepto de prestación de servicios profesionales, como Asesor externo en asuntos legales de carácter Ambiental, para el predio las Delicias, dos reuniones oficinas de Vivarco, y un concepto para la radicación de la licencia”. - Prueba documental No. 18 de la demanda principal que obra en los folios 237 y 238 del cuaderno de pruebas 1, que contiene el comprobante de legalización No. 00000215 de fecha 30 de abril de 2.014 de los pagos efectuados a la sociedad Bateman Ingeniería S.A. con Nit. 800061409, junto con la respectiva factura No. 02912 de fecha 23 de abril de 2.014 cuyo concepto es: “SALDO DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS Y PRESUPUESTO DE
2.5. KM DE VIA DEL SITIO CONOCIDO COMO LOMAS DE ACATA HASTA LA INTERSECCIÓN CON EL ACCESO AL MUNICIPIO DE VILLETA”. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 21 de la demanda principal que obra en los folios 248 a 251 del cuaderno de pruebas 1, con la copia de la Resolución No. 1169 de 3 de junio de 2.014 “por medio de la cual se otorga un permiso de prospección y TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 154 exploración de aguas subterráneas y se adoptan otras determinaciones” expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, junto con la copia del correo remitido por Edgar Arévalo de Vivarco al señor Francisco HENNESSEY (correo electrónico: amperex@etb.co) solicitándole autorización para notificarse de la resolución. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 30 que obra a folio 383 del cuaderno de pruebas 1 y que contiene CD con la resolución 394 de 2.015 que otorga la licencia urbanística de parcelación para la primera etapa del proyecto denominado Sierranativa y con los planos estructurales y arquitectónicos.
(revisar CD). (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 31 que obra en los folios 385 a 387 del cuaderno de pruebas 1 con la copia de un correo electrónico de fecha 24 de enero de 2.016 remitido por el arquitecto Hernán Vieira a Viviana Carvajal de CMS + GMP y a Luis Carlos Bernal en donde se anuncia que se adjunta el diseño general y específico de las áreas comunes y de los distintos tipos de casas propuestas para proyecto Sierra Nativa con los últimos ajustes y modificaciones.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 32 de la demanda original que obra en los folios 389 del cuaderno de pruebas 1 con la copia de la comunicación dirigida por el arquitecto Hernán Vieira a las DESARROLLADORAS el 28 de enero de 2.016 en la cual señala que “…dejamos constancia de la entrega de los planos correspondientes al Diseño Urbanístico del proyecto de la referencia. Estos diseños has sido realizados conforme a las Normas Urbanísticas vigentes en el POT del Municipio de Villeta” y en el folio 390 con la comunicación dirigida por el arquitecto Hernán Vieira a las DESARROLLADORAS el 28 de enero de 2.016 en la cual señala que: “…dejamos constancia de la entrega de los planos correspondientes a los diseños arquitectónicos del proyecto de la referencia, casas Tipo 1, casa Tipo 2, casas Tipo 3 y Portería. Estos diseños has sido realizados conforme a las Normas Urbanísticas vigentes en el POT del Municipio de Villeta”.
Todas estas comunicaciones tienen sello de recibido en sus destinatarias de fecha 1 de febrero de 2.016. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 37 de la demanda original que obra en el folio 134 del cuaderno de pruebas 2 que contiene copia del correo de fecha 04 de febrero de 2.016 remitido por Viviana Carvajal a: Luis Carlos Bernal, Edgar Arévalo y Héctor Gaviria, entre otros cuyo asunto es: “RENDERS SIERRANATIVA” y cuyo contenido es: “Teniendo en cuenta que estamos sobre el tiempo para la contratación de las imágenes y video para el lanzamiento de Villeta les cuento que hablé con Andrés Rodríguez quien nos mantiene la oferta de 2.015 por imagen y se compromete con las fechas del proyecto siempre y cuando le demos “luz verde” cuanto antes.
Adjunto cotización y link donde encuentras su portafolio”. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 37 de la demanda original que obra en folios 135 a 137 del cuaderno de pruebas 2, que contiene la copia del correo y su adjunto de fecha 20 de febrero de 2.016 de Luis Carlos Bernal a Edgar Arévalo entre otros, con el envío del diseño ajustado de la sala de ventas de Sierra Nativa.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 37 de la demanda original que obra en folios 135 a 137 del cuaderno de pruebas 2, que contiene copia del correo electrónico de fecha 24 de febrero de 2.016 y su adjunto, remitido por Viviana Carvajal a Luis Carlos Bernal, Edgar Arévalo con la factibilidad financiera del proyecto documentos TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 155 requerido para la constitución del encargo de preventas con Alianza Fiduciaria.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 38 de la demanda original que obra en los folios 142 a 156 del cuaderno de pruebas 2, con copia del correo electrónico de fecha 26 de febrero de 2.016 y su adjunto, remitido por Javier Hernández, Gerente de Construcciones de Vivarco a Edgar Arévalo y Luis Carlos Bernal, con el presupuesto proyectado 2.016 del proyecto Sierra Nativa.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 41 de la demanda original que obra en los folios 192 a 207 del cuaderno de pruebas 2, que contiene la copia el correo de fecha 15 de marzo de 2.016, remitido por Viviana Carvajal a Luis Carlos Bernal y Edgar Arévalo, en donde adjunta el logo del proyecto, también se aporta copia de la cotización 1603-037 del 31 de marzo de 2.016 remitida por Arquimodels Ltda, para la realización de la maqueta de Sierra Nativa.
Contiene también la copia del correo remitido el 4 de abril de 2.016 por Viviana Carvajal a Luis Carlos Bernal y Edgar Arévalo en donde les envía la cotización antes mencionada. En los folios 198 a 207 se adjuntan las especificaciones técnicas actualizadas remitidas por Javier Hernández de Vivarco al arquitecto Hernán Vieira el día 5 de abril de 2.016.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 58 de la demanda original que obra en los folios 268 a 275 del cuaderno de pruebas 2, con la copia del comprobante de egreso No. 00001332 de fecha 24 de abril de 2.014 por concepto del pago del permiso a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, con el respectivo recibo de consignación y la copia de la Resolución 251 de 20 de febrero de 2.014 por la cual se inicia el trámite administrativo de concesión de aguas subterráneas, y se procede a realizar el cobro por el servicio de evaluación ambiental.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 59 de la demanda original que obra en los folios 277 y 278 del cuaderno de pruebas 2 con la copia de los comprobantes de legalización de los pagos efectuados a Germán Monsalve de fecha 24 de abril de 2.014 y la respectiva factura No. 1992 por concepto de la realización de los estudios y diseños hidrológicos e hidráulicos de un reservorio de agua en la finca Las Delicias.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 63 de la demanda original que obra en los folios 298 a 301 del cuaderno de pruebas 2, con copia de las notas débito No. 00004081 y 00004082 de fecha 22 de diciembre de 2.015 a favor de la Alcaldía Municipal de Villeta por la licencia de parcelación con copia de los recibos de pago.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 66 de la demanda original que obra en los folios 311 a 321 del cuaderno de pruebas 2 que contiene copia del contrato de prestación de servicios celebrado con el arquitecto Luis Carlos Bernal de fecha 24 de marzo de 2.015, cuyo objeto se concretaba al desarrollo del diseño urbanístico de Sierra Nativa.
También se adjunta copia de la cuenta de cobro con sello de recibido en CMS + GMP del 19 de febrero de 2.016 y en Vivarco el 11 de febrero de 2.016 de la firma Hernán Vieira P. Arquitectos SAS, por concepto de anticipo del contrato para la realización de los diseños urbanísticos y arquitectónicos y el comprobante de pago del Banco Davivienda del mismo de fecha 23 de febrero de 2.016, junto con la nota débito No. 00004184 de fecha 19 de febrero de 2.016.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 67 de la demanda original que obra en los folios 324 a 329 del cuaderno de pruebas 2 con copia de las facturas No. 3235, 3254, 3259 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 156 con sus respectivas notas débito y la factura 3305 sin nota débito, todas presentadas en Vivarco por Importadora Ferretera Ferromax SAS en los meses de febrero, marzo y abril de 2.016 respectivamente, por concepto de la compra de máquinas, insumos y materiales dejando nota que la orden de compra es para la sala de ventas de Sierra Nativa.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 68 de la demanda original que obra en los folios 331 a 336 del cuaderno de pruebas 2 con copia de las facturas No. 812, 861 y 731 con sus respectivas notas débito, todas presentadas en Vivarco proyectos las Delicias por Ramón Gilberto Rincón Ovalle, JR Publicidad en los meses de julio de 2.015, diciembre de 2.015 y marzo de 2.015 respectivamente, por concepto de arriendo del predio para la instalación de una valla publicitaria.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 69 de la demanda original que obra en los folios 338 a 340 del cuaderno de pruebas 2 con la copia de la cuenta de cobro No. 4522 de Fideicomiso Mejoras Hacienda Dos Maderos Nit. 830.053.812-2 de Alianza Fiduciaria a Vivarco de fecha 29 de febrero de 2.016, por concepto de la venta de la sala de ventas del proyecto hacienda dos maderos, se adjunta el comprobante de egreso No. 00002249 de la misma de fecha 3 de marzo de 2.016 y el pago de la misma en el Banco de Bogotá sin fecha legible.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 70 de la demanda original que obra en los folios 342 a 343 del cuaderno de pruebas 2, con copia de la factura de venta 180 presentada el 7 de marzo de 2.016 por JF Drysup SAS en Vivarco por concepto de Sala de Ventas para Sierra Nativa. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 71 de la demanda original que obra en los folios 345 a 347 del cuaderno de pruebas 2, con la copia de la factura de venta 22V- 0000121642 de fecha 10 de marzo de 2.016 con sello de recibido del 28 del mismo mes en Vivarco por la Empresa Diaco S.A. por concepto de la venta de acero figurado para la sala de ventas de Sierra Nativa, se adjunta copia de la proforma de la factura y el comprobante de legalización No. 00000606 de fecha 31 de marzo de 2.016.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 72 de la demanda original que obra en los folios 349 y 350 del cuaderno de pruebas 2, con la copia de la factura de venta No. 132272079 de fecha 16 de marzo de 2.016 presentada por Argos S.A en Vivarco el 22 de marzo de 2.016 venta de cemento gris para la sala de ventas de Sierra Nativa.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 73 de la demanda original que obra en los folios 352 a 362 del cuaderno de pruebas 2, con la copia de las facturas de venta No. 1183, 1184, 1190 de 18 de marzo de 216, factura 1401 de fecha 2 de mayo de 2.016, factura 1098 del 5 de marzo de 2.016, factura 1108 del 8 de marzo de 2.016 y 1268 del 5 de abril de 2.016 (ilegible), presentadas por Luz Angela Rozo Dueñas de la Ferretería San Cayetano con la anotación que es para Sierra Nativa, con las notas débito de las facturas 1183, 1184, 1098, 1108 y 1268, - Prueba documental No. 74 de la demanda original que obra en los folios 364 a 366 del cuaderno de pruebas 2, con la copia de las facturas de venta No. 1289 de 31 de marzo de 2.016 y 1298 de 7 de abril de 2.016, presentadas por Raquel Tunjo de Surtiequivos Guativá con la anotación que es para Sierra Nativa con sus notas débito No. 00004326 de fecha 15 de abril de 2.016. - Prueba documental No. 75 de la demanda original que obra en los folios 368 a 369 del cuaderno de pruebas 2, con la copia de la cuenta de cobro No. 4 de Pedro Guillermo Rodríguez a Vivarco de fecha 22 de marzo de 2.016 presentada TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 157 en la misma fecha, y con la nota débito de 1 de abril de 2.016 por concepto de “Liquidación y 2º pago, Localización topográfica para el Proyecto Sierra Nativa Etapa 1ª y Sala de Ventas”.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 75 de la demanda original que obra en los folios 368 a 369 del cuaderno de pruebas 2. Copia de cuenta de cobro No. 14 de fecha 14 de marzo de 2.014 de Pedro Guillermo Rodríguez a Vivarco presentada en la misma fecha, y con la nota débito de 20 de marzo de 2.014 por concepto de “Anticipo obra topográfica, toma de batimetría de perfiles Proyecto Las Delicias, Villeta – Cundinamarca”.
Copia de la cuenta de cobro No. 16 de Pedro Guillermo Rodríguez a Vivarco de fecha 2 de mayo de 2.014 presentada en la misma fecha, y con la nota débito de 29 de mayo de 2.014 por concepto de “saldo obra topográfica, toma de batimetría de perfiles Proyecto Las Delicias, Villeta – Cundinamarca”. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 75 de la demanda original que obra en los folios 368 a 369 del cuaderno de pruebas 2.
Con la copia de la cuenta de cobro No. 3 de fecha 03 de marzo de 2.016 de Pedro Guillermo Rodríguez a Vivarco presentada en la misma fecha, y con la nota débito de 11 de marzo de 2.016 por concepto de “Anticipo replanteo topográfico para el Proyecto Sierra nativa Primera Etapa”. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 76 de la demanda original que obra en los folios 386 y 387 del cuaderno de pruebas 2 con la copia de la factura de venta No. 409 de fecha 01 de abril de 2.016 de Oscar Hernández a Vivarco presentada el 22 de marzo de 2.016, y con el comprobante de egreso No. 00002272 de 1 de abril de 2.016 por concepto de “TRANSPORTE DE MATERIAL DE CANTERA VIAJES PROYECTO SALA DE VENTAS SIERRA NATIVA – VILLETA CUNDI”.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 78 de la demanda original que obra en los folios 391 y 392 del cuaderno de pruebas 2 con la copia de la factura NB 001 de fecha 02 de abril de 2.016 de Nelson Bernal a Vivarco presentada el 11 de abril de 2.016, y con la nota débito No. 00004333 de 15 de abril de 2.016 por concepto de “Conformación de terreno y siembra de limoncillo 200 mt lineales.
Proyecto sala de venta Sierra Nativa”. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 80 de la demanda original que obra en los folios 402 a 405 del cuaderno de pruebas 2 con la copia las cuentas de cobro de fecha 9 de diciembre de 2.015 y 11 de abril de 2.016, de María Carolina Rodríguez a Vivarco por concepto de viáticos para el estudio de mercadeo con sus respectivos comprobantes de legalización de fecha 9 de diciembre de 2.015 y 11 de abril de 2.016 respectivamente. - Prueba documental No. 81 de la demanda original que obra en los folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas 3, con la copia de la cuenta de cobro No. 119-2.016 de fecha 6 de abril de 2.016 de Andrés Rodríguez Quintero presentada el día 7 de abril de 2.016 en Vivarco, por concepto de “Anticipo – Representación gráfica del proyecto Sierra Nativa en el Municipio de Villeta – Cundinamarca”, con el comprobante de egreso No. 00002296 de fecha 11 de abril de 2.016.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 82 de la demanda original que obra en los folios 5 y 6 del cuaderno de pruebas 3, con la copia de la factura No. 58 de fecha 7 de abril de 2.016 de L. M Carpintería SAS por concepto de “pago # 01 mantenimiento carpintería de madera y pintura sala de ventas Sierra Nativa – Villeta Cundinamarca”, con la nota débito No. 00004322 de fecha 15 de abril de 2.016.
(La negrilla es del Tribunal) TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 158 - Prueba documental No. 83 de la demanda original que obra en los folios 8 y 9 del cuaderno de pruebas 3, con la copia de la factura No. 1038 de fecha 9 de abril de 2.016 de Víctor Manuel Calderón de “El Flormorado” por concepto de tablas para sala de ventas Sierra Nativa, con la nota débito No. 00004328 de fecha 15 de abril de 2.016.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 84 de la demanda original que obra en los folios 11 a 16 del cuaderno de pruebas 3, con la copia de las facturas 0167 de 11 de marzo de 2.016, 176 de 1 de abril de 2.016 y 182 de 15 de abril de 2.016 de Construcciones DR SAS, con sellos de recibido en Vivarco por concepto de cortes de obra 1, 2 y 3 de la sala de ventas Sierra Nativa.
(La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 88 de la demanda original que obra en los folios 42 a 47 del cuaderno de pruebas 3, con copia de las facturas 369,370,371, 372, 373 y 374 del 8 de abril de 2.016, de Transportes y Construcciones TREC SAS por concepto de suministro y transportes de arena y gravilla para Sierra Nativa con la nota débito No. 00004330 de fecha 15 de abril de 2.016.
(La negrilla es del Tribunal) - Pruebas documentales 90 y 91 de la demanda original que obra en los folios 56 y 57 a 59 del cuaderno de pruebas 3, con copia de la factura No. 1535 de fecha 9 de agosto de 2.012 de HGA SAS presentada en la misma fecha con su respectivo comprobante de egreso de fecha 14 de agosto de 2.012 por concepto de “50% Anticipo Estudio Geoeléctrico Predio Las Delicias Villeta – Cundinamarca según cotización No. 157”.
Copia de la factura No. 1543 de fecha 10 de septiembre de 2.012 de HGA SAS presentada en la misma fecha con su respectivo comprobante de egreso de fecha 17 de diciembre de 2.012 por concepto de “Saldo Final 50% Estudio Geoeléctrico Predio Las Delicias Villeta – Cundinamarca según cotización No. 157”. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 96 de la demanda original que obra en los folios 76 a 79 del cuaderno de pruebas 3, con copia de la factura 2107 de fecha 10 de diciembre de 2.015 de Tejada Publicidad SAS por concepto de “hacer la programación e inclusión de Sierra Nativa en la sección de proyectos en venta de la web de CMS + GMP, haciendo la asociación al sitio Web del proyecto con la información disponible”.
Copia de la factura No. 2141 de fecha 4 de febrero de 2.016, de Tejada Publicidad SAS por concepto de “Dominio para el proyecto Sierra Nativa por 2 años aprobado por el comité en septiembre de 2.015”. Copia de la Factura 2198 de fecha 13 de mayo de 2.016, de Tejada Publicidad SAS por concepto de “Diseño, programación, envío e informe estadístico de un webmail para la promoción del proyecto Sierra Nativa.
No incluye base de datos”. Sin comprobantes de egreso. (La negrilla es del Tribunal) - Prueba documental No. 97 de la demanda original que obra en los folios 81 a 84 del cuaderno de pruebas 3, con copia de la factura 20 de fecha 10 de diciembre de 2.015 de Talataa proyectos SAS sin comprobante de egreso, no nota débito o crédito, por concepto de “PRESUPUESTO URBANISMO DEL PROYECTO SIERRA NATIVA”.
De todo este listado de pruebas documentales, el Tribunal considera que dentro del proceso arbitral que nos ocupa, la parte CONVOCANTE acreditó efectivamente el TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 159 cumplimiento de su obligación principal de poner “… a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto”111.
También, con las pruebas aportadas y enunciadas, la convocante acreditó el cumplimiento de la obligación contenida en la cláusula TERCERA, esto es: “adelantará los estudios y diseños del proyecto, tramitará y obtendrá las licencias y permisos requeridos y se encargará de efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas de la que se defina como primera etapa del proyecto (adecuación del terreno, construcción de Caseta de Ventas, construcción de unidades modelo, ubicación del material publicitario, etc.).
Sumado a lo anterior, de las referidas pruebas documentales se acreditó igualmente el cumplimiento, salvo lo relativo a la construcción del proyecto y ventas, de la obligación contenida en la cláusula CUARTA “DESARROLLO Y COSTOS DEL PROYECTO” que establece que: “El proyecto será desarrollado por etapas de venta y construcción por el PROMOTOR y, por lo tanto, éste asumirá por su cuenta y riesgo la totalidad de los costos de la tramitación y obtención de licencias, permisos, conexión de servicios públicos, gestión de preventas, construcción del proyecto y ventas.
PARÁGRAFO 1 ° La definición de los términos para estructurar el proyecto de construcción será responsabilidad exclusiva del PROMOTOR”. Se hace la salvedad de que no se acreditó el cumplimiento de lo relativo a la construcción del proyecto y de las ventas porque, justamente, el contrato se frustó antes de que se dieran los presupuestos acordados para el cumplimiento de tales obligaciones por parte de la CONVOCANTE, según lo establecido en el Otrosí No. 2.
Como ya se mencionó en acápite anterior de este Laudo, el señor HENNESSEY, de manera unilateral, el 18 de abril de 2.016112, consciente de que la ALIANZA FIDUCIARIA ya había aceptado celebrar el contrato de fiducia mediante el cual se constituiría el FIDEICOMISO DE PARQUEO, se negó a constituirlo manifestando que: “Debido a que tenemos una discrepancia sobre la aplicación de la cláusula segunda del otro sí No. 1 del acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico de construcción y que ustedes no quieren aceptar la parte que dice: En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al vinculado el lugar de los porcentajes estipulados; les informo que: Hasta que esta discrepancia no se resuelva por acuerdo mutuo, no procederé a firmar ningún contrato con Alianza Fiduciaria”.113 111 Cláusula PRIMERA. – OBJETO del “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS” CELBRADO ENTRE FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY Y VIVARCO S.A.” Folio 2 del cuaderno de pruebas 1 del expediente. 112 Prueba No. 49 de la demanda inicial que obra en el folio 234 del Cuaderno de Pruebas 2 113 Folio 234 Cuaderno de Pruebas 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 160 Y, esa decisión la ratificó en su carta del 6 de mayo de 2.016114 en la que, con los mismos argumentos, le manifestó a la parte CONVOCANTE: “Por lo anterior les manifiesto que no asistiré a la cita mencionada”.
En virtud de lo anterior, el convocado no cumplió el acuerdo celebrado, razón por la cual no se dan los presupuestos necesarios para que alegue el incumplimiento de su contraparte. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”115.
En este sentido, tampoco se puede exigir a las DESARROLADORAS el cumplimiento de la obligación contenida en la cláusula QUINTA del Contrato en la cual las partes estipularon que: “La modalidad de preventas de las diversas etapas se adelantará a través de un encargo fiduciario celebrado por el PROMOTOR con Fiduciaria Bancolombia S.A. u otra entidad fiduciaria de su elección. En virtud del presente acuerdo el PROMOTOR se compromete a aportar toda su capacidad profesional, técnica y organizacional para la estructuración y ejecución de estas etapas”; por cuanto ante la frustración del negocio por parte de Francisco HENNESSEY no se dio inicio a la comercialización de las unidades inmobiliarias, en los términos acordados en el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula CUARTA del Otrosí No. 2.
De igual manera, al no haber iniciado el proceso de comercialización, no se dio la condición necesaria para establecer el punto de equilibrio de que trata la cláusula DECIMA del acuerdo, ni las condiciones y presupuestos necesarios, para que se generaran ingresos a favor del VINCULADO, de que trata la cláusula DÉCIMA SEGUNDA del Contrato y en consecuencia para que se celebrará la respectiva FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN a la que se hace referencia en la cláusula DÉCIMA del Contrato y que fue modificada en la cláusula CUARTA del Otrosí No. 2 En virtud de lo anterior, el Tribunal declarará no probadas las pretensiones quinta y séptima de la demanda de reconvención reformada, así como sus pretensiones subsidiarias octava y novena.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada, está acreditado que, a 9 de mayo de 2.016, plazo máximo convenido por las partes para que las DESARROLLADORAS ejercieran la opción de compra, éstas no lo hicieron; sin embargo, como se mencionó líneas atrás en la presente providencia, las partes de mutuo acuerdo, a través del Otrosí No. 2 de fecha 26 de marzo de 2.015, es decir anterior al vencimiento del plazo de la opción, en la cláusula CUARTA eliminaron la opción de compra otorgada a favor de las DESARROLLADORAS, pues, a partir de dicho momento, el CONVOCADO le debía transferir a ALIANZA FIDUCIARIA la propiedad de los bienes objeto del Contrato “para facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”.116 Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada y sus pretensiones subsidiarias. 114 Prueba No. 53 de la demanda inicial que obra en el folio 246 del cuaderno de pruebas 2 115 Artículo 1609 del Código Civil. 116 PARAGRAFO PRIMERO de la Cláusula CUARTA del Otrosí No.2 que obra en el folio 20 del cuaderno de pruebas 1 del expediente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 161 6.4.2. “Las condiciones que fueron impuestas por las desarrolladoras en el acuerdo de opción de compra y sus otrosíes”. Las Pretensiones Décima a la Décimo Tercera de la demanda de reconvención. a. Análisis sobre la existencia de una relación de consumo La ley 1.480 de 2.011, por medio de la cual se expidió el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, tiene por objeto regular los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores.
Esta normativa117 incorpora múltiples derechos para usuarios y consumidores, entre otros: recibir productos de calidad; recibir información respecto de los productos y servicios que adquiere, los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos; realizar una reclamación en caso de daños sufridos; recibir protección contra la publicidad engañosa; ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión; etc.
Por disposición expresa del artículo segundo, estas normas son aplicables, en general, a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en dicha Ley.
Por lo que el marco de aplicación de esta normativa encuentra límites en la existencia de una relación de consumo y en la responsabilidad que pueda derivarse de esta relación. Para efectos de su aplicación, esta norma contiene una lista de definiciones en el artículo quinto, entre otras, la definición de consumidor o usuario, de contrato de adhesión, de información, de productor y de proveedor o expendedor, así: “ARTÍCULO 5o.
DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…) 3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. 4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas. 7. Información: Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en 117 Artículo 3 ley 1480 de 2011.
Derechos y deberes de los consumidores y usuarios. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 162 circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización. 9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos.
También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria. 11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro (…)”. Si bien la anterior norma no contiene una definición expresa sobre lo que constituye una relación de consumo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 30 de abril de 2.009, respecto a lo anterior en los siguientes términos: “La relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor que lo hace experto en las materias técnicas científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras particularidades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a reestablecer el Equilibrio perdido.”118 Planteado este marco normativo, el Tribunal procede a realizar un análisis del contrato, a fin de establecer la existencia de una relación de consumo, entre un productor y un consumidor; y posteriormente, la posible vulneración de los derechos que la Ley 1.480 de 2.011 estipula a favor del consumidor o usuario.
El señor HENNESSEY celebró el Contrato con las sociedades Vivarco S.A., al cual se incorporó posteriormente CMS + GMP S.A.S., en cuya cláusula PRIMERA se acordó que el OBJETO así: “la estructuración y promoción del proyecto de desarrollo urbanístico y de construcción” en el predio Las Delicias (municipio de Villeta, Cundinamarca) de propiedad del Convocado.
Como ya se indicó supra, una vez perfeccionado el Otrosí No. 2 del Contrato, las obligaciones principales de cada una de sus partes fueron las siguientes: por parte de las desarrolladoras, poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto definido en el OBJETO del Contrato.
Por parte del señor HENNESSEY, transferirle a ALIANZA FIDUCIARIA, a título de fiducia mercantil, la propiedad de los bienes objeto del Contrato mediante el mecanismo denominado “Fiducia de Parqueo”. El objeto del contrato no fue la adquisición de un producto, bien o servicio y las obligaciones principales de las partes no tienen por objeto la adquisición de un bien o 118 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de abril 30 de 2009. Magistrado Doctor Pedro Octavio Munar Cadena. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 163 servicio con fines de consumo. Por tal razón, no puede concluirse que el contrato objeto de disputa es un contrato de consumo, sujeto a lo previsto en la citada norma.
En la relación jurídica bajo examen, tampoco puede identificarse al señor HENNESSEY como consumidor o usuario. El artículo quinto de la ley 1.480 de 2.011 señala en su numeral 3, que se entiende por consumidor o usuario “toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”. Por otra parte, el contrato en estudio no cumple con los requisitos para ser considerado de adhesión, definido en el numeral 4 del artículo 5 del Estatuto del Consumidor como “aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”.
La doctrina ha definido el contrato de adhesión como el acuerdo de voluntades por medio del cual uno de los contratantes, denominado predisponente, impone al otro, llamado adherente, el contenido del contrato sin ninguna posibilidad de discutirlo ni de modificarlo, contando únicamente con la facultad de decidir libremente si contrata o no bajo el clausulado ofrecido, dentro de un esquema de aceptar o rechazar el contenido del documento119.
Es importante aclarar que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que la libertad contractual del adherente se encuentra limitada a decidir si contrata o no bajo el contenido negocial ofrecido por el predisponente, por lo que, si la parte tiene la posibilidad de discutir en todo o en parte el clausulado del contrato, no puede este ser considerado como de adhesión120.
Ahora bien, es importante señalar, que el contrato de adhesión en la legislación colombiana ha sido aceptado y se entiende plenamente válido cuando cumple como mínimo los siguientes requisitos y Condiciones Negociales Generales: (i) Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales.
En los contratos se utilizará el idioma castellano; (ii) Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas; y (iii) En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco. En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías.
Por lo tanto, la sanción de ineficacia no se predica de forma automática, sino que debe estar sujeta a la verificación de constituirse en una cláusula que permita al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones o que 119 VILLALBA, Juan. Introducción al derecho del consumo. Universidad Militar Nueva Granada.
Bogotá, 2.012. 120 Ibidem. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 2 de 2001. Magistrado Doctor Carlos Ignacio Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 164 no cumpla con los requisitos descritos. Así lo señaló la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil121.
“ (…) En este sentido, aun cuando el contrato de leasing es –por regla- un negocio jurídico por adhesión a condiciones generales, conforme se pinceló en acápites que anteceden, entre las que se suele encontrar la de exclusión de responsabilidad por defectos de calidad y vicios redhibitorios, esa sola circunstancia, de por sí, no torna abusiva o vejatoria y, por tanto, ayuna de eficacia la cláusula en cuestión, si se tiene en cuenta que son “características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes” (cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp: 5.670)”.
En similares términos se pronunció la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de 2.001, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, rad. 5.670. “Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1.047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones –de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio –por regla general- a la discusión del contenido.
Arribando a una primera conclusión, en el presente caso, y de acuerdo con las pruebas aportadas que obran en el expediente, tema sobre el cual el Tribunal volverá a pronunciarse en detalle, las partes discutieron el contenido de los documentos contractuales, prueba de ello son los otrosíes suscritos por estas con el fin de modificar, complementar o aclarar algunas de las obligaciones de las partes.
En razón a lo anterior, el contrato en discusión no puede considerarse como un contrato de adhesión, y mucho menos, con un contrato cuyas cláusulas excedan el marco contractual definido en la ley 1.480 de 2.011. b. Cláusulas Abusivas De acuerdo con lo señalado en el artículo 42 de la Ley 1.480 de 2.011, son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.
Esta norma contempla una prohibición expresa para que los productores y proveedores no incluyan cláusulas abusivas en los contratos 121 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de diciembre 13 de 2002. Magistrado Doctor Carlos Ignacio Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 165 celebrados con los consumidores, y señala que en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.
La H. Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos ha señalado que una cláusula abusiva evidencia un desequilibrio contractual injustificado, en tanto es impuesta por una de las partes del contrato y quebranta los postulados de la buena fe. Sobre el particular la Corte precisó que: (…) son ‘características arquetípicas de las cláusulas abusivas – primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”.
A su turno, la doctrina ha indicado que, características generales de las cláusulas abusivas, son las siguientes. - Que la cláusula sea predispuesta. La cláusula es predispuesta cuando es impuesta por el predisponente al adherente, sin posibilidad alguna de discutirla ni modificarla. en otras palabras, se trata de una cláusula que no es negociada por las partes, sino que, por el contrario, es impuesta por el predisponente al adherente, como sucede normalmente en los contratos de adhesión. Ahora bien, resulta importante preguntarse si todas las cláusulas que integran el contenido de los contratos de adhesión son predispuestas.
Al respecto, es importante aclarar que las cláusulas que contienen prestaciones fundamentales o esenciales del contrato particular que celebran las partes no se entienden como predispuestas, porque normalmente sobre estas prestaciones existe negociación entre las partes, no obstante lo cual podrán ser abusivas si el predisponente no cumple con la carga de claridad que le impone la ley; como sucede con las cláusulas relacionadas con los productos que se venderán o los servicios que se prestarán, el precio de venta, los intereses, entre otras.
Por otro lado, en relación con las cláusulas que transcriben normas legales de carácter imperativo, se excluye la naturaleza predispuesta de las mismas porque se entiende que la imposición proviene del legislador y no del predisponente, de esta manera, tendríamos que las cláusulas predispuestas son las que modifican elementos de la naturaleza o accidentales del contrato particular que celebran las partes, que usualmente están consagradas en normas dispositivas respecto de las cuales la ley permite al predisponente apartarse de ellas, esto es, del modelo propuesto por el legislador en desarrollo de su autonomía privada, con el fin de fijar las reglas a las que se someterán voluntariamente tanto él como el adherente para satisfacer sus respectivos intereses individuales. - Que la cláusula genere un desequilibrio jurídico en el contrato: el equilibrio jurídico del contrato consiste en que las partes, como consecuencia del perfeccionamiento del contrato, adquieran derechos y contraigan obligaciones recíprocas y equivalentes entre sí. de ese modo, todas las cláusulas dirigidas a mantener en estado de inferioridad al adherente, a impedirle o dificultarle el ejercicio de sus derechos, a reafirmar la posición de superioridad en la que se encuentra el predisponente, a aliviar o exonerar a este de responsabilidades, entre otras, conllevan el rompimiento del equilibrio contractual, TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 166 porque ellas no permiten verificar la reciprocidad y equivalencia de derechos adquiridos y obligaciones contraídas que exige el ordenamiento jurídico en los contratos.
