Refriplast Ltda vs Tampa Cargo S.A S

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL REFRIPLAST LTDA. V. TAMPA CARGO S.A.S. 15 DE SEPTIEMBRE DE 2025 2 TABLA DE CONTENIDO I. PARTES Y ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES

2. PACTO ARBITRAL

3. TRÁMITE DEL PROCESO

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

7. DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA DE REFRIPLAST

8. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA

9. ETAPA PROBATORIA

10. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. ASPECTOS PROCESALES 1.1. PRESUPUESTOS PROCESALES……………………………………………………………………… 1.2. TACHA A LA TESTIGO LUCERO TÉLLEZ……………………………………………………………..29

2. SOBRE LA NATURALEZA, CALIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

2.1. POSICIÓN DE LAS PARTES, PRETENSIONES Y EXCEPCIONES SOBRE EL TEMA

2.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3. SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

3.1. SOBRE EL ALEGADO CUMPLIMIENTO DE REFRIPLAST Y EL PRETENDIDO INCUMPLIMIENTO DE TAMPA

3.1.1. POSICIONES DE LAS PARTES

3.1.1.1. POSICIÓN DE REFRIPLAST

3.1.1.2. POSICIÓN DE TAMPA

3.1.1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. EL CONTRATO Y LAS OBLIGACIONES DE REFRIPLAST B. LOS PROBLEMAS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL FUNCIONAMIENTO DEL BALL- TRANSFER C. LAS CAUSAS DE LOS PROBLEMAS TÉCNICOS DE FUNCIONAMIENTO DEL BALL TRANSFER. REFERENCIA A LOS DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS POR LAS PARTES D. ANÁLISIS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE REFRIPLAST I) LA AMENAZA DE RUINA EN LA CONSTRUCCIÓN ASOCIADA AL BALL TRANSFER II) LA AMENAZA DE RUINA SE DEBE A VICIOS EN LA CONSTRUCCIÓN Y REFRIPLAST HA DEBIDO CONOCER DE LOS VICIOS EN EL SUELO a) LA MESA DE TRANSFERENCIA b) LAS ESFERAS INSTALADAS EN LA MESA DE TRANSFERENCIA III) LA GRAVEDAD DEL INCUMPLIMIENTO DE REFRIPLAST E. LA APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO F. CONCLUSIÓN DEL ACÁPITE 3.1. 3

3.2. SOBRE EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO A LAS OBLIGACIONES DE COLABORACIÓN Y “DEMAS INHERENTES” A LA NATURALEZA DEL CONTRATO

3.2.1. POSICIONES DE LAS PARTES

3.2.1.1. POSICIÓN DE REFRIPLAST

3.2.1.2. POSICIÓN DE TAMPA

3.2.1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LAS OBLIGACIONES DE TAMPA EN EL CONTRATO B. INCUMPLIMIENTOS EN RELACIÓN CON LA ENTREGA DE LA BODEGA PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA QUE GENERARON SOBRECOSTOS POR COP $99.343.947 C. ACTUACIONES DE LA CONTRATANTE FRENTE A LAS DEMORAS PRESENTADAS D. OTROS INCUMPLIMIENTOS QUE, SEGÚN LA CONVOCANTE, SE PRESENTARON DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA Y LE GENERARON SOBRECOSTOS I) SOBRECOSTOS OCASIONADOS POR EL PERSONAL QUE NO PUDO TRABAJAR POR EXPRESA ORDEN DE TAMPA, GENERANDO EROGACIONES POR COP $2.507.837 II) SOBRECOSTOS FINANCIEROS OCASIONADOS POR EL NO PAGO DE TAMPA DEL CORTE FINAL POR VALOR DE COP $46.704.286 III) SOBRECOSTOS OCASIONADOS POR LAS SOLDADURAS ESPECIALES REQUERIDAS POR LA NO ENTREGA DEL PISO NIVELADO POR TAMPA EN RAZÓN DE COP $8.875.000 IV) RETRASO DE TAMPA EN LA CARNETIZACIÓN CON EL CONCESIONARIO AIRPLAN PARA EL PERSONA QUE IBA A EJECUTAR LA OBRA V) SOBRECOSTOS OCASIONADOS POR LA EXTENSIÓN DE LAS PÓLIZAS DE SEGURO POR VALOR DE COP $2.984.546 E. CONCLUSIONES DEL ACÁPITE 3.2.

3.3. SOBRE LA ALEGADA IMPOSICIÓN ILEGAL DE LOS ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIOS (ANS)

3.3.1. POSICIÓN DE LAS PARTES

3.3.1.1. POSICIÓN DE REFRIPLAST

3.3.1.2. POSICIÓN DE TAMPA

3.3.1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

4. SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON ACTUACIONES DE MALA FE

4.1. POSICIONES DE LAS PARTES

4.1.1. POSICIÓN DE REFRIPLAST

4.1.2. POSICIÓN DE TAMPA

4.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

5. SOBRE LAS DEMÁS PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA DE REFRIPLAST

6. SOBRE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO OBJETO DE LITIGIO 6.1. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES OBJETO DE ESTUDIO

6.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.2.1. SOBRE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

6.2.2. SOBRE LA FACULTAD DEL JUEZ DE INTERPRETAR LA DEMANDA FRENTE AL CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL.

6.2.3. SOBRE LA RESOLUCIÓN PARCIAL DEL CONTRATO

7. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A SUPUESTAS OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO POST- CONTRACTUAL 4

7.1. PRETENSIONES OBJETO DE ESTUDIO

7.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

8. SOBRE LAS PRETENSIONES DE CONDENA RECLAMADAS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA POR PARTE DE TAMPA

8.1. OBJETO DE LA DECISIÓN EN ESTE ACÁPITE

8.1.1. LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR TAMPA

8.1.2. EL GRUPO DE PRETENSIONES SOBRE EL QUE VERSARÁ EL ESTUDIO DEL TRIBUNAL

8.2. LAS PRETENSIONES DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE CONDENA

8.2.1. LA REMOCIÓN DE LA MESA DE TRANSFERENCIA

8.2.2. EL REEMBOLSO DE LO PAGADO POR LA MESA DE TRANSFERENCIA

8.2.3. OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO POST-CONTRACTUAL 8.2.4. PINTURA 8.2.5. INDEXACIÓN

8.2.6. INTERESES DE MORA DESDE EL LAUDO

8.3. CONCLUSIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE REFRIPLAST Y LAS CONDENAS ASOCIADAS A ESTA DECLARATORIA III. JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA DE LAS PARTES IV. COSTAS DEL PROCESO V. PARTE RESOLUTIVA 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE REFRIPLAST LTDA. VS. TAMPA CARGO S.A.S. (Trámite 144.899) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 15 de septiembre de 2025 Cumplidos los trámites necesarios para el efecto, procede el Tribunal, mediante el presente Laudo, a resolver en derecho las controversias surgidas entre REFRIPLAST LTDA. y TAMPA CARGO S.A.S. I. PARTES Y ANTECEDENTES 1.

PARTES Y REPRESENTANTES La parte Convocante y Convocada en Reconvención es REFRIPLAST LTDA (en adelante, la “Convocante”, “Convocada en Reconvención” o “REFRIPLAST”), sociedad comercial identificada con el NIT. No. 830.017.343-7, domiciliada en Bogotá D.C. y representada legalmente por Henry Alberto Villarreal. Su apoderado judicial en este proceso es el abogado Julio César González Arango y a lo largo del proceso también actuó como apoderado el abogado Santiago Romero Rivero.

La parte Convocada y Convocante en Reconvención es TAMPA CARGO S.A.S. (en adelante, la “Convocada”, “Convocante en Reconvención” o “TAMPA”), sociedad comercial identificada con el NIT. No. 890.912.462-2, domiciliada en Rionegro (Antioquia) y representada legalmente por Ana María Ceballos García. Su apoderado judicial en este proceso es el abogado José Ignacio García Arboleda y a lo largo del proceso también obró como apoderado el abogado Nicolás Mallarino Rubio.

Este Tribunal, en adelante, se referirá conjuntamente a la Convocante y a la Convocada como las “Partes”.

2. PACTO ARBITRAL El objeto de la demanda promovida por la Convocante es que se diriman las diferencias que tiene con la Convocada originadas en el incumplimiento de las obligaciones convenidas en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE DISEÑO, CONSTRUCCIÓN, INSTALACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE UNA CENTRAL DE REFRIGERACIÓN EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL JOSÉ MARÍA CÓRDOVA, TERMINAL DE CARGA, RIONEGRO, COLOMBIA”, el cual contiene la siguiente cláusula compromisoria en la Cláusula “DÉCIMA CUARTA.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. -”1: 1 Expediente Digital. 02_Pruebas. 01_Demanda. Documento 5. 6 “Las diferencias surgidas en relación con la celebración, interpretación, ejecución y/o terminación de este contrato se solucionarán entre las partes en primera instancia a través de arreglo directo. Ocurrido un hecho que origina una controversia cualquiera de las partes podrá tomar la iniciativa de enviar a la otra parte un aviso de inicio de la etapa de arreglo directo.

Si pasado un mes calendario a partir del aviso de inicio de la etapa de arreglo directo, no se ha llegado a un acuerdo, las partes resolverán la controversia o diferencia relativa a este contrato mediante Arbitraje Nacional del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El referido Reglamento se entiende incorporado a la presente Cláusula, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.

Los árbitros serán designados de acuerdo con el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. La sede del arbitraje será el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. Los árbitros decidirán en derecho. 4. El lenguaje a ser usado en el procedimiento arbitral será español”.

3. TRÁMITE DEL PROCESO

3.1. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL El 22 de agosto de 2023, REFRIPLAST por medios electrónicos, presentó demanda arbitral en contra de TAMPA (la “Demanda Principal”). El 24 de agosto de 2023, por medios electrónicos, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “CAC”) acusó recibo de la demanda arbitral e invitó a las Partes a una reunión de designación de árbitros el 29 de agosto de 20232.

En esa fecha se llevó a cabo la citada reunión por medios virtuales, en la que se decidió posponer la decisión sobre la integración del panel correspondiente3.

3.2. LA DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Posteriormente, por fuera de audiencia, las Partes designaron a los árbitros de mutuo acuerdo, decisión que se comunicó al CAC el 11 de septiembre de 2023. Así, las Partes designaron de común acuerdo4 a los Árbitros Jorge Ernesto Oviedo Albán, Alfredo Efraín Revelo y Adriana Consuelo López Martínez, quienes aceptaron su designación entre el 14 y el 20 de septiembre de 2023, dando oportuno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 sobre el deber de información5.

A su vez, las Partes no emitieron ningún pronunciamiento o manifestación respecto a los escritos de aceptación remitidos por cada uno de ellos6. 2 Expediente Digital. 01_Principal. 007_Invitación_designación_20230824 3 Expediente Digital. 01_Principal. 011_Informe_designación_20230829 4 Expediente Digital. 01_Principal. Documento 013 y 014. 5 Expediente Digital. 01_Principal.

Documento 022. 6 Expediente Digital. 01_Principal. Documento 019, 020 y 021. 7

3.3. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL El 30 de octubre de 2023, por medios virtuales, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del presente trámite. Allí, mediante Auto No. 1, el Tribunal Arbitral se declaró legalmente instalado y se dispuso: a. Elegir Presidente. b. Designar a Sebastián Escobar Torres como secretario del Tribunal (en adelante, el “Secretario”). c. Establecer como lugar de funcionamiento y secretaría la sede del CAC ubicada en Bogotá, D.C. y definir que el trámite sería conducido por medios virtuales. d. Reconocer personería a los apoderados de las Partes.

Adicionalmente, mediante Auto No. 2 de la misma fecha, el Tribunal Arbitral admitió la demanda y requirió a REFRIPLAST para que aportara un documento (prueba denominada “2. Copia del Plano Récord del 22 de abril de 2013”) cuya visualización no era adecuada, orden que fue cumplida oportunamente. El Secretario, a su turno, aceptó el cargo y cumplió con el deber de información establecido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, sin que existiera reparo alguno de las Partes y tomó posesión ante el Tribunal el 5 de julio de 2023.

3.4. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Admitida la Demanda Principal el 30 de octubre de 2023, el Tribunal, mediante Auto No. 2 de esa fecha, ordenó notificar personalmente a la Convocada en observancia del inciso tercero del artículo 8º de la Ley 2213 de 2022, una vez se remitiera en debida forma la prueba cuyo envío estaba pendiente.

3.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL, DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN El 28 de agosto de 2023, por medios electrónicos, el apoderado de TAMPA presentó escrito de contestación de la Demanda Principal, en el que ejerció su derecho de defensa, solicitó y aportó pruebas y objetó el juramento estimatorio de la demanda7.

El mismo 28 de agosto de 2023, por medios electrónicos, el apoderado de TAMPA presentó demanda de reconvención contra REFRIPLAST, la cual fue admitida mediante Auto No. 3 del 9 de enero de 2024 (la “Demanda de Reconvención”). 7 Expediente Digital. 02_Principal. Documento 003. 8 El 20 de febrero de 2024, por medios electrónicos, el apoderado de REFRIPLAST presentó escrito de contestación de la Demanda de Reconvención, en el que ejerció su derecho de defensa, solicitó y aportó pruebas y objetó el juramento estimatorio.

En los términos de los artículos 206 y 371 del Código General del Proceso (“CGP”), el Tribunal corrió los traslados de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio formuladas por cada una de las Partes en sus respectivos escritos mediante Auto No. 4 del 23 de febrero de 2024. REFRIPLAST y TAMPA descorrieron los traslados el 1 de marzo de 2024.

3.6. REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN TAMPA El 13 de marzo de 2024, por medios electrónicos, el apoderado de TAMPA presentó escrito de reforma a la demanda de reconvención contra REFRIPLAST 8 (la “Demanda de Reconvención Reformada”). Esta fue inadmitida mediante Auto No. 5 del 9 de abril de 2024. El 17 de abril de 2024, por medios electrónicos, el apoderado de TAMPA subsanó la Demanda de Reconvención Reformada9, la cual fue admitida mediante Auto No. 6 del 29 de abril de 2024. 3.7.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA POR PARTE DE REFRIPLAST El 22 de mayo de 2024, por medios electrónicos, el apoderado de REFRIPLAST radicó escrito de contestación de la Demanda de Reconvención Reformada10, a través del cual ejerció su derecho de defensa, solicitó y aportó pruebas y objetó el juramento estimatorio. El Tribunal corrió los traslados correspondientes mediante Auto No. 7 de 23 de mayo de 2024 y fijó fecha para celebrar la audiencia de fijación de honorarios prevista en el Reglamento.

3.8. FIJACIÓN DE HONORARIOS El 14 de junio de 2024 se celebró la audiencia de fijación de honorarios prevista en el artículo 2.37 del Reglamento. En consecuencia, el Tribunal procedió, mediante Auto No. 8, a fijar las sumas correspondientes a los honorarios y gastos de funcionamiento del trámite. El término de 10 días previsto en la Ley 1563 de 2012 inicialmente transcurriría, en consecuencia, entre el 17 y el 28 de junio de 2024.

Por decisión de las Partes, el término de 10 días para el pago de los honorarios y gastos del Tribunal se suspendió en tres ocasiones, entre el 25 de junio de 2024 y el 5 de septiembre de 2024, suspensión que se decretó en Autos No. 9, 10 y 11. A partir del 6 de septiembre de 2024 reanudó el término de pago de los honorarios y gastos, el cual vencería el 11 de septiembre de 2024. 8 Expediente Digital. 02_Principal.

Documento 013. 9 Expediente Digital. 02_Principal. Documento 015. 10 Expediente Digital. 02_Principal. Documento 018. 9 TAMPA, en la oportunidad prevista en la Ley 1563 de 2012, consignó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, incluyendo aquellas correspondientes a su contraparte, REFRIPLAST. El 18 de septiembre 2024, mediante Auto No. 12, se fijó fecha para celebrar la Primera Audiencia de Trámite prevista en el artículo 2.41 del Reglamento.

3.9. SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES El 20 de septiembre de 2024, el apoderado de TAMPA presentó una solicitud de medidas cautelares11, a la que se opuso REFRIPLAST en memorial del 25 de septiembre de 202412. Por su parte, el 2 de octubre de 2024, el apoderado de TAMPA presentó un memorial modificatorio de su solicitud inicial de medidas cautelares13, a la que REFRIPLAST se opuso a través de memorial del 7 de octubre de 202414.

El 30 de octubre de 2024, mediante Auto No. 14, el Tribunal Arbitral adoptó una decisión respecto de las medidas cautelares solicitadas por TAMPA, en la cual dispuso: a. Decretar la inspección judicial cautelar solicitada en las instalaciones ubicadas en el Aeropuerto Internacional José María Córdova de Rionegro (Antioquia) (el “Aeropuerto”), fijando fecha el 19 de noviembre de 2024 a partir de las 8:00 a.m. b. Abstenerse de fijar caución para la práctica de la medida cautelar probatoria solicitada. c. Ordenar a TAMPA asumir la totalidad de los gastos asociados a la práctica de la medida cautelar probatoria y asumir todas las cargas logísticas y administrativas propias de la cautela decretada.

El 12 de noviembre de 2024, mediante Auto No. 15, el Tribunal dispuso reprogramar la inspección judicial para el 5 de diciembre de 2024 a partir de las 8:00 a.m. en la misma ubicación descrita. 3.10. REFORMA A LA DEMANDA DE REFRIPLAST El 30 de septiembre de 2024, con antelación a la fecha programada para celebrar la Primera Audiencia de Trámite, REFRIPLAST presentó reforma a la demanda arbitral (la “Demanda Principal Reformada”). 11 Expediente Digital. 03_Medidas Cautelares.

Documento 001 y 002. 12 Expediente Digital. 03_Medidas Cautelares. Documento 007 y 008. 13 Expediente Digital. 03_Medidas Cautelares. Documento 009 y 010. 14 Expediente Digital. 03_Medidas Cautelares. Documento 011 y 012. 10 El 16 de octubre 2024, mediante Auto No. 13, se admitió la Demanda Principal Reformada y de conformidad con lo previsto en el artículo 2.39 del Reglamento, se corrió traslado de este escrito y sus anexos a TAMPA. 3.11.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA El 7 de noviembre de 2024, por medios electrónicos, el apoderado de TAMPA presentó escrito de contestación de la Demanda Principal Reformada, en el que ejerció su derecho de defensa, solicitó y aportó pruebas y objetó el juramento estimatorio. El 12 de noviembre de 2024, mediante Auto No. 15, el Tribunal dispuso tener por contestada oportunamente la Demanda Principal Reformada y corrió los traslados de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio.

REFRIPLAST descorrió los traslados oportunamente el 19 de noviembre de 2024. Mediante el mismo Auto, el Tribunal fijó el 5 de diciembre de 2024 para celebrar la Primera Audiencia de Trámite prevista en el artículo 2.41 del Reglamento, luego de realizar la inspección judicial referida en el acápite de medidas cautelares.

3.12. INSPECCIÓN JUDICIAL CAUTELAR El 5 de diciembre de 2023, el Tribunal Arbitral se desplazó al cuarto frío objeto del Contrato entre las Partes. Durante la inspección, los funcionarios adscritos a las Partes realizaron intervenciones orales, las cuales quedaron registradas en video15. El Tribunal realizó un recorrido detallado por la bodega en cuestión, registrando a nivel fotográfico y audiovisual los hallazgos relacionados específicamente con el piso de la central de refrigeración (ball- transfer), cuyas presuntas anomalías hacen parte del objeto a decidir en el litigio.

Finalizada la inspección total de ambas instalaciones y registrados los hallazgos por medios audiovisuales a través del Secretario del Tribunal, el Tribunal mediante Auto No. 17 dispuso lo siguiente: a. Tener por practicada la inspección judicial decretada en el Auto No. 14 de 30 de octubre de 2024. b. Ordenar que se incorpore al expediente el material audiovisual registrado durante la diligencia16.

Ninguna de las Partes formuló recurso o pronunciamiento alguno frente a la decisión adoptada, por lo que se dio por finalizada la inspección judicial, se decretó un receso y se procedió a dar apertura a la Primera Audiencia de Trámite. 15 Expediente Digital. 02_Pruebas.12_Inspección Judicial 16 Expediente Digital. 02_Pruebas. 12_Inspección Judicial. 11

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 5 de diciembre de 2024 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, en desarrollo de la cual el Tribunal, mediante Auto No. 18, se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, decisión que no fue objeto de recursos. Posteriormente, mediante Auto No. 19 de esa fecha, el Tribunal efectuó un control de legalidad y procedió con el decreto de pruebas correspondiente.

Mediante Auto No. 20, el Tribunal resolvió sobre las pruebas solicitadas por las Partes, decretando y teniendo como tales las que se relacionan más adelante. A su vez, se solicitó por parte del apoderado de REFRIPLAST adicionar al Auto de Pruebas que “se ordenase que el piso no se desmonte hasta tanto el término del dictamen pericial no se cumpla” (…) “a fin de cumplir apropiadamente lo previsto en el artículo 229 del CGP”.

El apoderado de TAMPA se opuso a dicha solicitud. Posterior a un receso, mediante Auto No. 21 del 5 de diciembre de 2024, el Tribunal procedió a negar la solicitud de adición presentada conforme a lo previsto por las normas que regulan la figura y otorgar a REFRIPLAST un término hasta el 16 de diciembre de 2024 para que su respectivo perito realice la visita correspondiente a las instalaciones objeto del dictamen pericial.

Respecto a esta decisión, TAMPA solicitó adicionar y precisar en la providencia emitida si, posterior al 16 de diciembre de 2024, su representado podría desmontar e intervenir el piso del cuarto frío. Para resolver dicha solicitud, el Tribunal emitió Auto No. 22, donde resolvió atenerse a lo resuelto en el Auto en el que se decidió sobre la solicitud de medidas cautelares de TAMPA en relación con la autonomía de la Convocada respecto de su infraestructura.

Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión. Posterior a esto el Tribunal, mediante Auto No. 23, estableció el cronograma para el trámite y presentación de varias de las pruebas decretadas, aclarando que las diligencias se realizarían presencialmente en las instalaciones del CAC de la ciudad de Bogotá. Finalmente, los apoderados solicitaron conjuntamente la suspensión del término de duración del trámite arbitral desde el 6 de diciembre de 2024 hasta el 27 de enero de 2025, sin perjuicio de los términos definidos por el Tribunal que tienen fecha cierta, solicitud aceptada por el Tribunal en Auto No. 24 sin que ninguna de las partes formulara recurso o pronunciamiento frente a la providencia indicada.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 14 de mayo de 2024 se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión. En primer lugar, se escucharon los alegatos de conclusión de REFRIPLAST por el término de una hora. Acto seguido, se escucharon los alegatos de TAMPA por el mismo término. Los apoderados de ambas Partes, mediante correo electrónico, enviaron resúmenes escritos de su intervención y las presentaciones empleadas para la diligencia. REFRIPLAST allegó en físico copia del alegato y de la presentación empleada en audiencia17. 17 Expediente Digital. 01_Principal. 02_Principal.

Documentos 068 – 073. 12 Surtida esta etapa, el Tribunal, por medio de Auto No. 36 del 14 de mayo de 2024, dispuso fijar el 29 de agosto de 2025 a las 10:00 a.m. para celebrar, por medios virtuales, la audiencia de laudo prevista en el artículo 2.55 del Reglamento. A su vez, las Partes, en forma conjunta, solicitaron la suspensión del trámite arbitral entre el 15 de mayo de 2025 hasta el 28 de agosto de 2025, ambas fechas incluidas, solicitud aceptada por el Tribunal en Auto No. 37 de 14 de mayo de 2025.

6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Las Partes no acordaron el término de duración del proceso arbitral, por lo cual, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, este sería de 6 meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, hecho que tuvo lugar el 5 de diciembre de 2024. Por ende, el término vencería el 5 de junio de 2025.

Sin embargo, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes, según se decretó en los Autos y por los periodos que se señalan a continuación: Si bien en el Auto No. 37 se aceptó la suspensión del término del trámite hasta el 28 de agosto de 2025, lo cierto es que tal suspensión excedería el término máximo de 120 días previsto en la Ley 1563 de 2012 y en el Reglamento.

Por tanto, la suspensión allí decretada solo tendrá efecto hasta el día en que se cumplen los 120 días en cuestión, lo cual ocurriría si la suspensión se hubiera aceptado hasta el 25 de julio de 2025. Así las cosas y limitado al término de 120 días hábiles, el término del arbitraje se extiende hasta el 1 de diciembre de 2025. Auto que la decreta Fechas de suspensión Días hábiles Auto No. 24 del 5 de diciembre de 2024 6 de diciembre de 2024 a 27 de enero de 2024 (ambas fechas incluidas) 34 Auto No. 34 del 17 de marzo de 2025 18 de marzo de 2025 a 13 de mayo de 2025 (ambas fechas incluidas) 37 Auto No. 37 del 14 de mayo de 2025 15 de mayo a 25 de julio de 2025 (ambas fechas incluidas) 49 Total 120 13

7. DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA DE REFRIPLAST

7.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA En el escrito de reforma de la demanda principal18 (la “Demanda Principal Reformada”), REFRIPLAST formuló las siguientes pretensiones que serán objeto de pronunciamiento en el presente Laudo Arbitral: 1. “Que se declare que entre TAMPA y REFRIPLAST se celebró un contrato de prestación de servicios el 16 de septiembre de 2021, cuyo objeto fue prestar el servicio de Diseño, Construcción, Instalación e Implementación de una Central de refrigeración en el Aeropuerto Internacional Jose Maria Córdova, Terminal de Carga Rionegro, Colombia. 2.

Que se declare que REFRIPLAST cumplió sus obligaciones bajo el contrato. 3. Que se declare que TAMPA incumplió sus obligaciones bajo el contrato de prestación de servicios en los términos que se describen en esta demanda, en especial, la de pagar el precio completo de los servicios contratados a REFRIPLAST. 4. Que se declare que TAMPA incumplió sus obligaciones bajo el contrato de prestación de servicios en los términos que se describen en esta demanda, en especial, las de colaborar con REFRIPLAST en la ejecución de los servicios y las demás inherentes a la naturaleza del contrato. 5.

Que se declare que TAMPA impuso ilegalmente a REFRIPLAST los Acuerdos de Niveles de Servicio dispuestos en el contrato de prestación de servicios. 6. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3, 4 y/o 5 anteriores, se declare que TAMPA es civilmente responsable por todos los perjuicios causados a REFRIPLAST. 7. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3, 4 y/o 5 anteriores, se declare que TAMPA debe pagar el precio de los servicios contratados a REFRIPLAST. 8.

Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a TAMPA a pagar a REFRIPLAST la suma de COP$500.479.456 (o la que resulte probada en el proceso), por concepto del valor pendiente por pagar del contrato correspondiente al pago del corte final. 9. Que como consecuencia de la declaración de las pretensiones anteriores, se condene a TAMPA a pagar a REFRIPLAST la suma de COP$167.471.313 (o 18 Expediente Digital.

Principal_01. Principal_02. Documento 027. 14 la que resulte probada en el proceso) por concepto de daños y perjuicios ocasionados por los incumplimientos de TAMPA. 10. Que se condene a TAMPA a pagar las sumas a las que sea condenada, debidamente actualizadas conforme al IPC desde la fecha en que fueron o debieron ser pagadas, hasta la fecha en que fue notificado el auto admisorio de la demanda. 11.

Que se condene a TAMPA al pago de intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley sobre las sumas a las que sea condenada, a partir de la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, y hasta la fecha en que se haga el pago efectivo a REFRIPLAST. 12. Que se condene a TAMPA a pagar las costas del proceso”. 7.2.

HECHOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA La Demanda Principal Reformada se fundamenta en 52 hechos, que se sintetizan de la siguiente manera: REFRIPLAST es una sociedad comercial dedicada al suministro, instalación y mantenimiento de sistemas de aire acondicionado, refrigeración, extracción y ventilación mecánica y ha desarrollado por más de 20 años distintos proyectos en múltiples sectores, entre los cuales se incluye el sector comercio.

Por su parte, afirma que TAMPA, siendo una empresa dedicada al transporte aéreo de carga y la exportación de flores a los Estados Unidos, cuya operación se centra en las ciudades de Bogotá D.C, Medellín y Miami, publicó en abril del año 2021 una invitación a participar en el Proyecto denominado “Proyecto: Cuarto Frío Avianca Cargo en el Aeropuerto José María Córdoba en Rionegro” (el “Proyecto”).

El Proyecto tenía por alcance el diseño y construcción de un cuarto frío en un local de aproximadamente 1.000 m2 para almacenamiento de carga perecedera con capacidad para 60 pallets aproximadamente, con un rango de temperatura entre 1° a 5° grados Celsius y un rango de humedad entre 85% y 95%, el cual debía ser aprobado por el AIRPLAN, Concesionario del Aeropuerto.

En lo relativo al diseño arquitectónico, argumenta el Convocante que TAMPA determinó en su invitación que el piso debía soportar pallets de aproximadamente 6 m2 con una capacidad de 3.500 kilos y contar con un sistema de rodamiento apropiado para evitar sobre esfuerzos por parte de los funcionarios que manipulaban los pallets. También debía incluir las compuertas y básculas correspondientes para el mantenimiento preventivo y correctivo de la estructura, entre otras especificaciones.

Adicionalmente, manifiesta la Convocante que el 14 de mayo de 2021 presentó su primera propuesta de servicios para atender el alcance de la invitación, la cual, según argumenta, fue objeto de comentarios y observaciones por parte de TAMPA que suscitaron una segunda versión de la propuesta de servicios, la cual fue presentada el 2 de junio de 2021. 15 Sostiene que, aceptada la propuesta ajustada, las Partes suscribieron, el 16 de septiembre de 2021, el “Contrato de Prestación de Servicios de diseño, construcción, instalación e implementación de una central de refrigeración en el aeropuerto internacional José María Córdova, Terminal de Carga, Rionegro, Colombia”, por virtud del cual REFRIPLAST se obligó a prestar el diseño, construcción, instalación e implementación de una central de refrigeración en el Aeropuerto, de conformidad con los términos del Contrato, sus anexos y la propuesta.

Según la Demanda Principal Reformada, el Contrato define las especificaciones que debía cumplir el piso del cuarto frío en cuanto a su durabilidad, resistencia, características, capacidad y facilidades. A su vez, señala que TAMPA, en lo relativo a la red contra incendios, cambió las condiciones de contratación e impuso como condición para cerrar el acuerdo, contratar a la compañía SEGURTRONIC, en contravía de lo manifestado en la invitación propuesta, consideración que la Convocante argumenta que aceptó con el fin de celebrar el negocio jurídico y acceder a la oportunidad de negocio ofrecida.

En consecuencia, aduce la Convocante que, posterior a la celebración del Contrato, inició la ejecución del Proyecto el 15 de octubre de 2021, fecha en la que las Partes, junto con la interventoría encargada, suscribieron “Acta de Inicio del Contrato” en cumplimiento con las disposiciones contractuales. En este punto, aduce que TAMPA incumplió con la entrega del sitio en el que sería instalado el cuarto frío, a pesar de que ya se había suscrito la citada Acta de Inicio, sosteniendo que ello se produjo debido a que TAMPA y AIRPLAN aún no habían suscrito el correspondiente contrato de arrendamiento que permitiera el ingreso del material y el inicio de la obra.

Adicionalmente, se menciona en la Demanda Principal Reformada que, en virtud de los retardos descritos fue necesario suspender la ejecución del Contrato en los meses de enero y febrero del 2022. Sostiene que esas circunstancias eran imputables a TAMPA y generaron que REFRIPLAST debiera asumir sobrecostos y perjuicios con ocasión de trabajos adicionales a los suministros y materiales, reprocesos, stand by, almacenamiento, ampliación de pólizas, entre otros.

La Convocante a su vez afirma que, a pesar de la suspensión, continuó con el alistamiento de material de estructura, realizó órdenes de compra para los equipos, asumió el pago de los seguros, nóminas y viáticos, elaboró paneles y en general, adelantó con la ejecución de las demás piezas necesarias para la instalación del cuarto frío, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

A su vez, indica que el 25 de marzo de 2022, 1 mes y 11 días después de la suspensión del Contrato, TAMPA suscribió el Acta de Reinicio del Contrato habiendo celebrado con AIRPLAN los contratos necesarios para iniciar la obra y permitir el ingreso del personal de REFRIPLAST. Como consecuencia, el 22 de septiembre las Partes suscribieron Otrosí No. 1 al Contrato en el que se extendió la vigencia del mismo.

Dados estos retrasos, la Convocante alega haber sufrido daños y perjuicios por la suma COP $167.471.313,00. Sin perjuicio de estos incumplimientos, la Convocante afirma que cumplió sus obligaciones contractuales, toda vez que el 30 de septiembre de 2022 entregó el Proyecto conforme las especificaciones y características acordadas y le solicitó a TAMPA coordinar la entrega de la 16 información de la liquidación y los pagos finales pendientes.

A pesar de ello, sostiene que TAMPA le informó que, hasta que no se subsanaran varios asuntos de la obra entregada, esta no la podría recibir ni proceder con los pagos correspondientes. En tal sentido, la Convocante advierte en el escrito de Demanda Principal Reformada que los reparos presentados por TAMPA eran infundados y contrarios a las estipulaciones pactadas en el Contrato, por lo que no existía razón jurídicamente válida para que la Convocada se negara a abonar la suma pendiente de COP $500.479.456,00.

Adicionalmente, advierte que TAMPA en la respuesta referida, no realizó la solicitud de descargos y exposición de la falla que presuntamente se presentaba ni otorgó un plazo a la Convocante para subsanar las supuestas fallas e incumplimientos alegados. A raíz de lo anterior, señala la Demanda Principal Reformada que TAMPA está en la obligación de resarcir a la Convocante los perjuicios ocasionados por los incumplimientos generados por su parte y pagar las sumas adeudadas por la ejecución exitosa del Contrato en virtud del cumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de REFRIPLAST y de la propia ejecución de la obra conforme las especificaciones y características acordadas.

Concluye la Convocante que, a la fecha, formalmente desde el 30 de septiembre de 2022 – e informalmente desde el 18 de septiembre de 2022 –, TAMPA se encuentra operando a satisfacción el cuarto frio diseñado y construido bajo los diseños aprobados y con las especificaciones requeridas en el Contrato, sin que se haya efectuado los pagos correspondientes a la ejecución de la obra y de los daños causados.

7.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y EXCEPCIONES DE TAMPA En el escrito de contestación de la Demanda Principal Reformada19, la Convocada se opuso a todas las pretensiones, se manifestó sobre los fundamentos fácticos de la demanda, presentó objeción frente al juramento estimatorio y solicitó condena en costas a cargo de la Convocante.

Adicionalmente, y como medio de defensa, TAMPA propuso tres (3) excepciones, denominadas de la siguiente forma: NÚMERO EXCEPCIÓN

1. CONTRATO NO CUMPLIDO

2. AUSENCIA DE BUENA FE – AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE MUTUO ACUERDO – ACTOS PROPIOS DE LA PARTE DEMANDANTE (A.) DE LA AUSENCIA DE BUENA FE DE REFRIPLAST (B.) DEL DEBER DE SUJECIÓN A LOS ACTOS PROPIOS

3. AUSENCIA DE DAÑO O PERJUICIO INDEMNIZABLE QUE PUEDA SER ATRIBUIDO A TAMPA 19 Expediente Digital. Principal_01. Principal_02. Documento 029. 17

8. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA

8.1. PRETENSIONES DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA En el escrito de Reforma de la Demanda de Reconvención20, una vez subsanado, TAMPA formuló las siguientes pretensiones que serán objeto de pronunciamiento en el presente Laudo Arbitral: Pretensiones principales declarativas: Pido al Tribunal de Arbitraje que: 1. Declare que entre TAMPA y REFRIPLAST se celebró un contrato de obra, bajo el nombre de “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE DISEÑO, CONSTRUCCIÓN, INSTALACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE UNA CENTRAL DE REFRIGERACIÓN EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL JOSE MARIA CORDOVA, TERMINAL DE CARGA, RIONEGRO, COLOMBIA”. 2.

Declare que REFRIPLAST incumplió gravemente sus obligaciones de resultado derivadas de dicho contrato de obra, particularmente en lo relacionado con la construcción y entrega de la mesa de transferencia – transportador rígido transferencia de esferas (también denominado ball transfer). 3. Declare que el contrato de obra celebrado entre REFRIPLAST y TAMPA ha quedado resuelto con ocasión del incumplimiento grave de las obligaciones por parte de REFRIPLAST. 4.

Declare que, pese a lo anterior, subsistieron obligaciones para REFRIPLAST en la etapa post-contractual, consistentes en mantenimientos preventivos que debían realizarse dentro del año siguiente a la terminación del contrato. 5. Declare que REFRIPLAST incumplió gravemente sus obligaciones de mantenimiento preventivo en la etapa post-contractual. 6.

Declare que TAMPA está en paz y a salvo frente a REFRIPLAST en todo lo relacionado con el contrato de obra. Pretensiones principales de condena: 1. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a pagar a TAMPA el valor de COP $113.504.548, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor que deberá pagar TAMPA a un tercero para la remoción y disposición de la mesa ball transfer defectuosa que fabricó e instaló REFRIPLAST. 20 Expediente Digital.

Principal_01. Principal_02. Documento 017. 18 2. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a pagar un total de COP $2.314.933.603 (compuestos por COP $1.945.322.356 que corresponden al valor de la fabricación e instalación de la mesa, y COP $369.611.247 que corresponden al 19% por impuesto de IVA), o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de la fabricación e instalación por parte de otro proveedor de una mesa de ball transfer que cumpla con las características establecidas en el contrato de obra.

Finalmente, a la suma solicitada el Tribunal deberá descontarle COP $437.919.524 valor que aún no fue pagado por TAMPA a REFRIPLAST en relación con el contrato de obra incumplido. 3. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, por el valor de COP $57.120.000, o la suma que resulte probada en el proceso, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones post-contractuales de mantenimiento preventivo a su cargo.

De esta suma COP $48.000.000 corresponden al valor pagado por TAMPA por las obligaciones de mantenimiento, y COP $9.120.000 corresponde al valor del 19% del IVA. 4. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, por el valor de COP $33.748.995, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente a la aplicación de la pintura que debía tener el piso y que debía ser aplicada por REFRIPLAST. 5.

Condene a REFRIPLAST a indexar los valores correspondientes a las pretensiones 2, 3 y 4 anteriores desde la fecha de presentación de la demanda hasta el momento en el que el Tribunal profiera el laudo arbitral. 6. Condene a REFRIPLAST a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente, sobre los valores correspondientes a las pretensiones 2, 3 y 4 anteriores, desde la fecha del laudo hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. 7.

Condene en costas y agencias en derecho a REFRIPLAST. Primer grupo de pretensiones subsidiarias de condena: En subsidio de las pretensiones de condena principales, pido al Tribunal de Arbitraje que: 1. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a remover la mesa de ball transfer que actualmente se encuentra instalada de manera deficiente en el cuarto frío de TAMPA.

REFRIPLAST deberá cumplir con esta obligación dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral. 2. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a pagar un total de COP $2.314.933.603 (compuestos por COP $1.945.322.356 que 19 corresponden al valor de la fabricación e instalación de la mesa, y COP $369.611.247 que corresponden al 19% por impuesto de IVA), o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de la fabricación e instalación por parte de otro proveedor de una mesa de ball transfer que cumpla con las características establecidas en el contrato de obra.

Condene en costas y agencias en derecho a REFRIPLAST. Segundo grupo de pretensiones subsidiarias de condena: En subsidio del primer grupo de pretensiones subsidiarias, pido al Tribunal de Arbitraje que: 1. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a pagar a TAMPA el valor de COP $113.504.548, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor que deberá pagar TAMPA a un tercero para la remoción y disposición de la mesa ball transfer defectuosa que fabricó e instaló REFRIPLAST 2.

Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a reembolsar a TAMPA el valor de COP $1.326.453.768, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de la fabricación e instalación por parte de 20 REFRIPLAST de la mesa de ball transfer defectuosa. De la suma solicitada, COP $1.114.667.032 corresponden al valor pagado por la fabricación de la mesa defectuosa, y COP $211.786.736 corresponden al 19% por impuesto de IVA.

Finalmente, a la suma solicitada el Tribunal deberá descontarle COP $437.919.524, valor que aún no fue pagado por TAMPA a REFRIPLAST en relación con el contrato de obra incumplido. 3. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, por el valor de COP $57.120.000, o la suma que resulte probada en el proceso, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones post-contractuales de mantenimiento preventivo a su cargo.

Condene en costas y agencias en derecho a REFRIPLAST. Tercer grupo de pretensiones subsidiarias de condena: En subsidio del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, pido al Tribunal de Arbitraje que: 1. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a remover la mesa de ball transfer que actualmente se encuentra instalada de manera deficiente en el cuarto frío de TAMPA.

REFRIPLAST deberá cumplir con esta obligación dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral. 2. Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a reembolsar a TAMPA el valor de COP $1.326.453.768, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de la fabricación e instalación por parte de REFRIPLAST de la mesa de ball transfer defectuosa.

De la suma solicitada, COP $1.114.667.032 corresponden al valor pagado por la fabricación de la mesa defectuosa, y COP $211.786.736 corresponden al 19% por impuesto de IVA. 21 Finalmente, a la suma solicitada el Tribunal deberá descontarle COP $437.919.524, valor que aún no fue pagado por TAMPA a REFRIPLAST en relación con el contrato de obra incumplido. 3.

Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, por el valor de COP $57.120.000, o la suma que resulte probada en el proceso, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones post-contractuales de mantenimiento preventivo a su cargo. De esta suma COP $48.000.000 corresponden al valor pagado por TAMPA por las obligaciones de mantenimiento, y COP $9.120.000 corresponde al valor del 19% del IVA. 4.

Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, por el valor de COP $33.748.995, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente a la aplicación de la pintura que debía tener el piso y que debía ser aplicada por REFRIPLAST. 5. Condene a REFRIPLAST a indexar los valores correspondientes a las pretensiones 2, 3 y 4 anteriores desde la fecha de presentación de la demanda hasta el momento en el que el Tribunal profiera el laudo arbitral. 6.

Condene a REFRIPLAST a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente, sobre los valores correspondientes a las pretensiones 2, 3 y 4 anteriores, desde la fecha del laudo hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. 7. Condene en costas y agencias en derecho a REFRIPLAST. 8.2.

HECHOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA La Demanda de Reconvención Reformada (“Demanda de Reconvención Reformada”) se fundamenta en 111 hechos, que se sintetizan de la siguiente manera: TAMPA es una sociedad comercial, empresa prestadora de servicio de transporte aéreo internacional de carga en diferentes modalidades y sobre distintos bienes, esto en el marco de su objeto social.

Sociedad la cual funge como arrendatario de dos bodegas de almacenamiento en el aeropuerto internacional José María Córdova, ubicado en el municipio de Rionegro, Antioquia, en Colombia. Los productos y mercancías para transportar por TAMPA corresponden a bienes perecederos que requieren el mantenimiento de una cadena de frío, lo que exige a la sociedad contar con espacios de almacenamiento con temperatura controlada en el aeropuerto y las bodegas descritas (Cuartos Fríos).

Según lo descrito en la Demanda de Reconvención Reformada, es de vital importancia que estos cuartos fríos cuenten con determinadas características técnicas que permitan un manejo simple y optimizado de la carga, ejerciendo el menor esfuerzo físico posible por parte de los trabajadores de la aerolínea y demás funcionarios. 22 El procedimiento que se realiza en la operación de transporte es el siguiente: (i) TAMPA acomoda la mercancía en unas paletas de carga “pallets de carga” (de madera o metal) que soportan varias toneladas de peso, (ii) posteriormente dichos pallets ingresan a la bodega de carga de las aeronaves y (iii) estos se desplazan en una “mesa de transferencia / transportador rígido por transferencia de esferas” (ball-transfer) el cual se compone de una plataforma rígida y nivelada en conjunto con esferas ubicadas en su superficie lo cual hace mucho más fácil el desplazamiento de estos.

Advierte la Convocante en Reconvención que a partir del año 2021 las bodegas descritas venían presentando fallas que estaban afectando la mercancía almacenada, lo que generó la necesidad de iniciar un proceso de contratación para celebrar un Contrato de Obra para la construcción de un nuevo cuarto frío dentro de las bodegas y la ubicación descrita, remitiendo a varias empresas, entre ellas REFRIPLAST una invitación para presentar propuesta de los servicios requeridos.

En el relato de la de Demanda de Reconvención Reformada, menciona lo referente a la presentación de las propuestas por parte de REFRIPLAST respecto al Proyecto, las observaciones efectuadas por TAMPA frente a los documentos aportados y la celebración del Contrato de Obra el 16 de septiembre del 2021. Asimismo, se menciona que TAMPA designó a MAB INGENIERÍA DE VALOR S.A como interventor de la obra con el fin de que hiciera acompañamiento y seguimiento técnico a las obras a ejecutar.

La Convocante en Reconvención afirma en el escrito que el Contrato y su ejecución fue suspendido el 14 de enero de 2022 y se reanudó el 25 de marzo de 2022, consideraciones acordadas de mutuo acuerdo entre las Partes. Por su parte, sostiene TAMPA en los hechos del escrito que las obligaciones en cabeza del Convocado en Reconvención, adicionales a las propias de la construcción y ejecución de la obra conforme las especificaciones pactadas, eran las de prestar los servicios en los términos y condiciones previstos en el Contrato y sus anexos, con toda la calidad y eficiencia, obrar con diligencia en los asuntos encomendados, prestar el mantenimiento preventivo por un (1) año contado a partir de la entrega completa de la obra, resolver las solicitudes del contratante con la mayor celeridad posible, entre otras.

A su vez, afirma que a lo largo de la ejecución del Proyecto hubo varios retrasos imputables a REFRIPLAST respecto al cronograma de la obra y avances del Proyecto, habiendo incongruencias entre las fechas inicialmente programadas y el cronograma presentado por REFRIPLAST en los informes de obra semanales. Se afirma en la Demanda de Reconvención Reformada que una vez llegada la fecha pactada por las Partes para la entrega de la obra completa, 18 de septiembre de 2022, TAMPA se acercó a la bodega para recibir la obra, incluyendo la mesa de “ball-transfer”, encontrándose con que el piso no había sido acabado y no cumplía con las características técnicas acordadas, por lo cual, se celebró entre las Partes Otrosí al Contrato el 22 de septiembre 2022, extendiendo la vigencia del mismo el 30 de septiembre de 2022, con el fin de entregar la obra completada conforme las especificaciones convenidas. 23 Continúa refiriendo que REFRIPLAST, al entregar la obra en la fecha acordada, no realizó las correcciones indicadas ni subsanó las deficiencias técnicas del “ball-transfer”.