Tratándose de contratos de adhesión, es el predisponente quien elabora el contenido del contrato fijando unilateralmente las reglas a las que se someterá de manera voluntaria el adherente, sin que exista la mínima posibilidad para él de discutir ni modificar ninguna de las reglas así impuestas; situación que implica un mayor riesgo de existencia de cláusulas abusivas en sus contenidos, pues el predisponente, en ejercicio de su autonomía privada, puede incluir algunas cláusulas que lo beneficien de manera exorbitante sin importar que se torne más gravosa la posición del adherente. - Que el desequilibrio sea injustificado: este requisito hace referencia a que no cualquier desequilibrio jurídico que sufra el contrato implica la existencia de cláusulas abusivas, pues para que esta se pueda predicar es necesario que se trate de un desequilibrio relevante que altere el equilibrio que debe existir entre los derechos adquiridos y las obligaciones.
Para establecer en qué eventos el desequilibrio jurídico producido por una cláusula es injustificado, el ordenamiento jurídico indica que en este análisis deberá realizarse la valoración de las circunstancias que estuvieron presentes al momento de adoptarse una determinada cláusula. La ley 1.480 de 2.011, a través de la lista consagrada en su artículo 43, enumera de manera taxativa las cláusulas que el legislador considera que, sin importar las circunstancias en que sean incorporadas al contenido del contrato de adhesión, implican un desequilibrio relevante e injustificado, y por ende les impone como sanción la ineficacia de pleno derecho, para proteger de manera eficaz los derechos de los consumidores como contratantes débiles que son. - Que la cláusula sea contraria al principio de la buena fe: el principio de la buena fe contractual impone al predisponente honrar la confianza que el adherente ha depositado en él, con respecto a la elaboración de un contenido contractual justo, que no le impida ejercer sus derechos, que no le imponga de manera desmedida obligaciones que lo mantengan en una posición de inferioridad y que le permita satisfacer eficientemente sus intereses individuales.
Entonces, cuando el predisponente inserta cláusulas abusivas en el contenido predispuesto del contrato de adhesión defrauda la confianza del adherente, consolidándose así la contrariedad con la buena fe. La existencia de una clausula abusiva se predica de un contrato de adhesión, tal como se mencionó supra, el contrato que dio origen a la controversia no puede ser considerado de adhesión, por no cumplir con los requisitos legales y jurisprudenciales que lo caracterizan.
Tampoco se concluye que exista una cláusula abusiva que de lugar a la aplicación de la sanción de ineficacia que contempla el ordenamiento jurídico. c. Análisis de las Pretensiones Décima a la Décimo Segunda de la Demanda de Reconvención. El apoderado del Demandante en reconvención, formula el siguiente grupo de pretensiones: “Décimo. Declarar que Vivarco predispuso y redactó el contenido de las cláusulas del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 167 Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012.
Undécimo. Declarar que Vivarco predispuso y redactó el contenido de las cláusulas del “Otrosí al Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vicarco S.A.” del 9 de mayo de 2.014. (El “Otrosí No. 1 del referido Acuerdo). Duodécimo. Declarar que las Desarrolladoras predispusieron y redactaron el contenido de las cláusulas del “Otrosí No.2 al Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.” del 26 de marzo de 2.015.
(El “Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra”). (Negrillas del Tribunal) Pretende el apoderado del convocado y demandante en reconvención en las primeras tres pretensiones de este capítulo de su demanda que el Tribunal declare que Vivarco, en unos casos, y las Desarrolladoras, en otro, predispusieron y redactaron el contenido de las cláusulas del Contrato de fecha 10 de mayo de 2.012, del Otro sí de fecha 9 de mayo de 2.014 y del Otro sí No. 2 de 26 de marzo de 2.015, pretensiones décima, undécima y duodécima respectivamente.
En la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones mediante la excepción sexta que denominó: “El “Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S. A.” no es un contrato de adhesión, mis representados no ostentan una posición dominante y no hay cláusulas abusivas”.
En esta indica que el contrato en mención no puede ser considerado de adhesión pues fue “ampliamente” discutido por las partes, situación que también ocurrió con la minuta de la fiducia de parqueo, que también fue discutida por las partes. Sin perjuicio de lo anterior, indica que, tanto las cláusulas predispuestas como los contratos de adhesión, son considerados lícitas y son frecuentes en el mundo contractual.
Dentro de las pruebas solicitadas y aportadas por el demandante en reconvención no se encuentra alguna que tenga vocación de probar lo afirmado en los hechos que soportan estas pretensiones, por el contrario, obran dentro del proceso las siguientes pruebas documentales: - Prueba documental No. 1 de la demanda original que obra en los folios 2 al 13 del cuaderno de pruebas 1, contiene la copia del Contrato firmado con fecha del 10 de mayo de 2.012. - Prueba documental No. 6 de la demanda original que obra en el folio 36 del cuaderno de pruebas 1, en la que se adjunta una copia del correo remitido por Luis Carlos Bernal a Francisco Hennessey de fecha 24 de abril de 2.012 en donde le informa que le envía el borrador del “acuerdo contentivo” y le dice “Por favor cuentenos cualquier inquietud que tenga con respecto al mismo”.
En los folios 37 a 42 se adjunta la copia del borrador anunciado. - Prueba documental No. 7 de la demanda original que obra en el folio 45 del cuaderno de pruebas 1, en la que se adjunta copia de la carta remitida el 12 de TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 168 junio de 2.012 por Edgar Arévalo, Gerente Financiero de Vivarco, a Francisco Hennessey, con sello de recibido, en la que anuncia que le remite dos copias del documento de acuerdo “de acuerdo a lo convenido”. - Prueba documental No. 7 de la demanda original que obra en el folio 46 del cuaderno de pruebas 1, en la que se adjunta una copia del correo electrónico de fecha 26 de junio de 2.012 remitido por Edgar Arévalo a Francisco Hennessey en el que señala: “Por instrucción del Ing.
Luis Carlos Bernal y de acuerdo a su solicitud, adjunto estoy reenviando el documentos de acuerdo para el desarrollo del predio Las Delicias, al cual se le hicieron modificaciones con el fin de dar mayor claridad al desarrollo por etapas y el área requerida para el desarrollo de la primera etapa. Quedo atento a sus comentarios y observaciones las cuales con gusto incluiremos en el documento definitivo.” Y se adjunta lo anunciado desde el folio 47 al 56. - Prueba documental No. 8 de la demanda original que obra en el folio 58 del cuaderno de pruebas 1, en la que se adjunta copia de la carta remitida el 4 de julio de 2.012 por Edgar Arévalo a Francisco Hennessey, con sello de recibido, en la que anuncia que le remite dos copias firmadas del documento de acuerdo “de acuerdo a lo convenido”. - Prueba documental No. 8 de la demanda original que obra en el folio 59 del cuaderno de pruebas 1, en la que se adjunta copia de la carta remitida el 6 de julio de 2.012 por Edgar Arévalo a Francisco Hennessey, y recibida en la misma fecha, en la que anuncia que le remite dos originales del documento de acuerdo y señala: “con las modificaciones a las áreas de la etapa 1 y aclarando el valor del lote en el caso del condominio de apartamento.
Sin otro particular y en espera de su respuesta me suscribo.” - Prueba documental No. 10 de la demanda original que obra en el folio 65 del cuaderno de pruebas 1, que contiene la copia del correo electrónico remitido el día 17 de mayo de 2.012, por Edgar Arévalo a Francisco Hennessey en el cual afirma que le envía la presentación que vieron en la reunión de ese día. Y se adjunta la misma en los folios 66 a 78.
Por su parte en la declaración del señor Luis Carlos Bernal122, se indicó que la firma del acuerdo estuvo precedida por discusiones entre las partes, así: “Buscando oportunidades y buscando tierra para adelantar nuevos proyectos contacté al señor Hennessey y le propuse en el año 2.012 que hiciéramos un desarrollo urbanístico en su finca porque digamos las características topográficas de la finca las delicias la finca del señor Hennessey se prestan para hacer un desarrollo urbanístico.
Entonces el señor Hennessey mostró interés en la propuesta, nosotros no nos conocíamos, pero sabía cuáles eran los proyectos que habíamos hecho y los veía ahí construidos sin mayores dificultades, entonces a él le pareció interesante la invitación y me dijo que lo hiciéramos una oferta.” (…) 122 La transcripción del testimonio del Sr. Bernal obra en el expediente en el cuaderno de pruebas No. 5, folios 368 a 384.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 169 “Nosotros le presentamos una oferta explicándole la oferta y explicándole verbalmente en esa primera reunión cómo era el esquema de negociación para el desarrollo de un proyecto de estos, en donde lo invitábamos a que el aportará su tierra el proyecto y obtuviera como remuneración por su aporte un porcentaje de las ventas que el mismo proyecto generará. Esto es un método de negociación muy corriente y muy usual en el medio y muy utilizado para el desarrollo de proyectos urbanísticos y para el manejo de la tierra porque es un sistema gana- gana.
Nosotros le pasamos esa propuesta así al doctor Hennessey, cosas más, pero digamos ese es el espíritu vía… nada distinto de… se han hecho más negocios así, nosotros hemos hecho negocios así, dos de los tres proyectos que hicimos en esa zona son así y la verdad es que nunca, ningún inconveniente en los demás negocios que hemos hecho con los dueños de la tierra.
En cada caso con esta mecánica y este procedimiento siempre ha habido claridad. A partir de esa oferta firmamos un acuerdo y a partir de ese acuerdo nosotros Empezamos a trabajar en el proyecto y a hacer ya lo que podríamos llamar la estructuración del proyecto que ya es entrar con detalle en la norma la… las técnicas, condiciones del mercado.
En el acuerdo que firmamos era un acuerdo que tenía una vigencia de dos años, en ese acuerdo quedó estipulado que durante esos dos años nosotros hacíamos todas las gestiones pertinentes para poder salir a pre vender el proyecto. Las gestiones pertinentes eran por lo menos licencia, estar seguros de lo que vamos a ofrecer. se puede construir y cumple con la norma urbanística para qué… y el parqueo de la tierra.” En el marco de estas reuniones, las partes tuvieron oportunidad de discutir y aclarar las dudas en relación con el proyecto.
Así lo evidencia el testimonio del Sr. Bernal: “DRA. ZUREK: Usted participó en algunas reuniones con el señor Hennessey, lo mencionó durante el tiempo en el que estuvo en vigencia el acuerdo de desarrollo urbanístico, podría ilustrarnos más o menos como cuantas reuniones tuvieron lugar con el señor Hennessey y en esas reuniones qué temas se trataban y qué explicaciones a presentaciones se hacía. SR. BELTRÁN (Sic): yo me reuní la primera vez con el señor Hennessey allá en la finca las Delicias.
Ese fue el primer contacto que hicimos para hacerle la propuesta de que hiciéramos el negocio. Yo no recuerdo si nos volvimos a reunir en la finca o no, probablemente volvimos a reunirnos quizás una vez más, de ahí para adelante empezamos a hacer reuniones en mi oficina, la oficina de Vivarco y en esas reuniones lo que tratábamos era precisamente todos los temas relacionados con la estructuración del proyecto y con las condiciones y circunstancias que estaban influyendo en el desarrollo del proyecto en cada momento.
A partir del año 2.015 con el ingreso de CMS + GMP a participar en el proyecto, la mayor parte de las reuniones que se hicieron ya se hicieron, ya se hacían era en las oficinas de CMS + GMP, yo creo que en mi oficina no puedo decir con TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 170 certeza un número de reuniones, pero pudieron haber sido 4 o 5 probablemente y luego en las oficinas de CMS + GMP pudieron haber sido entre 5 o 6 reuniones.
DRA. ZUREK: En esas reuniones en las que usted participó y estuvo presente, ¿las inquietudes o dudas que el señor Hennessey tenía sobre el proyecto, sobre las modificaciones a las etapas del proyecto que se hacían eran absueltas y él tenía claro conocimiento de esas modificaciones? SR. BELTRÁN (Sic): Sí, todas las reuniones que hicimos al señor Hennessey le dio respuesta a todas las observaciones, inquietudes, preguntas, dudas que tenía, él fue esas reuniones yo creo que casi a todas o a muchas de ellas acompañado de su hijo que se llama Francisco Hennessey también y que es un señor como de 50 y pico de años, no es que sean muchacho y así mismo también los dos señores Francisco Hennessey papá e hijo nunca manifestaron estar descontentos porque no les hubiéramos respondido alguna pregunta, por qué no les hubiéramos dado la explicación pertinente, porque no hubieran entendido que se trataba el tema, porque además las reuniones siempre fueron muy cordiales, entonces él siempre recibió las explicaciones y las entendió.” Por lo anterior, el Tribunal entiende que la redacción del documento, que estuvo a cargo del señor Bernal -como él mismo lo reconoció en su testimonio que a continuación se transcribe-, estuvo acompañado de discusiones entre las partes y no puede entenderse como un documento impuesto por las desarrolladoras.
“DR. VANEGAS: le entendí que usted conoce el contenido del acuerdo celebrado el 10 de mayo del 2.012 entre Vivarco y el señor Francisco Hennessey, ¿es correcto? SR. BELTRÁN (Sic): es correcto. DR. VANEGAS: ¿Quién redactó ese acuerdo si usted lo sabe? SR. BELTRÁN (Sic): Ese acuerdo en su gran mayoría lo redacté yo, claro hoy por hoy digo claro eso fue un error, ¿de dónde salió ese acuerdo? Ese acuerdo salió de que yo en los negocios anteriores que había hecho con el mismo esquema de negociación, de aporte del lote con un porcentaje de las ventas a través de la fiducia, yo cogí un acuerdo de esos que habíamos hecho antes y yo lo adapté como me pareció al negocio con el señor Hennessey, de hecho inclusive el señor Hennessey a título de anécdota si se quiere, el señor Hennessey cuando estábamos en eso, el señor Hennessey me pidió que por favor le mostrara la minuta del acuerdo que yo había firmado con los dueños de la tierra en donde construimos Acatá y Tamarindo.
Y en realidad digamos de esa minuta que habíamos firmado con esas personas salió fundamentalmente el texto del acuerdo, fue de ahí y el que lo acomodó por lo menos tiene que cargar con la responsabilidad de haberlo ajustado.” Finalmente, sobre este aspecto, el Tribunal tuvo en cuenta la pregunta a la respuesta numero 1 formulada al señor HENNESSEY en la declaración e interrogatorio que rindió, en la cual reconoció la realización de dichas reuniones previas a la suscripción del acuerdo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 171 “DRA. ZUREK: Pregunta No. 1. ¿Sírvase informar al Tribunal cuántas reuniones tuvo usted con cualesquiera empleados de Vivarco o con sus representantes antes de la suscripción del acuerdo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la Finca Las Delicias celebrado entre usted y Vivarco inicialmente? SR. HENNESSEY: No recuerdo, más de 3 o 4.” En relación con la firma del Otrosí de fecha 9 de mayo de 2.014 obra el siguiente material probatorio: - Prueba documental No. 2 de la demanda original que obra en los folios 15 as 17 del cuaderno de pruebas 1, contiene la copia del otro sí suscrito por las partes el día 9 de mayo de 2.014. - Prueba documental No. 19 de la demanda original que obra en el folio 240 del cuaderno de pruebas 1, con copia del correo electrónico remitido por el señor Francisco Hennessey de fecha 12 de mayo de 2.014, en que dice: “De acuerdo con conversación le incluyo los cambios que deben ser hechos en el Otro si del acuerdo correspondiente.
En la Cláusula novena donde dice En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo que deberá pagarse al vinculado; cambiarse a: En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos; se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes estipulados”. - Prueba documental No.19 de la demanda original que obra en el folio 241 del cuaderno de pruebas 1, con la copia de la carta de fecha 8 de mayo de 2.014, recibida en la misma fecha, remitida por Edgar Arévalo a Francisco Hennessey en la que anuncia que le remite dos originales del otro si al documento de acuerdo y señala que lo hace “de acuerdo con lo convenido” y cierra afirmando “en espera de su respuesta me suscribo”. - Prueba documental No. 20 de la demanda original que obra en el folio 244 del cuaderno de pruebas 1, contiene la carta de fecha 30 de mayo de 2.014 remitida por Ximena Luna, Auxiliar Administrativa de Vivarco a Francisco Hennessey, recibida el mismo día, en donde menciona que remite 2 originales del Otrosí para la revisión y firma.
Se adjunta también en el folio 243 del cuaderno de pruebas 1, la copia de la carta de fecha 4 de junio de 2.014, con sello de recibido, remitida por Ximena Luna, Auxiliar Administrativa de Vivarco a Francisco Hennessey, en la que anuncia que le remite: “Otro Si al Acuerdo Contentivo el proyecto de Desarrollo Urbanístico Finca las Delicias en original y firmado por las partes”. - En la misma prueba documental No. 20 de la demanda original que obra en el folio 245 del cuaderno de pruebas 1, se adjunta copia del correo de fecha 14 de mayo de 2.014, por medio del cual el señor Edgar Arévalo le envía una propuesta de modificación al otro sí “las partes de común acuerdo definirán y aprobarán el TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 172 valor de ventas totales estimado para cada etapa de tal forma que, al aplicar el porcentaje definido como valor del lote, este sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos. Este valor se establecerá como valor mínimo a pagar sin perjuicios de que el valor final total pagado pueda ser mayor por un incremento en las ventas de la respectiva etapa”.
Por su parte en la declaración del señor Luis Carlos Bernal123, respecto de la forma en la que se concluyó la firma del Otrosí, se señaló lo siguiente: “El señor Hennessey en ese momento entendía la situación, la conocía y que efectivamente aceptaba que nosotros prorrogáramos dos años más, pero en ese momento también el señor Hennessey y dijo yo quiero solicitar una modificación en los términos del acuerdo… ¿qué modificación señor Hennessey? No, es que yo quiero que en el acuerdo se incluya una cláusula que dice Que en el caso en el que el porcentaje de las ventas ofrecido sea muy bajo, aunque no lo dice la práctica, en el caso en que el valor del porcentaje ofrecido de las ventas no cubra el valor de la tierra, entonces las partes de común acuerdo podrán establecer un precio de venta que él lo puso como precio mínimo que se pagará por la tierra en cada etapa en vez de los porcentajes acordados que eran del 11% sobre las casas que vendiéramos o el 30% porque dentro de la estructuración yo estudié todas las Posibilidades de vender lotes urbanizados para que cada quien llegará y construyera su casa.
Esa cláusula se incluyó en el otro sí No. 1 uno que se firmó a los 2 años cuando estaban próximos los 2 años del acuerdo inicial y por solicitud del señor Hennessey y entiendo uno de buena fe el espíritu de esa cláusula… entonces las ventas se caen, el proyecto no es tan exitoso como pensamos, nos toca vender más barato, bueno esos son riesgos del proyecto, pues entonces el dueño de la tierra tiene derecho a esperar que él, que no tiene la culpa de que las ventas no hayan sido tan buenas o que no haya llegado a lo esperado, pues que él sí tenga reciba un valor justo… En ese momento así lo entendimos y en ese momento así lo aceptamos y quedó el Otrosí No. 1, la cláusula dos…” La participación del señor HENNESSEY en el Otrosí No. 1, fue reconocida por él, en la declaración y testimonio que rindió ante el tribunal124 como se transcribe: “Yo compré una finca en Villeta con la idea de que era una finca que se podía urbanizar en el futuro, cuando la compré estaba buscando prácticamente era una casa de… conseguí la finca y después pensé que se podía urbanizar más tarde, transcurrido un tiempo… me hicieron una oferta en la que dije que sí que estaba interesado ellos habían hecho unas urbanizaciones allá en Villeta. 123 La transcripción del testimonio del Sr. Bernal obra en el expediente en el cuaderno de pruebas No. 5, folios 368 a 384. 124 La transcripción de la declaración del Sr. HENNESSEY obra en el expediente en el cuaderno de pruebas 5, folios 184 a 189.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 173 Me hicieron una oferta y basados en esa oferta hicimos una promesa de venta, de que si ellos llenaban ciertos requisitos yo los iba a vender la finca, comenzamos a trabajar muy armónicamente y llegado al momento se estableció sobre todo un precio de venta, que iba a ser según la oferta de ellos un 11% de lo que ellos vendieran las casas y las otras construcciones que pudieran hacer ahí, y basados en eso me iban a pagar el valor de la tierra, se trabajó en esa forma por aproximadamente dos años, al final de los dos años ellos no habían terminado todo, pidieron una ampliación, se les concedió la ampliación. Se incluyó una cláusula que yo pedí que decía que en cuanto a ese 11% no fuera suficiente para pagar el valor de la tierra en el momento de la venta, se escogería de común acuerdo un precio que sustituyera o que fuera de base era un precio mínimo que se debía pactar entre las dos partes, además el compromiso era que ellos iban a hacer todo lo que necesitaran en todos los trabajos, estudios, planos, informes a su costo y riesgo.” En relación con la suscripción del Otro sí No. 2 de fecha 26 de marzo de 2.015, solo se aportó la copia de este, suscrito por las partes, como prueba documental 3 de la demanda original que obra en los folios 19 al 20 del cuaderno de pruebas 1; pero obra el interrogatorio y la declaración de parte del señor HENNESSEY en la cual dijo: “DRA. ZUREK: Pregunta No. 4.
Diga cómo es cierto, sí o no, que las modificaciones u otrosíes efectuados al acuerdo contentivo del proyecto desarrollo urbanístico y de construcción de la finca Las Delicias celebrados entre Francisco Antonio HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A fueron consentidas por usted? SR. HENNESSEY: Sí.” De esta manera, considera el Tribunal que existe abundante material probatorio y confesión del convocado en los términos del artículo 191 del CGP, que acreditan que tanto el Contrato objeto de la presente controversia como sus dos modificaciones celebradas, fueron fruto de la voluntad de las partes, y de manera alguna se probó que las cláusulas del mismo hayan sido impuestas por los convocantes; por el contrario, se demostró que el señor HENNESSEY participó activamente sugiriendo modificaciones de redacción en varias de ellas.
En virtud de lo anterior, el Tribunal declarará no probadas las Pretensiones: Décima, Undécima y Duodécima de la demanda de reconvención reformada y la prosperidad de la excepción sexta denominada: “El “Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S. A. no es un contrato de adhesión, mis representados no ostentan una posición dominante y no hay cláusulas abusivas”. 6.4.3.
Pretensiones Decima Tercera y Décima Cuarta – Presuntas Cláusulas Ambiguas Decimotercero. Declarar que existen cláusulas ambiguas en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 174 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
En particular, se solicita declarar la ambigüedad de las Cláusulas Tercera, Cuarta, Quinta, Octava, Novena, Décima, Décima Segunda, Décima Cuarta, sin perjuicio de cláusulas adicionales de dichos documentos que el Tribunal considere están afectadas de ambigüedad. (Negrillas del Tribunal). “Decimocuarto. Declarar que las cláusulas ambiguas del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra se interpretan en contra de las Desarrolladoras.
El artículo 1.624 del Código Civil Colombiano, señala: “ARTICULO 1.624. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” La anterior regla de interpretación conocida como “interpretatio contra proferentem”125 establece que, no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas de interpretación previstas en los artículos 1.618 a 1.623, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
El concepto de cláusula ambigua no ha sido expresamente definido en el ordenamiento jurídico colombiano; sin embargo, existen varios elementos que permiten una aproximación a este concepto. Sobre el contrato de seguro, algunos autores han indicado que hay ambigüedad, no sólo cuando una cláusula admite más de una interpretación, sino también cuando existen cláusulas insuficientemente destacadas, por lo que no son aptas para advertir al asegurado de las limitaciones de cobertura que pretenden introducir; o cuando la cláusula contradice la información que previamente se había proporcionado al asegurado por medio de agentes, publicidad, folletos explicativos, etc.
Lo que hay, en últimas, es una contradicción entre los términos de la cláusula y los aspectos esenciales de la póliza126. La Real Academia de la Lengua Española define el vocablo “ambiguo(a)” como: (i) que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión (dicho especialmente del lenguaje);
(ii) Que, con sus palabras o comportamiento, vela o no define claramente sus actitudes u opiniones (dicho de una persona); y (iii) Incierto, dudoso. 125 RODRÍGUEZ OLMOS. Contexto y construcción de la regla “Interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista. Aspectos histórico-comparativos de un principio de interpretación contractual Revista de Derecho Privado No. 14, 2008. 126 LAGUADO, Carlos.
Condiciones generales, cláusulas abusivas y el principio de buena fe en el contrato de seguro. Revista Vniversitas, 2.003. Salazar, Verónica. El control a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con consumidores. 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 175 Sobre este particular, este Tribunal aclara que, de acuerdo con la aplicación que este tipo de cláusulas han tenido doctrinal y jurisprudencialmente, no basta con que exista una discrepancia en la interpretación de la cláusula originada en una desavenencia de las partes, sino que es necesario que haya oscuridad y confusión por la forma en que la cláusula fue redactada, y, que esta cláusula haya sido incluida en un contrato de adhesión y haya sido predispuesta por una de las partes.
Luego, su aplicación contempla dos supuestos: de un lado, el primer inciso se conoce como la interpretación en favor del deudor, de él se ha dicho que es el reconocimiento expreso de las desigualdades entre las partes contractuales y el principio de protección de la parte débil del contrato que, para el legislador, es el deudor; el segundo supuesto de la norma hace referencia a lo que se ha coincidido en llamar norma a favor del adherente y se resume básicamente en que cuando una parte adhiere a un contrato, sin importar su condición de acreedora o deudora, las cláusulas ambiguas se interpretarán en contra de la parte que las predispone, siempre y cuando la ambigüedad provenga de una explicación que haya debido darse por parte de ella127.
La Corte ha señalado que, ante una ambigüedad, lo natural es interpretar el acuerdo de voluntades siguiendo las diversas reglas hermenéuticas que atenúan la intención de los contratantes (art. 1.618 Código Civil), dando prevalencia, ante la oscuridad de un contrato, a las circunstancias que lo rodean (CSJ SC de 4 nov. 2.009, rad. 1.998-4.175).
En igual sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado, que señaló: “No debe perderse de vista que, ante eventuales ambigüedades de las cláusulas del contrato, el ordenamiento jurídico ofrece unas salidas hermenéuticas. En primer lugar el artículo 30 de la Ley 142 dispone que las normas sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar (arts. 1 a 13 eiusdem, que prevén –entre otros- algunos de los derechos de los usuarios y la función social de la propiedad de los prestadores que impone la obligación de asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente y sin abuso de posición dominante), en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de posición dominante y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.
De otro lado, conforme al artículo 1.624 del Código Civil, aplicable al contrato de servicios públicos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 132 de la Ley 142 de 1.994, las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
Interpretación contra el estipulante que viene de la máxima romana: “Verba dubia… interpretentur contra proferentem in favorem alterius partis [indubio contra proferentum]” (el juzgador debe interpretar la duda contra el estipulante), la cual como advierte la doctrina extranjera refiriéndose justamente al contrato de servicio básico telefónico y que se extiende para 127 PLATA, Luis & MONSALVE, Vladimir.
La interpretación contractual: estudio desde la jurisprudencia colombiana y la entrada en vigencia del nuevo estatuto de protección a los consumidores (NEC) ley 1.480 de 2.011. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 44. 2.014. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 176 interpretar los contratos de adhesión en general: “tiende a la justicia integral del contrato”.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que, tratándose de interpretación de contratos de adhesión, las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella a partir de la aplicación del criterio de equidad “principio éste que sirve de pilar a las reglas contenidas en los artículos 1.618 y 1.624 del Código Civil”.128.
En resumen, ante la existencia de una cláusula ambigua, esto es, una cláusula cuya redacción lleve a la confusión o al error en su interpretación, el artículo 1.624 del Código Civil colombiano establece que, no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas de interpretación previstas en los artículos 1.618 a 1.623, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. En el presente caso, y luego de analizar las cláusulas contenidas en el “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.” de fecha 10 de mayo de 2.012, y las cláusulas contenidas en los otrosíes No. 1 y No. 2 al mencionado acuerdo, el Tribunal encuentra que la redacción de tales cláusulas es precaria pero no es confusa ni lleva al error, tal como se analizó supra, pues tanto el objeto del contrato como las obligaciones de las partes están claros.
Así mismo, como ya se mencionó previamente, las cláusulas allí contenidas no fueron predispuestas o impuestas por alguna parte en específico, pues ha quedado claro que las partes, en diferentes reuniones que celebraron, llegaron a un acuerdo sobre la forma en la que se desarrollaría el negocio y sobre los documentos contractuales que finalmente éstas suscribieron de común acuerdo.
Como quiera que no se dan los presupuestos mencionados para calificar de “ambigua” ninguna de las cláusulas estipuladas por las partes en los documentos contractuales: Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.” de fecha 10 de mayo de 2.012;
Otrosí No. 1 y Otrosí No. 2 del aludido acuerdo; y como quiera que ninguna de estas cláusulas fue extendida o dictada por alguna parte en concreto, el Tribunal concluye que las pretensiones Décimo Tercera y Décimo Cuarta de la demanda de reconvención reformada no prosperan. 6.4.4. Pretensión Décimoquinta – Presunto Dolo Decimoquinto. Declarar que las Desarrolladoras actuaron con dolo en la etapa precontractual y contractual del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”,, y por lo tanto están obligadas, en los términos del artículo 1616 del 128 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. abril 7 de 2011. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 177 Código Civil, a indemnizar al Señor Hennesey, por todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido las obligaciones o de haberse demorado su cumplimiento, por parte de las desarrolladoras demandadas en reconvención” (Negrilla del Tribunal).
En los incisos segundo y final del artículo 63 del Código Civil se define lo que es el dolo: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. De otra parte, en cuanto al dolo como vicio del consentimiento, los artículos 1.515 y 1.516 del mismo ordenamiento, establecen:
ARTICULO 1. 515. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
ARTICULO 1. 516. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley. En los demás debe probarse. En relación con el dolo, la H. Corte Suprema de Justicia dijo: “Por supuesto que, si una de las partes asume un comportamiento deshonesto, es decir, contrario a las reglas sociales imperantes en un lugar y momento dados, e induce de ese modo a la otra a contratar, la cual, de no ser por las maquinaciones, farsas o artificios del interesado, no hubiese contratado, el dolo que de ese modo se configurara podría dar lugar a la anulación del negocio jurídico.
Mas, para que tal sanción proceda, debe existir una actitud malintencionada de la parte, encaminada a engañar a la otra de tal modo que determine su consentimiento”.129 De otra parte, hablando de la posesión, pero aplicable a todo lo largo y ancho del derecho, el artículo 769 del Código Civil establece una presunción legal; dice tal norma: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros, la mala fe debe probarse”. Sobre este aspecto, la demandada en reconvención manifestó su oposición a la prosperidad de estas pretensiones, a través de la excepción denominada “CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y DE LOS DEBERES DERIVADOS 129 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de octubre de 2.002, M.P.: Jorge Antonio Castillo Rugeles, Ref.: 6.459.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 178 DEL MISMO – INEXISTENCIA DEL DOLO”. En esta indica que el artículo 871 del Código de Comercio Señala que las partes en un contrato deben actuar de buena fe. Este principio impone unos deberes a la conducta de las partes, como el de información, lealtad, consejo, protección, etc.
Estos deberes, según lo indica, fueron cumplidos por las demandadas en reconvención y para ello aduce las múltiples pruebas que dan cuenta del obrar de la parte en el marco del contrato que cumple con los deberes que derivan de este principio. Estas conductas, a su juicio, fueron leales y de buena fe, por lo que se excluye la existencia de dolo en el actuar de las desarrolladoras.
De las normas transcritas y la posición jurisprudencial referida, es claro para el Tribunal que la parte que afirma que existió dolo en el actuar de la otra, debe probarlo y de las pruebas que se aportaron y que se practicaron dentro del proceso no está acreditado el obrar con dolo de ninguna de las dos partes de manera que el Tribunal no despachará favorablemente esta pretensión Décimo Quinta de la demanda de reconvención y declarará la prosperidad de la excepción “CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y DE LOS DEBERES DERIVADOS DEL MISMO – INEXISTENCIA DEL DOLO”. 6.4.5.
La condición del profesional de las desarrolladoras. Pretensiones Décimo Sexta y Décimo Séptima. La calidad de las partes. “Decimosexto. Declarar que las Desarrolladoras realizan actividades especializadas de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios, en forma habitual y a título oneroso, y cuentan con una organización, conocimiento y experiencia especializada en dicha área, gracias a lo cual tienen una posición y competencia especial, que les otorga la condición de profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios, como el previsto en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, del 10 de mayo de 2.012.
En relación con esta primera pretensión de este bloque de la demanda de reconvención es preciso mencionar que la convocada aceptó como ciertos los hechos 1, 2 y 3 de la demanda de reconvención que señalan: “Vivarco y CMS + GMP, son profesionales. Tal y como lo han reconocido en este proceso, las Desarrolladoras, tanto Vivarco como CMS + GMP, en su calidad de profesionales, se desempeñan en el área de la promoción, desarrollo y construcción de proyectos Inmobiliarios” “En sus respectivas páginas web130, las Desarrolladoras afirman son empresas especializadas en la gerencia, construcción y ventas de vivienda de todos los estratos, recalcando su experiencia, su conocimiento y dominio profesional.
(no se incluya cuadro). No solo afirman ante terceros las Desarrolladoras que son verdaderos profesionales en el área de la promoción, desarrollo y construcción de proyectos Inmobiliarios, sino que su objeto social, acorde con lo certificado 130 http://vivarco.co/nosotros http://cmsgmp-.com/ TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 179 por la Cámara de Comercio de Bogotá, recalca su atributo de profesionales en la explotación de dicho sector, de manera continua y a título oneroso”.
Por lo anterior, el hecho de considerar a las DESARROLLADORAS como unas profesionales en la promoción de proyectos inmobiliarios no está es discusión y es aceptado, siendo este aquel que da base a la pretensión “Decimosexta” considera el Tribunal que la misma solo está encaminada a reconocer tal condición, pero no persigue ninguna consecuencia de esta, razón por la cual el Tribunal la declarará probada.
En este mismo sentido, la segunda pretensión de este capítulo señala: Decimoséptimo. Declarar que el Señor HENNESSEY no tiene experiencia profesional, conocimiento especializado o dedicación habitual a las actividades de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios y por lo tanto no tiene la condición de profesional en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios.
Por su parte en la respuesta al hecho 4 de la demanda de reconvención que sirve de fundamento a esta pretensión, dice: “El Señor Hennessey persona natural, es un comerciante dedicado por más de 60 años a actividades ajenas al sector inmobiliario”, la convocada lo acepta como cierto. De lo anterior, es viable deducir que no está en controversia que el señor HENNESSEY es un comerciante ajeno a las actividades propias del sector inmobiliario.
De esta manera, tal como ocurre con el análisis de la pretensión anterior, en esta, el apoderado solo pretende que se declare que el señor HENNESSEY no tiene un conocimiento especializado en la promoción y desarrollo de proyectos inmobiliarios, lo cual es cierto y quedó aceptado por la convocada, con la claridad de que este es el único alcance de la pretensión Décimo-séptima, pero que en esta no se busca la declaración de ninguna consecuencia, solo determina una calidad de la parte que intervino en el Contrato, razón por la cual esta pretensión también se declarará probada. 6.4.6.
Pretensiones Décimoctava a Vigésimoquinta. El incumplimiento de los presuntos deberes de los profesionales. “Decimoctavo. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios debían cumplir, frente al señor Hennessey, con los deberes derivados de su condición de profesionales de: (i). información;
(ii). Consejo y asesoría; (iii). Claridad; (iv). Diligencia, profesionalidad y especialidad; (v). previsión; (vi). lealtad y buena fe; (vii); abstención de incluir cláusulas potestativas, sorpresivas, ambiguas, abusivas o que desnaturalicen el negocio.” Decimonoveno. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Información, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 180 Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Consejo y Asesoría, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo primero. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Diligencia, profesionalidad y especialidad, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo segundo. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyecto inmobiliarios incumplieron el deber de Previsión, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
Vigésimo tercero. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Lealtad y buena fe, frente al Señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 de mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de opción de compra.
Vigésimo cuarto. Declarar que las Desarrolladoras en su condición de Profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios incumplieron el deber de Abstención de incluir cláusulas potestativas, ambiguas, sorpresiva, abusivas o que desnaturalicen el negocio, frente al señor HENNESSEY, con respecto al documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, celebrado el 10 mayo de 2.012, del Otrosí No. 1 y del Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 181 Vigésimo quinto. Declarar que las desarrolladoras incumplieron sus deberes profesionales, entre otras cosas, en los siguientes: (i) Redactar los documentos contractuales de forma ambigua, para luego buscar aprovecharse de tal circunstancia;
(ii) Redactar los documentos contractuales de tal forma que contemplan amplias y excesivas facultades unilaterales a favor de las Desarrolladoras, para determinar los elementos esenciales, los plazos y las condiciones particulares del Acuerdo; (iii) Limitar de manera injustificada y abusiva las posibilidades del Señor HENNESSEY para oponerse a las facultades unilaterales de las Desarrolladoras;
(iv) Generar y aprovecharse de una excesiva desproporción en las cargas y prestaciones de las partes; (v) Aprovecharse injustificadamente en la negociación de los documentos contractuales de la inexperiencia y falta de conocimiento en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios del Señor HENNESSEY; (vi) Modificar de manera abusiva, inconsulta, desleal, unilateral y reiterada el precio contemplado en el Acuerdo de Opción de Compra;
(vii) Modificar de manera abusiva, inconsulta, desleal, unilateral y reiterada la estructura y condiciones del proyecto inbomiliario; (viii) No brindar información clara y precisa al Señor HENNESSEY sobre las condiciones del proyecto inmobiliario, sus cambios, sus costos, proyecciones, diseños y estudios; (ix) Suministrar información inexacta, parcial, contradictoria al Señor HENNESSEY durante la etapa contractual y durante la ejecución del Acuerdo de Opción de Compra;
(x) Negarse sin explicación razonable a negociar con el Señor HENNESSEY el valor del terreno y un precio mínimo respecto a las etapas del proyecto inmobiliario, de acuerdo con la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra; (xi) Retardar deslealmente las actividades necesarias para la gestión de preventas y las demás actividades necesarias para el desarrollo del proyecto;
(xii) Imponer al Señor HENNESSEY, unilateralmente, los términos de la constitución del Fidecomiso “de parqueo”; (xiii) Abstenerse de constituir y suscribir la “fiducia de administración” mientras que paralelamente exigía la constitución del Fidecomiso “de parqueo”; (xiv) Abstenerse de informar y ejercer la Opción de Compra contemplada en la cláusula Primera “objeto” y Tercera “Opción de Compra”, cláusula décima y décima segunda del Acuerdo de Opción de Compra e;
(xv) Incluir en los textos de los contratos redactados por las Desarrolladoras cláusulas abusivas, sorpresivas, ambiguas y que desnaturalizaban el negocio”. (Negrillas del Tribunal) En relación con estas pretensiones, la parte convocada en reconvención propuso la excepción 5. denominada: “LOS DEBERES DE LOS PROFESIONALES PLANTEADOS POR EL DEMANDANTE NO ESTÁN A CARGO DE MIS REPRESENTADOS”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 182 Sustenta la apoderada esta excepción afirmando que no se puede exigir a los Desarrolladores el cumplimiento de deberes adicionales a los que por ley o por el contrato les corresponden. Señala que: “no existe entre los desarrolladores y el vinculado una relación de consumo que permita concluir como viable la aplicación del estatuto del consumidor” y agrega más adelante: “El decreto 2.555 de 2.010, en su artículo 2.11.4.2.2, regula los principios orientadores que le son exigibles a los funcionarios del sector financiero, asegurador y de mercado de valores; deberes que no son atribuibles a las desarrolladoras pues su actividad no se encuentra regulada por los mismos”.
Es preciso mencionar también que el apoderado del CONVOCADO, dentro de las excepciones propuestas frente a la demanda principal, propuso la denominada: “LAS CONVOCANTES INCUMPLIERON LOS DEBERES DEL PROFESIONAL”. En este punto, la parte CONVOCADA principal solicitó “que se haga un pronunciamiento expreso sobre los numerales siguientes, que por cuestiones de orden se plantean dentro del numeral 1 de este capítulo pero que contienen verdaderas excepciones cada uno de ellos”.
El Tribunal no lo ve así: se trata de una sola excepción con elementos que la integran. Por razones de economía y eficiencia el Tribunal se pronunciará sobre todas estas pretensiones y excepciones en un solo acápite, pues se evidencia que todas están encaminadas a atribuir una consecuencia por el hecho de que las desarrolladoras son profesionales en la promoción de proyectos inmobiliarios y, a juicio de la parte demandante en reconvención, esta calidad le impone unos especiales deberes, los cuales, a su juicio, fueron incumplidos, y cada pretensión desglosa un deber diferente; así las cosas, primero se analizará si, como lo propone la defensa, estos deberes se predican de los profesionales en la promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios.
Lo primero que advierte el Tribunal es que, dentro de los fundamentos de derecho de la demanda de reconvención, no se hace mención expresa de la ley 1.480 de 2.011 “Estatuto del Consumidor”, justamente porque en el presente caso, como se mencionó, el objeto del Contrato no fue la adquisición de un producto, bien o servicio y las obligaciones principales de las partes no tienen por objeto la adquisición de un bien o servicio con fines de consumo.
Por tal razón, no puede concluirse que el contrato objeto de disputa es un contrato de consumo, sujeto a lo previsto en la citada norma y tampoco puede identificarse al señor HENNESSEY como consumidor o usuario.131 De acuerdo con el inciso primero del artículo 10 del Código de Comercio, “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles”.
Esas actividades están enumeradas, de manera no taxativa, en el artículo 20 del mismo Código. No es sino darle una lectura al objeto social de las CONVOCANTES y compararlo con varias de las actividades 131 El artículo quinto de la ley 1.480 de 2.011, señala en su numeral 3, que se entiende por consumidor o usuario: “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 183 mencionadas en ese artículo 20, para poder determinar que ellas son profesionales en el desarrollo de proyectos inmobiliarios. Dentro de tales actividades bástenos con enumerar las contenidas en los numerales 1, 15 y 17 de dicha norma.
Los deberes del profesional en la celebración y ejecución de los contratos se basan, principalmente, en el principio de la buena fe. Este principio contractual está expresamente consagrado en la Constitución Nacional132, desarrollado en la legislación y estudiado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina nacionales. Al respecto, el Código de Comercio se refiere al mismo en los siguientes términos: C. Co.
ART. 871.—Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. C. Co. ART. 835.—Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.
C. Co. ART. 863.—Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. La jurisprudencia civil se refiere al principio de la buena fe, entre otros muchos, en los siguientes términos: “Precisamente, ese deber [el de actuar de buena fe en la celebración y ejecución de los contratos], entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante o, lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque, de lo contrario, estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica”133.
Y, más tarde dijo la Corte Constitucional: “…las partes obligadas por un acto jurídico actúan bajo los parámetros de la recta disposición de la razón dirigida al cumplimiento fiel de las obligaciones derivadas del acto. Se trata de reconocer que, al momento de aceptar la realización de una determinada prestación, se procederá con honestidad, lealtad y moralidad”134.
La doctrina también se refiere a él: 132 C. N.
ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 133 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de dicimbre de 2011, Rad. 2001-01489. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 134 Corte Constitucional, Sent.
T 676 del 1° de diciembre de 2.016. M. P. Alejandro Linares Cantillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 184 La buena fe “significa que cada uno debe guardar ‘fidelidad’ a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone conducirse como cabía esperar de cuantos, con pensamiento honrado, intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos.
(…) Es un principio irrenunciable por representar la esencia o precepto fundamental de la juridicidad”135. “La buena fe no consiste en que una parte sea rebajada a simple medio de los apetitos unilaterales de otra, sino que exige que se tengan los mayores miramientos posibles con cada cual, conciliando las pretensiones recíprocas de ambas partes”136.
“Los contratantes se deben lealtad en todas las etapas preliminares a la formación del negocio, no es otra cosa, como afirma Betti, que hablar claro, lo que impone hacer patente a la contraparte la situación real de las cosas, desengañándola de eventuales errores que sean reconocibles. “Se deben presentar con toda claridad los antecedentes del negocio, procurando informar sobre todas aquellas circunstancias que puedan interesar a la otra parte.
Ocultar circunstancias que puedan influir en la decisión del otro negociante, es una reticencia fraudulenta, que atenta contra ese deber de buena fe”137. La buena fe es fundamento de las normas secundarias de conducta. Según los Stiglitz, citados por Adriana Lago Taborda138, «a los deberes principales o primarios de la relación contractual típica o atípica, que deben ser cumplidos con fidelidad al compromiso asumido, se añaden las reglas secundarias de conducta, como reglas accesorias o agregadas cuya fuente se encuentra en “los mandatos del legislador, lo acordado por las partes en sus preceptos de voluntad o, finalmente, en el dilatado marco de la interpretación del negocio, por lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión” (p. 462).
Así mismo, ante la pregunta sobre si las prestaciones contenidas en las obligaciones se agotan en lo estipulado en los preceptos de autonomía y en los mandatos legales, responden: “Pensamos que más allá de los deberes primarios de prestación que específicamente corresponden al modelo contractual seleccionado por las partes, típico o atípico, y que son propios y estrictamente los que corresponden al modelo elegido, existen reglas secundarias de conducta o deberes accesorios a los principales que, pactados o no o de procedencia legal, constituyen contenido de la obligación. Se trata de deberes derivados del principio superior de buena fe y de la estipulación implícita de que lo 135 LARENZ, Karl.
Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1.958, págs. 142 y 145. 136 STAMMIER, Rudolf. Tratado de Filosofía del Derecho, México D. F. pág. 397. 137 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Teoría General del Negocio Mercantil. 138 LARGO TABORDA, Adriana, Tensión entre autonomía y buena fe en la contratación privada contemporánea, Edición 2.012, Universidad de Antioquia, p. 53ss.
Cita a STIGLITZ, Rubén S., STIGLITZ Gabriel A. y STIGLITZ Rosana M. (1994). “Reglas secundarias de conducta”. En: Contratos. Teoría General l. Buenos Aires: Depalma. p. 457— 489. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 185 acordado por las partes se integra, además de lo expresado, con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión (pp. 459-460)”.
Así, para los autores dichas reglas tienen un contenido obligacional, por lo que son jurídicamente exigibles y se encuentran implícitamente incorporadas al contrato (p. 465). Igualmente, sostienen que las reglas generales de conducta son manifestaciones de la buena fe contractual, y que esta como directiva de interpretación o como criterio de comportamiento, “no se agota en la ejecución particular de la prestación principal o de las accesorias”, sino que, en su formulación, “atrapa la conducta de cada parte como unidad y referida al contrato desde las tratativas que preceden a su formación hasta el periodo poscontractual inclusive”».
Por su parte, el Profesor y exmagistrado de la H. Corte Suprema de Justicia de Colombia, doctor Arturo Solarte Rodríguez139 afirma que el carácter orgánico de la relación contractual también se manifiesta en que, al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos denominados “deberes secundarios de conducta”, tales como los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto que, aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe.
Explica que «Los deberes a los que estamos haciendo alusión, dado que tienen como finalidad la realización del interés común perseguido por las partes, son impuestos tanto al acreedor como al deudor de la relación obligatoria, pero es en relación con la actividad de este último, en la que encuentran un mayor desarrollo. Su carácter secundario o complementario se predica de la ejecución o cumplimiento del deber de prestación, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal perseguida por las partes.
Señalemos también que los deberes secundarios de conducta no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes también adquieren una gran importancia en la etapa precontractual y en la etapa poscontractual, toda vez que con ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el cumplimiento de los deberes de prestación, y, en el segundo, se producirá una ordenada y completa “liquidación” de los efectos que la relación contractual haya producido, incluso después de su “consumación” (304-305)».
El Profesor Solarte Rodríguez expone los deberes secundarios de conducta contractual afirmando que ellos surgen del deber de buena fe: El deber de protección u obligaciones de seguridad, “son todos aquellos que recaen sobre el deudor de una prestación principal y cuyo objeto consiste en evitar que sean lesionados intereses personales o patrimoniales de la contraparte, especialmente aquéllos referidos a la protección de su vida e integridad física.
Estos deberes, aun cuando han sido identificados con relaciones de particular naturaleza, como serían la relación laboral o el contrato de transporte de personas, hoy en día se consideran predicables de todas aquellas relaciones contractuales en las que la ejecución de la prestación principal pueda poner en riesgo o peligro bienes personales o patrimoniales de la otra parte de la relación” (306-307).
El deber de suministrarle a la contraparte la información necesaria para que esta pueda adoptar decisiones adecuadas, de forma objetiva, clara, oportuna y veraz. 139 SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo, La Buena Fe Contractual y los Deberes Secundarios de Conducta, VNIVERSITAS, Universidad Pontificia Javeriana, 2.004, pp. 281-314 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 186 Al respecto, el Profesor Solarte Rodríguez afirma: «Es claro que si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, una es conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otra carece de conocimientos en los campos citados, surgirá por virtud de la buena fe un deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte información objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que ésta disponga de elementos de juicio suficientes para poder adoptar decisiones.
El deber de información tiene, por regla general, una manifestación positiva, entendida como ha quedado enunciada, pero también presenta una expresión negativa, consistente en el deber jurídico de abstenerse de engañar o de inducir en error al otro contratante. Se considera que quien tiene la información debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a la otra parte de la relación e, incluso, debe indagar sus necesidades y su estado de conocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato» (307, 308).
Y, más adelante aclara: «Debemos señalar finalmente que la existencia del deber de información no es contradictoria con la carga que a los contratantes se asigna de informarse adecuadamente respecto de la materia sobre la que vayan a contratar, para lo cual habrá que analizar las circunstancias concretas de las partes, su entorno, sus aptitudes y sus particulares posibilidades de “autoinformarse”, para determinar hasta dónde llega el deber de informar y dónde empieza el terreno de las cargas que tienen las partes en la contratación, en particular las cargas de “sagacidad” y “conocimiento”» (309).
En el pie de página 71, correspondiente al párrafo inmediatamente anterior del presente Laudo, el Profesor Solarte Rodríguez escribió: «71 Véase a CANCINO RESTREPO, FERNANDO, Estudios de derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979, pág. 47 y sigs. Señala CANCINO que “las cargas versan sobre la necesidad de satisfacer exigencias de índole positiva que incumben a quien, aspirando a determinado resultado práctico, tiene interés en obtener la eficacia del negocio que debe realizar para alcanzarlo”, op. cit. pág. 47» (309).
Así, el deber de “autoinformarse” es un deber de diligencia, llamado “debida diligencia” y, como tal, es una carga que pesa sobre las partes de un contrato: a quien vaya a contratar no le debe bastar con un examen superficial de las condiciones del negocio. Dependiendo de la naturaleza del negocio y de su importancia social o económica, deberá tomar la iniciativa necesaria y suficiente para enterarse de todos aquellos datos e informaciones en poder de su contraparte contractual, para después no tener sorpresas inconvenientes: quien es negligente en cualquiera de las etapas precontractual, contractual o poscontractual, no podrá después alegar a su favor su propia culpa.
El deber de consejo en cumplimiento del cual una de las partes valora y analiza ventajas y desventajas en la información objetiva a su alcance, y, con base en ello, advierte a la otra parte de las consecuencias que significaría tomar una u otra decisión. Y, en relación con quien recibe el consejo, dice el Profesor Solarte Rodríguez lo siguiente: “Quien recibe el consejo tiene completa libertad para evaluar los aspectos favorables y los desfavorables de la opinión que se le ha suministrado y adoptar la decisión que mejor le convenga, razón por la cual de los efectos TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 187 que para él se deriven por la determinación adoptada no se podrá hacer responsable a la persona que haya dado el respectivo consejo.
“Se ha indicado que el deber de consejo tiene una entidad y un contenido mayor que el simple deber de información y que, por tal circunstancia, siempre debería originarse en una disposición legal o en la determinación positiva de las partes que deseen incorporarlo al programa obligacional del respectivo contrato.”140 El deber de fidelidad “aplicable en principio al mandato, se ha extendido a otro tipo de contratos, particularmente cuando en ellos el elemento confianza se convierte en esencial o característico.
El deber de fidelidad tiene manifestaciones positivas como ejecutar completamente el encargo y privilegiar siempre los intereses de la persona por cuya cuenta se actúa, así como algunas expresiones negativas como aquellas que impiden mantener o iniciar relaciones con personas que puedan ocasionar conflictos de intereses con aquellas otras con las que se tengan encargos previamente perfeccionados” (309).
El deber de reserva o secreto tiene su fundamento en la necesaria discreción que se deriva del objeto particular de determinados contratos, lo cual hace que este deber se encuentre presente, aunque las partes no lo dispongan así expresamente.141. Visto todo lo anterior, se procede a analizar el contenido de estas pretensiones y excepciones aclarando, de una vez, que no se tendrán en cuenta deberes secundarios alegados por la parte CONVOCADA en su excepción frente a la demanda principal y que sean propios de actividades diferentes a las que fueron objeto del Contrato.
La parte CONVOCADA afirma que las CONVOCANTES incumplieron sus deberes de información, asesoría, diligencia, eficacia y prudencia, y, abstención de incluir cláusulas potestativas, sorpresivas, ambiguas, abusivas o que desnaturalicen el negocio. Para sustentar sus acusaciones, la CONVOCADA divide su argumentación en los siguientes subcapítulos: a) Incumplimiento del deber de información de VIVARCO Y CMS+GMP ASOCIADOS b) Incumplimiento del deber de asesoría de VIVARCO Y CMS+GMP ASOCIADOS c) Incumplimiento del deber de diligencia de VIVARCO Y CMS+GMP ASOCIADOS d) Incumplimiento del deber de eficacia de VIVARCO Y CMS+GMP ASOCIADOS e) Incumplimiento del deber de abstención de incluir cláusulas potestativas, sorpresivas, ambiguas, abusivas o que desnaturalicen el negocio por parte de VIVARCO Y CMS+GMP ASOCIADOS Es pertinente, ahora, referirse a cada una de las anteriores manifestaciones, a lo cual procede el Tribunal, previas las siguientes advertencias: Varios de los deberes que la CONVOCADA alega como incumplidos por la CONVOCANTE, no son propios de su actividad profesional sino de entidades 140 Solarte, A. (2004).
La Buena Fe Contractual y los deberes secundarios de conducta p. 309 141 Solarte, A. (2004). La Buena Fe Contractual y los deberes secundarios de conducta. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 188 fiduciarias. Los deberes propios de las entidades fiduciarias aparecen en la Circular Básica Jurídica No. 7 de 1.996 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), aparte 2.2.1 NORMAS Y PRINCIPIOS A CONSIDERAR, modificado por la Circular No. 46 del 3 de septiembre de 2.008142 y en la Parte II, título II, capítulo I de la 142 2.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS. (…); 2.1 REDACCIÓN Y PRESENTACIÓN; 2.2 PREVISIONES GENERALES. 2.2.1 NORMAS Y PRINCIPIOS A CONSIDERAR. a. En la celebración de cualquier negocio fiduciario, además de las normas propias contenidas en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio y en los artículos 146 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, deberán atenderse las demás disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular; así como, las propias de la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del Código de Comercio. b. En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: i) Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato.
El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato. ii) Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato.
En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos.
Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente. iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato.
En tal sentido, cuando dichos bienes hayan sido sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, ésta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 1234 del Código de Comercio. iv) Deber de lealtad y buena fe.
La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que éstos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad.
En su actuar, las sociedades fiduciarias deberán tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido deberán abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para el desarrollo de tales negocios. vi) Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo.
Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual. c. Deberá evitarse consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno vr. gr. los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 189 Circular Externa 029 de 2.014.
Otros deberes alegados provienen del Estatuto del Consumidor, Ley 1.480 de 2.011, que no es aplicable a la parte CONVOCANTE. De otra parte, el artículo 2.11.4.2.2 del Decreto 2.555 de 2.010 trata sobre los principios orientadores exigibles a los trabajadores de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, los miembros de estas y los organismos de compensación y liquidación de las operaciones que se realicen por intermedio de tales bolsas143, principios que son verdaderos deberes de dichas personas y entidades, pero que no tienen que ver con la CONVOCANTE. a) En cuanto al deber de información: La CONVOCADA divide este punto en otros varios, a saber: - El acuerdo del 10 de mayo de 2.012, esto es, el Contrato; - El estudio de factibilidad del 17 de mayo de 2.012; - El estudio de factibilidad del 3 de diciembre de 2.015; - El estudio de factibilidad del mes de marzo de 2.016 - Otras afirmaciones de la CONVOCADA. los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razón de ser de su celebración. d. Deberá hacerse claridad sobre el alcance jurídico que tendrán las decisiones contenidas en las actas de los comités fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera éstas tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario. e. Deberá evitarse la inclusión de cláusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato. f. Deberá evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con los deberes atrás mencionados. 143 ARTÍCULO 2.11.4.2.2 Principios orientadores.
Para los efectos del presente Libro se consideran principios orientadores en relación con los conflictos de interés y el manejo de información privilegiada los siguientes: a) Transparencia: Mediante el cual es posible una apropiada formación de precios y toma de decisiones, como consecuencia de niveles adecuados de eficiencia, de competitividad y de flujos de información oportunos, suficientes y claros, entre los agentes que en el intervienen; b) Reserva: Mediante el cual se establece el deber de abstenerse de revelar aquella información sujeta a reserva; c) Utilización adecuada de la información: Mediante el cual los agentes que intervienen en el mercado deben abstenerse de emplear información privilegiada para sí o para un tercero; d) Lealtad: Mediante el cual los agentes tienen la obligación de obrar simultáneamente de manera íntegra, franca, fiel y objetiva, con relación a todas las personas que intervienen de cualquier manera en el mercado.
Entre otras conductas, son expresión del principio de lealtad: (1) abstenerse de obrar frente a conflictos de interés; (2) abstenerse de dar información ficticia, incompleta o inexacta; (3) omitir conductas que puedan provocar por error la compra o venta de valores, títulos, productos, servicios o contratos y (4) evitar participar bajo cualquier forma en operaciones no representativas del mercado; e) Profesionalismo: los agentes que actúan en el mercado regulado por el presente Título, deben suministrar su consejo para la mejor ejecución del encargo con fundamento en información sería, completa y objetiva, y en función de las necesidades del cliente; f) Adecuación a la ley: señala la exigencia de dar apropiado cumplimiento a todas las disposiciones legales, en especial a los deberes de información en ellas contenidos, subrayándose la importancia de comunicar al cliente cualquier circunstancia sobreviniente que pueda modificar su voluntad contractual.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 190 De todo el planteamiento hecho por la CONVOCADA respecto de cada uno de esos puntos, lo que verdaderamente queda claro es que permanentemente la CONVOCANTE le decía (para utilizar la palabra que repetidamente se utiliza en las excepciones) a la CONVOCADA lo que iba ocurriendo; y, si elaboraba estudios de factibilidad que modificaban los anteriores, también se lo comunicaba.
A más de lo anterior, en las consideraciones III y IV del Otrosí No. 1, las partes, de común acuerdo, afirmaron: “III. Que los trámites y gestiones necesarios para la obtención de licencias para el proyecto urbanístico se han visto retrasados principalmente por la dificultad de obtener la disponibilidad para el suministro de agua para nuevos proyectos, motivos que son totalmente ajenos a la voluntad del PROMOTOR”.
“IV. Que el PROMOTOR ha adelantado los diseños y estudios requeridos para el proyecto y se encuentra en proceso de iniciar el trámite de licencia de urbanismo para el proyecto, razón por la cual las partes de común acuerdo consideran necesario y procedente celebrar el presente Otrosí…” En el hipotético caso de que lo dicho en estas consideraciones fuera falso, tratar de hacer creer al Tribunal que la parte CONVOCADA manifestó estar de acuerdo con tales afirmaciones mutuas, ignorando que la realidad era otra y que lo allí dicho era mentira pero que no lo verificó, sería tratar de alegar a su favor su propia negligencia constitutiva de culpa.
Y, como se afirmó atrás, “quien es negligente en cualquiera de las etapas precontractual, contractual o poscontractual, no podrá después alegar a su favor su propia culpa”144. Pero, tales consideraciones no son falsas: el PROMOTOR no estaba afirmando que ya había presentado las solicitudes de licencias, sino que “los trámites y gestiones necesarios para la obtención de licencias para el proyecto urbanístico se han visto retrasados principalmente por la dificultad de obtener la disponibilidad para el suministro de agua para nuevos proyectos”, lo cual se pudo verificar dentro del trámite probatorio, incluyendo el interrogatorio de parte al que fue sometido el demandado, señor HENNESSEY el 22 de enero de 2.019145.
En consonancia con lo anterior, tras las comparecencias del CONVOCADO, señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY, a las diferentes audiencias llevadas a cabo dentro de la etapa probatoria en las que se lo interrogó, para el Tribunal 144 Nemo auditur propriam turpitudinem allegans 145 DRA. ZUREK: Pregunta No. 7. ¿Como propietario de una casa ubicada en el lote en el municipio de Villeta en el cual se iba a desarrollar el proyecto urbanístico denominado Sierra Nativa, informe al Tribunal si tiene conocimiento de que el municipio de Villeta durante el periodo comprendido en el 2.012 y el 2.015 tuvo serias dificultades en el suministro del servicio de agua potable? SR. HENNESSEY: Sí siempre ha habido problemas.
DRA. ZUREK: Pregunta No. 8. Diga cómo es cierto, sí o no, que usted tuvo conocimiento porque fue informado por los desarrolladores entendidos como tales Vivarco y/o CMS que los retrasos en la obtención de la licencia de construcción y urbanismo se adhirieron a las dificultades en las disponibilidades del servicio público de Acueducto tal y como se consignó en la consideración tercera del Otrosí número 1 obrante a folio 15 del cuaderno de pruebas número 1 que se pone de presente? SR. HENNESSEY: Es posible que hubiera demoras, pero no todas son debidas a la falta de agua.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 191 quedó claro que él es un hombre de negocios exitoso, con mucha experiencia, con un temperamento fuerte y decidido, que no parece que aceptaría firmar documentos sin verificar previamente la verdad de lo allí dicho, o que se abstendría de manifestar sus descontentos.
Dentro de este orden de ideas, y a más de lo dicho, no existen pruebas en el expediente que demuestren que la parte CONVOCADA se hubiera quejado permanentemente de falta de información. Al respecto, dentro de la misma diligencia de interrogatorio se dijo lo siguiente que demuestra que no existió incumplimiento al deber de información alegado por la CONVOCADA: “DRA. ZUREK: Pregunta No. 1.
Sírvase informar al Tribunal cuántas reuniones tuvo usted con cualesquiera empleados de Vivarco o con sus representantes antes de la suscripción del acuerdo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la Finca Las Delicias celebrado entre usted y Vivarco inicialmente? SR. HENNESSEY: No recuerdo, más de 3 o 4. DRA. ZUREK: Pregunta No. 2.
Con la venia del señor presidente le voy a poner de presente al interrogado la prueba documental número 6 y 7 que obra a folio 35 a 56 del cuaderno de pruebas número 1 y la prueba documental número 1 folio 1 a 13 del cuaderno número 1 documentos que dan cuenta de la negociación y del acuerdo suscrito, después de ponerlo de presente le formulo la pregunta.
DRA. RUEDA: Para efectos de que quede en el audio cuaderno de pruebas número 1 desde los folios 35 a 56 y es la prueba documental número 6. DR. DEVIS: Primero le están poniendo de presente unos documentos para que usted los lea tranquilamente y cuando ya esté enterado exactamente de qué se trata le van a formular unas preguntas sobre el texto de esos documentos.
DRA. ZUREK: Diga cómo es cierto, sí o no, que usted revisó el contenido del acuerdo contentivo del proyecto desarrollo urbanístico y construcción de la finca las Delicias celebrado entre Francisco Antonio HENNESSEY Echeverry y Vivarco antes de suscribirlo. SR. HENNESSEY: Sí. DRA. ZUREK: Pregunta No. 3. Diga cómo es cierto, sí o no, que usted consintió de manera libre sobre el contenido del acuerdo contentivo del proyecto desarrollo urbanístico y construcción de la finca las delicias celebradas entre Francisco Antonio HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A. SR. HENNESSEY: Sí. DRA. ZUREK: Pregunta No. 4.
Diga cómo es cierto, sí o no, que las modificaciones u otrosíes efectuados al acuerdo contentivo del proyecto TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 192 desarrollo urbanístico y de construcción de la finca las delicias celebrados entre Francisco Antonio HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A. SR. HENNESSEY: Sí. DRA. ZUREK: Pregunta No. 5.
Diga cómo es cierto, sí o no, que con posterioridad a la suscripción del acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca Las Delicias celebrado entre Francisco Antonio Henessey Echeverry y Vivarco usted tuvo varias reuniones con empleados de los desarrolladores del proyecto entendidos como Vivarco y/o CMS+GMP en las que se le informaba del avance y desarrollo del proyecto.
SR. HENNESSEY: Sí no sé si me informaron todo lo que se da con el desarrollo una parte. DRA. ZUREK: Pregunta No. 6. Diga cómo es cierto, sí o no, que una vez suscrito el acuerdo de desarrollo urbanístico las preguntas o inquietudes formuladas por usted verbalmente en las reuniones o por escrito sobre el desarrollo del proyecto fueron atendidas por los desarrolladores.
SR. HENNESSEY: Sí fueron atendidos por los desarrolladores. De otra parte, dice la CONVOCADA que la CONVOCANTE no la informó sobre “la subcontratación de actividades, que solo podían adelantar informando al señor HENNESSEY y recibiendo su autorización. Solo hasta este proceso presentan todas las actividades que ellas mismas confiesan que subcontrataron”.
Esta afirmación no logra su propósito: en efecto, lo que establece el Contrato al respecto quedó estipulado en la cláusula DECIMAQUINTA. - CESIÓN, que reza así: “Ninguna de las partes podrá ceder bajo ningún título, delegar o subcontratar las obligaciones principales que para ellas surjan por virtud de este acuerdo, salvo que medie la autorización de la otra, y siempre que ello fuere legalmente posible en el estado de desarrollo del mismo”.