Entre las deficiencias corroboradas se encontró que el “ball-transfer” presentaba partes desajustadas, con desniveles, acelerada oxidación de las esferas del sistema y con las barandas laterales desfijadas a la plataforma, deficiencias que impedían su correcta operación e imposibilitaban que las bandejas de los pallets se quedaran ancladas, truncando su movimiento.

Derivado de lo anterior, TAMPA manifiesta que el cúmulo de todas las deficiencias mencionadas hacen inviable la operación propia de la obra en sí, requiriendo más trabajadores de la cuenta para su funcionamiento, generado reiterados accidentes de trabajo del personal auxiliar de carga en el cuarto frío y causando un deterioro acelerado de la estructura con el simple paso de los trabajadores sobre esta.

En consecuencia, advierte TAMPA que ninguna de las especificaciones propias del “ball - transfer”, pactadas en el Contrato de Obra, fueron cumplidas por la contraparte, siendo evidente que es prácticamente imposible hacer un desplazamiento habitual sobre el “ball transfer” construido por REFRIPLAST, afectando la normal operación comercial de la Convocante en Reconvención en las bodegas objeto de obra.

De los incumplimientos puntuales alegados en el acontecer fáctico de la Demanda de Reconvención Reformada se encuentran que las obras se entregaron por fuera de los tiempos acordados por las Partes, el no cumplimiento de las características técnicas y prácticas del objeto de la obra, las condiciones deficientes del cuarto frío, falla estructural del sobrepiso de las bodegas, deterioro prematuro del “ball-transfer”, no haber subsanado en debida forma las faltas expuestas, no efectuar el mantenimiento preventivo en debida forma (lavado de equipos de frío), obligación a cargo de REFRIPLAST en el Contrato celebrado, y no haber aplicado la pintura que debía tener el piso de la obra, entre otros.

Dado lo anterior, alega la Convocante en Reconvención que REFRIPLAST está en la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados por los incumplimientos descritos los cuales comprenden: COP $57.120.000 por concepto del mantenimiento preventivo no efectuado, COP $2.314.933.603 para instalar una nueva plataforma “ball transfer” que satisfaga los requisitos técnicos estipulados en el Contrato para la normal operación comercial, COP $33.748.995 correspondientes a los gastos incurridos por TAMPA en la pintura que debía tener el piso y COP $113.504.584 valor que tendrá que incurrir la Convocante en Reconvención para remover el ball-transfer y demás obras defectuosas fabricadas e instaladas por REFRIPLAST, en caso de que éste no las retire. 24 8.3.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y EXCEPCIONES DEL CONVOCADO EN RECONVENCIÓN En la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada 21, la Convocada en reconvención se opuso a todas las pretensiones, se manifestó sobre los fundamentos fácticos de la demanda, presentó objeción frente al juramento estimatorio y solicitó condena en costas a cargo de la Convocante.

Adicionalmente, y como medio de defensa, REFRIPLAST propuso una manifestación especial y siete (7) excepciones denominadas de la siguiente forma: NÚMERO EXCEPCIÓN

1. REFRIPLAST CUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

2. CUALQUIER SUPUESTO INCUMPLIMIENTO SERÍA IMPUTABLE A TAMPA

3. TAMPA ESTÁ DESCONOCIENDO SUS PROPIOS ACTOS

4. ES JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE QUE EL CONTRATO SE HAYA RESUELTO

5. VIOLACIÓN POR PARTE DE TAMPA DEL PRINCIPIO VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM

6. CULPA EXCLUSIVA DE TAMPA

7. EXCEPCIÓN GENÉRICA * MANIFESTACIÓN ESPECIAL

9. ETAPA PROBATORIA Durante la etapa probatoria del presente proceso se solicitaron, decretaron y practicaron las siguientes pruebas: 9.1. DOCUMENTALES El Tribunal tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados por las Partes en las oportunidades legales pertinentes.

Igualmente, tuvo como prueba, con el valor que legalmente les corresponde, los documentos allegados por los testigos durante sus declaraciones22. 9.2. TESTIMONIOS Se recibieron los testimonios que se relacionan a continuación: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Carolina Villarreal Téllez 28 de enero de 2024 Acta No. 17 2 Hernán Darío Gómez Peñuela 29 de enero de 2024 Acta No. 18 21 Expediente Digital.

Principal_01. Principal_02. Documento 019. 22 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportados por Testigos. 25 3 Bernadette Francine Guzmán Bello 29 de enero de 2024 Acta No. 18 4 Rafael Villa Macías 3 de febrero de 2024 Acta No. 19 5 Lucero Téllez Hernández 3 de febrero de 2024 Acta No. 19 6 John Fredy Betancourt Serna 4 de febrero de 2024 Acta No. 20 7 Kevin Yepes Cardona 4 de febrero de 2024 Acta No. 20 8 Edgard Sabogal Fajardo 4 de febrero de 2024 Acta No. 20 9 María Teresa López Silva 17 de marzo de 2025 Acta No. 24 Los extremos procesales desistieron de la práctica de los demás testimonios decretados a lo cual el Tribunal procedió a aceptar dichas solicitudes, tal como consta en Actas No. 17 y 18. 9.3.

DECLARACIÓN E INTERROGATORIO DE PARTE DEL REPRESENTANTE LEGAL DE REFRIPLAST El 15 de marzo de 2025, según consta en Acta No. 24, se recibió la declaración de parte y luego el interrogatorio de parte del representante legal de REFRIPLAST, para lo cual se hizo presente el señor Henry Alberto Villareal Cañizares, Primer Suplente del Gerente23. 9.4.

DECLARACIÓN E INTERROGATORIO DE PARTE DEL REPRESENTANTE LEGAL DE TAMPA Posteriormente, en la misma diligencia, se practicó la declaración de parte y luego el interrogatorio de parte de TAMPA. Para tal efecto, se hizo presente por medios virtuales Ana María Ceballos, Representante Legal Judicial y Extrajudicial de la sociedad descrita24.

9.5. DICTÁMENES PERICIALES TAMPA en la Demanda de Reconvención Reformada aportó “DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO” elaborado por el perito Mauricio Ruda Arias25. Dictamen que fue decretado como prueba en Auto No. 20 del 5 de diciembre de 2024 (Acta No. 16). En la misma providencia se dispuso un término a REFRIPLAST para que aporte a más tardar el 06 de febrero de 2025 los siguientes dictámenes: (i) dictamen pericial técnico, (ii) dictamen pericial informático, (iii) dictamen pericial contable y financiero y (iv) dictamen pericial de contradicción, al igual que se citó a comparecer al perito Mauricio Ruda, para efectos de la contradicción del dictamen aportado por TAMPA, a audiencia en fecha que oportunamente definirá el Tribunal. 23 Expediente Digital. 01_Principal. 01_Principal.

Documento 003_CERL_REFRIPLAST_LTDA 24 Expediente Digital. 01_Principal. 01_Principal. Documento 004. Página 6. 25 Expediente Digital. 02_Pruebas. 07_Reforma Reconvención Tampa. Dictamen Pericial 26 De manera que, el 6 de febrero de 2025 REFRIPLAST remitió al Tribunal los siguientes: “DICTAMEN PERICIAL CONTABLE Y FINANCIERO” elaborado por los peritos Sergio Cárdenas Yanes y William Martínez González26, “DICTAMEN PERICIAL INFORMATICO” elaborado por el perito Jeffer Ricardo Ruiz Leal27 y “DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO Y DE CONTRADICCIÓN” elaborado por el perito Mauricio Loaiza28; los cuales fueron incorporados al expediente mediante Auto No. 29 del 11 de febrero de 2025.

A su vez, previo al traslado de estos a TAMPA, este se pronunció solicitando la comparecencia de los peritos a audiencia para la contradicción correspondiente, de lo cual, el Tribunal procedió a citarlos el 10 de marzo de 2025 a partir de las 8:30 a.m. para llevar a cabo audiencia prevista en el artículo 228 del CGP, de manera presencial en las instalaciones del CAC junto con el perito designado por TAMPA.

Posteriormente, el 10 de marzo de 2025 a las 8:45 a.m., se realizó el interrogatorio de los peritos Mauricio Ruda Arias, perito designado por TAMPA, y Mauricio Loaiza, perito designado por REFRIPLAST. Estos se llevaron a cabo en audiencia de contradicción de los dictámenes periciales el 10 de marzo de 2025, reseñada en Acta No. 22 de esa fecha.

Por su parte, el interrogatorio del perito Sergio Cárdenas Yanes, acompañado por parte del equipo de la firma “Valora” (peritos Luis Enrique Torres y Edward Alexander Bulla), así como el interrogatorio del perito Jeffer Ricardo Ruiz Leal, se adelantó en audiencia del 12 de marzo de 2025, como se evidencia en Acta No. 23 de la fecha referida.

9.6. EXHIBICIONES DE DOCUMENTOS El Tribunal decretó una exhibición de documentos a cargo de TAMPA y REFRIPLAST, en virtud de la petición conjunta de las Partes. A su vez, se decretó la exhibición de documentos a cargo de MAB INGENIERÍA DE VALOR S.A.S. y PREVEO S.A.S. a petición de REFRIPLAST, quienes, una vez recibido el oficio por el destinatario de la exhibición, debían allegar los documentos dentro de los 15 días hábiles siguientes para efectos de ponerlos en conocimiento de REFRIPLAST para que esta realizará las manifestaciones correspondientes a la documental.

Los documentos fueron exhibidos oportunamente por TAMPA y REFRIPLAST el 20 de enero de 2025, y el Tribunal, mediante Auto No. 25 del 28 de enero de 2025, le otorgó un término de 15 días hábiles a las partes para que, en los términos del Auto No. 20 del 5 de diciembre de 2024, seleccionaran los documentos que serían incorporados al expediente de aquellos exhibidos por su contraparte y realizaran las manifestaciones sobre el alcance y el contenido de la exhibición. Asimismo, MAG INGENIERIA DE VALOR S.A.S. y PREVEO S.A.S exhibieron los documentos el día 20 de febrero de 202529, y el Tribunal, mediante Auto No. 30 del 10 de marzo de 2025, 26 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP.

Financiero. 27 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP. IT. 28 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP. Contradicción. 29 Expediente Digital. 02_Pruebas. 17_Exhibición MAB y 18_Exhibición Preveo. 27 corrió traslado por tres (3) días a las Partes de los documentos exhibidos con el fin de que realizaran las manifestaciones a que hubiera lugar y ordenó la incorporación al expediente de los documentos seleccionados por las Partes de las exhibiciones documentales efectuadas por ellos30 y por terceros.

9.7. RATIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Las ratificaciones de documentos (art. 265 del C.G.P.) decretadas por el Tribunal Arbitral se realizaron de la siguiente manera: No. Sujeto que ratificó Fecha Ratificación 1 Bernadette Francine Guzmán Bello 29 de enero de 2024 Acta No. 18 2 John Fredy Betancourt Serna 4 de febrero de 2024 Acta No. 20 En audiencia del 3 de febrero de 2025, el apoderado de REFRIPLAST desistió de las pruebas de ratificación de documentos decretadas en el auto de pruebas.

Por su parte, el apoderado de TAMPA desistió de ambas ratificaciones solicitadas y decretadas en el auto de pruebas, por lo cual, el Tribunal en Auto No. 28 del 3 de febrero de 2025 aceptó el desistimiento de las ratificaciones de documentos referidas, decisión que no fue recurrida por las Partes.

10. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA Mediante Auto No. 32 del 17 de marzo de 2025, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria por haberse practicado todas las pruebas decretadas, salvo las que fueron desistidas. Así mismo, en los términos del artículo 132 del C.G.P. se realizó un control de legalidad respecto de la totalidad de la actuación, en el que el Tribunal manifestó que no encontraba causal de nulidad o vicio que ameritara su saneamiento.

Adicionalmente, el Tribunal realizó diversos controles de legalidad durante el trámite, tal como consta en el Auto No. 19 del 5 de diciembre de 2024 (Primera Audiencia de Trámite) y en el Auto No. 32 del 17 de marzo de 2025 (Cierre Probatorio), en los que, de manera expresa, además de la constatación por parte del Tribunal de que no se advertía causal de nulidad o irregularidad alguna en las actuaciones, las Partes manifestaron no haber encontrado vicio que afectara el trámite del proceso.

El Tribunal concluye, entonces, que el trámite arbitral se ha desarrollado con sujeción a la normatividad aplicable, sin que en la oportunidad en la que se profiere el Laudo se haya advertido ninguna causal de nulidad del proceso, ni irregularidad alguna que pueda afectar la actuación o la decisión que se adopta en la fecha para decidir la controversia. 30 Expediente Digital. 02_Pruebas. 13_Exhibición Refriplast (Selección Tampa) y 14_Exhibición Tampa (Selección Refriplast). 28 En este punto, el Tribunal deja constancia expresa, que independientemente de la alusión que se haga a algunas pruebas en particular en el capítulo de consideraciones, en el que se analizarán las pretensiones tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones, las mencionadas pruebas han sido analizadas conforme al principio de la sana crítica y por ende apreciándolas en conjunto, siguiendo para ello lo establecido en el artículo 187 de C.G.P., que dispone: “[l]as pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

1. ASPECTOS PROCESALES

1.1. PRESUPUESTOS PROCESALES a) En este trámite están reunidos todos los presupuestos necesarios para emitir una decisión de fondo. En efecto, el Tribunal observa que la relación jurídica procesal se constituyó en debida forma y que se reúnen los presupuestos procesales para su validez, además de lo cual no se configuró defecto alguno que, de conformidad con la ley, pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida. b) El Tribunal constató que la Convocante y la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad de disposición, por cuanto de la documentación estudiada no se evidencia restricción alguna al efecto.

Por tratarse de un arbitraje en derecho, las Partes han comparecido debidamente representadas al proceso. c) Las Partes actuaron por conducto de apoderados debidamente autorizados y reconocidos por el Tribunal como tales. d) Los miembros del Tribunal fueron designados de común acuerdo por las Partes, la instalación del Tribunal se realizó en debida forma, se surtieron adecuadamente los trámites de integración de la litis, el Tribunal asumió competencia y decretó y practicó las pruebas, atendiendo los principios y las garantías constitucionales. e) Tal y como se consignó en los Autos No. 12 y 14, el Tribunal es competente para decidir en derecho las diferencias sometidas a su consideración, pues las pretensiones de la demanda arbitral reformada y las excepciones propuestas por la Convocada se refieren a asuntos de libre disposición y se encuentran enmarcadas en el pacto arbitral, el cual no adolece de vicio alguno que afecte su validez. 29 f) El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas para el efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes.

El Tribunal efectuó durante el proceso los controles de legalidad a los que se hizo referencia en el recuento de los antecedentes del proceso. g) Finalmente, no se advierte causal de nulidad que afecte la actuación. 1.2. TACHA A LA TESTIGO LUCERO TÉLLEZ h) En diligencia de práctica de pruebas, adelantada el día 3 de febrero de 2025 (Acta No. 19), el apoderado de la Convocada formuló la tacha de sospecha prevista en el artículo 211 del CGP al testimonio rendido por Lucero Téllez Hernández de la siguiente forma31:: "DR. GARCÍA: [01:52:58] Gracias doctor Jorge y doctora Adriana, con el mayor respeto por la doctora Lucero y desde luego por el Tribunal y el doctor Romero, quisiera formular una tacha de sospecha respecto de la testigo que se encuentra aquí presente y que sustento en los siguientes términos de manera muy breve.

Ya nos acaba de responder, le acaba de responder al Tribunal la doctora Lucero, que es funcionaria pública, pero que podía ejercer la profesión en algunos temas puntuales. Sin embargo, ella manifestó espontáneamente y de manera muy reiterada frases como las siguientes, somos una empresa familiar refiriéndose a Refriplast, estamos contratados refiriéndose a Refriplast, nos dijeron, hicimos y continúa toda la narrativa en segunda persona.

“Yo llamo a mi equipo”, cuando se refería a lo que sucedía con el personal de Refriplast, “nos tocó liquidar al personal”, “nos ganamos el contrato” y luego “más adelante queríamos parar nuestra afectación económica”. Estas manifestaciones de la doctora Lucero en los términos del artículo 211 del CGP podrían, si el Tribunal así lo estima en razón de su sana crítica y la valoración que haga de cada medio de prueba en este proceso, significar un interés o relación con la parte, en este caso con Refriplast.

En esos términos dejó sustentada la tacha con tal objeto de que el Tribunal, en el laudo valore de manera especial este testimonio. Muchas gracias”32. “DR. GARCÍA: [01:52:58] Gracias doctor Jorge y doctora Adriana, con el mayor respeto por la doctora Lucero y desde luego por el Tribunal y el doctor Romero, quisiera formular una tacha de sospecha respecto de la 31 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Lucero_Tellez_Hernandez. 32 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Lucero_Tellez_Hernandez. 30 testigo que se encuentra aquí presente y que sustento en los siguientes términos de manera muy breve. Ya nos acaba de responder, le acaba de responder al Tribunal la doctora Lucero, que es funcionaria pública, pero que podía ejercer la profesión en algunos temas puntuales.

Sin embargo, ella manifestó espontáneamente y de manera muy reiterada frases como las siguientes, somos una empresa familiar refiriéndose a Refriplast, estamos contratados refiriéndose a Refriplast, nos dijeron, hicimos y continúa toda la narrativa en segunda persona. “Yo llamo a mi equipo”, cuando se refería a lo que sucedía con el personal de Refriplast, “nos tocó liquidar al personal”, “nos ganamos el contrato” y luego “más adelante queríamos parar nuestra afectación económica”.

Estas manifestaciones de la doctora Lucero en los términos del artículo 211 del CGP podrían, si el Tribunal así lo estima en razón de su sana crítica y la valoración que haga de cada medio de prueba en este proceso, significar un interés o relación con la parte, en este caso con Refriplast. En esos términos dejó sustentada la tacha con tal objeto de que el Tribunal, en el laudo valore de manera especial este testimonio.

Muchas gracias.” i) Al descorrer el traslado, el apoderado de la parte Convocante se opuso a la tacha indicando lo siguiente: “DR. ROMERO: [01:54:46] Muchas gracias doctores. Refriplast se opone a la tacha. El doctor José Ignacio, en su interrogatorio hizo varias preguntas respecto a si ella recibía una comisión de éxito, de hecho, ella explicó cuál era su relación con la empresa.

La manera de expresarse de la testigo en somos, se atiende a su relación con la empresa, que es una empresa pues familiar como lo dijimos y realmente sé que el Tribunal es quien valora, simplemente decir que nosotros no encontramos ninguna circunstancia en la declaración de la testigo respecto a la cual uno pueda dudar de su imparcialidad, más allá de las circunstancias que ella misma mencionó y que ya quedaron en el expediente.

Entonces le solicito al Tribunal, valorar la prueba de la manera que considere pertinente, pero teniendo en cuenta que la testigo explicó a cabalidad su situación respecto a la empresa”..” j) Por su parte, y respecto de lo manifestado, la testigo al inicio de su declaración, cuando el Tribunal indagó sobre sus generales de ley, manifestó: “SRA. TÉLLEZ: [00:00:46] Gracias.

Buenos días a todos y a todas, muchas gracias a ustedes por este buen ejercicio que hacen. Mi nombre es Lucero Téllez, mi cédula de ciudadanía es 39647218, mi grado de escolaridad 31 es maestría, soy en la actualidad profesora de las universidades. Mi relación con el proyecto Refriplast, Tampa Cargo, era el de ser una persona que revisaba el tema legal dentro de procesos de gran envergadura que tuviera la compañía. Nunca he tenido una relación laboral con la compañía, solamente la compañía hablo de Refriplast, opta por llamar equipos multidisciplinarios cuando la envergadura del proyecto es como este que superaba los 3 mil millones de pesos.

Igual que lo ha hecho en el pasado, con contratación pública y privada en contratos similares”..” k) El Estatuto Arbitral nada regula en relación con la tacha de testigos, por lo que el Tribunal se remite al artículo 211 del Código General del Proceso que dispone: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. l) Revisada la normativa citada, no se desprende de la misma que toda persona, por el hecho de haber tenido una relación directa o indirecta con alguna de las partes, deba ser excluida de ser escuchada o que su declaración no pueda apreciarse; por el contrario, la declaración se recibe y hace parte del acervo probatorio, con la prevención, claro está, de que los árbitros deberán tener en cuenta que su declaración puede estar afectada de falta de credibilidad o de imparcialidad. m) Sobre este aspecto ha dicho la jurisprudencia que: “(…) la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.

Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar “33. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de septiembre de 2004 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

Exp: 11001-31-03-000-1996-7147-01. 32 n) En el caso concreto, está acreditado que el testigo cuya declaración fue objeto de la tacha tiene relación directa con la Convocante y que ha asesorado a REFRIPLAST en distintos asuntos. Sin embargo, el Tribunal encuentra que sus declaraciones justamente por su cercanía con los hechos, pueden ilustrar suficientemente sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentaron los hechos objeto del proceso y, por tanto, el Tribunal las tendrá en cuenta en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso, precisando que, en relación con la apreciación de esta declaración se aplicará un rasero estricto para ponderar únicamente los aspectos objetivos que se contraen como lo señala la ley a los hechos que le consten, dejando a un lado cualquier manifestación que implique una calificación, opinión o concepto derivado de su interpretación subjetiva en torno del mencionado hecho.

2. SOBRE LA NATURALEZA, CALIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

2.1. POSICIONES DE LAS PARTES, PRETENSIONES Y EXCEPCIONES SOBRE EL TEMA 1. Mediante la Pretensión Primera de la Demanda Principal Reformada, REFRIPLAST solicita al Tribunal: “Que se declare que entre TAMPA y REFRIPLAST se celebró un contrato de prestación de servicios el 16 de septiembre de 2021, cuyo objeto fue prestar el servicio de Diseño, Construcción, Instalación e Implementación de una Central de refrigeración en el Aeropuerto Internacional Jose Maria Córdova, Terminal de Carga Rionegro, Colombia”. 2.

A su vez, en la Pretensión Primera de la Demanda de Reconvención Reformada, TAMPA solicita que el Tribunal: “Declare que entre TAMPA y REFRIPLAST se celebró un contrato de obra, bajo el nombre de ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE DISEÑO, CONSTRUCCIÓN, INSTALACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE UNA CENTRAL DE REFRIGERACIÓN EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL JOSE MARIA CORDOVA, TERMINAL DE CARGA, RIONEGRO, COLOMBIA’”. 3.

En su escrito de Contestación de la Demanda Principal Reformada, TAMPA manifestó que se oponía a todas las pretensiones de REFRIPLAST. Por su parte, en su Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, REFRIPLAST manifestó expresamente que no se opone a la Pretensión Primera de la Demanda de Reconvención Reformada. 4. Teniendo esto en cuenta, el Tribunal procede a emitir su decisión respecto de la calificación jurídica del Contrato celebrado entre las Partes y señalar la normatividad aplicable al mismo. 33

2.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5. El objeto del Contrato, según se aprecia de su tenor literal, consiste en la prestación del servicio de diseño, construcción, instalación e implementación de una central de refrigeración por parte del contratista (REFRIPLAST), con completa autonomía técnica, administrativa y financiera, así34: 6.

Como remuneración, las Partes pactaron un precio global, así35: 7. Para resolver este asunto, considera el Tribunal que la primera labor que corresponde es la de interpretación y calificación del contrato celebrado entre las Partes. Según la primera, se trata de desentrañar el sentido y alcance del contrato 36, para lo cual - cabe recordar -, el Código Civil consagra entre los artículos 1618 a 1624, en el título XIII “De la interpretación de los contratos” una serie de reglas.

Por su parte, la calificación del contrato corresponde a la labor de ubicarlo dentro de las categorías consagradas en la ley o bien determinar que no pertenece a ninguna de ellas y, por tanto, que se trata de una figura atípica37, tarea en la cual se deberá revisar si se encuentran los elementos esenciales del negocio que las Partes quieren celebrar, que según lo establecido en el artículo 1501 del Código Civil, corresponde a aquellas cosas sin las cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente38. 34 Contrato Tampa – Refriplast.

Prueba Documental No. 5. de la Demanda Principal Reformada 35 Contrato Tampa – Refriplast. Prueba Documental No. 5. de la Demanda Principal Reformada 36 En la doctrina nacional se refieren a este concepto de interpretación del contrato, como la labor de desentrañar el significado del mismo y de sus estipulaciones, entre otros: Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, II.

De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol. II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 171. Guillermo Ospina Fernández; Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª ed., Temis, Bogotá, 2016, p. 395. Diego Franco Victoria, Interpretación de los contratos civiles y estatales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, pp. 123 a 124. 37 Ospina Fernández;

Ospina Acosta, ob. cit., p. 403. 38 Cfr. Ospina Fernández; Ospina Acosta, ob. cit., pp. 402 a 403. 34 8. Por otra parte, cabe señalar que el Código Civil regula en el título XXVI el “Contrato de Arrendamiento”, cuya definición se encuentra contenida en el artículo 1973, la cual a su vez abarca las diferentes modalidades de este, como son el arrendamiento de cosas, de obra, o de servicios.

La norma dispone: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. 9. Así, las normas sobre el “Contrato de Obra” se encuentran a su vez en el Capítulo VIII de dicho título, bajo la denominación “De los contratos para la confección de una obra material”, que abarcan los artículos 2053 a 2062. 10.

El mencionado artículo 1973 del Código Civil permite inferir un concepto de contrato de obra de la siguiente manera, a saber, consistente en aquel en que una parte se compromete a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado por la misma. Los elementos esenciales del contrato son, entonces, la ejecución de la obra y el precio 39.

Al no requerirse en la ley formalidad alguna para la manifestación de las voluntades de las partes, el contrato de obra se perfecciona cuando estas se ponen de acuerdo en los elementos esenciales, solamente que los efectos de este quedan sometidos, bien sea al plazo o a la condición de que la obra se ejecute correctamente. 11. En este contrato, a su vez, prevalece la prestación de un servicio material por sobre aquellos servicios donde predomina la inteligencia sobre la mano de obra, caso en el cual el contrato se regirá por las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales (arts. 2063 a 2069).

Igualmente, la independencia en la ejecución de la obra encargada va a permitir diferenciarlo del contrato de trabajo40. 12. Entonces, sobre la naturaleza del Contrato, es claro a partir de lo anterior, que en el caso que nos ocupa se trata de un contrato de obra o empresa, respecto del cual la doctrina ha dicho que “hay contrato de obra o empresa siempre que dos personas se obligan entre sí, la una a llevar a cabo una tarea o labor determinada, y la otra a pagar por ello a la primera un precio o remuneración, pero sin que aquella se ponga bajo el servicio, subordinación o dependencia de esta”41.

Además, se trata de un contrato de llave en mano, pues el contratista debía hacerse cargo de todas las etapas de construcción, desde el diseño hasta su instalación e implementación, por un precio global. 39 Ramón Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, t. 1, 9ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2017, p. 123. 40 César Gómez Estrada, De los Principales Contratos Civiles, 5ª ed., Temis, Bogotá, 2025, p. 364. 41 Gómez Estrada, ob. cit., p. 364. 35 13.

Finalmente, se trata de un contrato por un precio fijo preestablecido, pues como ya se dijo, las Partes pactaron un solo precio por toda la obra y lo hicieron de forma previa. Sobre el contrato a precio global, en el Laudo Arbitral proferido en el caso de Estahil Ingeniería S.A.S. contra Hospital Universitario San Ignacio, con radicado 145308, se manifestó que ello implica que el contratista asume los riesgos derivados de los mayores costos en la ejecución del contrato, así: “[E]n el sistema de precio global el contratista asume los riesgos derivados de los mayores costos que se causen por la ejecución del contrato y como contraprestación de este riesgo, el contratista también percibe los beneficios derivados de los menores costos en que incurra por la ejecución eficiente de sus obligaciones”42. 14.

Además, por tratarse de un contrato de obra o empresa por precio único prefijado, resultan aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 2053 y siguientes del Código Civil. En particular, el artículo 2060 dispone que los contratos celebrados para la construcción de edificios se sujetan a las siguientes reglas: “ARTICULO 2060.

Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2.

Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3.

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic 2057> inciso final. 4.

El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 42 Tribunal Arbitral de Estahil Ingeniería S.A.S. v. Hospital Universitario San Ignacio.

Cámara de Comercio de Bogotá. Rad. 145308. 36 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario”. 15.

Así las cosas, el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil prevé una garantía decenal, con lo cual no basta que se entregue el edificio, pues desde ese momento queda vigente una garantía por 10 años según la cual el empresario será responsable por perecimiento o amenaza de ruina del edificio, bien sea por vicios en la construcción, vicios de los materiales o por vicios del suelo que ha debido conocer el empresario o las personas empleadas por él. Así mismo, según el numeral 4 del artículo 2060 del Código Civil, el empresario no queda eximido de responsabilidad con el recibo por parte de quien encargó la obra. 16.

Adicionalmente, como bien lo manifestó el Tribunal Arbitral que conoció el proceso de Promotora Comercial De La Sabana S.A.S. contra Exiplast S.A.S. con radicación 134053, el propósito de la garantía decenal es doble: “La razón de ser de esta garantía es doble: a) en primer lugar, se trata de un ‘desestimulo’, como lo califica el profesor GÓMEZ ESTRADA, a todo intento del constructor en economizar gastos en la construcción, utilizando materiales de mala calidad o mano de obra deficiente, para de esa manera obtener un lucro a menor costo y b) dada la obligación de resultado que asume el constructor en la elaboración de la obra, la construcción no debe adolecer de deficiencias que atenten contra su estabilidad, solidez y firmeza”43. 17.

Específicamente sobre la responsabilidad del empresario por la estabilidad de la obra, contenida en el numeral 3 del artículo transcrito, el Tribunal en el proceso arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Consorcio Impregilo – OHL con radicación 122485, manifestó: “Para entender la figura es necesario tomar en cuenta que no corresponde a una estipulación de las partes del contrato de obra y que, por ello, la obligación que contempla no configura una hipótesis de responsabilidad que tenga su origen directo en la inobservancia de deberes de conducta que surjan de la voluntad explícita de los contratantes.

Siendo fuente única de la obligación la propia ley, se aplica en todo contrato de construcción de edificios pactados a destajo aún contra la 43 Tribunal Arbitral de Promotora Comercial De La Sabana S.A.S. v. Exiplast S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 21 de febrero de 2023. Exp. 134053. Árbitros: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Margoth Perdomo Rodríguez y Jorge Ernesto Oviedo Albán. 37 voluntad de los contrayentes, siempre, claro está, que se reúnan las causas específicas de la ruina y los demás requisitos que menciona la norma”44. 18.

En relación con los requisitos para su aplicación, manifestó el mismo Tribunal: “A la luz de los términos específicos en los que está regulada la figura en el derecho patrio son observables los siguientes elementos del régimen: (i) que se trate de un encargo por precio fijo preestablecido, o bien, según preceptúa el artículo 2061 del Código Civil, de un contrato celebrado por un arquitecto en condición de constructor;

(ii) que se trate de un edificio (“ y no de una construcción diversa”, añaden Planiol y Ripert); (iii) que el edificio perezca o amenace ruina en todo o en parte; (iv) que el desastre se origine en vicio de la construcción o en vicio del suelo o en defecto de los materiales suministrados por el contratista. Si lo hubieren sido por el dueño, la responsabilidad del empresario está sujeta a que no haya dado aviso oportuno a su contraparte de la defectuosa condición de los materiales, habiéndola conocido o debido conocer (artículo 2057 del Código Civil, inc. final)”45. 19.

En este caso, el encargo consistía en la construcción de una central de refrigeración, que incluía un sistema de “ball transfer”, que se compone de una plataforma rígida y nivelada elevada del piso, con un conjunto de esferas ubicadas en su superficie. En otras palabras, un edificio. Sobre el alcance de la noción de “edificio” ha habido discusión en la doctrina.

Sin embargo, la postura que comparte este Tribunal, considera que por edificio no sólo se entiende la estructura levantada sobre el suelo que tenga por objeto servir de habitación u otro análogo, sino: “[C]ualquier obra que con carácter definitivo tenga como destino permanecer adherida al suelo o a un edificio: por ejemplo, una casa de habitación, una construcción para almacenes, oficinas, salas de diversión, un puente, un canal de riego, un muelle, una esclusa, un trabajo particular en una fábrica, una instalación de calefacción, un trabajo importante de reforma o reparación de una casa, etc.”46. 20.

A su vez, el concepto de ruina no abarca sólo el desplome del edificio. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que la garantía decenal contenida en el artículo 2060 del Código Civil incluye los vicios que comprometan la estabilidad de la 44 Tribunal Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. v. Consorcio Impregilo – OHL. Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 16 de agosto de 2023.

Exp. 122485. Árbitros: Arturo Solarte Rodríguez, José Fernando Ramírez Gómez y Hernando Yepes Arcila. 45 Tribunal Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. v. Consorcio Impregilo – OHL. Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 16 de agosto de 2023. Exp. 122485. Árbitros: Arturo Solarte Rodríguez, José Fernando Ramírez Gómez y Hernando Yepes Arcila. 46 Arturo Valencia Zea, Derecho Civil Tomo IV de los Contratos, 5ª ed., Temis, Bogotá, 1989, p. 392. 38 obra, a tal punto que la hagan impropia para su destino conforme a su naturaleza “El Tribunal, desde luego, en ninguna parte desconoció la garantía decenal del constructor, establecida en el artículo 2060, ordinal 3º del Código Civil, respecto del edificio construido, contra los vicios, bien de la construcción, ya del suelo que el empresario o sus dependientes hayan debido conocer en razón de su oficio, ora de los materiales, siempre que comprometan la estabilidad y la solidez de la obra o la afecten por amenaza de ruina, en todo o en parte, a tal punto que la hagan impropia para su destino conforme a su naturaleza”47 21.

Se tiene entonces que, si la obra, en este caso la mesa de transferencia, amenaza ruina por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que REFRIPLAST o las personas empleadas por este hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, se abrirá paso la responsabilidad de REFRIPLAST. 22. Adicionalmente, en este punto cabe preguntarse si la obligación del artífice en el contrato de obra es de medios o de resultado.

En consideración del Tribunal, la obligación adquirida por REFRIPLAST es una obligación de resultado. Cabe recordar que, en el contrato de obra, la obligación del artífice consiste en realizar la obra encomendada según lo pactado en el contrato. “…la lex artis y con los usos de los negocios”48, o como anota BONIVENTO: “…a falta de estipulación, de la mejor manera, de suerte que la obra sirva para un aprovechamiento normal sin defectos que impidan su uso o le reste utilidad”49.

Para ello, lo primero que habría que indagar es si ello fue convenido por las partes. En caso negativo, habría que establecer el interés perseguido por el acreedor y como lo ha señalado la jurisprudencia, revisar si con la conducta debida se satisface el resultado útil o la finalidad práctica que se espera lograr50. 23. En general, en el contrato de obra debe considerarse tal obligación como de resultado51, conllevando para el artífice una posible presunción de culpa por la inejecución, por lo que el que encargó solo debería alegar y demostrar el incumplimiento de tal obligación. 24.

La clasificación de las obligaciones de medio y resultado fue propuesta en la doctrina francesa por DEMOGUE, conforme a la cual, en las primeras, el deudor solo 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de junio de 2009. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar, rad.1993-08770-01, 48 Luis Díez- Picazo, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, IV, Las particulares relaciones obligatorias, Civitas, Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2010, p. 386. 49 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, 22ª ed., Tirant lo Blanch, Bogotá, 2024, p. 750. 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de noviembre de 2013, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. 51 Así lo asumen también en la doctrina Bonivento Fernández, ob. cit., p. 750 y Juan Pablo Cárdenas Mejía, Contratos, notas de clase, Legis, Bogotá, 2021, pp. 690 a 691. 39 compromete su actividad en la obtención de lo debido, empleando para ello su diligencia, sin que se pueda garantizar su realización y en caso de incumplimiento sería al acreedor al que le corresponde probarlo.

En las segundas, por su parte, el deudor asegura o garantiza la obtención de lo prometido, comprometiéndose tanto a poner los medios encaminados a ello como a lograr el resultado respectivo, de forma que ante el incumplimiento solo le cabe como defensa la imposibilidad de ejecutar por caso fortuito o fuerza mayor correspondiendo la prueba al mismo deudor, así como alguna otra causa extraña, sin que ello incluya la diligencia52. 25.

La jurisprudencia colombiana ha aceptado esta clasificación desde hace varios años. Entre otras, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 31 de mayo de 1938, señaló: “La obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor.

El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos. Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener el resultado que pretede (sic) el acreedor.

El deudor sólo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que éste se alcance” 53. 26. Así entonces, como consecuencia de dicha clasificación, se valora la conducta del obligado para poder inferir qué le era o no exigible54. No sobra destacar, que los criterios que se han fijado para determinar si se está ante una obligación de medio o de resultado, son: a) la voluntad de los contratantes, es decir lo que 52 René Demogue, Traité des obligations en général, I, Sources des Obligations, t. V, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1925, pp. 536 a 544 (nº 1237).

René Demogue, Traité des obligations en général, II, Effets des Obligations, t. VI, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1931, p. 644 (nº 599). En la doctrina nacional: Jorge Suescún Melo, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporáneo, t. 1, 2ª ed., Universidad de los Andes – Legis, Bogotá, 2003, p. 358. Javier, Tamayo Jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, t. 1, 2ª ed., Legis, Bogotá, 2007, pp. 414 a 420. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de mayo de 1938, XLVI, p. 572.

Ente otras sentencias que se han referido a esta clasificación véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de noviembre de 2013, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. 54 Sobre este particular, bien ha dicho en la doctrina el profesor Hinestrosa: “En todos aquellos casos en que el acreedor no es satisfecho en todo o en parte, o considera que no lo ha sido adecuadamente, el problema fundamental consiste en juzgar la conducta del deudor a la luz de lo que le era exigible, de acuerdo con las estipulaciones del negocio, los deberes complementarios y, más genéricamente, los mandamientos legales, según la naturaleza de la prestación. De más está anotar que en los contratos que tienen por función proveer bienes, estos han de tener una calidad satisfactoria y servir para la finalidad perseguida por el adquirente o usuario, y que en aquellos cuya función es la prestación de servicios, el deudor ha de ejecutarlos con la pericia, el esmero y el cuidado adecuados al caso”.

Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones. I. Concepto, estructura, vicisitudes, 3ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 237 a 238. 40 expresa o tácitamente hayan acordado; b) la naturaleza intrínseca de la actuación debida, donde también sea exigible según la buena fe y c) la equidad55. 27. Esta clasificación es importante en punto de la prueba.

En efecto, en materia de obligaciones contractuales, la regla general, sobre la base del artículo 1604 C.C., es que la culpa del deudor se presume por incumplimiento y al acreedor le basta probar la existencia de su obligación y afirmar su incumplimiento, siendo entonces el deudor el que tiene la carga de probar la existencia de una causa extraña. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema: “(…) Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor, para por esa misma circunstancia connotar la existencia de la culpa contractual (…) En las obligaciones de medios, el trabajo de apreciación por parte del juzgador es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa.

No basta para deducir la responsabilidad del deudor comprobar la existencia de una inejecución sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa (…)” 56. 28. Así, en la obligación de resultado, al deudor se le presume la culpa por la no obtención de la prestación acordada y es a este a quien corresponde probar que la existencia del incumplimiento se debe a una causa extraña, sin que sea posible que arguya como defensa el haber actuado diligentemente57, pero si se trata de una obligación de medio, al acreedor le corresponde probar la culpa o negligencia del deudor58, quien puede defenderse demostrando un actuar diligente59. 29.

Cabe citar las siguientes consideraciones de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en las que la alta Corporación se ha manifestado en pro de considerar a la obligación del artífice en el contrato de obra como de resultado: “En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado.

En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte 55 Francisco Jordano Fraga, “Obligaciones de medios y de resultado. (A propósito de alguna jurisprudencia reciente)”, en Anuario de Derecho Civil, 1, (1991), p. 10. 56 Corte Suprema de Justicia, 31 de mayo de 1938, cit. 57 Suescún Melo, ob. cit., p. 359. 58 Édgar Cortés, La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 179.

Bonivento, ob. cit., p. 188. 59 Tamayo Jaramillo, ob. cit., p. 497. Hinestrosa, ob. cit., pp. 252 a 253. 41 constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.

En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.

En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.

Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario.

Ahora bien, no se puede desconocer que el comportamiento del deudor, teniendo presente que la obligación es una relación de cooperación para la satisfacción de necesidades, siempre estará enderezado a la realización del interés del acreedor: v.gr., el médico siempre tendrá como finalidad de su actuación la curación del paciente y el ingeniero se trazará como propósito de su conducta contractual la adecuada y completa culminación y entrega de la obra encargada.

Lo que ocurre es que en el primer caso, el médico no puede garantizar que el resultado esperado y querido se realice, pues no se encuentra totalmente a su alcance que ello ocurra (existen circunstancias físicas, anímicas, ambientales, etc., que pueden condicionar y determinar el resultado esperado), mientras que en el contrato de obra, por regla general, para el deudor es factible lograr u obtener que el acreedor recibe efectivamente la obra encargada.

En la obligación de medio el deudor cumplirá su deber de conducta despegando la actividad o comportamiento esperado, aun cuando no se obtenga el resultado o fin práctico perseguido por el acreedor; por el contrario, si la obligación es 42 de resultado, sólo habrá cumplimiento si el acreedor obtiene el logro o propósito concreto en el que fundó sus expectativas”.

(Se destaca)60. 30. Ahora, al ser la obligación del artífice de resultado, si este no se obtiene y se acredita el incumplimiento de su parte, se le asigna la carga de probar que no lo pudo obtener por el acaecimiento de una causa extraña61. Cabe agregar que la doctrina, sobre el particular, ha establecido que “Se consideran de resultado aquellas obligaciones en las que el deudor está en capacidad de asegurar y en realidad garantiza la producción de un resultado determinado en beneficio de otro contratante (acreedor), resultado que se identifica con la prestación misma.

Si no se produce, se considera que hay incumplimiento del contrato”62. 31. Según las consideraciones hechas en párrafos anteriores, las implicaciones de que la obligación de REFRIPLAST sean de resultado incluyen que, si el resultado por este garantizado no se cumple, se presume su culpa, mientras que en las obligaciones de medio la culpa no se presume y ha de ser probada por el acreedor.

En otras palabras: “En las primeras [de resultado] se altera la regla de que el que alega prueba y se le otorga una ventaja al demandante, excusándosele de acreditar el elemento subjetivo de la responsabilidad. Frente a esta presunción, quien debe asumir la defensa probando que el perjuicio no le es imputable por obedecer a una causa extraña es el deudor, es decir, se invierte la carga de la prueba.

La causa extraña es la circunstancia ajena y extraordinaria que ha hecho imposible el cumplimiento como la fuerza mayor, el caso fortuito y la culpa exclusiva del acreedor”63. 32. Así mismo lo dispuso el Tribunal en el proceso arbitral de EMGESA S.A. E.S.P. contra CONSORCIO IMPREGILO – OHL con radicación 122485: “[L]o expuesto anteriormente deberá armonizarse con la clasificación que distingue entre las obligaciones de medio y las de resultado, pues por regla general el constructor asume compromisos de esta última naturaleza, caso en el cual, como lo ha precisado la jurisprudencia, para el surgimiento de la obligación indemnizatoria no se exige la acreditación de la culpa del profesional y no se admite la prueba de la diligencia por parte de este como medio de exoneración de responsabilidad, quedándole, en todo caso, la posibilidad de liberarse 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de noviembre de 2013, cit. 61 Cárdenas Mejía, ob. cit., p. 699. 62 Marcela Castro de Cifuentes, “El hecho ilícito.

Nociones Fundamentales” en Marcela Castro de Cifuentes (coord.), Derecho de Las Obligaciones, Tomo 2, Vol. 1, Temis, Bogotá, 2013, p. 28. 63 Marcela Castro de Cifuentes, “El hecho ilícito. Nociones Fundamentales”, en Marcela Castro de Cifuentes (coord.), Derecho de Las Obligaciones, Tomo 2, Vol. 1, Temis, Bogotá, 2013, p. 29. 43 mediante la prueba del factor extraño”64. 33.

Por lo demás, REFRIPLAST es una sociedad comercial dedicada al suministro, instalación y mantenimiento de sistemas de aire acondicionado, refrigeración, extracción y ventilación mecánica, con más de 20 años de experiencia. Así lo describió Henry Villareal, representante legal de la Convocante: “SR. VILLARREAL: [00:49:08] Refriplast es una compañía de ingeniería, que se estableció hace más de 28 años, quizás más de 30 nuestra compañía básicamente se dedica a proyectos de ingeniería con aplicaciones en sistemas h-vac dentro de los cuales tenemos todo lo que es refrigeración, sistemas de aire acondicionado, montajes electromecánicos de todo tipo comercial e industrial nuestra compañía ha desarrollado proyectos muy importantes en cabeza de mí como ingeniero mecánico […]”65. 34.

Por lo tanto, a REFRIPLAST le es aplicable el régimen de responsabilidad profesional. El Tribunal en el proceso arbitral de EMGESA S.A. E.S.P. contra CONSORCIO IMPREGILO – OHL con radicación 122485, manifestó al respecto “Tratándose, entonces, de sujetos que de manera habitual desarrollan una actividad para la que se requieren conocimientos técnicos o científicos particulares, les resulta aplicable un régimen de responsabilidad más estricto: el de la responsabilidad profesional.

Este se caracteriza, principalmente, porque al experto en la materia de la que se trate se le exigen unos estándares de prudencia y diligencia más rigurosos que aquellos que se predican de las demás personas que carecen del conocimiento especializado de aquel, cuyo contenido suele estar determinado por las leyes y los reglamentos que regulan el área en la que se desempeña el profesional, así como por los intereses que están involucrados en la actividad que desarrolla.