Se ha afirmado desde el inicio de este Laudo, que en todo contrato se distinguen, básicamente, dos clases de obligaciones: las “principales” y las que no lo son, a las que podemos llamar “accesorias” o “subordinadas”. Son obligaciones principales las que son indispensables para la ejecución del contrato, las que existen por sí mismas y tienen fin propio e independiente; en cambio, las que no cumplen tales requisitos pueden llamarse obligaciones accesorias o subordinadas, y son las que dependen de una principal o se agregan a ella.
Aquello que se debe hacer, no hacer, dar o la suma de dinero que se debe pagar es el elemento causante y determinante de la obligación principal y le da su origen. En cambio, aquello que se debe por consideración de otra obligación, para complementarla o para garantizar su cumplimiento, constituye una obligación accesoria. Y, en el mismo Contrato, se definen las obligaciones principales de EL PROMOTOR (CONVOCANTE): “poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto” (la itálica es del Tribunal).
No hay prueba TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 193 en el expediente de que la CONVOCANTE haya cedido o subcontratado estas obligaciones. También dice la CONVOCADA que la CONVOCANTE no le advirtió, al firmar el Otrosí No. 2, “que la vocación de ese Otrosí era celebrar un negocio alternativo, que es lo que ahora pretenden hacer valer en el proceso”.
Y, agrega: “Este ‘negocio alternativo’ no tiene sustento ni en el acuerdo del 10 de mayo de 2.012, ni en el Otrosí No. 2 del 26 de marzo de 2.016. No se determinó ni cuál sería el objeto de las instrucciones irrevocables ni la fecha o condición para que se celebrara el contrato”. En cuanto a estos puntos, el Tribunal encontró que no se trataba de ningún negocio “alternativo”, sino del mismo que se ofreció desde un principio.
Es así como la propuesta presentada por la CONVOCANTE a la CONVOCADA el 7 de marzo de 2.012,146 incluía una explicación completa del esquema del negocio. En ella aparecen expresa y claramente mencionadas y explicadas las figuras fiduciarias: el fideicomiso de parqueo y el fideicomiso inmobiliario; también aparece lo referente a la forma de determinación del precio del terreno en el sentido de que el mismo equivaldría a un porcentaje sobre el valor de las ventas totales del proyecto, garantizándose al propietario un valor o precio mínimo de la tierra (piso) que se pagaría en el evento en que la suma de dinero producto de aplicar el porcentaje pactado sobre las ventas totales resultara inferior al valor acordado como precio mínimo de la tierra.
Agrega la CONVOCADA, que en el Contrato se estipuló que la parte CONVOCADA “podría conservar la titularidad de sus predios y que eso no obstaría para que ellas cumplieran sus obligaciones [esto último no aparece en el contrato]. No obstante, ahora afirman que, al no haberse desprendido de la titularidad de sus predios, el señor HENNESSEY impidió que ellas llevaran a buen puerto el proyecto [esto tampoco es exacto], lo que contraría la información otorgada y el deber de lealtad”.
Al respecto, el Tribunal manifiesta lo siguiente: en primer lugar, con base en el principio de la autonomía de la voluntad privada, las partes eran libres de acordar cualquier modificación que quisieran al contrato; en segundo lugar, las modificaciones que se le hicieron estaban previstas desde la oferta del 7 de marzo de 2.012, como quedó dicho; en tercer lugar, al haberse pactado voluntaria y libremente en el Otrosí No. 2 que los terrenos se le transferirían a la Fiduciaria Alianza para parquearlos dentro de un patrimonio autónomo (figura prevista desde la citada oferta o propuesta), la titularidad del bien quedaba en cabeza de la fiduciaria, pero el constituyente (la parte aquí CONVOCADA) quedaría con la titularidad de la totalidad de los derechos fiduciarios correspondientes; finalmente, no es que el haberse negado el señor HENNESSEY a transferirle a la fiduciaria la titularidad sobre los terrenos le impidió a las CONVOCANTES “llevar a buen puerto el proyecto”, sino que tal negativa constituyó un incumplimiento de la CONVOCADA de su única obligación principal contractual.
En relación con las preventas, ya se ha dicho que con el Otrosí No. 2, celebrado entre las partes, las mismas lo modificaron en varios sentidos, entre otros el hecho de que la comercialización de los inmuebles se iniciaría después de parquearse los terrenos. 146 Prueba No. 4, cuaderno de pruebas No. 1, Fl. 21-27 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 194 b) En cuanto al deber de asesoría: como ya quedó dicho, en la legislación colombiana, el deber de asesoría está establecido para el sector financiero.
Así, en el Concepto 2008052712-001 del 25 de septiembre de 2.008 de la Superintendencia Financiera, esta entidad dijo: «En primer lugar, en cuanto al alcance de la prestación de servicios de asesoría financiera a que hace referencia el literal f del numeral 1 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es preciso señalar que se reduce a la facultad que tienen las fiduciarias de aconsejar o guiar a sus clientes en relación con operaciones de tipo financiero de acuerdo con sus conocimientos específicos sobre el manejo del negocio que los mismos pretenden realizar. «Como lo señala la doctrina, la actividad de asesorar o aconsejar “tiene un mayor contenido obligacional que la mera información y demanda del profesional suministrar opiniones fundamentadas sobre las materias objeto de su labor, con el fin de ilustrar al cliente respecto de las distintas alternativas con que cuenta y de orientarlo en sus decisiones y escogencias (…)” con el objeto de “incitarlo o a tratar de persuadirlo para que adopte la solución que parezca más conveniente para él’ (Laudo Arbitral, Cámara de Comercio de Bogotá, 31 de julio del 2.000.
Beneficencia de Cundinamarca contra Fiduciaria Central S. A.). «Bajo este entendido, es viable concluir que la actividad de asesorar supone orientar al cliente frente a una serie de alternativas de inversión, a partir de las cuales él, por su propia cuenta y sin que exista ningún tipo de presión por parte de la entidad que lo aconseja, escoja una o varias de ellas.
Para cumplir esta finalidad, la fiduciaria debe suministrarle la información requerida conociendo previamente sus necesidades e intereses de negociación, de modo tal que sea inteligible para el cliente, así como exacta, pertinente y adaptada a la situación de que se trata». Dentro del mismo contexto, el Decreto 661 de 2.018, por el cual se modificó el Decreto 2.555 de 2.010 en lo relacionado con la actividad de asesoría, establece que la asesoría es una actividad del mercado de valores que únicamente puede ser desarrollada por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Se podría interpretar que la parte CONVOCADA quiso referirse al deber de consejo, y no al de asesoría; sin embargo, este deber, que por lo general también está circunscrito al sector financiero, sólo puede exigirse su cumplimiento en caso de que la ley lo haya ordenado o las partes lo hayan convenido. Atrás quedó transcrito lo que el Profesor Solarte ha dicho al respecto: “Se ha indicado que el deber de consejo tiene una entidad y un contenido mayor que el simple deber de información y que, por tal circunstancia, siempre debería originarse en una disposición legal o en la determinación positiva de las partes que deseen incorporarlo al programa obligacional del respectivo contrato.”147 147 Solarte, A. (2004).
La Buena Fe Contractual y los deberes secundarios de conducta p. 309 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 195 En consecuencia, no se puede afirmar que la parte CONVOCANTE incumplió un deber que no tenía. c) En cuanto al deber de diligencia: La falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones constituye incumplimiento culposo de las mismas.
Aunque el concepto de culpa no está definido en nuestra ley, es comúnmente aceptada la definición que de ella nos dejaron los hermanos Mazeaud: “La Culpa es un error de conducta en que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente puesta en las mismas circunstancias externas que el autor del perjuicio”. En determinados casos, especialmente cuando la obligación es de resultado, la culpa se tiene por probada y el deudor, para eximirse de responsabilidad, tiene la carga de la prueba de demostrar la ocurrencia de una causa extraña que le impidió cumplir.
En cambio, cuando se trata de obligaciones de medios, quien acusa al deudor de incumplimiento culposo de su obligación, es él quien tiene la carga de probar tanto la culpa, como el incumplimiento, como los perjuicios que le deben ser indemnizados en virtud de la responsabilidad del deudor. Dentro del Contrato, la obligación principal de la parte CONVOCADA era de resultado, mientras que la de la parte CONVOCANTE era de medios.
Sin embargo, varias de las obligaciones accesorias o subordinadas de esta última, eran de resultado. Se reitera, que fueron obligaciones contractuales de la CONVOCANTE (PROMOTOR - DESARROLLADOR) las siguientes: Obligaciones del PROMOTOR en el contrato: - Cláusula PRIMERA " EL PROMOTOR pondrá a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto…". - Cláusula TERCERA " Durante dicho plazo "EL PROMOTOR adelantará los estudios y diseños del proyecto, tramitará y obtendrá las licencias y permisos requeridos y se encargará de efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas de la que se defina como primera etapa del proyecto (adecuación del terreno, construcción de Caseta de Ventas, construcción de unidades de modelo, ubicación de material publicitario, etc.).
Dicho plazo puede prorrogarse de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta el avance de las gestiones previas y el nivel de preventas necesario para garantizar la ejecución financiera de la etapa". - Cláusula CUARTA "El proyecto será desarrollado por etapas de venta y construcción por EL PROMOTOR, asumiendo por su cuenta y riesgo la totalidad de los costos de la tramitación y obtención de licencias, permisos, conexión de servicios públicos, gestión de preventas, construcción del proyecto y ventas.
La definición de los términos para estructurar el proyecto de construcción será exclusiva del PROMOTOR. Cualquier documento o publicidad elaborada por una de las partes que incluya el nombre personal y/o comercial de la otra, deberá ser previamente aprobado por escrito por esta última para su utilización". TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 196 - Cláusula QUINTA "La modalidad de preventas de las diversas etapas se adelantará a través de un encargo fiduciario celebrado por EL PROMOTOR con Fiduciaria Bancolombia S.A. u otra entidad fiduciaria de su elección. En virtud del presente acuerdo el PROMOTOR se compromete a aportar toda su capacidad profesional, técnica y organizacional para la estructuración y ejecución de estas etapas". - Cláusula SÉPTIMA " En el caso en que no se logre el punto de equilibrio pactado o que por cualquier motivo las partes decidan no continuar con el proyecto, las partes convienen la venta de la casa modelo por parte del PROMOTOR, bien sea al VINCULADO o a un tercero " - Cláusula OCTAVA "Al lograr el punto de equilibrio de cada etapa dentro del plazo pactado, y que resulte conveniente para las partes la continuación de esa etapa del proyecto, el PROMOTOR se compromete a constituir como fideicomitente un patrimonio autónomo y ceder a favor de este los derechos de opción de compra del terreno, con el objeto de que dicho patrimonio administre los recursos que le sean confiados para destinarlos exclusivamente a la ejecución y culminación de la etapa". - Cláusula NOVENA "EL PROMOTOR conviene con EL VINCULADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al once por ciento (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del treinta por ciento (30%) para el caso de venta de lotes urbanizados.
En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo que deberá pagarse al VINCULADO. Las partes en cualquier momento, y para garantizar y facilitar el cumplimiento de las condiciones que se pactan, podrán constituir un encargo fiduciario de “parqueo” que, manteniendo la titularidad del predio, efectúe los des englobes del terreno correspondiente a cada una de las etapas en la medida en que se vayan ejecutando". - Cláusula DÉCIMA "En el evento en que dentro del plazo de la etapa de preventas se logre el punto de equilibrio antes referido del proyecto que EL PROMOTOR está desarrollando y cuyos recursos están siendo administrados a través de un encargo fiduciario celebrado con Fiduciaria Bancolombia, el PROMOTOR, se reitera, celebraría el contrato de Fiducia con el objeto de constituir el patrimonio autónomo que se encargaría de administrar los recursos para la ejecución y culminación integral del proyecto, y, también, principalmente de pagar de manera preferente al VINCULADO el precio del lote fijado como valor mínimo.
En este caso también se cumpliría la condición necesaria para que la opción de compra se formalice". "Así mismo, si se logra el punto de equilibrio y se celebra el contrato de Fiducia, y se perfecciona el contrato de compraventa del lote con el VINCULADO, EL PROMOTOR se obliga a transferir al patrimonio autónomo los dineros existentes en el Encargo Fiduciario mencionado, con instrucciones irrevocables para girar al VINCULADO o a la persona(s) natural(es) o jurídica(s) que él designe y en forma privilegiada, el porcentaje acordado en cada curso de los dineros que hasta el momento en que se cierre la etapa de preventas haya recibido el TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 197 Encargo Fiduciario actualmente celebrado con Fiduciaria Bancolombia S.A., así como a girar mensualmente el porcentaje de los dineros que en adelante reciba el saldo del precio convenido por la venta del terreno donde se ejecutará la etapa del proyecto". - Cláusula DÉCIMA PRIMERA "Las partes reconocen que con ocasión de la celebración del acuerdo, no existe ningún elemento de subordinación ni relación laboral entre ellas ni entre las personas que dependan de cada una de ellas.
Cada parte asumirá la responsabilidad patronal que le corresponda respecto de las relaciones de trabajo con su propio personal" "Se entiende que el PROMOTOR suscribirá en forma independiente los contratos que surjan en la ejecución del acuerdo". - Cláusula DÉCIMA TERCERA "Cualquier gasto, expensa y/o impuesto que se cause con ocasión de las actividades que el PROMOTOR realice correrá por su propia cuenta.
Igual precisión se hace respecto de la contratación de personal que puede realizar el PROMOTOR para estructurar y ejecutar los esquemas logísticos necesarios para adelantar el proyecto de construcción y ventas". - Cláusula DECIMA QUINTA “Ninguna de las partes podrá ceder bajo ningún título, delegar o subcontratar las obligaciones principales que para ellas surjan por virtud del acuerdo, salvo que medie la autorización de la otra, y siempre que ello fuere legalmente posible en el estado de desarrollo del mismo”.
Obligaciones promotor en el Otrosí no. 1 del 9 de mayo 2.014: - Cláusula SEGUNDA "Desde ahora el PROMOTOR conviene con el VINCULADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al once por ciento (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del treinta por ciento (30%) para el caso de venta de lotes urbanizados.
En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al VINCULADO en lugar de los porcentajes estipulados" - Cláusula SEGUNDA (SIC) ES REALMENTE TERCERA "Las partes dejan expresamente acordado que las demás cláusulas y contenido contractual del contrato de Compraventa, de fecha de diez (10) de mayo de dos mil doce (2.012) quedan vigentes, en cuanto no contravengan los acuerdos efectuados en la presente modificación".
Obligaciones del promotor en el Otrosí No. 2 del 26 de marzo 2.015: - Cláusula PRIMERA “Se incluye a la sociedad CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S., identificada con NIT No. 900.192.193-8, como DESARROLLADOR para que individual y/o conjuntamente participen en el PROYECTO DESARROLLO URBANISTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS como Gerente, estructurador y comercializador”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 198 - Cláusula CUARTA "PARÁGRAFO PRIMERO. Las partes convienen que constituirán un Fidecomiso de Parqueo en Alianza Fiduciaria, con el fin de que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
A su vez se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de los DESARROLLADORES". (Vivarco S.A. denominado Promotor anteriormente). - Cláusula CUARTA “PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes convienen que suscribirán con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se de inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO". - Cláusula QUINTA "Las partes intervinientes en el documento dejan expresamente acordado que las demás cláusulas y contenido del acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y de construcción de la finca “Las Delicias”, quedan vigentes y sin modificaciones".
Las acusaciones de la CONVOCADA, al respecto, fueron las siguientes: “Cuando Vivarco S. A. presentó la oferta del 7 de marzo de 2.012 al señor HENNESSEY, le comunicó que tenía pleno conocimiento para la ejecución de un proyecto inmobiliario en Villeta porque ya había adelantado tres proyectos en dicho municipio. No obstante, las Desarrolladoras sustentan su actuar, que fue contrario a lo pactado, en los trámites necesarios para los proyectos en el municipio de Villeta.
“Es un hecho de la demanda que las Desarrolladoras solicitaron la licencia de construcción para la primera etapa del proyecto establecido en el Acuerdo del 10 de mayo de 2.012, hasta agosto de 2.015. Es decir, más de 3 años después de celebrado el acuerdo. “También se observa en la respuesta a los derechos de petición brindada por Empresa de Servicios Públicos ESP del Municipio de Villeta, que la solicitud para el suministro de agua potable se realizó hasta el 31 de marzo de 2.015” En relación con lo anterior, quedó claro para el Tribunal que las demoras para poder iniciar los trámites de obtención de licencias se debieron a la carencia de agua en el municipio de Villeta.
Así se afirmó por las partes en los considerandos del Otrosí No. 1, e igualmente así lo confirmó el CONVOCADO, señor HENNESSEY, al responder en el interrogatorio de parte que se le formuló: “DRA. ZUREK: Pregunta No. 7. Como propietario de una casa ubicada en el lote en el municipio de Villeta en el cual se iba a desarrollar el proyecto urbanístico denominado Sierra Nativa, informe al Tribunal si tiene conocimiento de que el municipio de Villeta durante el periodo comprendido en el 2.012 y el 2.015 tuvo serias dificultades en el suministro del servicio de agua potable.
SR. HENNESSEY: Sí siempre ha habido problemas. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 199 DRA. ZUREK: Pregunta No. 8. Diga cómo es cierto, sí o no, que usted tuvo conocimiento porque fue informado por los desarrolladores entendidos como tales Vivarco y/0 CMS que los retrasos en la obtención de la licencia de construcción y urbanismo se adhirieron a las dificultades en las disponibilidades del servicio público de Acueducto tal y como se consignó en la consideración tercera del Otrosí número 1 obrante a folio 15 del cuaderno de pruebas número 1 que se pone de presente.
SR. HENNESSEY: Es posible que hubiera demoras, pero no todas son debidas a la falta de agua” Adiciona sus quejas la CONVOCADA de la siguiente manera: “La construcción de la caseta de ventas, que nunca se realizó, según los hechos de la demanda se comenzó a inicios de 2.016, al igual que las gestiones de publicidad. “Nunca se construyó ni se inició la construcción de una casa modelo, para adelantar las preventas del proyecto.
En la demanda se mencionan diseños de fechas correspondientes al cuarto trimestre de 2.015, pero nunca se adelantó la obra en los predios del señor HENNESSEY”. Hemos citado apartes del Concepto 2.012043756-001 de la Superintendencia Financiera, emitido el 2 de agosto de 2.012, sobre lo que es la fiducia de parqueo a la cual se refirió la oferta que inicialmente le formuló la parte CONVOCANTE a la parte CONVOCADA, misma que fue mencionada en el Contrato y finalmente acordada en el Otrosí No. 2.
Pues bien, según dicho concepto: “La denominada fiducia de parqueo se caracteriza por establecer dentro de su objeto que la sociedad fiduciaria detente la titularidad del inmueble, en su condición de titular y vocera del patrimonio autónomo, hasta el cumplimiento de las condiciones establecidas en el acto constitutivo o de las instrucciones que imparta el fideicomitente”.
“1. ¿Qué tratamiento jurídico deben recibir las denominadas fiducias de parqueo?” “En primer lugar, conviene recordar que, en términos generales, la fiducia mercantil es un contrato mediante el cual una persona transfiere la propiedad de unos bienes a una fiduciaria para que esta los administre de acuerdo a las instrucciones establecidas por el fideicomitente en beneficio de él o de terceros.
De esta forma, la denominada fiducia de parqueo se caracteriza por establecer dentro de su objeto que la sociedad fiduciaria detente la titularidad del inmueble, en su condición de titular y vocera del patrimonio autónomo, hasta el cumplimiento de las condiciones establecidas en el acto constitutivo o de las instrucciones que imparta el fideicomitente.
“Es así que la fiducia de parqueo es de común utilización en el desarrollo de proyectos inmobiliarios, en los cuales se vinculan propietarios aportantes de los inmuebles y personas naturales o jurídicas que realizan la construcción y la TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 200 comercialización de los proyectos, facilitando a los constructores la adquisición del inmueble destinado al desarrollo del proyecto y su puesta en marcha una vez cumplidas las condiciones que para el efecto se hayan señalado”.
De lo anterior se deduce que la construcción y comercialización de los proyectos inmobiliarios se lleva a cabo después de haberse constituido la fiducia de parqueo. En consecuencia, mientras tal constitución no se llevara a cabo, no era oportuno construir la caseta de ventas ni la casa modelo. Continúa el escrito de excepciones en los siguientes términos: “Con los hechos referidos se observa que el actuar de las Desarrolladoras, aunque realizaron varias actuaciones, no fue lo suficientemente diligente conforme a lo que le habían manifestado al señor HENNESSEY en el Acuerdo celebrado el 10 de mayo de 2.012.
“También se observa que, en el estudio de factibilidad de marzo de 2.016, se estableció como indeterminada la viabilidad de la etapa 3, que estaba sujeta a la aprobación de la licencia de construcción. No obstante, no hay prueba de que las Desarrolladoras hayan realizado gestión alguna para obtener la licencia de construcción de la etapa 3, ni siquiera que hayan presentado la solicitud de licencia de construcción. “Las Desarrolladoras nunca trataron de cumplir con el plazo pactado; en la comunicación del 15 de abril de 2.016, las Desarrolladoras informan que estaban en ‘disponibilidad jurídica’ de salir a preventas desde marzo de 2.016, sin informar por qué solo desde esa fecha ni cómo iban a realizar preventas sin caseta de ventas y casa modelo.
No obstante, atendiendo la afirmación realizada por las Convocadas (sic), desde marzo de 2.016 podían hacer preventas y se abstuvieron de hacerlo. Es importante que quede claro que el plazo pactado fue para el ejercicio de la opción de compra, opción que se extinguió por la mutua voluntad de las partes al decidir, en el Otrosí No. 2, la constitución de la fiducia de parqueo.
Y a tal constitución se negó la CONVOCADA debido a que la CONVOCANTE no atendió su exigencia de pactar adelantadamente un precio mínimo por sus terrenos. Finalmente, dicen las excepciones en este punto: “Las Desarrolladoras adelantaron varias actividades para la ejecución del acuerdo celebrado el 10 de mayo de 2.012, pero no las organizaron ni las ejecutaron de tal manera que fuera posible cumplir lo que le plantearon en el negocio al señor HENNESSEY, que era obtener punto de equilibrio de la primera etapa del proyecto durante la vigencia de la opción de compra, es decir, antes del 10 de mayo de 2.016, como una obligación de resultado a la que se comprometieron expresamente”.
Como se ha explicado ya varias veces, con la celebración del Otrosí No. 2 se extinguió la opción de compra con todos sus efectos. Ello ocurrió el 26 de marzo de 2.015, día en el cual se suscribió por las partes dicho Otrosí. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 201 En conclusión, el Tribunal considera que la parte CONVOCANTE no fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. d) En cuanto al deber de eficacia y prudencia: Como sustento de su acusación, la CONVOCADA cita un texto del Profesor Sergio Rodríguez Azuero, especialista en contratos financieros, extraído de la obra denominada “Negocios Fiduciarios – Su Significación en América Latina y relativo a contratos de adhesión”.
Y, es que este deber le compete es a las fiduciarias que utilizan esos contratos de adhesión. En el caso sub judice, ni la CONVOCANTE es una fiduciaria, ni el contrato fue de adhesión. e) En cuanto al deber de abstención de incluir cláusulas potestativas, sorpresivas, ambiguas, abusivas o que desnaturalicen el negocio: Tal y como se dijo atrás, la Circular Básica Jurídica No. 7 de 1.996 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), aparte 2.2.1 NORMAS Y PRINCIPIOS A CONSIDERAR, modificado por la Circular No. 46 del 3 de septiembre de 2.008, estableció este deber para las entidades fiduciarias: “c. Deberá evitarse consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno vr. gr. los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razón de ser de su celebración. (…) e. Deberá evitarse la inclusión de cláusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato”.
En el texto anónimo que utiliza la CONVOCADA para sustentar su reclamo, se hace referencia expresa a los contratos de adhesión, lo cual es totalmente extraño a la figura contractual objeto del presente proceso. A más de lo anterior, hay que decir que el iter contractual se desarrolló armónicamente conforme a la oferta inicial y a los avatares propios de las situaciones presentadas.
La fiducia de parqueo, que resultó ser la piedra de toque entre las partes, estaba prevista desde la oferta o propuesta, y fue expresa y libremente aceptada por la CONVOCADA al suscribir el Otrosí No. 2. El Tribunal concluye, con base en el anterior análisis, que la parte CONVOCANTE no incumplió ninguno de los deberes que le competían como profesional de su ramo.
De manera que, los deberes enunciados por el demandante en reconvención y convocado, a cargo de las DESARROLLADORAS, esto es: “(i). información; (ii). Consejo y asesoría; (iii). Claridad; (iv). Diligencia, profesionalidad y especialidad; (v). previsión; (vi). lealtad y buena fe; (vii); abstención de incluir cláusulas potestativas, sorpresivas, ambiguas, abusivas o que desnaturalicen el negocio.” no fueron incumplidos; razón por la cual el Tribunal negará las pretensiones: Décimo Octava, Décimo Novena, Vigésima, Vigésima Primera, Vigésima Segunda, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta y Vigésima Quinta de la demanda de reconvención reformada y con este mismo fundamento negará la excepción segunda de la demanda principal denominada “LAS CONVOCANTES INCUMPLIERON LOS DEBERES DEL PROFESIONAL” y se declarará la prosperidad de la excepción quinta de la respectiva contestación denominada: “LOS DEBERES DE TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 202 LOS PROFESIONALES PLANTEADOS POR EL DEMANDANTE NO ESTÁN A CARGO DE MIS REPRESENTADOS”.
En cuanto a las siguientes pretensiones: Vigésimosexto. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a sus deberes Profesionales constituye un incumplimiento esencial el cual imposibilitó que se materializaran las condiciones establecidas para el ejercicio de la opción de compraventa otorgada en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” Vigésimoséptimo. (subsidiaria a la décimo sexta anterior) Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a los deberes derivados de su condición de Profesionales imposibilitó que se ejerciera por ellas el ejercicio de la opción de compraventa dentro del plazo establecido en el documento denominados “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” Vigésimoctavo. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a los deberes derivados de su condición de Profesionales fue una de las causas de que estas no continuaran con el proyecto inmobiliario.
Vigésimonoveno. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a los deberes derivados de su condición de Profesionales causó perjuicios al Señor HENNESSEY los cuales deben ser indemnizados por las Desarrolladoras”. El Tribunal encuentra que, de acuerdo la conclusión inmediatamente anterior, y como quiera que estas pretensiones son consecuenciales de las anteriores y estaban supeditadas a que el Tribunal declarase el incumplimiento por parte de las Desarrolladoras de los deberes invocados por el demandante en reconvención, al haber sido negadas las pretensiones que le dan causa, estas también serán negadas. 6.4.7.
“El incumplimiento del principio de buena fe y deberes derivados del mismo por las desarrolladoras”. Pretensiones Trigésima a Trigésima Octava “Trigésimo. Declarar que las desarrolladoras incumplieron el principio de buena fe (incluyendo los deberes derivados del mismo, dentro de los cuales se encuentran el deber de información, protección a la confianza legítima, lealtad y abstención de retardo desleal de obligaciones) en la etapa precontractual del Acuerdo de Opción de Compra.
Trigésimo primero. Declarar que las Desarrolladoras no ejecutaron el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, con estricto apego al principio de buena fe (incluyendo los deberes derivados del mismo, dentro de los cuales TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 203 se encuentra el deber de información, protección a la confianza legítima, lealtad y abstención de retardo desleal de obligaciones).
Trigésimo segundo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron el principio de buena fe y deberes derivados del mismo. Trigésimo tercero. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, constituye un incumplimiento esencial del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, por parte de las Desarrolladoras.
Trigésimo cuarto. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, imposibilito que se materializaran las condiciones establecidas para el ejercicio de opción de compraventa otorgada en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.” Trigésimo quinto. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, imposibilitó que se ejerciera por ellas el ejercicio de la opción de compraventa dentro del plazo establecido en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.” Trigésimo sexto. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, hacía previsible al Señor Hennessey que las Desarrolladoras incumplirían sus obligaciones futuras acorde con dicho principio.
Trigésimo séptimo. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, fue una de las causas de que estos no continuaran con el proyecto inmobiliario. Trigésimo octavo. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras al principio de buena fe, y de los deberes derivados del mismo, causó perjuicios al señor Hennessey los cuales deben ser indemnizados por las Desarrolladoras”.
(Negrillas del Tribunal). Todas las pretensiones transcritas, tienen un mismo hilo conductor y es el principio de la buena fe y los deberes derivados del mismo. En relación con este principio de la buena fe, el apoderado solicita al Tribunal que declare en general su incumplimiento por parte de las Desarrolladoras tanto en la fase precontractual como en la contractual; en las demás pretensiones solicita que se declare que este incumplimiento fue la causa de que no continuar el proyecto inmobiliario, de no materializarse las condiciones de la opción, de imposibilitar que se ejerciera la opción TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 204 de compra y en resumen del incumplimiento esencial del Contrato por parte de las Desarrolladoras.
La parte demandada en reconvención se opone a la prosperidad de estas pretensiones mediante la proposición de la excepción cuarta denominada “CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y DE LOS DEBERES DERIVADOS DEL MISMO – INEXISTENCIA DEL DOLO”, en la cual, como ya se indicó supra, señala que, el actuar de las desarrolladoras fue acorde a los postulados del principio de buena fe, incluyendo la aplicación de los deberes a la conducta de las partes, como el de información, lealtad, consejo, protección, etc.
Por lo anterior, le solicita al Tribunal que niegue todas aquellas pretensiones en las que se solicite la declaratoria de un actuar contrario a la buena fe por parte de las desarrolladoras. Como ya se hizo mención en el punto anterior acerca de este principio, se remite el Tribunal a lo ya dicho y agrega que la buena fe es un principio de carácter constitucional.148 Buena fe es la confianza, seguridad y honorabilidad en la conclusión de nuestros actos y en el ejercicio de nuestros derechos149. «Es la conciencia que se tiene de obrar rectamente».
La buena fe “significa que cada uno debe guardar ‘fidelidad’ a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone conducirse como cabía esperar de cuantos, con pensamiento honrado, intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos”.
Es un principio irrenunciable por representar la esencia o precepto fundamental de la juridicidad150. Este principio ha tenido desarrollo normativo y jurisprudencial en Colombia y se ha insertado en diferentes normas que regulan la formación y ejecución de los contratos. Entre otros: • ART. 871. del Código de Comercio —Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. • ART. 835. del Código de Comercio —Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa.
Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo. (Negrilla del Tribunal) • ART. 863. del Código de Comercio —Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. • ART. 1603 del Código Civil Colombiano. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o 148 Art. 83 Constitución Política de Colombia. 149 Valencia, Arturo & Ortiz Álvaro.
Derecho Civil y personas. Tomo I. Editorial Temis. 2.016 150 Larenz, Karl. Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1.958, págs. 142 y 145. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 205 que por ley pertenecen a ella. • C.C. ART. 769 del Código de Comercio.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse. (Negrilla del Tribunal) Así las cosas, para poder declarar el incumplimiento de la buena fe, es preciso que el fallador encuentre plenamente probada la mala fe y, como se ha indicado a lo largo de esta providencia, en el presente proceso no hay prueba alguna de que en el actuar de las partes se predique la mala fe, por lo que las pretensiones Trigésima a la Trigésima Octava se declaran no probadas y como ya se había indicado atrás se declara la prosperidad de la excepción excepción cuarta denominada “CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y DE LOS DEBERES DERIVADOS DEL MISMO – INEXISTENCIA DEL DOLO”. 6.4.8.
“La posición dominante contractual de las desarrolladoras y el abuso de sus derechos contractuales”. Pretensiones Trigésimo Novena a Cuadragésima Primera de la demanda de reconvención. a. Marco conceptual de la posición dominante Nuestra Constitución, en su artículo 333, establece la obligación del Estado de impedir o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional: “ARTICULO 333.
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
La H. Corte Suprema de Justicia ha entendido que existe una posición contractual dominante cuando una persona (natural o jurídica) que ostenta la calidad de empresario, revela una posición de superioridad contractual frente a otra, que le permite diseñar el arquetipo negocial y establecer las reglas por medio de las cuales se regirán todas las relaciones jurídicas nacidas de los contratos de adhesión que celebre individual o masivamente en el mercado, para realizar todas las operaciones y transacciones en desarrollo de su actividad económica151. 151 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, sentencia del 14 de diciembre de 2011, ref. c-1100131030142001-01489-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 206 El concepto de parte fuerte contractual está referido solo a un estado de superioridad jurídica en el marco del contrato que le permite a una parte establecer unilateralmente el contenido de este. Este concepto debe ser diferenciado del concepto de posición dominante en el mercado, este último hace referencia a un estado económico en el que “un agente económico puede actuar independientemente de competidores y consumidores, esto es, cuando una persona puede abstraerse de la competencia efectiva, influyendo preponderantemente en el mercado, es decir, actúa sin tener en cuenta a otros agentes económicos152.” La mera existencia de posición contractual dominante no es sancionada por la legislación colombiana, ya que lo que se sanciona es el abuso de esta, manifestado en la inclusión de cláusulas abusivas, en contravía de principios como la buena fe contractual.
Sobre este particular la H. Corte Suprema de Justicia señaló: “Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior administración de su ejecución, como lo ha señalado esta corporación (…).
“Y, esto no puede ser de otra manera por ser los servicios financieros una actividad que demanda masivamente la población y, por lo tanto, debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades de esta, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea exige. “Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo 871 del Código Comercio.
“Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante o, lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque, de lo contrario, estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica (…)”.
“La Corte Suprema de Justicia ha entendido que existe una posición contractual dominante cuando una persona (natural o jurídica) que ostenta la calidad de empresario, revela una posición de superioridad contractual frente a otra, que le permite diseñar el arquetipo negocial y establecer las reglas por medio de las cuales se regirán todas las relaciones jurídicas nacidas de los contratos de 152 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, “abuso de posición dominante: perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado”, Revista del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia (CEDEC), Pontificia universidad javeriana, Bogotá, 1997.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 207 adhesión que celebre individual o masivamente en el mercado, para realizar todas las operaciones y transacciones en desarrollo de su actividad económica153. “El concepto de parte fuerte contractual está referido solo a un estado de superioridad jurídica en el marco del contrato que le permite a una parte establecer unilateralmente el contenido de este.
Este concepto debe ser diferenciado del concepto de posición dominante en el mercado, este último hace referencia a un estado económico en el que “un agente económico puede actuar independientemente de competidores y consumidores, esto es, cuando una persona puede abstraerse de la competencia efectiva, influyendo preponderantemente en el mercado, es decir, actúa sin tener en cuenta a otros agentes económicos154.” b. Marco conceptual del abuso del derecho.
El artículo 95 de la Constitución Política de Colombia, establece que: “(…) Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (…)”. A su turno, el artículo 830 del Código de Comercio, indica “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. Estos preceptos normativos consagran, de forma general, el principio del derecho que prohíbe el abuso de este.
Y, el origen de la acción (o excepción) por abuso del derecho está constituido por: • La culpa: negligencia, imprudencia, falta de diligencia y cuidado. • El dolo: intensión positiva de causar daño a una persona o a su patrimonio. • Exceso en las facultades contractuales155. Desde una visión del derecho contemporáneo, la institución del “abuso del derecho” se basa en el respeto “objetivo” por la función social del mismo, considerando abusivo el ejercicio de los derechos subjetivos en cuanto se desvíen de su finalidad social con o sin intención dañina del agente.
Así las cosas, se propugna porque el titular de una facultad la ejerza con la diligencia y el cuidado necesarios para no conculcar con su actividad los derechos de los otros, con lo que los derechos adquieren una connotación y un significado claramente sociales, impregnados de un carácter solidario156. En este sentido, se entiende que un acto es abusivo cuando es contrario al propósito de la institución, a su espíritu y a su finalidad.
Finalidad que determina la legitimidad del ejercicio del derecho. Con esto se establecen límites “internos” a los derechos, esto es, restricciones provenientes de la exigencia de que su ejercicio corresponda con su “función social”157. Así pues, este ejercicio deja ser justificado y pierde protección 153 Corte Suprema de justicia, Sala de casación civil, sentencia del 14 de diciembre de 2011, ref. c-1100131030142001-01489-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 154 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, “abuso de posición dominante: perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado”, Revista del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia (CEDEC), Pontificia universidad javeriana, Bogotá, 1997. 155 CSJ, Cas.
Civil, Sent. Oct. 19/94, Exp. 3972. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss 156 SUAREZ, Gonzalo. La sanción de las cláusulas abusivas y su aplicación al contrato estatal: un vacío notable. S.f. 157 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 208 cuando desconoce el propósito último a que obedece el derecho.
En consecuencia, es abusivo todo acto que, por sus móviles o por su fin, es opuesto a su destinación y a la función que le asigna la sociedad. En relación con el abuso de los derechos, el Tribunal tendrá en cuenta lo siguiente: La teoría del abuso del derecho, como se verá, proviene de vieja data en nuestro país. Ocurre cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejerce de manera abusiva en contra de la finalidad de la norma o, debiéndolo ejercer, no lo ejerce.
Constituye una fuente de responsabilidad civil, si el abuso ocasiona daño a un tercero. El principio que subyace tras el abuso del derecho es que ningún derecho patrimonial es absoluto. Dijo la H. Corte Suprema de Justicia158, que esta teoría «Tiene por fundamento la consideración de que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los límites de la moral; porque —como dicen los tratadistas de esta teoría— "no se conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas nos corresponden; exige que las mismas sean ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás, del todo social, sino también con la intención de no dañar con un fin lícito y moral simultáneo". «Sobre estos conceptos se ha planteado, teóricamente apenas, si el uso de un derecho, dentro de su normalidad objetiva, pero sin fin lícito o con fin malicioso, podrá y deberá ser protegido por el derecho objetivo, problema que se trata de resolver con la doctrina mencionada, cuya causa determinante se ha pretendido fijar con dos criterios: «El primero, que la basa sobre la apreciación de la intención de perjudicar al ejercerse el derecho.
Los defensores de este aspecto de la doctrina se colocan en un plano puramente subjetivo, juzgando abusivo el ejercicio del derecho cuando el móvil del agente se reduce a la intención de hacer daño. «El segundo criterio la hace fundar en la falta de interés serio y legítimo, o sea apartamiento del fin económico y social en un ejercicio anormal del derecho.
Sus partidarios consideran ilícito el acto realizado sin interés importante y genuino por parte del actuante y cuyo efecto sólo puede ser el perjudicar a otro. «Estas dos tendencias han sido conciliadas por otros autores quienes, reuniéndolas en una sola teoría, consideran que para que exista el abuso del derecho es preciso intención de dañar y falta de un fin útil».
Poco después, citando a Josserand, nuestra “Corte de Oro” formuló, en 1.938, dicho principio en los siguientes términos: 158 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia de 6 de septiembre de 1935. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 209 "Cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quienquiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual o cuasidelictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad"159.
En otra sentencia la H. Corte Suprema de Justicia160, en relación con el abuso del derecho y el ejercicio de la posición dominante, señaló lo siguiente: “Y un ejemplo sin duda persuasivo de esta clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde el principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en ese ámbito un supuesto claro de abuso cuando atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” En conclusión, el abuso del derecho, tratándose de ejercicio de posición dominante ya sea contractual o de mercado, se manifiesta cuando una parte abusa de su posición dominante para imponer en cualquier etapa del desarrollo del contrato, una o varias cláusulas o condiciones que le favorecen y que lesionan de forma grave el equilibrio contractual. c. Análisis de las Pretensiones Trigésimo Novena a Cuadragésima Primera de la demanda de reconvención. “Trigésimo noveno. Declarar que, por las condiciones particulares de las partes, y la forma en que se negoció, se estructuró, se redactó y se ejecutó el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, las Desarrolladoras ostentaron una posición dominante contractual.
Cuadragésimo. Declarar que las Desarrolladoras abusaron de sus derechos y de su posición dominante contractual. Cuadragésimo primero. Declarar que el abuso de los derechos contractuales y de la posición dominante contractual de las Desarrolladoras, constituye un incumplimiento esencial del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, por parte de las Desarrolladoras y que causó perjuicios al Señor 159 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación. Sentencia de 21 de febrero de 1938.
G.J., T. XLVI, pág. 60. 160 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 1994, M.P. Carlos Estaban Jaramillo Schloss, exp. 3972. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 210 Hennessey los cuales deben ser indemnizados por las Desarrolladoras.” (Negrilla del Tribunal).
La demandada en reconvención se opuso a la prosperidad de las pretensiones mediante diversas excepciones generales y comunes a otros capítulos de pretensiones, las cuales ya fueron mencionadas previamente por el Tribunal. Adicionalmente propuso dos excepciones específicas, una denominada “EL ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA ‘LAS DELICIAS’ CELEBRADO ENTRE FRANCISCO HENNESSEY ECHEVERRY Y VIVARCO S. A.” NO ES UN CONTRATO DE ADHESIÓN, MIS REPRESENTADOS NO OSTENTAN UNA POSICIÓN DOMINANTE Y NO HAY CLÁUSULAS ABUSIVAS”.
Sobre este punto, además de lo mencionado supra, que no existió posición dominante en el marco del contrato, pero que, en cualquier caso, lo que es contrario a derecho es el abuso de esta y no simplemente la existencia de posición dominante. Finalmente afirma que el clausulado del contrato no cumple con los requisitos que han señalado el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia para calificar una cláusula como abusiva.
La otra, denominada “INEXISTENCIA DE ABUSO DE DERECHOS CONTRACTUALES”, en la que indica que el deber consagrado en el artículo 830 del Código de Comercio, cuyo tenor establece: “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, no fue incumplido por las desarrolladoras. A su juicio, este abuso implica una desviación en la finalidad que el derecho confiere.
Sin embargo, esta circunstancia no fue probada en el caso pues la parte demandante en reconvención no menciona de forma específica cuales fueron los supuestos derechos contractuales de qué abusaron las desarrolladoras ni en que consistió dicho abuso. En las pretensiones transcritas, se solicita al Tribunal que declare que hubo un abuso del derecho por parte de las DESARROLLADORAS, quienes ejercieron una posición contractual dominante que deriva en un incumplimiento esencial de las demandadas.
Adicionalmente, al contestar la demanda principal, el apoderado de la parte convocada también propuso por vía de excepción la tercera denominada: “LAS CONVOCANTES ABUSARON DE SUS DERECHOS DERIVADOS DEL ACUERDO CELEBRADO EL 10 DE MAYO DE 2.012”. Aunque no se menciona expresamente en la denominación de esta excepción, la CONVOCADA incluye dentro de sus argumentos para sustentarla, que la parte CONVOCANTE tenía una posición dominante frente a la parte CONVOCADA, y que abusó de ella.
Dice la CONVOCADA que “Las Desarrolladoras realizaron una serie de conductas con base en las prerrogativas que tenían con base en el acuerdo celebrado el 10 de mayo de 2.012 que vulneraron los intereses del señor HENNESSEY y los fines del acuerdo”: a) Abuso de la facultad de determinar los términos de estructuración del proyecto. Tal y como lo expresa la parte CONVOCADA, el parágrafo 1° de la cláusula CUARTA del Contrato, establece que “La definición de los términos para estructurar el proyecto de construcción será responsabilidad exclusiva del PROMOTOR”.
Al respecto, afirma la parte CONVOCADA: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 211 “Estas facultades unilaterales no fueron ni podían ser absolutas, como límite tenían los deberes profesionales ya mencionados y la buena fe. No obstante, durante la ejecución del proyecto, las Desarrolladoras hicieron un ejercicio totalmente abusivo y desproporcionado de estas facultades.
“Las Desarrolladoras nunca determinaron con seriedad el proyecto que adelantarían en los predios del señor Hennessey. En los 4 años de duración del acuerdo modificaron sustancialmente el proyecto en los estudios de factibilidad que realizaron el 17 de mayo de 2.012, el 3 de diciembre de 2.015 y en marzo de 2.016, en los cuales se observan alteraciones en cantidad de etapas, de valores de construcción, de precio a pagar por el lote y de construcciones a realizar.
“El haber actuado de esta manera es un ejercicio abusivo de la posición dominante porque la consecuencia fue que durante 4 años no existiera seguridad en el proyecto a ejecutar y que por consiguiente los siguientes pasos necesarios para determinar la viabilidad del proyecto no se pudieran llevar a cabo”. b) Abuso de la facultad de determinar las condiciones de pago al señor HENNESSEY.
Según la CONVOCADA, “En virtud de la cláusula décima del acuerdo celebrado el 10 de mayo de 2.012, dicho contrato (compraventa) estaba supeditado a que existiera punto de equilibrio de cada una de las etapas. “En esta cláusula también se afirmaba que parte del precio que se pagaría al señor Hennessey, correspondería a lo que se recibiera de la fiducia de preventas ya existente en ese momento.
“Sin embargo, no existió por parte de las Convocantes intención de realizar preventas del proyecto en el plazo pactado, lo cual imposibilitó que existiera punto de equilibrio para la primera etapa del proyecto. Esto, aparte de ser un incumplimiento, fue un abuso de la posición dominante contractual, porque las profesionales le negaron al convocado pago alguno por sus predios e intencionalmente impidieron que eso sucediera.
“El resultado de lo anterior, fue que el señor Hennessey dejó afectado su predio a un proyecto de construcción sin recibir remuneración alguna y sin que existiera posibilidad de que la recibiera porque las actuaciones de las Desarrolladoras lo impidieron. Eso se evidencia en la comunicación del 15 de abril de 2.016, donde las Desarrolladoras le advirtieron al señor Hennnessey que solo estuvieron en disponibilidad de hacer preventas desde marzo de 2.016, pero que, como se observa en la demanda, aun así, decidieron no hacerlo”.
Pues bien, como ya se dijo con anterioridad, la cláusula OCTAVA del Contrato quedó reemplazada por el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA (modificada): en la cláusula OCTAVA se hablaba de la constitución de un patrimonio autónomo por parte del PROMOTOR (parte CONVOCANTE), patrimonio a favor del cual el PROMOTOR le TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 212 cedería los derechos de opción de compra del terreno que tenía, y cuyo objeto era la administración de “los recursos que le sean confiados para destinarlos exclusivamente a la ejecución y culminación de dicha etapa”.
En cambio, en el Otrosí No. 2, las partes acordaron suscribir “con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”. Es claro que se trata del mismo propósito, sólo que ahora el genéricamente denominado “patrimonio autónomo” lo denominan las partes como FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, y, como la opción de compra con los derechos derivados de la misma desaparecieron, no se mencionan allí. Y, el reemplazo de la cláusula OCTAVA del Contrato por el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA modificada por el Otrosí No. 2, obviamente tuvo efectos en todo lo relacionado con las preventas y con el punto de equilibrio del texto original del Contrato, ya que el nuevo en el nuevo texto se dice que la FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN la constituirán las partes “una vez se dé inicio al proceso de comercialización”.
Ello implica, necesariamente, que la cláusula DÉCIMA del contrato también quedó sometida al nuevo régimen acordado por las partes en el Otrosí No. 2, lo que descalifica esta queja de la CONVOCADA. El Tribunal considera que, dado que los profesionales en el desarrollo de proyectos inmobiliarios eran las sociedades integrantes de la parte CONVOCANTE, y que la CONVOCADA no lo era, y que su única obligación principal consistía en transferirle el dominio de los terrenos objeto del Contrato a ALIANZA FIDUCIARIA, lo lógico a estipular en el Contrato, tal y como efectivamente se hizo, era que la definición de los términos para estructurar el proyecto de construcción fuera “responsabilidad” exclusiva del PROMOTOR.
A lo largo de cuatro años, en desarrollo de tal “responsabilidad”, la parte CONVOCANTE elaboró y le presentó a la parte CONVOCADA tres estudios de factibilidad del proyecto, lógicamente con variaciones. En un proyecto de tal envergadura, era perfectamente previsible que estas variaciones ocurrieran y, en consecuencia, no se puede afirmar, como lo hacen la CONVOCADAS, que ello constituyó un ejercicio abusivo de la posición dominante, o un ejercicio abusivo y desproporcionado de sus facultades contractuales.
Las mismas partes, de común acuerdo, consideraron como causa para el Otrosí No. 1161 (suscrito el 9 de mayo de 2.014), “Que los trámites y gestiones necesarias para la obtención de las licencias para el proyecto urbanístico se han visto retrasados principalmente por la dificultad de obtener la disponibilidad para el suministro de agua para nuevos proyectos, motivos que son totalmente ajenos a la voluntad del PROMOTOR”, y que “el PROMOTOR ha adelantado los diseños y estudios requeridos para el proyecto y se encuentra en proceso de iniciar el trámite de licencia de urbanismo para el proyecto”.
A más de lo anterior, las partes del Contrato, en el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula CUARTA del Otrosí No. 2162 (suscrito el 26 de marzo de 2.015), estipularon que “Las partes convienen que suscribirán con ALIANZA FIDUCIARIA un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN con el fin de que se 161 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 14 al 17 162 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 18 al 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 213 administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”. c) Abuso del derecho de las desarrolladoras al negarse a acordar un precio mínimo.
Evidentemente, las DESARROLLADORAS tenían derecho a negarse a acordar un precio mínimo, ya que esa no era una obligación contractual. Y, el haberse negado a ello, especialmente después de que el CONVOCADO les presentó propuestas con unos valores mínimos fuera de lo razonable, evidentemente no constituye un abuso de ese derecho. Pero, el problema no radicaba allí, sino en que el CONVOCADO, señor HENNESSEY, seguía insistiendo en que él estaba vendiendo su predio y, en consecuencia, pretendía acordar un precio de la venta.
Pero ese ya no era el negocio desde la suscripción del Otrosí No. 2: ahora se trataba de transferirle a ALIANZA FIDUCIARIA la titularidad del derecho de dominio del predio, a título de fiducia mercantil (no de compraventa), para aportarlo al proyecto y, a cambio de esa transferencia, él recibiría de la Fiduciaria la totalidad de los derechos fiduciarios correspondientes.
Eso es lo que se llama fiducia de parqueo, como ya quedó explicado, que fue el negocio que se le propuso desde un principio en la oferta inicial. Ahora, el precio que recibiría a cambio de su aporte sería el porcentaje pactado sobre las ventas y, si en ese momento, en el de las ventas, estimaba que la cuantía correspondiente al porcentaje podría no ser suficiente para cubrir el valor real del predio, entonces sí era obligatorio pactar entre las partes, en ese momento, se repite, un precio mínimo.
La posición del CONVOCADO quedó plasmada en el interrogatorio de parte practicado de oficio el día 19 de marzo de 2.019: “DR. DEVIS-MORALES: Según lo acordado entre las partes del acuerdo de intención objeto del presente proceso arbitral, en la parte final de la cláusula segunda del Otrosí suscrito el 9 de mayo del año 2.014, se dijo: En caso de que la cuantía esos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes por cada etapa un precio mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes estipulados.
Muy bien. Con base en lo que acabo de leer, sírvase decirle al Tribunal, primero, ¿en qué momento tenían que acordarse los precios mínimos? “SR. HENNESSEY: El precio mínimo tendría que ponerse desde el momento de que se hiciera el negocio definitivo, en que se fueran a firmar las fiducias y todo eso. “DR. DEVIS-MORALES: ¿Dónde dice eso en el contrato? “SR. HENNESSEY: No lo dice doctor, pero yo entiendo lo siguiente, que un bien no se puede vender y después ponerle precio porque eso no es ninguna figura comercial, yo por lo menos no la conozco, que usted venda un terreno, una casa, lo que sea y dentro de 7 años le ponga precio, eso no se ha visto nunca.
“DR. DEVIS-MORALES: Pero, usted me está diciendo que eso era cuando se fuera a pasar el lote, el terreno, a la fiducia y a la fiducia usted no le iba a vender el terreno, a la fiduciaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 214 “SR. HENNESSEY: Por eso, pero en ese momento para darle instrucciones a la fiducia yo tenía que saber cuánto era el mínimo que me iban a pagar por el terreno. “DR. DEVIS-MORALES: Puedo deducir de lo que está diciendo, es que, aunque no estaba en el contrato a usted le parece que eso era lo que tenía que hacer.
“SR. HENNESSEY: Por supuesto doctor, es que doctor, le repito, yo no conozco esa figura, yo he negociado toda mi vida y nunca había encontrado esa figura de que uno venda cualquier propiedad y le ponga precio a los 5, 6 años, cómo así. “DR. DEVIS-MORALES: Tiene usted razón, esa figura no existe. “SR. HENNESSEY: Exactamente. “DR. DEVIS-MORALES: Para que exista un contrato de venta se necesita que haya un precio, pero por eso le digo que en el contrato lo que establece es que, se va a pasarle la titularidad del bien a la fiduciaria, pero no a título de venta sino a título de fiducia. Bueno y en qué momento, en el caso del precio mínimo, ¿en qué momento debía hacérsele a usted el pago de las sumas respectivas? “SR. HENNESSEY: No se pactó, en ese momento no se pactó nada, pero por lógica sería de una vez que me hubieran pagado los porcentajes suficientes, si no alcanzara pues me tendrían que pagar el resto para completar el mínimo”.
Como se puede apreciar en la anterior transcripción, la posición del CONVOCADO difiere de lo pactado en el Otrosí No. 2, lo cual no puede ser entendido como un abuso de derechos del CONVOCANTE, como ya se dijo. De manera pues, que tal como se analizó por parte del Tribunal al exponer el marco jurídico de estas dos figuras, la existencia de posición dominante no afecta, a priori, la correcta ejecución del contrato.
Por el contrario, este se ve afectado cuando existe un abuso del derecho que posee la parte contractual que ostenta dicha posición y que la aprovecha para desviar la finalidad del derecho, imponer una o varias cláusulas contractuales que lesione de forma injustificada y grave los derechos de la otra parte y que afecten el equilibrio económico del contrato.
En el presente caso, no existe prueba si quiera sumaria de la existencia de una posición dominante de las DESARROLLADORAS -ni contractual, ni de mercado-, pues como se ha venido desarrollando a lo largo de la decisión, las pruebas aportadas en el proceso dan cuenta de la relación negocial que tuvieron las partes, la cual se desarrollo de conformidad con lo previsto en la ley.
Por las razones expuestas, el Tribunal declarará la no prosperidad de las pretensiones Trigésimo Novena, Cuadragésima y Cuadragésima Primera y la prosperidad de la excepción novena denominada: “INEXISTENCIA DE ABUSO DE DERECHOS CONTRACTUALES” y con el mismo fundamento negará la excepción tercera de la demanda principal denominada: “LAS CONVOCANTES ABUSARON DE SUS DERECHOS DERIVADOS DEL ACUERDO CELEBRADO EL 10 DE MAYO DE 2.012”. 6.4.9.
“El incumplimiento esencial, grave, y reiterado de las desarrolladoras al acuerdo de opción de compra”. Pretensiones Cuadragésima segunda a sexagésima tercera. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 215 “Cuadragésimo Segundo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial las obligaciones derivadas del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”.
“Cuadragésimo Tercero. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula primera - “objeto” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no poner “a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto”.
“Cuadragésimo Cuarto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera - “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no finalizar todos “los diseños y estudios del proyecto” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Cuadragésimo Quinto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera - “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no obtener todas “las licencias y permisos requeridos” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Cuadragésimo Sexto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera - “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no “efectuar todas las actividades necesarias para la gestión de preventas” para la primera etapa del proyecto, dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Cuadragésimo Séptimo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera - “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no realizar la “adecuación del terreno” para la primera etapa del proyecto dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Cuadragésimo Octavo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera - “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no realizar la “construcción de Caseta de TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 216 Ventas” para la primera etapa del proyecto dentro del lote y dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Cuadragésimo Noveno. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula tercera - “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no realizar la “construcción de unidades modelo” para la primera etapa del proyecto dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Quincuagésimo. Declarar que los incumplimientos de las Desarrolladoras a la cláusula tercera - “Opción de Compra” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, impidieron que las condiciones pactadas para ejercer la Opción de Compra, se materializaran dentro del plazo concedido para la misma”.
“Quincuagésimo Primero. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula cuarta - “Desarrollo y costos del Proyecto” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al modificar unilateralmente la Etapa 1 del proyecto inmobiliario, (acordada en el parágrafo tercero (sic) de la cláusula cuarta del referido documento, y especificada en los planos adjuntos al Acuerdo), sin que mediara consentimiento o autorización por parte del Señor Hennessey”.
“Quincuagésimo Segundo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula cuarta - “Desarrollo y costos del Proyecto”, la cláusula octava y la cláusula décima del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no “lograr el punto de equilibrio de cada etapa” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Quincuagésimo Tercero. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula cuarta - “Desarrollo y costos del Proyecto”, la cláusula octava y la cláusula décima del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al exigir al Señor Hennessey que se desprendiera de la titularidad, dominio y goce del inmueble objeto del acuerdo, aun cuando las Desarrolladoras no habían logrado “lograr el punto de equilibrio de cada etapa” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Quincuagésimo Cuarto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula quinta - “preventas” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 217 construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no constituir y adelantar “a través de un encargo fiduciario celebrado por el PROMOTOR con Fiduciaria Bancolombia S.A. u otra entidad financiera de su elección” la modalidad de preventas de las etapas del proyecto inmobiliario dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Quincuagésimo Quinto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula novena - “precio” del Acuerdo de Opción de Compra al negarse a acordar “el valor de los terrenos” de conformidad con el primer inciso de la cláusula novena - “precio” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”.
“Quincuagésimo Sexto. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula novena - “precio” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”,, al negarse a acordar “un precio mínimo que será pagado al vinculado en lugar de los porcentajes estipulados” de conformidad con el segundo inciso de la cláusula novena - “precio” del Acuerdo de Opción de Compra”.
“Quincuagésimo Séptimo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron el parágrafo segundo de la cláusula novena - “precio” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, (adicionado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra) al no suscribir “con alianza fiduciaria, un contrato de fiducia de administración, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez que se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el proyecto” dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Quincuagésimo Octavo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula décima del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al no haber celebrado un encargo fiduciario con FIDUCIA BANCOLOMBIA, dentro del plazo concedido para ejercer la opción de compra”.
“Quincuagésimo Noveno. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula décima segunda del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al haber impedido que se materializaran las “condiciones y presupuestos necesarios para que la compraventa del lote, que se da en opción de compra, se perfeccione”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 218 “Sexagésimo. Declarar que las Desarrolladoras incumplieron de manera esencial la cláusula décima quinta del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, al “subcontratar las obligaciones principales” sin que mediara la autorización del Señor Hennessey”.
“Sexagésimo Primero. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras a sus obligaciones expresas e implícitas del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, fue una de las causas de que estos no continuaran con el proyecto inmobiliario”.
“Sexagésimo Segundo. Declarar la terminación del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, por el incumplimiento de las Desarrolladoras a sus obligaciones contractuales”. “Sexagésimo Tercero. Declarar que el incumplimiento de las Desarrolladoras, de las obligaciones contempladas en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, causó perjuicios al Señor Hennessey los cuales deben ser indemnizados por las Desarrolladoras”.
(La Negrilla es del Tribunal). a. Marco conceptual del incumplimiento esencial y de la terminación de los contratos. En Colombia no existe normatividad expresa sobre la definición de incumplimiento esencial. No obstante, de acuerdo con la regulación vigente en materia de contratos y de incumplimiento de estos, la terminación de un contrato requiere que sea haya incumplido de manera grave o esencial, es decir, que recaiga sobre prestaciones principales y no accesorias, o mejor, que termine afectando sustancialmente la economía de la relación contractual o significativamente el interés del acreedor.163 El concepto de incumplimiento esencial del contrato tiene origen en el derecho anglosajón y se conoce más propiamente como fundamental breach of the contract, como aquel incumplimiento que afecta de manera sustancial el beneficio esperado (substantial failfure in performance) o como aquella violación fundamental que tiene la intención de privar a la otra parte sustancialmente de todo el beneficio esperado en virtud del contrato164. 163 POLO, Alicia. Incumplimiento esencial del contrato en la legislación civil y comercial colombianas a partir del moderno derecho de contratos.
Vis Iuris: Revista de derecho y ciencias sociales. 2.019. 164 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 219 Los instrumentos de contratación, como la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (incorporada al derecho nacional por medio de la Ley 518 de 1999), los Principios de Unidroit, los Principios de Derecho Europeos de Contratos, el Borrador de Marco Común de Referencia europeo, etc., exigen como requisito para la procedencia de la resolución del contrato, que el incumplimiento de las obligaciones sea calificado como esencial.
En este orden de ideas, se observa que el derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia reclaman la gravedad del incumplimiento para que se pueda resolver o terminar el contrato. La gravedad no existe respecto del incumplimiento de cláusulas secundarias e incluso ella –se agrega – se debe exigir respecto del incumplimiento de las prestaciones fundamentales o principales; es decir, que aun en el evento en que se incumpla una cláusula principal, es menester su trascendencia y gravedad en la relación jurídica y por supuesto en el interés del acreedor.165.
En este sentido, no cualquier clase de incumplimiento constituiría motivo para resolver privada y unilateralmente un convenio; se requiere que sea grave o esencial, es decir, que recaiga sobre prestaciones principales y no accesorias, o mejor, que termine afectando sustancialmente la economía de la relación contractual o significativamente el interés del acreedor.
El artículo 870 del Código de Comercio (el cual habla de “resolución o terminación”, según el caso) establece dos posibilidades a favor del acreedor que se ha visto perjudicado por el incumplimiento de la contraparte. En efecto, le asiste el derecho de obligar al deudor a que cumpla o de pedir la resolución o terminación del contrato incluida, en ambos casos, la correspondiente indemnización por perjuicios.
El derecho a la terminación que pertenece a la parte cumplida no es puramente potestativo, por el contrario, se encuentra sometido a condiciones objetivas cuyo control ejerce el juez quien deberá verificar en su sentencia si los hechos invocados por el demandante en su libelo son o no idóneos para que se pronuncie la terminación o resolución que se demanda.
En caso de terminación o resolución del contrato, según el caso, el artículo ya citado reconoce la posibilidad de indemnización de perjuicios compensatorios a favor del acreedor que se ha visto perjudicado por el incumplimiento de su contraparte. En el presente caso, la parte demandante en reconvención solicita la declaratoria de existencia de un incumplimiento esencial a cargo de las desarrolladoras que, a su juicio, llevó a que no se dieran las condiciones para el ejercicio de la opción de compra por parte de las desarrolladoras; así mismo, la terminación del contrato y la correspondiente indemnización de perjuicios. b. Análisis de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención y Excepciones relacionadas con este capítulo.
Frente a estas pretensiones, la parte demandada en reconvención presenta varias excepciones, unas a nivel general, que ya fueron analizadas, y otras especificas que se proceden a desarrollar. Por un lado, propone la excepción doce denominada 165 RENGIFO, Ernesto. La terminación y la resolución unilateral del contrato S.f. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 220 “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS IMPUTADOS A MIS REPRESENTADOS”, en la que solicita al Tribunal denegar las pretensiones relativas a los perjuicios en tanto la demandante en reconvención no demostró ni acredito los prejuicios que alega, los cuales deben ser ciertos, directos y previsibles.
La falta de acreditación de perjuicios en los términos mencionados, a su juicio, conlleva al no reconocimiento de los perjuicios alegados. Por otro lado, presenta la excepción once denominada “CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO POR LOS DESARROLLADORES”, en la que indica que las desarrolladoras cumplieron con sus obligaciones de estructuración y promoción del negocio hasta la exigibilidad de estas y en el marco de las obligaciones propias del aportante.
A su juicio, no puede entenderse que hubo incumplimiento ante la negativa de acordar un precio mínimo y el valor de los terrenos pues, a su juicio, este quedo establecido en el acuerdo de mayo de 2.012, como un porcentaje equivalente al 11% sobre el valor de las ventas de casa y el 30% en el caso de lotes urbanizados e indica que, según su interpretación, el Otrosí No. 1 otorgó la posibilidad de pactar un precio mínimo, solo en el evento en que la cuantía de los porcentajes no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos, hecho que solo podía evaluarse cuando se ejecutaran las ventas del proyecto, las cuales, solo podían efectuarse una vez el señor HENNESSEY cumpliera con su obligación de parquear el lote.
Indica que tampoco puede entenderse que hubo incumplimiento en la obligación de no ceder, delegar o subcontratar las obligaciones principales, pues su obligación de estructuración y promoción de un proyecto de desarrollo urbanístico y de construcción que implicaba poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto.
Finalmente, indica que las obligaciones relativas a alcanzar el punto de equilibrio de cada etapa no eran exigibles pues dependían necesariamente del cumplimiento de la obligación de constituir fiducia de parqueo. Por otra parte, el demandante en reconvención, cuando contestó la demanda principal, propuso la excepción denominada: “LAS CONVOCANTES INCUMPLIERON SUS OBLIGACIONES ANTERIORES Y CONCOMITANTES A LA CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA DE PARQUEO.
EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”: Los argumentos de la CONVOCADA que soportan esta excepción ya fueron analizados extensamente por el Tribunal, para concluir que la parte CONVOCANTE no incumplió “sus obligaciones anteriores y concomitantes a la constitución de la fiducia de parqueo”. Tales puntos son: a) Las convocantes incumplieron el acuerdo al no construir una casa modelo para el proyecto; b) Las convocantes incumplieron el acuerdo al no construir una caseta de ventas en los predios del proyecto; c) Las convocantes incumplieron el acuerdo celebrado al no definir los términos de estructuración del proyecto; d) Las convocantes incumplieron el acuerdo al subcontratar actividades a las que se habían comprometido;
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 221 e) Los convocantes incumplieron su obligación de constituir un encargo fiduciario para adelantar preventas; y, f) Las convocantes incumplieron el acuerdo al no hacer preventas dentro del plazo fijado. Se dijo en aparte anterior de esta providencia, que se deduce que la construcción y comercialización de los proyectos inmobiliarios se lleva a cabo después de haberse constituido la fiducia de parqueo.