Al respecto, la jurisprudencia civil ha explicado que, “al efectuar el juicio de culpabilidad no se examina cómo obró o debió obrar una persona del común siendo diligente, sino lo que se espera de un experto en la gestión específica en el asunto que dio origen al acaecimiento del daño, en otras palabras, la especialidad del profesional en una de terminada relación jurídica aumenta el grado de diligencia exigible frente a él”.

Por consiguiente, la responsabilidad del constructor se determina con fundamento en el criterio de la “culpa profesional”, entendida como el error de conducta en el que no habría incurrido un buen profesional puesto en las mismas circunstancias que aquel a quien se le atribuye la responsabilidad, valorado su comportamiento de conformidad con la lex artis, esto es, el “conjunto de reglas o directrices explícitas e implícitas 64 Laudo Arbitral Emgesa S.A. E.S.P. V. Consorcio Impregilo – OHL, Exp. 122485 65 Expediente Digital. 01_Principal. 02_Principal.

Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 44 que regulan el ejercicio de las profesiones”66. 35. Así, el Tribunal encuentra que las Partes celebraron un contrato de obra o empresa por un precio total prefijado, al que le son aplicables las disposiciones del artículo 2060 del Código Civil. Además, que la obligación adquirida por REFRIPLAST es una obligación de resultado y que a este le es aplicable el régimen de responsabilidad profesional. 36.

En consecuencia, la pretensión primera de la Demanda de Reconvención Reformada está llamada a prosperar, con base en las consideraciones realizadas, pero además porque la misma fue expresamente admitida por la demandante principal. 37. Por su parte, la Pretensión Primera de la Demanda Principal Reformada prospera parcialmente, atendiendo a que si bien se declara la existencia del Contrato, la calificación otorgada por el Tribunal se dirige a que el mismo, en efecto, consiste en un Contrato de Obra en los precisos términos expuestos en los numerales precedentes, todo lo cual se dispondrá en estos términos en la parte resolutiva del Laudo.

3. SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 38. Las Partes, en sus respectivas demandas, formularon diversas pretensiones y excepciones en torno al cumplimiento del Contrato objeto de este proceso. En primera medida, REFRIPLAST pretendió: “2. Que se declare que REFRIPLAST cumplió sus obligaciones bajo el contrato. 3.

Que se declare que TAMPA incumplió sus obligaciones bajo el contrato de prestación de servicios en los términos que se describen en esta demanda, en especial, la de pagar el precio completo de los servicios contratados a REFRIPLAST. 4. Que se declare que TAMPA incumplió sus obligaciones bajo el contrato de prestación de servicios en los términos que se describen en esta demanda, en especial, las de colaborar con REFRIPLAST en la ejecución de los servicios y las demás inherentes a la naturaleza del contrato. 66 Tribunal Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. v. Consorcio Impregilo – OHL.

Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 16 de agosto de 2023. Exp. 122485. Árbitros: Arturo Solarte Rodríguez, José Fernando Ramírez Gómez y Hernando Yepes Arcila. 45 5. Que se declare que TAMPA impuso ilegalmente a REFRIPLAST los Acuerdos de Niveles de Servicio dispuestos en el contrato de prestación de servicios”. 39. En su defensa, TAMPA formuló las siguientes excepciones al contestar la Demanda Principal Reformada: “1.

Contrato no cumplido. 2. Ausencia de buena fe – Ausencia de incumplimiento contractual - modificación del contrato de mutuo acuerdo – Actos propios de la parte demandante”. (Se destaca). 40. Por otro lado, en la Demanda de Reconvención Reformada, TAMPA elevó las siguientes pretensiones relativas al cumplimiento del Contrato en cuestión: “2.

Declare que REFRIPLAST incumplió gravemente sus obligaciones de resultado derivadas de dicho contrato de obra, particularmente en lo relacionado con la construcción y entrega de la mesa de transferencia – transportador rígido transferencia de esferas (también denominado ball transfer)”. 41. Así, al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, REFRIPLAST propuso las siguientes excepciones: “1.

REFRIPLAST cumplió sus obligaciones contractuales. 2. Cualquier supuesto incumplimiento sería imputable a TAMPA. 6. Culpa exclusiva de TAMPA”. 42. Un punto fundamental para delimitar el pronunciamiento que emitirá el Tribunal consiste en que REFRIPLAST, en su Demanda Principal Reformada, sujetó la prosperidad de sus Pretensiones de Condena a la prosperidad de una o varias de las pretensiones declarativas 3, 4 y/o 5.

Por ende, en sus Pretensiones 6 y 7, estableció: “6. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3, 4 y/o 5 anteriores, se declare que TAMPA es civilmente responsable por todos los perjuicios causados a REFRIPLAST. 7. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3, 4 y/o 5 anteriores, se declare que TAMPA debe pagar el precio de los servicios contratados a REFRIPLAST”. 43.

Por tanto, si llegara a declararse la improsperidad de las Pretensiones Declarativas 3, 4 y/o 5, en lo pertinente, las pretensiones consecuenciales de condena 6 y 7, y las que dependen de la prosperidad de estas últimas (8 a 11), 46 indefectiblemente deberían ser negadas también. 44. A continuación, se reseñarán las posiciones de las Partes y el Tribunal emitirá su pronunciamiento respecto de qué extremo incumplió el Contrato sub lite y de ser así, qué implicaciones tendría ese incumplimiento para los demás asuntos reclamados en las demandas de las Partes.

3.1. SOBRE EL ALEGADO CUMPLIMIENTO DE REFRIPLAST Y EL PRETENDIDO INCUMPLIMIENTO DE TAMPA 45. En este punto, el Tribunal se enfocará en las Pretensiones 2 y 3 de la Demanda Principal Reformada y en las Excepciones 1 y 2 (Parcial) de la Contestación a la Demanda Principal Reformada. Por unidad de materia, también se pronunciará frente a la Pretensión 2 de la Demanda de Reconvención Reformada y las Excepciones 1, 2 y 6 de la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. 46.

Las Pretensiones 4 y 5 de la Demanda Principal Reformada, por su parte, se tratarán autónomamente en el acápite inmediatamente siguiente.

3.1.1. POSICIONES DE LAS PARTES

3.1.1.1. POSICIÓN DE REFRIPLAST 47. En la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, REFRIPLAST alega que no es cierto que existieran desniveles al momento de la entrega final de la obra y que el diseño y construcción del piso del cuarto frío se hizo con base en los planos entregados por TAMPA, en los que el piso aparecía especificado a “nivel cero”, lo que implica que la superficie es completamente plana.

Agrega que tampoco es cierta la existencia de partes desajustadas, que el sistema fue diseñado, construido e instalado por personal altamente calificado de REFRIPLAST y que las pruebas demuestran el adecuado funcionamiento del cuarto frío. 48. En consecuencia, dentro de sus excepciones, REFRIPLAST manifestó que cumplió con todas sus obligaciones, pues el piso instalado cumple a cabalidad con todas las especificaciones pactadas por las Partes en el Contrato.

Agrega que cualquier supuesto incumplimiento sería imputable a TAMPA. Esto, porque (i) TAMPA no realizó el mantenimiento sobre el ball-transfer; (ii) TAMPA hizo entrega de un piso desnivelado, lo que implicó que la Convocante haya debido ajustarse a un piso que debió ser entregado con nivel cero conforme a los planos suministrados por la Convocada y (iii) las demoras en la ejecución son imputables a TAMPA. 49.

Además, manifiesta que (i) TAMPA estaría desconociendo sus propios actos, pues sólo hasta el momento de pagar el corte final, puso de presente las supuestas falencias en el sistema, (ii) TAMPA estaría actuando en contra de sus actos 47 propios, pues fue quien, entre otras, definió los términos del Contrato y sus anexos, impactó el cronograma de ejecución y operó deficientemente el “ball – transfer” (asuntos que se resolverán en el acápite correspondiente del Laudo) y (iii) que existe culpa exclusiva de TAMPA, reflejada en las decisiones que esta tomó de manera unilateral e inconsulta para ejecutar el Contrato, como el retardo en poner a disposición de REFRIPLAST el área, no contar con mantenimiento sobre el “ball-transfer” y el deficiente comportamiento de sus funcionarios en la operación de la infraestructura, entre otros. 50.

En sus alegatos de conclusión, REFRIPLAST reitera que cumplió con todas las especificaciones técnicas contenidas en el Anexo 1 del Contrato y llevó a cabo la construcción con base en los planos suministrados por TAMPA, que representaban un “nivel cero”. Agrega que las verdaderas causas de las dificultades operativas del “ball-transfer” son (i) la sobrecarga del sistema, (ii) la ausencia de mantenimiento por parte de TAMPA, (iii) la manipulación indebida y no autorizada del sistema por parte del personal de TAMPA, (iv) la construcción sobre la base de planos incorrectos suministrados por TAMPA, (v) la ocupación prematura de la obra por TAMPA, que impidió ajustes finales de nivelación y (vi) su uso inadecuado por parte del personal de TAMPA.

3.1.1.2. POSICIÓN DE TAMPA 51. En la contestación de la Demanda Principal Reformada, TAMPA manifiesta que no adeuda suma alguna a REFRIPLAST, toda vez que REFRIPLAST entregó una obra deficiente. Esto, en virtud de que el “ball-transfer” presenta desniveles, partes desajustadas y las esferas se encuentran oxidadas, haciendo que el movimiento de los pallets sea cada vez más complicado para el personal de TAMPA. 52.

En la Demanda de Reconvención Reformada, TAMPA alega que REFRIPLAST incumplió gravemente con sus obligaciones bajo el Contrato, toda vez que, al momento de recibir la obra, notó que el piso entregado por REFRIPLAST no cumplía con las características técnicas y prácticas de lo contratado porque, entre otras, como lo manifiesta en el hecho 88: “(i) el ball transfer presentaba partes con desniveles que impedían su correcta operación, (ii) había partes desajustadas en el ball transfer, al punto de que las esferas se levantaban o se salían de su sitio con el solo peso de una persona caminando, (iii) la plataforma tenía vacíos y desniveles que no permitían la operación segura del ball transfer, (iv) la plataforma del ball transfer no estaba sujeta al piso de concreto, (v) las barandas laterales no estaban fijadas a la plataforma, de manera que se movían ante una mínima presión, causando que las bandejas de los pallets se quedaran ancladas a la baranda de protección desajustada e impidiendo su movimiento”. 48 53.

Reitera que a ello debe añadirse la acelerada oxidación de las esferas del “ball- transfer”, lo que ha hecho que el movimiento de los pallets sea complicado para el personal de TAMPA. 54. En sus alegatos de conclusión, TAMPA reitera las obligaciones derivadas del Contrato y de la oferta de REFRIPLAST y alegó que REFRIPLAST incumplió con todas las especificaciones técnicas porque, entre otras, (i) la calidad de las esferas ofrecidas no coincidía con la calidad de las instaladas, (ii) el diseño de las mesas de transferencia ofertadas tampoco coincidía con las instaladas y (iii) la plataforma de “ball transfer” no se encontraba anclada al piso ni contaba con los niveladores ofertados. 55.

En relación con las excepciones de mérito planteadas por REFRIPLAST frente a la Demanda de Reconvención Reformada, TAMPA alegó que no debe prosperar la excepción de culpa exclusiva de TAMPA porque (i) de haber instalado los niveladores inferiores ofrecidos, la plataforma habría quedado correctamente nivelada; (ii) los planos entregados por TAMPA a los que hace referencia REFRIPLAST no hacen ninguna aseveración respecto de la nivelación del piso, ni tenían la virtualidad para hacerlo y que existían indicios sobre los desniveles del piso que cualquier profesional diligente habría tenido en cuenta para una construcción como la que nos atañe. Así, concluye, REFRIPLAST sabía o ha debido saber de los desniveles en el piso que requerían de la instalación de niveladores, tal y como fue ofertado. 56.

Sobre la falta de mantenimiento preventivo, TAMPA alega que la única razón por la que las esferas no funcionaron es que su calidad era deficiente y que la supuesta falta de mantenimiento preventivo no explica su deterioro acelerado. Agrega que no existe prueba sobre el uso errado del “ball–transfer” por parte de TAMPA.

3.1.1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 57. El Tribunal procede entonces a determinar cuáles eran las obligaciones de REFRIPLAST bajo el Contrato, para luego decidir sobre su cumplimiento. A. EL CONTRATO Y LAS OBLIGACIONES DE REFRIPLAST 58. La invitación de TAMPA incluyó como alcance del proyecto el siguiente67: 67 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 1. Invitación Central de Refrigeración. 49 59. En relación con el piso del cuarto frío, indicó68: 60. Así, la invitación era para la construcción de un cuarto frío para el almacenamiento de carga perecedera, que debía soportar cierto rango de temperatura y humedad. En relación con el piso, este debía soportar una capacidad de 2.500kg, y contar con un sistema de rodamiento apropiado para evitar sobre esfuerzos del personal que manipula los pallets. 61.

En cuanto a los materiales a implementar, en la invitación se indica que REFRIPLAST era quien debía proponer el material más adecuado para el cuarto frío, así69: 62. Ello es concordante con la autonomía técnica con que contaba REFRIPLAST de conformidad con el objeto del Contrato, asunto que se aborda más adelante. Teniendo en cuenta lo anterior, en su primera oferta, REFRIPLAST incluyó las siguientes características para el “ball-transfer” 70: 68 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 1. Invitación Central de Refrigeración. 69 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 1. Invitación Central de Refrigeración. 70 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 3. Anexo 2.2. – Oferta # 1. 50 63. Y de forma idéntica en su segunda oferta71: 64.

Así, ofertó esferas en acero galvanizado con un chasis en acero inoxidable. Para la base, ofertó patas tipo H en acero al carbono, anclables al piso con niveladores inferiores. Sobre la calidad de las mesas de transferencia, ofertó lo siguiente72: 71 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 3. Anexo 2.3. – Oferta # 2. 72 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 3. Anexo 2.3. – Oferta # 2. 51 65. Así, ofertó un equipo fabricado en lámina cal 14 en acero inoxidable 304 reforzados con ángulo de 1 x 1/8’’ acero inoxidable 304, patas en tubo 1 3/2’’ cuadrado en acero inoxidable 304, acabado satinado con esferas en acero tratado y carcasa en acero galvanizado. 66.

El 16 de septiembre de 2021, las Partes suscribieron el Contrato, en cuya Cláusula Primera incluyeron el siguiente objeto73: 67. En relación con el “ball-transfer”, la obligación de resultado de REFRIPLAST implicaba entregar un sistema con las siguientes características, de conformidad 73 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 5. Contrato Tampa – Refriplast. 52 con el Anexo 1 del Contrato74: 68. En relación con las obligaciones de REFRIPLAST, existen desacuerdos entre las Partes en cuanto al valor que debe darse a los documentos precontractuales, como la invitación de TAMPA y las ofertas de REFRIPLAST. TAMPA hace referencia a las fichas técnicas contenidas en las ofertas de REFRIPLAST, entre otras, para determinar las características con que debía contar el “ball-transfer”.

Por su parte, REFRIPLAST alega que, en virtud de la Cláusula Décima Octava del Contrato, las únicas condiciones técnicas con que debía cumplir son las contenidas en el Contrato y en su Anexo 1. 69. Sobre el particular, el Tribunal considera que, como lo ha sentado la jurisprudencia, los tratos preliminares sirven como medio de interpretación del contrato: “[L]os actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”75. 70.

Esto, toda vez que la principal regla de interpretación de los contratos es la conocida como “intencionalidad”, que se encuentra consagrada en el artículo 74 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 5. Contrato Tampa – Refriplast. 75 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de febrero de 2008, Rad.

No. 2001-06915- 01. 53 1618 del Código Civil: “Artículo 1618. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. 71. Esta regla, de origen antiguo en nuestra tradición jurídica 76, también está reconocida en el moderno derecho de los contratos. En efecto, en el artículo 8º de la Ley 518 de 1999, aprobatoria de la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías se dispone que: “1.

A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. (…). 3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones…”.

Así también el artículo 4.1. de los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016) en el que se establece: “(1) El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de los contratantes. (…)”. El Artículo 4.3 (a) dispone además que “Para la aplicación de los Artículos 4.1 y 4.2, deberán tomarse en consideración todas las circunstancias, incluyendo (a) las negociaciones previas entre las partes” 77. 72.

Cabe señalar, según lo establece la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que acudir a esta regla de prevalencia de la intención o principio de intencionalidad cabe cuando hay discrepancia o conflicto entre las palabras empleadas por las partes y la intención78, a pesar de que las palabras empleadas por los contratantes reflejen en principio claridad, como se ha indicado también en jurisprudencia reiterada de la Corte, al precisar que no obstante la aparente claridad de aquellas, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, esta es la que debe prevalecer79. 76 D. L. XVI, 219.

“Papiniano. Respuestas, Libro II. Se determinó que en las convenciones se atiende a la voluntad de los contratantes más bien que a las palabras”. 77 Instituto para la Unificación del Derecho Privado, Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Ibáñez, Bogotá, 2018, págs. 149 y 152. Lo mismo en los artículos 69 y 70 de los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos.

En el artículo 69 se lee: “El contrato debe interpretarse de acuerdo con la intención común de los contratantes”. Y en el artículo 70: Para determinar la común intención de las partes se deben tener en cuenta, entre otros criterios: b) La conducta de las partes durante las etapas de formación, perfeccionamiento y ejecución del contrato”.

Cabe recordar que tal como se establece en el Preámbulo a los Principios de Unidroit, que contiene el propósito de los mismos: “Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional”. En este sentido, debe tenerse también en cuenta que la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a los Principios de Unidroit, señaló en las consideraciones contenidas en sentencia de 21 de febrero de 2012, que “ (…) el juzgador en su discreta labor hermenéutica de la ley o del acto dispositivo, podrá remitirse a ellos para interpretar e integrar instrumentos internacionales y preceptos legales internos”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. William Namén Vargas, 21 de febrero de 2012, Ref. 11001-3103-040-2006-00537-01, pág. 25. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 10 de junio de 1938, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza, GJ. XLVI, pág. 631. 79 “(…) el criterio basilar en esa materia, es en términos generales, el que encabeza las reglas interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe 54 73.

En este caso, es decir, cuando quepa desentrañar la real voluntad de los contratantes, la Corte Suprema ha establecido una serie de criterios para precisar o descubrir dicha real voluntad, tales como: a) la naturaleza del contrato; b) las cláusulas claras del mismo que sirvan para explicar las dudosas; c) las circunstancias que influyeron en su celebración “determinando la voluntad de las partes para consentir en él”; d) las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; e) la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una con aprobación de la otra; y f) otras convenciones o escritos emanados de los contratantes 80.

Se debe destacar además que en este fallo precisó la Corte que “(…) el Juez tiene amplia libertad para buscar la intención de estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, cuya aplicación no se supedita a aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal.

No es por consiguiente de recibo pleno el brocardo “in claris non fit interpretatio”, que sugiere que si el sentido de las palabras usadas en el contrato es claro, no hay para qué mirar más allá, pues se substituiría la intención cierta de los contratantes por la incierta del intérprete (…) Es menester precisar, además, que ese “sentido claro” de las palabras, como regla general, se refiere en primer término al sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje común y en el idioma castellano (a semejanza de lo que se prevé en materia de interpretación de la ley en el artículo 28 del Código Civil y se precisa en el artículo 823 del Código de Comercio), sin que por el mero hecho de que ese sentido sea claro, quede proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y nació, un sentido propio y distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra determinada mirado el contexto del contrato, o que tenga un significado técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de aquel.

En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes,, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual.

Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata. Es una especie de interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 1 de agosto de 2002, M.P. Jorge Santos Ballesteros, exp. 6907, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. En otra sentencia también dijo la Corte: “Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.

(…)”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 28 de febrero de 2005, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, ref. exp. 7504, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. Adicionalmente, en una sentencia de 2008 señaló: “(…) la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado (…)”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 7 de febrero de 2008, M.P. William Namén Vargas, exp. 2001 – 06915 -01, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. En una sentencia más antigua dijo la Corte: “(…) el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido.

(…)”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 3 de junio de 1946, M.P. Manuel José Vargas, G.J. LX, pág. 661. 80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 3 de junio de 1946, cit. 55 las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para precisar su sentido”81. 74. También se debe agregar que entre las circunstancias que pueden ser tenidas en cuenta para desentrañar la real voluntad de los contratantes, están los tratos o conversaciones preliminares y sobre los cuales ha dicho la Corte Suprema que “(…) su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”82. 75.

Ahora, a lo largo de sus escritos, REFRIPLAST hace alusión a la Cláusula Décima Octava del Contrato que establece83: 76. Con fundamento en esta cláusula, REFRIPLAST alega que las especificaciones técnicas que rigen la obligación de REFRIPLAST son las contenidas, de manera exclusiva, en el Contrato y en el Anexo 1 del mismo. 77.

Al respecto, el Tribunal considera que una cláusula de este tipo no impide que las manifestaciones de las Partes, previas al contrato, puedan ser utilizadas en cualquier caso como criterio de interpretación. Así, el Tribunal comparte lo dicho por el doctrinante Juan Pablo Cárdenas al respecto “En derecho colombiano, dicha cláusula permite concluir que los acuerdos previos han terminado, pero ello no obsta para que las manifestaciones en que tal sentido se hayan expresado puedan ser utilizadas como criterio de interpretación, pues una cosa es que el contrato contenga la totalidad de los acuerdos de las partes, y otra determinar su sentido y alcance” 84. 81 Ibidem. 82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 28 de junio de 1989, M.P. Rafael Romero Sierra, S – 233, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co.

En otro fallo, también señaló la Corte: “…es obvio que en caso de aceptación, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultarían trascendentales, no sólo para desentrañar la verdadera intención de las partes, sino para ver cuáles fueron las reglas de juego, inclusive jurídicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobrarían mayor relieve si después de ocurrida la propuesta, así como su aceptación por el destinatario, aparecen ratificadas de modo expreso o tácito”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 12 de agosto de 2002, M.P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. núm., 6151, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. 83 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 5. Contrato Tampa – Refriplast. 84 Juan Pablo Cárdenas Mejía, Contratos. Notas de clase, Legis, Bogotá, 2021, p. 89. 56 78.

En este sentido, las manifestaciones previas de las partes podrán utilizarse como criterio de interpretación en cuanto resulte necesario85. 79. Esta interpretación doctrinal, basada en las citadas normas del Código Civil y de Comercio, es también admitida en el artículo 2.1.17 de los Principios de UNIDROIT, donde se señala: “Un contrato escrito que contiene una cláusula de que lo escrito recoge completamente todo lo acordado, no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores.

No obstante tales declaraciones o acuerdos podrán utilizarse para interpretar lo escrito”. (Se destaca)86. 80. Y en los comentarios oficiales a esta disposición se indica: “Si la celebración del contrato se encuentra precedida de negociaciones relativamente prolongadas, las partes pueden desear que su acuerdo conste por escrito y declarar que dicho documento constituye su convenio definitivo.

Esto se puede lograr mediante la redacción de una cláusula de “fusión” o “integración” (v.gr. “Este contrato incorpora en forma completa lo acordado por las partes”). Sin embargo, el efecto de dicha cláusula no es el de privar de toda significación a todas las declaraciones y los acuerdos previos, que podrían ser utilizados para interpretar lo escrito (véase también el Artículo 4.3(a)).

Una cláusula de fusión obviamente incluye las declaraciones y acuerdos previos, y no afecta los eventuales e informales acuerdos que las partes puedan concluir después de perfeccionado el contrato. Las partes, sin embargo son libres de poder acordar que la fórmula aceptada también se extienda a futuras modificaciones del contrato (véase el Artículo 2.1.18).

Este artículo confirma de modo indirecto el principio establecido en el Artículo 1.2 en el sentido de que, en ausencia de una cláusula fusión, cualquier clase de pruebas que integren o contradigan el contrato escrito pueden ser aceptadas”87. 81. Por lo demás, de conformidad con el artículo 1603 del Código Civil, “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza 85 Así también en la doctrina: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Principios rectores y reglas de interpretación de los contratos, Ibáñez, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2016, p. 278.

El autor bien agrega que este tipo de cláusulas que pretenden que prevalezca el texto “en su literalidad pura” sobre otros “medios, vehículos o pruebas extrínsecas verbales” se encuentran con un tropiezo en las legislaciones del civil law, como es la de Colombia, en normas como las citadas, de tal manera que, - concluye el autor- “los hechos anteriores a la conclusión del acuerdo contractual, deban ser analizados con más prudencia”.

Jaramillo Jaramillo, ob. cit., p. 278. 86 Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, cit., 2018, p. 72. 87 Ibidem. 57 de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” En cuanto al uso de esta regla como interpretativa de los contratos, Juan Pablo Cárdenas indica que la interpretación de buena fe del contrato parte de la base de que las partes logren el fin previsto al contratar: “En efecto, de conformidad con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio los contratos deben ejecutarse de buena fe, lo que necesariamente implica que el sentido que a los mismos se le atribuye debe ser acorde con aquella, pues el sentido que se atribuya finalmente determina la forma como el negocio jurídico debe ejecutarse.

Dentro de esta lógica la interpretación de buena fe del contrato debe partir de la base que las partes logren el fin previsto al contratar y por ello no son admisibles interpretaciones que conduzcan a que una parte se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones.” (Se destaca)88. 82. En consecuencia, el Tribunal partirá de esta base para interpretar el Contrato en cuanto resulte necesario.

Finalmente, quedó demostrado dentro del proceso que el borrador del Contrato fue elaborado por TAMPA, pero fue REFRIPLAST quien agregó la información técnica de la propuesta como Anexo 1 del Contrato. De ello da cuenta el correo del 5 de agosto de 2021 remitido por la señora Carolina Villareal a los funcionarios de Avianca89: 83.

Así mismo lo confirmaron testigos como la señora Carolina Villareal, quien afirmó: 88 Cárdenas Mejía, ob. cit., p. 75. 89 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. Documento 81. 58 “SRA. VILLARREAL: [00:51:02] Sí, señor. Tampa hizo unas solicitudes en la invitación muy abiertas, como, por ejemplo, el piso debe facilitar el desplazamiento de la carga por parte de los empleados de Tampa, el piso debe resistir pallets de aproximadamente 6 metros cuadrados y 3500 kilos, debe tener un sistema de piso sugerido por el proponente que tenga un desplazamiento en sentido X y Y, y en general, el proponente era quien debía ofertar las características del piso porque no recibimos unas características específicas.

DR. ROMERO: [00:52:04] Muy bien. ¿Frente al gold transfer les exigieron alguna referencia específica? SRA. VILLARREAL: [00:52:10] No señor. Como le mencioné, las especificaciones eran muy abiertas y en varias partes de la invitación mencionaba que debía ser el oferente quien propusiera las características”. (Se destaca)90. 84. En consecuencia, respecto de las especificaciones técnicas contenidas en el Anexo 1 del Contrato no es aplicable lo dispuesto en el artículo 1624 del Código Civil, como lo pretende REFRIPLAST.

La interpretación del Contrato debe partir de la base de que las Partes querían lograr el fin previsto, en especial tratándose de un contrato de obra con obligaciones de resultado. El Tribunal tendrá en cuenta entonces la invitación de TAMPA y las ofertas de REFRIPLAST para determinar el alcance de la obra que debía entregar la Convocante. 85.

Teniendo en cuenta que las Partes coinciden en que la operación del “ball- transfer” tuvo inconvenientes, el Tribunal procede a analizar las falencias en el sistema y a quién le son atribuibles. B. LOS PROBLEMAS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL FUNCIONAMIENTO DEL BALL- TRANSFER 86. De conformidad con el Otrosí No. 1 al Contrato91, las Partes acordaron que la vigencia del mismo sería hasta el 30 de septiembre de 2022.

En su Demanda de Reconvención Reformada, TAMPA alega que, para el 26 de septiembre de 2022, ya estaba inconforme con el estado del piso. A este respecto, se refiere a un correo remitido en la citada fecha al interior de Avianca en donde la señora Lina Arenas informó a la señora Bernadette Guzmán sobre varias falencias en el piso del cuarto frío, empezando por sus desniveles92: 90 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Carolina_Paola_Villareal. 91 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 48. Anexo 3.5 – Otrosí. 92 Expediente Digital. 02_Pruebas. 07_Reforma Reconvención Tampa. Pruebas Documentales. 42. Prueba No. 42. 59 87. Dicho correo fue remitido por parte de la señora Bernadette Guzmán al señor Henry Villareal de REFRIPLAST, el mismo 26 de septiembre de 2022, solicitando cancelar todas las actividades relacionadas con el cuarto frío93: 93 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 28. Anexo 4.1.1 – Parada de obra. 60 88. Por su parte, los testigos que comparecieron al proceso por parte de TAMPA manifestaron que, al corto tiempo de haber iniciado la operación, empezaron a tener inconvenientes con el sistema de “ball–transfer”. Por ejemplo, el señor Rafael Esteban Villa, agente líder de carga de TAMPA, manifestó que el piso comenzó a dejar de funcionar a los 20 días de su entrega: “SR. VILLA: [00:06:27] […] Al pasar de 20 días, un mes aproximadamente, ya el piso se comienza a pegar, las bolt transfer ya no funcionan de la misma forma como nos la entregaron inicialmente, que rodaba el palet o cuando los muchachos empujan el palet lo giraban, lo movían entre dos personas.

Ya en ese tiempo teníamos que colocar más personas para poder comenzar a empujar la carga encima del jet floor. Ya después tuvimos que utilizar más personal, comenzaron los muchachos a sufrir lesiones en la espalda por el tema de empujar la carga, porque tenemos que colocar ya hasta cinco personas para poder sacar la carga al avión o hacer movimientos dentro del cuarto frío.” (Se destaca)94. 89.

Así también lo manifestó el testigo Kevin Yepes, auxiliar de carga de TAMPA, quien afirmó: 94 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Rafael_Esteban_Villa. 61 “SR. YEPES: [00:02:46] Lo que conozco yo es más que todo la parte técnica ahí, porque yo soy el que trabajo también metido ahí en el cooler, en el cuarto frío. Desde el día que lo entregaron siempre se veían unas regularidades sobre el piso, o sea, nivelado, los condensadores botaban agua, un líquido, y después, nuevo estuvo muy bien por ahí dos meses o mes y medio que se comenzó a pegar los palés para hacer mayor esfuerzo del personal.

¿Y qué más sería?” (Se destaca)95. 90. También obra en el expediente la declaración jurada del señor León Alejandro Sánchez, auxiliar de carga de TAMPA, quien manifestó que, desde el momento de la entrega del piso el 19 de septiembre, se evidenciaron varias novedades96: 91. De las demás pruebas que obran en el expediente, como las evidencias fotográficas, el informe técnico del ingeniero Germán Gutiérrez 97, el informe rendido por Inversiones & Desarrollos Constructivos98 y el informe de inspección elaborado por la ARL Sura99 se deriva que, en efecto, el “ball-transfer” presentó problemas funcionales.

Así también lo pudo constatar este Tribunal en su inspección del sitio, en la que quedó demostrado que la movilización de los pallets requería por lo menos a 5 personas y de gran esfuerzo100. 92. Y es que las Partes no discuten que el sistema de ball transfer presentó desniveles y problemas funcionales. Además, quedó probado en el presente proceso que el “ball-transfer” no cumplió con el fin para el cual fue contratado.

La controversia gira en torno a las causas que llevaron a este resultado y sobre todo a quién es atribuible la falla, lo que el Tribunal pasa a analizar. C. LAS CAUSAS DE LOS PROBLEMAS TÉCNICOS DE FUNCIONAMIENTO DEL BALL TRANSFER. REFERENCIA A LOS DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS POR LAS PARTES. 93. Como ya se dijo, a grandes rasgos, TAMPA alega que las falencias en el sistema de ball transfer tuvieron que ver con la mala calidad de las esferas y con el diseño 95 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Kevin_Yepes_Cardona. 96 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma. Pruebas Documentales. 58. Prueba No. 58. 97 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma. Pruebas Documentales. 53. Prueba No. 53. 98 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma. Pruebas Documentales. 62.

Prueba No. 62. 99 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma. Pruebas Documentales. 61. Prueba No. 61. 100 Expediente Digital. 02_Pruebas. 12_Inspección Judicial. 62 defectuoso de la mesa de transferencia. 94. Por su parte, REFRIPLAST manifiesta que las causas de las dificultades operativas son atribuibles a (i) la sobrecarga en el sistema, (ii) la ausencia de mantenimiento preventivo y correctivo por parte de TAMPA, (iii) la manipulación indebida del sistema por parte de personal de TAMPA, (iv) los planos erróneos entregados por TAMPA que indicaban que el piso se encontraba nivelado, cuando ello no era así, (v) la ocupación prematura de la obra por parte de TAMPA, impidiendo ajustes finales y (vi) el uso inadecuado del sistema por parte del personal de TAMPA. 95.

Dentro del proceso las Partes aportaron dictámenes periciales técnicos. TAMPA allegó un dictamen elaborado por el ingeniero Mauricio Ruda quien realizó una inspección al sitio a los seis meses de su entrada en funcionamiento y concluyó, entre otras, que el proceso constructivo no cumplía con los diseños técnicos de REFRIPLAST y recomendó no hacer uso de la estructura por requerirse una intervención inmediata o reconstrucción de la misma101: 101 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda.

Dictamen Pericial. 63 96. Por su parte, REFRIPLAST presentó un dictamen técnico de contradicción elaborado por el ingeniero Mauricio Loaiza, quien coincidió en que el sistema ball transfer contiene varias irregularidades que comprometen el rendimiento y la seguridad del sistema, aunque se lo atribuye a factores diversos. 97.

El señor Loaiza manifiesta que la estructura cumple con las especificaciones establecidas en el Contrato. Sin embargo, atribuye las deformaciones en las láminas del sistema “ball-transfer” a irregularidades en el piso de concreto, agregando que no era responsabilidad de REFRIPLAST adelantar labores de topografía ni de nivelación102: 98.

Coincidió con que—aunque como ya se dijo, se lo atribuye a factores imputables a TAMPA— los elementos estructurales no tienen contacto con el piso y por ello hay patas de soporte que están en el aire103: 99. Concluyó que esta situación es la que genera cargas desiguales sobre las esferas y las láminas, lo que ocasiona que algunas de las esferas reciban mucha más carga de la que deberían recibir.

Por otro lado, coincidió en que se evidencia oxidación en varias de las carcasas de las esferas, lo que atribuye a las condiciones ambientales específicas del entorno aeroportuario y del cuarto frío. Agregó que si bien el sistema fue diseñado para operar en las condiciones de humedad señaladas en el Contrato, no cuenta con evidencia para determinar si el sistema fue expuesto a condiciones distintas a las previstas en el diseño original104. 102Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP.

Contradicción. 1.5_1.7_DictamenPericial_Técnico. 103 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP. Contradicción. 1.5_1.7_DictamenPericial_Técnico. 104 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP. Contradicción. 1.5_1.7_DictamenPericial_Técnico 64 100. El perito Loaiza agregó que la inspección realizada permite inferir con “alto grado de probabilidad” que las rutinas de mantenimiento preventivo contenidas en el dossier entregado por REFRIPLAST no se ejecutaron con la periodicidad y rigurosidad requeridas, con fundamento en la presencia de residuos y oxidación en las esferas. 101.

Además, indicó que las láminas del piso se encontraban soldadas, lo que genera cargas adicionales en el sistema comprometiendo su eficiencia y seguridad, cuando en realidad el “ball-transfer” fue diseñado para operar con láminas independientes y que, según la información que le fue otorgada, la soldadura se hizo a solicitud de TAMPA. Su conclusión general sobre el particular fue la siguiente105: 102.

En cuanto al material de los elementos instalados por REFRIPLAST, el perito Ruda manifestó que las esferas presentaban oxidación y que ello, en conjunto con la falla estructural en la superficie del sobre piso, no permitía la funcionalidad adecuada del transporte de bandejas106: 105 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP.

Contradicción. 1.5_1.7_DictamenPericial_Técnico 106 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda. Dictamen Pericial. 65 103. Por su parte, el perito Loaiza manifestó que la estructura metálica está diseñada con materiales que resisten su uso intensivo y la exposición ambiental del cuarto frío y que las esferas son de acero inoxidable con una carcasa en acero con recubrimiento en cromo107: 104.

Como ya se dijo, el perito Loaiza atribuye la oxidación en las carcasas de las esferas a las condiciones ambientales específicas del entorno aeroportuario y la operación del cuarto frío. 105. Así las cosas, ambas Partes coinciden en que los elementos metálicos presentan oxidación y que había una falta de apoyo de los elementos sobre el piso, lo que generó la falta de transferencia de carga al suelo de soporte, deformaciones en las láminas y carga excesiva sobre algunas de las esferas, entre otras consecuencias.

Sin embargo, disienten en relación con las causas de la primera situación y con la atribución de la responsabilidad respecto de la segunda. D. ANÁLISIS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE REFRIPLAST 106. Como ya se dijo, el Tribunal considera que el Contrato suscrito entre las Partes es un contrato de obra o empresa por un precio global al que resultan aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 2053 y siguientes del Código Civil.

En 107 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP. Contradicción. 1.5_1.7_DictamenPericial_Técnico. 66 particular, el artículo 2060 contiene la siguiente garantía decenal: “Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic 2057> inciso final”. 107.

Procede el Tribunal a analizar si se cumplen los requisitos para que REFRIPLAST sea responsable por los vicios en el sistema de “ball-transfer”. i) LA AMENAZA DE RUINA EN LA CONSTRUCCIÓN ASOCIADA AL BALL TRANSFER 108. En primer lugar, no cabe duda que el sistema de “ball-transfer”, al menos previo a su desinstalación, amenazaba ruina estructural y funcional.

En cuanto a la amenaza de ruina estructural, ello quedó demostrado, entre otras, con el informe elaborado por Inversiones & Desarrollos Constructivos108, quien hizo un estudio de patología para el piso, e incluyó el siguiente pronóstico y calificaciones en relación con el piso transportador109: 108 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 62. Prueba No. 62. 109 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 62. Prueba No. 62. Página 24, 26 y 27. 67 109. Así mismo, los vicios en la construcción evidentemente la hacen impropia para su destino conforme a su naturaleza, con lo que se configura la llamada ruina funcional.

Así se demostró, además con los testimonios y con la inspección que hizo este Tribunal al sitio. Entre otros, el testigo Rafael Villa Macías, agente líder de carga de TAMPA, manifestó: “SR. VILLA: [00:06:27] […] Al pasar de 20 días, un mes aproximadamente, ya el piso se comienza a pegar, las bolt transfer ya no funcionan de la misma forma como nos la entregaron inicialmente, que rodaba el palet o cuando los muchachos empujan el palet lo giraban, lo movían entre dos personas.

Por su parte, el señor Kevin Yepes, manifestó: “SR. YEPES: [00:02:46] Lo que conozco yo es más que todo la parte técnica ahí, porque yo soy el que trabajo también metido ahí en el cooler, en el cuarto frío. Desde el día que lo entregaron siempre se veían unas regularidades sobre el piso, o sea, nivelado, los condensadores botaban agua, un líquido, y después, nuevo estuvo muy bien por ahí dos meses o mes y medio que se comenzó a pegar los palés para hacer mayor esfuerzo del personal.

¿Y qué más sería? DRA. LÓPEZ: [00:03:44] Esas fallas o deficiencias que usted dice al mes y medio se empezaron a ver. ¿Qué generaron en la operación en concreto? SR. YEPES: [00:03:53] En concreto, pues en la operación eran más las personas que se lastimaban o sufrían más de dolores por hacer mayor esfuerzo a mover los palés”111. 110 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Rafael_Esteban_Villa. 111 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Kevin_Yepes_Cardona. 68 111. En efecto, en el mismo informe de Inversiones & Desarrollos Constructivos, este concluye que el estado arquitectónico del piso transportador es malo y no es operativamente óptimo de acuerdo con la necesidad del mismo112: 112.

Así mismo, la ARL Sura, en el informe de su inspección de seguridad113, mencionó los sobreesfuerzos a que se ven expuestos los operarios—lo que precisamente quería evitarse con la construcción del Ball Transfer—y recomendó evaluar de inmediato la continuidad de la operación en el cuarto frío114: 113. Así, siendo evidente, como lo es, la amenaza de ruina estructural y funcional del “ball-transfer”, el Tribunal continúa con el análisis de sus causas.

II) LA AMENAZA DE RUINA SE DEBE A VICIOS EN LA CONSTRUCCIÓN Y REFRIPLAST HA DEBIDO CONOCER DE LOS VICIOS EN EL SUELO a) LA MESA DE TRANSFERENCIA 114. En relación con las mesas de transferencia, REFRIPLAST alega que las deformaciones en las mesas de transferencia son atribuibles a causas como la sobrecarga en el sistema por parte de TAMPA.

Agrega que las dificultades de nivelación del sistema “ball–transfer” son consecuencia inevitable de la obligación de REFRIPLAST de construir sobre la base de planos incorrectos 112 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 62. Prueba No. 62. Página 27. 113 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 61. Prueba No. 61. 114 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 61. Prueba No. 61. Página 19. 69 suministrados por TAMPA. Sobre el particular, sostiene que REFRIPLAST basó el diseño y la construcción del “ball transfer” en los planos entregados por TAMPA, que especificaban un “nivel cero”, lo que implica que la superficie es completamente plana, sin desniveles.

Agrega que TAMPA no suministró ni solicitó un estudio topográfico del área de instalación y que, de haber contado con el mismo y conocer los desniveles, el diseño de los apoyos del “ball-transfer” habrían variado. 115. Por su parte, TAMPA alega que los vicios en el piso tuvieron que ver, entre otras, con el diseño de las mesas de transferencia y la falta de niveladores de la plataforma, a pesar de haberlos ofertado REFRIPLAST.

Además, agrega que el plano entregado por TAMPA no contiene ninguna aseveración sobre la nivelación de la placa de concreto, pues no era un plano de nivelación. Añade que existían suficientes elementos que permitían a un profesional inferir que existían desniveles en el piso. 116. Sobre este aspecto, cabe señalar que, en virtud del contrato de obra, el artífice asume la obligación de realizar la obra encomendada según lo pactado en el contrato “…la lex artis y con los usos de los negocios”115, o como anota el profesor BONIVENTO: “…a falta de estipulación, de la mejor manera, de suerte que la obra sirva para un aprovechamiento normal sin defectos que impidan su uso o le reste utilidad”116. 117.

Adicionalmente, al artífice le incumbe la obligación de entregar la obra ya confeccionada, en el tiempo pactado. De igual manera, sobre el artífice pesa una obligación de información. Tal como indica el Profesor CÁRDENAS MEJÍA, para el artífice existe una obligación de información para con quien encargó la obra, tanto en el período precontractual, como durante la ejecución del contrato.

Señala el autor: “Del deber de buena fe surge para quien ejecuta la obra o presta el servicio la obligación de suministrar a la otra parte la información que sea necesaria para la ejecución del contrato. Así, por ejemplo, si durante la ejecución del contrato el que ha encargado la obra o el servicio debe tomar una decisión sobre la forma como debe ejecutarse el mismo, el contratista debe suministrarse la información necesaria para ello”117. 118.

Además, como bien precisa el autor citado, esta obligación de información en la ejecución del contrato puede referirse a las condiciones de cumplimiento de la prestación, como también comunicar cualquier hecho sobreviniente que pueda determinar o incidir en que la obra no deba ser ejecutada en la forma pactada inicialmente, además incluye todo aquello que una persona deba conocer por razón de su profesión u oficio y que el otro contratante no conoce y es necesario para la correcta ejecución del contrato, así como también advertir sobre los 115 Díez-Picazo, ob. cit. p. 386. 116 Bonivento Fernández,, ob. cit. p. 750. 117 Cárdenas Mejía, ob. cit., p. 704. 70 peligros y riesgos para las personas y cosas además de precauciones a tomar118. 119.

Así entonces, en primer lugar, el Tribunal reitera que, de conformidad con la invitación de TAMPA, REFRIPLAST, como experto, era quien debía proponer el material más adecuado para el cuarto frío. Esto, en virtud de la obligación de información ya referida que pesa sobre el artífice. Además, así se deriva de la autonomía técnica con que REFRIPLAST debía ejecutar el Contrato. 120.

Así lo confirmaron además testigos como la señora Carolina Villareal, directora comercial de REFRIPLAST, quien manifestó que: “DR. ROMERO: [00:52:04] Muy bien. ¿Frente al gold transfer les exigieron alguna referencia específica? SRA. VILLARREAL: [00:52:10] No señor. Como le mencioné, las especificaciones eran muy abiertas y en varias partes de la invitación mencionaba que debía ser el oferente quien propusiera las características.” (Se destaca)119. 121.

A su turno, la señora Bernadette Guzmán, Especialista de infraestructura de Avianca para la época de los hechos, explicó que: “DR. OVIEDO: [00:52:48] Es decir, ¿qué cuándo ustedes escogieron la calidad de las láminas y de las esferas, eran conscientes de lo que se estaba contratando? SRA. GUZMÁN: [00:52:55] Nosotros no elegimos la especificación, nosotros elegimos un diseñador.

Avianca ha elegido un diseñador que calculara esa estructura que tenía que tener la calidad para soportar esa operación. Pero nosotros no le dijimos al señor, la esfera tiene que ser así, este material y tiene que estar ahí. La lámina tiene que tener tanto eso. No, porque eso era parte de su alcance, el diseño”120. 122. Con fundamento en esto, REFRIPLAST hizo la siguiente oferta en relación con las mesas de transferencia121: 118 Cárdenas Mejía, ob. cit., pp. 704 a 705. 119 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Carolina_Paola_Villareal. 120 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Bernadette_Francine_Guzman. 121 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 3. Anexo 2.2. – Oferta # 1. 71 123. Así, REFRIPLAST ofertó un equipo fabricado en lámina Cal 14 en acero inoxidable con ángulo de 1x1/8’’.

También ofertó patas tipo H en acero al carbono anclables al piso con niveladores inferiores. 124. Sin embargo, quedó demostrado dentro del proceso que dichos ángulos no estaban presentes, lo que implica que la lámina no tenga la rigidez necesaria para funcionar correctamente. Así lo manifestó el perito Ruda en su dictamen122: 125.

También quedó demostrado que las mesas de transferencia no tenían conexión con el piso de concreto, a pesar de haberse ofertado patas anclables al piso con niveladores inferiores. Esto causó que no se distribuyera la carga al suelo y se afectara la funcionalidad del sistema123. 126. Sobre el particular, en virtud de las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal encuentra que REFRIPLAST incumplió el Contrato porque debía entregar un piso nivelado y, como experto, ha debido informarse, conocer de los vicios del suelo, informar de tal situación a TAMPA y con base en ello llevar a cabo el diseño y la instalación del sistema.

Y es que, además de la obligación de información que pesaba sobre el artífice, este también corre con los riesgos de la cosa, que conocía o debía conocer a causa de su profesión u oficio. Sobre este aspecto, considera necesario el Tribunal precisar lo siguiente: 122 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda. Dictamen Pericial. 123 Expediente Digital. 02_Pruebas. 12_Inspección Judicial.

Foto pata alta. 72 127. Como también se infiere del numeral 3º del artículo 2057 del Código Civil, el artífice responde por los vicios que conocía o por su oficio haya debido conocer, o incluso de los que conociendo no haya dado aviso oportuno. Sobre este aspecto considera el profesor CÁRDENAS MEJÍA: “(…) si el artífice conoció o debía conocer el vicio debía advertirlo a la otra parte, con el fin de que tomara la decisión correspondiente, lo que implica entonces que en tal caso quien encarga la obra asume el riesgo.

Es apenas natural que la información debe contener los datos necesarios para que quien encarga la obra pueda conocer los riesgos que implican los defectos. En efecto, si no le suministra dicha información, no puede entenderse que se transfieren los riesgos”124. 128. En primer lugar, quedó demostrado que REFRIPLAST conocía o ha debido conocer de los desniveles en el piso desde el primer momento.

En efecto, el señor Henry Villareal manifestó que, tan pronto tomaron posesión del sitio, le advirtieron a TAMPA del asunto del piso: “SR. VILLARREAL: [02:26:48] Específicamente inicia cuando tomamos exactamente lo que usted menciona inicia exactamente cuándo tomamos posesión del lugar una vez Tampa recibe el predio, lo primero que hacemos es un reconocimiento del sitio.

Llegamos con el plano, llegamos con toda la información cuando llegamos al recinto, algo tan evidente que es ver que aquí arriba esto es una doble altura, pero allá ya es más bajito. Entonces en ese momento fue cuando de una vez nosotros advertimos automáticamente a nuestro cliente oiga señores, pilas, porque mire lo que está pasando.

Esto no hace parte del diseño mire lo que está aquí entonces, a raíz de eso planteamos no solo eso, sino muchas más inquietudes de tipo técnico que Tampa debería resolver entre ellas está indudablemente el tema del piso por favor, tengan en cuenta que ustedes tienen los aviones allá ustedes tienen un nivel diferente de los aviones acá. […]”125. 129.

Adicionalmente, el señor Villareal manifestó que, cuando comenzaron a instalar las mesas, determinaron que existían desniveles: “DRA. LÓPEZ: [02:34:02] Discúlpeme doctor Julio. Yo quería preguntarle ingeniero. Usted nos estaba nos contaba acá se ha dicho que las la. La mesa de transferencia se construyó en planta y se llevó por módulos y allá se instaló. ¿En qué momento se evidencia esos desniveles 124 Cárdenas Mejía, ob. cit., p. 689. 125 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 73 que hacen que no pueda quedar al momento, digamos, del ensamble, esa mesa suficientemente anclada si eso se puso de presente o qué pasó a partir del momento en que ustedes evidencian que el anclaje no es perfecto? SR. VILLARREAL: [02:34:42] Buena pregunta doctora Adriana, como lo manifesté en un principio, cuando recibimos el terreno cuando uno mira la extensión de la superficie en ese momento con el piso no puede determinar con exactitud nivel de desniveles Pudiesen estar presentes allí ese fenómeno se detecta cuando nosotros comenzamos a poner las primeras superficies de trabajo en los extremos y las vamos llevando hacia el centro.

Dicho de otra manera, digamos que si yo miro desde arriba, este es el cuarto frío, correcto, la central de refrigeración cuando yo coloco para poder trabajar, nosotros comenzamos a colocar por los lados de los lados hacia adentro las hileras de mesas en la medida que vamos colocando la siguiente hilera y nos vamos acercando hacia el centro de la bodega ahí es cuando se comienzan a evidenciar, estas diferencias de nivel en el piso, cuando nos vamos acercando hacia el centro.

Por qué, porque cuando usted coloca las superficies tiene que, digamos, colocarlas todas en línea para darse cuenta de que efectivamente están al mismo nivel hasta que usted digamos que se va acercando, se va aproximando a las dos últimas es cuando se comienza a dar cuenta de los desniveles correcto ese es el momento en que nosotros le decimos mire, aquí está. En este punto en particular están sucediendo estos problemas.

Correcto”126. 130. Adicionalmente, de las actas de comité de obra,127 en particular del acta del 6 de septiembre de 2022, se deriva que REFRIPLAST se comprometió expresamente a nivelar las plataformas y explicó el procedimiento a seguir, lo que demuestra que conocía de la necesidad de hacerlo128: 131. Además, existe amplio acervo probatorio sobre el hecho de que REFRIPLAST no sólo conocía, sino que debía conocer que el piso contenía desniveles y que se 126 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 127 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 57. Actas_de_comité. 128 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 57. Actas_de_comité. Página 72. 74 requería de un estudio topográfico. Como ejemplo, el perito Loaiza manifestó: “SR. LOAIZA: [00:30:56] En mi amplia experiencia como topógrafo que es de más de 20 años, visualmente en un sistema como un piso o un ejemplo más conciso, una vía, se manejan desniveles generalmente para evacuar los sistemas de agua, para que el agua fluya hacia los sistemas de drenaje.

De pronto al momento no se tuvieron en cuenta ese tipo de desniveles y esos desniveles visualmente a ojo son casi imposibles de detectar en sitios que se consideran planos, salvo de que haya una nivelación topográfica de alta precisión que pueda determinarlo”129. 132. Así las cosas, REFRIPLAST no puede resguardarse en el hecho de que TAMPA no le suministró un estudio topográfico, pues como bien lo dice el perito Loaiza en su informe, en proyectos de esta envergadura, la verificación de niveles requiere de equipos especializados y de un levantamiento topográfico completo, lo que debía saber REFRIPLAST como experto. 133.

Pero lo que es más importante, el perito Loaiza manifestó que visualmente, a ojo, esos desniveles son casi imposibles de detectar. Sin embargo, al contradecir lo dicho por el perito Ruda sobre el estado del piso—esto es, que no se percibían hundimientos, desniveles o agrietamientos en el mismo—el señor Loaiza dijo que la evidencia fotográfica demuestra que la placa de la bodega de TAMPA sí presentaba varias grietas y desniveles130: 129 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Daniel_Mauricio_Loaiza. 130 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP. Contradicción. 1.5_1.7_DictamenPericial_Técnico_. 75 134. El Tribunal concluye, entonces, que REFRIPLAST, en razón de su oficio, debía conocer de los desniveles del piso y conocía de las diversas técnicas que podían emplearse con este propósito, a pesar de lo cual no los llevó a cabo ni solicitó en ningún momento a TAMPA que se llevaran a cabo. 135.

En todo caso, REFRIPLAST reconoce que había alternativas para nivelar el piso. El perito Loaiza manifestó en su declaración que la instalación de un sistema ajustable habría sido una solución sencilla y sin mayores sobrecostos: “DR. GARCÍA: [01:12:38] Muchas gracias doctora Adriana. Señor Loaiza, muy buenas tardes. Cuéntenos en su opinión, de acuerdo con lo que usted ha venido manifestando y de cara al piso de la central de refrigeración que construyó Refriplast, ¿bastaba con instalar el sistema ajustable para nivelar las patas para hacer que el piso sirviera? SR. LOAIZA: [01:13:05] El piso funciona o sirve porque lo estuvieron operando.

El sistema ajustable sirve y hubiera sido una solución técnica muy sencilla que no hubiera implicado mayores sobrecostos ni tiempos de operación de montaje de la operación. Eso hubiera sido instalar un tornillo que fácilmente hubiera podido nivelar todo el sistema y dejarlo al mismo nivel”131. 136. Así las cosas, no basta con que REFRIPLAST alegue que en el Contrato no estaba prevista la realización de un estudio topográfico.

Si los desniveles eran evidentes o, como quedó demostrado, ha debido conocerlas en razón de su oficio, lo que procedía era la notificación a TAMPA sobre la necesidad absoluta de llevar a cabo estudios especiales o de implementar soluciones como un sistema ajustable, más no la construcción de un sistema que, debería anticipar, amenazaría ruina. 137.

Habiendo concluido este asunto, el Tribunal agrega que no encontró probadas las causas alternativas a las que REFRIPLAST atribuye las fallas en el piso del “ball- transfer”. En relación con la sobrecarga del sistema, REFRIPLAST alega que diseñó el mismo para soportar una carga de 3.500 kg. Sin embargo, alega que, de los testimonios, el dictamen pericial del perito Loaiza y las pruebas documentales que obran en el expediente, se deriva que TAMPA sometió el sistema a cargas muy superiores.

En particular, aduce que los registros de operación contenidos 131 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Daniel_Mauricio_Loaiza. 76 en el Pallet Control Sheet 132 y el documento Excel Data Pallets MDE 133 demuestran las cargas superiores a que estaba sometido el sistema Ball Transfer. 138.

Por su parte, TAMPA alega que REFRIPLAST realizó una valoración probatoria descontextualizada y errada respecto de dichos documentos y que el sistema no ha sido sometido a sobrecargas. Alega que los documentos a que hace alusión REFRIPLAST fueron requeridos para denotar el registro de despacho de los pallets y que nunca se solicitó información sobre los pesos individuales de cada pallet. 139.

En su declaración, el señor Henry Villareal, cuando se le puso de presente el archivo Excel que según REFRIPLAST contiene los registros del movimiento de los pallets y su peso, manifestó: “SR. VILLARREAL: [01:24:53] Así es doctor Julio. El peso que allí aparece registrado para ese pallet excede la capacidad solicitada por Tampa que es de 3.500 kilos para ese pallet.

Estamos hablando de más de cuatro toneladas y allá son tres toneladas y media. Indudablemente ese sobrepeso genera la deformación sobre las mesas de balltransfer porque ejerce una mayor presión para la cual el sistema fue diseñado”134. 140. Sin embargo, la representante legal de TAMPA, Ana María Ceballos, explicó que la información contenida en el Excel evidenciaba simplemente información de tipo comercial y que la misma no hacía referencia al peso efectivamente montado en los pallets: “SRA. CEBALLOS: [00:09:32] Esta información que aparece aquí en la columna G, que dice peso, no es el peso con el cual se acomodan los pallets que van al avión, ni el número de piezas.

Este es el sistema comercial. Y tan claro es que, por ejemplo, aquí veo en la fila 15117 un número de piezas que dice 909 piezas. Es imposible que en un pallets vayan 900 piezas. Eso por nuestra capacidad es imposible. Esto es solamente el reflejo de un sistema comercial en donde se ingresa para hacerle la facturación al cliente. No es como ingresa la carga cuando ya la vamos a acomodar en la central de refrigeración. DR. GARCÍA: Entonces, doctora Ana María, si le entendí correctamente, el peso que sale en la columna G, que vemos todos, aquí en la sala, y que usted tiene la oportunidad de revisar, ¿es el peso que el equipo comercial 132 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 68. Prueba No. 68. 133 Expediente Digital. 02_Pruebas. 14_Exhibición Tampa (Selección Refriplast). Documentos Incorporar Exhibición Tampa. Data Pallets PER MDE. 134 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 77 ha registrado para efectos de enviar información, es el peso final que resulta de la paletización de cada pallets? SRA. CEBALLOS: Es el peso que el equipo comercial registra para efectos de la facturación. El equipo, proceso, o el sistema comercial Air cargo.

Él va asignando todo lo que va entrando a los pallets indiscriminadamente. No tiene en cuenta peso, tamaño, tipo de caja, nada. Simplemente, él va asignando, va dando la entrada a todo lo que llega para que sea despachado por carga. Pero este no es el peso con el cual se paletiza y se lleva al avión. Eso está en nuestro sistema Cargo Link, que es el operativo donde ya se organizan todos los pallets”135. 141.

En efecto, los documentos aportados que fueron descargados del sistema Cargo Link136 mencionado por la señora Ceballos demuestran que el peso de los pallets nunca superó los 3.500 kgs. 142. En todo caso, de conformidad con los diseños del sistema elaborados por REFRIPLAST137, la estructura estaba capacitada para soportar 600 kg por m2, lo que en relación con las dimensiones de un pallet establecidas en la invitación a ofertar equivale a 4.640 kg por pallet: 143.

Así, el Tribunal no encuentra probado que las causas de las fallas del “ball- transfer” sean atribuibles a una sobrecarga en el sistema. 144. REFRIPLAST también alega que la ocupación prematura del cuarto frío por parte de TAMPA le impidió culminar sus labores de manera ordinaria. Sin embargo, no sólo no quedó probado que TAMPA haya invadido el cuarto frío antes de tiempo, como consta en las diversas actas de comité de obra en que se acordó la fecha de traslado, sino que REFRIPLAST no prueba cómo y en qué medida podría haber sido esta la causa que impidió realizar ajustes en la nivelación. Lo mismo sucede con las otras causas alegadas por REFRIPLAST, como las supuestas técnicas de empuje inadecuadas por parte del personal de TAMPA. 145.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que las mesas de transferencia no cumplen 135 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Ana_Maria_Ceballos_Garcia. 136 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 67. Prueba No. 67. 137 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 3. Prueba No. 3. 78 con lo que fue ofertado por REFRIPLAST y que las circunstancias que REFRIPLAST imputa a TAMPA como causal de las fallas en el sistema no quedaron probadas. b) LAS ESFERAS INSTALADAS EN LA MESA DE TRANSFERENCIA 146. En su primera oferta, REFRIPLAST incluyó las siguientes características para las esferas del “ball-transfer”138: 147.

Y de forma idéntica en su segunda oferta139: 148. Así, ofertó esferas en acero galvanizado, con un chasis en acero inoxidable. 149. Adicionalmente, en la información técnica de su segunda oferta,140 REFRIPLAST manifestó que cada unidad de transferencia de esferas tendría una junta de fieltro para evitar la entrada de suciedad141: 138 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 3. Anexo 2.2. – Oferta # 1 139 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 4. Anexo 2.3. – Oferta # 2 140 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 4. Anexo 2.3. – Oferta # 2 141 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 4.1 TraducciónOficial653.23 79 150.

Quedó demostrado dentro del proceso que las esferas efectivamente instaladas no cumplían con dichas características. En primer lugar, la ficha técnica de las esferas efectivamente instaladas 142, aportadas por el testigo Edgard David Sabogal, denota que las esferas son de acero inoxidable 440-C y no de acero galvanizado. A su vez, las carcasas son de acero al carbono y no de acero inoxidable143: 151.

A su vez, aunque el perito Loaiza manifestó dentro de su dictamen que las unidades de transferencia tienen carcasa en acero con recubrimiento en cromo y las esferas son de acero inoxidable con contenido en ferrita, cuando se le preguntó en audiencia si las esferas eran de acero inoxidable, contestó que no eran inoxidables: “SR. LOAIZA: [00:58:25] No son inoxidables porque muchas de ellas están en condiciones de óxido y contractualmente no decía que las esferas específicamente tendrían que ser de acero inoxidable.

En el contrato no se especifica. DR. REVELO: [00:58:37] ¿Pero existen las esferas inoxidables? SR. LOAIZA: [00:58:44] Sí, claro que existen. Son esferas con alto contenido de carbono que evita que pasen por procesos de oxidación y eso. DR. REVELO: [00:58:54] ¿Y esas no necesitarían mantenimiento? 142 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportadas por Testigos.

Edgar Sabogal. Dossier Rionegro V4. Fichas Técnicas Equipos. BallTransfer. FT-Model TR-22 143 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportadas por Testigos. Edgar Sabogal. Dossier Rionegro V4. 15. Fichas Técnicas Equipos. BallTransfer. FT-Model TR-22 80 SR. LOAIZA: [00:58:59] Igual necesitarían mantenimiento, pero sí serían mucho más resistentes”144. 152.

Además, cuando se le preguntó al testigo Henry Villareal si REFRIPLAST instaló bolas con juntas de fieltro, manifestó: “SR. VILLARREAL: [02:36:16] Es cierto que Refriplast no instaló bolas con juntas de fieltro”145. 153. Así, se tiene que el material de las esferas ofertado por REFRIPLAST como experto no es el mismo que el material de las esferas efectivamente instaladas. 154.

REFRIPLAST alega, en primer lugar, que el óxido de las esferas se debe a una falta de mantenimiento por parte de TAMPA. Fundamenta su alegación, entre otras, en las declaraciones de testigos como la señora Ceballos, quien manifestó que TAMPA no realizó ningún mantenimiento sobre el piso y en que el mantenimiento estaba en cabeza de TAMPA, pues no estaba incluido en el Contrato.

Agregó que REFRIPLAST hizo entrega a TAMPA del dossier en que constaba el proceso de mantenimiento que debía hacerse sobre el piso. 155. Por su parte, TAMPA atribuye el deterioro de las esferas a su material deficiente. Agrega que, dentro de las obligaciones de REFRIPLAST, se encontraba la de hacer el mantenimiento del piso. Sin embargo, añade, en caso de determinarse que la obligación de mantenimiento estaba en cabeza de TAMPA, ello no guarda relación alguna con el desgaste del sistema porque, entre otras, el manual de mantenimiento fue entregado el 4 de noviembre de 2022, un mes después del vencimiento del término del contrato y el manual no era exhaustivo en cuanto a la periodicidad con la que debía hacerse el mantenimiento.

Agrega, entre otras, que REFRIPLAST entregó una carta de garantía sobre la central de refrigeración, en la que incluyó que haría mantenimiento preventivo durante un año, sin excluir el “ball-transfer.” 156. En relación con la obligación de mantenimiento, el Tribunal encuentra que, independientemente de la obligación de REFRIPLAST de hacer mantenimientos preventivos al sistema—lo que se abordará en otra sección—lo cierto es que quedó probado que (i) los materiales inicialmente ofertados por REFRIPLAST como experto conocedor de los materiales adecuados para soportar las condiciones del cuarto frío son distintos de los materiales efectivamente utilizados y a las características de las unidades finalmente instaladas, lo que al menos en parte contribuyó a su oxidación y (ii) como ya se dijo, las fallas en el piso comenzaron a manifestarse desde el inicio de la operación del cuarto frío y, en el mejor de los casos, al mes y medio de su utilización. Así, el Tribunal no encuentra que REFRIPLAST hubiera probado que la falla en el sistema de “ball- 144 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Daniel_Mauricio_Loaiza. 145 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 81 transfer” tuviera como causa la falta de mantenimiento. 157. La misma conclusión aplica en relación con los argumentos de REFRIPLAST sobre la manipulación indebida y el uso y manejo operativo inadecuado por parte de TAMPA.

No sólo porque no quedó demostrado que esas hayan sido las causas de las deficiencias operativas del sistema, sino porque ninguna de esas situaciones explica por qué los problemas operativos del sistema “ball-transfer” comenzaron a manifestarse desde el inicio de la operación del cuarto frío y, en el mejor de los casos, al mes y medio de su utilización. 158.

Finalmente, frente a la alegación de REFRIPLAST según la cual otra de las causas de las fallas en el sistema por corrosión fue el entorno del aeropuerto, con la constante operación de aeronaves produciendo altas cantidades de CO2, el Tribunal encuentra que no es de recibo, pues desde la invitación quedó claro que REFRIPLAST debía construir un cuarto frío en las bodegas que se encontraban en la terminal de carga del aeropuerto y es con base en ello y con su pericia que debió diseñar e instalar el sistema.

III) LA GRAVEDAD DEL INCUMPLIMIENTO DE REFRIPLAST 159. Toda vez que TAMPA solicita al Tribunal que declare que REFRIPLAST incumplió “gravemente” sus obligaciones derivadas del Contrato, el Tribunal procede a determinar si el incumplimiento de REFRIPLAST puede ser calificado como grave, pues sólo un incumplimiento de esa categoría podría dar lugar a la resolución del Contrato. 160.

Para analizar y decidir esto, el Tribunal considera necesario hacer las siguientes consideraciones: 161. El cumplimiento de la obligación es entendido como la ejecución de la prestación debida, conforme a lo que las partes hubieran pactado (si se tratare de una obligación de origen contractual), o bien la ley o el juez lo estableciere146. 162.

Ahora, el contrato puede ser entendido de una forma que busca superar la concepción que lo ve como un acuerdo que produce efectos jurídicos, derechos y obligaciones para quienes él participan, calificándolo en consecuencia como un instrumento que busca regular la conducta de las partes orientado a la satisfacción de intereses de las mismas147. 146 En el artículo 1626 C.C., el pago está definido como la prestación de lo que se debe. 147 Álvaro Rodrigo Vidal Olivares, “La construcción de la regla contractual en el Derecho Civil de los contratos”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXI, (2000), págs. 209 a 210.

Igualmente: Claudia Mejias Alonzo, “El incumplimiento contractual y sus modalidades”, en Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Estudios de Derecho Civil III, Jornadas nacionales de Derecho Civil Valparaíso 2007, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Legal Publishing, Santiago, 2008, p. 465. Y Claudia Mejías Alonzo, El incumplimiento resolutorio en el Código Civil, Abeledo Perrot-Legal Publishing, Santiago, 2011, págs. 94 a 101. 82 163.

Esta ha sido calificada por el Profesor ANTONIO MANUEL MORALES MORENO como una “concepción realista” de contrato, por centrarse en el “propósito práctico”, con la cual se busca redefinir el problema de las cualidades de la cosa148. El negocio jurídico, entendido como un medio de satisfacción de intereses de las partes, concretado en el resultado que ellas buscan, que puede ser la función o utilidad que debe prestar el objeto del mismo la cual a su turno se incorpora a la “regla contractual”, puede quedar sin satisfacción por causas que en ocasiones son imputables a la conducta de los contratantes y en otras que no resultan imputables a ellos, de manera que esta insatisfacción del interés negocial es la base sobre la que se propone construir (entender y organizar) un sistema unificado de medios de tutela del acreedor insatisfecho149.

Así, precisa el autor, el interés del acreedor se satisface no solo cuando la otra parte incumple su deber de prestación (su obligación, en sentido clásico), sino también cuando existen otras razones que producen dicha insatisfacción, como el caso del error o una errónea presuposición del estado de las cosas al contratar150. 164. Esta concepción asume que, si el deudor garantiza un resultado, la vinculación que entre las partes genera el contrato incluye no solo obligaciones, entendidas nuevamente como prestaciones o deberes de comportamiento exigibles, sino también ciertas presuposiciones relativas a hechos, situaciones o estados de la realidad, cuyo riesgo de existencia o inexistencia es asumido por el deudor151.

Por ello, la relación obligatoria no es entendida solamente como la prestación o deber de conducta a realizar a favor del otro, sino como el cauce para la satisfacción de los intereses del acreedor152. 165. Por otra parte, cabe señalar que el incumplimiento, o no satisfacción de los intereses del acreedor, abarca el no cumplimiento, el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío de las obligaciones contractuales.

Algunos autores se han apoyado en normas como los artículos 1613 y 1614 del Código Civil que regulan el contenido de la indemnización por incumplimiento de las obligaciones contractuales, en el sentido de establecer que ésta comprende el daño emergente 148 Antonio Manuel Morales Moreno, “El ‘propósito práctico’ y la idea de negocio jurídico en Federico de Castro.

(Notas en torno a la significación de la utilidad de la cosa en los negocios de tráfico)”, en Anuario de Derecho Civil, t. XXXVI, f. III, (1983), págs. 1529 a 1530. 149 Morales Moreno, “El ‘propósito práctico’…”, cit., p. 1530. En la doctrina chilena se manifiesta en este sentido Vidal Olivares, cuando anota que el contrato “…representa para el acreedor una garantía de satisfacción de su interés contractual, quien contrata precisamente en consideración a esa satisfacción”.

Álvaro Rodrigo Vidal Olivares, “El incumplimiento contractual y los remedios de que dispone el acreedor en la compraventa internacional”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 33 n° 3, (2006), p. 439. 150 Morales Moreno, “El ‘propósito práctico’…”, cit., págs. 1533, 1535 y 1537. 151 Antonio Manuel Morales Moreno, La modernización del Derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, p. 20. 152 Esta perspectiva, en la doctrina chilena, Mejías Alonzo, quien sigue en esto a Morales Moreno, afirma que la prestación no sólo incluye la ejecución de la actividad preestablecida en la obligación, sino también se le puede exigir toda aquella actividad que sea necesaria para alcanzar el resultado en ella previsto.

Mejías Alonzo, El incumplimiento resolutorio en el Código Civil, cit., p. 102. Señala la autora que el deudor ejecuta la prestación, no sólo cuando da, hace o no lo convenido sino cuando la conducta desplegada coincide con el objeto idealmente trazado al celebrar el contrato. Mejías Alonzo, ob. cit., p. 102. 83 y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento, para destacar que estas son las situaciones que constituyen incumplimiento del contrato153. 166.

Por otro lado, también se parte de afirmar que ante las mencionadas situaciones constitutivas de incumplimiento, los derechos principales de los que dispone el acreedor insatisfecho, o “medios de satisfacción del crédito”, como también son llamados154, consisten en la ejecución forzosa de la prestación inejecutada, que busca constreñir al deudor al cumplimiento de la prestación, al igual que a la obtención de la indemnización de perjuicios o bien la resolución o terminación del contrato, todo con apoyo en los artículos 1546 del Código Civil (ubicada en el título IV “De las obligaciones condicionales y modales”, del libro IV) y 870 del Código de Comercio (norma que se encuentra en el capítulo IV “El contrato en general” del Libro IV), además de las manifestaciones particulares para la inejecución de las obligaciones de hacer y no hacer establecidas en los artículos 1610 y 1612 del Código Civil, normas que se encuentran ubicadas en el título XII “Del efecto de las obligaciones” del Libro IV155. 167.

De todo lo anterior surge que el incumplimiento se entiende en esta perspectiva no solamente como la inejecución de las prestaciones derivadas del contrato, sino como la insatisfacción de los intereses del acreedor, y abarca supuestos como la no ejecución, la ejecución moratoria o la ejecución defectuosa, razón por la cual es concebido como concepto amplio, y que produce la responsabilidad del deudor sea que la falta de cumplimiento se pueda imputar o no a su conducta, que se puede encauzar por un sistema unificado de “remedios” o medios de tutela del acreedor ante cualquiera de dichas eventualidades. 168.

En la jurisprudencia colombiana se ha acogido esta noción realista de contrato al atender a la finalidad o propósito de las partes al contratar, al definir los efectos del incumplimiento y a partir de ello, calificarlo como esencial y así mismo graduar el sistema de acciones del acreedor. Particularmente, puede destacarse un fallo de la Corte Suprema de 2009156.

La Corte indicó que el incumplimiento que da lugar a la facultad de resolver el contrato debe cumplir ciertos requisitos para ser calificado como “resolutorio”, pues, como se afirmó en las consideraciones, “(…) no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato”.

La Corte procedió a señalar que el incumplimiento tiene la consecuencia de insatisfacer el interés del acreedor, 153 Así, por ejemplo: José Armando Bonivento Jiménez, Obligaciones, Legis, Bogotá, 2017, p. 267. Cubides Camacho, Jorge, Obligaciones, 8ª ed., Pontificia Universidad Javeriana; Ibáñez, Bogotá, 2017, p. 288. Ricardo Uribe Holguín, De las obligaciones y de los contratos en general, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1982, p. 107. 154 Así Uribe Holguín, ob. cit., p. 104. 155 Guillermo Ospina Fernández;

Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª edición, 4ª reimpresión, Temis, Bogotá, 2016, p. 540. 156 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 18 de diciembre de 2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez, Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01. 84 debiéndose distinguir entre incumplimiento total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.) y por tanto se puede calificar como “esencial” por insatisfacción del interés contractual para lo cual deben valorarse las circunstancias concretas pertinentes para de esa forma mirar la insatisfacción de tal interés del acreedor.

Así dijo la Corte en alguno de sus apartes: “Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato”. 169.

En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato”157. 170.

En otra sentencia también la Corte Suprema de Justicia ha determinado que no cualquier incumplimiento puede dar al traste con el acuerdo de voluntades: “[N]o todo incumplimiento puede dar al traste con el acuerdo de voluntades, pues permitiría que infracciones menores, que fácilmente podrían remediarse mediante el simple despliegue de la buena fe que los artículos 1603 civil y 871 mercantil reclaman de las partes en la ejecución de los contratos, terminaran erigiéndose en factores dirimentes, con grave desprecio de un cúmulo abrumadoramente mayor de prestaciones satisfechas”158. 157 Ibidem. 158 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5312-2021 del 1 de diciembre de 2021, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque, exp. 2016-00040-01. 85 171.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha fijado algunos criterios para determinar la gravedad del incumplimiento, con el fin de determinar si este es verdaderamente esencial: “Tal como se ha propuesto en antecedentes de esta Sala, el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4) Cuando se transforma en irreversible la economía negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias”159. 172.

También ha dicho que el incumplimiento puede ser de diversas formas—total y definitivo, defectuoso, parcial o retardo—pero, en todo caso, debe tener la entidad suficiente para justificar una determinación radical como lo es la de la resolución contractual: “Es decir, es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.).

Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos 159 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5569-2019 del 18 de diciembre de 2019. 86 o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato”160. 173.

Y sobre los requisitos con que debe contar el incumplimiento parcial para acarrear el incumplimiento del contrato, la Corte Suprema ha dicho: “Para no dejar en inexcusable olvido la tesis que en torno al alcance de los artículos 1546 y 1930 del Código Civil expone el Tribunal Superior de Medellín en su sentencia, apenas sí tendría que decir la Corte que la doctrina universal, al determinar los requisitos que debe presentar el incumplimiento parcial para acarrear la resolución de un contrato, dice que ésta sólo procede en el caso de que el demandante ‘no tenga un interés apreciable en el cumplimiento parcial’ (Dalmartello, Arturo: Risoluzione del contratto, Edición 1969, pág. 103).

En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del Juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra.

Como lo expresa José Mélich Orsini en su obra intitulada ‘La Resolución del Contrato por Incumplimiento’, ‘… el principio de la indivisibilidad del pago entre el acreedor y el deudor, resulta a menudo derogado por la voluntad de las propias partes, quienes han podido pactar el fraccionamiento del pago, ya sea inicialmente mediante cláusula expresa en el propio contrato, o bien ulteriormente en una forma tácita al acceder el acreedor a recibir pagos parciales, casos en los cuales se planteará más netamente la cuestión de si la falta de cumplimiento de unas pocas o de una sola de las fracciones de la prestación así dividida, puede ser estimada como suficiente a los fines de conceder la resolución’.

Y añade que si bien una solución que se base únicamente en el mero criterio ‘de la mayor proporción de la parte incumplida sobre la parte cumplida:’ es la regla general y adecuada, sin embargo el criterio que debe guiar a los juzgadores ‘tendrá que ser razonado a partir del argumento de que el incumplimiento debe evaluarse objetivamente, teniendo en cuenta el interés del acreedor que se trata de satisfacer con la conducta del deudor, y que tal interés ha sido ya sustancialmente satisfecho, bastando por ello ahora con la vía del cumplimiento forzoso 160 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1690-2022 del 2 de junio de 2022. 87 en especie o por equivalencia, para satisfacer ese residual interés insatisfecho (op. cit., Edición Temis, 1979, pág. 200)”161. 174.

En este caso, el objeto del Contrato consistía en la construcción, instalación e implementación de una central de refrigeración. Esto es, incluía la instalación de varios equipos y el diseño de varios elementos enlistados y descritos en el Anexo 1 del Contrato, dentro de los que se encuentra el “ball-transfer”. En palabras de la testigo Bernadette Francine Guzmán, los componentes del Contrato eran: “SRA. GUZMÁN: [00:12:02] Desde el punto de vista de lo que estaba establecido en el contrato, que tenía varias partes, la cáscara del cuarto frío, los pisos, la estructura, las instalaciones y la red de refrigeración”162. 175.

Así, una vez determinado que REFRIPLAST incumplió el Contrato en lo relativo a la instalación del “ball-transfer”, cual era uno de los elementos del cuarto frío, es evidente que se trata de un incumplimiento parcial. Con base en esto, el Tribunal procede a determinar si dicho incumplimiento parcial fue grave. 176. Como se dijo anteriormente, dentro de los criterios que deben analizarse para determinar la gravedad del incumplimiento, la Corte Suprema ha establecido un criterio consistente en determinar si el incumplimiento hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido.

En este caso, los intereses o finalidades de TAMPA consistían en la operación de un cuarto frío, incluyendo un piso que permitiera el desplazamiento de los pallets de carga evitando sobreesfuerzos por parte de los operadores, teniendo en cuenta su peso. Como se ha dicho, el ball transfer no cumple con estas características. 177. Así, el incumplimiento de REFRIPLAST no es menor, pues la operación del cuarto frío implica un constante desplazamiento de pallets, para lo cual era esencial que el piso sobre el cual ruedan permitiera evitar sobreesfuerzos por parte de quienes lo operan.

Sin ello, la operación de TAMPA se hace inviable, lo que se demostró, entre otras, en el informe de inspección de seguridad de la ARL Sura, quien recomendó evaluar la continuidad de la operación en el cuarto frío, por los riesgos que representaba operar sobre el piso en las condiciones en que se encontraba163. 178. Así las cosas, el Tribunal encuentra que el incumplimiento de REFRIPLAST fue grave.

El interés de TAMPA al contratar no se satisfizo de forma sustancial, y ni siquiera de forma parcial. 161 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 11 de septiembre de 1984, GJ No.2415. 162 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Bernadette_Francine_Guzman. 163 Expediente Digital. 02_Pruebas. 10_Contestación Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 61. Prueba No. 61. 88 179. Ahora bien, advierte el Tribunal que en la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención Reformada, subsanada e integrada, TAMPA pide que: “Declare que REFRIPLAST incumplió gravemente sus obligaciones de resultado derivadas de dicho contrato de obra, particularmente en lo relacionado con la construcción y entrega de la mesa de transferencia – transportador rígido transferencia de esferas (también denominado ball transfer)”. 180.

Si bien de la redacción de dicha pretensión se deriva que esta está orientada “particularmente” (palabra usada por el demandante en reconvención), “en lo relacionado con la construcción y entrega de la mesa de transferencia – transportador rígido transferencia de esferas (también denominado “Ball – Transfer”)” y que es a lo que se ha aludido en párrafos anteriores de estas consideraciones, también cabe anotar que la primera parte de dicha pretensión hace una alusión general a que se declare que “(…) REFRIPLAST incumplió gravemente sus obligaciones de resultado derivadas de dicho contrato (…)”.

Dicho de otra manera: en la primera parte de la pretensión se pide una declaración genérica del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra, pero a renglón seguido enfatiza en una de ellas, que es la que ya se ha analizado. 181. Como fácilmente puede advertirse al revisar las pruebas y lo que tanto en la Demanda de Reconvención como en sus alegatos planteó el apoderado de TAMPA, en ningún momento se precisó ni se demostró que otra obligación u obligaciones del contrato de obra fueron incumplidas por REFRIPLAST, de manera tal que, en esta parte, la pretensión está llamada a prosperar solo parcialmente, es decir: en lo relacionado “particularmente” con la construcción y entrega de la mesa de transferencia ball-transfer.

E. LA APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO 182. Finalmente, atendiendo a las conclusiones antes planteadas acerca del incumplimiento de REFRIPLAST, procede resolver si TAMPA incurrió en algún incumplimiento al no pagar el precio de los servicios contratados (Pretensión 3 de la Demanda Principal Reformada) o si, por el contrario, prosperaría la excepción de contrato no cumplido alegada en la Contestación a la Demanda Principal Reformada de TAMPA. 183.

Sobre la excepción de contrato no cumplido, el Código Civil, en su artículo 1609, establece: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. 184. En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, ha considerado: 89 “(…) la figura iuris de la simple resolución contractual en situación de recíproco incumplimiento de las partes, resta por precisar algo más y que es trascendental a la hora de evaluar cualquier caso con pretensiones de encuadrar en el criterio doctrinal vigente de la Corte; esto es, que no basta un incumplimiento en cada uno de los extremos contractuales para propiciar una resolución, sino que se requiere que ese desconocimiento de las obligaciones sea recíproco y simultáneo, porque si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del Código Civil: ejecutar o resolver, con indemnización de perjuicios.

Lo anterior se revalidó expresamente en el muy reciente fallo de casación de 7 de diciembre de 2020 (SC4801), donde a manera de síntesis se dijo sobre la resolución del contrato, lo siguiente: “En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato recíproco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019) ”.

(Se destaca) “(…) la figura iuris de la simple resolución contractual en situación de recíproco incumplimiento de las partes, resta por precisar algo más y que es trascendental a la hora de evaluar cualquier caso con pretensiones de encuadrar en el criterio doctrinal vigente de la Corte; esto es, que no basta un incumplimiento en cada uno de los extremos contractuales para propiciar una resolución, sino que se requiere que ese desconocimiento de las obligaciones sea recíproco y simultáneo, porque si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del Código Civil: ejecutar o resolver, con indemnización de perjuicios.

Lo anterior se revalidó expresamente en el muy reciente fallo de casación de 7 de diciembre de 2020 (SC4801), donde a manera de síntesis se dijo sobre la resolución del contrato, lo siguiente: 90 “En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato recíproco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019) ”.

(Se destaca)164. 185. En otro importante pronunciamiento sobre el particular, ha indicado la jurisprudencia: “(…) Recuérdese que el artículo 1609 del Código Civil consagra la excepción de contrato no cumplido, en virtud de la cual ninguna de las partes puede demandar a la otra para exigirle el cumplimiento o la resolución del contrato, si no ha cumplido por su parte o está pronta a cumplir las obligaciones que éste le impone.

Si lo hace sin haber llenado este requisito, la parte demandada que no se encuentra por lo mismo en mora, puede oponer la excepción de incumplimiento (SC del 15 dic de 1973, GJ TCXLVII, n°s. 2372 a 2377, pág. 162)”(Se destaca) 165. 186. Sobre la base normativa citada y de la jurisprudencia, Ospina Fernández y Ospina Acosta han conceptuado y precisado los requisitos que deben verificarse para que proceda la excepción de contrato no cumplido.

Así también han sostenido que: “(…) De ahí que la ley conceda dos medios encaminados a mantener la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato bilateral, a saber: la acción resolutoria del contrato (…) y la excepción de contrato no cumplido, que impide que una de las partes quiera prevalerse del contrato y exigir a la otra su cumplimiento, mientras ella misma no cumpla o no esté dispuesta a cumplir las obligaciones que le incumben” (Se destaca). 187.

Y además agregan: “Son estas condiciones o elementos axiológicos de la excepción los que surgen de su definición legal y de la doctrina, a saber: a) que haya reciprocidad de obligaciones entre las partes litigantes; b) que el actor no haya cumplido las suyas ni se allane a cumplirlas, siendo exigibles; c) que el demandado no esté en mora, y d) que el incumplimiento del actor sea grave”166. 164 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC3666-2021 de agosto 25 de 2021. 165 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC20450-2017. 166 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Bogotá, Temis, 7ª ed., 2009, p. 60 y pp. 577 a 578. 91 188. De acuerdo con lo planteado por el Tribunal Arbitral en forma detallada en este acápite, quien incumplió el Contrato fue REFRIPLAST, en atención a todos los vicios constructivos evidenciados y analizados con fundamento en el artículo 2060 del Código Civil y en las demás normas aplicables a la materia. 189.

Así las cosas, tal como lo concluyó el Tribunal, atendiendo a que ese incumplimiento de REFRIPLAST era claro para TAMPA y se manifestó con las tempranas dificultades de uso del “ball-transfer”, es posible sostener que la Convocada, en consecuencia, no tenía la obligación de cumplir con sus obligaciones de pago debido a que el deudor de la prestación constructiva – REFRIPLAST – se encontraba en una clara situación de incumplimiento, aspecto que incluso se puso de presente por la Convocada y se reafirmó en la comunicación de incumplimiento de diciembre de 2022167, en la que destacó la deficiente calidad en la entrega del piso de “ball-transfer”, así: 190.

Inclusive, desde el acta de comité del 6 de septiembre de 2022 168 queda constancia de que REFRIPLAST explicó el procedimiento de nivelación de las plataformas y se comprometió a entregar el cuarto frío con esta actividad completamente realizada, debido a las evidentes fallas que presentaba para entonces, las cuales fueron sometidas a su consideración por TAMPA169: 191.

Por tanto, es claro para el Tribunal que, encontrándose en situación de incumplimiento, REFRIPLAST no tenía derecho al pago de las prestaciones dinerarias que podrían haber estado en cabeza de TAMPA, pues al amparo del artículo 1609 precitado del Código Civil, para el cumplimiento de TAMPA era necesario que REFRIPLAST a su vez hubiera cumplido con las prestaciones a su 167 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 36. Anexo 6.2.1 Comunicación de Tampa ANS 168 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 57. Actas_de_comité_de_obra. 169 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 57. Actas_de_comité_de_obra. Página 72. 92 cargo, lo que no ocurrió. 192. Por lo anterior, no podría calificar el Tribunal de “incumplimiento” el no pago de TAMPA ni sería viable reconocer, en esta instancia, ese pago a favor de REFRIPLAST, toda vez que TAMPA, como contratante afectado por el incumplimiento, optó por el remedio resolutorio previsto en el artículo 1546 del Código Civil, asunto del que se ocupará el Tribunal más adelante en este Laudo. 193.

En tal sentido, se abre paso la declaratoria de la prosperidad de la excepción “Contrato no cumplido” planteada por TAMPA al oponerse a la demanda de REFRIPLAST. F. CONCLUSIÓN DEL ACÁPITE 3.1. 194. Atendiendo al incumplimiento de REFRIPLAST a sus obligaciones relacionadas con la mesa de transferencia, el Tribunal negará la prosperidad de la Pretensión Segunda de la Demanda Principal Reformada, denominada “Que se declare que REFRIPLAST cumplió sus obligaciones bajo el contrato”. 195.

Adicionalmente, con base en el análisis ya efectuado por el Tribunal en el sentido de que el incumplimiento es atribuible a REFRIPLAST y no a TAMPA, se negará la prosperidad de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Reformada, denominada “Que se declare que TAMPA incumplió sus obligaciones bajo el contrato de prestación de servicios en los términos que se describen en esta demanda, en especial, la de pagar el precio completo de los servicios contratados a REFRIPLAST”. 196.

En este mismo sentido y por guardar plena conexidad, prosperará la Excepción 1 de la Contestación a la Demanda Principal Reformada de TAMPA, denominada “Contrato no cumplido”. 197. También prosperará, sin perjuicio del desarrollo ulterior de los restantes apartes de esta excepción, el aparte denominado “(…) Ausencia de incumplimiento contractual” de la Excepción 2 de la Contestación a la Demanda Principal Reformada de TAMPA. 198.

En ese mismo sentido, prosperará la Pretensión 2 de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA, denominada “Declare que REFRIPLAST incumplió gravemente sus obligaciones de resultado derivadas de dicho contrato de obra, particularmente en lo relacionado con la construcción y entrega de la mesa de transferencia – transportador rígido transferencia de esferas (también denominado ball transfer)”. 199.

Y correlativamente, se negarán las Excepciones 1 y 2 de la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada de REFRIPLAST, denominadas respectivamente “REFRIPLAST cumplió sus obligaciones contractuales” y 93 “Cualquier supuesto incumplimiento sería imputable a TAMPA”. 200. El Tribunal pasará a continuación a ocuparse de las demás pretensiones declarativas de REFRIPLAST, relacionadas con supuestos incumplimientos de TAMPA en otros aspectos de la ejecución contractual.

3.2. SOBRE EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO A LAS OBLIGACIONES DE COLABORACIÓN Y “DEMÁS INHERENTES” A LA NATURALEZA DEL CONTRATO 201. El Tribunal, en este punto, se referirá a la Pretensión 4 de la Demanda Principal Reformada, donde la parte Convocante solicitó al Tribunal: “4. Que se declare que TAMPA incumplió sus obligaciones bajo el contrato de prestación de servicios en los términos que se describen en esta demanda, en especial, las de colaborar con REFRIPLAST en la ejecución de los servicios y las demás inherentes a la naturaleza del contrato”.

(Se destaca) 202. Si bien el Tribunal destinará un acápite para las pretensiones de condena, en este punto se abordará, en paralelo, la Pretensión 9ª de condena, donde REFRIPLAST solicita: “9. Que como consecuencia de la declaración de las pretensiones anteriores, se condene a TAMPA a pagar a REFRIPLAST la suma de COP$167.471.313 (o la que resulte probada en el proceso) por concepto de daños y perjuicios ocasionados por los incumplimientos de TAMPA”. 203.

En este punto, el Tribunal también abordará parcialmente la Excepción 2 de TAMPA formulada al contestar la Demanda Principal Reformada, donde alude a la “(…) modificación del contrato de mutuo acuerdo (…)”.

3.2.1. POSICIONES DE LAS PARTES

3.2.1.1. POSICIÓN DE REFRIPLAST 204. En la Demanda Principal Reformada, Capítulo 5, numeral III, “Hechos relacionados con la ejecución del Contrato y los incumplimientos de TAMPA”, numerales 21 al 35, REFRIPLAST hace referencia al incumplimiento de TAMPA en el marco de sus obligaciones y la ejecución del Contrato, señalando en forma detallada los hechos que constituyen tales incumplimientos y la forma en que incidieron en la dinámica del Contrato en lo relativo a la falta de entrega del sitio de la obra y a otros incumplimientos presentados durante la ejecución, así como a las consecuencias que generó para la convocante, así: 205.

En primera medida, REFRIPLAST refiere incumplimientos relacionados con la entrega de la bodega en los siguientes términos: 94 • No entrega del sitio en el que sería instalado el cuarto frío: a pesar de que TAMPA ya había suscrito el Acta de Inicio, documento que marcaba el inicio de la vigencia del Contrato, TAMPA incumplió con la entrega a REFRIPLAST del sitio en el que sería instalado el cuarto frío, considerando que TAMPA y AIRPLAN aún no habían suscrito el contrato de arrendamiento que permitiría el ingreso del material y el inicio de la obra. • Suspensión del Contrato en febrero de 2022: TAMPA procedió a suspender el Contrato en febrero de 2022, con fecha efectiva de suspensión el 14 de enero de 2022. • Demora en el reinicio del Contrato: el 25 de marzo de 2022 –es decir, 1 mes y 11 días después de la suspensión– TAMPA suscribió el Acta de Reinicio del contrato pues “ya se cuenta con el Vo.Bo. de Airplan para ingresar”. 206.