En consecuencia, mientras tal constitución no se llevara a cabo, no era oportuno construir la caseta de ventas ni la casa modelo. En relación con los términos de estructuración del proyecto, en primer lugar, el Tribunal considera que, dado que los profesionales en el desarrollo de proyectos inmobiliarios eran las sociedades integrantes de la parte CONVOCANTE, y que la CONVOCADA no lo era, y que su única obligación principal consistía en transferirle el dominio de los terrenos objeto del Contrato a ALIANZA FIDUCIARIA, lo lógico a estipular en el Contrato, tal y como efectivamente se hizo, era que la definición de los términos para estructurar el proyecto de construcción fuera “responsabilidad” exclusiva del PROMOTOR.
En segundo lugar, consta en el acervo probatorio que, a lo largo de cuatro años, en desarrollo de tal “responsabilidad”, la parte CONVOCANTE elaboró y le presentó a la parte CONVOCADA tres estudios de factibilidad del proyecto, lógicamente con variaciones entre ellos. En un proyecto de tal envergadura, era perfectamente previsible que estas variaciones ocurrieran y, en consecuencia, no se puede afirmar, como lo hacen la CONVOCADAS, que ello constituyó un ejercicio abusivo de la posición dominante, o un ejercicio abusivo y desproporcionado de sus facultades contractuales, como lo afirmó en anterior excepción, sino que constituía un proceso de definición de los términos de estructuración del proyecto.
En cuanto a la subcontratación de actividades. Lo que establece el Contrato al respecto quedó estipulado en la cláusula DECIMAQUINTA. - CESIÓN: “Ninguna de las partes podrá ceder bajo ningún título, delegar o subcontratar las obligaciones principales que para ellas surjan por virtud de este acuerdo, salvo que medie la autorización de la otra, y siempre que ello fuere legalmente posible en el estado de desarrollo del mismo” (La negrillas es del Tribunal).
Se ha afirmado desde el inicio de este Laudo, que en todo contrato se distinguen, básicamente, dos clases de obligaciones: las “principales” y las que no lo son, a las que podemos llamar “accesorias” o “subordinadas”. Son obligaciones principales las que son indispensables para la ejecución del contrato, las que existen por sí mismas y tienen fin propio e independiente; en cambio, las que no cumplen tales requisitos pueden llamarse obligaciones accesorias o subordinadas, y son las que dependen de una principal o se agregan a ella.
Aquello que se debe hacer, no hacer, dar o la suma de dinero que se debe pagar es el elemento causante y determinante de la obligación principal y le da su origen. En cambio, aquello que se debe por consideración de otra obligación, para complementarla o para garantizar su cumplimiento, constituye una obligación accesoria. Y, en el mismo Contrato, se definen las obligaciones principales de EL PROMOTOR (CONVOCANTE): “poner a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto” (la itálica es del Tribunal).
No hay prueba en el expediente de que la CONVOCANTE haya cedido, delegado o subcontratado estas obligaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 222 En relación con la obligación de constituir un encargo fiduciario para adelantar preventas; no hubo ningún incumplimiento, ni podía haberlo: el reemplazo de la cláusula OCTAVA del Contrato por el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA modificada por el Otrosí No. 2, obviamente tuvo efectos en todo lo relacionado en el Contrato con las preventas que se adelantarían a través de un encargo fiduciario y con el punto de equilibrio del texto original del Contrato, ya que el nuevo en el nuevo texto del Otrosí No. 2 se dice que la FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN la constituirán las partes “una vez se dé inicio al proceso de comercialización”, lo cual solo ocurriría después de parqueado el terreno. De esta manera, el Tribunal concluye que el convocado pretende que se declare el incumplimiennto esencial de todas las obligaciones del Contrato y de manera especial de las claúsulas Primera.
“Objeto”, Tercera “Opción de Compra”, Cuarta “Desarrollo y Costos del Proyecto”, Quinta “Preventas”, Novena “Precio”, Décima y Décima Segunda, cláusulas respecto de las cuales el Tribunal ya se pronunció y concluyó en téminos generales que: a) La obligación principal de las Desarrolladoras de poner “a disposición toda su capacidad técnica con el fin de asumir la ejecución y gestión integral del proyecto”, quedó demostrada con todas las pruebas que obran en el proceso. b) Que las convocantes cumplieron las obligaciones en los términos pactados en el Contrato y sus dos modificaciones hasta el momento en que el señor HENNESSEY incumplió el Contrato. c) No se probó que se efectuaran modificaciones unilaterales al proyecto, por el contrario, se probó que todas fueron informadas al VINCULADO durante su desarrollo. d) Que la condición de que se lograra el punto de equilibrio dentro del plazo que se había convenido, como requisito para que naciera la obligación del PROMOTOR de constituir como Fideicomitente el patrimonio autónomo, mencionada en la cláusula OCTAVA del Contrato, fue modificada por el nuevo PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA modificada por el Otrosí No. 2; allí se dice que la FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN la constituirán las partes “una vez se dé inicio al proceso de comercialización”. e) Que la cláusula OCTAVA del Contrato quedó reemplazada por el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA y esta a su vez quedó reemplazada por el Otrosí No. 2, donde las partes las partes acordaron suscribir “con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”. f) Que la opción de compra desapareció con la suscripción del otro sí No. 2, razón por la cual no se puede predicar ningún incumplimiento de las convocantes, atado al plazo de dicha opción incialmente pactada.
Después del modificatorio el VINCULADO tenía que transferir a ALIANZA FIDUCIARIA, directamente, a título de fiducia mercantil, la propiedad de los terrenos objeto del Contrato. g) A partir del modificatorio No. 2 el VINCULADO no debía hacer desenglobe de los terrenos objeto del Contrato porque de eso se encargaría la Fiduciaria que quedaría encargada de “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”. h) Que el VINCULADO incumplió la obligación de suscribir la fiducia de parqueo, sin que las razones por él aducidas fueran suficientes para negarse a celebrar el contrato fiduciario.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 223 i) Que el VINCULADO estimaba, erróneamente, pero de buena fe, que antes de llegar a un acuerdo sobre el texto del contrato de fiducia, deberían las partes acordar un precio mínimo de los terrenos. j) Que la prohibición de delegar solo se refiere a las obligaciones principales de la DESARROLLADORAS.
Así las cosas, como quiera que no se puede predicar un incumplimiento de las convocantes, las pretensiones consecuenciales de declarar la terminación por incumplimiento de las DESARROLLADORAS y el reconocimiento de perjuicios a favor del señor Francisco HENNESSEY no están llamadas a prosperar. Por lo anterior se negarán las pretensiones cuadragésima segunda a sexagésima tercera de la demanda de reconvención y declarará probadas las excepciones de: “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS IMPUTADOS A MIS REPRESENTADOS” Y “CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO POR LOS DESARROLLADORES” y con los mismos fundamentos negar la excepción cuarta de la demanda principal denominada:“LAS CONVOCANTES INCUMPLIERON SUS OBLIGACIONES ANTERIORES Y CONCOMITANTES A LA CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA DE PARQUEO.
EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”: 6.4.10. “El cumplimiento del señor HENNESSEY al acuerdo de opción de compra”. Pretensión sexagésima cuarta. Esta pretensión dice textualmente: “Declarar que el Señor Hennessey cumplió de buena fe las obligaciones contenidas en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”.
Como quiera que prosperarán las pretensiones de la demanda principal relativas al incumplimiento del señor HENNESSEY y sus respectivas consecuencias, se negará la pretensión sexagésima cuarta de la demanda de reconvención, porque quedó acreditado que quien incumplió el Contrato y sus modificaciones fue precisamente el CONVOCADO. 6.4.11.
“La fiducia de parqueo impuesta en el otrosi no. 2”. Pretensiones Sexagésima Quinta a Septuagésima Primera de la Demanda de Reconvención. “Sexagésimo Quinto. Declarar que el Señor Hennessey no estaba obligado a suscribir la constitución “Fidecomiso de Parqueo”, en la forma, fecha y condiciones que impusieron las Desarrolladoras. Sexagésimo Sexto. Declarar que la constitución “Fidecomiso de Parqueo” contemplada en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al referido Acuerdo) solo podía realizarse una vez se cumpliera “con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava” del Acuerdo de Opción de TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 224 Compra, de conformidad con el parágrafo 1.
(Bis)166 de la cláusula cuarta del referido Acuerdo de Opción de Compra. Sexagésimo Séptimo. Declarar que, para el 6 de mayo de 2.016, (fecha en que las Desarrolladoras decidieron unilateralmente que debía constituirse el “Fidecomiso de Parqueo”), las Desarrolladoras no habían cumplido “con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, de conformidad con el parágrafo 1.
(Bis) de la cláusula cuarta del referido Acuerdo de Opción de Compra. Sexagésimo Octavo. Declarar que, la constitución “Fidecomiso de Parqueo” contemplado en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2), solo podía realizarse una vez las Desarrolladoras cumplieran con todas y cada una de sus obligaciones contractuales, cumplieran con sus deberes como profesionales y con sus deberes derivados del principio de la buena fe.
Sexagésimo Noveno. Declarar que, para el 6 de mayo de 2.016, (fecha en que las Desarrolladoras decidieron unilateralmente que debía constituirse el “Fidecomiso de Parqueo”), las Desarrolladoras no habían cumplido “con el punto de equilibrio mencionado en la cláusula octava” del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, de conformidad con el parágrafo 1.
(Bis) de la cláusula cuarta del referido documento. Septuagésimo. Declarar que la constitución “Fidecomiso de Parqueo” contemplado en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2) tenía como fin “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”, de acuerdo con el tenor literal del mencionado parágrafo.
Septuagésimo Primero. Declarar que la no constitución “Fidecomiso de Parqueo” contemplado en el parágrafo primero de la cláusula novena del Acuerdo de Opción de Compra (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra), en la forma, fecha y condiciones que impusieron las Desarrolladoras, no impedía a estos últimos cumplir sus obligaciones pactadas en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, promover la materialización de las condiciones de la Opción de Compra y ejercer la 166 Para efectos de claridad, la cual es ausente en el Acuerdo de Opción de Compra, transcribimos el Parágrafo 1 (Bis), pues existen dos parágrafos
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 225 Opción de Compra dentro del plazo convenido por las Partes en el Acuerdo de Opción de Compra”. (Negrilla del Tribunal). Respecto de estas pretensiones, la demandada en reconvención presenta una oposición, sustentada en la excepción denominada “EL SEÑOR FRANCISCO HENNESSEY ACTÚA EN CONTRA DE SUS ACTOS PROPIOS”, en la cual indica que el actuar del señor HENNESSEY en la etapa de ejecución contractual contraria sus propios actos y va en contravía de la confianza legítima que su actuar generó en etapa de negociación y celebración del contrato en las desarrolladoras.
Este actuar contrario recae en el supuesto incumplimiento de las obligaciones a cargo del señor HENNESSEY que se dio en la etapa de ejecución del contrato y que difiere de lo dado a entender en las etapas de negociación y suscripción del contrato. Todas estas pretensiones están asociadas a la obligación de constituir la Fiducia de paqueo respecto de lo cual también ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal y en la que se concluyó esencialmente que la opción de compra desapareció cuando las partes de mutuo acuerdo celebraron el otro sí No. 2.
Así las cosas: a) El señor HENNESSEY en virtud del otro sí No. 2 sí estaba en la obligación de suscribir la fiducia que en el presente caso han denominado de parqueo y que esta condición no fue impuesta sino válidamente acordada entre las partes. b) Que la condición de que se lograra el punto de equilibrio dentro del plazo que se había convenido, como requisito para que naciera la obligación del PROMOTOR de constituir como Fideicomitente el patrimonio autónomo, mencionada en la cláusula OCTAVA del Contrato, fue modificada por el nuevo PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA modificada por el Otrosí No. 2; allí se dice que la FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN la constituirán las partes “una vez se dé inicio al proceso de comercialización”. c) Que la cláusula OCTAVA del Contrato quedó reemplazada por el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA y esta a su vez quedó reemplazada por el Otrosí No. 2, donde las partes las partes acordaron suscribir “con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”. d) Que las convocantes cumplieron las obligaciones en los términos pactados en el Contrato y sus dos modificaciones hasta el momento en que el señor HENNESSEY incumplió el Contrato. e) Que el VINCULADO incumplió la obligación de suscribir la fiducia de parqueo, sin que las razones por él aducidas fueran suficientes para negarse a celebrar el contrato fiduciario.
Por todo lo dicho, si el Tribunal ya, con el material probatorio y la interpretación realizada del Contrato y sus modificaciones, ha concluído que era una obligación acordada por las partes aquella de celebrar la fiducia de paqueo y que esta fue incumplida de manera injustificada por el CONVOCADO, ninguna de estas pretensiones está llamada a prosperar, haciendo la precisión que en la relación con la pretensión Sexagésima Quinta, TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 226 el Tribunal ya señaló que la fecha para la firma de la escritura de fiducia, no ataba al señor HENNESSEY por cuanto esta no fue acordadada previamente con él. Ahora bien, no se declarará la prosperidad de la excepción décima “EL SEÑOR FRANCISCO HENNESSEY ACTÚA EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS”, por cuanto no se dan los presupuestos que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia para su configuración. 6.4.12.
“El inmueble objeto del acuerdo de opción de compra”. Pretensiones Septuagésima Segunda y Septuagésima Tercera. Solicita el demandante en reconvención lo siguiente: “Septuagésimo Segundo. Declarar que durante el plazo en que estuvo vigente la Opción de Compra contenida en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, el Señor Hennessey no prometió en venta, y no vendió el inmueble objeto del referido Acuerdo a terceros diferentes de las Desarrolladoras” Sobre este aspecto el Tribunal destaca que no obra en el expediente prueba alguna sobre acuerdos de ninguna naturaleza para disponer jurídicamente del bien, durante el tiempo en que estuvo vigente la opción de compra, esto es desde la suscripción del acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A. hasta la suscripción del Otrosí No. 2, que como se ha dicho reiteradamente dio fin a la opción de compra que había sido pactada por las partes.
Por las razones expuestas, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Septuagésima Segunda. Por su parte, en la pretensión Septuagésima Tercera solicita: “Declarar que, al no haber las Desarrolladoras ejercido la Opción de Compra dentro del plazo establecido en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, el Señor Hennessey se encuentra en libertad de vender a terceros, y realizar cualquier acto derivado de su condición de propietario, sobre el inmueble objeto del referido Acuerdo.
Frente a esta pretensión, como se ha reiterado en un sinnúmero de oportunidades, a partir de la suscripción del modificatorio No. 2 del Contrato, ya no existía la posibilidad de ejercer la opción de compra por parte de las Desarrolladoras porque este obligación se extiguió y se sustituyó por la obligación de constituir la fiducia de parqueo que debía ser cumplida principalmente por el propietario del predio, es decir el señor HENNESSEY; de manera que no se puede declarar la prosperidad de esta pretensión porque, contrario a que el VINCULADO pudiera vender a terceros el inmueble, debía haber suscrito la fiducia de parqueo para poder seguir adelante con el proyecto inmobiliario en los términos en que se había acordado, razón por la cual la pretensión será negada.
Finalmente, como ha concluído ya el análisis de todo el bloque de pretensiones de la demanda de reconvención encaminadas a la declaratoria de incumplimiento de las CONVOCANTES, sin éxito, y la consecuente negativa de la excepción cuarta de mérito propuesta por el CONVOCADO frente a la demanda principal denominada: “LAS CONVOCANTES INCUMPLIERON SUS OBLIGACIONES ANTERIORES Y CONCOMITANTES A LA CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA DE PARQUEO.
EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 227 Por otra parte, con estos mismos fundamentos se declarará probada la pretensión TERCERA de la demanda principal que dice: “TERCERA: DECLARAR que los promotores del proyecto, Vivarco S.A. y CMS + GMP Asociados SAS CUMPLIERON en tiempo y forma con las obligaciones derivadas de los acuerdos alcanzados, hasta el momento de la verificación del incumplimiento del señor Francisco HENNESSEY” y se negarán las siguientes excepciones propuestas frente a la demanda principal: “4.
LAS CONVOCANTES INCUMPLIERON SUS OBLIGACIONES ANTERIORES Y CONCOMITANTES A LA CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA DE PARQUEO. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “5. LA OPCIÓN DE COMPRA ESTABA SOMETIDA A UNA CONDICIÓN SUSPENSIVA Y ESTA RESULTÓ FALLIDA”, “6. LAS CONVOCANTES NUNCA EJERCIERON LA OPCIÓN DE COMPRA MIENTRAS ESTUVO VIGENTE”, “7.
INDETERMINACIÓN DEL PRECIO, DEL PLAZO Y DE LA CONDICIÓN PARA EL PAGO”, “8. EL CONVOCADO NO ESTABA EN LA OBLIGACION DE DESPRENDERSE DE LA TITULARIDAD DE LOS PREDIOS”, “9. LAS CONVOCANTES ALEGAN SU PROPIA CULPA EN SU FAVOR”,
14. INDETERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA A CELEBRAR – AUSENCIA DE LOS REQUISITOS DE LA PROMESA”, “15. AUSENCIA DE OBJETO EN LAS OBLIGACIONES INCLUIDAS CON EL Otrosí No. 2 CELEBRADO EL 26 DE MARZO DE 2.015”. 6.5. “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” – “NULIDAD DE ALGUNAS CLÁUSULAS” Como quiera que la mayoría de las pretensiones principales de la demanda de reconvención fueron negadas, procede revisar si alguna de las pretensiones subsidiarias planteadas tiene vocación de prosperidad.
“Primera Subsidiaria: Declarar que por la forma en que las Desarrolladoras redactaron, interpretaron y ejecutaron el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra), dicho parágrafo es una cláusula abusiva” Respecto de esta pretensión la demandada en reconvención se pronuncia para oponerse a la prosperidad, mediante la interposición de la excepción denominada “El Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S. A. no es un contrato de adhesión, mis representados no ostentan una posición dominante y no hay cláusulas abusivas”.
Esta excepción como ya se dijo analiza distintitos aspectos, incluyendo la existencia de cláusulas abusivas en el clausulado contractual y concluye que no se cumplen con los requisitos que han señalado el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia para calificar una cláusula como abusiva; sin embargo, ya se mencionó que esta excepción no prosperará. Para resolver la pretensión, el Tribunal parte del análisis presentado previamente para la determinación de cláusulas abusivas que presentó en capítulos previos y reitera la conclusión a la que llegó en dicho apartado, en la cual niega la existencia de cláusulas abusivas dentro del “Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 228 Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S. A.” y de sus respectivos otrosíes.
Por las razones expuestas, el Tribunal declarará la no prosperidad de la pretensión primera subsidiaria y declará probada la excepción “El Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S. A. no es un contrato de adhesión, mis representados no ostentan una posición dominante y no hay cláusulas abusivas”.
“Segunda Subsidiaria: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar la nulidad del parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra)” Como quiera que esta pretensión es consecuencial a la anterior, y estaba supeditada a que el Tribunal declarase que el parágrafo primero de la cláusula novena del “Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S. A.”, era una cláusula abusiva, al haber sido negada la pretensión que le da causa esta también será negada.
“Tercera Subsidiaria: (subsidiaria a las dos pretensiones anteriores) Declarar que la obligación contemplada en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra) contiene una promesa de celebración de contrato”.
La parte demandada en reconvención se opone a la prosperidad de esta pretensión a través de la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE PROMESA DE CONTRATO”, en la que indica que, la obligación contenida en el Otrosí No. 2 al acuerdo, es una obligación de hacer y no una promesa de contrato y que no se cumplen los requisitos para la existencia de un contrato de promesa en los términos previstos en los artículos 1.611 y 1.502 del Código Civil, pues las partes no tenían la intención de suscribir un contrato de promesa, pues de hacerlo, esta se debió suscribir entre el vinculado y Alianza Fiduciaria.
Finalmente considera importante aclarar que la ausencia de requisitos del negocio jurídico no es una causal de anulación sino de inexistencia. El Tribunal retoma los argumentos presentados en el análisis del contrato y en la determinación de las obligaciones previstas para cada parte en el marco del contrato. Con base en esto, reitera que el acuerdo en discusión no es una promesa de celebración de contrato y por lo anterior el Tribunal declarará la no prosperidad de la pretensión primera subsidiaria y probada la excepción octava denominada: “INEXISTENCIA DE PROMESA DE CONTRATO”.
“Cuarta Subsidiaria: (consecuencial a la anterior) Como consecuencia de la declaración anterior, declarar que la obligación contemplada en el parágrafo primero de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 229 Vivarco S.A.”, (modificado por el Otrosí No. 2 al Acuerdo de Opción de Compra) está viciada de nulidad absoluta, al no contener un plazo o condición que fije la época en que había de celebrarse el contrato de “fidecomiso de parqueo”.
Como quiera que esta pretensión es consecuencial a la anterior, y estaba supeditada a que el Tribunal declarase su prosperidad y esta no fue reconocida, el Tribunal negará la pretensión cuarta subsidiaria. “Quinta Subsidiaria: Declarar que por la forma en que las Desarrolladoras redactaron, interpretaron y ejecutaron el primer inciso de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, dicho inciso es una cláusula abusiva”.
Sobre esta pretensión, el Tribunal reitera que en el presente caso no se estableció la existencia de cláusulas abusivas dentro del “Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S. A.” y de sus respectivos otrosíes y, por lo tanto, el Tribunal declarará la no prosperidad de la pretensión quinta subsidiaria.
“Sexta Subsidiaria: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar la nulidad del primer inciso de la cláusula novena del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”. El Tribunal encuentra que, de acuerdo la conclusión anterior y como quiera que esta pretensión es consecuencial a la anterior, y estaba supeditada a su prosperidad, al haber sido negadas las pretensiones que le dan causa esta también será negada y no se requiere pronunciamiento sobre la excepción séptima denominada “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD – PRESCRIPCIÓN ANULABILIDAD DEL CONTRATO”.
“Séptima Subsidiaria: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar la nulidad absoluta del documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S.A.”, por la indeterminación del Precio”. El Tribunal encuentra que, de acuerdo la conclusión anterior y como quiera que esta pretensión es consecuencial a la anterior, y esta no prosperó, declarará la no prosperidad de la cláusula séptima subsidiaria.
Habiendo pues concluído que se declarará el incumplimiento del Contrato por parte del CONVOCADO, es procedente analizar el resto de las pretensiones consecuenciales de la demanda principal.
6.6. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO - LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO – PRETENSIÓN CUARTA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA. El Tribunal se pronunciará sobre los efectos del incumplimiento contractual así: TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 230 El contrato celebrado por las partes es un contrato bilateral.
El artículo 1.546 del Código Civil señala lo siguiente: “CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
En relación con las consecuencias del incumplimiento, ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia: «El principio jurídico supremo del cual emana todo el derecho de las obligaciones convencionales señala que la finalidad económico–social del contrato lleva implícita el cumplimiento de las estipulaciones en él pactadas. Los contratos se celebran para cumplirse y, por ello, son ley para las partes. «Este postulado se encuentra establecido en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
En un sentido similar, el Código de Comercio define el contrato como un “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…”. (Art. 864) «En virtud del presupuesto normativo de la libertad de estipulación de los contratantes, la parte que cumple o se allana a cumplir está facultada para solicitar judicialmente al deudor incumplido la ejecución de la prestación que se encuentra a su cargo, o bien la resolución del contrato si a ello hubiere lugar, según su libre opción. El derecho expresa esta proposición en los siguientes términos: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. (Artículo 1546 del Código Civil) «En el mismo sentido, el artículo 870 del Código de Comercio establece: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. «En estos enunciados normativos se materializa la voluntad del legislador patrio de consagrar la fuerza vinculante de los contratos, es decir su función ordenadora de las relaciones sociales, al tiempo que reconoce su carácter interpretativo del negocio jurídico.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 231 «El contenido del contrato sólo puede ser creado, modificado o extinguido por la voluntad de las partes o por la propia ley de modo expreso, sin que sea procedente realizar en tal punto interpretaciones extensivas. Por ello, al juez no le está permitido desconocer el consentimiento de los contratantes dentro de los contornos de la buena fe, como tampoco las causas expresamente previstas en normas positivas para afectar la validez de los convenios o privarlos de sus efectos»167.
Por su parte el artículo 1594 del Código Civil reza: “TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
De manera pues, que el legislador previó que, ante el incumplimiento contractual, la parte cumplida no puede pedir simultáneamente el cumplimiento y la resolución; y en este sentido la apoderada de la parte CONVOCANTE en su pretensión TERCERA solicita que se declare “la resolución o terminación” del Contrato, de manera que optó por la segunda opción y no por el cumplimiento.
La CONVOCANTE en su pretensión CUARTA de la demanda principal reformada solicita: “CUARTA: DECLARAR, como consecuncia de las anteriores, la resolución o terminación del “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” del 10 de mayo de 2.012 y sus otrosíes”. No es cierto, como lo afirma la parte CONVOCADA en su contestación de la demanda (FRENTE A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA – 2.1.4.
FRENTE A LA PRETENSIÓN CUARTA), que el Contrato y sus otrosíes «están terminados por vencimiento del plazo extintivo del referido acuerdo, de conformidad con la cláusula primera del Otrosí No. 1 suscrito el 9 de mayo de 2.014». Y, a renglón seguido: «Así las cosas, el plazo extintivo del “Acuerdo Contentivo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca ‘Las Delicias’ celebrado entre Francisco Hennessey Echeverry y Vivarco S. A.” celebrado el 10 de mayo de 2.012 y sus otrosíes, venció el 9 de mayo de 2.016, (…)».
Y, no es cierto por dos razones: primera, porque la cláusula primera del Otrosí No. 1 suscrito el 9 de mayo de 2.014 no se refería al Contrato, sino únicamente a la opción de compra contenida en el mismo; y segunda, porque, como se ha dicho con insistencia, la opción de compra fue eliminada voluntariamente por las partes del Contrato mediante el Otrosí No. 2, y reemplazada con la obligación mutua de constitución de un FIDEICOMISO DE PARQUEO. 167 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC11287 del 17 de agosto de 2.016 con ponencia del magistrado Ariel Salazar Martínez TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 232 Consecuencial y adicionalmente, la parte CONVOCADA está en mora de cumplir la descrita obligación, lo cual hace jurídicamente viable la pretensión de la parte CONVOCANTE de declarar el Contrato terminado por incumplimiento de la parte CONVOCADA.
Al respecto hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 870 del Código de Comercio, norma aplicable por tratarse de un contrato mercantil regido por la respectiva ley: “Artículo 870.- En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios”.
Por tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, no es procedente la resolución sino la terminación y los efectos de esta operan hacia el futuro, “ex nunc”. Así las cosas, como quiera que el CONVOCADO incumplió su obligación principal estipulada en el Contrato, se perfeccionó la condición resolutoria tácita por lo que se declarará su terminación de manera que prospera la pretensión CUARTA de la demanda principal.
6.7. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO - LOS PERJUICIOS – PRETENSIÓN QUINTA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA. La demandante, en su pretensión QUINTA de la demanda principal reformada, solicita: “QUINTA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, que el incumplimiento injustificado del señor Hennessey causó a los Promotores del proyecto, Vivarco S.A. y CMS + GMP Asociados S.A.S., perjucios y que estos deben ser indemnzados.” La parte demandada se opuso a la prosperidad de esta pretensión, mediante la proposición de dos excepciones, una excepción que denominó “RIESGO ASUMIDO POR LAS CONVOCANTES” en la cual manifiesta que de conformidad con lo señalado en las cláusulas cuarta, sexta y séptima -arriba transcritas, los costos del proyecto y los riesgos en caso de no realización de este fueron asumidos por las DESARROLLADORAS.
Al analizar el alcance de dichas cláusulas del contrato y de las obligaciones asumidas por las partes, el Tribunal encuentra que estas -de común acuerdo- pactaron que las DESARROLLADORAS tendrían a su cargo el coste total del proyecto y los riesgos de la no realización del proyecto; sin embargo, la asunción del riesgo, estaba sujeta a que el proyecto no se desarrollara por: (i) no lograr el punto de equilibrio dentro del plazo previsto; o (ii) la existencia de un acuerdo conjunto entre las partes para no continuar con el proyecto.
Respecto de los riesgos derivados del no desarrollo del proyecto por un incumplimiento del vinculado no hubo acuerdo expreso de las partes para la asunción del riesgo por parte de las DESARROLLADORAS. Por lo que, mal haría el Tribunal en asignar el riesgo a una parte que no está obligada a soportarlo y que no ocasionó el daño. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 233 En conclusión, en una interpretación lógica de los textos contractuales, se puede afirmar, sin lugar a duda, que tales riesgos los correrían las CONVOCANTES, si, dentro de un desarrollo normal del contrato, no se alcanzaba el punto de equilibrio.
Pero, a esa situación no se llegó, debido a la negativa de la CONVOCADA a constituir la FIDUCIA DE PARQUEO que, como se ha insistido, era el primer paso del nuevo proceso de ejecución contractual definido por las partes en el Otrosí No. 2. En consecuencia, esta excepción no está llamada a prosperar. En la segunda excepción que denominó “AUSENCIA DEL NEXO CAUSAL ALEGADO”, indica que -a su juicio- no existe relación entre el hecho de no haber firmado la fiducia de parqueo, la realización de la etapa de ventas y la materialización de la opción de compra.
Esta afirmación es sustentada en la comunicación de fecha 15 de abril de 2.016 -enviada por las desarrolladoras- en la que informan al señor HENNESSEY de la “idoneidad de salir a ventas desde marzo de 2.016”; en las gestiones adelantadas por las desarrolladoras previamente y sin la necesidad de la fiducia de parqueo; y, en lo señalado en el parágrafo 1 de la cláusula 4 del acuerdo suscrito.
Sobre este aspecto, el Tribunal reitera las consecuencias jurídicas ya mencionadas de la suscripción del Otrosí No. 2, en el cual se modificaron las obligaciones principales de las partes y se extinguió el derecho que tenía la CONVOCADA en virtud del PARÁGRAFO 1 de la cláusula CUARTA del Contrato de mantener la titularidad, dominio y goce de los terrenos hasta el logro del punto de equilibrio.
De esta manera, quedó establecido entre las partes que, a partir de la suscripción de dicho Otrosí número 2, la obligación principal de la CONVOCADA sería transferirle a ALIANZA FIDUCIARIA, a título de fiducia mercantil, la propiedad de los bienes objeto del Contrato, mediante el mecanismo denominado “Fiducia de Parqueo”, ello con el fin de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
La existencia de la responsabilidad, esto es, el origen de esa deuda u obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal, exige un proceso previo de formación: • La conducta ilícita, culposa o dolosa, del agente; • El daño causado a la víctima; y, • La relación de causalidad entre la conducta culposa o dolosa del agente y el daño recibido por la víctima.
Ello está definido, para toda clase de responsabilidades, en el Artículo 2.341 del Código Civil: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. La actual acusación de la CONVOCADA se refiere, como quedó dicho, al tercer elemento dicho.
Esa relación es el nexo que debe existir entre la conducta culposa o dolosa y el daño sufrido por la víctima. Si no hay nexo causal, no nace la responsabilidad civil. Si el nexo existe, pero se rompe por una causa extraña, el causante del daño (agente) se exonera de responsabilidad. Alega la CONVOCADA que, según afirman las CONVOCANTES, “para el proyecto se realizaron estudios y diseños, gestionaron y obtuvieron la licencia y los permisos, todo TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 234 esto sin que se constituyera fideicomiso de parqueo alguno. En tal sentido, en la comunicación del 15 de abril de 2.016, referida en los hechos de la demanda, las Convocantes afirmaron estar en idoneidad de salir a ventas desde marzo de 2.016”.
Aquí, trata la CONVOCADA de demostrar que los perjuicios sufridos por las CONVOCANTES no tienen como causa el hecho de que el CONVOCADO se hubiera negado a parquear sus inmuebles según era su obligación principal estipulada por las partes en el Otrosí No. 2, sino que, aunque estaban listos para salir a ventas desde marzo de 2.016, no lo habían hecho.
Sin embargo, esta excepción no está llamada a prosperar porque, de nuevo, la parte CONVOCADA trata de ignorar el orden de desarrollo del iter contractual definido en el mismo Otrosí, como quedó dicho y, además, interpreta erróineamente los textos de la comunicación aludida. El Tribunal interpreta la frase “idoneidad de salir a ventas desde marzo de 2.016”, en su sentido literal del texto completo de la cita de la comunicación hecha por la CONVOCADA: en ese momento, la CONVOCANTE estaba lista para iniciar el proceso de ventas, siempre y cuando la parte CONVOCADA cumpliera con su obligación principal, lo cual, como se ha visto, no ocurrió, con la consecuencia consistente en que la CONVOCANTE no pudo salir a ventas.
El texto completo dice: “Por considerarlo pertinente frente la determinación que le asiste VIVARCO S.A. y a CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. para continuar en el cumplimiento de las obligaciones contractuales frente a usted como Vinculado en el negocio común de la referencia, consideramos preciso ratificarle que a la fecha las sociedades que representamos, han dado cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contractuales adquiridas, circunstancia que permite que los predios de su “finca” Las Delicias, desde el mes de marzo de 2.016 por información que usted conoce y que también recibió su delegada Señora María Teresa Restrepo se encuentra en absoluta e idónea disponibilidad jurídica para salir a ventas según lo convenido contractualmente.
Razón por la cual a método de requerimiento eficaz y oportuno, le solicitamos a usted como único Vinculado y propietario de los terrenos que darán lugar a las preventas de nuestro proyecto inmobiliario, proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto por la cláusula Novena según los términos contenidos en el documento Otro Sí No. 2 suscrito el día 26 de marzo de 2.015, y en efecto con carácter de requerimiento se le solicita que de inmediato constituya como fideicomitente Aportante y/o Tradente el contrato comercial de Fideicomiso de parqueo con ALIANZA FIDUCIARIA S.A. a fin que ésta entidad ostente la titularidad bajo fiducia de los bienes que permitan desarrollar y facilitar las condiciones de venta pactadas”.
(La negrilla es del Tribunal) En concordancia con lo anterior, el Tribunal resalta lo preceptuado en el artículo 1.610 del Código Civil que contempla la procedencia de indemnización de perjuicios ante la existencia de mora del deudor de una obligación de hacer, en los siguientes términos: “ARTICULO 1610. MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER.
Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 235 3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.” (negrilla fuera de texto). Por su parte, el artículo 1.613 del mismo ordenamiento establece aquello que comprende la indemnización de los perjuicios causados: “ARTÍCULO 1.613.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente” Los conceptos de daño emergente y de lucro cesante están definidos en el artículo 1.614 del Código Civil: “ARTICULO 1.614.
Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
Sobre desde cuándo se debe la indemnización de perjuicios, el mismo Código de pronuncia así: “ARTICULO 1.615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. Por su parte, el artículo 1.616 del Código Civil distingue si el deudor incumplido actuó sin dolo o con él, para restringir o extender los perjuicios indemnizables: “ARTICULO 1.616.
Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Finalmente, el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998 incluye los principios de reparación integral y equidad para el régimen contractual: LEY 446 DE 1.998 ARTICULO
16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 236 Examinando la constitucionalidad de la limitación legal impuesta por el artículo 1.616 del Código Civil en la reparación de perjuicios a partir de la vulneración de la dignidad humana, del derecho a la igualdad y del derecho de acceso a la administración de justicia al establecer un trato discriminatorio entre el acreedor que sufre perjuicios con ocasión de una conducta culposa y el acreedor cuyos perjuicios son sufridos con ocasión de una conducta dolosa o gravemente culposa, así como a partir del derecho de acceso a la administración de justicia, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente168: «La Carta Política no contempla cláusulas específicas sobre el régimen de resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual.
Corresponde al legislador, en desarrollo de la cláusula general de competencia (Art. 150.2 c.P.) definir las reglas que deben orientar las relaciones contractuales, las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contraídas y los criterios para determinar el monto del resarcimiento de los perjuicios originados en su incumplimiento, todo ello en el marco del respeto por la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales (Art.16 c.P.). «Cabe resaltar que, en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado169.
Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales. Sin embargo, en materia convencional, este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato.
En este sentido, el inciso final del artículo 1.616 parcialmente acusado establece que "Las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas". « [ ] Mientras que el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998, reitera los principios de reparación integral y equidad que deben guiar todos los procesos de reparación de perjuicios, incluso en materia contractual, el artículo 1.616 del Código Civil, establece algunas limitaciones a ese principio, fundadas en criterios de equidad y en la concepción culpabilista que orienta el régimen de la responsabilidad civil contractual.
Estas limitaciones no se vieron derogadas por el artículo 16 de la ley 446 de 1998, este precepto no puede interpretarse de manera aislada dentro del ordenamiento jurídico. Es preciso incorporarlo con criterio sistemático, poniéndolo en relación con los demás principios que rigen la materia contractual como la equidad, la autonomía de la voluntad, y la orientación subjetivista de la responsabilidad contractual. « [ ] La norma acusada no despoja al contratante cumplido de la tutela resarcitoria en la medida que de acuerdo con ella, todo deudor incumplido, 168 Sentencia c-1008 de 2010, M.P.: L.E. Vargas Silva. 169 Jaime Santos Briz, citado por Tamayo Jaramillo.
De la responsabilidad civil, t. iv, Temis, 1999. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 237 doloso o culposo, responde de los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque limite los daños por los que responde el no doloso a aquellos que podían preverse al momento de contratar.
Esta limitación, no resulta irrazonable ni caprichosa, toda vez que se fundamenta en criterios de justicia y equidad contractual, en la tradición culpabilista en que se fundamenta la responsabilidad civil contractual, y encuentra respaldo en referentes internacionales». Con base en lo dicho por la H. Corte Constitucional, existe en el régimen contractual una excepción al principio de reparación integral, la cual ha sido establecida por el legislador en el artículo 1.616 C.C. La asignación de dicha responsabilidad debe tener en cuenta los postulados de la responsabilidad civil contractual que establecen, por un lado, que no hay responsabilidad civil contractual sin un contrato válido celebrado entre el responsable y la víctima, esto es, el daño debe resultar del incumplimiento del contrato -se precisa encontrar un vínculo jurídico-.
Por otro lado, la existencia de una conducta que genere un daño, y que exista una relación de causalidad entre la conducta y el daño. La jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado, respecto de una pretensión indemnizatoria en materia contractual, que: “En razón a que la acusación planteada guarda relación con el tema a probar, se torna pertinente precisar, que constituyen requisitos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de origen contractual, la demostración de la existencia de un contrato bilateral válido celebrado entre quienes concurren al proceso en calidad de parte; actuación de la actora conforme a lo estipulado o haberse allanado a satisfacer las prestaciones a su cargo; incumplimiento del deudor demandado de las obligaciones derivadas de ese vínculo, o su tardía o defectuosa ejecución; daño irrogado al derecho del acreedor, y que el mismo sea consecuencia directa de alguna de aquellas conductas del obligado170”.
A su vez, el daño debe ser cierto y directo para que sea objeto de reparación pues solamente debe repararse el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado, además, debe tener su fuente inmediata en el hecho antijurídico como una culpa, un obrar negligente, en otros términos, que el perjuicio sea cierto es una característica conforme a la cual es menester que se haya producido una afectación real del patrimonio económico o moral de una persona y que sea directo significa que el perjuicio si hubiese generado sin ninguna duda por causa del hecho o conducta culpable culposa o dolosa171.
En el presente caso, tal como se indicó previamente, hubo un actuar del señor HENNESSEY que derivó en el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, cuya fuente es el acuerdo suscrito con las DESARROLLADORAS. Ese actuar generó un daño económico a estas, que debe ser indemnizado. 170 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil.
Sentencia de 9 de junio de 2015. Magistrado Ponente Dr. Álvaro Fernando García Restrepo. Radicación 2003-00515-01. 171 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla. Introducción a la responsabilidad civil. Bogotá: 2011 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 238 Con base en lo dicho hasta aquí, el Tribunal decretará a favor de la parte CONVOCANTE la indemnización de los perjuicios “ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado”.
Por lo tanto, se declarará la prosperidad de la pretensión QUINTA declaratoria de la demanda principal. Razón por la cual, procede ahora analizar las pretensiones de condena planteadas por la CONVOCANTE. 6.7.1. Pretensiones primera y segunda de condena de la demanda principal Señala la pretensión PRIMERA de condena: “Como consecuencia de las pretensiones declarativas, se CONDENE al señor Francisco Hennessey Echeverri a pagar a las sociedades convocantes, Vivarco S.A y CMS+GMP Asociados S.A.S, el valor de los perjuicios causados a título de daño emergente en la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.467.154.617) o la suma que resulte probada en el proceso con ocasión del incumplimiento del contrato denominado “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” y sus otrosíes, suscritos entre las partes”.
Señala la pretensión SEGUNDA de condena: “Como consecuencia de las pretensiones declarativas, se CONDENE al señor Francisco Hennessey Echeverri a pagar a las sociedades convocantes, Vivarco S.A y CMS+GMP Asociados S.A.S, el valor de los perjuicios causados a título de lucro cesante en la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($2.280.988.939) o la suma que resulte probada en el proceso con ocasión del incumplimiento del contrato denominado “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” y sus otrosíes, suscritos entre las partes”.
La parte demandada se opuso a la prosperidad de las anteriores pretensiones mediante la excepción denominada “LAS DEMANDANTES PERSIGUEN COMO PERJUICIO EL VALOR BRUTO DE UNOS HONORARIOS OMITIENDO LOS COSTOS Y GASTOS NECESARIOS”, en la cual se opone al reconocimiento del lucro cesante porque este se fundamentó en una utilidad que, a su juicio, no tiene sustento; y, en el supuesto de generarse, no tuvo en cuenta los costos y gastos en que estas habrían incurrido por la prestación del servicio.
Frente a lo anterior, el Tribunal señala, en primer lugar, que, una vez reconocida la indemnización y de conformidad con lo indicado en el artículo 1.613 del Código Civil colombiano, esta comprende el daño emergente y el lucro cesante. Estos conceptos, a su vez, se encuentran definidos en el articulo 1.614, así: “ARTICULO 1.614. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE.
Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 239 El daño emergente se refiere a una pérdida actual y el lucro cesante a la ganancia dejada de percibir actualmente o en el futuro. En cualquier caso, su reconocimiento debe cumplirse con la prueba y acreditación por parte del interesado.
En efecto, el articulo 206 del Código General del Proceso prevé que: “quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. (…)” Este juramento es prueba del monto, siempre que la cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
En la demanda presentada, la parte demandante afirmó bajo juramento que los perjuicios ascendían a la suma total de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($3.748.143.556). A título de daño emergente la suma de: MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.467.154.617) A título de lucro cesante la suma de: DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($2.280.988.939).
Esta cuantía fue objetada por la parte demandada dentro de la oportunidad legal para hacerlo, mediante la presentación de un dictamen de contradicción172. Igualmente, la parte demandante solicitó al Tribunal el decreto de un dictamen pericial para determinar el valor de los perjuicios causados173. Sobre la procedencia y análisis de los dictámenes periciales aportados por las partes y su análisis dentro del proceso, el Tribunal tuvo en cuenta las normas previstas para el efecto, en el Código General del Proceso, entre otros, los artículos 226, 227, 228 y 235, así como los criterios jurisprudenciales174 que determinan el carácter probatorio de este medio de prueba.
Al respecto, es importante señalar que el dictamen pericial nunca tiene, por sí mismo, una fuerza decisiva. El juez es autónomo al valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados. Esta valoración debe tener en cuenta el perito quien debe ser un verdadero experto y debe informar sobre lo que sepa de los hechos que se sometan a su experticia, sin importar a cuál de las partes perjudica o beneficia, de manera que su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen; no debe dudarse sobre su imparcialidad, no debe haberse probado error, el peritaje debe estar debidamente fundamentado y sus conclusiones deben ser claras, firmes y ser una consecuencia de las razones dadas por el profesional.
Finalmente, se recalca que el juzgador tiene el deber de estudiar el dictamen pericial, así como valorar sus resultados, bajo las reglas de la sana crítica. Si lo encuentra ajustado y convincente, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar, de lo contrario, puede descartar los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho. 172 Folio 207 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 173 Folio 555 a 791 del Cuaderno de Pruebas No. 5 del expediente 174 Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil.
Bogotá, D. C., 22 de junio de 2011. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Ref: 11001-3103-010-2000-00155-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 240 Esta apreciación debe seguir las reglas previstas en los artículos 176 y 232 del Código General del Proceso, que indican: “Artículo 176.
Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” (…) “Artículo 232.
Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” Al analizar el contenido de los dictámenes aportados -con sus respectivas aclaraciones- el Tribunal tuvo en cuenta las demás pruebas que obran en el proceso, pruebas documentales, aportadas por ambas partes, pruebas testimoniales -incluidos testimonios técnicos- y las declaraciones e interrogatorios que fueron rendidos por los peritos.
Dentro de ese contexto, el Tribunal considera que el dictamen pericial rendido por la perita Gloria Zady Palacio, profesional experta en materia contable y financiera, le permite determinar la cuantificación de los daños generados por concepto de daño emergente. Lo anterior, toda vez que los datos presentados en el capítulo correspondiente fueron sustentados de forma clara y específica mediante documentos evaluados por ella y presentados con el dictamen pericial, los cuales, adicionalmente, fueron aportados al proceso como pruebas documentales y estuvieron al alcance de las partes, quienes tuvieron la oportunidad de controvertirlos y desvirtuarlos, circunstancia que no ocurrió en ninguna de las oportunidades procesales previstas para ello.
El dictamen de contradicción rendido por Trígono Banca de Inversión, a juicio del Tribunal, no logró contrariar sustancialmente el contenido del dictamen. La oposición que presenta dicho experticio recae, entre otras, en que debe restarse validez a las cifras contenidas en el informe pericial, principalmente porque los documentos utilizados para sustentarlas son los mismos que obran en el expediente y que estos fueron aportados por la parte convocante al proceso, quien solicitó la elaboración del dictamen pericial.
Adicionalmente, indica que estos no tienen validez contable, como sí la tienen los libros contables. Sobre el primer punto, el Tribunal advierte que, por la naturaleza del perjuicio, los documentos a evaluar necesariamente tenían que provenir de los registros que la parte que alega haber sufrido un perjuicio material en su patrimonio con ocasión del posible incumplimiento.
En este caso, la parte demandante tenía la carga procesal de demostrar la ocurrencia de un perjuicio material, especialmente en tanto se afirmó, que este daño tiene fundamento en los costos y gastos que las DESARROLLADORAS tuvieron en la ejecución del proyecto. Esta carga se cumplió con la presentación y aporte de los documentos que sustentan tales gastos dentro del proceso; y con la verificación que de estos realizó la perita a través del dictamen rendido.
La objeción sobre este punto debió TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 241 recaer, entonces, en el contenido sustancial de estos documentos y su autenticidad, circunstancia que no se presentó en ninguna de las oportunidades procesales para hacerlo. Sobre el segundo punto, se señala que, sin desconocer la validez legal que el ordenamiento jurídico prevé a este tipo de documento -libro contable-175, también existe una presunción legal de validez de los documentos de carácter privado en los términos indicados en los artículos 245, 246, 260 del Código General del Proceso.
De acuerdo con esta normativa, los documentos privados tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes como respecto de terceros. El Tribunal llama la atención sobre dos aspectos, el primero, que no hubo un desconocimiento de la parte demandada sobre estos documentos que en los términos del artículo 246176 o 272177 del Código General del Proceso que afectara su valor probatorio; el segundo, que, pese a que esta parte resalta la importancia de los libros contables en la determinación de los daños, estos no fueron solicitados al Tribunal ni como prueba dentro del proceso, ni como documento importante y necesario para elaborar el dictamen de contradicción elaborado por Trígono Banca de Inversión, lo anterior de conformidad con la oportunidad que el Código General del Proceso prevé para ello en sus artículos 186178 y 265179. 175 Además de las normas contables que hacen parte del ordenamiento ver Constitución política de Colombia, articulo 15.
Código General del Proceso, articulo 264. Código de Comercio, artículo 19. Estatuto tributario, artículos 774 y 775. 176 “Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.
El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.” 177 “Artículo 272. Desconocimiento del documento. En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros.
No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha.
La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega.” 178 “Artículo 186.
Exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles. El que se proponga demandar o tema que se le demande, podrá pedir de su presunta contraparte o de terceros la exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles. La oposición a la exhibición se resolverá por medio de incidente.” 179 “Artículo 265. Procedencia de la exhibición. La parte que pretenda utilizar documentos o cosas muebles que se hallen en poder de otra parte o de un tercero, deberá solicitar, en la oportunidad para pedir pruebas, que se ordene su exhibición.” TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 242 Con fundamento en lo anterior, el Tribunal decretará la prosperidad parcial de la pretensión primera de condena relativa a la existencia de un daño emergente, haciendo la salvedad de que el monto que decretará será el indicado por la perita en el segundo escenario planteado con la actualización monetaria de estas sumas hasta el mes de octubre del año dos mil diecinueve (2.019), oportunidad en la que se profiere el presente Laudo180.
Frente a la procedencia de la corrección monetaria o indexación, la H. Corte Suprema de Justicia ha reconocido que esta se impone, inclusive de oficio181, en tanto es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual, o similar, al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado o debió pagarse el justo.
En concreto, el Tribunal reconocerá por concepto de daño emergente actualizado la suma de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($1.693.239.188). Este concepto comprende daño emergente pagado y no pagado discriminado, junto con sus respectivas actualizaciones, así: Por concepto de daño emergente pagado un valor de NOVECIENTOS SEIS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($906.097.815) y por concepto de actualización de este monto la suma de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($156.521.710).
Por concepto de daño emergente no pagado la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($559.364.473) y por concepto de actualización la suma de setenta y un millones doscientos cincuenta y cinco mil ciento noventa pesos ($71.255.190). A continuación, se presenta un resumen de los valores reconocidos junto con sus respectivas indexaciones182. 180 Los montos indicados por la perita en su dictamen pericial fueron actualizados hasta el mes de enero del año dos mil diecinueve (2019).
El total indicado corresponde a la suma de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($ 1.654.490.385). Este concepto comprende daño emergente pagado y no pagado discriminado, junto con sus respectivas actualizaciones. por concepto de daño emergente pagado se indicó un valor de NOVECIENTOS SEIS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($906.097.815) y por concepto de actualización de este monto la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($132.563.259).
Por concepto de daño emergente no pagado se indicó la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($559.364.473) y por concepto de actualización la suma de cincuenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ochocientos treinta y ocho pesos ($56.464.838). 181 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil. 05 de mayo de 2014.
SC5366-2014. M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona. 182 La fórmula de actualización empleada por el tribunal es, Capital actualizado = Capital * (Índice final / Índice inicial). TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 243 CUADRO RESUMEN TOTAL DAÑO EMERGENTE PAGADO 906,097,815.00 ACTUALIZACIÓN HASTA ENERO DE 2019 132,563,259.00 ACTUALIZACIÓN DESDE ENERO HASTA OCTUBRE DE 2019 23,958,451.00 VALOR TOTAL DE ACTUALIZACIÓN 156,521,710.00 DAÑO EMERGENTE NO PAGADO 559,364,473.00 ACTUALIZACIÓN HASTA ENERO DE 2019 56,464,838.00 ACTUALIZACIÓN DESDE ENERO HASTA OCTUBRE 2019 14,790,352.00 VALOR TOTAL DE ACTUALIZACIÓN 71,255,190.00 TOTAL, DAÑO EMERGENTE PAGADO Y NO PAGADO ACTULIZADO A OCTUBRE DE 2019 1,693,239,188.00 Respecto al lucro cesante, el Tribunal advierte que la parte no cumplió con la carga procesal de probar la existencia del daño con sus características ya mencionadas -ser cierto y directo- ni mucho menos el monto de este, como se procede a explicar.
El lucro cesante, como se ha dicho, es la ganancia frustrada bien sea por el incumplimiento del contrato en el terreno de la responsabilidad contractual o por el daño que le ocasiono el delito o el cuasidelito, en el campo de la responsabilidad delictual o extracontractual183. Tal como lo expone Henao184, el perjuicio puede estar o no consolidado, pero en cualquier caso debe ser probado por la parte que lo alega como cierto.
A lo cual agrega: «Recordando al maestro Antonio Rocha, se puede anotar que dicha regla es apenas natural porque “los elementos que lo integran (el daño) son conocidos, mejor que nadie, por el mismo acreedor que los ha sufrido, y a él le toca, obviamente, poner de presente los medios conducentes para conocer su existencia y extensión”185».
Así, en este caso, la parte demandada tenía la carga probatoria de demostrar como ciertos los daños y perjuicios que alegó haber sufrido como consecuencia del incumplimiento. Esta carga de probar se entiende como un deber jurídico por el cual no basta con informar adecuadamente de lo acontecido al juzgador sino de facilitarle también los medios de prueba que acrediten lo comunicado186.
La jurisprudencia se orienta en un sentido restrictivo, se trata de admitir la existencia material del “lucro cesante” y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en el proceso prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar, por principio, conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas 183 TAMAYO LOMBANA, A. (2.005).
Responsabilidad Civil extracontractual y la Contractual. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley Ltda. 184 HENAO, Juan Carlos (1.998). El daño. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 39. 185 ROCHA ALVIRA, Antonio. De la Prueba en Derecho (Conferencias de clase para estudiantes de quinto año de Derecho), Bogotá, Ed. El Gráfico, 1.940, p. 48 186 CARNELUTTI, Francesco.
Instituciones del Proceso Civil. 5ª edición italiana. Traducido por Santiago Sentis Melendo. Vol. I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1.950. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 244 tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido.
“El ‘lucro cesante’ definido por el artículo 1.614 del Código Civil, como ‘la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardando su cumplimiento’, (…) debe ser cierto, es decir, que supone una existencia real, tangible, no meramente hipotética o eventual.
Ahora, sin ahondar en la materia, porque no es del caso hacerlo, esa certidumbre no se opone a que, en determinados eventos, v. gr. lucro cesante futuro, el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado.
“Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente.
“Por último están todos aquellos ‘sueños de ganancia’, como suele calificarlos la doctrina especializada, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables”187. Bajo este entendimiento, ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia que resulta claro que las meras expectativas no son indemnizables, como bien lo ha expresado reconocida doctrina, según la cual, “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual.
Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha”. Importa destacar, además, que no basta que el perjuicio sea cierto y que, como tal exista o llegue a existir, sino que es indispensable que se acredite en la esfera del proceso, pues, en caso contrario –como se acotó-, afloraría o se evidenciaría su incertidumbre, en tanto y en cuanto en ambos casos –daño eventual o hipotético y daño no acreditado o demostrado- el juez carecería de elementos fidedignos para comprobar su certeza y proceder a su valuación. Así lo tiene sentado esta Corporación cuando precisó, entre otros fallos, que: “Es verdad averiguada que para el reconocimiento de un perjuicio se requiere, además de ser cierto y, en línea de principio, directo, que esté 187 Ver sentencias: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 15 de febrero del año 2018. Proceso 11001 31 03 039 2007 00299 01. M.P.: Margarita Cabello Blanco. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 30 de octubre del año 2012. Proceso 11001-3103-039-2006-00372-01. M.P.: Ruth Marina Díaz Rueda. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de junio de 2008.
Proceso 2000-01141-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 245 plenamente acreditado, existiendo para ello libertad de medios probatorios”. (…) “Para demostrar el daño y su cuantía, puede acudir a cualquier medio probatorio que resulte idóneo, entre ellos “la confesión, los documentos, los indicios, las declaraciones de terceros, las inspecciones judiciales, los dictámenes de peritos”188.
Lo anterior no impide que el daño futuro sea reconocido como un perjuicio cierto. Así lo ha reconocido la H. Corte Suprema de Justicia al señalar que, si bien en el caso del daño futuro y del lucro cesante futuro existe una imposibilidad de predecir con exactitud el movimiento futuro, es posible establecer ese daño a partir del hecho actual, de situaciones consolidadas o de concretas situaciones entonces existentes en vía de consolidarse.
Esto permitirá que la predicción sobre el hecho futuro, y con ello el reconocimiento del lucro cesante futuro, sea verosímil, fundada y razonable y, por lo tanto, pueda tenerse como cierto. Señala la Corte: “Las más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro sólo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de experiencia, la lógica y el sentido común (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 1999, exp. 4424).
(…) “Justamente, la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explicita “en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho”, acudiendo al propósito de determinar “un mínimo de razonable certidumbre” a “juicios de probabilidad objetiva” y “a un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del ‘lucro cesante’ y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido.”189 188 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 4 de abril del año 2001. Proceso 223637. M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo. 189 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de septiembre del año 2010. Proceso 17042-3103-001-2005-00103-01. M.P.: William Namén Vargas. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 246 En resumen, el reconocimiento del lucro cesante futuro parte de “una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado”, deber ser indemnizado cuando se sustenta “en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente”.190 Es decir, es necesario una situación concreta, real y sólida al instante del detrimento a consecuencia de cuya ruptura se prolonga en el tiempo el efecto nocivo o, a lo menos, una situación cierta en proceso de consolidación en la época del evento dañino, hipótesis en la que, por supuesto, se requiere previamente constatar su existencia para proyectar el monto a indemnizar.
Circunstancias estas que, a juicio del Tribunal, no se cumplieron en el presente caso. En su demanda, la parte demandante solicitó el reconocimiento de un lucro cesante de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($2.280.988.939) o de la suma que resultara probada en el proceso.
Este monto fue objetado por la parte demandada, dentro de la oportunidad legal para hacerlo, mediante la presentación de un dictamen de contradicción. Igualmente, la parte demandante solicitó al Tribunal el decreto de un dictamen pericial para determinar el valor de los perjuicios causados, el cual fue controvertido con la presentación de un dictamen de contradicción y el interrogatorio del experto que rindió el dictamen.
La valoración de estas pruebas se realizó de forma conjunta a las demás pruebas obrantes en el proceso y teniendo en cuenta las normas pertinentes para el efecto, transcritas supra. En este sentido, se aclara como se hizo en el punto anterior, que el Tribunal tuvo en cuenta todos los dictámenes periciales aportados al proceso - tanto de parte como de contradicción-, los testimonios, las pruebas documentales y los interrogatorios y declaraciones rendidas.
El objeto de estos dictámenes y de las pruebas aportadas al proceso era, por un lado, probar la existencia del perjuicio y de la existencia de una situación consolidada al momento del daño que permitiera inferir que muy probablemente a futuro se percibiría una ganancia; y, por otro lado, el establecimiento del monto de esta eventual ganancia. Sin embargo, ninguna de las dos circunstancias se dio.
La parte no acreditó, dentro de las oportunidades procesales para ello que, al momento del incumplimiento, existía una situación real que permitiera prever razonablemente que las ganancias o ventajas que se percibirían o se aspiraban razonablemente a percibir, tuvieran la posibilidad o la probabilidad de ingresar al patrimonio; y, por lo tanto, con la ocurrencia del incumplimiento dejarán de hacerlo191.
Sobre este aspecto, el Tribunal resalta que, de conformidad con lo descrito en los dictámenes periciales y de conformidad con lo indicado en algunos de los testimonios, 190 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de septiembre del año 2010. Proceso 17042-3103-001-2005-00103-01. M.P.: William Namén Vargas. 191 Cfr. Art. 1.616 del C. C. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 247 la materialización del proyecto requería del desarrollo de diversas actividades, las cuales no estaban consolidadas en su totalidad en el momento de ocurrencia del hecho dañino, entre otras, la consecución del punto de equilibrio en las preventas, la realización de una fase de comercialización, el trámite de provisionales de obra, la obtención de licencia de construcción para las casas tipo 3192.
Las pruebas aportadas dan cuenta de una expectativa de realización del proyecto, sin embargo, como ya mencionó, el reconocimiento del lucro cesante no puede realizarse con base en expectativas de la parte, sino en situaciones consolidadas al momento de ocurrencia del hecho. Por otra parte, tampoco fue acreditada de forma sólida, clara y cierta la cuantía señalada como constitutiva del lucro cesante.
El dictamen pericial rendido por la perita Gloria Zady Correa sobre este punto, no presentó en forma detallada la metodología utilizada para su cálculo, ni presentó sustento alguno respecto de la metodología empleada en el cálculo y las razones por las cuales dicha metodología era válida y permitía el cálculo del monto constitutivo del lucro cesante.
El Tribunal arbitral tampoco encontró elementos probatorios que permitieran dar certeza a los montos indicados por la demandante en su escrito de reforma de demanda, especialmente, si se tiene en cuenta que estos fueron objetados -de forma sustentada- porque: “los desarrolladores variaron la base para determinar sus honorarios en el documento de mayo de 2.012, en el documento de diciembre de 2.015 y en la demanda.
En el primer caso, plantearon una remuneración equivalente al 5% de las ventas. En el año 2.015 un 11% de las ventas y en la demanda toman como referencia el decreto 2.090 de 1.980 ( )”; “las desarrolladoras asumen como cierto que el proyecto será llevado a buen término si con sin considerar ponderar su expectativa de ingreso por una probabilidad de ocurrencia (…)”;
“las desarrolladoras presentan como su puesto inamovible que su margen neto respecto de los ingresos por honorarios percibidos es del 20%, porcentaje que no está explicado en el comentado por lo que no es posible validar su razonabilidad (…)”; “El cálculo del lucro cesante por parte de los desarrolladores debió haberse establecido y soportado con base en los costos, gastos y egresos definidos técnicamente en los modelos financieros elaborados para establecer la factibilidad y viabilidad del proyecto Sierra Nativa, no con base en los estimativos derivados de la aplicación del decreto 2.090 a 1.980 y en porcentajes de descuento que no cuentan con sustento ni documentación”.
(…)193 Finalmente, el Tribunal destaca que el dictamen pericial tampoco respaldó la totalidad de los cálculos efectuados por la parte demandante y, sobre lo anterior, se transcribe lo contestado por la perita a la pregunta número 2 del dictamen pericial que, expresamente indicó: “2. La perita a su vez, confirmará si el valor del lucro cesante corresponde con los cálculos que fueron efectuadas por las sociedades convocantes que obran en el expediente (prueba documental No. 102 obrante a fl. 102 del Cuaderno de Pruebas No. 3 cuya explicación se encuentra a partir del 192 Esta no está aprobada tal como se puede observar en la resolución 394 de 2015 “Por medio de la cual se aprueba licencia urbanística de parcelación construcción de una casa tipo 1 para el lote 45 y construcción vivienda tipo 2 para los lotes del 1 al 16 y del 41 al 44 y construcción portería obras de Urbanismo de la primera etapa del proyecto denominado Sierra Nativa, ubicada en la vereda Maní del municipio de Villeta Cundinamarca”. 193 Dictamen pericial rendido por Trígono banca de inversión, folios 158 a 241 del cuaderno de pruebas No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 248 hecho 135 de la reforma y en el juramento estimatorio contenido en la misma). En relación con la utilidad de la etapa I, la perita confirmará los cálculos efectuados por las sociedades convocantes que obran en el expediente (prueba documental No. 109 obrante a FL 369-371 del Cuaderno de Pruebas No. 4).
Si el cálculo efectuado por la perita arroja alguna diferencia, la perita deberá explicar la metodología utilizada para calcular el lucro cesante, así como las razones en las cuales se sustentan las diferencias de los valores estimados por las convocadas como lucro cesante. Para ello la perita utilizará los documentos mencionados (prueba documental No. 102 obrante a fl. 102 del Cuaderno de Pruebas No. 3 cuya explicación se encuentra a partir del hecho 135 de la reforma y en el juramento estimatorio contenido en la misma y prueba documental No. 109 obrante a FL 369-371 del Cuaderno de Pruebas No. 4), la presentación de marzo de 2.016 obrante a folios 358-372 del cuaderno de pruebas No. 3 y los documentos soportes que sustentan dichos cálculos contenidos en la mencionada presentación en poder de la convocante VIVARCO tales como el soporte de la modelación económico financiera del análisis de factibilidad de la presentación de marzo de 2.016 y el soporte de la estructura de costos actualizada para el inicio de la etapa I, así como también acudirá a las tarifas reguladas por el decreto 2.090 de 1.980 para los servicios profesionales de las convocantes de construcción y arquitectura, a la contabilidad y libros de Comercio de las convocantes, a los estudios de mercados respectivos en la zona donde se desarrollaría el proyecto que obran en el expediente y a los documentos que en su criterio llegaré a necesitar para la elaboración de su dictamen.
R.: La suscrita no comparte la metodología explicada en la demanda para el cálculo de la utilidad deja de percibir por concepto de honorarios por dos razones a saber: i) Está calculando la utilidad sobre bases que no corresponden a lo presupuestado en el modelo económico del proyecto. ii) El porcentaje de margen de utilidad del 20%, no está documentado de dónde se obtiene, no tienen ninguna fuente con la cual se pueda verificar su validez.” (…) (La negrilla es del Tribunal) Por las razones expuestas anteriormente, y teniendo en cuenta que la CONVOCANTE no logró acreditar la existencia de un perjuicio cierto ni de una situación concreta y tangible presente al momento en que ocurrió el incumplimiento, que permitiera establecer de forma cierta o si quiera probable, la materialización de un perjuicio a título de lucro cesante, y mucho menos, la cuantificación de ese daño a través de los distintos medios probatorios, se negará la prosperidad de la pretensión segunda de condena, relativa al reconocimiento del lucro cesante.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal decretará la prosperidad de la pretensión PRIMERA de condena, haciendo la salvedad, de que los montos que decretará serán los indicados por la perita, en el segundo escenario planteado por ella; en concreto, el Tribunal reconocerá, por concepto de daño emergente actualizado, la suma de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO ($1.654.490.385) y negará la pretensión SEGUNDA de condena relativa al lucro cesante.