Adicionalmente, refiere otros incumplimientos en la ejecución de la obra que generaron perjuicios, a saber: • Retraso en la carnetización: el retraso de TAMPA en la carnetización con el concesionario AIRPLAN para el personal que iba a ejecutar la obra. • Entrega de un piso desnivelado: la entrega de un piso desnivelado por parte de TAMPA, lo que implicó ajustar un piso que debió haber sido entregado con el nivel cero (0) conforme a los planos suministrados. • Otros trabajos y modificaciones solicitadas por TAMPA: la petición de TAMPA de mover la puerta corrediza de 3.5 metros, por lo que se tuvo que modificar el diseño arquitectónico y el sistema hidráulico y las peticiones de TAMPA de modificar la entrada a carga seca y de hacer uso de ciertas posiciones de Ball transfer para ampliar infraestructura existente. • Demora en la programación de la red contra incendios: la demora en la programación para el cierre y drenado del sistema de red contra incendios con el fin de trasladar el gabinete de manguera existente. • Retrasos ocasionados por SEGURTRONIC: los retrasos ocasionados por SEGURTRONIC –proveedor impuesto por TAMPA – en la ejecución de las labores relacionadas con la red contra incendios, las cuales implicaban una ocupación del 90% del cuarto frío y la detención del trabajo de REFRIPLAST en el piso. • Invasión del cuarto frío: el retraso en las actividades ocasionado por la invasión de TAMPA del cuarto frío sin que hubiera finalizado la vigencia del Contrato. 95 • Detención de las obras: la detención en la ejecución de las obras ordenada por TAMPA. 207.

En tal sentido, plantea varias consecuencias de los incumplimientos para REFRIPLAST, así: • Los materiales de fabricación del cuarto frío, que eran enviados desde Bogotá, estaban en constante riesgo de daño o pérdida, lo que ocasionó la necesidad de realizar trabajos adicionales para asegurar los suministros y materiales que, por el volumen que ocupaban, eran de difícil almacenamiento. • A la mayoría del personal de obra contratado debió suspendérsele o cancelarle el contrato de trabajo o de vinculación para las obras, con todos los costos que ello implicó para REFRIPLAST.

El personal operativo, de seguridad y de salud renunciaron al no poder entrar a la obra. El ingeniero contratado como residente de obra estuvo subutilizado por más de cinco (5) meses. • El retraso impactó las finanzas de REFRIPLAST en cuanto los ingresos esperados según el cronograma inicialmente pactado no se obtuvieron en los plazos acordados.

El hecho de no haber podido ejecutar la obra dentro de los tiempos establecidos impidió a REFRIPLAST pagar los créditos rotativos con los que contaba la empresa, lo cual ocasionó sobrecostos relacionados con el pago de intereses. • Los incumplimientos descritos generaron que la demandante sufriera diversos sobrecostos por el valor de COP $167.471.313. 208.

Manifiesta también REFRIPLAST que, durante los 5 meses transcurridos entre la suscripción del Contrato y el reinicio de actividades, en cumplimiento del Contrato y de su deber de mitigar el daño, adelantó diseños, realizó alistamiento de material de estructura y paneles, puso órdenes de compra para los equipos, elaboró los paneles y demás piezas necesarias para la instalación del cuarto frío y asumió el pago de los seguros, las nóminas, viáticos y gastos de viaje del personal que estaba ofrecido en el Contrato. 209.

En sus alegatos de conclusión, REFRIPLAST indica que TAMPA incumplió sus obligaciones al causar retrasos significativos (entrega tardía del sitio, demoras en carnetización admitidas por la Sra. Bernadette Guzmán), al suministrar información técnica deficiente (planos "nivel cero") y al obstaculizar la ejecución (modificaciones constantes, ocupación prematura, cambio de interventoría, prohibición de documentar).

Todo ello evidencia una clara violación al deber de colaboración y buena fe contractual, reforzada por su conducta contradictoria (venire contra factum proprium) al usar y promocionar públicamente los 96 beneficios del cuarto frío mientras en privado alegaba su inutilidad para no pagar. 210. Allí mismo, la Convocante resalta que, frente a los incumplimientos probados de TAMPA, REFRIPLAST sí ha cumplido con la carga de probar sus perjuicios y en relación con los sobrecostos reclamados por concepto de los retrasos y modificaciones impuestos por TAMPA, están debidamente sustentados en el dictamen pericial contable realizado por la firma Valora, que validó la metodología del centro de costos, y en los documentos anexos, estableciéndose el nexo causal directo con las acciones de Tampa.

3.2.1.2. POSICIÓN DE TAMPA 211. En la Contestación a la Demanda Reformada, frente a los incumplimientos alegados por la Convocante, TAMPA sostuvo lo siguiente: 212. Respecto del incumplimiento de la entrega de la bodega y la suspensión del Contrato, TAMPA manifestó que, aunque para el 6 de diciembre de 2021 AIRPLAN había aprobado la mayoría de los diseños presentados por REFRIPLAST, aún se encontraba pendiente la validación estructural, la cual solo fue aprobada el 3 de enero de 2022.

En consecuencia, únicamente a partir de esa fecha se obtuvo la aprobación definitiva para iniciar la ejecución del proyecto, por lo que cualquier modificación en el cronograma obedeció a un tercero ajeno a TAMPA y no a una conducta atribuible a esta. 213. Sostuvo, además, que no era cierto que desde la firma del acta de inicio fuera necesario contar con acceso a las bodegas, pues el objeto inicial del Contrato consistía en la elaboración del diseño de la central de refrigeración, el cual debía ser aprobado por AIRPLAN como requisito previo a su ejecución. Reconoció que para esa fecha aún no se había suscrito el contrato de arrendamiento con AIRPLAN, pero aclaró que ello no fue imputable a TAMPA, ya que la demora obedeció a la exigencia de coberturas de seguro que las aseguradoras se negaban a otorgar. 214.

En cuanto a la suspensión del Contrato, afirmó que fue una decisión conjunta de las Partes y no una imposición unilateral, como consta en el acta del 14 de enero de 2022 firmada también por REFRIPLAST. Agregó que en el Contrato es posible evidenciar la mención expresa a escenarios de suspensión, por lo que no se constituyó como imprevisible ni generadora de perjuicios a favor de REFRIPLAST.

Resaltó igualmente que los costos de bodega fueron asumidos por TAMPA y que las demás actividades que REFRIPLAST afirma haber realizado durante la suspensión corresponden a obligaciones propias de la ejecución normal del contrato y no a medidas de mitigación del daño. 215. Finalmente, precisó que el Otrosí del 22 de septiembre de 2022 no obedeció a un incumplimiento de su parte, sino que devino de la voluntad de las Partes de extender el plazo contractual. 97 216.

Respecto de los otros incumplimientos alegados, TAMPA indicó que la carnetización del personal dependía directamente de AIRPLAN, porque correspondía a cuestiones de seguridad aeroportuaria y por tanto podía presentar demoras previsibles no atribuibles a la Convocada. 217. En relación con las modificaciones solicitadas por TAMPA, afirmó que fueron aceptadas sin objeción por REFRIPLAST y que siempre permitió ajustar el cronograma para incorporarlas.

Sobre las supuestas demoras en la programación de la red contra incendios, señaló que provenían de AIRPLAN y que la coordinación de dichas labores correspondía directamente a REFRIPLAST. Negó también haber invadido el cuarto frío, explicando que lo utilizó para almacenar carga perecedera ante las reiteradas solicitudes de modificación del cronograma por parte de REFRIPLAST y sus retrasos en la entrega de la obra. 218.

Frente a la participación de SEGURTRONIC, precisó que no fue un proveedor impuesto por TAMPA y fue contratado directamente por REFRIPLAST, de modo que cualquier retraso en su labor era ajeno a la Convocada. Añadió que los trabajos adicionales y modificaciones fueron aceptados expresamente por REFRIPLAST sin objeción y que siempre se le dio la oportunidad de ajustar el cronograma. 219.

Finalmente, respecto de la detención de las obras, sostuvo que obedeció a las observaciones de la coordinadora regional de operaciones de TAMPA, quien advirtió graves deficiencias en el sistema de “ball-transfer” instalado por REFRIPLAST —como desniveles, piezas sueltas, vacíos, falta de fijación al piso y barandas desajustadas—, lo que evidenciaba un trabajo defectuoso de la Convocante y no un incumplimiento atribuible a la Convocada.

Respecto de los supuestos sobrecostos, manifiesta desconocerlos. 220. TAMPA propone excepciones de mérito frente a la Demanda Principal Reformada relativas a la ausencia de buena fe y deber de sujeción a los actos propios de REFRIPLAST, en vista de que pretende argumentar que las suspensiones y demoras fueron impuestas arbitrariamente por TAMPA, aun cuando REFRIPLAST consintió en dicha suspensión y en la ampliación de la vigencia del Contrato y jamás presentó oposición alguna, lo que permite concluir que la modificación del Contrato, así como sus consecuencias, devinieron del mutuo acuerdo de ambas Partes. 221.

En la misma línea, propone excepción de mérito por la ausencia de daño o perjuicio indemnizable que pueda ser atribuido a TAMPA, en la que indica que las pretensiones de la parte Convocante deberán ser negadas en su totalidad argumentando que la Demandada no está llamada a responder jurídicamente por las erogaciones que le atribuye REFRIPLAST, pues su actuar no puede clasificarse dentro de un factor de atribución que la haga deudora de dichas pretensiones indemnizatorias, en vista de que el hecho desencadenante de los supuestos perjuicios alegados escapa a su esfera de control y no encuentra origen 98 en un actuar culposo de TAMPA. 222.

En sus alegatos de conclusión, TAMPA reitera que las supuestas conductas de incumplimiento relacionadas con las obligaciones relativas a la ejecución de los servicios y las demás inherentes a la naturaleza del Contrato no le son imputables y que, en consecuencia, los perjuicios reclamados son improcedentes y las pretensiones deben ser negadas en su integridad, teniendo en cuenta que: • En relación con la suspensión del contrato por la no entrega del sitio donde se efectuaría la obra, REFRIPLAST ignora que (i) fue esta sociedad la que solicitó expresamente la suspensión a TAMPA, (ii) dicha suspensión fue convenida por las partes y (iii) durante dicho periodo, REFRIPLAST únicamente informó a TAMPA de sobrecostos relacionados con el bodegaje o almacenamiento de material, los cuales fueron asumidos por esta. • La reclamación por supuestos costos de nómina es especulativa, no fue debidamente acreditada y omite el deber mínimo de probar la relación directa y exclusiva de esos trabajadores con el contrato suspendido; • TAMPA no está llamada a responder en los supuestos sobrecostos financieros ocasionados a REFRIPLAST por el no pago del corte final, en vista de que no se encuentra en un escenario de mora y, por consiguiente, de incumplimiento contractual al operar la excepción de contrato no cumplido; • Sobre la “invasión” de TAMPA del cuarto frío con anterioridad a la finalización de la vigencia del contrato, REFRIPLAST conocía que el traslado de la operación de TAMPA al cuarto frío se efectuaría antes del 30 de septiembre de 2022 e incluso, consintió en dicha circunstancia; • Sobre la “imposición” de contratar con SEGURTRONIC, se indica que esta es una sociedad ajena e independiente de TAMPA, designada por AIRPLAN y, por ende, es inaceptable que REFRIPLAST pretenda atribuirle supuestos inconvenientes que surgieron de una relación contractual de la cual no hace parte; • Frente a los sobrecostos ocasionados por las soldaduras especiales requeridas por la no entrega del piso nivelado, reitera TAMPA que no es jurídicamente aceptable que se pretenda cobrar el costo de unas soldaduras especiales que tendrían como finalidad la nivelación del “ball- transfer” y, al mismo tiempo, se alegue que la deflexión y deformación del mismo devino de la desnivelación presentada en el piso de concreto; • Respecto de los supuestos costos ocasionados por el retraso en la 99 carnetización del personal que ejecutaría las obras, REFRIPLAST pretende atribuirle un supuesto perjuicio que deviene de un procedimiento de seguridad aeroportuaria que efectúa un tercero ajeno a ella y que de todas maneras debió prever en razón de su supuesta experiencia; • Sobre los supuestos sobrecostos ocasionados por el personal que no pudo trabajar por “expresa orden” de TAMPA, la Convocada alega que la cancelación de actividades tuvo una causa justa y verificable, pues incluso desde ese prematuro momento de cara al inicio de la operación del cuarto, las deficiencias de la obra eran visibles y fueron comunicadas a la parte Convocante. 223.

Finalmente, sobre el papel de la interventoría en la ejecución del objeto contractual, concluye TAMPA que tenía unas funciones claramente delimitadas, que no tenían dentro de su alcance la supervisión técnica específica del sistema de transferencia “ball-transfer” objeto del litigio, ni era responsable de su evaluación operativa o funcional y que el hecho de que la interventoría no haya estado presente en la puesta en funcionamiento del sistema no constituye un indicio de irregularidad ni puede interpretarse como una omisión relevante.

3.2.1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 224. El Tribunal procede a analizar el actuar de TAMPA respecto de las obligaciones de colaboración con REFRIPLAST en la ejecución de los servicios y las demás inherentes a la naturaleza del Contrato con el fin de establecer su alcance y determinar, a partir del acervo probatorio, si dichas obligaciones fueron observadas y si existe relación con los perjuicios que reclama la parte Convocante. 225.

Para esto, teniendo en cuenta que la obligación de colaboración se encuentra íntimamente ligada al principio de buena fe que rige la ejecución de todo contrato, el Tribunal parte de lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, que establece expresamente: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 226.

En el mismo sentido, el artículo 871 del Código de Comercio señala: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y por tanto obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza del mismo, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 100 227. Para entender el significado de este precepto, es necesario hacer las siguientes aclaraciones conceptuales en torno al reconocimiento de la buena fe en el Derecho contractual colombiano. Conforme a estas disposiciones, el Contrato obliga no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas aquellas conductas que, por derivar de la naturaleza del vínculo y de su finalidad, resultan necesarias para su adecuada ejecución. 228.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia arbitral ha resaltado que tales deberes complementarios surgen como una exigencia inherente a la correcta ejecución de los contratos. Sobre este punto, este Tribunal trae a colación lo señalado en el Laudo Arbitral del 2 de septiembre de 2009, proferido dentro del proceso Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. – TGI S.A. E.S.P. contra Empresa Colombiana de Gas – ECOGAS, en el cual se expresó: “La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional.

(C.P. art. 83) Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta y leal acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta. “La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”.

“ ” “La doctrina por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar conductas contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de sus propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.

No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético- jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según Plas circunstancias jurídicas y fácticas del caso” (Sentencia T-475, julio 15 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes)”170. 229.

Por su parte, indica el profesor Arturo Solarte que, por lo general, el concepto de buena fe no hace referencia a una percepción íntima que deba ser desentrañada de la conciencia de cada sujeto, sino que, por el contrario, la buena fe es susceptible de ser objetivada, de tal manera que el modelo de conducta ideal corresponda a unos parámetros socialmente aceptados171. 230.

Ahora bien, la buena fe, como principio jurídico, admite dos acepciones: la 170 Tribunal Arbitral Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. y TGI S.A. E.S.P. v. Empresa Colombiana de Gas – ECOGAS. Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 29 de abril de 2009. Árbitros: Martha Clemencia Cediel de Peña, Hernán Fabio López Blanco y Susana Montes de Echeverri. 171 Arturo Solarte Rodríguez, “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en Vniversitas, n.° 110, (2005), págs. 195 a 231. 101 subjetiva, entendida como la creencia o estado psicológico de obrar conforme al derecho, propia de quien desconoce de manera invencible un vicio o limitación en su actuar; y la objetiva, que se traduce en un criterio normativo de conducta que impone a las partes comportarse con lealtad, corrección y consideración hacia los intereses de la contraparte.

En el Derecho colombiano, esta última se encuentra expresamente consagrada en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, y ha sido objeto de un amplio desarrollo doctrinal. En el Derecho privado colombiano, la buena fe objetiva está consagrada legalmente tanto en la etapa de negociación y celebración, como en la de ejecución del contrato.

En estas etapas, la buena fe cumple una función “integradora” del contrato, es decir: generando para las partes una serie de obligaciones complementarias y también llenando sus posibles “lagunas”172. En este sentido y tal como lo explica Fernando Hinestrosa, la buena fe objetiva impone a las partes deberes complementarios que exceden lo expresamente pactado, tales como la colaboración, la información, la abstención de causar perjuicios y la cooperación en la ejecución del contrato, orientados a garantizar la realización efectiva del fin contractual y a excluir cualquier comportamiento que deje a la otra parte librada a su suerte173. 231.

Sobre este punto, la jurisprudencia arbitral colombiana ha venido desarrollando el concepto de colaboración en la ejecución de los contratos, por lo que este Tribunal considera pertinente destacar a continuación algunos laudos relevantes que han abordado dicho aspecto. 232. En el arbitraje tramitado ante la Cámara de Comercio de Bogotá, dentro del proceso Promotora Comercial de la Sabana S.A.S. – PROCOMSA S.A.S. contra Exiplast S.A.S. (Radicado n.º 134053), el Tribunal expresó: “[L]a colaboración constituye un principio que, en nombre de cierta ética, se traduce para cada contratante en una conducta considerada y de respeto y auxilio en el interés de la contraparte y que facilite la ejecución de sus obligaciones”, visión ésta que, en su esencia, coincide con la de la profesora brasileña JUDITH MARTINS-COSTA, según la cual: “…el deber de colaboración está en el núcleo de la conducta debida, sirviendo para posibilitar, mensurar y calificar el cumplimiento.

La colaboración posibilita el cumplimiento porque para que éste sea eficazmente alcanzado, es necesario que las partes actúen ambas, en vista del interés legítimo del alter. Las partes de una relación obligacional no son entidades solitarias y extrañas, consideradas en forma de átomo; por el contrario, entraron en contacto social jurídicamente calificado por grados, están entre sí relacionadas, razón por la cual la necesidad de colaboración intersubjetiva constituye, como 172 En este sentido: Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones II.

De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 399. 173 Hinestrosa, Tratado II…, ob. cit, p. 160. 102 afirmó MENEZES CORDEIRO, ‘principio general de la disciplina obligacional’.”, de lo que ella colige que, si “…en todo el orden jurídico la cooperación es presupuesto abstracto y general, en el Derecho de obligaciones, centrado en el deber de prestación como conducta humana debida, la cooperación es nuclear”174. 233.

Por su parte, en el Laudo Arbitral del 2 de septiembre de 2009, dictado en el proceso TGI S.A. E.S.P. contra ECOGAS, el Tribunal manifestó: “[E]l deber de colaboración mutua subyace en todo contrato, así no se haya expresado de manera formal por las partes en el clausulado contractual. Ello, por tratarse de una aplicación del principio de buena fe en la ejecución de los contratos, que supone la plena disposición de las partes para el logro de los objetivos pactados, incluyendo la colaboración, en lo que a cada una de ellas competa y sea exigible, para la realización de las obligaciones a cargo de su contraparte contractual; no debe pasarse por alto que las partes en un contrato, en principio y con miras al objetivo común, deben observar entre sí la máxima disposición y conducta necesaria para el logro del objetivo pactado, lo que de suyo excluye todo comportamiento que implique dejar a su contraparte librada a su suerte, cuando ello depende de conductas de diligencia que debe observar dicha contraparte contractual”175. 234.

En el mismo sentido, más adelante el Tribunal precisó: “A este respecto cabe recordar que desde hace ya baste tiempo la doctrina ha insistido en el deber de colaboración en la ejecución de los contratos como una manifestación del deber de obrar de buena fe. En este sentido señalaba Betti que la buena fe “es esencialmente una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte” y, en particular, como función de integración “la buena fe lleva a imponer a quien debe la prestación a hacer todo cuanto sea necesario – se haya dicho o no- para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación misma”176. 235.

Ahora bien, en lo que concierne específicamente al deber de colaboración o cooperación del acreedor contractual, este Tribunal considera pertinente traer a 174 Tribunal Arbitral de Promotora Comercial De La Sabana S.A.S. v. Exiplast S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 21 de febrero de 2023. Exp. 134053. Árbitros: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Margoth Perdomo Rodríguez y Jorge Ernesto Oviedo Albán. 175 Tribunal Arbitral Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. y TGI S.A. E.S.P. v. Empresa Colombiana de Gas – ECOGAS.

Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 29 de abril de 2009. Árbitros: Martha Clemencia Cediel de Peña, Hernán Fabio López Blanco y Susana Montes de Echeverri. 176 Tribunal Arbitral Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. y TGI S.A. E.S.P. v. Empresa Colombiana de Gas – ECOGAS. Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 29 de abril de 2009.

Árbitros: Martha Clemencia Cediel de Peña, Hernán Fabio López Blanco y Susana Montes de Echeverri. 103 colación lo expuesto en el Laudo Arbitral del 18 de julio de 2014, proferido en el proceso Aser Zona Franca S.A.S. en liquidación vs. Refinería de Cartagena S.A., en el cual se recogió lo afirmado por el tratadista Gustavo Ordoqui, en los siguientes términos: “… el deber de colaboración exige que, más allá de las diferencias de intereses que existan entre las partes en la ejecución del contrato, se debe evitar toda dificultad facilitando la ejecución del crédito a la otra parte.

El deber de colaboración sirve para determinar si el cumplimiento es posible; si lo hecho por las partes supuso facilitar la obtención del interés proporcional y si ello no ocurrió podrá incluso llegarse a constituir en mora al acreedor. Así, el deber de colaboración leal en la ejecución del contrato entre las partes exige al acreedor abstenerse de todo acto u omisión que pueda tener por consecuencia privar a la otra parte de beneficios o ventajas propias del contrato o que agrave injustificadamente el resultado, volviendo más onerosa la situación del deudor”177. 236.

Reconoce este Tribunal que el cumplimiento de las obligaciones contractuales no recae únicamente en el deudor, pues también corresponde al acreedor desplegar una conducta de colaboración que haga posible la satisfacción del interés común que subyace al contrato. La doctrina nacional ha reconocido que dicho deber de cooperación constituye una exigencia derivada de la buena fe objetiva, en cuanto impone al acreedor la obligación de adoptar comportamientos que contribuyan, faciliten o, al menos, no obstaculicen el cumplimiento de la prestación a cargo de su contraparte.

Así, se espera del acreedor no solo la pasividad propia de quien recibe la prestación, sino también actuaciones positivas y abstenciones necesarias para que la ejecución contractual sea eficaz: desde ajustar razonablemente su conducta y tolerar modificaciones justificadas en el cumplimiento, hasta advertir oportunamente sobre circunstancias relevantes o abstenerse de imponer cargas innecesarias que priven al deudor de las ventajas legítimas del contrato o agraven injustificadamente su situación. De igual manera en el Derecho moderno de los contratos se reconoce el deber de cooperación que asiste a las partes durante la ejecución del contrato.

En este sentido, el artículo 5.1.3 de los Principios de Unidroit: “Cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”. 237. En consecuencia, el análisis de este Tribunal, en este aspecto de la controversia, se orientará a verificar si la parte Convocada, en su calidad de acreedor 177 Gustavo Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, 2ª edición, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad Católica, Bogotá (2012). 104 contractual, observó no solo las obligaciones expresamente estipuladas en el contrato, sino también aquellos deberes complementarios e indispensables que, aún sin estar formalmente previstos en el clausulado, se derivan de la buena fe objetiva y de la relación contractual, toda vez que la parte Convocante ha alegado una falta de colaboración de su contraparte en el cumplimiento del contrato.

A. LAS OBLIGACIONES DE TAMPA EN EL CONTRATO 238. El Contrato que rige las relaciones entre las partes establece las obligaciones a cargo de TAMPA. Para efectos de la presente controversia, el Tribunal circunscribirá su examen a aquellas que se relacionan directamente con los hechos de incumplimiento planteados por REFRIPLAST, relativas a la pretensión cuarta que nos ocupa. 239.

Las obligaciones de TAMPA se encuentran establecidas en la cláusula quinta del contrato, así178: 240. Frente a estas obligaciones, el examen de los eventuales incumplimientos referidos a “Pagar el precio de los servicios contratados” las consideraciones y decisiones del Tribunal se presentaron al analizar la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Reformada presentada por REFRIPLAST. 241.

En cuanto a las obligaciones establecidas las letras b) y c), se parte de las consideraciones y decisiones del Tribunal en el sentido de que se trata de un contrato de obra o empresa por un precio total prefijado. 242. Delimitadas las obligaciones a cargo de TAMPA relevantes para este análisis, el Tribunal procede a examinar, de manera individual, los incumplimientos que REFRIPLAST le atribuye.

Dicho análisis se abordará en dos aspectos: (i) los relacionados con la entrega de la bodega y (ii) aquellos otros incumplimientos que, según la convocante, se presentaron durante la ejecución de la obra y le generaron supuestos daños y perjuicios tasados en el juramento estimatorio y que generaron perjuicios por $167.741.313, que se desglosan de la siguiente manera: 178 Expediente Digital. 02_Pruebas.

Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 5. Contrato Tampa - Refriplast 105 Concepto Valor Sobrecostos ocasionados por la entrega tardía de la bodega por parte de Tampa $99.343.947 Sobrecostos ocasionados por el personal que no pudo trabajar por expresa orden de Tampa $2.507.837 Sobrecostos financieros ocasionados (intereses) por el no pago de Tampa del corte final $46.704.286 Sobrecostos ocasionados por las soldaduras especiales requeridas por la no entrega del piso nivelado por Tampa $8.875.000 Sobrecostos ocasionados por el retraso de Tampa en la carnetización del personal que ejecutaría las obras $7.055.697 Sobrecostos ocasionados por la extensión de las pólizas de seguro $2.984.546 Total 167.471.313 B. INCUMPLIMIENTOS EN RELACIÓN CON LA ENTREGA DE LA BODEGA PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA QUE GENERARON SOBRECOSTOS POR $99.343.947 243.

Para este análisis, el Tribunal parte de la premisa planteada por REFRIPLAST consistente en que, a pesar de haberse suscrito el Acta de Inicio, TAMPA incumplió con la entrega del área destinada a la instalación del cuarto frío bajo el argumento de que aún no se había perfeccionado el contrato de arrendamiento con AIRPLAN. Tal circunstancia habría impedido el ingreso del material y, en consecuencia, el inicio oportuno de la obra.

Además, TAMPA procedió a suspender el Contrato y hubo demora en el reinicio de este. 244. Sentada la premisa anterior, procede el Tribunal a considerar las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el expediente, con el propósito de examinar la actuación de TAMPA frente a la entrega del área destinada a la instalación del cuarto frío. 245.

De conformidad con el Contrato179, la vigencia del contrato se estableció en la Cláusula Segunda, así: 179 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 5. Contrato Tampa - Refriplast 106 246. Así, teniendo en cuenta lo establecido, la vigencia del Contrato inició el 15 de octubre de 2021, fecha de la firma del Acta de Inicio180.

De conformidad con el párrafo tercero de la misma Cláusula Segunda, el siguiente paso corresponde a la presentación por parte de REFRIPLAST y aprobación por el área interventora del cronograma de obra, tal como se establece a continuación181: 247. Revisadas las pruebas documentales y testimoniales, el Tribunal observa que ninguna de las Partes allegó al proceso un soporte que permitiera conocer, de manera oficial y detallada, los tiempos de las actividades programadas.

No obstante, se procedió a revisar el cronograma presentado por REFRIPLAST en su oferta final con el fin de establecer los tiempos inicialmente propuestos para las actividades, sin perjuicio de que las fechas allí consignadas correspondían a un inicio anterior al efectivamente pactado en el Contrato. 248. Cabe anotar que el término de ejecución ofertado era de tres (3) meses, mientras que el Contrato fijó una vigencia mayor de cinco (5) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, encontrándose lo siguiente182: 180 Expediente Digital. 02_Pruebas.

Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 6. Anexo 3.5.1 – Acta de Inicio 181 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 5. Contrato Tampa – Refriplast. Página 2. 182 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 4. Anexo 2.3. – Oferta # 2 107 249. La primera actividad del cronograma corresponde a la fase de diseños y su radicación ante Airplan en cumplimiento de la obligación a cargo de REFRIPLAST prevista en la Cláusula Sexta, literal q) del Contrato y proyectada con una duración de treinta (30) días.

Posteriormente, se contemplan las actividades de fabricación y adquisición de materiales, accesorios y equipos, cada una con plazos diferenciados. Finalmente, se programó la fase de instalación, prevista para iniciar treinta y cinco (35) días después de concluida la etapa de diseños. 250. Para el desarrollo del Contrato, de acuerdo con el informe pericial contable y financiero aportado por REFRIPLAST183, se tiene que el anticipo equivalente al treinta y ocho por ciento (38%) del valor contractual fue pagado el 22 de octubre de 2021.

Posteriormente, del acervo probatorio se desprende que la primera actividad verificada corresponde a la aprobación de los diseños por parte de AIRPLAN, con excepción del diseño estructural, lo cual tuvo lugar el 6 de diciembre de 2021. Finalmente, según consta en el acta de suspensión suscrita por las Partes, la aprobación definitiva de los diseños se produjo el 3 de enero de 2022184: 183.

Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP. Financiero. 1.4 DictamenPericial_ValoraSAS_. Página 23 184 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 8. Anexo 3.1 – Acta de Suspensión. 108 251. Teniendo en cuenta que en ninguna de las cláusulas del Contrato ni en el Acta de Inicio ni en el cronograma evidenciado se pactó una fecha específica para la entrega del sitio de la obra por parte de TAMPA, considera el Tribunal que, una vez aprobados los diseños por el Concesionario, correspondía a la Convocada efectuar dicha entrega a REFRIPLAST.

En consecuencia, el momento en que debió cumplirse esta obligación se fija en el 3 de enero de 2022, situación que para esa fecha no se dio, como lo manifiesta el señor Henry Alberto Villarreal Cañizares, Representante Legal de REFRIPLAST: “SR. VILLARREAL: [00:43:44] Nosotros una vez se agota la etapa de diseño, la aprobación de diseño ocurre en diciembre, si no estoy mal me corrigen creo que fue el 12 o a mediados de diciembre no preciso muy bien las fechas, nosotros deberíamos ingresar a trabajar y no fue así”185. 252.

Respecto de la aprobación de los diseños, el Tribunal resalta que, desde la invitación a presentar oferta, la contratante incorporó expresamente en el alcance de dicha convocatoria la condición de que los mismos fueran aprobados por Airplan con anterioridad al inicio de la ejecución, circunstancia que convierte dicha fecha en un hito determinante para el desarrollo del Contrato186: 253.

Asimismo, respecto de la demora en la entrega de la bodega, la testigo Lucero Téllez, abogada que apoyó los asuntos legales de REFRIPLAST, manifestó lo siguiente: 185 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 186 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 1.

Invitación Central de Refrigeración. 109 “(…) Definitivamente Tampa reconoce que tiene una demora, tiene un inconveniente en la entrega de la locación y nos reconoce, ahí se hizo una tasación del arrendamiento de la bodega alterna que tenía Refriplast y Tampa dice, yo le reconozco el valor del arrendamiento porque en realidad es verdad, corresponde a nosotros Tampa, el hecho de no estar entregando la locación que debía estar y que se iba a intervenir una vez se ha firmado el acta de inicio del contrato, una vez se había suscrito la póliza de seguro y se había entregado el anticipo”187. 254.

Esta situación fue confirmada y explicada al Tribunal en las pruebas testimoniales de TAMPA, de las cuales se destacan las testigos Ana María Ceballos García y María Teresa López Silva, Analista de Seguros de la Convocada. En el primer caso, la representante manifestó: “DR. GONZÁLEZ: [01:38:17] Entonces, le pregunto, Doctora Ana María. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Tampa no entregó la bodega según lo pactado contractualmente? SRA. CEBALLOS: [01:38:30] No es cierto, y aclaro, que si bien había una fecha pactada para la entrega de la bodega o para el inicio de la obra, lo cierto es que, contractualmente, también se suscribió un acta de suspensión. Entre tanto, Tampa solucionaba algunos impases que tenía. DR. GONZÁLEZ: [01:38:47] Pregunta No. 3.

Doctora Ana María. ¿La celebración del contrato de arrendamiento entre Airplan y Tampa, tuvo alguna incidencia en la entrega de la bodega a Refriplast, para iniciar la obra? SRA. CEBALLOS: [01:39:03] Sí, tuvo una incidencia total. La suscripción de ese contrato y, básicamente, se debió a la dificultad que tuvo Tampa en la consecución de las pólizas que le exigía Airplan, con ocasión de la situación que en ese momento también adelantaba Avianca, que se encontraba en un capítulo 11, y Tampa al ser una empresa del grupo generó demasiadas dificultades para la consecución de las de las pólizas que solicitaba Airplan para suscribir el contrato.

DR. GONZÁLEZ: [01:39:36] Pregunta No. 4. ¿La circunstancia descrita en su respuesta anterior, doctora Ana María, obligó a suspender el contrato celebrado entre Tampa y Refriplast? SRA. CEBALLOS: [01:39:47] Sí.”188. 187 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Lucero_Tellez_Hernandez. 188 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Ana_Maria_Ceballos. 110 255. Por su parte la señora López indicó al respecto: “DR. GARCÍA: [00:19:25] Por favor, explíquele al Tribunal si le consta que existió alguna dificultad entre Tampa Cargo y Airplan en relación con el contrato de arrendamiento que se iba a celebrar sobre el espacio en el cual se construyó la obra de REFRIPLAST para el primer semestre de 2022 si es así, por favor explique qué dificultades le constan.

SRA. LÓPEZ: [00:19:51] Claro en el primer semestre de 2022, en Avianca salió del proceso de capítulo 11 y para ese momento las aseguradoras para cumplimiento estaban muy restringidas en el cupo que tenían que dar el cuarto frío que intervino REFRIPLAST en su momento, era un espacio muy grande y un riesgo muy grande para las aseguradoras, entonces fue un riesgo bastante difícil de colocar, por lo que en su momento no se pudo colocar a través o no se pudo dar una garantía de a través de póliza al concesionario, sino que tocó constituir un depósito mientras lográbamos sacar la póliza.

Esta póliza la pudimos sacar hasta abril digamos que ese fue el único inconveniente, pues el inconveniente que nosotros tuvimos con el plan a la hora de las garantías, que fue muy difícil constituirla por el lado de seguros. DR. GARCÍA: [00:20:53] ¿Y para claridad, el Tribunal podría explicar por favor qué garantía exigía Airplan a Tampa cargo? SRA. LÓPEZ: [00:20:58] Claro que sí exigía una póliza de arrendamiento que garantizaba el pago de canon por la anualidad”189. 256.

Con base en lo expuesto, el Tribunal advierte que existe coincidencia entre las Partes en reconocer que se presentó una demora atribuible a Airplan para la entrega del sitio de trabajo a REFRIPLAST, originada en la imposibilidad inicial TAMPA para perfeccionar el contrato de arrendamiento con Airplan, derivada de las dificultades surgidas en relación con las pólizas de seguros exigidas para tal efecto. 257.

Asimismo, a partir de la declaración rendida por el representante legal de REFRIPLAST, en la que se dejó constancia de que el ingreso a la bodega estaba vinculado a la aprobación de los diseños por parte de Airplan, se corrobora la consideración del Tribunal sobre el plazo para la entrega de la bodega, toda vez que en el acervo contractual no se pactó estipulación alguna que fijara de manera perentoria una fecha cierta para su entrega. 189 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Maria_Teresa_Lopez. 111 C. ACTUACIONES DE LA CONTRATANTE FRENTE A LAS DEMORAS PRESENTADAS 258. En este acápite, el Tribunal examina las actuaciones de la contratante TAMPA frente a la demora en la entrega del sitio de trabajo, con el propósito de determinar si las mismas se ajustaron a la buena fe objetiva y si pueden o no configurarse como incumplimiento generador de perjuicios.

Sobre la particular retoma el Tribunal el testimonio de la señora López, en lo relativo a acciones adelantadas por TAMPA: “DR. GARCÍA: [00:21:07] ¿Podría explicarle al Tribunal en caso de que haya sido así, que medidas tomó Tampa Cargo para intentar obtener esa garantía? SRA. LÓPEZ: [00:21:16] Claro que sí Airplan en su momento dio la opción de dar unos depósitos mientras salía la póliza entonces pues paralelo a que constituimos el depósito, nunca el equipo nunca dejó de presentar el riesgo ante las aseguradoras, nunca digamos, se quedó quieto entonces, pues nosotros nunca incumplimos con el concesionario en ningún momento y pues adicionalmente ya cuando se pudo pues se pudo conseguir condiciones con la aseguradora, que en este caso fue Berkley, pudimos emitir sin problema”190. 259.

De la declaración transcrita se desprende que TAMPA no permaneció inactiva frente a las exigencias del concesionario, pues mientras se gestionaba la expedición de la póliza se constituyeron depósitos y se continuaron adelantando gestiones ante distintas aseguradoras, hasta obtener finalmente la expedición de la póliza por parte de Berkley.

Ello permite al Tribunal constatar que la contratante desplegó una conducta diligente y conforme a la buena fe objetiva en el manejo de la situación presentada. 260. En segundo lugar, obra en el acervo probatorio documentación que confirma que, ante la imposibilidad de entregar oportunamente la bodega por las exigencias de pólizas impuestas por el concesionario aeroportuario y se surtían los trámites por parte de TAMPA, las Partes acordaron suspender la ejecución del Contrato, medida que fue posteriormente levantada mediante el acta de reinicio suscrita igualmente por ambas. 261.

Partiendo del 3 de enero de 2022, fecha en que se produjo la aprobación definitiva de los diseños, el Tribunal advierte que una actuación relevante de la contratante fue la suscripción, de común acuerdo con la contratista, del Acta de Suspensión del contrato el 14 de enero de 2022. Dicho documento fue suscrito por la Representante Legal de REFRIPLAST, así como por la contratante a través de la Coordinadora de Infraestructura, el Gerente de Infraestructura y la interventoría, lo que demuestra la voluntad conjunta de las Partes de ajustar la 190 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Maria_Teresa_Lopez. 112 ejecución contractual a las circunstancias presentadas. 262. Tal como se consigna en las observaciones del Acta de Suspensión, “se obtiene aprobación de los diseños el 3 de enero de 2022, pero se suspende el contrato mientras se concreta la firma de las pólizas y la firma del contrato de Avianca AIPLAN (sic), que permitirá el ingreso de material e inicio de obra”.

Este documento confirma que las Partes consideraron como fecha de ingreso e inicio de obra la correspondiente a la aprobación de los diseños y, adicionalmente, permite al Tribunal establecer que existió un acuerdo bilateral de suspender la ejecución hasta tanto se perfeccionara el contrato de arrendamiento requerido. 263. De lo transcrito se desprende que REFRIPLAST aceptó la suspensión del Contrato mientras se concretaba la firma del contrato de arrendamiento entre AIRPLAN y la contratante TAMPA. 264.

A su vez, en correo electrónico del 18 de febrero de 2022, enviado por Ricardo Duque de REFRIPLAST a Bernadette Francine Guzmán Bello, el contratista, con ocasión de la suspensión del contrato, informó: “Por medio del presente y con base en la reunión del día de hoy envió adjunto cotización 6526 para el almacenaje de paneles de cuarto frio.

Esto con base en que llevamos varias semanas con el material almacenado y este nos esta generando gastos extras no incluidos en el contrato, de esta manera planteamos esta solución enviándola para su consideración, a su vez si ustedes disponen de un lugar de almacenamiento mientras se inician las actividades por favor hacérnoslo saber para realizar la movilización de estos, cabe aclarar que si ustedes disponen del lugar es necesario cotizar el transporte, cargue y descargue de este”191. 265.

Sobre el particular, Carolina Villarreal Téllez, Directora Comercial de REFRIPLAST en su testimonio indicó: “DRA. LÓPEZ: [02:05:27] (…) (…) frente a la suspensión. Amplio usted a propósito de preguntas que hizo el apoderado de Refriplast frente a esta suspensión, los motivos frente a los cuales eh se dio. Yo quisiera preguntarle, si al final esa suspensión fue impuesta, fue acordada, hubo alguna reclamación frente a todo ese tiempo muerto que usted refirió de empleados que tocó volver a contratar como esa permanencia mayor.

¿Qué nos puede relatar frente a ese tema? 191 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 9. Anexo 3.2 – Comunicación. 113 SRA. VILLARREAL: [02:06:18] Sí doctora. Bueno, la suspensión fue solicitada por nuestra compañía porque veíamos que no había un tiempo determinado en el cual ellos tuvieran la certeza de entregarnos el cuarto frío. Ellos estuvieron de acuerdo, les pasamos como indicó el doctor, una factura cobrándoles el almacenaje de los paneles.

Ellos aceptaron pagarla porque sabían que nosotros teníamos esos paneles almacenados en nuestras instalaciones desde hacía más de un mes y los demás gastos en los que incurrimos no se los cobramos y no se los trasladamos porque creíamos que era pronto que se iba a retomar el tema y esperábamos que, como en todos nuestros otros contratos, fuera llegar a feliz término. DRA. LÓPEZ: [02:07:27] Pero no los reclamaron posteriormente, digamos, más allá de la etapa en la que nos encontramos, ¿en el desarrollo de subsiguiente del contrato? SRA. VILLARREAL: [02:07:38] Nosotros les hicimos saber que estábamos teniendo inconvenientes, pero no se los cobramos”192. 266.

Por su parte la Arquitecta Guzmán de TAMPA, en el testimonio rendido, indicó: “DRA. LÓPEZ: [00:30:28] Aquí también se ha dicho que fue necesario, teniendo en cuenta que no se contaba con el área. Intervenir a tiempo y generar unas suspensiones es el cronograma inicial que se había pactado y que eso generó también una serie de perjuicios a Refriplast, que tenía su gente lista.

¿Qué nos puede decir de eso y qué se acuerda frente al tema? SRA. GUZMÁN: [00:30:56] (…) Esa suspensión se realizó después de girarle el anticipo a Refriplast, que era el anticipo, si no me equivoco, era un porcentaje. No sé si eran 20 o 30% del contrato que se giró en esa fase. La suspensión, estoy clara, que vino después del anticipo.

Sí. Entendemos que con ese anticipo el proveedor empezó sus gestiones. No, yo nunca supe, yo nunca tuve conocimiento de cuántas personas tenía el contratado ni nada, Me imagino normalmente uno se prepara porque ya la obra iba a empezar pronto. Y cuando se retomó el proyecto, que era el momento para hablar de estos perjuicios, ellos sí mencionaron un tema de un bodegaje.

O tal vez, fue antes de que terminara la suspensión. Manifestaron que había, que tenían, que necesitaban, sí, una bodega para su material, que ya lo había comprado con el anticipo. Y nosotros, Avianca, yo, particularmente, llevé el tema y accedimos a hacerles una orden de compra, sí, creo que fue, una orden de compra, para pagarles ese bodegaje, que ellos nos dijeron que estaban incurriendo en ese gasto. 192 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Carolina_Paola_Villareal. 114 Ese perjuicio existió, pero se le reconoció ese bodegaje, creo que fue como un mes”193. 267. En relación con el pago de este bodegaje se encuentra en las pruebas documentales el correo de la Arquitecta Guzmán del 29 de marzo de 2022194, en el cual informa a REFRIPLAST195: 268.

Posteriormente, el 1 de noviembre de 2022, la Arquitecta Guzmán envía correo a REFRIPLAST manifestando, respecto de la factura de los conceptos antes indicados196: 269. A esto, REFRIPLAST contestó y procedió a expedir la Factura 905 del 11 de noviembre de 2022, en la que se incluía el concepto197: 270. El 11 de noviembre de 2022, REFRIPLAST expide la Factura No. 905 que registra la suma de COP $3.000.000 más IVA del 19% por concepto de “ALMACENAMIENTO PANELES COOLER”, valor único que cobró la Convocante 193 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Bernadette_Francine_Guzman. 194 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 29. Anexo 6.3 – Cortes, facturas y resumen de pagos. 195 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 29. Anexo 6.3 – Cortes, facturas y resumen de pagos. Página 19. 196 Expediente Digital. 02_Pruebas.

Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 29. Anexo 6.3 – Cortes, facturas y resumen de pagos. Página 18. 197 Expediente Digital. 02_Pruebas. Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 29. Anexo 6.3 – Cortes, facturas y resumen de pagos. Página 18. 115 por los costos incurridos por bodegaje. 271. Según documento aportado al expediente, el 25 de marzo de 2022, las Partes y la interventoría suscribieron el Acta de Reinicio en la cual se registra como observación: “Se reinician actividades ya que se cuenta con Vo.Bo. de Airplan para ingresar”. 272.

Con base en lo anterior, el Tribunal advierte que la observación consignada en el Acta de Reinicio confirma y refleja de manera concordante las razones previamente invocadas por las Partes para justificar la suspensión del Contrato. 273. Finalmente, en desarrollo de la ejecución del Contrato, las Partes, de común acuerdo, decidieron el 22 de septiembre de 2022 suscribir el Otrosí al Contrato modificando el plazo hasta el 30 de septiembre de ese mismo año, medida que demuestra nuevamente la intención de ajustar el vínculo contractual a la realidad de los hechos y garantizar su adecuada ejecución. Tales actuaciones, lejos de evidenciar un incumplimiento por parte de TAMPA, constituyen expresiones claras de buena fe y de la voluntad bilateral de preservar el Contrato, evitando consecuencias desproporcionadas por una situación externa.

Este punto guarda plena relación con la Excepción 2 de TAMPA, donde uno de sus puntos señala la “modificación del contrato de mutuo acuerdo”, situación que en efecto ocurrió. 274. Con base en todo lo expuesto, el Tribunal advierte que la demora en la entrega de la bodega no puede imputarse a TAMPA, pues se originó en circunstancias ajenas a su voluntad y control, especialmente en la necesidad de perfeccionar el contrato de arrendamiento con Airplan, concesionario del aeropuerto y cumplir los requisitos de pólizas exigidos como condiciones para autorizar la entrega y el ingreso a la bodega para iniciar la obra. 275.

De las pruebas obrantes en el expediente se desprende, además, que la contratante TAMPA emprendió gestiones para atender dichas exigencias aun antes de la fecha de aprobación definitiva de los diseños, que constituía el hito a partir del cual se preveía el ingreso a la bodega, lo cual confirma que no permaneció inactiva ni incurrió en negligencia. En estas condiciones, la demora resulta explicable dentro del marco de las condiciones impuestas por el concesionario aeroportuario, que escapaban de la esfera de decisión de la contratante y cuya superación era requisito indispensable para que la obra pudiera iniciarse en debida forma. 276.

Ante esta contingencia, y actuando de común acuerdo, las Partes decidieron voluntariamente suscribir un Acta de Suspensión el 14 de enero de 2022, la cual se mantuvo hasta tanto se obtuvo el visto bueno del concesionario y posteriormente suscribieron el Acta de Reinicio del 25 de marzo de 2022, en la que expresamente dejaron constancia de que las actividades se retomaban por haberse autorizado el ingreso por parte de AIRPLAN. 116 277.

Finalmente, en desarrollo de la ejecución del Contrato, las Partes, conforme al numeral 5 de las consideraciones, donde se indica que “las partes de común acuerdo han decidido modificar el contrato con el fin de extender la vigencia”, suscribieron el 22 de septiembre de 2022 el Otrosí mediante el cual extendieron el plazo contractual hasta el 30 de septiembre del mismo año. Tal decisión, para el Tribunal constituye una manifestación expresa de la voluntad de ajustar el vínculo contractual a la realidad de los hechos y de garantizar su adecuada ejecución y, lejos de configurar un incumplimiento imputable a la contratante, refleja la observancia de la buena fe y la intención bilateral de preservar el contrato, evitando consecuencias desproporcionadas derivadas de una situación externa. 278.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que “la suspensión del contrato constituye una medida de carácter provisional y excepcional, en virtud de la cual las obligaciones contractuales no se ejecutan durante el tiempo que ella subsista, sin que dicho lapso pueda ser imputado al plazo inicialmente pactado por las partes para la ejecución del contrato”198.

A su vez, la doctrina especializada ha señalado que el principio de buena fe objetiva, previsto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio impone a las partes, y en particular al acreedor, deberes de colaboración y de conservación del contrato, que se concretan en mecanismos como la suspensión consensuada, el reconocimiento de costos razonables y la prórroga contractual.

Tales figuras, según lo afirma Fernando Hinestrosa, constituyen deberes secundarios orientados a asegurar la recta realización del contrato y a preservar su utilidad económica frente a contingencias ajenas199 y, en tanto expresan la autonomía privada y el principio de conservación, buscan mantener la vigencia del negocio jurídico siempre que ello sea posible, antes que propiciar su ineficacia200. 279.

Respecto de la situación presentada con la entrega de la bodega, el Tribunal concluye que la contratante TAMPA actuó dentro del marco del principio de buena fe objetiva que rige la celebración y ejecución de los contratos, desplegando conductas diligentes y orientadas a superar las contingencias externas impuestas por el concesionario aeroportuario. 280.

Ahora bien, en lo que respecta a los sobrecostos tasados por la Convocante en cuantía de COP $99.343.947 por concepto de la demora en la entrega de la bodega, para soportarlo aporta como pruebas de nóminas y planillas de los meses entre octubre de 2021 y marzo de 2022 de personal de las áreas Comercial, Contador, Director Técnico, Ingeniero Residente, Jefe de Compras, un documento de nómina suspensión de 26 septiembre de 2022 y documentos de Recursos 198 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, Rad. 07001-23-31-000-1997-0554- 01. 199 Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones.

Concepto, estructura, vicisitudes, Tomo I, 2.ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 156 a 165. 200 Hinestrosa, ob. cit., p. 374. 117 Humanos, sin que exista un consolidado que permita determinar la forma como se llega a la suma pretendida. 281. Al respecto, procede entonces el Tribunal a examinar el dictamen pericial contable realizado por Valora 201 en lo relativo a “Gastos de nómina no recuperables en los que incurrió REFRIPLAST durante el tiempo de suspensión del contrato”, en el cual concluye que “De acuerdo con el análisis efectuado se concluye que, en el periodo de suspensión comprendido entre el 14 de enero de 2022 y el 25 de marzo del mismo año, REFRIPLAST incurrió en gastos de nómina por COP 12.493.202, asociados a mano de obra directa que no pudo ejecutar sus labores, en razón a la no disponibilidad del espacio físico acordado contractualmente (bodega) por parte de TAMPA, para la ejecución de las labores de obra civil a cargo de REFRIPLAST.

De la suma anterior, el monto no recuperable es de COP 12.430.767”. 282. A su vez, del interrogatorio realizado a los peritos de Valora, extrae el Tribunal algunas de las respuestas dadas a interrogantes planteados frente al dictamen: “DR. REVELO: (…) Que es otro punto que usted tocó, gastos de nómina no recuperables en lo que incurrió Refriplast durante el tiempo de suspensión del contrato, pero como es su cuadro quisiera que por favor nos lo explicara.

SR. CÁRDENAS: [00:19:15] Nosotros miramos durante el contrato todo el componente de nómina, todo el componente de personal, identificando particularmente en el momento en el cual el contrato estuvo suspendido aquellos funcionarios o aquellos cargos que permanecieron vinculados y a los que se les pagó durante el período de la suspensión. De una lista grande de personas, nosotros concluimos que estas personas son como 4 o 5 o 6 personas, no sé, tuvieron estas características, permanecieron en el periodo de suspensión y tuvieron unos desembolsos económicos durante los días que están indicados en la tabla.

Entonces, por ejemplo, al señor ingeniero residente Alfonso Gómez estuvo en el mes de enero trabajando y cobró 18 días, un valor de 2.606.000 fue pagada la nómina y se pagó su seguridad social que es lo que vemos nosotros en la última columna. Los que aparecen en la 4ª línea hacia abajo, es decir el señor Juan David Jiménez, María Maldonado, son personas que emitían una cuenta de cobro, no estaban por nómina.

Entonces revisamos el documento, revisamos qué se les pagó, identificamos la factura de cobro y como son 201 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP. Financiero. 1.4 DictamenPericial_Valora SAS. Páginas 26-27. 118 temporales, no tienen un pago de seguridad social directo de la empresa, seguramente lo tendrían como parte de su factura.

Nosotros miramos como estas personas estaban registradas contablemente en la contabilidad de Refriplast y tomamos como referencia el centro de costos en el cual la compañía estaba registrando todos los ingresos y todos los gastos del proyecto, constatamos que estas personas estaban cargadas a ese centro de costos en este periodo de tiempo.

Entonces resume que en este periodo, enero a febrero, estas 5 personas que devengaron un ingreso incluyendo impuestos cuando aplique y demás de $12.493.202.”202. 283. Así mismo, más adelante manifestó el perito Cárdenas adscrito a Valora: “DR. GARCÍA: [00:41:35] ¿Usted revisó los contratos de trabajo de esas personas? SR. CÁRDENAS: [00:41:37] No, no revise el contrato, revise el pago asociado al centro de costos de ejecución del contrato.

DR. GARCÍA: [00:41:42] ¿Sabe si esas personas habían sido contratadas laboralmente específicamente para el contrato entre Refriplast y Tampa? SR. CÁRDENAS: [00:41:51] En la medida en que el 100% de la cuenta de cobro está asociada al centro de costos del proyecto, mi conclusión o mi inferencia a partir de la revisión contable es que sí. DR. GARCÍA: [00:42:01] ¿Pero a qué cuenta de cobro se refiere? SR. CÁRDENAS: [00:42:03] Perdón, al pago de nómina.

Cuando es cuenta de cobro me refiero a los que son temporales o el pago de nómina cuando son personas directas. DR. GARCÍA: [00:42:10] ¿Y usted revisó desde cuándo estaban esas personas vinculadas con Refriplast? SR. CÁRDENAS: [00:42:13] No, revisé el periodo de afectación o de supuesta afectación. DR. GARCÍA: [00:42:17] ¿Es decir, usted asume, pero no lo pudo constatar, que esas personas tenían como única labor trabajar para este contrato? 202 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Sergio_Orlando_Cardenas. 119 SR. CÁRDENAS: [00:42:26] 100% de su costo está asignado al centro de costos asociado al proyecto. DR. GARCÍA: [00:42:31] Claro, pero es una suposición. Es decir, usted no revisó el contrato de trabajo y no analizó que efectivamente esas personas hubieran sido contratadas para eso.

SR. CÁRDENAS: [00:42:38] Así es. DR. GARCÍA: [00:42:42] En cuanto al otro grupo de personas que usted nos dice presentaban una cuenta de cobro ¿a usted cómo le consta que esas personas tenían como propósito exclusivo prestarle servicios a Refriplast para este contrato? SR. CÁRDENAS: [00:43:00] De nuevo, es la misma lógica. La lógica que yo puede constatar es la lógica contable, la lógica de registro en donde se están absorbiendo los gastos.

Entonces tenemos a un grupo de personas que generan una cuenta de cobro que se registra contablemente en un centro de costos, y que como tal hacen parte de la estructura de utilidades del proyecto. Entonces la inferencia que hace uno ante la imposibilidad de estar allá en el momento, que es absolutamente imposible, es verificar que efectivamente el registro contable refleje ese costo como parte del proyecto.

Entonces es una inferencia a partir de la información contable. DR. GARCÍA: [00:43:33] Es una inferencia ¿es decir, usted no tiene la certeza? SR. CÁRDENAS: [00:43:36] En ese momento no estuvimos allá”203. 284. De lo anterior se desprende que, mientras la Convocante pretende acreditar sobrecostos por valor de COP $99.343.947, el dictamen pericial contable y financiero únicamente identificó erogaciones por COP $12.493.202, de las cuales COP $12.430.767 corresponderían a gastos de nómina no recuperables.

No obstante, el propio perito reconoció que su conclusión obedeció a una inferencia contable a partir de la imputación de costos a un centro de costos del proyecto, sin haber verificado los contratos de trabajo ni la efectiva destinación exclusiva de dichos funcionarios al contrato objeto de este proceso. 285. En tales condiciones, el Tribunal encuentra que la prueba pericial carece de la fuerza demostrativa necesaria para acreditar que los pagos reseñados correspondan de manera cierta y exclusiva al contrato entre REFRIPLAST y TAMPA, ni mucho menos para respaldar la cuantía pretendida en la Demanda Principal Reformada. 203 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Sergio_Orlando_Cardenas. 120 286. Así, considera el Tribunal que lejos de configurarse un incumplimiento imputable a la contratante TAMPA, las medidas adoptadas, como la suscripción consensuada del acta de suspensión, el reinicio de la obra una vez otorgado el visto bueno por AIRPLAN y la posterior prórroga del plazo contractual mediante Otrosí, constituyen manifestaciones claras de colaboración, conservación y adaptación del contrato a la realidad de los hechos.

Además, se encuentra acreditado que tales decisiones fueron aceptadas voluntariamente por el contratista, lo que reafirma su carácter consensual y excluye la configuración de un incumplimiento. Tales actuaciones no solo neutralizaron los efectos de la demora, sino que preservaron la vigencia del vínculo contractual y garantizaron su adecuada ejecución, en concordancia con lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina especializada. 287.

Por tanto, al tratarse de modificaciones de mutuo acuerdo, consensuadas entre las Partes, prosperará el punto “(…) modificación del contrato de mutuo acuerdo (…)” contenido en la Excepción 2 de TAMPA formulada al contestar la Demanda Principal Reformada. 288. En concordancia con lo anterior, tampoco se demostró la pretensión indemnizatoria por sobrecostos, pues la prueba aportada y el dictamen pericial practicado resultan insuficientes para acreditar la existencia y cuantía de los perjuicios alegados, razón por la cual dicha reclamación no está llamada a prosperar.

D. OTROS INCUMPLIMIENTOS QUE, SEGÚN LA CONVOCANTE, SE PRESENTARON DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA Y LE GENERARON SOBRECOSTOS 289. Superado el análisis relativo a la entrega de la bodega, procede ahora el Tribunal a examinar los demás incumplimientos que, según la Convocante, se habrían presentado durante la ejecución de la obra. i) SOBRECOSTOS OCASIONADOS POR EL PERSONAL QUE NO PUDO TRABAJAR POR EXPRESA ORDEN DE TAMPA, GENERANDO EROGACIONES POR COP $2.507.837. 290.

De acuerdo con los análisis del Tribunal, los sobrecostos alegados por REFRIPLAST se originarían, según lo afirma la convocante, en el correo del 26 de septiembre de 2022 enviado por la señora Bernadette Guzmán al señor Henry Villarreal, en el que indicaba que: “(…) con base a las afirmaciones del área usuaria en el correo precedente solicitamos cancelar todas las actividades relacionadas con el piso del cuarto frio, en tanto realicemos una verificación en sitio que nos permita determinar si confiamos en que REFRIPLAST puede terminarlo con la factura requerida por AVIANCA, coas que en este 121 momento queda en competa duda”204. 291.

El párrafo final del correo de la señora Guzmán indicó205: 292. Como soporte probatorio, REFRIPLAST allegó un archivo Excel correspondiente a nóminas de septiembre de 2022, en el cual se reportan costos por el día 26 de septiembre de 2022 respecto de los señores Mauro Oyola y Felipe Mestra, ambos Residentes de REFRIPLAST, así como de los señores Alexander Cabrera, Julián Salazar, Yeison Gil y Yeison Charris, vinculados a la empresa Termec Ltda206. 293.

El Tribunal observa, en primer lugar, que el correo en que se funda la reclamación fue remitido a las 7:05 p.m., es decir, al término de la jornada, por lo que no resulta razonable imputar sobrecostos a un día ya laborado. En segundo lugar, la instrucción contenida en dicho mensaje se limitó a suspender las actividades relacionadas con el piso del cuarto frío, ordenando expresamente continuar con los demás frentes de trabajo.

Por su parte, la inclusión de personal de Termec Ltda. carece de toda justificación en este proceso, por lo que dichos registros no pueden tener incidencia en el cobro pretendido. 294. Con todo, es el incumplimiento grave de REFRIPLAST en el asunto del “ball - transfer” establecido por el Tribunal previamente en este Laudo el que determina de manera principal que la reclamación de sobrecostos fundada en el correo del 26 de septiembre de 2022 carezca de sustento fáctico y jurídico, sumado a que no se probó que la instrucción impartida por la contratante TAMPA hubiera ocasionado una parálisis total de la obra ni que los costos reportados correspondieran efectivamente a personal vinculado de manera exclusiva al Contrato. 295.

En consecuencia, el Tribunal concluye que no procede el reconocimiento de sobrecostos por este concepto. 204 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 28. Anexo 4.1.1 – Parada de obra. 205 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 28. Anexo 4.1.1 – Parada de obra. 206 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 17. Anexo 6.5 – Nóminas pagadas. Nomina Suspensión 26 Sept 2022. Nominas. 122 II) SOBRECOSTOS FINANCIEROS OCASIONADOS POR EL NO PAGO DE TAMPA DEL CORTE FINAL POR VALOR DE COP $46.704.286 296. En lo que respecta a la pretensión por concepto de sobrecostos financieros ocasionados por el no pago del corte final, el Tribunal observa que, conforme al artículo 1609 del Código Civil, “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. 297.

En consecuencia, corresponde verificar si la Convocante corrigió los incumplimientos previamente acreditados y se encontraba habilitada para exigir el pago final, o si, por el contrario, la persistencia de dichos incumplimientos legitimaba a la contratante para retenerlo. 298. En primer lugar, corresponde al Tribunal revisar si se produjo la entrega oficial de la obra y en qué condiciones se habría dado.

La Convocante sostiene que la entrega se realizó el 30 de septiembre de 2022. Al respecto, el señor Henry Villareal, de REFRIPLAST al ser interrogado por el Tribunal, manifestó: “DR. REVELO: Ingeniero este Tribunal quiere comprender lo siguiente cuando ustedes terminan ya la ejecución del contrato y quieran entregarlo, ¿hicieron pruebas de ensayo como para que esto entregarle al contratista que está funcionando perfectamente el trabajo ejecutado por ustedes? SR. VILLARREAL: (…) [02:41:38] Entonces llega el 30 yo tomé la decisión de irme para allá para hacer la entrega oficial de la obra llegué el día anterior y el día 30, cuando estábamos ahí entregamos todo nuestro trabajo, toda nuestra obra.

Nosotros la entregamos la prueba de que nosotros hicimos las cosas al derecho está registrado mediante todos los despachos, que hizo Tampa de todas las flores que manejó y despachó en los diferentes aviones desde esa fecha en que ellos comenzaron a invadir el cuarto ellos despachaban aviones día y noche se lo certifico porque nosotros teníamos personal trabajando allá todo el tiempo en la central de refrigeración hasta el último día. (…) El día que terminamos ese 30 de septiembre que lo tengo grabado, estuvimos con no solo con ella ya en esos momentos no existía la interventoría, estuvo todo el departamento de ellos de operaciones estuvo Lina Arenas, John Fredy Betancourt, todas las personas que estaban directamente ligados con operaciones.

Ninguno presentó ningún reparo, ninguno, porque todo en esos momentos, todas las actividades que estaban consideradas dentro del check list las habíamos desarrolladas completas a cabalidad entonces, no siendo algo distinto, cuando se terminó la entrega formal y nosotros comenzamos a que debemos retirarnos del sitio porque ya el sitio es y toma la posición 123 completa Tampa a pesar de que ya se había nos había invadido Desde el 19 de septiembre nos dirigimos a una oficina, como siempre sucedía. La arquitecta no hizo el acta como siempre sucedía y quedó en enviarnos el acta de entrega final a los pocos días, como siempre sucedía, en ese momento ella nos pidió el favor de que complementáramos, por decir algo, la información del dossier, algunos temas documentales correcto propios de la entrega y nos hizo quizás dos observaciones mínimas como que por favor limpien la pared de tal lugar y ese tipo de cosas que no inciden para nada en la operación que venía realizando Tampa desde antes de la entrega nuestra.

(…)”207. 299. De igual manera Carolina Villarreal de REFRIPLAST, indicó: “DR. REVELO: [00:33:19] Okey. Habla de un acta de entrega. ¿Esa acta de entrega fue a satisfacción y quienes corroboraron que la obra estuviera funcionando a la perfección? SRA. VILLARREAL: [00:33:35] El día 30 de septiembre estuvo la supervisora del contrato y ellos hicieron la entrega formal.

Nosotros no hicimos como tal un documento de acta de entrega, se hacía un documento de acta de obra, como el resto de cortes, siempre se hacía un documento de acta de obra y ahí es donde ella dice que quedan unos detalles pendientes y posteriormente envía un correo con cada uno de los detalles que ella solicitaba fueran subsanados” “DR. REVELO: [00:34:59] Y la supervisora firmó el acta de entrega.

Y discúlpeme si es una pregunta repetitiva, ¿ella recibió o firmó el acta de entrega a satisfacción? SRA. VILLARREAL: [00:35:11] Ellos firmaron un acta de obra en la cual no constaba que estaba satisfacción, ella tenía sus anotaciones de los detalles que tocaba subsanar en los días siguientes”208. 300. Como prueba documental de la Convocante, obra en el expediente archivo209 contentivo de correos electrónicos del 20 y 23 de septiembre de 2022 en los que las Partes discuten asuntos pendientes, así como comunicación del 12 de octubre de 2022 mediante la cual la señora Bernardette Guzmán remite el acta de obra del 7 de octubre de 2022 para revisión y comentarios.

Adicionalmente, conversaciones por WhatsApp210 aportadas por la Convocante no constituyen 207 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 208 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Carolina_Paola_Villareal. 209 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 30. Anexo 6.11 - Entrega del proyecto. 210 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 31. Anexo 6.12, 33. Anexo 6.14 y 35. Anexo 6.15. 124 prueba idónea de una entrega final de la obra, pues en ellas únicamente se evidencian intercambios entre las Partes, sin que se configure la constancia exigible para la acreditación de un acto de entrega oficial. 301.

Por su parte, la señora Bernardette Guzmán de TAMPA manifestó: “DRA. LÓPEZ: [00:10:39] Ya frente a la entrega final y las discusiones que se han dado frente a la misma. ¿Usted participó en esa fase post contractual que finalmente culmina con este conflicto, usted ha participó en esa etapa? SRA. GUZMÁN: [00:10:57] Sí, tuve, en el momento en el que la conversación deja de ser técnica.

La razón, que creo, es por la que estamos acá, es que al final hubo conflicto con ese recibo, que no se recibió porque no se cumplió, desde el punto de vista, con el alcance contractual. Ahí, hicimos unas reuniones, en donde estaba acompañando… (Falla de audio) legal de Avianca, y estábamos nosotros y también el área de compras, en esa parte yo estuve.

Asistí a esas reuniones, creería que algunas fueron presenciales, me imagino, que hubo alguna virtual, pero la naturaleza, mi participación era para aclarar temas técnicos, en esa fase.” “DR. REVELO: [00:36:57] Gracias, por otro lado, dice usted, el cuarto no se recibió, pero se trabajó, es decir, ¿qué las obras ejecutadas ya estaban funcionando? SRA. GUZMÁN: [00:37:21] Digamos que funcionando es debatible.

La operación empezó en el cuarto. Cuando yo hablo que no fue recibido es, que formalmente no hubo un Acta de recibido al proveedor, porque no estaba recibido. Pero como ya expliqué antes, se había hecho toda la logística y se había coordinado el traslado de cuarto frío al otro, y el no empezar a funcionar, como menciona, hubiese parado la operación de la aerolínea.

Por eso se empezó a utilizar de mutuo acuerdo con Refriplast.” “DR. OVIEDO: [00:46:24] ¿Usted le dio el visto bueno también en relación con su uso y con su terminación de la obra ejecutada al final de la entrega, al final de los trabajos? Y también, relacionado con esta pregunta. ¿Hubo un documento de entrega a satisfacción? SRA. GUZMÁN: [00:46:46] No hubo un documento de entrega a satisfacción. Sí, hubo un seguimiento a las posventas, de que habíamos hablado.

Los hallazgos que mencioné que eran estos la pintura. La pintura no la hizo Refriplast ni siquiera, la soldadura, nivelación, alineación, de las plataformas. Hubo varios comentarios que se subsanaron y cuando se iban resolviendo de manera visual, yo verificaba 125 y decía esto se hizo, pero nunca, por lo menos no de mi parte, hubo un documento de le recibo a satisfacción. Porque apenas el cuarto empezó a funcionar, ya empezaron como las dudas sobre la calidad porque eran muy evidentes ya cuando operaba.

Ya que lo estaban usando, muy rápidamente empezaron con eso. Entonces ahí era la fase de formalización que se hace con un acta. Pues yo no estaba, yo no podía hacerlo, yo tenía que involucrar al área usuaria, yo tenía eso, no se hizo nada. Nadie del área usuaria, que yo sepa, nunca firmó un acta de entrega. Que yo sepa, nadie nunca firmó un acta de entrega definitiva”211. 302.

Por su parte, el señor Edgard David Sabogal Fajardo, gerente global de infraestructura y planta física de TAMPA, respecto del recibo final de la obra manifestó: “DRA. LÓPEZ: [00:39:40] ¿Sabe usted si formalmente la obra referida al contrato firmado con Refriplast fue recibida por Tampa Cargo? SR. SABOGAL: [00:39:58] No, no fue recibida, claro, yo no puedo dar fe que estuve en el sitio porque no, sin embargo, en los comités de obra, cuando se comienzan a ver justamente estas diferencias en la calidad esperada versus contratada, es cuando mi arquitecta hace actas en las que se anuncian justamente, mire, estas son las fotografías que acompañan el informe, como usted puede ver, tiene un plazo para ejecutar estas garantías, se deben hacer estos cambios y demás. Luego de esto, cuando me involucra en un poco más gerencial el asunto, es cuando comienzan a ser recurrentes, y comenzamos a, digamos que en Avianca a tomar decisiones de venga qué tanto, Avianca o Tampa en esta situación para mí, perdón, hablo de Avianca, pero pues es Tampa, pues qué tanto de estas minucias de la obra corresponden a temas específicamente de cualquier instalación, o algo que puede impedir recibir el proyecto.

El proyecto no se recibió, yo no tengo ningún acta ni ningún correo en el cual formalmente mi equipo haya recibido. Por supuesto yo en mi nombre tampoco lo recibí. Entonces, que yo sepa, no señora, nunca se recibió el proyecto”212. 303. Respecto del acta de 7 de octubre de 2022, antes mencionada, se evidencia que participaron representantes de REFRIPLAST y de TAMPA, y en ella se dejó consignado: “Se realiza recorrido para revisar los pendientes relacionados en el cronograma remitido por REFRIPLAST el 02 de octubre, que fueron subsanados en 211 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Bernadette_Francine_Guzman. 212 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Edgar_David_Sabogal. 126 su totalidad, excepto el aseo de los paneles” 213, además de detallarse otras actividades pendientes por realizar. 304. En consecuencia, el Tribunal considera que no existió entrega oficial en la fecha alegada por la Convocante y que, en todo caso, el acta de 7 de octubre de 2022 da cuenta de que aún existían actividades pendientes de ejecución, lo cual refuerza la improcedencia de considerar cumplida la obligación de entrega en septiembre de 2022. 305.

Posteriormente, el 9 de diciembre de 2022, TAMPA remitió la “Notificación de Incumplimiento Contrato y Liquidación” 214, en la que informó que pretendía evaluar la imposición de sanciones dentro de los acuerdos de niveles de servicio. En dicho documento se señalaron, entre otros, incumplimientos imputables a REFRIPLAST, dentro de los cuales se destacó la deficiente calidad en la entrega del piso de “ball-transfer”, así: 306.

Respecto del acta de 7 de octubre de 2022, antes mencionada, se evidencia que participaron representantes de REFRIPLAST y de TAMPA, y en ella se dejó consignado: “Se realiza recorrido para revisar los pendientes relacionados en el cronograma remitido por REFRIPLAST el 02 de octubre, que fueron subsanados en su totalidad, excepto el aseo de los paneles 215 ”, además de detallarse otras actividades pendientes por realizar. 307.

En consecuencia, el Tribunal considera que no existió entrega oficial en la fecha alegada por la Convocante y que, en todo caso, el acta de 7 de octubre de 2022 da cuenta de que aún existían actividades pendientes de ejecución, lo cual refuerza la improcedencia de considerar cumplida la obligación de entrega en septiembre de 2022. 308.

Posteriormente, el 9 de diciembre de 2022, TAMPA remitió la “Notificación de Incumplimiento Contrato y Liquidación” 216, en la que informó que pretendía evaluar la imposición de sanciones dentro de los acuerdos de niveles de servicio. En dicho documento se señalaron, entre otros, incumplimientos imputables a REFRIPLAST, dentro de los cuales se destacó la deficiente calidad en la entrega del piso de “ball-transfer”, así: 309.

Respecto del acta de 7 de octubre de 2022, antes mencionada, se evidencia que participaron representantes de REFRIPLAST y de TAMPA, y en ella se dejó consignado: “Se realiza recorrido para revisar los pendientes relacionados en el cronograma remitido por REFRIPLAST el 02 de octubre, que fueron subsanados en 213 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 57.

Actas_de_comité. Página 75. 214 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 36. Anexo 6.2.1 Comunicación de Tampa ANS 215 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 57. Actas_de_comité. Página 75. 216 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 36.

Anexo 6.2.1 Comunicación de Tampa ANS 127 su totalidad, excepto el aseo de los paneles” 217, además de detallarse otras actividades pendientes por realizar. 310. En consecuencia, el Tribunal considera que no existió entrega oficial en la fecha alegada por la Convocante y que, en todo caso, el acta de 7 de octubre de 2022 da cuenta de que aún existían actividades pendientes de ejecución, lo cual refuerza la improcedencia de considerar cumplida la obligación de entrega en septiembre de 2022. 311.

Posteriormente, el 9 de diciembre de 2022, TAMPA remitió la “Notificación de Incumplimiento Contrato y Liquidación” 218, en la que informó que pretendía evaluar la imposición de sanciones dentro de los acuerdos de niveles de servicio. En dicho documento se señalaron, entre otros, incumplimientos imputables a REFRIPLAST, dentro de los cuales se destacó la deficiente calidad en la entrega del piso de “ball-transfer”, así: 312.

Posteriormente, el 9 de diciembre de 2022, TAMPA remitió la “Notificación de Incumplimiento Contrato y Liquidación” 219, en la que informó que pretendía evaluar la imposición de sanciones dentro de los acuerdos de niveles de servicio. En dicho documento se señalaron, entre otros, incumplimientos imputables a REFRIPLAST, dentro de los cuales se destacó la deficiente calidad en la entrega del piso de “ball-transfer”, así: 314.

Esta comunicación fue respondida por REFRIPLAST el 15 de diciembre de 217 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 57. Actas_de_comité. Página 75. 218 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 36. Anexo 6.2.1 Comunicación de Tampa ANS 219 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 36. Anexo 6.2.1 Comunicación de Tampa ANS 128 2022220 mediante escrito en el que, en el aparte “B. Argumentos de la Petición”, presentó varias observaciones: (i) en relación con la aceptación y pago de la última cuenta prevista en el Anexo 2 – Tarifas y Facturación; (ii) frente a la comunicación de descuento y aplicación de los ANS, sostuvo que, respecto de la calidad de la entrega final, el objeto contractual había sido recibido a satisfacción y que las observaciones formuladas por el contratante durante la ejecución fueron oportunamente subsanadas conforme al contrato; añadió además que el mismo Anexo 3 – Acuerdos de Niveles de Servicio establecía un procedimiento específico que el contratante debía observar;

(iii) incluyó observaciones en torno al pago final; y (iv) se refirió a temas de seguros. 315. REFRIPLAST, en suma, insistió en que la obra fue entregada a satisfacción y que las observaciones realizadas habían sido subsanadas. No obstante, dentro del acervo probatorio no se encuentra elemento alguno que permita corroborar tal afirmación. 316.

Así mismo, obran en el expediente pruebas relativas a dos reuniones de arreglo directo entre las Partes: de la primera se allegó una transcripción y de la segunda un video. Sin embargo, en ninguno de los dos casos se logra establecer con claridad la fecha de realización, ni se evidencia que las partes hubieran alcanzado un acuerdo respecto del recibo final de la obra, asunto que constituye el eje de análisis en este apartado. 317.

A este punto, retoma el Tribunal la doctrina en relación con el artículo 1609 del Código Civil. Fernando Hinestrosa explica que la exceptio non adimpleti contractus “consiste en la facultad de una parte de rehusarse a ejecutar su prestación cuando la contraparte no ha ejecutado la suya o la ha ejecutado de manera defectuos”221. Por su parte, Rubén Stiglitz sostiene que “el incumplimiento previo y grave del deudor exime al acreedor de cumplir su obligación correlativa, hasta tanto aquel no satisfaga la suya, preservando el equilibrio del contrato”222, y Juan Carlos Henao concluye que “no hay lugar a indemnización si el daño se origina en la conducta culposa o incumplida de quien reclama, pues se rompe el nexo causal”223. 318.

Revisado el soporte aportado por REFRIPLAST para el cálculo de la suma pretendida, se evidencia que los dos créditos tomados con Banco Credifinanciera fueron adquiridos el 8 de abril de 2020 y que el crédito con Davivienda, aunque no registra la fecha de adquisición, se realiza la liquidación a partir de la cuota 33, lo cual indica que igualmente fue asumido con antelación a los hechos materia de este proceso. 220 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 37. Comunicación solicitud de arreglo directo. Anexo 6.2.2 – Carta legal solicitud de arreglo. 221 Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, cit., p. 311. 222 Rubén Stiglitz, Derecho de las Obligaciones, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 451 223 Juan Carlos Henao, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 128. 129 319.

Así mismo, si bien la pretensión formulada por REFRIPLAST se funda en el supuesto no pago del corte final por parte de TAMPA, los cálculos de intereses presentados se soportan en dos conceptos distintos: (i) “5 meses más de la ejecución del contrato” y (ii) “7 meses más desde la terminación del contrato sin pago a la fecha”. 320. Sobre el primer concepto, considera el Tribunal que los cinco (5) meses de mayor duración de la ejecución no pueden configurarse como un perjuicio imputable a TAMPA, toda vez que correspondieron a una decisión adoptada de manera consensual por las Partes mediante la suscripción inicial del Acta de Suspensión y, posteriormente, del Otrosí al Contrato que prorrogó el plazo.

En cuanto al segundo concepto de liquidación, relativo a los siete (7) meses posteriores a la supuesta terminación sin pago, resulta improcedente por cuanto no se acreditó la existencia de una entrega oficial de la obra en la fecha alegada por la Convocante, ni menos aún la satisfacción de las obligaciones contractuales, persistiendo incumplimiento grave a cargo de REFRIPLAST. 321.

En lo concerniente a la pretensión por concepto de sobrecostos financieros derivados del no pago del corte final, el Tribunal reitera que, conforme al artículo 1609 del Código Civil y a la doctrina legal, quien incumplió primero carece de título jurídico para exigir el cumplimiento de prestaciones, incluidos los pagos finales del contrato. 322.

En todo caso, aún si se admitiera en gracia de discusión la existencia de sobrecostos financieros, estos no podrían ser imputados a la contratante por la ausencia de nexo causal, requisito esencial para la responsabilidad contractual. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “la responsabilidad civil contractual exige demostrar … (iv) el nexo causal, en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial”224. 323.

Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que REFRIPLAST, habiendo incurrido primero en incumplimiento grave no corregido, carece de título jurídico para exigir el pago del corte final. Los supuestos sobrecostos financieros por COP $46.704.286 no solo corresponden a créditos adquiridos desde 2020, carentes de relación directa con la decisión de retener el pago, sino que también resultan improcedentes en virtud de la excepción de contrato no cumplido.

En consecuencia, esta pretensión no está llamada a prosperar. 224 Corte Suprema de Justicia, sentencia SC1962-2022 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Stiglitz, ob cit., p. 451. 130 III) SOBRECOSTOS OCASIONADOS POR LAS SOLDADURAS ESPECIALES REQUERIDAS POR LA NO ENTREGA DEL PISO NIVELADO POR TAMPA EN RAZÓN DE COP $8.875.000 324.

Los sobrecostos pretendidos por REFRIPLAST en relación con las soldaduras especiales se sustentan en la supuesta falta de entrega de un piso nivelado por parte de TAMPA. No obstante, este aspecto ya fue analizado por el Tribunal en el capítulo relativo a la amenaza de ruina, donde se concluyó que REFRIPLAST incumplió el Contrato, pues le correspondía entregar un piso nivelado y, en su calidad de contratista experto, advertir los vicios del suelo y diseñar e instalar el sistema con base en esa condición. 325.

En este sentido, y tal como lo reflejan los testimonios recibidos en el proceso, se tiene lo siguiente: Carolina Villarreal, indicó: “DR. REVELO: [02:15:53] Okey. ¿Al colocar las plataformas debía quedar ya nivelado? SRA. VILLARREAL: [02:16:04] No, cuando nosotros colocamos las plataformas y nos dimos que nos dimos cuenta que estaba quedando irregular, advertimos a Tampa, el piso no está nivelado ellos nos dijeron terminen como sea.

Estábamos en la premura y lo que hicimos fue contratar unas soldaduras especiales para poder aumentar la rigidez entre las juntas y no se sintieran los desniveles”225. 326. Sobre el mismo asunto, el señor Henry Villarreal manifestó: “DRA. LÓPEZ: [02:36:17] Y digamos que técnicamente se hizo de parte de ustedes o que requirieran de parte de Tampa para buscar de pronto una solución en ese momento? SR. VILLARREAL: [02:36:26] Como las mesas en algunas patas si tenían apoyo y otras no la mesta trataba de tomar esta posición entonces, qué dijo la arquitecta mire ingeniero, por qué no me hace un favor soldemelas todas para buscar que queden uniformes porque las mesas van una al lado de la otra, pero no necesariamente unidas.

Entonces fue cuando ella y la señora Lina Arenas solicitaron que se unieran las mesas para buscar que si esta mesa traía un nivel adecuado y la del otro extremo trae otro nivel adecuado en la medida que la que fuera quedando al lado fuera desviándose, la soltáramos para que tratara de mantener la misma horizontalidad eso tenía una connotación que se lo hicimos saber. 225 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Carolina_Paola_Villareal. 131 Es que si se soldaban las mesas, podía ese calor deformar la posición de la mesa eso no se aplica a la soldadura cualquier fenómeno puede suceder eso lo llamamos tensiones superficiales ella dijo no me importa pero soldámelas todas para que quede como una estructura única, monolítica claro, cuando usted las solda todas y todas tratan de quedar en esa posición, a ese mismo nivel donde está el hueco, permanece el hueco.

Si yo no puedo pretender inclinarme para llegar al hueco que arriba me quede nivelado. No me puede suceder si yo nivelo arriba, desde luego que siempre va a quedar la evidencia en la parte inferior. DRA. LÓPEZ: [02:38:04] Esa no entonces era una solución técnica ideal, por así decirlo, según lo que usted nos explica. SR. VILLARREAL: [02:38:10] Doctora Adriana, eso no, La solución técnica fue la que expliqué hace un momento que el sistema debería venir, si ella hubiera advertido de las diferencias de nivel de piso, nosotros habríamos diseñado un sistema de nivelación como tal”226. 327.

Por su parte el señor Edgard David Sabogal de TAMPA le manifestó al Tribunal en su testimonio, lo siguiente: “DR. OVIEDO: [01:25:43] ¿Pero por qué entonces afirman que hay una diferencia entre la calidad esperada y la calidad contratada, si usted no sabe cuál era la calidad esperada? SR. SABOGAL: [01:25:50] Por los informes, es que las fotos de los informes son, a mi manera de ver, y es mi percepción personal, claramente identificable que hay problemas.

Las soldaduras no empatan, en la soldadura se ven tramos soldados uno contra otro, no se ve la continuidad de la lámina, y en esos soportes de las fotos es donde a mi manera de ver, desde lo que conozco desde mi parte arquitectura, no cumplen con una calidad, y es lo que precisamente la arquitecta menciona en sus informes, adjunto la foto donde están las uniones de la soldadura, y las uniones en estos registros de algunas fotografías son, para mi manera de ver, claramente un soporte que no tiene una calidad contratada por Avianca.

DR. OVIEDO: [01:26:36] Pero usted acaba de decir que no sabía cuál era la calidad esperada. ¿Entonces, por qué dice que hay unos efectos en la calidad? SR. SABOGAL: [01:26:42] Porque yo considero que existen temas, que independientemente que usted sea arquitecto o no, se da cuenta. A lo que voy es que si usted contrata a una empresa de arquitectura para su 226 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 132 apartamento, doctor, y usted ve una fisura en la mitad de la mesa, usted no va a tener que decirle mire, yo mi calidad garantizada tiene que ser 500 toneladas por metro cuadrado de la madera, pero visiblemente usted dice no tengo que ir más atrás para darme cuenta que un piso que está desnivelado y que tiene varias soldaduras pegadas, no es la calidad que yo espero, y no necesito hacer un estudio de cargas para ese tipo de soportes.

Y para mí yo lo veo en los soportes”227. 328. Del análisis de estas declaraciones, el Tribunal observa que existe coincidencia en que la decisión de soldar las mesas respondió a una medida adoptada en la ejecución de la obra para mitigar problemas de nivelación, pero que dicha medida no constituía una solución técnica adecuada. Incluso el propio ingeniero Henry Villarreal reconoció que las soldaduras podían generar tensiones y deformaciones, lo cual confirma que REFRIPLAST, en su calidad de contratista especializado y con autonomía técnica, asumió la responsabilidad por esta decisión. 329.

Por su parte, el testigo Sabogal fue enfático en señalar que las soldaduras no evidencian la calidad contratada, lo cual se corrobora con las fotografías e informes allegados al expediente228. 330. Por otra parte, y aun en gracia de discusión para atender la solicitud de REFRIPLAST, encuentra el Tribunal que el soporte allegado para justificar el cobro de COP $8.875.000 por concepto de soldaduras especiales no cumple con los requisitos necesarios.

En efecto, la cotización de Estrumontajes JN S.A.S. asciende únicamente a la suma de COP $6.765.000 229, sin que en ella se especifiquen los equipos, materiales o calidades de soldadura que habrían de aplicarse, lo cual impide establecer con certeza la correspondencia con los trabajos ejecutados. 331. Adicionalmente, obra en el expediente una cuenta de cobro por concepto de carnetización de cuatro personas, por valor de COP $386.000 y sumados ambos valores el total asciende a COP $7.151.000, cifra que dista de los COP $8.875.000 reclamados por REFRIPLAST. 332.

En consecuencia, el Tribunal concluye que los sobrecostos reclamados bajo este concepto no pueden imputarse a TAMPA, pues corresponden a la forma en que el Contratista decidió enfrentar las deficiencias del piso, sin demostrar técnicamente los elementos aplicados ni la justificación de los montos cobrados y pese a tener el deber contractual de prever y resolver tales circunstancias conforme a las reglas de la técnica.

Por tal razón, esta pretensión no prospera. 227 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Edgar_David_Sabogal. 228 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportados por Testigos. Edgar Sabogal. 229 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 43. Anexo 6.10 Soldaduras especiales. 133 IV) RETRASO DE TAMPA EN LA CARNETIZACIÓN CON EL CONCESIONARIO AIRPLAN PARA EL PERSONAL QUE IBA A EJECUTAR LA OBRA 333.

Procederá el Tribunal a examinar las obligaciones de las Partes y a valorar su comportamiento con el fin de establecer si los retrasos en el proceso de carnetización resultan imputables a TAMPA, como lo sostiene la Convocante. 334. Del análisis del acervo probatorio y documental se desprende que, desde la invitación a cotizar, la contratante incluyó en el numeral 4, relativo a Procedimientos HSEQ, la siguiente indicación230: 335.

De igual manera, revisado el Contrato suscrito entre las Partes, respecto de los permisos para el personal, en la Cláusula Sexta (Obligaciones del Contratista) se estableció231: 336. Aunque en la invitación y en el Contrato se hace referencia genérica a la obligación de tramitar los permisos de ingreso ante las autoridades competentes, 230 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda.

Pruebas Documentales. 1. Invitación Central de Refrigeración. 231 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 5. Contrato Tampa - Refriplast. 134 en la práctica dicho trámite se materializaba en la carnetización exigida por el concesionario del aeropuerto, AIRPLAN, requisito indispensable para el acceso del personal del contratista a la zona de intervención. En tal sentido, el proceso de carnetización debe entenderse comprendido dentro de la obligación contractual de REFRIPLAST, en su calidad de contratista, de gestionar los permisos necesarios. 337.

De lo expuesto en la invitación a cotizar y en la cláusula contractual transcrita se desprende que la responsabilidad de tramitar los permisos para el ingreso del personal recaía en cabeza del contratista REFRIPLAST ante las autoridades competentes, en este caso el concesionario del aeropuerto. La contratante TAMPA, por su parte, únicamente estaba llamada a cooperar en lo necesario para facilitar dicho trámite, sin que le correspondiera gestionarlo directamente. 338.

Al respecto, la testigo Carolina Villarreal en su testimonio manifestó: “SRA. VILLARREAL: [01:00:57]: (…) Cuando retomamos en marzo nos tocó nuevamente iniciar un proceso ante el concesionario Airplan de carnetización, para que nuestros trabajadores pudieran ingresar al aeropuerto a realizar todos los trabajos debían pasar un proceso de seguridad ante el concesionario con cierta documentación y únicamente cuando ellos autorizaban y entregaban el carnet de ingreso era que nosotros podíamos empezar a hacer el trabajo”232. 339.

Y de igual manera expresó: “DR. GARCÍA: [01:50:52] Se refirió usted también en alguna respuesta a la necesidad de carnets para ingresar a la obra, quizás lo dijo pero quisiera que quede absolutamente preciso ¿quién expedía esos carnets? SR. VILLARREAL: [01:51:10] Los carnets los expedía Airplan, bajo la autorización de Tampa. Es decir Tampa tenía que autorizar la presentación de los documentos al plan.

DR. GARCÍA: [01:51:27] Podría explicarle solo para claridad el Tribunal ¿Quién es el Airplan? SR. VILLARREAL: [01:51:31] Airplan es el concesionario del aeropuerto José María Córdova en su momento cuando realizamos la obra”233. 340. Por su parte, el señor Henry Alberto Villarreal, manifestó: “DR. GONZÁLEZ: [00:54:39] Ingeniero para ingresar a las instalaciones 232 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Carolina_Paola_Villareal. 233 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Edgar_David_Sabogal. 135 donde se iba a desarrollar el cuarto frío ¿el personal de Refriplast necesitaba algún tipo de permiso de autorización? SR. VILLARREAL: [00:54:48] Correcto así es.

Todas las personas que debíamos ingresar a trabajar en el terminal de carga necesariamente debíamos tramitar una solicitud, un carnet, se tramitaba una solicitud para obtener un carnet y poder ingresar a las áreas de lo contrario no se podría ingresar. Ese fue un punto también importante que nos marcó un hito, porque el proceso de la carnetización fue algo que nos afectó demasiado porque había unos tiempos que se preestablecían de tal manera que si se entregaban los documentos requeridos al cabo de ciertos días íbamos a tener los carnets; y llegó un momento en que pasaba un mes y no teníamos los carnets, a tal punto que Tampa un día determinado decide intervenir e ir con nuestros profesionales hasta allá, hasta el Airplan para ver por qué se había prolongado tanto el hecho de no emitir los carnets de trabajo; y Airplan le comentó a Tampa que tenía una cantidad de limitantes, una cantidad de problemas ellos y que como tal esa había sido la causa fundamental pero a nosotros indudablemente nos perjudicaba muchísimo, eso nos implicaba que no pudiera entrar otro personal a tiempo que debería entrar para ejecutar la obra”234. 341.

DR. GARCÍA: [01:51:27] Podría explicarle solo para claridad el Tribunal ¿Quién es el Airplan? SR. VILLARREAL: [01:51:31] Airplan es el concesionario del aeropuerto José María Córdova en su momento cuando realizamos la ahora”235. 342. Por parte de TAMPA, el Tribunal procede a revisar su conducta frente a la situación presentada. Teniendo en cuenta que en los comités semanales de obra se abordaban los temas relacionados con el desarrollo del proyecto, corresponde analizar si la contratante adelantó gestiones ante AIRPLAN con el fin de colaborar 234 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 235 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Edgar_David_Sabogal. 136 a REFRIPLAST en la expedición de los carnés requeridos para el ingreso del personal. 343. En lo concerniente al comité de obra, la testigo Bernardette Guzmán manifestó que: “DR. ROMERO: [01:22:36] ¿Qué sucedía en las reuniones de comité de obra, qué actividades hacían? SRA. GUZMÁN: [01:22:43] Primero, se lee, si hay compromisos del comité anterior, se leen, se revisa el estatus, y se empieza.

Generalmente, se empieza con revisar el Acta anterior. En el Acta anterior se quedó en tal compromiso, y ahí todos hablábamos. En esos comités, no solo estaba yo como planta física y el director de obra, sino que estaba el residente, el área usuaria siempre, y, eventualmente, se unían las otras áreas de soporte, como seguridad industrial, gestión ambiental, pero muy poquito, y seguridad física”236. 344.

Lo expresado por la citada testigo muestra que los comités semanales constituían un espacio de seguimiento a los compromisos previamente adquiridos en el que se verificaba su cumplimiento y se podían adoptar nuevas tareas para las partes. 345. Adicionalmente, lo manifestado por la señora Guzmán encuentra respaldo en las actas de comité de obra allegadas al expediente, en las cuales consta que TAMPA asumió compromisos específicos para colaborar en el trámite de los carnés de ingreso del personal de REFRIPLAST ante AIRPLAN.

A continuación, se destacan tres de tales actas237: • En el Acta del 11 de abril de 2022 se dejó constancia de que “se debe considerar que la carnetización ante Airplan toma tiempo, por lo que es necesario surtirla con antelación con cada uno del personal del frente del área residente SISO”. • En el Acta del 5 de julio de 2022, dentro de los temas tratados y compromisos pactados, se señaló: “Refriplast ratifica su posición que se está teniendo con la carnetización y documentación solicitada por parte de Airplan.

Por ello se gestionan los carnés con el área responsable y Avianca solicita los evidencien en los compromisos de la cronología establecida”. • En el Acta del 19 de julio de 2022 se registró: “Refriplast reitera que persisten los inconvenientes en la carnetización. Avianca solicita evidenciar 236 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02.

Transcripciones. 144899_Bernadette_Francine_Guzman. 237 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 13. Copia de actas de comité de obra. 137 los avances de dichos trámites de documentación y que se pueda tener el pase con Airplan”. 346. Estos apartes evidencian que TAMPA asumió compromisos concretos de acompañamiento y seguimiento en relación con la carnetización del personal de REFRIPLAST, lo que demuestra que no permaneció inactiva frente a esta problemática, sino que desplegó actuaciones de apoyo conforme a su deber de colaboración y a los principios de buena fe objetiva. 347.

El Tribunal considera entonces que, aun cuando la obligación principal de tramitar los permisos recaía en REFRIPLAST, la contratante prestó cooperación activa para facilitar dicho trámite. En consecuencia, no puede imputársele responsabilidad por los retrasos que se presentaron en el proceso de carnetización, cuya carga fundamental correspondía al contratista. 348.

Así, no se acreditó que la contratante hubiera omitido su deber de colaboración ni que hubiera obstruido el procedimiento, por lo cual los retrasos en la carnetización no pueden serle imputados, siendo carga principal del contratista adelantar las diligencias respectivas ante el tercero competente, necesarios de las autoridades competentes para el ingreso a las áreas a ocupar.

V) SOBRECOSTOS OCASIONADOS POR LA EXTENSIÓN DE LAS PÓLIZAS DE SEGURO POR VALOR DE COP$ 2.984.546 349. Finalmente, para el análisis de este rubro, el Tribunal procede a examinar el Dictamen Pericial elaborado por Valora 238 para REFRIPLAST, en el cual se detalla el concepto que dio origen a la ampliación de la póliza. 350. Como se observa, los rubros que soportan el cobro del gasto adicional por la modificación de las Pólizas se derivan de la suspensión del Contrato y de la 238 Expediente Digital. 02_Pruebas. 16_Dictámenes RFP.

Financiero. 1.4 Dictamen pericial Valora SAS. Página 27. 138 posterior suscripción del Otrosí entre las Partes. 351. Ahora bien, conforme a lo considerado por el Tribunal en el capítulo relativo a las actuaciones de TAMPA frente a la demora en la entrega de la bodega, se encuentra acreditado que dichas decisiones fueron adoptadas y aceptadas voluntariamente por el Contratista, lo que reafirma su carácter consensual y excluye la configuración de un incumplimiento imputable a la Contratante.

Tales actuaciones, además, no solo neutralizaron los efectos de la demora, sino que preservaron la vigencia del vínculo contractual y garantizaron su ejecución, en concordancia con lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina especializada. 352. Por lo anterior, el Tribunal concluye que los gastos adicionales por concepto de modificación de pólizas no son imputables a TAMPA, sino que corresponden a decisiones concertadas entre las partes en el marco de la suspensión y prórroga del Contrato.

En consecuencia, esta pretensión no está llamada a prosperar. E. CONCLUSIÓN DEL ACÁPITE 3.2. 353. Una vez analizados los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, así como las pruebas obrantes en el expediente, el Tribunal concluye que las Pretensiones Cuarta y Novena de la Demanda Principal Reformada carecen de sustento jurídico y probatorio suficiente, razón por la cual no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, serán desestimadas, todo lo cual se precisará en la parte resolutiva del Laudo. 354.

En este mismo sentido, prosperará el punto “(…) modificación del contrato de mutuo acuerdo (…)” contenido en la Excepción 2 de TAMPA formulada al contestar la Demanda Principal Reformada.

3.3. SOBRE LA ALEGADA IMPOSICIÓN ILEGAL DE LOS ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO (ANS) 355. En este punto, el Tribunal se enfocará en la Pretensión 5 de la Demanda Principal Reformada. Allí, REFRIPLAST solicita al Tribunal “Que se declare que TAMPA impuso ilegalmente a REFRIPLAST los Acuerdos de Niveles de Servicio dispuestos en el contrato de prestación de servicios”.

3.3.1. POSICIONES DE LAS PARTES

3.3.1.1. POSICIÓN DE REFRIPLAST 356. En la Demanda Principal Reformada y en sus alegatos, REFRIPLAST alega que TAMPA impuso de forma ilegal unos acuerdos de niveles de servicios, puesto que, en ningún apartado de la comunicación del 9 de diciembre de 2022—mediante el cual TAMPA le notificó sobre la imposición de los mismos—realizó TAMPA una solicitud de descargos ni otorgó un plazo a REFRIPLAST para subsanar la 139 supuesta falla, como le exigía el Anexo 3 del Contrato, ni verificó los incumplimientos alegados.

Así, manifiesta, TAMPA impuso una sanción cuantiosa sin conocer su sustento.

3.3.1.2. POSICIÓN DE TAMPA 357. En su Contestación de la Demanda Principal Reformada y en sus alegatos, TAMPA manifiesta que, si bien es cierto que se remitió la carta de incumplimiento del 9 de diciembre de 2022, los acuerdos de niveles de servicio no fueron finalmente aplicados por TAMPA. Agrega que TAMPA en ningún momento ha negado que no pagó la suma correspondiente al corte final del Contrato a REFRIPLAST, con ocasión de su incumplimiento.

Sin embargo, dice, no puede afirmarse que hubo una aplicación de los acuerdos de niveles de servicio porque TAMPA no pretende el pago de las multas derivadas de los mismos ni ha efectuado deducciones por dicho concepto.

3.3.1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 358. Una vez revisadas las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal encuentra que, en efecto, el Anexo 3 del Contrato contiene el procedimiento para el cobro de penalidades. También quedó probado que, el 9 de diciembre de 2022, TAMPA remitió una carta a REFRIPLAST comunicándole la aplicación de los acuerdos de niveles de servicio con ocasión de los incumplimientos allí enlistados. 359.

Sin embargo, dichas penalidades tal y como lo refirieron varios testigos, no fueron finalmente aplicadas ni desarrollado el procedimiento establecido en el Contrato. Por ejemplo, la testigo Bernadette Guzmán de TAMPA indicó: “DRA. LÓPEZ: [02:33:50] Gracias, doctor José Ignacio. Quisiera preguntarle, señora Bernadette, ¿qué nos puede decir, si lo recuerda, frente a un tema que se denomina acuerdos de niveles de servicio ANS dentro del contrato? SRA. GUZMÁN: [02:34:09] Los acuerdos de niveles de servicio son unas penalidades acordadas en el caso de incumplir alguna cosa.

En este, me imagino, que estaba incumplimiento de cronograma, calidad del servicio, tal vez, no sé. Si tienen algún hallazgo de seguridad en el trabajo también, son mecanismos para multas, para penalizar en caso de que haya incumplimiento en esos. DRA. LÓPEZ: [02:34:47] Quisiera preguntarle si en este contrato, en lo que a usted le conste, ¿se impusieron multas, penalidades con base en ese tema de acuerdos de niveles de servicios, si lo sabe? SRA. GUZMÁN: [02:35:00] En su momento lo supe, pero ahorita no lo recuerdo.

Estoy casi segura de que sí, de que se comunicó. Pero la 140 verdad es que no recuerdo con certeza cómo, cuánto o si finalmente se hizo. (…) DR. ROMERO: [02:49:09] La doctora Adriana, le preguntó sobre los acuerdos de niveles de servicio si se habían impuesto. Y usted dijo. ¿Estoy casi segura de que sí? SRA. GUZMÁN: [02:49:19] No, impuesto no. Que dijimos, ey, no cumplió o no sé qué. De hecho, durante la ejecución del contrato muchas veces los mencioné. Es no está cumpliendo con el cronograma.

Acuérdese que este tiene penalidad, Refriplast tuvo presente que nosotros teníamos presente los acuerdos de niveles de servicio. En esa comunicación final que vimos hace un ratico, creo que era donde nosotros decíamos que teníamos intención de aplicarlos. Pero que se hayan aplicado, se hayan hecho efectivos, no recuerdo. Es posible, es altamente probable, pero no recuerdo.” (Se destaca)239. 360.

Inclusive, en su declaración, Henry Villarreal de REFRIPLAST reconoció que no hubo necesidad de aplicar esos ANS, así: “DR. REVELO: Ingeniero este Tribunal quiere comprender lo siguiente cuando ustedes terminan ya la ejecución del contrato y quieran entregarlo, hicieron pruebas de ensayo como para que esto entregarle al contratista que está funcionando perfectamente el trabajo ejecutado por ustedes? SR. VILLARREAL: [02:41:38] Muy buena pregunta, doctor Revelo aquí hay un caso curioso y es que en la medida que transcurría el contrato, transcurrió el contrato, doctor Revelo en la medida que transcurrió el contrato en los diferentes comités que nosotros, desarrollamos de obra, creo que les manifesté si no es el momento para decirlo, que nunca tuvimos observaciones de tipo técnico con relación al tema del piso, ni mucho menos, ni a la operación como tal de la central de refrigeración. Prueba de ello fue que en los diferentes comités donde hicimos corte de obra hicimos cuatro cortes de obra y Tampa nos los pagó sin reparo además de ellos, el contrato consideraba unos acuerdos de servicio que jamás hubo necesidad de aplicar sobre a nosotros durante la duración del contrato cuando vamos al momento que usted menciona le quiero manifestar lo siguiente” (Se destaca)240. 239 Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Bernadette_Francine_Guzman. 240 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Henry_Alberto_Villareal. 141 361. Inclusive, la misma REFRIPLAST, en sus alegatos escritos (p. 121), reconoce que TAMPA “pretendió” aplicar, pero que no lo hizo, unos acuerdos de niveles de servicio.

Al respecto se lee: “(c) Aplicación ilegal de los ANS (Pretensión No. 5): TAMPA pretendió aplicar Acuerdos de Niveles de Servicio y las penalidades asociadas sin cumplir con el procedimiento establecido en el Anexo No. 3 del Contrato. Dicho procedimiento exigía, entre otros, la "Solicitud de descargos y exposición de motivos de la falla que se presenta" y "El plazo que se otorga para subsanar la falla, en caso de que aplique".

En la comunicación del 15 de diciembre de 2022, TAMPA omitió solicitar descargos y no otorgó plazo alguno para subsanar, limitándose a notificar la aplicación de penalidades y la liquidación. La propia Representante Legal de TAMPA confirmó en audiencia estas omisiones. Esta actuación no solo es contractualmente inválida, sino que evidencia una conducta abusiva”.

(Se destaca) 362. Con base en lo anterior, el Tribunal no encuentra probado que REFRIPLAST hubiera sido objeto de una aplicación antijurídica de unos acuerdos de niveles de servicio, toda vez que, aun cuando los mismos estaban pactados, no fueron ejecutados por TAMPA, más allá de haber sido mencionados o invocados en alguna comunicación entre las Partes, todo lo cual, finalmente, no se llevó a cabo. 363.

Sobre este punto, el Tribunal reafirma su entendimiento de que, si bien TAMPA mencionó esos ANS a REFRIPLAST, nunca hizo efectiva su aplicación, de ahí que no le fuera exigible a la Convocada seguir un procedimiento de descargos o plazos subsanatorios para el ejercicio de remedios contractuales o de actuaciones contractuales distintas a la aplicación de los ANS. 364.

Es decir, si TAMPA hubiera aplicado los ANS, entiende el Tribunal que ello habría tenido que seguir el procedimiento contractualmente acordado. Sin embargo, lo que no puede sostenerse, en criterio del Panel, es que el procedimiento para aplicar los ANS deba ser exigible o aplicable a otras actuaciones contractuales distintas de la imposición de ANS, como lo sería una declaratoria de incumplimiento, la terminación unilateral del contrato o el cobro de perjuicios, por citar algunos ejemplos. 365.

Entonces, si los ANS no fueron aplicados, el Tribunal no puede declarar la ilegalidad pretendida, pues esa facultad no fue ejercida por el acreedor (TAMPA) y su inclusión en el Contrato, lejos de resultar abusiva, leonina, antijurídica, lesiva de la equidad contractual o del principio de buena fe, corresponde a una estipulación válida y apenas normal en este tipo de negocios jurídicos, donde el acreedor requiere de mecanismos efectivos para conminar al deudor a su 142 cumplimiento durante la ejecución de un negocio jurídico, especialmente tratándose de una obra de la importancia y alcance de la analizada por el Tribunal. 366.

En esta medida, la pretensión quinta de la Demanda Principal Reformada no está llamada a prosperar.

4. SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON ACTUACIONES DE MALA FE 367. En este punto, el Tribunal resolverá las pretensiones y excepciones relacionadas con posibles actuaciones de mala fe, incumplimientos al deber de buena fe contractual y también incluirá, en este pronunciamiento, lo relativo a las alegaciones de incumplimiento a actos propios y demás manifestaciones concretas de este deber general de conducta contractual. 368.

Lo anterior, sin perjuicio del análisis ya realizado respecto del principio de buena fe contractual aplicado al presunto incumplimiento a sus deberes de colaboración, todo lo cual fue objeto de pronunciamiento en el Capítulo 3.2. de este acápite.

4.1. POSICIONES DE LAS PARTES

4.1.1. POSICIÓN DE REFRIPLAST 369. REFRIPLAST, sobre este punto, al defenderse de la Demanda de Reconvención Reformada, presentó las siguientes excepciones: “3. TAMPA está desconociendo sus propios actos ( ) 5. Violación por parte de TAMPA del principio venire contra factum propium”. 370. Sobre el particular, REFRIPLAST alega que, durante la mayor parte de la ejecución del Contrato, ni TAMPA ni la interventoría manifestaron reparos frente al sistema de “ball-transfer” y que TAMPA sólo empezó a aducir las supuestas falencias en el sistema en el momento en que tuvo que hacer el pago del corte final del Contrato. 371.

Agrega que, como consta en el acta de reunión del 7 de octubre de 2022, posterior al correo electrónico del 26 de septiembre de 2022 en el que TAMPA manifestó una serie de inconformidades con el piso del cuarto frío, recibió las obras sin reparo alguno. Además, que TAMPA ha reconocido públicamente que la inauguración del cuarto frío le ha permitido mejorar su eficiencia operacional, por lo que resulta contradictorio que ahora pretenda desconocer que recibió el 143 cuarto frío a satisfacción. 372.

En lo relativo al venire contra factum propium, REFRIPLAST alega que la Demandante en Reconvención desconoce su propia conducta al adelantar una serie de actuaciones, las cuales enlista así: “1) Fue TAMPA la quien definió los términos del Contrato y sus Anexos, incluido todo lo concerniente al balltransfer y al mantenimiento. En otras palabras, TAMPA estructuró bajo su cuenta y riesgo el alcance y contenido del Contrato y sus Anexos. 2) Fue la propia conducta de TAMPA la que impactó el cronograma de ejecución de las obras. 3) TAMPA adelantó la entrega de las obras al punto que invadió el área de trabajo antes de que terminara la ejecución de las obras, dificultando con ello las actividades que realizaba REFRIPLAST. 4) Fueron las propias decisiones de TAMPA en cuanto a la interventoría de las obras y la contratación de otros subcontratistas los que impactaron la normal ejecución de las obras. 5) anteriormente). 6) TAMPA estructuró bajo su cuenta y riesgo el alcance y contenido del Contrato y sus Anexos. 7) TAMPA no sólo no contrató el mantenimiento del balltransfer sino que la deficiente operación y manejo de esta infraestructura por parte de los funcionarios de TAMPA ha contribuido a los defectos y problemas que ahora pretende imputarle a REFRIPLAST”.

4.1.2. POSICIÓN DE TAMPA 373. Además de oponerse a las alegaciones anteriormente reseñadas de REFRIPLAST, en su Contestación de la Demanda Principal Reformada, TAMPA formula una excepción donde, dentro de los varios asuntos tratados, refiere: “Ausencia de buena fe – Ausencia de incumplimiento contractual - modificación del contrato de mutuo acuerdo – Actos propios de la parte demandante”.

(Se destaca) 374. En materia de buena fe, refiere que “resulta impropio y contrario a dicho deber de conducta que la parte demandante haya consentido en la suspensión del contrato, así como en todas las circunstancias que dicho escenario suponía para, posteriormente, a través de la presente demanda, reclamar unos supuestos 144 perjuicios derivados de tal situación”. 375.

En materia de actos propios, indica que “REFRIPLAST consintió de manera expresa en la suspensión y modificación del contrato. No obstante, a través de la presente demanda le reprocha a TAMPA dicha suspensión y modificación, alegando que la alteración del contrato le ocasionó perjuicios y que, por tanto, TAMPA está llamada a resarcirlos.

No obstante, cuando dichas modificaciones contractuales tuvieron lugar, REFRIPLAST no elevó reproches y, por el contrario, consintió expresamente en las mismas, al punto de haber solicitado directamente la suspensión del contrato”.

4.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 376. Atendiendo a que todos los reproches que se endilgan las partes se asocian a supuestas infracciones al deber de coherencia contractual, considera necesario el Tribunal precisar que una pretensión contradictoria con un comportamiento contractual, junto con el de conducta vinculante e identidad de sujetos, constituyen requisitos para la aplicación de la teoría de los propios actos241.

Sobre el particular, vale la pena tener en cuenta que ya en la doctrina se ha destacado que “…una pretensión es inadmisible y no puede prosperar cuando se ejercita en contradicción con el sentido que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica”242. 377.

En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional: “La conducta contradictoria no debe ser respaldada por el ordenamiento, de manera que una pretensión, aunque se ajuste a derecho, no puede admitirse si es contradictoria con comportamientos anteriores y se ha creado en el otro una confianza respecto del mantenimiento de la primera conducta”243. 241 Alejandro Alejandro, “La teoría de los actos propios.

Un análisis desde la doctrina argentina”, en Hernán Corral Talciani (ed.), Venire contra factum proprium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión jurídica, Universidad de los Andes, Santiago, 2010, págs. 43 a 50. Este mismo autor, en otra obra, en cuanto a la “pretensión contradictoria” indica que: “(…) al referirnos a la teoría de los actos propios tomamos un concepto más amplio de lo que se entiende por pretensión y afirmamos que es aquel acto o aquella conducta realizado por posterioridad a otro anterior que está dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado.

(…) la pretensión importa el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección pero en otro contexto. En efecto, ese derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido una primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento”.

Alejandro Borda, La teoría de los actos propios, 4ª ed., Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 81. 242 Luisa Díez – Picazo y Ponce de León, La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963, p. 189. 243 Mariana Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el Derecho colombiano de los contratos, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013, p. 321. 145 378.

De la misma manera la jurisprudencia señala: “…va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio es inadmisible y no puede en juicio prosperar”244. 379. Cabe recordar lo que sobre esta regla y sus requisitos ha dicho la Corte Constitucional: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).

Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. (…) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.

El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; 244 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, 26 de abril de 2006.

Fallo que también es citado y comentado por Bernal Fandiño, ob. cit., p. 321. 146 es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.

La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.

Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.

Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”245. 380. Al respecto, el Tribunal encuentra que no es cierto que TAMPA no haya manifestado reparos frente a las condiciones del piso sino hasta el momento del pago del corte final. Por el contrario, como ya lo refirió el Tribunal, obran en el expediente pruebas como el acta de comité del 6 de septiembre de 2022246 en el que REFRIPLAST explicó el procedimiento de nivelación de las plataformas y se comprometió a entregar el cuarto frío con esta actividad completamente realizada: 245 Corte Constitucional: sentencias T – 295-99;

T – 618-00, T-588-14, T- 122-15. 246 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 57. Actas_de_comité_de_obra. 147 381. Ello demuestra, a todas luces, que el asunto de la nivelación del piso ya había sido traído a colación por TAMPA con anterioridad a su entrega. 382. Además, REFRIPLAST basa su argumento en el acta de reunión del 7 de octubre de 2022, alegando que en ella consta que recibió las obras sin reparo alguno. Revisada el acta, allí se indica que “Se realiza recorrido para revisar los pendientes relacionados en el cronograma remitido por REFRIPLAST el 02 de octubre, que fueron subsanados en su totalidad, excepto el aseo de los paneles.” Sobre este punto, el Tribunal observa que las partes se referían al cumplimiento de un cronograma específico y no al cumplimiento de los pendientes del Contrato en general.

En efecto, REFRIPLAST allegó, junto con su contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, el cronograma del 2 de octubre de 2022247 referido: 383. Así, el Tribunal no encuentra que dicho cronograma estuviera referido a las actividades pendientes relacionadas con las inconformidades que TAMPA manifestó oportunamente en su correo del 26 de septiembre de 2022.

Esto es, TAMPA en ningún momento manifestó que la totalidad de las actividades relacionadas con el Contrato se hubieran subsanado. 384. De conformidad con lo anterior, la excepción de desconocimiento por parte de TAMPA de sus propios actos está llamada al fracaso. 385. En relación con los argumentos de la otra excepción (venire contra factum propium) el Tribunal se remite a sus consideraciones anteriores sobre el 247 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Contestación Reconvención Reformada. 62.

Cronograma pendientes 2 octubre. 148 incumplimiento del Contrato alegado por REFRIPLAST en cuanto a la construcción y entrega del “ball-transfer”. 386. Dentro de sus consideraciones, el Tribunal concluyó, entre otras, que el borrador del Contrato fue elaborado por TAMPA, pero fue REFRIPLAST quien agregó la información técnica de la propuesta como Anexo 1 del Contrato. 387.

Además, el Tribunal no encontró probada ninguna de las causas alternativas a las que REFRIPLAST atribuyó las fallas en el piso del “ball-transfer” y que ahora REFRIPLAST plantea en esta excepción como actuaciones de TAMPA contrarias a sus actos propios. Entre otras, no se probó la invasión del cuarto frío antes de tiempo, la falta de mantenimiento por parte de TAMPA, el manejo deficiente de la infraestructura por parte de sus operarios, ni cómo alguna de estas situaciones habría podido ser la causa de los vicios en la obra que alega TAMPA.

Así, se concluye que el incumplimiento del Contrato es atribuible únicamente REFRIPLAST y que TAMPA no desconoció su propia conducta. Así, esta pretensión no se acoge. 388. Respecto de las imputaciones de TAMPA, si bien el Tribunal encuentra probado el incumplimiento de REFRIPLAST, no encuentra demostrado que esta sociedad hubiera actuado en contravía de la buena fe al formular la presente reclamación o al sostener las posiciones contractuales que alega la Convocada sino que, por el contrario, se trata de una interpretación de la Convocante respecto de la forma en que se produjeron los hechos sub lite y que la han llevado a reclamar legítimamente al Tribunal, sin que ello pueda calificarse como un acto contrario a la buena fe. 389.

En la misma línea, tampoco encuentra probado un acto propio reprochable a REFRIPLAST, pues si bien las posiciones de las Partes eran distintas y a ello obedecían los reclamos de la Convocante, no por ese motivo podría aseverarse que sus actuaciones contractuales o judiciales puedan ser merecedoras de ese calificativo o generar consecuencias por tal circunstancia. 390.

Por tanto, se declarará la no prosperidad de las Excepciones 3 y 5 formuladas por REFRIPLAST y también la no prosperidad de los puntos “Ausencia de buena fe – (…) Actos propios de la parte demandante” formulada por TAMPA.

5. SOBRE LAS DEMÁS PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA DE REFRIPLAST 391. Finalmente, en cuanto a la Demanda Principal Reformada, resta pronunciarse frente a las demás pretensiones declarativas y de condena elevadas por REFRIPLAST. 392. Al respecto, se encuentran las Pretensiones Declarativas 6 y 7, inicialmente, las cuales son del siguiente tenor: 149 “6.

Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3, 4 y/o 5 anteriores, se declare que TAMPA es civilmente responsable por todos los perjuicios causados a REFRIPLAST.” “7. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3, 4 y/o 5 anteriores, se declare que TAMPA debe pagar el precio de los servicios contratados a REFRIPLAST”. 393.

En tal sentido, REFRIPLAST deriva el éxito de estas pretensiones a la previa prosperidad de las Pretensiones 3, 4 y/o 5. Sin embargo, atendiendo a que estas pretensiones no fueron acogidas por el Tribunal, es claro que las Pretensiones 6 y 7 antes referidas tampoco podrían prosperar, por sustracción de materia. 394. Es decir, no podría acceder el Tribunal a concluir que TAMPA es civilmente responsable por los perjuicios reclamados por la Convocante si se ha concluido que no hay incumplimiento contractual de TAMPA, elemento axiológico fundamental para el éxito de una declaratoria de responsabilidad civil en el ámbito negocial. 395.

Por su parte, como ya se indicó anteriormente, TAMPA no tiene la obligación de pagar el precio de los servicios contratados a REFRIPLAST, dada la previa prosperidad de la excepción de contrato no cumplido y al asunto relativo a la resolución contractual que se evaluará posteriormente. 396. A continuación, frente a las pretensiones de condena (8 a 12), atendiendo a que todas ellas están sujetas, bien a la declaratoria de responsabilidad civil de TAMPA o a su incumplimiento en el pago del precio de los servicios, atendiendo a que ninguna de estas circunstancias se declaró por el Tribunal, tales pretensiones están llamadas al fracaso. 397.

En tal sentido y según se dispondrá en la parte resolutiva, no prosperarán las Pretensiones Declarativas 6 y 7 ni las Pretensiones de Condena 8 a 12 de la Demanda Principal Reformada. 398. Por unidad de materia, entonces, prosperará la Excepción 3 de la Contestación a la Demanda Principal Reformada de TAMPA denominada “Ausencia de daño o perjuicio indemnizable que pueda ser atribuido a TAMPA” y la Pretensión 6 de la Demanda de Reconvención Reformada relativa a “Declare que TAMPA está en paz y a salvo frente a REFRIPLAST en todo lo relacionado con el contrato de obra”. 399.

Finalmente, por no existir perjuicios atribuibles a TAMPA al tenor de lo ya expuesto en todos los apartes precedentes del Laudo y al tratarse de un incumplimiento exclusivo de REFRIPLAST, donde no hubo participación causal ni negligencia de la Convocada, el Tribunal negará la prosperidad de la Excepción “Culpa exclusiva de TAMPA” formulada por REFRIPLAST al contestar la Demanda de Reconvención Reformada. 150

6. SOBRE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO OBJETO DEL LITIGIO 6.1. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES OBJETO DE ESTUDIO 400. En este punto, el Tribunal se ocupará de las pretensiones relativas a la resolución contractual y a las consiguientes defensas asociadas a este punto. Específicamente, se abordará la siguiente pretensión de TAMPA elevada en la Demanda de Reconvención Reformada: “3.

Declare que el contrato de obra celebrado entre REFRIPLAST y TAMPA ha quedado resuelto con ocasión del incumplimiento grave de las obligaciones por parte de REFRIPLAST”. 401. A su vez, se abordará la Excepción 4 de REFRIPLAST formulada en su contestación y denominada “Es jurídicamente imposible que el Contrato se haya resuelto”.

6.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 402. Para analizar esta pretensión, el Tribunal considera necesario hacer algunas precisiones:

6.2.1. SOBRE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO 403. Tal como se deriva de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, una de las acciones de las cuales dispone el acreedor ante el incumplimiento del deudor es la resolución del contrato. Por resolución debe entenderse la disolución del vínculo obligatorio248.

Se ha dicho en la doctrina que: “La resolución del contrato es un mecanismo legal por el cual se permite a una de las partes dejar sin efecto un contrato que produce obligaciones recíprocas ante el incumplimiento de una de ellas. Si bien es una forma de ineficacia sobrevenida del contrato, ella puede ser concebida igualmente como uno de los instrumentos de tutela del interés del acreedor que contempla la ley civil ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales del deudor”249. 404.

Como también lo ha precisado la doctrina, la acción resolutoria es un derecho potestativo del cual dispone el acreedor, es decir: las propias normas citadas le dan la opción de pretender ya sea el cumplimiento forzado o la resolución del contrato250. 248 Fernando Canosa Torrado, La resolución de los contratos. Incumplimiento y mutuo disenso, 5ª ed., Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005, p. 219. 249 Hernán Corral Talciani, Curso de Derecho Civil.

Obligaciones, Thomson Reuters, Santiago, 2023, p. 566. 250 Ospina Fernández; Ospina Acosta, ob. cit., p. 540. 151 405. De tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que para su viabilidad y procedencia, la acción resolutoria requiere que se cumplan las siguientes condiciones esenciales (a la que habría que agregar el carácter grave o esencial del incumplimiento, al que ya se aludió anteriormente en el Laudo): “a) Existencia de un contrato bilateral válido; b) incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para él generó el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita; y c) que el demandante, por su parte, haya cumplido los deberes que le impone la convención, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos”251. 406.

Los principales efectos que produce la resolución del contrato incumplido son: a) el contratante insatisfecho se libera de cumplir las obligaciones a su cargo y b) se producen efectos restitutorios, esto es: el acreedor tiene derecho a que se le restituya “a la situación que tenía al tiempo de la celebración del contrato, retrotrayendo o reversando los efectos ya producidos por este interregno entre dicha celebración y el fallo resolutorio”252.

Sobre este aspecto, como bien lo han explicado ya algunos autores, la aplicación de la norma sobre resolución implica la extinción del contrato con efectos retroactivos, de tal manera que las partes deben proceder a las restituciones mutuas de las prestaciones derivadas del contrato si estas se hubieren efectuado253. 407. Estos efectos retroactivos tienen cabida en cuanto ello sea posible.

En efecto, en ciertos casos, como el de los contratos de ejecución sucesiva, los efectos no se pueden retrotraer y por ende el contrato se terminará a futuro, pero no se “resolverá” 254, al igual que cuando la prestación se hubiere hecho imposible por culpa imputable a una de las partes, caso en el cual tal obligación se transforma 251 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Humberto Murcia Ballén, 27 de enero de 1981, pág. 62.

Sin publicar en la Gaceta Judicial. Disponible en http://www.cortesuprema.gov.co. 252 Ospina Fernández; Ospina Acosta, ob. cit., p. 540. 253 Así entre otros: Fabricio Mantilla Espinosa; Francisco Ternera Barrios, “La resolución”, en Fabricio Mantilla Espinosa; Francisco Ternera Barrios (dirs.), Los contratos en el Derecho privado, Universidad del Rosario, Legis, Bogotá, 2007, p. 248. 254 En este sentido se ha pronunciado ya la doctrina: Ospina Fernández;

Ospina Acosta, ob. cit., págs. 75 y 549 y también la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Véase sobre el particular: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 26 de noviembre de 1935, M.P. Miguel Moreno Jaramillo, G.J., t. XLIII, pp. 386 a 395, en el que señaló La Corte refiriéndose a las causales de extinción de los contratos: “Por la terminación (o cesación) judicial, pierde el contrato su fuerza para lo futuro, más quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos.

Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos llamados de tracto sucesivo, “ejecutorios” por oposición a “ejecutados”, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas.

No así la resolución judicial. Por ésta, el contrato cesa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su nacimiento y se borran, se desatan todos los derechos y obligaciones que del contrato emanan; se vuelven las cosas al estado en que se hallaron antes de celebrarse; se tiene la convención por no celebrada (…)”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 26 de abril de 1955, M.P. Ignacio Gómez Posse, en G. J., t. LXXX, pp. 52 a 55.

En este fallo, además de ratificar lo asumido en el anteriormente citado, añadió la Corte: “No debe confundirse la naturaleza de la acción resolutoria con la de aquella que regula la terminación de los contratos llamados de tracto sucesivo”. 152 en la de indemnizar perjuicios al acreedor255. 408. Sin necesidad en este punto de ahondar en los requisitos de procedencia de la resolución del contrato, a lo que ya se aludió con suficiencia, el punto sobre el que el Tribunal considera necesario hacer puntualizaciones, es el de la declaración judicial de resolución contractual. 409.

En efecto, tal como puede advertirse de las normas citadas: el artículo 1546 del Código Civil y el artículo 870 del Código de Comercio, el acreedor que quiera ejercer el derecho potestativo de la resolución debe interponer tal pretensión ante autoridad judicial para que este la declare mediante sentencia. Una vez producida y ejecutoriada la sentencia que declara la resolución del contrato por incumplimiento, es que el contrato pierde su eficacia256. 410.

Vale agregar e insistir que de los propios preceptos normativos se infiere la necesidad de declaración judicial. DANIEL PEÑAILILLO, comentando el equivalente en Chile al artículo 1546 del Código Civil Colombiano, que es el artículo 1489 del Código Civil de dicho país, indica que al tenor de tal precepto el acreedor está facultado es para “pedir” ya sea el cumplimiento forzado o la resolución, de lo cual se puede inferir que si puede pedir el cumplimiento, es porque el contrato no se ha resuelto257. 411.

El caso en que no se necesitaría intervención judicial es en el de la denominada “condición resolutoria expresa”, conforme a la cual las partes previenen en el contrato que ante el incumplimiento de una de las partes, el contrato se resolverá. Y es que las partes, en ejercicio de la libertad contractual bien pueden prever y “modular” los mecanismos de tutela o “remedios” tanto frente al cumplimiento como al incumplimiento, por medio de cláusulas accidentales, tales como la que disponga la resolución del contrato o la que prevea la pena por la inejecución. 412.

Esta posibilidad tiene expresa consagración en el Derecho colombiano, ejemplo de lo cual es el artículo 1945 del Código Civil, conforme al cual las partes pueden agregar al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos, lo cual obviamente puede ocurrir en todo tipo de contratos258. 413. Pero, como bien puede observarse en la Cláusula Octava denominada “terminación de contrato” contenida en el Contrato sub lite, tal posibilidad no fue prevista, de manera que en el presente caso no procede una resolución automática por el incumplimiento, sino que esta necesita declaración judicial. 255 Ospina Fernández;

Ospina Acosta, ob. cit., p. 548. 256 Cfr. Ospina Fernández; Ospina Acosta, ob. cit., p. 538. Canosa Torrado, ob. cit., p. 237. 257 Daniel Peñailillo, Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 415. 258 Iñigo de la Maza Gazmuri; Álvaro Vidal Olivares, La modernización del Derecho de contratos, Ibáñez, Centro de Estudios de Derecho Comparado, Bogotá, 2019, p. 297. 153

6.2.2. SOBRE LA FACULTAD DEL JUEZ DE INTERPRETAR LA DEMANDA FRENTE AL CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL 414. Ahora bien, como ya se señaló, en la Pretensión Tercera de la Demanda De Reconvención Reformada se solicita al Tribunal Arbitral: “Declare que el contrato de obra celebrado entre REFRIPLAST y TAMPA ha quedado resuelto con ocasión del incumplimiento grave de las obligaciones por parte de REFRIPLAST”.

(Se destaca). 415. Tal como se precisó en líneas anteriores, la resolución del contrato por incumplimiento no opera de manera automática, sino que esta debe ser declarada por el juez. Por eso, no puede en principio declararse que el contrato “ha quedado resuelto” por incumplimiento del contrato, sino que este efecto se produce a partir de que la sentencia o laudo arbitral queden en firme. 416.

Pero, de todas maneras, el Tribunal tiene en cuenta que tal como lo ha señalado la jurisprudencia, el juez no solamente tiene la potestad de interpretar la demanda, sino también el deber de hacerlo259, de manera que este Tribunal, en virtud de tal potestad, interpreta la frase destacada de la Pretensión Tercera de la Demanda De Reconvención Reformada en sentido que se pide no que el contrato ha quedado resuelto con ocasión del incumplimiento, sino que se resuelve como consecuencia de él. 417.

En punto de la facultad interpretativa de la demanda por parte del juzgador, cabe destacar las siguientes palabras de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la demanda es un acto inaugural de extraordinaria importancia, y al mismo subyace el ejercicio de derechos fundamentales, la falta de claridad en la redacción de las pretensiones o de los hechos no puede convertirse en un acto insalvable, porque primero habrá lugar a inadmitir la demanda para exigir la correspondiente subsanación, y segundo, de haberse omitido ese control, se impone, en clara sintonía con el principio pro actione, activar “el deber hermenéutico del fallador a efectos de proferir sentencia de mérito, según las pretensiones inferidas del escrito”( CSJ SC775-2021), porque como de forma consolidada lo tiene dicho la Corte, “‘Cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada 259 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia S – 025 de 17 de abril de 1998, exp. 4680.

En la doctrina se ha dicho: “Muchas veces la demanda es exacta en su alcance. Pero en otras no lo es, por ser, al fin y al cabo, obra humana que puede afectarse de errores. Corresponde al juez, en esas ocasiones, interpretarla, bien que emplee un método singular que se concentre solamente en la revisión de las pretensiones, bien otro, sistemático que conjugue estas y los hechos”.

Jorge Parra Benitez, Derecho procesal civil, 2ª ed., Temis, Bogotá, 2021, p. 176. 154 materia’ (CLXXXVIII, 139), para ‘no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal’ (CCXXXIV, 234), ‘el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos’, realizando ‘un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos’, ‘mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral’ (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, [SC- 084-2008], expediente 11001-3103-022-1997-14171-01), ‘siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho’, bastando ‘que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda’” (XLIV, p. 527;

XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185)”260. 418. En tal sentido, REFRIPLAST se ha opuesto, en su excepción “Es jurídicamente imposible que el contrato se haya resuelto” al argumento de que la resolución solo produce efectos a partir de la decisión judicial correspondiente. 419. Aunque el Tribunal entiende el argumento de la Convocante, dada la interpretación realizada se aprecia que lo pretendido por TAMPA es finalmente la resolución contractual por incumplimiento con fundamento en una declaración judicial, de ahí que, para resolver este asunto, si bien se está compartiendo la tesis de REFRIPLAST respecto del papel del juez en la declaratoria de la resolución, la excepción citada no está llamada a prosperar, ya que, como lo decidirá el Tribunal, el Contrato quedará resuelto, judicialmente, en lo relativo a la construcción del “ball-transfer” y a partir del Laudo en donde así se ordenará.

6.2.3. SOBRE LA RESOLUCIÓN PARCIAL DEL CONTRATO 420. Otro punto que el Tribunal considera necesario analizar es el atinente a la resolución parcial del Contrato. 421. Tal como se destacó anteriormente, si bien es cierto que la Convocante en Reconvención, en la Pretensión Segunda pidió que se declarare que REFRIPLAST incumplió gravemente sus obligaciones derivadas del Contrato, en la misma pretensión se enfatizó en la de construcción y entrega de la mesa de transferencia “ball-transfer” que es sobre la cual ha girado el pleito. 422.

Es por ello que, entonces, como resulta obvio, el Tribunal no puede declarar la resolución total del contrato, de manera que la Pretensión Tercera ya aludida prospera, pero solo parcialmente en relación con la prestación objeto de 260 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, SC2491-2021, rad. 85001-31-03-001-2013-00077-01, 23 de junio de 2021, disponible en http://www.cortesuprema.gov.co. 155 controversia.

El Tribunal llega a esta conclusión previo un análisis doctrinal y jurisprudencial que pasa a indicarse. 423. En la doctrina foránea, DÍEZ – PICAZO indica, citando sentencias del tribunal Supremo español, que esta modalidad de resolución ha sido admitida “sin ninguna dificultad”. El autor indica además que “el ejercicio de la acción resolutoria en los casos de incumplimiento parcial debe ser afirmada en línea de principio”261.

También en la doctrina nacional, Fernando Hinestrosa admite que así como puede haber inejecución parcial del contrato, de igual manera puede producirse la resolución parcial. En palabras del autor: “Su acogimiento obedece a razones elementales de lógica, equidad y conveniencia para la economía de los contratos, en atención a la naturaleza de estos, a la índole y la magnitud del incumplimiento o la anomalía, y a la repercusión interna y externa de aquel o esta, (…) En esa razón se han ido imponiendo estas soluciones, obviamente sobre la base de la divisibilidad en sí de las prestaciones, en concordancia con el interés del acreedor, que bien puede considerar más conveniente para sí limitar la resolución a la parte no ejecutada”262. 424.

En el mismo sentido que lo expresado por los autores citados, se pronunció un Tribunal Arbitral en el sentido de afirmar también sobre la base de si las prestaciones del contrato son divisibles, es posible decretar la resolución parcial del contrato263. 425. Por tanto, atendiendo a que los incumplimientos alegados por TAMPA se refieren exclusivamente a las prestaciones asociadas al “ball-transfer” y no al sistema de refrigeración que también hacía parte del Contrato, mal haría el Tribunal en decretar la resolución general de este vínculo, máxime cuando las Partes coinciden en que lo relativo a la refrigeración no ha presentado discrepancias ni anomalías. 426.

Esta posición, además, es consonante con el principio de conservación contractual, abordado por la doctrina nacional como aquel que “consiste en preferir un tratamiento para tales actos que conduzca a que estos produzcan el máximo de sus efectos, en vez de otro que los redujera a la ineficacia”264. 427. Por tanto, dada la prueba del incumplimiento de REFRIPLAST y el cumplimiento a cargo de TAMPA, así como la verificación de todas las condiciones para la procedencia de la acción resolutoria, el Tribunal, en los precisos términos antes 261 Diez – Picazo, ob. cit., p. 830. 262 Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol.

II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 890. 263 Laudo Arbitral, STL vs. UAESP, 1 de noviembre de 2011, Árbitros: Juan Pablo Cárdenas Mejía, Maria Elena Giraldo Gómez, Manuel Santiago Ureta Ayola, Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, p. 41. 264 Ospina Fernández; Ospina Acosta, ob. cit., p. 476. 156 descritos, acogerá la Pretensión Segunda de la Demanda de Reconvención Reformada bajo el entendido de que la resolución aplica, exclusivamente, en lo atinente a las prestaciones asociadas a la construcción del “ball-transfer” a cargo de REFRIPLAST y no de las demás prestaciones del Contrato, tales como las atinentes a la refrigeración de la bodega. 428.

En tal sentido, se negará la Excepción “Es jurídicamente imposible que el Contrato se haya resuelto” formulada por REFRIPLAST al contestar la Demanda de Reconvención Reformada.

7. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A SUPUESTAS OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO POST-CONTRACTUAL

7.1. PRETENSIONES OBJETO DE ESTUDIO 429. En este punto, el Tribunal se ocupará de las siguientes pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada: “4. Declare que, pese a lo anterior, subsistieron obligaciones para REFRIPLAST en la etapa post-contractual, consistentes en mantenimientos preventivos que debían realizarse dentro del año siguiente a la terminación del contrato. 5.

Declare que REFRIPLAST incumplió gravemente sus obligaciones de mantenimiento preventivo en la etapa post-contractual”.

7.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 430. Para analizar esta pretensión, el Tribunal considera necesario hacer algunas precisiones. En comunicación suscrita por REFRIPLAST de fecha 14 de mayo de 2021, se ofertó a TAMPA un “plan de mantenimiento preventivo para el tiempo de garantía del proyecto cuarto frío de Avianca Cargo en el Aeropuerto José María Cordoba en Rionegro”.

Dicha propuesta comprendía los siguientes aspectos265: • Mantenimiento preventivo de “unidades condensadoras”. • “Difusores (evaporadores) • Tablero eléctrico • Puertas • Cortina de aire 265 Expediente Digital. 02_Pruebas. 09_Reforma Demanda. Pruebas Documentales. 3. Anexo 2.2 – Oferta # 1. 157 • Mantenimientos correctivos 431.

En esta se lee: “En caso de requerirse una reparación por motivos propios del equipo o por causas externas, ésta será cotizada independientemente para aprobación, tan pronto sea aprobada y recibamos la orden procederemos a efectuar la reparación”. 432. Así mismo, en dicho documento se incluyó un cuadro donde se discriminan los aspectos que incluidos en tal propuesta y también los valores.

De igual forma la “carta de garantía” incluyó los aspectos comprendidos en la obligación de “garantizar la calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y funcionamiento de todos sus productos”, limitada a un año sobre la “central de refrigeración” y “extensiva única y exclusivamente para el contrato de la referencia, por defectos de fabricación e instalación, contados a partir de la entrega del sistema, tiempo durante el cual le realizaremos el mantenimiento preventivo correspondiente. 433.

Así pues, se advierte que el objeto de tal garantía estuvo delimitado a los aspectos comprendidos en la misma y no se puede entender extensivo a otros allí no incluidos. La Carta indica266: 434. Es sabido que en virtud de una “garantía”, ya sea legal – en los casos en que cabe, como es por ejemplo el de los artículos 6º y 7º de la Ley 1480, o pactada, todo productor y/o proveedor responde por la calidad, idoneidad y seguridad de los bienes objeto de un contrato, además del buen estado y funcionamiento de estos267. 266 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportadas por Testigos.

Edgard Sabogal. DOSSIER RIONEGRO V4. 12. GARANTIAS. Carta de garantía. 267 En el artículo 5º de definiciones, la ley también incluye las de calidad, idoneidad y seguridad. Según la primera, (nº. 1), por calidad se entiende la: “Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre de él”.

La idoneidad o eficiencia (nº. 6): 158 435. Tal calidad, idoneidad, buen estado y funcionamiento de los productos, son requisitos que de faltar, corresponden al supuesto de hecho del defecto que abarca tanto el uso normal como el particular que a la cosa objeto del contrato respectivo se pretende dar pretende dar. Pero a su vez, es lógico entender que en una garantía pactada, debe indicarse con precisión cual es el alcance objetivo de la misma, y por ello, no puede esta extenderse más allá del límite material convenido entre las partes. 436.

Por ende, esta pretensión no está llamada a prosperar puesto que tras analizar esta prueba, como también la carta de garantía de 11 de octubre de 2022, en la que se indica que a partir de la entrega del sistema realizarán el "mantenimiento preventivo correspondiente", de acuerdo con la oferta de REFRIPLAST, lo que se propuso fue el mantenimiento preventivo por un año indicando en la propuesta técnica que "las labores a realizar en los mantenimientos preventivos son:…UNIDADES CONDESADORAS, DIFUSORES EVAPORADORES, TABLERO ELECTRICO, PUERTAS, CORTINA DE AIRE," incluyendo 12 visitas una mensual en el cronograma.

Adviértase que en este documento que es donde se detalla el mantenimiento preventivo no se incluye el ball transfer, de forma tal que resulta fácil inferir que tal mantenimiento preventivo no fue incluido en la respectiva oferta y por tanto no pactado entre las partes, de manera que no puede alegarse un incumplimiento del mismo. 437.

Por tanto, las Pretensiones 4 y 5 de la Demanda de Reconvención Reformada no están llamadas a prosperar y las condenas asociadas a las obligaciones de mantenimiento post-contractual, según se dispondrá en el acápite correspondiente, también serán negadas.

8. SOBRE LAS PRETENSIONES DE CONDENA RECLAMADAS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA POR PARTE DE TAMPA

8.1. OBJETO DE LA DECISIÓN EN ESTE ACÁPITE

8.1.1. LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR TAMPA 438. Resueltas todas las pretensiones declarativas de la Demanda Principal y la Demanda de Reconvención, resta al Tribunal pronunciarse frente a las consecuencias patrimoniales del incumplimiento de REFRIPLAST a sus obligaciones bajo el Contrato, asunto estudiado exhaustivamente en este Laudo. 439.

Así, al existir incumplimiento contractual, pasa el Tribunal, en el marco del “Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales han sido producido o comercializado”. Y seguridad (nº. 14): “Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores.

En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitaria, se presumirá inseguro”. 159 pronunciamiento a las pretensiones de condena, a resolver si REFRIPLAST es civilmente responsable de indemnizar los perjuicios reclamados por TAMPA en su Demanda de Reconvención Reformada. 440.

Se ha entendido que para la configuración de esta especie de responsabilidad, en línea de principio, debe comprobarse: i) la existencia de un vínculo previo, singular y concreto, normalmente un contrato; ii) el incumplimiento al vínculo contractual; iii) un daño; iv) relación de causalidad entre el incumplimiento contractual y el daño producido y v) un factor de atribución de responsabilidad civil contractual, que, según el tipo de obligación asumida por el deudor, puede ser subjetivo u objetivo.

Respecto de este punto, la jurisprudencia ha afirmado: “i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño”268. 441.

En este Laudo ya se ha abordado la existencia del Contrato sub lite, el incumplimiento contractual y el hecho de que sus obligaciones eran de resultado, lo que implica que no se requiere la prueba de la culpa de REFRIPLAST para atribuirle responsabilidad contractual. 442. Resta, entonces, analizar lo atinente al daño, a la relación de causalidad y a los perjuicios – en este caso patrimoniales – que ese daño contractual produjo – de concluirse que ello fue así – a TAMPA. 443.

Para el efecto, TAMPA formuló cuatro grupos de pretensiones de condena, divididos así: • Pretensiones Principales de Condena • Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena • Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena 268 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2018.

Expediente No. SC 380-2018. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 160 • Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena 444. De los grupos de pretensiones estudiados, se puede extraer que, según TAMPA, los perjuicios causados corresponden a los siguientes: • En primer lugar, a la remoción y disposición de la mesa de transferencia defectuosa. • En segundo lugar, a la fabricación e instalación, por otro proveedor, de una nueva mesa de transferencia, descontando el valor no pagado por TAMPA a REFRIPLAST por ese ítem.

En su defecto, al reembolso del dinero pagado a REFRIPLAST por el segmento del ball transfer, descontando lo no pagado por tal concepto. • En tercer lugar, sumas de dinero por concepto de obligaciones de mantenimiento post-contractual. • En cuarto lugar, valores asociados a la pintura del piso. • Finalmente, solicita indexación e intereses desde el laudo sobre las sumas reclamadas. 445.

Cada tema se abordará individualmente luego de unas consideraciones del Tribunal sobre el grupo de pretensiones que este acogerá para efectos del estudio de las condenas reclamadas por TAMPA.

8.1.2. EL GRUPO DE PRETENSIONES SOBRE EL QUE VERSARÁ EL ESTUDIO DEL TRIBUNAL 446. Cada uno de los grupos de pretensiones formulado por TAMPA es independiente y por ende, debe el Tribunal seleccionar uno de estos a efectos de encaminar el estudio de las pretensiones incluidas en cada uno de ellos. 447. Al respecto, evidencia el Tribunal que los grupos de pretensiones de condena, en general, comparten los mismos elementos, salvo por dos asuntos fundamentales.

La primera diferencia consiste en que en dos grupos de pretensiones (Principal y Segundo Grupo Subsidiario) se solicita una indemnización por equivalente pecuniario de la remoción del ball transfer, mientras que en los otros dos grupos (Primero y Tercero Subsidiario) se solicita, como indemnización en especie o in natura, que REFRIPLAST sea quien directamente remueva la mesa de transferencia. 448.

La otra diferencia que aparece se refiere al valor pretendido por concepto de la nueva mesa de transferencia, pues mientras en el Grupo Principal y en el Primero Subsidiario se pretende COP $2.314.933.603 por este rubro, en el Segundo y Tercer Grupo Subsidiario se pretende un reembolso de COP $1.326.453.768. En 161 todos los casos se pide restar el valor no pagado por TAMPA a la Convocante por este concepto (COP $437.919.524). 449.

Al respecto, de entrada el Tribunal descartará el estudio del “Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias” y del “Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias”, pues en ellos se inicia formulando las siguientes pretensiones, respectivamente: “Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a remover la mesa de “Ball-Transfer” que actualmente se encuentra instalada de manera deficiente en el cuarto frío de TAMPA.

REFRIPLAST deberá cumplir con esta obligación dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral. (…) Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a remover la mesa de “Ball-Transfer” que actualmente se encuentra instalada de manera deficiente en el cuarto frío de TAMPA. REFRIPLAST deberá cumplir con esta obligación dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral”. 450.

Como está probado en el expediente, TAMPA ya realizó la remoción de la mesa de transferencia una vez se practicó el dictamen pericial de REFRIPLAST. Así las cosas, por sustracción de materia y tratarse de un hecho superado, el Tribunal no podrá abordar un grupo de pretensiones donde se busque una condena en especie sobre un evento que ya tuvo lugar y que se ejecutó a costa del Convocado y no directamente por REFRIPLAST. 451.

Por tanto, se negará la prosperidad del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena y respecto al Tercer Grupo, como se verá más adelante, el Tribunal se abstendrá, por sustracción de materia, de pronunciarse frente al mismo. 452. Por tanto, resta decidir sobre el grupo de “Pretensiones Principales de Condena” y el “Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena”. 453.

Sobre este particular, la diferencia entre ambos grupos radica en la pretensión asociada a la nueva mesa de transferencia, pues mientras en el grupo Principal se pretende el pago de los perjuicios asociados a la contratación de una nueva mesa de transferencia con un tercero, en el Segundo Grupo de Subsidiarias se solicita el reembolso, a título de perjuicios, de los montos pagados a REFRIPLAST por la mesa de transferencia construida en forma defectuosa, en ambos casos descontando la suma no pagada a la Convocante.

Ambas pretensiones, respectivamente, son del siguiente tenor: “Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a 162 pagar un total de COP $2.314.933.603 (compuestos por COP $1.945.322.356 que corresponden al valor de la fabricación e instalación de la mesa, y COP $369.611.247 que corresponden al 19% por impuesto de IVA), o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de la fabricación e instalación por parte de otro proveedor de una mesa de “Ball-Transfer” que cumpla con las características establecidas en el contrato de obra.

Finalmente, a la suma solicitada el Tribunal deberá descontarle COP $437.919.524 valor que aún no fue pagado por TAMPA a REFRIPLAST en relación con el contrato de obra incumplido. (…) Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a reembolsar a TAMPA el valor de COP $1.326.453.768, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de la fabricación e instalación por parte de REFRIPLAST de la mesa de “Ball-Transfer” defectuosa.

De la suma solicitada, COP $1.114.667.032 corresponden al valor pagado por la fabricación de la mesa defectuosa, y COP $211.786.736 corresponden al 19% por impuesto de IVA. Finalmente, a la suma solicitada el Tribunal deberá descontarle COP $437.919.524, valor que aún no fue pagado por TAMPA a REFRIPLAST en relación con el contrato de obra incumplido. y descuento del porcentaje en refrigeración.” (Se destaca) 454.

Al respecto, está probado en el trámite que TAMPA contrató a un tercero para ejecutar la obra asociada a una nueva mesa de transferencia y la remoción de la anterior. 455. En efecto, obra prueba en el expediente de que, para finales de 2024, TAMPA contrató a la firma Logística Group para que esta se encargara de la nueva mesa de transferencia en reemplazo de aquella defectuosa que construyó REFRIPLAST y de la remoción de la mesa anterior.

Así, en los correos aportados por el testigo Edgard Sabogal, funcionario de TAMPA, se evidencia la oferta emitida por Logística Group, los valores cobrados por esa firma y los términos acordados con dicha empresa269. Por su parte, en el alegato de conclusión de TAMPA, se indicó (p. 83): “Por su parte, la construcción e instalación de un nuevo Ball-Transfer por parte de un tercero tuvo un valor total de COP $2.209.295.741 más IVA (esto es, un total de COP $2.629.061.931 con el IVA incluido).

De esta manera, el valor pagado por TAMPA a LogisticaGroup S.A.S. 269 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportados por Testigos. Edgard Sabogal. RV_ _Notificación Adjudicación_ - Proyecto Obra de Construcción. 163 para el desmonte de la estructura defectuosa construida por REFRIPLAST, así como la construcción de un nuevo piso de transferencia, tuvo un valor total de COP $2.271.465.640 antes de IVA (esto es, un total de COP $2.703.044.111)”.

(Se destaca) 456. Al respecto, Ana María Ceballos, Representante Legal de TAMPA, durante su declaración indicó que la Convocada contrató a un tercero para que construyera una nueva mesa de transferencia y que ese tercero – que coincide con los documentos asociados a la vinculación de Logística Group – ya estaba ejecutando los trabajos para el momento en que se rindió su declaración, al punto de que el mismo estaba “por terminarse”.

La declaración es del siguiente tenor: “DR. REVELO: [01:09:12] ¿Se contrató a un tercero para su intervención y para solucionar las diferencias presentadas con respecto a Refriplast? SRA. CEBALLOS: [01:09:26] Se contrató un tercero. Perdón Doctor. DR. REVELO: [01:09:29] Sí, ¿se contrató a un tercereo para solucionar las deficiencias contratadas con Refriplast? SRA. CEBALLOS: [01:09:37] En este momento, sí, claro, se contrató. Pero todavía no ha iniciado la operación. Sí, se contrató. Lo que se hizo fue que se contrató una nueva empresa.

Esa empresa cambió ya todo el piso y ya tenemos, está casi por terminarse el nuevo piso. DR. REVELO: [01:09:54] ¿Para cuándo esta la terminación calculada, más o menos? SRA. CEBALLOS: [01:09:58] Yo no podría dar las fechas exactas, pero sé, que estamos muy próximos, ya faltan unos ajustes menores. Yo creería que podría ser algo de un mes, máximo” (Se destaca) 270. 457.

Igualmente, el testigo John Fredy Betancourt Serna, al referirse a este asunto, corroboró que para 2025 se estaba adelantando la “remodelación del piso” y que, en tal sentido, el mismo estaba siendo cambiado en su totalidad: “DRA. LÓPEZ: [00:27:01] Gracias doctor Jorge. Quiero preguntarle, pues estuvimos en la zona, en el área donde funcionó el cuarto frío. ¿Hoy en día ya se reinstaló un piso distinto, está funcionando, qué nos puede decir de la operatividad de esa área en este momento? SR. BETANCOURT: [00:27:25] Pues en este momento el cuarto no está operando, todavía le están haciendo la remodelación, pero todavía no está operando, está siendo intervenido por el personal que está 270Expediente Digital. 01_Principal.

Principal_02. Transcripciones. 144899_Ana_Maria_Ceballos. 164 haciendo la remodelación del piso, qué es lo que se está cambiando, todo el piso. DRA. LÓPEZ: [00:27:41] Esa iba también en esa línea otra pregunta, señor Betancourt, ¿el sistema de refrigeración y digamos, los demás componentes del cuarto frío se mantienen, digamos, son operativos con el nuevo piso que se instale, o es necesario cambiar todo, o que nos puede decir frente a ese tema? SR. BETANCOURT: [00:28:03] No, o sea, como tal la remodelación que están haciendo es solo del piso; el sistema de refrigeración en este momento está apagado, sé que ya entró un proveedor como tal, que es el que le va a hacer mantenimiento a ese de cuarto frío del tema de refrigeración, y ya creo que lo deben activar cuando acaben la remodelación del piso para hacerle pues como el mantenimiento general antes de ponerlo a funcionar, pero como tal, o sea, lo único que en este momento le están haciendo remodelación es al tema del piso nada más” (Se destaca)271. 458.

En forma consistente, Edgard Sabogal, funcionario de TAMPA, que por su cargo guardaba plena relación con el reemplazo del piso del cuarto frío, afirmó durante su testimonio que el proyecto asociado a la nueva construcción e instalación del ball transfer estaba en su fase final y que, en efecto, fue necesario contratar a Logística Group para que se encargara de esos trabajos.

Al respecto, indicó: “SR. SABOGAL: [00:52:13] Ah, bueno, entonces les voy a entregar el contrato que firmamos con esta empresa nueva que se llama LG. Este documento, que, por supuesto, se los puedo mandar también por correo, pues es justamente el alcance técnico de lo que se está, es el alcance técnico de este nuevo contrato en el que está especificado, pues qué es lo que estamos solicitando en el 2024, que de hecho hoy está en ejecución ese proyecto.

Ese es el contrato que les digo que les vamos a entregar, yo lo tengo aquí, perdón, tengo como mil cosas. (…) DRA. LÓPEZ: [00:54:31] (Micrófono apagado) Que lo vaya a revisando. Entonces, mientras llega y lo podemos revisar, si nos puede contar un poco, arquitecto. ¿Cómo está el tiempo de ese nuevo proyecto, cuándo inició? Aquí nos decían que se tenía previsto más semanas de las que realmente se tomó la desinstalación del piso, cuándo se espera la entrega.

Un poco ese tema. SR. SABOGAL: [00:59:23] Sí, bueno, este contrato está firmado de la 271Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_John_Fredy_Betancourt. 165 fecha de 20 de noviembre, es cuando Avianca adjudica el contrato, nosotros ahora tenemos un modelo no tanto de contrato de obra civil, sino de adjudicación de un proyecto, que a la final es exactamente, la relevancia legal es igual.

( ) Hoy el proyecto está avanzado, el equipo está, en el último informe que estuve, el último comité fue hace una semana, y estaba el 75% de ejecución, no tengo novedades. La verdad es que en ese comité en el que hacemos el seguimiento, tanto para Leonel, que es el vicepresidente de carga como para mi jefe, pues el proyecto cumple con los hitos que estaban en el contrato.

Tenemos un equipo especializado en Medellín, yo tengo un arquitecto en Medellín y tenemos una interventoría que está acompañando este proyecto. (…)”. (Se destaca)272. 459. A pesar de que se demostró durante el proceso que TAMPA contrató a un tercero para desmontar la mesa defectuosa y construir el nuevo ball transfer, en el proceso no logró acreditarse que lo contratado a ese tercero (Logística Group) coincida con el objeto y alcance de lo originalmente contratado con REFRIPLAST, asunto que, por su relevancia, no puede dar por sentado este Tribunal Arbitral. 460.

Inclusive, analizando la cuantía reclamada por TAMPA respecto de los perjuicios por la construcción de un nuevo ball transfer a manos de un tercero, encuentra el Tribunal que la estimación realizada en la Demanda de Reconvención Reformada se fundamentó en una cotización presentada por la firma PAYC 273, donde se propuso el valor de COP $1.957.402.748,00 sin impuestos para un ball transfer capaz de soportar pallets de 6.000 kgs., así: 461.

El acápite del juramento estimatorio, en consecuencia, es del siguiente tenor: “Daño emergente referido al valor que tendrá que incurrir TAMPA para reparar/instalar una nueva plataforma de “Ball-Transfer” que satisfaga 272 Expediente Digital. 01_Principal. Principal_02. Transcripciones. 144899_Edgard_David_Sabogal. 273 Prueba 51 de la Demanda de Reconvención. Expediente Digital. 02_Pruebas. 07_Reforma Reconvención Tampa.

Pruebas Documentales. 51. Prueba No. 51. 166 los requisitos técnicos estipulados en el Contrato y ofertados por REFRIPLAST La suma referida al presente concepto resulta de la cotización emitida por PAYC S.A.S., menos el ítem No. 14 referido a “(2) SISTEMAS DE PESAJE PARA BÁSCULAS CON BALL TRANFERS (sic)”. (Se destaca) 462.

Es decir, aunque el Tribunal reconoce que la Demanda de Reconvención Reformada se presentó a mediados de 2024, cuando aún no se había contratado a Logística Group, no se encuentra que TAMPA hubiera realizado esfuerzos probatorios suficientes tendientes a demostrar, con certeza, que los valores acordados y pagados a Logística Group se refieren a una mesa de transferencia dirigida a soportar pallets de 3.500 kgs., como la contratada a REFRIPLAST y no una mesa con mejores condiciones en materia de capacidad de soporte de carga que aquella originalmente solicitada por TAMPA, habiendo quedado demostrado que el ball-transfer a cargo de la Convocante solo estaba llamado a soportar pallets de 3.500 kgs. 463.

Por el contrario, si la cotización de PAYC se refería a pallets de 6.000 kgs., podría incluso inferirse que TAMPA, aprovechando el desmonte de la mesa de transferencia defectuosa, tendría el interés de mejorar las condiciones técnicas originalmente concebidas para el proyecto, aumentando la capacidad de soporte del ball transfer. Si bien ello sería legítimo, naturalmente se desbordaría el principio de reparación integral donde se busca que la indemnización deje a la víctima en la precisa situación en la que estaría sin el daño, no en una mejor posición. 464.

Inclusive, a modo de ejemplo, llama la atención que el valor propuesto por PAYC (COP $1.957.402.748,00) resulte similar al valor propuesto por Logística Group (COP $1.894.361.525,00), lo que permitiría inferir, en principio, que Logística Group también propuso un ball transfer con capacidades superiores a las encargadas a REFRIPLAST. En todo caso, al persistir serias dudas sobre el alcance de este punto, no puede proferirse una condena subsistiendo una ambigüedad de tal relevancia para el proceso. 465.

Por tanto, al no tener certeza el Tribunal de que los montos pagados a Logística Group correspondan a un ball transfer de las características técnicas contratadas a REFRIPLAST, especialmente en lo atinente a su capacidad de carga, lo que naturalmente incidiría en el precio de las obras, resulta imposible que el Tribunal, sin pruebas específicas y concluyentes sobre este punto, ordene el pago de la totalidad del dinero abonado por TAMPA a Logística Group por la nueva mesa de transferencia, máxime cuando, más allá de las cartas de aceptación aportadas por un testigo y un cuadro resumen de la oferta, no se realizó actividad probatoria adicional por la parte interesada en la indemnización. En efecto, el único detalle obrante en el expediente – pues no hay evidencia de todo el detalle técnico de la oferta de Logística Group como para indagar por el detalle específico del proyecto 167 – es el siguiente274: 466.

Así, no se detalla la capacidad de carga del ball transfer ni se ofrecen elementos de hecho para que el Tribunal pueda concluir que lo allí contratado tiene el mismo alcance de lo solicitado a REFRIPLAST, motivo que impide al Tribunal ceñirse a los valores presentados durante la fase probatoria respecto de la empresa Logística Group para la nueva mesa de transferencia. 467.

No obstante, como el desmonte de la mesa de transferencia anterior si tiene un detalle suficiente en los documentos asociados a Logística Group, este documento será útil para resolver lo atinente al daño emergente derivado del mencionado desmonte y disposición del ball transfer. 468. Por tanto, aunque el Tribunal entiende que se produjo una contratación a un tercero para construir un nuevo ball transfer, la ausencia de pruebas sobre la coincidencia entre el alcance de los trabajos de REFRIPLAST y de Logística Group impiden que se pueda reconocer el valor pagado a esta última sociedad como un daño cierto, dadas las ambigüedades e inquietudes que ha encontrado el Tribunal respecto de este valor, que no le otorga certeza como para trasladárselo íntegramente a REFRIPLAST.

Por el contrario, hay indicios que respaldan esta postura, según se ha referido con antelación. 274 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportadas por Testigos. Edgard Sabogal. Carta de Aceptación de Oferta Jetfloor. Página 2 y 3. 168 469. En tal sentido, el Tribunal se ubicará en el Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena y analizará, específicamente en lo relativo a la mesa de transferencia, el reembolso de lo pagado a REFRIPLAST. 470.

Por tanto, se negarán las Pretensiones Principales de Condena, todo lo cual se dispondrá en la parte resolutiva del Laudo.

8.2. LAS PRETENSIONES DEL “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE CONDENA”

8.2.1. LA REMOCIÓN DE LA MESA DE TRANSFERENCIA 471. La primera pretensión que analizará el Tribunal Arbitral es la siguiente: “Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a pagar a TAMPA el valor de COP $113.504.548, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor que deberá pagar TAMPA a un tercero para la remoción y disposición de la mesa “Ball- Transfer” defectuosa que fabricó e instaló REFRIPLAST.” 472.

Al respecto, en primer lugar, resulta necesario afirmar que el daño asociado a esta pretensión cumple con el requisito de certeza, al ser evidente que TAMPA, con ocasión del incumplimiento de REFRIPLAST, debió desinstalar la mesa de transferencia defectuosa, evento que no es gratuito y que, por el contrario, requiere de un despliegue técnico y profesional ofrecido por un tercero para su ejecución. Sin ese desmonte, es claro que TAMPA no podría instalar un nuevo sistema de ball transfer. 473.

No obstante, aunque TAMPA originalmente reclamó COP $113.504.548 por este rubro, en su alegato de conclusión reconoció (p. 83): “Debo advertir al Tribunal que este valor resultó siendo menor al valor de la cotización de desmonte que fundamentó la primera pretensión principal de condena. En ese sentido, solicito al H. Tribunal que cualquier eventual condena relacionada con esa pretensión se efectúe por el valor final de COP $73.982.178.” 474.

Así las cosas, con fundamento en la “Ref.: Proyecto obra de construcción piso transportador Bodega Rionegro275” antes citada, se evidencia que la remoción de la mesa de REFRIPLAST se efectuó también por Logística Group por un valor de COP $62.169.898,00, monto extraído del siguiente aparte276: 275 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportadas por Testigos.

Edgard Sabogal. Carta de Aceptación de Oferta Jetfloor. 276 Expediente Digital. 02_Pruebas. 15_Aportadas por Testigos. Edgard Sabogal. Carta de Aceptación de Oferta Jetfloor. Página 2 y 3. 169 475. Por tanto, el Tribunal no ordenará el pago de la suma pretendida por TAMPA en este punto al no existir prueba de su alcance dinerario sino que, por el contrario, se limitará a los montos aceptados a Logística Group en los términos antes referidos.

Particularmente, no reconocerá el monto de IVA por no estar acreditado en el proceso con las facturas correspondientes y porque la prueba existente sobre el supuesto – el documento aportado por el testigo Sabogal – corresponde a una carta donde no se alude al IVA para el cálculo de los valores, además de tratarse de una carga impositiva que en condiciones normales debe asumir el contratante y no corresponde, entonces, a un perjuicio propiamente dicho. 476.

Así las cosas, prosperará parcialmente la Pretensión 1ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena a razón de COP $62.169.898 que REFRIPLAST deberá pagar a TAMPA y no por el valor pretendido en la Demanda de Reconvención Reformada, todo lo cual se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.

8.2.2. EL REEMBOLSO DE LO PAGADO POR LA MESA DE TRANSFERENCIA 170 477. La segunda pretensión que analizará el Tribunal Arbitral es la siguiente: “Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, a reembolsar a TAMPA el valor de COP $1.326.453.768, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de la fabricación e instalación por parte de REFRIPLAST de la mesa de “Ball-Transfer” defectuosa.

Al respecto, tal como se hizo en el punto anterior, resulta necesario afirmar que el daño asociado a esta pretensión cumple con el requisito de certeza, al ser evidente que TAMPA, con ocasión del incumplimiento de REFRIPLAST, se vio obligada a recontratar la ejecución de los trabajos defectuosos y a contar con una nueva mesa de transferencia para poder ejecutar sus actividades aeroportuarias con normalidad.

Por tanto, resulta procedente el reembolso de los dineros abonados a REFRIPLAST por unos trabajos que no fueron útiles para TAMPA, todo lo cual es consistente con la aplicación del remedio resolutorio elegido por el acreedor afectado. 479. Ahora bien, en lo relativo a la cuantía del perjuicio, TAMPA fundamenta su estimación en un informe realizado por PAYC 277, donde esta compañía, al presentar su cotización, estima en COP $1.114.667.032,00 el valor a 2022 de las obras de la mesa de transferencia, empleando el índice ICCV para ese año. 480.

Así las cosas, encuentra el Tribunal que se trata de un valor razonable, fundamentado en un soporte técnico, que refiere el alcance total de esa parte de la obra y que, contrastado con las demás cotizaciones y documentos que reflejan el valor de un ball transfer nuevo, otorgan certeza al Tribunal para acogerlo como monto dirigido a determinar lo pagado a REFRIPLAST por este segmento de la obra, ya que si bien se estimaron varios hitos en el Contrato, no existe un consenso entre las Partes respecto del valor específico que, dentro de todos los montos del Contrato, tendría específicamente la mesa de transferencia con las bolas correspondientes. 481.

Adicionalmente, en la misma Demanda de Reconvención Reformada, el apoderado judicial de TAMPA confesó en lo relativo al valor de la mesa de transferencia: 277 Expediente Digital. 02_Pruebas. 02_Pruebas\07_Reforma Reconvención Tampa\Pruebas documentales. Prueba 50. 171 482. Frente al IVA, el Tribunal no lo reconocerá por no estar acreditado en el proceso con las facturas correspondientes y porque en la prueba citada no se alude al IVA para el cálculo de los valores, además de tratarse de una carga impositiva que en condiciones normales debe asumir el contratante y no corresponde, entonces, a un perjuicio propiamente dicho. 483.

En todo caso, la misma Pretensión 2ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena se establece por TAMPA que, atendiendo a que existe una suma de dinero que no se abonó a favor de REFRIPLAST, el monto que reconozca el Tribunal debe sustraer ese valor específico. Al respecto se pretendió: “(…) Finalmente, a la suma solicitada el Tribunal deberá descontarle COP $437.919.524 valor que aún no fue pagado por TAMPA a REFRIPLAST en relación con el contrato de obra incumplido.” (Se destaca) 484.

Por tanto, el Tribunal debe tomar el valor de COP $1.114.667.032,00 y sustraer, en consecuencia, la suma de COP $437.919.524,00, lo que arroja un valor definitivo de COP $676.747.508,00. Así las cosas, prosperará parcialmente la Pretensión 2ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena por el valor antes indicado a favor de TAMPA, todo lo cual se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.

8.2.3. OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO POST-CONTRACTUAL 485. La tercera pretensión de condena que analizará el Tribunal Arbitral es la siguiente: “Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, por el 172 valor de COP $57.120.000, o la suma que resulte probada en el proceso, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones post-contractuales de mantenimiento preventivo a su cargo.

De esta suma COP $48.000.000 corresponden al valor pagado por TAMPA por las obligaciones de mantenimiento, y COP $9.120.000 corresponde al valor del 19% del IVA.”. 486. Al respecto, basta advertir que el Tribunal, en el acápite correspondiente, denegó la prosperidad de las Pretensiones Declarativas 4 y 5, donde se concluyó que no existía, en cabeza de REFRIPLAST, una obligación de mantenimiento post- contractual.

Siendo así, resulta jurídicamente imposible proferir una condena en perjuicios sobre una obligación inexistente y que, por ende, nunca habría podido ser incumplida por REFRIPLAST. 487. Por tanto y al ser consecuencial a esa declaratoria, la Pretensión 3ª Principal de Condena no prosperará. 8.2.4. PINTURA 488. La cuarta pretensión de condena que analizará el Tribunal Arbitral es la siguiente: “Condene a REFRIPLAST, a título de indemnización de perjuicios, por el valor de COP $33.748.995, o la suma que resulte probada en el proceso, correspondiente a la aplicación de la pintura que debía tener el piso y que debía ser aplicada por REFRIPLAST”. 489.

Al respecto y luego de evaluar los medios de prueba obrantes sobre este punto, el Tribunal no encuentra demostrado que, en el Contrato o en alguno de los documentos que lo integran, se haya acordado, en forma específica, que REFRIPLAST debía aplicar un tipo específico de pintura sobre la mesa de transferencia. 490. En tal sentido y atendiendo a que el Tribunal solo puede ceñirse a los acuerdos a que hayan llegado las Partes sobre el alcance de los trabajos de REFRIPLAST, no encuentra respaldo suficiente para acceder a la condena aquí reclamada, pues más allá de unos testimonios donde se hizo referencia por parte de TAMPA a la eventual aplicación de una pintura, no existe detalle acerca de la calidad de la misma ni de las supuestas condiciones de tiempo, modo y lugar en que REFRIPLAST la aplicaría. 491.

En tal sentido, se negará la Pretensión 4ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena, todo lo cual se dispondrá en la parte resolutiva del Laudo. 173 8.2.5. INDEXACIÓN 492. La quinta pretensión de condena que analizará el Tribunal Arbitral es la siguiente: “Condene a REFRIPLAST a indexar los valores correspondientes a las pretensiones 2, 3 y 4 anteriores desde la fecha de presentación de la demanda hasta el momento en el que el Tribunal profiera el laudo arbitral”. 493.

Sobre este punto, el Tribunal estima necesario destacar que el reconocimiento de la actualización monetaria o indexación se limita a mantener el poder adquisitivo del dinero, respecto de cuya procedencia y razonabilidad, para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo por la inflación con ocasión de la constante y permanente devaluación de la moneda en el país y así mantener el valor real de las sumas que deben reconocerse por las prestaciones aquí ordenadas, resulta pertinente mencionar lo que ha señalado la jurisprudencia: “para entronizar la corrección pecuniaria como una forma de justicia en las obligaciones que lo admiten, que cumplir estas sin este mecanismo, impondría al acreedor la recepción de un dinero envilecido por la merma de su valor real o poder de compra, pues para que reine la equidad en el verdadero valor de esas cargas o restauraciones pecuniarias, es menester que la traída a valor presente de ellas cobije todo el tiempo en que estuvieron sujetas a la depreciación por causa de la inflación”278. 494.

Por tanto, se indexarán las sumas de dinero reconocidas, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes periodos: • Para la remoción de la mesa de transferencia, se tomará la fecha estimada de pago de TAMPA a Logística Group. Bajo el entendido de que la oferta se aceptó en noviembre de 2024 y que la mesa solo pudo desmontarse luego de la elaboración del dictamen pericial de REFRIPLAST, se tomará el mes de enero de 2025 como periodo de inicio de este cálculo. • Para la suma asociada al reembolso de lo pagado por la mesa de transferencia se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda de reconvención de TAMPA, primer acto procesal donde se formuló esta pretensión (28 de diciembre de 2023). 495.

Así las cosas, el cálculo de la indexación es el siguiente: 278 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 18 de julio 18 de 2017, SC10291-2017, radicación No. 73001-31-03-001-2008-00374-01. M. P. Aroldo Quiroz Monsalvo, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. 174 • Remoción de la mesa de transferencia IPC Inicial (Enero de 2025): 143,48 IPC Final (Agosto de 2025): 148,05 Suma histórica: COP $62.169.898,00 Operación: Suma histórica x (IPC Final / IPC Inicial) Resultado: COP $64.150.079,44 Indexación: COP $1.980.181,22. • Reembolso del valor pagado por la mesa de transferencia IPC Inicial (Diciembre de 2023): 134,81 IPC Final (Agosto de 2025): 148,05 Suma histórica: COP $676.747.508,00 Operación: Suma histórica x (IPC Final / IPC Inicial) Resultado: COP $743.212.436,46 Indexación: COP $66.464.928,46. 496.

El total por concepto de indexación, entonces, asciende a COP $68.445.109,7. 497. En este punto el Tribunal destaca que si bien lo pretendido por TAMPA es la indexación de los valores reconocidos por las Pretensiones 2, 3 y 4 – y no la Pretensión 1 sobre el desmonte de la mesa de transferencia – advierte el Tribunal que la indexación de las sumas reconocidas corresponde a una medida que debe ser aplicada oficiosamente por el Juez con el fin de que los dineros objeto de controversia no pierdan su poder adquisitivo en el tiempo y como parte de la obligatoria aplicación del principio de reparación integral a este caso.

Al respecto, el artículo 283 del Código General del Proceso, dispone: “(…) En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” 498. Así las cosas, prosperará la Pretensión 5ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena respecto de las sumas reconocidas por el Tribunal, todo 175 lo cual se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.

8.2.6. INTERESES DE MORA DESDE EL LAUDO 499. La última pretensión que analizará el Tribunal Arbitral es la siguiente: “Condene a REFRIPLAST a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente, sobre los valores correspondientes a las pretensiones 2, 3 y 4 anteriores, desde la fecha del laudo hasta la fecha en que se haga efectivo el pago”. 500.

Al respecto, resulta procedente acoger esta pretensión, en tanto es a partir del laudo donde se declara y se constituye como deudor a REFRIPLAST de las sumas reconocidas por el Tribunal Arbitral, de ahí que, si esta compañía no abona las sumas decretadas en el término previsto en la parte resolutiva, se causarán intereses de mora a la máxima tasa legal vigente ante su no pago.

Por tanto, prosperará la Pretensión 6ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena por el valor antes indicado a favor de TAMPA, todo lo cual se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.

8.3. CONCLUSIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE REFRIPLAST Y LAS CONDENAS ASOCIADAS A ESTA DECLARATORIA 501. En síntesis, probada la existencia del Contrato, su incumplimiento por parte de REFRIPLAST y el hecho de que sus obligaciones en lo relativo a la construcción de la mesa de transferencia eran de resultado, así como al hecho de que los daños y perjuicios evaluados por el Tribunal tuvieron su causa directa y exclusiva en el incumplimiento de REFRIPLAST a sus obligaciones contractuales y legales y que esta sociedad fue reconvenida para su cumplimiento, se reafirma la declaratoria de responsabilidad civil contractual en cabeza de tal entidad y el surgimiento de la obligación de indemnizar los perjuicios ya referidos en el Laudo. 502.

Por tanto, según se indicó líneas atrás, prosperarán parcialmente las Pretensiones 1ª y 2ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena, se negarán la 3ª y la 4ª y prosperarán, en lo pertinente, Al la 5ª y 6ª, dejando la 7ª, relativa a costas, para el Capítulo VI del Laudo. 503. Finalmente, atendiendo a que REFRIPLAST formuló la “Excepción genérica”, reafirma el Tribunal que no se encontró probada ninguna excepción distinta a las alegadas por este sujeto procesal, lo que implica la negación de todas las excepciones formuladas frente a la Demanda de Reconvención Reformada. 176 III.

JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 504. El artículo 206 del C.G.P. dispone que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras deberá estimarlo en forma razonada, bajo juramento, en la demanda y deberá discriminar cada uno de los conceptos que reclama. Dicho juramento hará prueba del monto de los perjuicios mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. 505.

Las consecuencias que se derivan por la estimación excesiva de los perjuicios se consagran en el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la Ley 1743 de 2014. 506. Igualmente, la disposición consagra una sanción para quien demanda, ya no en los casos en que exista una notable asimetría entre lo estimado en el juramento y lo probado en el proceso, sino para las hipótesis en que las súplicas de la demanda sean denegadas por ausencia de prueba del perjuicio reclamado, es decir, cuando no se concede lo pedido por no haberse demostrado la existencia del daño cuya indemnización se reclama, siempre que la aludida falta de demostración obedezca al actuar negligente o temerario de la parte. 507.

En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma transcrita, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan ni pueden imponerse de manera indefectible y sin tener en consideración las actuaciones procesales de cada caso. En otras palabras, no basta una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas. 508.

Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual se indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi inmediata de la sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado, en la proporción indicada en la norma”. 509.

En igual sentido, la sentencia C-157 de 2013, en la que al analizarse la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, consideró que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de 177 alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte”. 510.

El Tribunal considera que las Partes obraron con diligencia y razonabilidad a la hora de realizar el juramento estimatorio que se indicó en sus demandas, sin asomo alguno de mala fe y/o temeridad, por lo que no hay lugar a la imposición de sanción alguna y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo. 511. Finalmente, el artículo 280 del Código General del Proceso establece que el Juez en la sentencia siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella.

De igual manera, el artículo 241 del mismo estatuto, prescribe que el Juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de estas. 512. En el presente caso, considera el Tribunal que es pertinente señalar que las Partes y sus apoderados, a lo largo del presente trámite arbitral desplegaron, en toda su extensión, una conducta procesal por completo adecuada y ética, sin que haya lugar a reproche de ninguna naturaleza, motivo por el cual no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas.

IV. COSTAS DEL PROCESO 513. Procede el Tribunal a decidir sobre las costas del proceso arbitral y las respectivas agencias en derecho. 514. Las costas están integradas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora”279. 515.

Las disposiciones contenidas en la Ley 1563 de 2012 no regulan de manera expresa los criterios y parámetros para la condena en costas, razón por lo cual resulta procedente aplicar el artículo 1° del C.G.P.280. 516. En ese sentido, la condena en costas y agencias en derecho en materia arbitral se debe efectuar con base en los artículos 365 y 366 del C.G.P. 279 Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2002. 280 “Artículo 1o.

Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”. 178 517.

Respecto de los honorarios de los Árbitros y del Secretario del Tribunal, así como los gastos del trámite arbitral, estos se encuentran regulados en los artículos 25 a 28 de la Ley 1563 de 2012, en consonancia con el Decreto 1829 de 2013, cuyas disposiciones se encuentran contenidas en el Decreto 1069 de 2015 y Decreto 1885 de 2021, donde se fija todo lo relacionado con los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos de los centros de conciliación y arbitraje. 518.

En lo que hace referencia a las agencias en derecho, el Tribunal da aplicación a los Acuerdos vigentes del Consejo Superior de la Judicatura, apegándose a los porcentajes allí previstos. Por ello, el Tribunal señalará las agencias en derecho, tomando en cuenta la naturaleza, calidad, duración del proceso y la gestión realizada por el apoderado de TAMPA y para tal efecto tendrá como parámetro el valor de los honorarios fijados en este Tribunal para un Árbitro, esto es, la suma de COP $37.789.607.,00. 519.

A su vez, el artículo 366 del CGP establece que se tendrán en cuenta los gastos en que incurra la parte por concepto de la elaboración de dictámenes periciales. TAMPA, sobre el punto, allegó una certificación del 14 de mayo de 2025 donde consta el pago de COP $9.000.000 al perito Mauricio Ruda281. 520. Teniendo en cuenta que en el presente caso solo prosperan parcialmente las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada y se negaron todas las pretensiones de condena de la Demanda Principal Reformada, de conformidad con lo previsto en el artículo art. 365 del CGP, es del caso condenar a la REFRIPLAST a asumir el 70% de las expensas procesales de conformidad con la siguiente liquidación: Concepto Monto Honorarios y Gastos del Tribunal Arbitral pagados por TAMPA en nombre y por cuenta propia COP $87.849.252,00 Agencias en Derecho COP $37.789.607,00 Dictamen Pericial COP $9.000.000,00. 70% a cargo de REFRIPLAST COP $94.247.201,00 Total por costas COP $94.247.201,00 521.

Conforme al mandato del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, en la liquidación no se incluye la suma de honorarios y gastos pagada por TAMPA por cuenta de REFRIPLAST, toda vez que la misma está siendo objeto de ejecución judicial y podrá ser reclamada, por esa vía, en adición al monto antes referido. 281 Expediente Digital. 01. Principal.

Principal 02. Prueba 073_1_Pago Perito. 179 522. Por todo lo anterior, se declara la prosperidad de la Pretensión 7ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena. V. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en este Laudo, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre REFRIPLAST LTDA. y TAMPA CARGO S.A.S., decidiendo en derecho, en cumplimiento de la misión encomendada y por autoridad de la ley,

RESUELVE

A. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA PROMOVIDA POR REFRIPLAST LTDA.

PRIMERO. – NEGAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la tacha formulada por TAMPA CARGO S.A.S. a la testigo Lucero Téllez.

SEGUNDO. – DECLARAR la prosperidad de la Excepción “Contrato no Cumplido” formulada por TAMPA CARGO S.A.S. en su Contestación a la Demanda Principal Reformada.

TERCERO. – DECLARAR la prosperidad parcial de la Excepción “Ausencia de buena fe – Ausencia de incumplimiento contractual -modificación del contrato de mutuo acuerdo – Actos propios de la parte demandante” formulada por TAMPA CARGO S.A.S. en su Contestación a la Demanda Principal Reformada.

CUARTO. – DECLARAR la prosperidad de la Excepción “Ausencia de daño o perjuicio indemnizable que pueda ser atribuido a TAMPA” formulada por TAMPA CARGO S.A.S. en su Contestación a la Demanda Principal Reformada.

QUINTO. – DECLARAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad parcial de la Pretensión 1ª de la Demanda Principal Reformada de REFRIPLAST LTDA.

SEXTO. – NEGAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de las Pretensiones 2ª a 12ª de la Demanda Principal Reformada de REFRIPLAST LTDA. B. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA PROMOVIDA POR TAMPA CARGO S.A.S.

SÉPTIMO. – NEGAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de las excepciones formuladas por REFRIPLAST LTDA. en su Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. 180 OCTAVO. – DECLARAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de la Pretensión Declarativa 1ª de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

NOVENO. – DECLARAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de la Pretensión Declarativa 2ª de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

DÉCIMO. – DECLARAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad parcial de la Pretensión Declarativa 3ª de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

DÉCIMO PRIMERO. – NEGAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de las Pretensiones Declarativas 4ª y 5ª de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

DÉCIMO SEGUNDO. – DECLARAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de la Pretensión Declarativa 6ª de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

DÉCIMO TERCERO. – NEGAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de las Pretensiones Principales de Condena y del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

DÉCIMO CUARTO. – DECLARAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad parcial de las Pretensiones 1ª y 2ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

DÉCIMO QUINTO. – NEGAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de las Pretensiones 3ª y 4ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

DÉCIMO SEXTO. – DECLARAR, por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, la prosperidad de las Pretensiones 5ª, 6ª y 7ª del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena de la Demanda de Reconvención Reformada de TAMPA CARGO S.A.S.

DÉCIMO SÉPTIMO. – CONDENAR a REFRIPLAST LTDA., por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, a pagar en los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo, a favor de TAMPA CARGO S.A.S., la suma de COP $62.169.898,00 por concepto del desmonte y disposición de la mesa de transferencia.

DÉCIMO OCTAVO. – CONDENAR a REFRIPLAST LTDA., por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, a pagar en los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo, 181 a favor de TAMPA CARGO S.A.S., la suma de COP $676.747.508,00 por el reembolso de los valores pagados por la construcción de la mesa de transferencia a cargo de REFRIPLAST LTDA.

DÉCIMO NOVENO. – CONDENAR a REFRIPLAST LTDA., por las precisas razones expuestas en la parte motiva del Laudo, a pagar en los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo, a favor de TAMPA CARGO S.A.S., la suma de COP $68.445.109,7 por concepto de indexación.

VIGÉSIMO. – CONDENAR en costas a REFRIPLAST LTDA. por las razones indicadas en la parte motiva del Laudo, en la suma de COP $94.247.201,00, la cual deberá pagarse en los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo.

VIGÉSIMO PRIMERO. – DECLARAR que sobre las sumas de dinero objeto de las condenas de este Laudo se causen intereses de mora a la máxima tasa legal vigente en caso de que las sumas no se paguen en el tiempo establecido en la presente parte resolutiva.

VIGÉSIMO SEGUNDO. – ABSTENERSE de emitir pronunciamiento frente al Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena de TAMPA CARGO S.A.S. por sustracción de materia. C. OTRAS DECISIONES VIGÉSIMO TERCERO. – ORDENAR el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los Árbitros y del Secretario, hacer las deducciones y pago y librar las comunicaciones respectivas.

VIGÉSIMO CUARTO. – DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

VIGÉSIMO QUINTO. – ORDENAR que se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las Partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución a las Partes de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

VIGÉSIMO SEXTO. – ORDENAR que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este Laudo, con destino a cada una de las Partes.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. – ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, para su archivo, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 182 El anterior Laudo se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022. ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ Árbitro Presidente JORGE OVIEDO ALBÁN Árbitro ALFREDO REVELO TRUJILLO Árbitro SEBASTIÁN ESCOBAR TORRES Secretario

Refriplast Ltda vs. Tampa Cargo S.A S

RESUELVE