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6.8. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO - LA MORA – PRETENSIÓN SEXTA Y SUBSIDIARIAS En la demanda principal reformada la CONVOCANTE formula las suguientes pretensiones consecuenciales del incumplimiento y terminación del Contrato. “SEXTA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, que el señor Hennessey se encuentra obligado al pago de los intereses de mora sobre las sumas a que resulte condenado en el presente proceso, desde el 18 de abril de 2.016, fecha en la que expresamente se negó a cumplir con la obligación de constituir una fiducia de parqueo sobre los lotes denominados “Lote # 11 – Las Delicias” y “Portugal las Delicias” identificados con matrículas inmobiliarias 156-25440 y 156-25485, respectivamente, de la oficina de registro de instrumentos públicos de Facatativá requeridos para el desarrollo del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca denominada “Las Delicias”, y hasta que se verifique su pago.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL DECLARATIVA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, que el señor Hennessey se encuentra obligado al pago de los intereses de mora sobre las sumas a que resulte condenado en el presente proceso, desde la presentación de la presente demanda y hasta que se verifique el pago. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL DECLARATIVA: DECLARAR, como consecuencia de las anteriores, que el señor Hennessey se encuentra obligado al pago de los intereses de mora sobre las sumas a que resulte condenado en el presente proceso desde la firmeza de la sentencia que culmine con el presente trámite y hasta que se verifique el pago”.
De acuerdo con lo analizado hasta el momento, y habiendo ya concluído que hay lugar a reconocer unos perjuicios a favor de la CONVOCANTE, preciso es indicar que tal indemnización se debe desde cuando la parte CONVOCADA se constituyó en mora. El Artículo 1.608 del Código Civil sobre la mora del deudor señala: “El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
(Negrillas del Tribunal). TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 250 Por su parte, el artículo 1.615 reza: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.
Contrario a lo mencionado en los alegatos de conclusión por la parte CONVOCANTE en el presente caso, la constitución en mora es judicial. Es decir, el CONVOCADO se constituyó en mora desde el momento en el cual se le notificó el auto admisorio de la demanda. “Artículo 94, inciso segundo C. G. P.: “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación”. En este orden de ideas, el CONVOCADO fue notificado del auto admisorio de la demanda el día dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2.018)194 razón por la cual a partir de tal fecha se constituyó en mora de su obligación. Sin embargo, estudiando las pretensiones invocadas por la CONVOCANTE, en la sexta principal solicita el cómputo de los intereses de mora desde el día 18 de abril de 2.016, fecha en que HENNESSEY se negó a cumplir su obligación de constituir la fiducia de parqueo, y en la primera pretensión subsidiaria de la sexta, solicita que se reconozcan los intereses desde la presesentación de la demanda, pretensiones que no prosperarán por cuanto, como ya se indicó, no son procedentes conforme la ley, pues la constitución en mora se dió con la notificación del auto admisorio de la demanda.
En la segunda pretensión subsidiaria a la sexta, solicita la CONVOCANTE que se reconozcan los intereses de mora desde la firmeza de la sentencia que culmine con el trámite arbitral en la que el CONVOCADO resulte condenado, hasta que se verifique el pago, pretensión respecto de la cual el Tribunal sí declarará su prosperidad.
6.9. DEMÁS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL CONVOCADO FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL. Como quiera que no prosperó la excepción de contrato no cumplido propuesta por el CONVOCADO, el Tribunal, en los términos del artículo 282 del CGP, se pronunciará sobre las restantes así: 6.9.1. El contrato es ley para las partes Alega la CONVOCADA que lo manifestado por la CONVOCANTE en su demanda se aleja “de lo pactado en los documentos contractuales que ellas predispusieron, tal vez con la finalidad de replantear ahora lo que en el contrato es ambiguo, oscuro y abusivo”.
Agrega que “Las demandantes en la demanda, incluyeron varios conceptos que en la misma tratan de manera diametralmente opuesta a lo convenido en el contrato. Basta mencionar aspectos como la opción de compra, el manejo de la fiducia de parqueo, las instrucciones al fiduciario, la existencia de un punto de equilibrio como una condición, la 194 Folio 151 del Cuaderno Principal 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 251 calificación que se hizo como de promesa de venta y muchos otros, que curiosamente tratan de ser desconocidos o explicados por fuera de los textos del contrato o de sus otrosíes”.
En realidad, el Tribunal ha podido establecer, con toda claridad, que esta excepción no tiene fundamento fáctico puesto que, respecto de cada uno de los tópicos mencionados en ella, hubo respeto por la CONVOCANTE; también pudo establecer que, quien se ha alejado de los documentos contractuales, ha sido la parte CONVOCADA tanto en su contestación de la demanda como en su demanda de reconvención, muy especialmente al ignorar las modificaciones que las partes le hicieron al Contrato con la suscripción de los dos otrosíes.
Baste con mencionar los siguientes ejemplos: En el Otrosí No. 1 195, las partes, a solicitud de la parte CONVOCADA, le introdujeron al Contrato una importante modificación respecto del precio del terreno que ella recibiría por la venta al CONVOCANTE, lo cual se había pactado en la cláusula NOVENA del Contrato, misma que fue modificada por la cláusula SEGUNDA de este Otrosí N° 1, de la siguiente manera: En el Contrato se decía: “NOVENA. - PRECIO: Desde ahora el PROMOTOR conviene con el CONVOCADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al ONCE POR CIENTO (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del treinta por ciento (30%) para el caso de venta de lotes urbanizados.
En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo que deberá pagarse al VINCULADO”. En el Otrosí N° 1 se dijo: “SEGUNDA: Desde ahora el PROMOTOR conviene con el VINCULADO que el precio de venta del terreno en el cual se desarrollará cada una de las etapas del proyecto, cuya opción de compra será cedida al patrimonio será el equivalente al once por ciento (11%) del valor de las ventas de la etapa, para el caso de condominios campestres de casas y apartamentos, y del treinta por ciento (30%) para el caso de venta de lotes urbanizados.
En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al VINCULADO en lugar de los porcentajes estipulados”. Vemos cómo se cambió la frase “En cada etapa las partes podrán acordar un precio mínimo que deberá pagarse al VINCULADO” por la frase “En caso de que la cuantía de estos porcentajes no sea suficiente para cubrir el valor de los terrenos, se acordará entre las partes, por cada etapa, un precio mínimo que será pagado al VINCULADO en lugar de los porcentajes estipulados”.
Según la primera frase citada, las partes acordaron que podrían acordar un precio mínimo del terreno en lugar de los porcentajes estipulados sobre el valor de las ventas. En la segunda, establecieron que, para poder acordar un precio mínimo en lugar de los porcentajes estipulados sobre el valor de las ventas, se debería establecer que la cuantía correspondiente a esos porcentajes no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. Así, para que las partes del Contrato quedaran obligadas a acordar por cada etapa un precio mínimo que debería pagarle el CONVOCANTE al CONVOCADO, se 195 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 14 al 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 252 requería que la cuantía de los porcentajes de las ventas a los que se refería el Otrosí No. 1, no fuera suficiente para cubrir el valor de los terrenos. En consecuencia, y como ya se dijo, tales porcentajes sólo podrían calcularse con exactitud al momento cuando se supiera con certeza el valor de las ventas y el de los terrenos, nada de lo cual llegó a suceder: el valor de las ventas, porque las mismas no se realizaron; y, el de los terrenos, porque ni las partes lo acordaron, ni existía un avalúo comercial mutuamente aceptado por las partes.
Resulta importante aclarar que la autoría de esta modificación, en particular, correspondió a la CONVOCADA, tal y como lo confiesa en su escrito de excepciones en los siguientes términos: “A través del Otrosí No. 1 del 9 de mayo de 2.014, en donde también se concedió prórroga en el término de opción de compra a las Desarrolladoras, el señor Hennessey solicitó la inclusión del deber de fijar un precio mínimo para que fuera el valor a pagar en caso de que el porcentaje de ventas no cubriera el valor de los terrenos” ( del escrito de excepciones a la demanda principal).
De la manera como quedó explicado, lo planteó la CONVOCANTE en su demanda, mientras que la CONVOCADA trata de darle una interpretación alejada del texto contractual, para justificar su decisión de no celebrar el contrato de fiducia mediante el cual se parquearía el inmueble objeto del Contrato. Aparece claro en el expediente que la parte CONVOCADA tomó la decisión de no celebrar dicho contrato de fiducia, precisamente malinterpretando esta modificación en la cual ella misma participó de manera activa.
En cuanto al Otrosí No. 2196, celebrado por las partes libre y voluntariamente y en uso del principio de la autonomía de la voluntad privada, este le introdujo modificaciones al Contrato, las cuales fueron atendidas por la CONVOCANTE en su demanda, mientras que han sido ignoradas en la contestación de la demanda y en la demanda de reconvención. La principal modificación fue la contenida en la cláusula CUARTA del Otrosí en mención: “CUARTA: Se modifica el parágrafo de la cláusula NOVENA y se adiciona el parágrafo segundo del acuerdo, de la siguiente manera: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que constituirán un FIDEICOMISO DE PARQUEO en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin de que la Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del presente acuerdo y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
A su vez, se suscribirán instrucciones irrevocables a favor de los DESARROLLADORES. “PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes convienen que suscribirán con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”. 196 Cuaderno de pruebas N° 1, folios 18 al 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 253 De acuerdo con este texto, tanto la eventual compraventa de los inmuebles como la opción de compra otorgada por la parte CONVOCADA a la parte CONVOCANTE, y como todo lo relacionado con ella dentro del Contrato, se extinguieron por completo por el consentimiento expreso de las partes.
Ello tuvo repercusiones en la estructura contractual, las cuales, evidentemente, han sido ignoradas por la parte CONVOCADA como consta tanto en la contestación de la demanda, en particular en las excepciones y en la demanda de reconvención. A partir del día 26 de marzo de 2.015, fecha en la que las partes del Contrato suscribieron el Otrosí No. 2, ya no había una opción de compra ni los derechos derivados de la misma, puesto que ahora el VINCULADO ya no tenía que venderle el terreno a la CONVOCANTE; lo que sí tenía que hacer, era transferirle a ALIANZA FIDUCIARIA, directamente, a título de fiducia mercantil, la propiedad de los terrenos objeto del Contrato.
Ello es totalmente incompatible con la figura inicialmente pactada de la opción de compra. Ahora, la parte CONVOCANTE no tenía esa opción, ni la CONVOCADA quedaba obligada a venderle los terrenos. Al parquearse los terrenos, su propiedad quedaría en cabeza de la Fiduciaria haciendo parte de un patrimonio autónomo respecto del cual la parte CONVOCADA tendría la titularidad de la totalidad de los derechos fiduciarios.
Dentro del mismo contexto, dicha parte CONVOCADA ya no estaba obligada a hacer desenglobe de los terrenos objeto del Contrato porque de eso se encargaría la Fiduciaria cuya misión sería la de “facilitar y desarrollar las condiciones pactadas”. Tampoco habría instrucciones a favor de los DESARROLLADORES, ni fiducia que administrara los recursos para el pago de los terrenos y la construcción del proyecto.
Como consecuencia del Otrosí No. 2, la cláusula OCTAVA del Contrato quedó subrogada por el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA (modificada): en la cláusula OCTAVA se hablaba de la constitución de un patrimonio autónomo por parte del PROMOTOR (parte CONVOCANTE), a favor del cual el PROMOTOR cedería los derechos que tenía de opción de compra del terreno, y cuyo objeto era la administración de “los recursos que le sean confiados para destinarlos exclusivamente a la ejecución y culminación de dicha etapa”.
En cambio, en el Otrosí No. 2, las partes acordaron suscribir “con ALIANZA FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, con el fin de que se administren los aportes depositados por los posibles compradores una vez se dé inicio al proceso de comercialización de las unidades inmobiliarias que conformarán el PROYECTO”. Es claro que se trata del mismo propósito, sólo que ahora el genéricamente denominado “patrimonio autónomo” lo denominan las partes como FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN, y, dado que la opción de compra y los derechos derivados de la misma desaparecieron, no se mencionan allí. Igualmente, la condición de que se logre el punto de equilibrio dentro del plazo que se haya convenido, como requisito para que naciera la obligación del PROMOTOR de constituir como Fideicomitente el patrimonio autónomo, mencionada en la cláusula OCTAVA del Contrato, fue modificada por el nuevo PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula NOVENA modificada por el Otrosí No. 2; allí se dice que la FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN la constituirán las partes “una vez se dé inicio al proceso de comercialización”.
Por lo dicho hasta aquí, esta excepción está llamada a no prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 254 6.9.2. Excepción de ausencia de responsabilidad por hechos de terceros En relación con esta excepción, que consagra una causa extraña eximente de responsabilidad, dice el CONVOCADO que “Cualquier obstáculo que hayan tenido las desarrolladoras en la tramitación de los permisos o en las licencias, en ningún caso compromete la responsabilidad del Convocado, quien, en cualquier caso, amplió el plazo en el momento en el que se le pidieron dadas las supuestas dificultades con los trámites en aras de que fuera posible hacer el proyecto, aunque ahora hemos corroborado que la solicitud de las licencias y de permiso de agua se hicieron hasta 2.015 por parte de las Convocantes”.
El Tribunal encuentra que la consideración número III del Otrosí No. 1 del Contrato fue aceptada de común acuerdo por las partes del Contrato. En ella las partes manifiestan que “Los trámites y gestiones necesarios para la obtención de las licencias para el proyecto urbanístico se han visto retrasados principalmente por la dificultad de obtener la disponibilidad para el suministro de agua para nuevos proyectos, motivos que son totalmente ajenos a la voluntad del PROMOTOR”.
Con base en ello, el VINCULADO le concedió al PROMOTOR una prórroga de dos años para ejercer la opción de compra. Como ya se dijo, en esa consideración ambas partes reconocen que los retrasos en los trámites y gestiones necesarios para la obtención de las licencias para el proyecto se debieron, principalmente, a la dificultad de obtener suministro de agua para nuevos proyectos como el que era objeto del Contrato.
En ninguna parte se dice que las licencias y permisos ya se habían presentado, ni que las razones dichas fueran las únicas. Sin embargo, la prórroga de la vigencia de la opción fue concedida. Pero, todo eso es ahora irrelevante puesto que, como se ha venido diciendo, mediante el Otrosí No. 2 las partes modificaron los pasos que se debían seguir para la ejecución del Contrato, de manera que sigue siendo la causa eficiente del daño sufrido por las CONVOCANTES el incumplimiento de la CONVOCADA de parquear los terrenos mediante un contrato fiduciario celebrado con ALIANZA FIDUCIARIA.
Por lo dicho, esta excepción está llamada a no prosperar. 6.9.3. Excepción de inexistencia de enriquecimiento alguno para el señor HENNESSEY Al respecto, el Tribunal, teniendo en cuenta que el enriquecimiento al que se refiere esta excepción no constituye ninguna de las pretensiones de la demanda, no la tendrá en cuenta. 6.9.4.
Indeterminación del contrato de fiducia a celebrar – ausencia de requisitos de la promesa De acuerdo con la formulación de esta excepción, la CONVOCADA afirma que “la exigencia de constituir un fideicomiso de parqueo con instrucciones irrevocables a favor de las Desarrolladoras, no puede ser otra cosa que darle al Otrosí No. 2 del 26 de marzo de 2.015, el alcance de promesa para la celebración de un contrato de fiducia de parqueo”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 255 La anterior afirmación es completamente lejana a la realidad y al Derecho: la promesa de celebrar un contrato, a la cual se refiere el nuevo texto del artículo 1.611 del Código Civil, es un contrato que se celebra entre las partes del contrato prometido.
En este caso, para que en realidad se tratara de una promesa de la celebración de un contrato de fiducia de parqueo, se necesitaría, ineludiblemente, que las partes de dicha promesa fueran el CONVOCADO, señor HENNESSEY, como promitente fiduciante, y ALIANZA FIDUCIARIA, como promitente fiduciaria. Y, ello no fue así: en el Otrosí No. 2 del Contrato, del que no es parte esa Fiduciaria, lo que las partes acordaron fue la nueva obligación principal del CONVOCADO: constituir un FIDEICOMISO DE PARQUEO en ALIANZA FIDUCIARIA, con el fin de que las Fiduciaria ostente la titularidad de los bienes objeto del Contrato, y de facilitar y desarrollar las condiciones pactadas.
De otro lado, quedó demostrado que ALIANZA FIDUCIARIA aceptó ser parte del mencionado contrato fiduciario, y que las partes de este llegaron a un acuerdo sobre los elementos de su esencia, que no eran más que la transferencia de la titularidad del derecho de dominio sobre los terrenos objeto del Contrato que haría el CONVOCADO a favor de la Fiduciaria, para que ésta ostentara la titularidad de los mismos y para facilitar y desarrollar las condiciones pactadas en el Contrato.
Por lo anterior, esta excepción tampoco está llamada a prosperar. 6.9.5. Ausencias de objeto en las obligaciones incluídas con el Otrosí no. 2 celebrado el 26 de marzo de 2.015 Evidentemente, toda declaración de voluntad debe tener por objeto cosas que se deben dar, hacer o no hacer, como lo establece el artículo 1.517 de nuestro Código Civil.
Lo que significa que el objeto de toda obligación es una prestación de hacer, de no hacer, de dar o de pagar una suma de dinero. Alega la CONVOCADA que “las obligaciones incluidas en el Otrosí No. 2 celebrado el 26 de marzo de 2.015” carecían de objeto. Y, se refiere exclusivamente a la obligación del CONVOCADO de constituir el FIDEICOMISO DE PARQUEO.
Pues bien, eso no es cierto: el objeto, la cosa, era una obligación de hacer del CONVOCADO consistente en la celebración de un contrato de fiducia con ALIANZA FIDUCIARIA, obligación que resultó incumplida por el CONVOCADO. Por esa razón, esta excepción está llamada a no prosperar. 6.9.6. Los créditos de CMS+GMP Asociados deben estar incluidos en el proceso de reorganización que adelanta ante la superintendencia de sociedades Dice la parte CONVOCADA que “causa curiosidad” que un gasto hecho por las CONVOCANTES es el relacionado con la sociedad Hernán Vieira Arquitectos S. A. S., el cual se encuentra pendiente de pago, no aparece en la contabilidad de CMS+GMP Asociados, lo que “constituiría una falta que supera el alcance del derecho privado”.
Agrega que al proceso de reorganización empresarial respectivo que se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades, ya fue admitida la sociedad CMS+GMP Asociados desde el 4 de agosto de 2.017. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 256 No aparece en los sustentos de esta excepción qué se pretende con la misma ni cómo enervaría las pretensiones de la demanda.
Por su parte, el Tribunal no encuentra el valor jurídico como excepción a los hechos aquí narrados por la CONVOCADA; en consecuencia, esta excepción no está llamada a prosperar. 6.9.7. Las demandantes le plantearon al señor HENNESSEY expectativas de negocio que no tenían sustento en la realidad Explica la CONVOCADA esta excepción en los siguientes términos: “En el estudio de factibilidad presentado por las Desarrolladoras al Señor HENNESSEY el 17 de mayo de 2.012, se realizaron una serie de manifestaciones sobre los valores y ritmo de ventas que no tenían sustento en la situación del mercado de Villeta, mercado del que tenía pleno conocimiento Vivarco, quien había desarrollado tres proyectos en la zona, según manifestó”.
En primer lugar, la figura de las Desarrolladoras solo apareció con la celebración del Otrosí No. 2, el 26 de marzo de 2.015. En consecuencia, no fueron las Desarrolladoras las que le presentaron al Señor HENNESSEY el cuestionado estudio de factibilidad. En segundo lugar, los hechos constitutivos de la presente excepción, en nada enervan las pretensiones de la demanda.
Por lo anterior, esta excepción no está llamada a prosperar. VII. JURAMENTO ESTIMATORIO A continuación, el Tribunal determinará si en el presente caso hay lugar o no a aplicar las sanciones consagradas en el Código General del Proceso relacionadas con el juramento estimatorio. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
(…) Ahora bien, el legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )”(Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2.014.) TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 257 PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. (Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1.743 de 2.014). La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Contempla así la anterior disposición sanciones en dos eventos a saber: (i) el exceso en la estimación de los perjuicios frente a lo que resulte probado y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos. Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos. a. Juramento de la demandante principal En la demanda reformada y su subsanación los perjuicios estimados por la parte convocante, ascendieron a la suma de suma total de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($3.748.143.556), que se fundamenta en los siguiente: - A título de daño emergente la suma de: MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.467.154.617) - A título de lucro cesante la suma de: DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($2.280.988.939) Para soportar estos montos, la parte convocante pidió al Tribunal decretar un dictamen pericial de perita financiero y para el efecto se designó a la doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO.
El CONVOCADO, en su memorial de contestación de la reforma de la demanda, presentó objeción al juramento estimatorio y solicita se tenga como prueba el dictamen por ellos aportados por TRIGONO BANCA DE INVERSIÓN SAS. b. Juramento de la demandante en reconvención En la demanda de reconvención reformada la estimación bajo juramento de los perjuicios por daño emergente y lucro cesante corresponde a la suma de DOS MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES DIECISIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 2.125.017.274 COP).
Para soportar estos montos, la parte convocante aportó dictamen pericial elaborado por la firma TRIGONO BANCA DE INVERSIÓN SAS TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 258 Al contestar la demanda de reconvención reformada la CONVOVANTE objeto la estimación y aportó como prueba el dictamen de contradicción del perito OSCAR BORRERO.
Conclusión De lo señalado, en el presente proceso, tanto la demandante principal como la demandante en reconvención, efectuaron una estimación de perjuicios y pretendieron demostrarla con los dictámenes financieros aportados y solicitados por cada una de ellas. Sin embargo, como ha quedado plasmado en los acápites anteriores de esta providencia, no todas las pretensiones de la demanda principal prosperaron, y varias de las pretensiones de la demanda de reconvención fueron negadas.
En lo que respecta a la demanda principal, el monto de las condenas reconocidas es inferior por cuanto no se reconoce el lucro cesante y el cómputo de los intereses de mora no se hace desde el 18 de abril de 2.016 debido a razones sustanciales que fueron explicadas en el desarrollo del presente Laudo. En el caso de la demanda de reconvención, si bien no prosperaron la mayoría de las pretensiones, el Tribunal interpreta que esto se debió a que el entendimiento que tenía la parte CONVOCADA respecto de la aplicación de la opción de compra, le daba la convicción de que las CONVOCANTES habían incumplido y, en consecuencia, había sufrido unos perjuicios imputables a ellas; sin embargo, estas pretensiones fueron desestimadas por el Tribunal por razones esencialmente jurídicas; de manera que la negativa no está atada a la ausencia o negligencia probatoria.
En ese sentido, cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”197. Precisó la Corte que: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 197 Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 259 En otras palabras, para la prosperidad de la sanción se requiere, adicionalmente, de un actuar negligente del actor, pues en nuestro sistema no cabe, sino excepcionalmente, la responsabilidad objetiva.
Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso para ninguna de las partes. VIII. COSTAS Teniendo en cuenta la decisión del Tribunal respecto de la prosperidad de la mayoría de las pretensiones de la demanda principal reformada y la no prosperidad de varias de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, como ha quedado señalado en la parte motiva anterior, el Tribunal condenará a FRANCISCO HENNESSEY al pago del 70% de las costas del proceso, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso.
En el presente proceso, el Tribunal decretó, por concepto de gastos y honorarios, la suma de $201.713.087,42 incluido el IVA de los honorarios del Árbitro, de la Secretaria y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá198. De los cuales a cada parte pagó la mitad. Así las cosas, se condenará a FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY a pagar a favor de VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. la suma de SETENTA MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($70.599.581) que corresponde al 70% del porcentaje a cargo de la CONVOCANTE, efectivamente asumido por ella.
Por concepto de agencias en derecho el Tribunal fija como valor la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS ($42.166.615) que corresponde a los honorarios de la Secretaria antes de IVA. En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY y a favor de VIVARCO S.A. y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S., corresponde a la suma de CIENTO DOCE MILLONES SETENCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($112.766.196) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución, si a ello hubiere lugar, a la CONVOCANTE, el cincuenta por ciento de la suma que se devuelva por concepto de gastos, se imputará a las costas a cargo de la demandada. De igual manera, se ordenará la devolución de los costos iniciales pagados al Centro del Arbitraje y que no fueron descontados por VIVARCO, ni por CMS + GMP del pago total de gastos y honorarios, los cuales ascienden a la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y PESOS ($1.755.730) ya incluido IVA. 198 Auto 23 del 24 de septiembre de 2.018 TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 260 IX.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje, integrado para resolver las diferencias surgidas entre VIVARCO S.A. Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. y FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin,
RESUELVE
PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA PRIMERO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY se negó a constituir un Fideicomiso de Parqueo que comprendía la transferencia de la propiedad de los lotes denominados “Lote # 11 – Las Delicias” y Lote “Portugal – Las Delicias”, identificados con Matrícula Inmobiliaria No. 156-25440 y No. 156-25485, respectivamente, necesarios para la ejecución del Proyecto de Desarrollo Urbanístico y Construcción de la Finca denominada “Las Delicias” en el municipio de Villeta.
En este sentido prospera la primera pretensión declarativa de la demanda principal reformada.
SEGUNDO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY incumplió el “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” del 10 de mayo de 2.012 y sus otrosíes. En este sentido prospera la segunda pretensión declarativa de la demanda principal reformada.
TERCERO: Declarar que VIVARCO S.A. y CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S., cumplieron en tiempo y forma con las obligaciones derivadas de los acuerdos alcanzados, hasta el momento de la verificación del incumplimiento del Señor FRANCISCO HENNESSEY. En este sentido prospera la tercera pretensión declarativa de la demanda principal reformada.
CUARTO: En consecuencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo declarar la terminación del “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” del 10 de mayo de 2.012 y otrosíes desde cuando el presente Laudo quede en firme. En este sentido prospera la cuarta pretensión declarativa de la demanda principal reformada.
QUINTO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, que el incumplimiento del señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY causó a VIVARCO S.A. Y CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S., perjuicios y que estos deben ser indemnizados por el convocado. En este sentido prospera la quinta pretensión declarativa de la demanda principal reformada.
SEXTO: Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que el señor FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY se encuentra obligado al pago de los intereses de mora sobre las sumas a que resulte condenado en el presente proceso, TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 261 desde la fecha de la firmeza del Laudo y hasta que se verifique el pago.
En este sentido prospera la segunda pretensión subsidiaria de la pretensión sexta declarativa de la demanda principal reformada.
SÉPTIMO: Negar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, la pretensión sexta principal declarativa y su primera pretensión subsidiaria de la demanda reformada.
OCTAVO: Condenar a FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY a pagar a VIVARCO S.A. y CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S., dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo, la suma de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($1.693.239.188) por concepto de los perjuicios causados a título de daño emergente con ocasión del incumplimiento del contrato denominado “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA LAS DELICIAS” y sus otrosíes, suscrito entre las partes.
Sobre las sumas no pagadas se causarán intereses de mora a la máxima tasa legal permitida a partir del vencimiento del plazo previsto para el pago del monto establecido en este numeral. En este sentido prospera la pretensión primera de condena de la demanda reformada.
NOVENO: Negar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, la pretensión segunda de condena de la demanda reformada.
DÉCIMO: Condenar a FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY a pagar a VIVARCO S.A. y CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S., intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida sobre las condenas decretadas en los dos numerales anteriores desde la fecha de la firmeza del presente Laudo y hasta que se verifique el pago. En este sentido prospera la pretensión tercera de condena de la demanda reformada.
DECIMO PRIMERO: Negar las excepciones propuestas frente a la reforma de la demanda principal. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DÉCIMO SEGUNDO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que entre FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY y VIVARCO S.A. y CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S se celebró con fecha del 10 de mayo de 2.012, un Contrato denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.” En este sentido prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO TERCERO: Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012, contiene una Opción de Compra. En este sentido prospera la pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO CUARTO: Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva la prosperidad parcial de la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 262 DÉCIMO QUINTO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar las pretensiones, cuarta, quinta, séptima, octava y novena de la Demanda de Reconvención reformada.
DÉCIMO SEXTO: Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, dentro del plazo pactado en la cláusula Tercera “Opción de Compra” contenida en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “Las Delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, de fecha 10 de mayo de 2.012 (Ampliado por el Otrosí No. 1 del referido Acuerdo), las Desarrolladoras no ejercieron la opción de compra, pero que al momento de la celebración del otro si No. 2, aún dicho plazo no había vencido y la opción de compra se extinguió por voluntad de las partes.
En este sentido se niega la pretensión sexta.
DÉCIMO SÉPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar las pretensiones Décima, Undécima, Duodécima, Décimo Tercera, Décimo Cuarta y Décimo Quinta de la Demanda de Reconvención Reformada.
DÉCIMO OCTAVO: Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, VIVARCO S.A. y CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S realizan actividades especializadas de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios, en forma habitual y a título oneroso, y cuentan con una organización, conocimiento y experiencia especializada en dicha área, gracias a lo cual tienen una posición y competencia especial, que les otorga la condición de profesionales en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios, como el previsto en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, del 10 de mayo de 2.012.
En este sentido propera la pretensión Décimosexta de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO NOVENO. Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY no tiene experiencia profesional, conocimiento especializado o dedicación habitual a las actividades de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios y por lo tanto no tiene la condición de profesional en el área de promoción, desarrollo y construcción de proyectos inmobiliarios.
En este sentido prospera la pretensión Décimoséptima de la demanda de reconvención.
VIGÉSIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar las pretensiones Décimo Octava, Décimo Novena, Vigésima, Vigésima Primera, Vigésima Segunda, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta, Vigésima Quinta, Vigésima Sexta, Vigésima Séptima, Vigésima Octava y Vigésima Novena de la Demanda de Reconvención Reformada.
VIGÉSIMO PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar las pretensiones Trigésima, Trigésimo Primera, Trigésimo Segunda, Trigésimo Tercera, Trigésimo Cuarta, Trigésimo Quinta, Trigésimo Sexta, Trigésimo Séptima y Trigésimo Octava de la Demanda de Reconvención Reformada. TRIBUNAL ARBITRAL DE VIVARCO S.A Y CMS + GMP ASOCIADOS S.A.S. contra FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRI 263 VIGÉSIMO SEGUNDO. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar las pretensiones Trigésimo Novena, Cuadragésima y Cuadragésima Primera de la Demanda de Reconvención Reformada.
VIGÉSIMO TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar las pretensiones Cuadragésima Segunda, Cuadragésima Tercera, Cuadragésima Cuarta, Cuadragésima Quinta, Cuadragésima Sexta, Cuadragésima Séptima, Cuadragésima Octava, Cuadragésima Novena, Quincuagésima, Quincuagésima Primera, Quincuagésima Segunda, Quincuagésima Tercera, Quincuagésima Cuarta, Quincuagésima Quinta, Quincuagésima Sexta, Quincuagésima Séptima, Quincuagésima Octava, Quincuagésima Novena, Sexagésima, Sexagésima Primera, Sexagésima Segunda, Sexagésima Tercera, Sexagésima Cuarta y Sexagésima Quinta de la Demanda de Reconvención Reformada.
VIGÉSIMO CUARTO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo negar las pretensiones sexagésima quinta, sexagésima sexta, sexagésima séptima, sexagésima octava, sexagésima novena, septuagésima y septuagésima primera.
VIGÉSIMO QUINTO: Declarar que, durante el plazo en que estuvo vigente la Opción de Compra contenida en el documento denominado “Acuerdo contentivo del proyecto de desarrollo urbanístico y construcción de la finca “las delicias” celebrado entre Francisco HENNESSEY Echeverry y Vivarco S.A.”, el Señor HENNESSEY no prometió en venta, y no vendió el inmueble objeto del referido Acuerdo a terceros diferentes de las Desarrolladoras.
En este sentido prospera la pretensión septuagésima segunda de la demanda de reconvención reformada.
VIGÉSIMO SEXTO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar las demás pretensiones principales y subsidiarias de la Demanda de Reconvención Reformada.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar que prosperan las siguientes excepciones frente a la demanda de recovención reformada: “4. CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y DE LOS DEBERES DERIVADOS DEL MISMO – INEXISTENCIA DEL DOLO”, “5. LOS DEBERES DE LOS PROFESIONALES PLANTEADOS POR EL DEMANDANTE NO ESTÁN A CARGO DE MIS REPRESENTADOS”, “6. EL “ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO DE DESARROLLO URBANÍSTICO Y CONSTRUCCIÓN DE LA FINCA “LAS DELICIAS” CELEBRADO ENTRE FRANCISCO HENNESSEY ECHEVERRY Y VIVARCO S.A.” NO ES UN CONTRATO DE ADHESIÓN, MIS REPRESENTADOS NO OSTENTAN UNA POSICIÓN DOMINANTE Y NO HAY CLÁUSULAS ABUSIVAS”, “8.
INEXISTENCIA DE PROMESA DE CONTRATO” “9. INEXISTENCIA DE ABUSO DE DERECHOS CONTRACTUALES” “11. CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO CONTENTIVO DEL PROYECTO POR LOS DESARROLLADORES”, “12. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS IMPUTADOS A MIS REPRESENTADOS”. Las demás excepciones no prosperan.
VIGÉSIMO OCTAVO: Condenar a FRANCISCO ANTONIO HENNESSEY ECHEVERRY a pagar a VIVARCO S.A. y CMS+GMP ASOCIADOS S.A.S., dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo, la suma de CIENTO DOCE MILLONES SETENCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($112.766.196) por concepto de costas.
VIGÉSIMO NOVENO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente del Árbitro y la Secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Las partes entregarán, en un plazo de treinta (30) días, al Árbitro y a la secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos.