Oleoducto Central S.A. - Ocensa vs. Agencia Nacional De Infraestructura (Ani)

ÍNDICE I. CAPÍTULO PRIMERO – ANTECEDENTES…………………. 1. PARTES…………………………………………………. PACTO ARBITRAL……………………………………………….

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO………………………………………………………….

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES………………….

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO………………… II. CAPÍTULO SEGUNDO – SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA………………………………………………….

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA………. A. GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES…………. B. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS……………………………………………… C. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS……………………………………………… D. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS……………………………………………… E. PRETENSIONES COMÚNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES………………………………………. a. Pretensiones Declarativas………………………… b. Pretensiones de Condena…………………………. 2.

HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA………………… Pág. 1 1 2 3 6 13 14 14 14 16 19 21 23 23 25 28 A. La constitución de OCENSA y la construcción del Oleoducto……………………………………………………. B. El Terminal Marítimo Coveñas………………………… C. Antecedentes del Contrato de Concesión – El régimen portuario como motor de búsqueda de la competitividad de Colombia……………………………… D. El Contrato de Concesión………………………………….

E. La Solicitud de Modificación No. 1 al Contrato de Concesión y la firma del Otrosí No. 2…………………… F. Los vicios de la cláusula tercera del Otrosí No. 2……. G. Improcedencia del cobro de la Nueva Contraprestación a OCENSA y el correlativo incumplimiento contractual de la ANI…………………. H. La ANI amenaza con ocasionar el desequilibrio económico del Contrato de Concesión………………….

I. La situación actual de la Contraprestación Portuaria a cargo de OCENSA…………………………………………

3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA…………………………………………………….

HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA……………………………………………………. EXCEPCIONES DE MÉRITO INTERPUESTAS POR LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI –. EXCEPCIONES DE MÉRITO INTERPUESTAS POR OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA – ………………… 7. JURAMENTO ESTIMATORIO…………………………………. A. DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA……………… B. DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA………………………………………………… 28 30 31 34 36 45 52 67 68 70 72 76 77 79 79 81 III.

CAPÍTULO TERCERO – PRESUPUESTOS PROCESALES… …………………………………………………. IV. CAPÍTULO CUARTO - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL……………………………………………………. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES………………………. 1.1. Análisis sobre la procedencia de las excepciones de caducidad del medio de control de controversias contractuales presentadas como excepciones perentorias tanto por la parte Convocada en la Contestación de la Demanda Reformada como por la parte Convocante en la Contestación de la Demanda de Reconvención…………………………….. 1.2.

Las alegaciones de las partes sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales……………………………………………… 1.2.1. Excepción de caducidad del medio de control propuesto por la Convocada en la contestación de la demanda reformada……. 1.2.2. Oposición a las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la reforma de la demanda principal………………………. 1.2.3.

Excepción de caducidad del medio de control propuesto por la Convocante en la contestación de la demanda de reconvención reformada………………………. 1.2.4. Pronunciamiento sobre las excepciones planteadas en la contestación a la reforma de la reconvención……………………………… 1.3. Caducidad del medio de control de controversias contractuales en relación con el contrato de concesión portuaria……………………………………… 1.3.1.

La caducidad del medio de control como sanción prevista por el ordenamiento jurídico……………………………………………. 94 95 95 95 96 96 97 98 101 102 102 1.3.2. La norma especial contenida en la Ley 1 de 1991 y la naturaleza de contrato estatal del contrato de concesión portuaria – aplicabilidad del artículo 164 del CPACA…………………………………………….. 1.3.3.

El elemento de tracto sucesivo como presupuesto para la procedencia de la liquidación del contrato y su relevancia en el cómputo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales……………………………………. 1.3.4. La caducidad del medio de control de controversias contractuales surgidas en el seno de un contrato de tracto sucesivo – evolución jurisprudencial…………………….. 1.4.

Conclusión frente a la inoperancia de la caducidad del medio de control de controversias contractuales alegado por ambas partes procesales………………………………………………. SÍNTESIS DE LA DISPUTA……………………………………. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA, ELEMENTOS, PARTICULARIDADES Y MARCO JURÍDICO APLICABLE…………………………………………………………

4. CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA No. 016 DE 1996 Y SUS MODIFICACIONES………………………………………………. 4.1. Contrato de concesión portuaria No. 016 del seis (6) de diciembre de 1996………………………………. 4.2. Modificación del contrato de concesión portuaria y el Otrosí No. 2…………………………………………….

5. EL ACTUAR DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL…………………

6. LA VALIDEZ DEL OTROSÍ No. 2……………………………… 104 107 110 126 126 128 139 140 147 163 165 6.1. La legalidad de la contraprestación pactada en la cláusula segunda del Otrosí No. 2………………….2. La validez de la cláusula tercera del Otrosí No. 2……………………………………………………………… 6.2.1.

La inexistencia de los vicios del consentimiento en la configuración de la voluntad………………………………………….. 6.3. La inexistencia del objeto ilícito………………………………………………………… 6.3.1. La cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato no contraviene lo dispuesto en la Ley 1ª de 1991…………………………………… 6.4. El objeto de la obligación era determinable…………. 6.4.1.

Inexistencia de contravención al artículo séptimo de la Ley 1ª de 1991……………………………………………….. 6.4.2. Inexistencia de obligatoria sujeción del cálculo de la contraprestación al momento de su otorgamiento a las normas y metodologías vigentes, y análisis de la argumentación de cada una de las partes en relación con el cobro y aplicación de la variación respecto de la contraprestación con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 2…………………………………………………….

7. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y SU APLICACIÓN EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL……………………………… 7.1. El principio pacta sunt servanda……………………… 7.2. La teoría de los actos propios – venire contra factum proprium non valet………………………………………..

8. ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL OTROSÍ No. 2 MODIFICATORIO DEL 165 184 185 192 192 200 203 209 212 212 215 CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA No. 016 DE 1996, Y DE LA CLÁUSULA PENAL……………………………

9. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL………….

10. PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE…………………… 10.1. Pretensiones principales de la demanda principal reformada………………………………………………….. 10.1.1. Primer grupo de pretensiones subsidiarias……………………………………… 10.1.2. Segundo grupo de pretensiones subsidiarias…………………………………….1.3. Tercer grupo de pretensiones subsidiarias.1.4. Pretensiones comunes a todos los grupos de pretensiones formuladas por OCENSA……. 10.2.

Pretensiones de la ANI en la demanda de reconvención reformada…………………………………

11. CONSIDERACIONES SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO……………………………………………………. 11.1. Consideraciones respecto del juramento estimatorio formulado por OCENSA en la demanda principal reformada……………………………………… 11.2. Consideraciones respecto del juramento estimatorio formulado por la ANI en la demanda de reconvención reformada…………………………………

12. CONSIDERACIONES SOBRE LAS COSTAS………………. V. CAPÍTULO QUINTO - PARTE RESOLUTIVA………………… 218 240 245 246 247 250 253 254 255 260 263 265 268 270 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de 2018 El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA-, como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI-, como parte Convocada, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en las Leyes 1563 de 2012, 1564 de 2012 y 1437 de 2011 y en el Decreto 1829 de 2013, con lo cual decide las desavenencias planteadas en la demanda inicial reformada, la demanda de reconvención reformada, los respectivos escritos de contestación de las demandas y las correspondientes réplicas.

I. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES

1. PARTES PARTE CONVOCANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA-, sociedad anónima, legalmente constituida y controlada de manera indirecta por ECOPETROL S.A., a través de CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., identificada con NIT 800.251.163-0. Su existencia y representación han sido debidamente acreditadas en el proceso y ha sido representada judicialmente por apoderado reconocido, en debida forma. 2 PARTE CONVOCADA: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – en adelante ANI-, agencia nacional de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, identificada con NIT 830.125.996-9.

Su existencia y representación han sido debidamente acreditadas en el proceso y ha sido representada judicialmente por apoderado reconocido, en debida forma.

2. PACTO ARBITRAL En el contrato de concesión portuaria N° 016 de 6 de diciembre de 1996 se pactó como mecanismo de solución de controversias el arbitral, en los términos vertidos en la siguiente cláusula compromisoria: “CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA Y ARBITRAMENTO TÉCNICO. 17.1 Arbitramento: 17.1.1. Salvo la aplicación de la Cláusula de Caducidad y sus efectos, así como, de las cláusulas excepcionales que contengan los principios previstos en los Artículos 15°, 16° y 17° de la Ley 80 de 1993, cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción y que no pueda arreglarse directamente entre las partes, o que no sea sometida a arbitramento técnico según lo establecido más adelante en esta misma cláusula, será dirimida bajo las reglas de arbitramento vigentes en Colombia al momento en que se solicita el mismo, por una de las dos partes. 17.1.2.

El lugar en que se llevará a cabo el arbitramento es Santa Fe de Bogotá, D.C., Colombia. Los árbitros determinarán los asuntos en disputa de acuerdo con la ley colombiana. 17.1.3. El Tribunal de Arbitramento estará constituido por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si las partes no logran un acuerdo dentro de los ocho (8) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se procederá de conformidad con la ley. 17.1.4.

Las partes acuerdan que la decisión proferida por los árbitros será única y exclusiva solución entre las partes en cuanto a cualquier 3 demanda, contrademanda, asuntos o cuentas presentadas o sometidas al arbitramento, la cual será cumplida y pagada oportunamente libre de todo impuesto deducción o compensación será considerado por los árbitros al dar el fallo. 17.1.5.

Sobre intereses y costas se atienen LA SUPERINTENDENCIA y EL CONCESIONARIO a lo establecido en la ley colombiana. 17.1.6. Todas las comunicaciones entre las partes, relacionadas con el arbitramento, deberán realizarse según lo dispuesto en la Cláusula Trigésima del presente contrato […]”. En audiencia de 3 de agosto de 2017, las partes, de mutuo acuerdo, modificaron el pacto arbitral con el fin de prorrogar el plazo por seis (6) meses adicionales al plazo inicial (folios 529 al 535 del Cuaderno Principal 2).

El contrato de concesión portuaria antes mencionado se celebró entre OCENSA y la Superintendencia Nacional de Puertos. Posteriormente, la posición contractual de la Superintendencia Nacional de Puertos en el citado contrato quedó en cabeza del Ministerio de Transporte, después pasó al Instituto Nacional de Concesiones - INCO- y finalmente a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI-, tal y como se plantea en los hechos 27 a 30 de la demanda principal reformada, los cuales fueron aceptados como ciertos por la ANI.

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la siguiente manera: El 22 de diciembre de 2015, la Convocante radicó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los señores árbitros, FERNANDO SILVA GARCÍA, IVONNE GONZÁLEZ NIÑO y JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ, fueron designados de común acuerdo en 4 reuniones que tuvieron lugar los días 9 y 15 de marzo de 2016 y cumplieron, en su debida oportunidad, con el deber establecido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.

Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a los Árbitros y a las partes, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló el 20 de abril de 2016, en sesión realizada en dicho Centro. En esta audiencia se designó como Presidente al doctor FERNANDO SILVA GARCÍA y como Secretario al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, quien, más adelante, hizo las revelaciones de ley, aceptó el cargo y se posesionó. Mediante auto de 4 de mayo de 2016 se admitió la demanda, la cual se notificó a la parte Convocada, quien la contestó en tiempo.

La parte Convocada presentó demanda de reconvención, la cual se admitió mediante auto del 26 de agosto de 2016, y se notificó a la parte Convocante, quien la contestó en tiempo. En su oportunidad procesal, se corrieron los correspondientes traslados de las excepciones de mérito incluidas en las respectivas contestaciones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, así como de las objeciones a los juramentos estimatorios, que fueron propuestas en relación con cada una de las aludidas demandas.

Mediante auto de 24 de noviembre de 2016 se admitió la demanda reformada integrada y mediante providencia de 8 de febrero de 2017, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención. En su oportunidad procesal, se corrieron los respectivos traslados de las excepciones de mérito incluidas en las contestaciones de la demanda 5 principal reformada y de la demanda de reconvención reformada, así como de las correspondientes objeciones a los juramentos estimatorios.

Cada una de las dos partes contestó en tiempo la reforma a la demanda principal y a la demanda de reconvención y en oportunidad para ello se pronunciaron descorriendo el traslado de las excepciones propuestas, así como de las objeciones al juramento estimatorio de la cuantía, en relación con cada una de tales demandas. La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 4 de mayo de 2017.

En esta oportunidad, el Tribunal expuso a las partes el objeto y alcances de la diligencia y las invitó a solucionar por la vía directa y amigable las diferencias que han dado lugar a la convocatoria de este Tribunal arbitral. Escuchados los planteamientos de las partes, se estableció la imposibilidad de llegar a una solución conciliatoria en esta etapa procesal, se declaró fracasada la conciliación y se procedió a proferir auto que fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, así como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La Convocante pagó el 50% de los honorarios y gastos del proceso que le correspondían, mientras que la Convocada no pagó lo de su cargo dentro de la oportunidad fijada para el efecto, por lo cual la parte Convocante en la oportunidad legal establecida para ello hizo el pago.

En consecuencia, la Convocante pagó la parte restante correspondiente a la Convocada dentro de los términos dispuestos por la ley. De acuerdo con lo anterior, la parte Convocante pagó la totalidad de las sumas fijadas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, en los términos del artículo 27 de la ley 1563 de 2012. 6

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES La primera audiencia de trámite se llevó a cabo los días 5 y 9 de junio de 2017 (folios 410 al 451, Cuaderno Principal 2), en la cual, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto, asumió competencia para tramitar y decidir algunas de las pretensiones objeto de la controversia.

En efecto, el Tribunal procedió a examinar si, al abrigo de la Cláusula Compromisoria invocada por la parte Convocante, cuyo texto fue arriba transcrito, su competencia para dirimir las diferencias surgidas en relación con: (i) la determinación de la contraprestación cobrada por la modificación de la concesión portuaria, según otrosí No. 2 y la ocurrencia de ciertas vicisitudes posteriores, (ii) la legalidad de alguna de sus estipulaciones, (iii) el cumplimiento del contrato de concesión, (iv) el derecho a cobrar la cláusula penal y (v) el equilibrio económico del mismo, que se plantean en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención reformada.

En esta ocasión, precisó que los árbitros están investidos del poder que la Constitución Política les otorga de manera transitoria, para resolver una controversia (artículo 116), en virtud de la habilitación conferida por las partes, quienes disponen que un determinado conflicto se habrá de sustraer del imperio de los jueces para ser solucionado en sede arbitral, mediante un laudo dictado en derecho o en equidad.

Los árbitros están sujetos a los deberes y a las responsabilidades propias de los jueces cuando actúan en el proceso arbitral correspondiente y ejercen la función jurisdiccional. Es por ello que el arbitraje asume el carácter de medio alternativo para acceder a la justicia, en la medida en que el conflicto no se soluciona por los medios 7 tradicionales que establece el Estado a través del aparato judicial instituido para el efecto.

Con sujeción al artículo 1º, inciso primero, de la Ley 1563 de 2012, “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. En el caso particular, el pacto arbitral está contenido en la cláusula decimoctava estipulada en el contrato de concesión portuaria N° 016 de 6 de diciembre de 1996, celebrado entre la Superintendencia Nacional de Puertos, de quien la ANI es hoy en día su sucesora en la posición contractual, y OCENSA, lo cual presupone que las partes vinculadas por dicha cláusula sustrajeron de la jurisdicción contencioso administrativa el juzgamiento de las controversias eventuales que pudieran surgir entre ellas con ocasión del mencionado contrato y acordaron someterlas a la decisión de un tribunal de arbitramento, conformado por tres árbitros, quienes deben fallar en derecho.

El Tribunal verificó que las partes del proceso efectivamente hubieran celebrado un pacto arbitral, que el mismo está vigente, que las partes son capaces para obligarse (factor subjetivo), que la materia sobre la que recae la controversia fuera disponible o de aquellas sobre las cuales la ley autoriza que sean decididas en sede arbitral, así como que existía la debida conexidad entre lo que se pretende y el alcance mismo de la cláusula compromisoria (factor objetivo) y, por último, que no existiera disposición legal que limitara o prohibiera a las partes elegir la vía arbitral para resolver sus conflictos. 8 El presente arbitramento tiene su origen en la invocación que la parte Convocante hace de la cláusula compromisoria, pactada en la cláusula decimoctava del contrato de concesión No. 016 de 1996.

En la mencionada cláusula compromisoria se establece que las controversias o diferencias que surjan entre las partes, en relación con el contrato, se someterán a decisión arbitral, con sujeción a lo dispuesto en las leyes vigentes, por lo cual se reúnen los requisitos legales establecidos para la existencia y validez de esa modalidad de Pacto Arbitral en los artículos 3º y 4º de la Ley 1563 de 2012.

El principio de habilitación se satisface cuando, como en este caso, las partes del contrato han decidido, con arreglo a la cláusula compromisoria, atribuir al tribunal arbitral el poder de decidir las controversias que puedan llegar a surgir en el curso de ejecución del mismo. En lo concerniente con el factor subjetivo, se observó que tanto la persona jurídica que conforma la parte Convocante, como la persona jurídica que tiene la posición de Convocada en el presente proceso tienen el atributo de la personalidad jurídica que la Constitución Política les reconoce y están habilitadas para intervenir en el trámite que se adelanta, toda vez que no se advierte la existencia de ninguna circunstancia que afecte su capacidad de ejercicio y, además, coinciden con quienes son las partes del pacto arbitral que sirve de sustento al presente trámite, por haberlo suscrito o por ser sucesor de quien lo hizo, y en esa medida les es vinculante y obligatorio.

Respecto del factor objetivo, el Tribunal, de un lado, hizo un análisis preliminar de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes procesales, y determinó que aquéllas son arbitrables, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, y, de otro lado, examinó el vínculo de conexidad que ha de existir entre dichas pretensiones y excepciones y el pacto arbitral. 9 En cuanto al primero de los dos aspectos mencionados, el Tribunal encontró que todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada son arbitrables, en la medida en que involucran, de una parte, una discusión sobre aspectos que guardan relación con el alcance de ciertas estipulaciones del contrato de concesión, en particular, en cuanto al tema de la contraprestación que debe ser reconocida por el concesionario al concedente, sobre la conducta de las partes en el curso de su ejecución, así como sobre la legalidad de cierta estipulación del mismo contrato y sobre el derecho al reconocimiento de la cláusula penal, cuestiones éstas que se encuentran expuestas, bien en la demanda principal reformada, o bien en la demanda de reconvención reformada.

De una parte, advirtió el Tribunal que la controversia entre las partes no guarda relación con el ejercicio de facultades exorbitantes que la ley consagra a favor de la Administración contratante y, de otra parte, la controversia planteada en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención reformada envuelve un interés de carácter patrimonial, relacionado con la magnitud de la contraprestación que debe ser reconocida por el concesionario al concedente, sobre la preservación del equilibrio económico del contrato y sobre el reconocimiento de la cláusula penal.

Las excepciones y defensas propuestas por las dos partes en frente de cada una de las demandas se enfilan a controvertir los fundamentos fácticos y jurídicos en que ellas se basan, sin que de lo planteado en la exposición de tales excepciones y defensas surja elemento alguno que desdibuje lo antes expuesto, en cuanto a la arbitrabilidad de la disputa. 10 En conclusión, teniendo en cuenta lo expuesto en los párrafos que preceden, se observó que hay conexidad entre la cláusula compromisoria pactada, de una parte, y lo pedido en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada y lo señalado en las correspondientes excepciones y defensas que cada una de las partes ha propuesto.

Finalmente, el Tribunal constató que no existe norma legal, ni limitación en la cláusula compromisoria, que prohíba o impida la solución, por la vía arbitral, de las pretensiones y excepciones planteadas por las partes y que la conformación de este tribunal arbitral se ajustó a los términos tanto de la ley como de la cláusula compromisoria.

Mediante auto de 5 de junio de 2017, el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Convocante en el sentido de que se reconozca el acaecimiento de la caducidad respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada en cuanto a las sumas que se pretenden cobrar por concepto del derecho de contraprestación portuaria.

El Tribunal, mediante providencia proferida en la misma fecha, no repuso el auto recurrido y señaló que tuvo en cuenta las prescripciones contenidas en el artículo 164 del CPACA y, particularmente, lo regulado en el numeral 2°, literal J. De conformidad con dicha norma, el término de caducidad de la acción contractual, que es de dos años, se cuenta después de la terminación del contrato, teniendo en cuenta las distintas hipótesis que se contemplan en torno de la necesidad o no de su liquidación y de la manera como se realice la misma, si fuere el caso.

Por tratarse de un contrato en ejecución, el Tribunal, en ese momento del desarrollo del proceso, no encontró elementos que le permitieran declarar 11 la caducidad parcial solicitada, sin perjuicio del estudio que hará en este laudo de la excepción propuesta por la Convocante. Mediante autos de 5 y 9 de junio de 2017, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes en la demanda reformada, la demanda de reconvención reformada, las respectivas contestaciones de las demandas y en las demás oportunidades procesales.

El Tribunal recibió los testimonios de los señores LINA MARGARITA NADER DANIES, ANDREA PATIÑO CHACÓN, ROSEMERY CARRILLO SANTÍS, OLIVERIO DEL VILLAR, ADRIANA MILENA ACOSTA FORERO, MARÍA LILIANA GALEANO PARDO. Las partes desistieron de los demás testimonios decretados por el Tribunal. El 14 de agosto de 2017, los representantes legales de las dos partes, OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA- y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, radicaron ante la secretaría los respectivos informes escritos bajo juramento, rendidos por sus representantes legales en los términos del artículo 195 del Código General del proceso, de los cuales se corrió traslado mediante auto de 1 de septiembre de 2017.

El 16 de noviembre de 2017, la Convocada presentó documento intitulado “COMPLEMENTO PRUEBA POR INFORME”, junto con sus anexos, firmado por el representante legal de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI-, del cual se corrió traslado mediante auto de 20 de noviembre de 2017. Respecto de los dictámenes periciales técnicos aportados por las partes, en audiencia de 1 de septiembre de 2017, se llevaron a cabo los interrogatorios de los peritos ANA MARÍA FERREIRA MIANI y BERNARDO HENAO 12 RIVEROS, de Esfinanzas S.A., en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso.

El perito informático, cuyo dictamen fue decretado por el Tribunal, se posesionó en audiencia de 23 de junio de 2017. El 3 de agosto de 2017 se practicó inspección judicial previa exhibición de documentos con la intervención del perito informático en las dependencias de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI-, la cual se cerró en audiencia de 7 de noviembre de 2017.

El mencionado perito informático rindió su experticia el 17 de noviembre y se corrió traslado a las partes el día 20 de noviembre de 2017. El 3 de enero de 2018, ADALID CORP S.A.S. (ADALID SECURITY, LEGAL & FORENSIC CORPORATION) radicó ante secretaría escrito intitulado “Respuesta a solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por el apoderado de OCENSA”, del cual se corrió traslado mediante auto de 5 de enero de 2018.

El Tribunal remitió los oficios a todas las entidades correspondientes para recibir las pruebas documentales decretadas a solicitud de las partes y corrió los respectivos traslados a las partes y a la agente del Ministerio Público. En audiencia de 13 de febrero de 2018, el Tribunal, después de haber practicado todas las pruebas decretadas, de haber surtido todos los traslados de ley, de haber sometido a contradicción todas pruebas y de haber verificado que no existiera vicio ni irregularidad alguna, declaró cerrada la etapa probatoria.

El Tribunal realizó el control de legalidad del proceso y se dejó constancia de que no existían vicios que configuraran nulidades u otras irregularidades, en los términos de los artículos 42 13 numeral 12 y 132 del Código General del Proceso. Las partes y la agente del Ministerio Público manifestaron expresamente que estaban conformes con el auto y que no interponían recurso alguno contra él (folios 632 al 634, Cuaderno principal 2).

El 16 de abril de 2018 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes y la señora procuradora expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron al Secretario memoriales que contienen sus versiones escritas (folios 1 al 318, Cuaderno principal 3). El Tribunal fijó fecha para audiencia en la cual se profiere el laudo el 26 de julio de 2018 a las 2:30 p.m.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como el pacto arbitral no incluye un término de duración del proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, aquél será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Sin embargo, por solicitud expresa de las partes, el Tribunal, mediante auto de 7 de agosto de 2017, amplió el término del proceso por seis (6) meses adicionales (artículo 10, inc. 2 L. 1563/2012).

Como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 9 de junio de 2017, los 12 meses vencerían el 9 de junio de 2018. Sin embargo, el Tribunal, por solicitud de las partes, ha suspendido los términos entre los días: (i) 30 de junio de 2017 y 30 de julio de 2017, ambas fechas incluidas, (ii) 14 de febrero de 2018 y el 15 de abril de 2018, ambas fechas incluidas y (iii) 17 de abril de 2018 y el 14 de mayo de 2018, ambas fechas incluidas. 14 Así las cosas, el término de doce (12) meses de duración del proceso, teniendo en cuenta las suspensiones decretadas por solicitud conjunta de las partes (por un total de 120 días), vence el día 7 de octubre de 2018.

En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna, dentro del plazo establecido por la ley. II. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA A. “GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA no debe ningún monto por concepto de la contraprestación portuaria contenida en el Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996 y sus Otrosíes, al haberla pagado en su integridad.

SEGUNDA: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI incumplió el Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, al recalcular y pretender cobrar la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013.

TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la anterior declaración, se declare que el incumplimiento del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996 por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI, generó inestabilidad e 15 inseguridad en OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA, que este último no estaba en la obligación jurídica de soportar.

CUARTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que el incumplimiento del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996 por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI amenaza con ocasionar el rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

QUINTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 5, numeral 1º, y 27 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI está en la obligación de restablecer la ecuación económica surgida al momento de la celebración o nacimiento del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

SEXTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que, para restablecer la ecuación económica surgida al momento de la celebración o nacimiento del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI se encuentra obligada a indemnizar a OLEODUCTO CENTRAL S.A.-OCENSA por un monto equivalente a la diferencia entre los ingresos proyectados del Concesionario al momento de la firma del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, y aquellos efectivamente percibidos a diciembre de 2016.

SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI se encuentra obligada a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A.- OCENSA, por concepto del restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de 16 diciembre de 1996, la suma de no menos de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUARENTA Y OCHO DÓLARES de los Estados Unidos de América (USD$ 43.318.048), del año 1996, o aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.

OCTAVA: Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA la suma de no menos de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUARENTA Y OCHO DÓLARES de los Estados Unidos de América (USD$ 43.318.048) del año 1996, o aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.

B. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS El siguiente grupo de pretensiones subsidiarias sólo deben ser resueltas por el H. Tribunal en caso de no prosperar el grupo de pretensiones principales. PRIMERA: Que se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA no debe ningún monto por concepto de la contraprestación portuaria contenida en el Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996 y sus Otrosíes, al haberla pagado en su integridad.

SEGUNDA: Que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y las Resoluciones 596 y 873 de 2004 y demás normas concordantes, se declare que para el momento de la celebración del Otrosí No. 2, no se cumplían los presupuestos para variar, en el sentido de incrementar, la contraprestación portuaria correspondiente al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

TERCERA: Que se declare que, desde el 24 de octubre de 2011, fecha de suscripción del Otrosí No. 2, y hasta la fecha, no se ha producido ninguna modificación al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996. 17 Pretensión subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y las Resoluciones 596 y 873 de 2004 y demás normas concordantes, se declare que desde 24 de octubre de 2011, y hasta la fecha, no se han cumplido los presupuestos para variar, en el sentido de incrementar, la contraprestación portuaria correspondiente al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

CUARTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA no estaba obligada a pagarle a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES (USD$2.885.334) de los Estados Unidos de América por concepto de la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

Primera Pretensión subsidiaria a la Cuarta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA realizó un pago de lo no debido a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI, correspondiente a la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES (USD$2.885.334) de los Estados Unidos de América, por concepto de la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

Segunda Pretensión subsidiaria a la Cuarta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que el cobro de DOS 18 MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES (USD$2.885.334) de los Estados Unidos de América, realizado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA por concepto de la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, es contrario al artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y a las Resoluciones 596 y 873 de 2004, y demás normas concordantes.

QUINTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a reembolsarle en su integridad a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA, la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES (USD$2.885.334) de los Estados Unidos de América, pagados por OLEODUCTO CENTRAL S.A.-OCENSA por concepto de la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

SEXTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI no podía recalcular ni pretender cobrar la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA, por concepto del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 1996 y sus otrosíes, con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013, ni con ninguna otra metodología. SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL 19 TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES (USD$2.885.334) de los Estados Unidos de América, pagados por OLEODUCTO CENTRAL S.A.-OCENSA por concepto de la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

C. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS El siguiente grupo de pretensiones subsidiarias sólo deben ser resueltas por el H. Tribunal en caso de no prosperar el primer grupo de pretensiones subsidiarias. PRIMERA: Que se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA pagó en su integridad la contraprestación portuaria contemplada en la cláusula décima sexta del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

SEGUNDA: Que se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA pagó en su integridad la contraprestación portuaria adicional contemplada en la cláusula segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996. TERCERA: Que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, las Resoluciones 596 y 873 de 2004 y el Documento CONPES 3744 de 15 de abril de 2013, se declare que la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria establecida en el mismo Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013 no le es aplicable al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, hasta tanto el mismo no sea modificado.

CUARTA: Que se declare que, desde el 24 de octubre de 2011, fecha de suscripción del Otrosí No. 2, y hasta la fecha, no se ha producido ninguna modificación al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996. QUINTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la 20 AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI no puede recalcular la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013.

SEXTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI incumplió el Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996 al recalcular y pretender cobrar la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013.

SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI cumplir el Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, en el sentido de abstenerse de recalcular y pretender cobrar la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013, hasta tanto el Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996 no sea modificado en los términos del artículo 17 de la Ley 1 de 1991.

OCTAVA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a restituirle en su integridad a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA cualquier suma de dinero que mi representada llegue a pagar entre la fecha de presentación de esta reforma de la demanda y el respectivo laudo arbitral, por concepto o razón del recalculo de la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013. 21 NOVENA: Que, en consecuencia, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA, en su integridad, la suma de dinero de que trata la pretensión anterior.

D. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS El siguiente grupo de pretensiones sólo deben ser resueltas en caso de no prosperar el segundo grupo de pretensiones subsidiarias: PRIMERA: Que se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA pagó en su integridad la contraprestación portuaria contemplada en la cláusula décima sexta del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996.

SEGUNDA: Que se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA pagó y está pagando en su integridad la contraprestación portuaria adicional contemplada en la cláusula segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre 1996. TERCERA: Que se declare la nulidad de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 del Contrato de Concesión No. 016 del 6 de diciembre de 1996, habida cuenta de que la misma adolece de objeto ilícito.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que se declare la nulidad de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 del Contrato de Concesión No. 016 del 6 de diciembre de 1996, habida cuenta de que el consentimiento de OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA se encuentra viciado por fuerza ejercida en su contra por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI.

Segunda Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que se declare la nulidad de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 del Contrato de Concesión No. 22 016 del 6 de diciembre de 1996, habida cuenta de que el consentimiento de OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA se encuentra viciado por error en el negocio, inducido por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI.

CUARTA: Que se declare que, desde el 24 de octubre de 2011, fecha de suscripción del Otrosí No. 2, y hasta la fecha, no se ha producido ninguna modificación al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996 QUINTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI no puede recalcular la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013.

SEXTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI abstenerse de recalcular la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013, hasta tanto el Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996 no sea modificado sustancialmente en los términos del artículo 17 de la Ley 1 de 1991.

SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a restituirle en su integridad a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA cualquier suma de dinero que mi representada llegue a pagar entre la fecha de presentación de esta reforma de la demanda y el respectivo laudo arbitral, por concepto o razón del recálculo de la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA con base en 23 la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013 SEXTA: Que, en consecuencia, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA, en su integridad, la suma de dinero de que trata la pretensión anterior.

E. PRETENSIONES COMÚNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES a) Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA las sumas de dinero de que tratan las pretensiones anteriores liquidadas a la Tasa Representativa del Mercado –TRM de la fecha en que se produzca el pago efectivo de las mismas.

SEGUNDA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA intereses 24 comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha en que se profiera hasta el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.

Segunda Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable en el laudo que ponga fin al presente proceso, sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculado desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha en que se profiera hasta el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.

TERCERA Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, también como consecuencia de la 25 prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo Segunda Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable en el laudo que ponga fin al presente proceso, sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculado desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.

CUARTA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI está obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. b) Pretensiones de Condena QUINTA Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle 26 a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA las sumas de dinero de que tratan las pretensiones anteriores liquidadas a la Tasa Representativa del Mercado –TRM de la fecha en que se produzca el pago efectivo de las mismas.

SEXTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Sexta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.

Segunda Pretensión Subsidiaria a la Sexta Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA la 27 actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable en el laudo que ponga fin al presente proceso, sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculado desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.

SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Séptima Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.

Segunda Pretensión Subsidiaria a la Séptima Pretensión: Que, también como consecuencia de la 28 prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI a pagarle a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable en el laudo que ponga fin al presente proceso, sobre las condenas que se establezcan a favor de OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, calculado desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.

OCTAVA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso”. 2.

HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA A. “La constitución de OCENSA y la construcción del Oleoducto 1. Durante los años 1991 y 1992 se dieron una serie de hallazgos de petróleo en los campos petroleros de Cusiana y Cupiagua, en el Departamento de Casanare. 2. Las empresas detrás de esos hallazgos fueron, la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol, BP Exploration Company Colombia Limited (hoy Equion), Triton Colombia Inc. (hoy Santiago) y Total Exploratie en Produktie Matshaappijj – Tepma, en el marco de tres Contratos de Asociación denominados “Santiago de las Atalayas”, “Tauramena” y “Rio Chitamena”, comprendidos geográficamente en los municipios de Aguazul y Tauramena (departamento de Casanare). 29 3.

Mediante Escritura Pública número 4747 del 14 de diciembre de 1994, se constituyó OCENSA, con el objetivo de que construyera, operara, administrara y explotara comercialmente el Oleoducto, para transportar Petróleo desde los campos petroleros de Cupiagua y Cusiana en Casanare hasta un terminal marítimo en Coveñas, Sucre. 4. En 1996, OCENSA suscribió con el Ministerio de Minas y Energía, un contrato de concesión para la construcción y explotación del Oleoducto, y en 1995 obtuvo licencia ambiental para su construcción, siendo la primera licencia ambiental otorgada en el país tras la expedición de la Constitución de 1991. 5.

Una vez constituida OCENSA, y adquiridos los permisos de las autoridades correspondientes, mi representada procedió a instalar una tubería con diámetros de entre 30 y 36 pulgadas en forma subterránea, a lo largo de 836 kilómetros de extensión, pasando por los departamentos de Casanare, Boyacá, Santander, Antioquia, Córdoba y Sucre. 6.

La configuración actual del Oleoducto comprende tres estaciones de bombeo y tres de rebombeo, una estación controladora de presión, tanques con capacidad para almacenar cerca de cinco millones de barriles de petróleo, dos bases para coordinación de actividades de mantenimiento, un descargadero con capacidad de recibo de aproximadamente 55,000 barriles diarios y un terminal marítimo con monoboya costa afuera con capacidad para cargar buquetanques a una rata de diseño de 60.000 barriles por hora.

En la actualidad se encuentran en construcción tres estaciones de rebombeo adicionales. 7. Para una mejor ilustración, mediante la siguiente imagen se expone el trayecto que recorre el Oleoducto: 30 Imagen propiedad de Ocensa. Tomada de la página web: https://bto.ocensa.com.co/sostenibilidad/Paginas/02_o censa_queesoleoducto.html 8.

Actualmente, OCENSA es una sociedad de economía mixta, con participación estatal superior al 50% de su capital social. Por ende, cuando se habla del patrimonio de mi representada se habla, igualmente, de recursos públicos que se encuentran afectos al ejercicio de una actividad que la ley ha declarado como de utilidad pública. B. El Terminal Marítimo Coveñas 9.

En el Terminal Marítimo de Coveñas, ubicado en el límite entre Sucre (municipio de Coveñas) y Córdoba (municipio de San Antero), el crudo es almacenado operativamente en tanques y posteriormente transportado por la línea submarina hasta la monoboya para el cargue de los buquetanques. 10. La monoboya o unidad de cargue puede atender buquetanques de hasta 350.000 toneladas de peso muerto y 22 metros de calado máximo.

El crudo, que es transportado por una tubería submarina, asciende a la superficie a través de dos mangueras conectadas a la unidad de cargue, ubicada a 12 kilómetros de la costa. 31 11. Al inicio de cada operación de cargue se aseguran las condiciones de seguridad requeridas por las normas aplicables y se procede a la conexión de la unidad de cargue al buquetanque mediante tres mangueras que son elevadas por una grúa hacia la cubierta del mismo.

Cuando las mangueras son conectadas se abren las válvulas y comienza el cargue del petróleo. 12. Al finalizar la operación, un inspector independiente certifica la calidad y cantidad de crudo entregado por Ocensa. C. Antecedentes del Contrato de Concesión – El régimen portuario como motor de búsqueda de la competitividad de Colombia 13.

Con la expedición de la Ley 1 de 1991, se crea el Estatuto de Puertos Marítimos, norma pensada para incentivar la política portuaria colombiana y así incrementar su competitividad en los mercados internacionales. Todo ello, por supuesto, en el marco de la apertura y las nuevas políticas económicas que se estaban implementando en aquel entonces. 14.

Particularmente, en su artículo segundo la Ley 1 estableció la necesidad de crear los Planes de Expansión Portuaria, cuyo contenido versará sobre: - La conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias que propendan por el crecimiento del comercio exterior colombiano, y, particularmente, reducir el impacto de los costos portuarios sobre la competitividad de los productos colombianos en los mercados internacionales. - Las regiones en que conviene establecer puertos marítimos. - Las inversiones públicas que deben hacerse en actividades portuarias, así como la estimulación de las inversiones privadas. 32 - Las metodologías que deben aplicarse como contraprestaciones por las concesiones portuarias - Las metodologías que deben aplicarse para autorizar las tarifas a las sociedades portuarias. 15.

El primer Plan de Expansión Portuaria fue consignado en el Documento CONPES 2680 para los años 1993-1995, y expedido por medio del Decreto 2688 de 1993. 16. Este Documento puntualmente establece que con el mismo se busca “estimular una política competitiva en puertos”. 17. Uno de los ejes centrales de este primer Plan fue el de definir mecanismos para una política competitiva en puertos.

Dentro de dichos mecanismos se encuentran: (i) las Condiciones de las Concesiones; (ii) la reversión de la concesión; (iii) la contraprestación; y (iv) las metodologías tarifarias. 18. Frente a la contraprestación portuaria a cargo de los concesionarios, dispuso dicho Plan de Expansión Portuaria que la metodología para la determinación de la misma se basaría en: - El costo de oportunidad del bien público. - Las dimensiones óptimas de las facilidades de servicio público y privado. - La inversión y los compromisos de modernización. - El ofrecimiento del servicio público. - Los costos de vigilancia ambiental. 19.

Frente a las tarifas, se destaca en dicho Documento que las vigentes para ese momento eran “competitivas frente a los puertos vecinos en el Caribe y el Pacífico, de tal forma que los costos portuarios no generen una desventaja relativa para el comercio exterior colombiano”. 20. Y, frente a los nuevos elementos de las tarifas, también se incorpora la “Determinación de una tarifa competitiva de 33 referencia, a partir de una muestra significativa de puertos de la región, con una composición y volumen de carga semejante a las de los puertos colombianos” 21.

Siendo así, de acuerdo con ese nuevo marco jurídico que realmente propendía por centrar a Colombia en el auge del sector portuario, y con base en las condiciones jurídicas, técnicas y económicas existentes para el efecto, OCENSA estudió la posibilidad de hacer parte del desarrollo de dicho sector y así cooperar en la consecución de los propósitos. 22.

Por ende, mediante comunicación No. 953379 de 10 de octubre de 1995, y previo el cumplimiento de los requisitos del artículo 9 de la Ley 1 de 1991 y demás normas aplicables, OCENSA radicó ante la SGP una solicitud para el otorgamiento de una concesión portuaria, a fin de construir y operar un puerto en las instalaciones costa afuera el Terminal Marítimo Coveñas, 23.

Previo a radicar la solicitud anteriormente mencionada, mediante Escritura Pública No. 4516 de 19 de septiembre de 1995, otorgada ante la Notaría No. 38 del Círculo de Bogotá D.C., OCENSA adicionó su objeto social en el sentido de incluir la posibilidad de prestar servicios portuarios. 24. Mediante Resolución No. 506 de 16 de julio de 1996, la SGP autorizó a OCENSA para iniciar las obras de dragado y apertura de una zanja marina. 25.

En vista de que la solicitud de concesión portuaria presentada por OCENSA cumplía con todos los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su procedencia, la misma fue aprobada por la SGP mediante Resolución No. 623 de 26 de agosto de 1996. 26. Posteriormente, y en cumplimiento de lo contemplado en el artículo 14 de la Ley 1 de 1991, la SGP profirió la Resolución No. 832 de 29 de octubre de 1996, mediante la cual otorgó formalmente una concesión portuaria a OCENSA. 34 D. El Contrato de Concesión 27.

El 6 de diciembre de 1996 la SGP y OCENSA suscribieron el Contrato de Concesión, cuyo objeto es el otorgamiento de una concesión portuaria para la construcción y operación de las instalaciones costa afuera del terminal marítimo de Coveñas, destinado al cargue de crudo de exportación, infraestructura inicialmente destinada a la prestación de un servicio privado. 28.

En virtud del Decreto 101 de 2000 fueron trasladadas al Ministerio de Transporte las competencias de otorgar concesiones portuarias, que anteriormente estaban en cabeza de la SGP. 29. Posteriormente, con base en lo dispuesto en los Decretos 1800 y 2053 de 2003, el Ministerio de Transporte cedió su posición contractual en las concesiones portuarias vigentes para el momento de su expedición al Instituto Nacional de Concesiones (en adelante, el “INCO”).

Con base en lo anterior, las partes suscribieron el Otrosí No. 1 por medio del cual se precisó que donde se hiciera referencia al Ministerio de Transporte o a la SGP, se entendería que se hacía realmente referencia al INCO. 30. Con ocasión de la expedición del Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, se modificó la naturaleza jurídica y denominación del INCO, pasando a ser la ANI la nueva concedente de los contratos de concesión portuaria, entre ellos, el Contrato suscrito con OCENSA. 31.

En la cláusula décima primera del Contrato se estableció que OCENSA debía pagarle a la SGP la suma de USD$3.081.481,62 a título de Contraprestación Base. Esta suma se definió con base en los principios contenidos en la Ley 1 de 1991 y en las metodologías contenidas en el Plan de Expansión Portuaria y, en particular, en la Resolución 596 de 1994 modificada por la Resolución 873 del mismo año. Dicha suma se podía pagar en un solo instalamento a valor presente dentro de los 5 días siguientes a la firma del Contrato. 35 32.

Y, como no podía ser de otra forma, ello fue, precisamente, lo que hizo OCENSA según se desprende de los respectivos comprobantes de pago que se aportan al instalamento como prueba. 33. Dicha suma fue establecida conforme a la metodología vigente, la cual, entre otros muchos presupuestos y factores, consideraba las inversiones que OCENSA realizaría a lo largo del Contrato, y particularmente en los primeros años del mismo, en los que era necesario poner en marcha la construcción y operación del Puerto. 34.

Para referencia del H. Tribunal, durante los primeros años del Contrato OCENSA invirtió más de cincuenta y cinco millones de dólares. La recuperación de esta inversión y, el retorno esperado, se obtendrían en un plazo de 20 años acorde con el plazo de la concesión otorgada, lo cual es usual en este tipo de negocios de largo plazo. 35.

La tasa interna de retorno del negocio portuario, implícita en la metodología de contraprestación portuaria era de mínimo el 12% y máximo de 26%. La Resolución 873 de 1994 determina claramente que los proyectos portuarios con tasas inferiores al 12% no son rentables como se muestra a continuación: “ARTICULO 1°. Modificar el artículo segundo numeral cuatro Procedimientos de cálculo y el parágrafo del mismo artículo, de la Resolución 596 del 15 de junio de 1994, los cuales quedarán así: “[…] “4.1.

Se calcula el flujo de caja con contraprestación igual a cero, con el objeto de establecer si el proyecto es rentable. Se considera rentable si la tasa interna de retomo es mayor o igual al doce por ciento (TIR >12%), en proyectos en dólares de los Estados Unidos de América.” 36 36. Así pues, conforme al modelo económico y a las respectivas proyecciones financieras, la tasa interna de retorno del negocio se estableció en el 12.69%, tal como la siguiente gráfica tomada de dicho modelo: E. La Solicitud de Modificación No. 1 al Contrato de Concesión y la firma del Otrosí No. 2. 37.

El 10 de diciembre de 2009 OCENSA radicó una solicitud de modificación del Contrato de Concesión para cambiar la modalidad del Puerto de un Puerto de servicio privado a un Puerto de servicio público (la “Solicitud de Modificación No. 1”). 38. El hecho de ser un puerto privado implicaba para OCENSA, entre otras cosas, que solamente podía prestar servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con mi representada.

En cambio, el puerto de servicio público es aquel donde se prestan servicios a todos quienes están dispuesto a someterse a las tarifas y condiciones de operación, tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley 1 de 1991. 37 39. En ese orden de ideas, y en vista de que para aquel entonces la tasa interna de retorno del negocio ascendía a 0.51%, lo que buscaba mi representada con la Solicitud de Modificación No. 1 era poder transportar carga de terceros no vinculados en condiciones menos onerosas, con la esperanza de poder revertir la mala situación económica de la concesión para OCENSA. 40.

Para llevar a cabo dicha modificación, OCENSA inició y completó el procedimiento previsto en el artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y en el Decreto 4735 de 2009. 41. Dentro del marco de dicho procedimiento, es necesario destacar que, en numerosas reuniones llevadas a cabo con ocasión de la Solicitud de Modificación No. 1, OCENSA manifestó la improcedencia del cobro de una contraprestación adicional por razón de la prórroga, dado que, de acuerdo con la situación del negocio para ese momento, ello no era acorde ni con la Ley ni con las metodologías y criterios para determinar una contraprestación portuaria. 42.

A pesar de lo anterior y, en el marco de dicho trámite, dentro de uno de los borradores del Otrosí No. 2 el INCO estableció, unilateralmente, que el cálculo de la Contraprestación Adicional que debía pagar OCENSA ascendía a la suma de USD$781.735 pagaderos dentro de los (10) días siguientes a la firma de dicho Otrosí, y USD$702.322 anuales pagaderos en cuatro (4) anualidades. 43.

Aparentemente el INCO contrató un estudio técnico-financiero para calcular la Contraprestación Adicional, estudio que, supuestamente, aplicaba las Resoluciones 596 y 873 de 1994. 44. En vista de lo anterior, y del hecho de que esa suma era absolutamente improcedente, OCENSA le solicitó al INCO que le entregara el modelo financiero con base en el cual se realizó el cálculo de la Contraprestación Adicional, documento que fue entregado después de haberse suscrito el Otrosí No. 2. 38 45.

Sobre este particular, es del caso poner de presente que, en un principio, el INCO argumentó el carácter privado de dicho documento y, solamente por solicitud de OCENSA por distintos medios, incluyendo un recurso de insistencia, procedió a su entrega. 46. Es decir, no solamente la metodología y criterios resultaron siendo completa y absolutamente equivocados, sino que, además, fue fruto de un modelo al cual OCENSA nunca tuvo acceso antes de la suscripción del Otrosí No. 2, es decir, que no pudo controvertir ni anticipar. 47.

Una vez OCENSA conoció el modelo (es decir, con posterioridad a la suscripción del Otrosí No. 2), pudo percatarse de que el mismo es absolutamente contrario a la metodología vigente para fijar la contraprestación portuaria, ya que, entre otras cosas, la contraprestación calculada se apropiaba de una inversión presunta, que no se iba a realizar, atribuible a inversiones supuestas para el transporte de los barriles adicionales que se transportarían por parte de terceros.

Esta inversión no solamente no era necesaria sino que nunca se previó fuera a realizarse. El modelo del INCO introdujo un ajuste forzado que incrementaba artificialmente el valor de la contraprestación incluyendo, dentro de la misma, la inversión evitada. Esto en ningún caso hacia parte de la metodología de cálculo contenida en la regulación vigente. 48.

Como no podía ser de otra forma, OCENSA siempre se opuso al cobro de dicha Contraprestación Adicional, incluso, aun cuando accedió a la suscripción del Otrosí No. 2. 49. Sin embargo, ante la renuencia del INCO (hoy ANI) de modificar su muy equivocada posición y ante la necesidad de mi representada de obtener la aprobación de una solicitud de modificación que había sido radicada hacía más de un año de anterioridad, OCENSA no tuvo otra opción que acceder a la Contraprestación Adicional y a otras arbitrariedades que en éste quedaron establecidas. 39 50.

Por ende, el 24 de octubre de 2011 las Partes suscribieron el Otrosí No. 2, por medio del cual: (i) se modificó el tipo de servicio del Puerto de servicio privado a servicio público; (ii) se incluyó en la cláusula segunda, como obligación de OCENSA la de pagar una suma de USD$2.885.334 a título de Contraprestación Adicional, pagadera en una sola cuota o en anualidades anticipadas, tal como las ha venido pagando OCENSA; y (iii) en vista del poder que la ANI ejerció sobre OCENSA, mi representada se vio forzada a suscribir la cláusula tercera de dicho Otrosí, donde se le obligó a reconocer que el Ministerio de Transporte estaba adelantando un estudio para modificar el cálculo de la contraprestación portuaria, de manera que una vez expedida la correspondiente reglamentación, la misma le sería aplicable al Contrato de Concesión, en los términos previstos en las normas vigentes y aplicables para tal fin. 51.

Al respecto, es importante destacar que para el momento de suscripción de la prórroga, la situación económica de OCENSA no había mejorado en lo absoluto. (i) La ilegalidad en la Contraprestación Adicional pactada en el Otrosí No. 2 52. Lastimosamente, la cláusula segunda del Otrosí No. 2 contempló una Contraprestación Adicional que no encuentra ningún sustento jurídico, técnico o económico, ni mucho menos se acompasa con la realidad del negocio que, para el año 2011, se derivaba del Contrato de Concesión. 53.

El INCO, hoy ANI, siempre alegó que la Contraprestación Adicional supuestamente fue fijada en aplicación del Documento CONPES 2680 y las Resoluciones 596 y 873 de 1994. Sin embargo, nada más alejado de la realidad. 40 54. En primer lugar, según se desprende de las mencionadas resoluciones, las mismas establecen que el proyecto o negocio es rentable en tanto y en cuanto la Tasa Interna de Retorno sea mayor o igual al 12%.

Es decir, contempla una rentabilidad mínima, elemento fundamental que en su momento no fue considerado por el INCO. 55. En otras palabras, las normas atrás mencionadas parten de la base de que debe haber una tarifa competitiva y una rentabilidad mínima esperada, en concordancia con los principios del Plan de Expansión Portuaria y las metodologías establecidas en las Resoluciones 596 y 873 de 1994. 56.

Además, ante una modificación sustancial del Contrato, como lo era el cambio de la naturaleza del puerto de privado a público, la ANI (antes INCO), debía observar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, a cuyo tenor: “Artículo 17. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a tercero, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de esta ley.

Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo” (subrayas y negrilla fuera del texto original). 57. Nótese como la norma dispone que, ante una modificación de la concesión, “podrá variarse” la contraprestación, es decir, no establece la obligación de variar la contraprestación, sino que simplemente abre la puerta para que ello ocurra, sin que sea un imperativo ni mucho menos una obligación. 41 58.

Cual si lo anterior fuera poco, la misma norma establece que la contraprestación que paga el concesionario “podrá variarse”, premisa que, como es obvio, abarca la posibilidad de que dicha contraprestación se incremente, se disminuya o se mantenga en el valor inicial. 59. Conforme lo establece también la norma en comento, el análisis de la viabilidad de variar la contraprestación portuaria debe considerar, también, si la modificación puede causar un perjuicio grave e injustificado a terceros y/o si la misma contraría los propósitos de competencia contemplados en el mismo artículo 17. 60.

Esa posibilidad, evidentemente, guarda plena concordancia con el Documento CONPES 2680 y las Resoluciones 596 y 873 de 1994, de los cuales emana que para determinar si procede la variación de la contraprestación, debe estudiarse el estado actual del negocio del concesionario, es decir, su rentabilidad y el impacto, entre otros, sobre los usuarios del Puerto. 61.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, ante una modificación del Contrato: (i) Las Partes pueden evaluar la posibilidad de variar la contraprestación portuaria, variación que bien puede darse o no; (ii) Para determinar si a ello hay lugar, debe verificarse que con la variación no se cause un perjuicio grave e injustificado a terceros, y que no se desvirtúen los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 1;

(iii) Las Partes deben evaluar la rentabilidad del negocio y confrontarla con los criterios de rentabilidad mínima establecidos por la metodología vigente. (iv) Dicha variación podrá darse en el sentido de incrementar o disminuir la contraprestación portuaria, según sea el caso. 42 62. Pues bien, muy por el contrario de lo que ha debido ser el análisis del INCO, hoy ANI, la entidad contratante decidió, unilateralmente y sin comunicarle a OCENSA, fijar una Contraprestación Adicional manifiestamente contraria a derecho, y, sobre todo, a la realidad del negocio. 63.

Porque, si se hubiera realizado el más mínimo análisis de las condiciones de la concesión, de la realidad del negocio, y, sobre todo, de las implicaciones para OCENSA y para terceros, se habría llegado a la evidente conclusión de que no había lugar a aumentar el valor de la contraprestación portuaria. 64. En efecto, si nos situamos en Octubre de 2011, resulta innegable que el proyecto no generaba ninguna rentabilidad cercana al 12%. 65.

Siendo así las cosas, es claro que la ANI no realizó ninguna evaluación de rentabilidad y/o competitividad para determinar si era legal, técnica y económicamente procedente incrementar la contraprestación portuaria, producto de lo cual terminó fijando una Contraprestación Adicional manifiestamente contraria a derecho y a la realidad. 66.

Si uno de los propósitos de la Ley 1 de 1991 y del Plan de Expansión Portuaria era el de mantener la competitividad de los puertos, ésta solo se materializaba si cualquier nueva contraprestación permite mantener las condiciones actuales de la concesión, o inclusive busca mejorarlas, en lugar de deteriorarlas por la vía de disminuir la tasa interna de retorno del concesionario.

Eso fue, desafortunadamente, lo que ocurrió en el caso de auto con la Contraprestación Adicional. 67. De hecho, de acuerdo con las proyecciones del negocio, si alguna variación hubiese procedido, era la de disminuir la contraprestación inicial, conforme lo autoriza el artículo 17 de la Ley 1 de 1991. 43 68. Lo único que demuestra todo lo anterior es que la ANI, sin importar las condiciones del negocio para ese momento y, asemejando la suscripción del Otrosí No. 2 a un nuevo contrato, decidió fijar una Contraprestación Adicional que contravenía la Ley 1 de 1991, particularmente su artículo 17, y desmejoraba las condiciones del concesionario, sin que existiera razón o derecho para ello.

(ii) La cláusula tercera del Otrosí No. 2 y su indebida interpretación por parte de la ANI 69. Ahora bien, frente a la suscripción de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, es preciso hacer referencia expresa a su contenido: “CLÁUSULA TERCERA: El CONCESIONARIO manifiesta que conoce de antemano que en la actualidad el Ministerio de Transporte se encuentra adelantando un estudio para la modificación de la fórmula de cláusula de la contraprestación portuaria, razón por la cual, desde el momento de la suscripción del presente acuerdo acepta que una vez expedida la reglamentación correspondiente, esta le será aplicada de manera inmediata.” 70.

Aun cuando OCENSA siempre se opuso a la inclusión de esta cláusula tercera, solamente accedió a la misma por la presión de la ANI, y bajo el entendido de mutuo acuerdo de que esa eventual nueva reglamentación solamente sería aplicable al Contrato de Concesión una vez este fuera modificado, en los términos del artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y demás normas concordantes, de manera que la misma no podría afectar los derechos adquiridos de mi representada, y las sumas de dinero (bastante considerables) pagadas por esta última como contraprestación portuaria a favor de la entidad concedente. 71.

Porque, de no haber sido ello así, para OCENSA simplemente hubiera sido más provechoso esperar a la expedición de la Ley de Infraestructura de Transporte (Ley 1682 de 2013), la cual resulta 44 aplicable también a la actividad portuaria, tal como lo dispone el numeral 5º de su artículo 4º. 72. Esta Ley, importa destacar, cursaba su aprobación en el Congreso para la época en que se celebró el Otrosí No. 2, de manera que la ANI estaba (o debía estar) perfectamente informada sobre su existencia, motivación, y, sobre todo, normas. 73.

Particularmente, el artículo 61 de la Ley 1682 establece que los puertos existentes de servicio privado para el manejo de hidrocarburos podrán prestar servicios a los agentes del sector de hidrocarburos, tengan o no vinculación jurídica o económica con la sociedad dueña de la infraestructura concesionaria, sin que por ello deba cambiarse la naturaleza jurídica del respecto puerto. 74.

Es claro que la razón que motivó a OCENSA a solicitar el cambio de la naturaleza del Puerto de uno privado a uno público se desvaneció con la expedición de la Ley 1682, pues precisamente lo que buscaba mi representada era poder transportar carga de terceros no vinculados en condiciones menos onerosas, lo cual en todo caso terminó siendo avalado por el legislador al expedir el artículo anteriormente mencionado. 75.

Así pues, como más adelante se verá, no puede ser que OCENSA resulte perjudicada por el hecho de haber solicitado el cambio de naturaleza del Puerto con base en las mismas razones por las cuales el Congreso expidió el artículo 61 de la Ley 1682, pues mal podría castigarse al concesionario que, de manera anticipada, buscó el cumplimiento de las mismas finalidades que inspiraron la promulgación de una ley de la República. 76.

Lo anteriormente expuesto adquirió una mayor relevancia para el caso de autos a partir de la expedición del Decreto 119 de 2015, mediante el cual se fijan “las condiciones, obligaciones y responsabilidades que deben cumplir los titulares de los contratos de concesión portuaria de servicio privado existentes que manejen hidrocarburos y que estén interesados en prestar servicios 45 portuarios a los agentes del sector de hidrocarburos con los que no tengan vinculación jurídica o económica, en los términos del artículo 61 de la Ley 1682 de 2013”. 77.

Precisamente, ese es el caso de OCENSA, sociedad que es titular de un contrato de concesión portuaria, que transporta hidrocarburos y que actualmente presta servicios portuarios a agentes del sector hidrocarburos con los que no tiene ninguna vinculación, jurídica o económica. 78. En efecto, el numeral 5º del artículo 5º del Decreto 119 de 2015 expresamente dispone que en el acto administrativo que concede la autorización para la prestación de servicios portuarios a los que se refiere dicho decreto debe contener, entre otras, la siguiente obligación: “5.

Pagar una contraprestación adicional a la prevista en el contrato de concesión en favor del Estado, por los servicios portuarios que preste a agentes del sector de hidrocarburos no vinculados jurídica o económicamente, de conformidad con la metodología del Documento Conpes 3744 de 2013 adoptado mediante el Decreto 1099 de 2013, exclusivamente en su componente variable” (subraya y negrillas por fuera del texto). 79.

Nótese cómo la norma anteriormente citada expresamente dispone que la metodología establecida en el Documento CONPES únicamente se aplica: (i) a la carga de los agentes no vinculados al titular de la concesión portuaria; y (ii) únicamente respecto del componente variable, es decir, a los volúmenes o carga marginal. 80. Como más adelante se verá, lo dispuesto por esta norma es de suma importancia, pues desvirtúa una de las tantas teorías que la ANI ha manifestado respecto de la aplicación de la metodología contenida en el Documento CONPES.

F. Los vicios de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 46 (i) La cláusula tercera del Otrosí No. 2 se suscribió pese a que el consentimiento de OCENSA se encontraba viciado 81. El fundamento en virtud del cual la ANI procedió a dar aplicación inmediata al documento CONPES, fue su interpretación y aplicación de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 antes citada. 82.

En primer lugar, ocurre que, como viene de decirse, su inclusión en el Otrosí No. 2 obedeció a un muy innegable factor de fuerza, pues, pese a que OCENSA siempre se opuso a la misma, terminó aceptándola por la presión y el abuso de posición que la ANI ejerció en su contra 83. En este caso, fue claro que, abusando de su posición como Contratante, la ANI incorporó esta cláusula al Otro Sí No. 2, a sabiendas de que para OCENSA era de fundamental importancia poder modificar la naturaleza del Puerto, y por ende, estaría dispuesta a acceder a cualquier solicitud adicional que la ANI impusiera como condición, máxime si se trataba de una solicitud de última hora. 84.

Lo anterior se constituyó como un muy evidente abuso de poder y de la posición dominante de la ANI, la cual contravino los postulados de la buena fe que la misma Constitución y la ley reconocen, más aún para el régimen de contratación estatal. 85. Porque para nadie es un secreto que las entidades públicas, en el marco de los contratos estatales, y, sobre todo, en los contratos de concesión, se encuentran en una posición de dominio frente al contratista, no solo por cuanto las estipulaciones contractuales ya han sido anteriormente determinadas de forma unilateral, sino porque la entidad puede hacer uso de las potestades exorbitantes propias de la Administración. 86.

De ahí que el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 expresamente haya reiterado la importancia de la buena fe en la contratación estatal: 47 “Artículo 28º.- En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (subrayas y negrilla fuera del texto original). 87.

Sin embargo, contradiciendo flagrantemente el postulado de buena fe, la ANI, abusando de su posición dominante frente a OCENSA, llevó a mi representada a aceptar la inclusión de la cláusula en comento. 88. Y la terminó aceptando, se insiste, pues la ANI le aseguró que lo estipulado en esa cláusula tercera no tendría efecto alguno respecto de los derechos adquiridos de OCENSA, y que mucho menos podría ser aplicado de manera retroactiva al Contrato de Concesión. 89.

Es más, siempre fue el entendimiento de las partes –o por lo menos eso creía OCENSA- el de que la cláusula en comento debe interpretarse armónica, integral y razonablemente, en el sentido de que la nueva reglamentación sobre el cálculo de la contraprestación únicamente sería aplicable a contratos como el aquí analizado en la medida en que el ámbito de aplicación de dicha reglamentación así lo permita. 90.

De ahí que, en caso de entenderse que OCENSA accedió a la suscripción de dicha cláusula de forma libre y voluntaria, lo cual no ocurrió así, lo cierto es que a ella se accedió bajo una inducción a error de hecho, toda vez que mi representada siempre entendió que, como no podía ser de otra forma, la cláusula tercera se incorporaba para ser aplicada cuando las normas así lo permitieran.

Mucho menos entendió OCENSA que la ANI, al incorporar dicha cláusula tercera, buscaba hacer efectivo un cambio de las condiciones de la concesión en el año diecisiete (17) de la misma. 48 91. Porque, si existe algo a lo que mi representada jamás estuvo dispuesta a acceder en su cabal comprensión del Otrosí No. 2, era a firmar un ‘cheque en blanco’ a favor de la entidad contratante, y mucho menos cuando en ningún momento pudo proyectar el impacto de esa nueva metodología en el negocio.

Lo anterior adquiere una mayor relevancia aún si se considera que, como se desprende de una simple lectura del mismo Documento CONPES, la aplicación de esta nueva metodología, respecto de contratos de concesión o permisos portuarios vigentes, solamente puede tener lugar cuando el contrato o permiso es modificado sustancialmente, en los términos del artículo 17 de la Ley 1 de 1991. 92.

De ahí que, si el entendimiento de OCENSA fue equivocado, es decir, al firmar sin presumir que la cláusula tercera estaba diseñada por la ANI en su desmedro, y en desconocimiento de la Ley 1 de 1991 y del propio Documento CONPES, evidentemente la suscripción de la cláusula tercera redundó en un muy evidente error de entendimiento de OCENSA respecto de las condiciones en que la cláusula tercera resultaría aplicable y los efectos que la misma tendría. 93.

De manera que, lastimosamente, la ANI pretende utilizar la cláusula tercera del Otrosí No. 2 en contra de mi representada, pues, pese al entendimiento de las partes, y a la confianza legítima que OCENSA había depositado en la entidad concedente, todo parece indicar que la Convocada desde un principio sabía exactamente lo que quería con la inclusión de dicha cláusula, y, peor aún, que el Concesionario había entendido lo contrario.

(ii) La cláusula tercera del Otrosí No. 2 adolece de objeto ilícito 94. En segundo término, es imposible desconocer que la cláusula en comento, tal y como la ANI pretende aplicarla, es evidentemente contraria a lo dispuesto en la normatividad superior, y de orden público, aplicable en materia portuaria. 49 95. Como viene de decirse, el artículo 17 de la Ley 1 de 1991 puntualmente establece que la contraprestación portuaria podrá variarse (que, como se vio arriba, no necesariamente implica incrementarse) ante un “cambio en las condiciones de la concesión”.

Al tenor de dicha norma tenemos que: “Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a tercero, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de esta ley.

Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo.” 96. Además, el artículo 7 de la Ley 1 de 1991 puntualmente establece: “Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente”. 97.

Como se puede observar, la Ley 1 de 1991 es muy clara al fijar la contraprestación portuaria, pero además, también contempla los escenarios para su eventual modificación. 98. Además, ella misma establece que la competencia que tiene el Gobierno Nacional para delimitar las contraprestaciones portuarias a través de los planes de expansión portuaria no aplica de forma retroactiva a contratos de concesión cuya 50 contraprestación ya fue calculada y pagada, como es el caso del Contrato de Concesión, y, por supuesto, de OCENSA. 99.

Cual si lo anterior fuera poco, resulta que el propio Documento CONPES señala, de manera clara, expresa y explícita, que la metodología contenida en el mismo solamente aplicará a los permisos portuarios vigentes, cuando se modifiquen sustancialmente dichos permisos, así: “Aplicabilidad: La presente metodología de contraprestaciones aplicará únicamente a los beneficiarios de nuevos permisos portuarios marítimos y fluviales y/o cuando se modifiquen sustancialmente permisos vigentes según el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991” (subrayas y negrillas por fuera del texto). 100.

En esta línea, es claro que la cláusula tercera del Otrosí No. 2 no puede contrariar las normas superiores, las cuales no hacen cosa distinta de reconocer que velar por la protección y salvaguarda de los derechos de los concesionarios que, como OCENSA, tenían sus permisos y/o contratos vigentes para el momento en que se expide la nueva metodología. 101.

Como bien se sabe, el artículo 1519 del Código Civil establece que habrá objeto ilícito cuando en los contratos se contravenga el derecho público de la Nación. Al tenor de esta norma: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.” 102.

De acuerdo con la norma en comento, y sin perjuicio de que la cláusula tercera se hubiese suscrito gracias a que el consentimiento de OCENSA se encontraba viciado, lo cierto es que esta cláusula adolece de objeto ilícito toda vez que contraría los muy claros postulados de la Ley 1 de 1991, la cual bajo ninguna circunstancia permite la aplicación inmediata de una 51 nueva metodología para la fijación de la contraprestación portuaria respecto de un contrato de concesión en ejecución. 103.

De hecho, la Ley 1 de 1991 se opone al cambio de la contraprestación portuaria en eventos donde no haya ocurrido una modificación del contrato de concesión. No en vano, como ya se estableció con anterioridad, el propio Documento CONPES es el que contempla los eventos en virtud de los cuales éste será aplicable hacia el futuro, como ya tuvo oportunidad de estudiarse. 104.

Por ende, la consecuencia de que por vía de una cláusula contractual la ANI haya pretendido aplicar una nueva metodología al cálculo de la contraprestación portuaria cuando las normas superiores no lo permiten, es que esta cláusula sea declarada nula por objeto ilícito. (iii) La cláusula tercera del Otrosí No. 2 desconoce los derechos adquiridos de OCENSA 105.

Por otra parte, la precitada cláusula, tal como la ANI pretende aplicarla, es evidentemente contraria a los derechos adquiridos de OCENSA, los cuales tienen pleno amparo en el artículo 58 de la Constitución Política, en las leyes y en la jurisprudencia aplicable. 106. Lo anterior, habida cuenta de que el derecho de OCENSA de pagar exclusivamente la contraprestación que fue determinada de manera expresa en el Contrato era ya una situación jurídica consolidada y, al pretender alterarla sin sustento legal alguno, la cláusula 3 del mismo Otrosí No. 2 transgrede manifiestamente dichos derechos y garantías prestablecidas, por lo que no está llamada a surtir efecto alguno. 107.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que las estipulaciones contenidas en los contratos, tanto privados como estatales, no pueden ser fuente de obligaciones ilimitadas e indeterminadas a cargo de una de las partes y en favor de la otra. Sobre el 52 particular, el Consejo de Estado se ha pronunciado en pacífica y reiterada jurisprudencia. 108.

Pues bien, si se interpreta la cláusula tercera del Otrosí No. 2 como mal pretende hacerlo la ANI, se evidencia que la misma no establece claramente, y de manera precisa, el contenido de la obligación que se pretendía crear a cargo de OCENSA. 109. Peor aún, con la interpretación que de la misma ha hecho la ANI se llega al absurdo de que la cláusula tercera en comento se incluyó una prestación ilimitada e indefinida, consagrando así una obligación ad infinitum en desmedro de los intereses de mi representada.

G. Improcedencia del cobro de la Nueva Contraprestación a OCENSA y el correlativo incumplimiento contractual de la ANI (i) Inaplicabilidad del Documento CONPES al Contrato de Concesión 110. El 29 de mayo de 2013 fue publicado en el Diario Oficial el Decreto 1099 de 2013, por medio del cual se adopta Documento CONPES 3744, que contemplaba una nueva metodología para la fijación de la Contraprestación Portuaria. 111.

Evidentemente, esta nueva metodología fue adoptada en tiempo muy posterior a la suscripción del Contrato de Concesión, y, por supuesto, también del Otrosí No. 2. 112. Pese a lo anterior, sorprendentemente, la ANI es de la teoría de que dicho Documento CONPES resulta inmediata y retroactivamente aplicable al Contrato de Concesión y así lo hizo saber en numerosas reuniones y en la propia demanda de reconvención presentada ante el H. Tribunal Arbitral. 113.

Sin embargo, dicha pretensión tan solo puede derivar en un muy grave incumplimiento del Contrato, no solamente porque ello contradice las propias normas que lo rigen, sino además porque amenaza con ocasionar un muy grave rompimiento del equilibrio 53 económico del Contrato, plenamente imputable a la ANI al incumplimiento contractual en que ha incurrido. 114.

En primer lugar, resulta preciso reiterar el propio ámbito de aplicación contemplado en el Documento CONPES. En su página 35 dicho documento CONPES delimitó su ámbito de aplicación de la siguiente forma: “Aplicabilidad: La presente metodología de contraprestaciones aplicará únicamente a los beneficiarios de nuevos permisos portuarios marítimos y fluviales y/o cuando se modifiquen sustancialmente permisos vigentes según el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991” (subrayado y negrillas fuera del texto original). 115.

Como se puede observar claramente, el marco de aplicación del Documento CONPES está restringido a dos hipótesis diferentes, a saber: (i) para el caso de beneficiarios de nuevos permisos portuarios marítimos y fluviales1, el Documento CONPES 3744 les aplicará inmediatamente desde la fecha en que fue adoptado por el Decreto 1099 de 2013, esto es, desde el 29 de mayo de 20132; y (ii) para los beneficiarios de permisos portuarios marítimos o fluviales obtenidos antes del 29 de mayo de 2013, el Documento CONPES 3744 les aplicará únicamente cuando estos se modifiquen sustancialmente con posterioridad al 29 de mayo de 2013, en los términos del artículo 17 de la Ley 1 de 1991. 1 El Documento CONPES 3744 señala que “Se entienden en este documento como permisos portuarios marítimos y fluviales las concesiones portuarias, licencias/concesiones para embarcaderos, las homologaciones y autorizaciones temporales.

Es decir los permisos/licencias de que tratan la ley 1ª de 1991, la ley 1242 de 2008 y sus decretos reglamentarios”. 2 Fecha en que el Decreto 1099 de 2013 fue publicado en el Diario Oficial Año CXLIX No. 48.805. 54 116. Al respecto, vale la pena citar nuevamente lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, a cuyo tenor: “Artículo 17.

Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a tercero, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de esta ley.

Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo” (subrayado y negrillas fuera del texto original). 117. En este orden de ideas, es claro que la metodología contenida en el Documento CONPES no le es aplicable al Contrato de Concesión, en la medida en que con posterioridad al 29 de mayo de 2013, OCENSA y la ANI no han acordado modificación alguna a dicho Contrato. 118.

Así pues, se reitera, contrario a lo que la ANI pretende, la cláusula tercera del Otrosí No. 2 debe interpretarse armónica, integral y razonablemente, particularmente considerando que fue el propio Documento CONPES el que, en consonancia con el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, condicionó su aplicación al Contrato de Concesión a que este fuera modificado sustancialmente, lo cual, se insiste, a la fecha no ha ocurrido. 119.

Sostener lo contrario implicaría modificar sustancialmente el sentido y alcance del Documento CONPES, en tanto que, por la vía de una estipulación contractual, se estaría extendiendo la aplicación de un acto administrativo a un evento expresamente excluido de su ámbito de aplicabilidad. 120. Así mismo, ello equivaldría a ejercer una potestad excepcional de interpretación unilateral del Contrato de Concesión por parte de 55 la ANI, potestad que (i) de ninguna forma la Ley 1 de 1991 permite que sea aplicada en contratos de concesión portuaria, y (ii) si en gracia de discusión se admitiese su procedencia, su ejercicio únicamente se podría dar mediante la expedición de un acto administrativo en los términos del artículo 15 de la Ley 80 de 1993. 121.

En ese orden de ideas, la metodología delimitada en el Documento CONPES no le resulta aplicable al Contrato de Concesión, de manera que mal hace la ANI al pretender aplicarla para recalcular una supuesta e improcedente Nueva Contraprestación. 122. De otra parte, no puede perderse de vista el hecho de que al pretender aplicar el Documento CONPES al Contrato de Concesión, la ANI no sólo incurre en un muy claro y evidente incumplimiento contractual, sino que, además, desconoce flagrantemente lo estipulado en la normatividad aplicable al caso. 123.

Efectivamente, al tenor del artículo 41 del Decreto 4735 de 2009: “La contraprestación por concepto de otorgamiento de concesión sobre zonas de uso público se determinará según las políticas y las metodologías vigentes al momento de otorgar la concesión” (subrayas y negrillas fuera del texto original). 124. De este modo, en la medida en que el Documento CONPES no estaba vigente en la fecha en que se suscribieron el Contrato de Concesión y el Otrosí No. 2, no es viable a la luz del decreto precitado que la Convocada exija a OCENSA el pago de una contraprestación diferente a la expresamente calculada en dichos documentos contractuales. 125.

Lo anterior adquiere aún más fuerza si se tiene en cuenta además el principio de irretroactividad de la ley y de los actos administrativos, de acuerdo con el cual no podría aplicarse a estipulaciones contractuales lo dispuesto en un acto 56 administrativo expedido con posterioridad a la suscripción de las mismas, salvo que la ley o el acto así lo dispongan expresamente. 126.

En el Documento CONPES no sólo brilla por su ausencia cualquier disposición que señale que el mismo aplica automática e inmediatamente a los contratos o permisos portuarios en curso, sino que, se reitera, en su página 35 el mismo acto administrativo expresamente dispone que su aplicación a dichos contratos o permisos se encuentra condicionada a que se surta una modificación sustancial de los mismos. 127.

Adicionalmente, no hay duda alguna de que para el presente caso ya se habían consolidado derechos y situaciones jurídicos en favor de OCENSA, particularmente en relación con el pago de la contraprestación que le correspondía bajo el Contrato, a tal punto de que mi representada cumplió y ha cumplido a cabalidad con el pago tanto de la Contraprestación Base, como de la Contraprestación Adicional. 128.

Es claro entonces que, al haber entrado estos derechos al patrimonio de OCENSA, los mismos no pueden ser arrebatados ni mucho menos vulnerados por quien los creó y reconoció legítimamente. Eso es, precisamente, lo que pretende hacer la ANI en el caso de autos, y la razón y circunstancia que motiva la convocatoria del presente Tribunal. 129.

Pero, además, desde la perspectiva del negocio y las normas de la libre competencia, es claro que la decisión de la ANI de aplicar la metodología del Documento CONPES al Contrato de Concesión implica, entre otras cosas, que se estaría obligando a OCENSA a incurrir en violación de las normas de competencia, particularmente en materia internacional. 130.

Adicionalmente, la decisión de la ANI de aplicar la Nueva Contraprestación al Contrato de Concesión, amenaza con afectar gravemente a los usuarios del Puerto, y, por contera, a mí representada. (ii) La Solicitud de Modificación No. 2 al Contrato de Concesión 57 131. El 24 de agosto de 2012, OCENSA radicó ante la ANI una nueva solicitud de modificación del Contrato de Concesión, en el marco de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y en el Decreto 4735 de 2009 (la “Solicitud de Modificación No. 2”). 132.

Como se desprende de su simple lectura, OCENSA limitó el alcance de la Solicitud de Modificación No. 2, única y exclusivamente, a una reforma de la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión, “(…) de manera que a partir del Otrosí que así la autorice, la línea de playa entregada en concesión a OCENSA se entienda referida a las siguientes coordenadas: Línea de playa: De ciento diez (110) metros de longitud, comprendida entre el punto C de coordenadas 1´533.102,53 Norte – 821.441,26 Este, y el punto B de coordenadas 1´533.104 Norte- 821.332 Este”. 133.

Es decir, de lo que se trataba era de excluir cuarenta (40) metros de línea de playa del área concesionada a OCENSA. Nada más. 134. Al respecto, vale la pena aclarar que la causa que motivó a OCENSA a presentar la Solicitud de Modificación No. 2 no fue otra que el de cederle esos cuarenta metros de línea de playa a la sociedad Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. (en adelante “Bicentenario”), la cual había manifestado necesitar ese espacio para la ejecución de sus planes y proyectos en el Terminal Marítimo de Coveñas. 135.

Nótese, además, que la Solicitud de Modificación No. 2 ni por asomo versaba sobre una posible alteración o reforma de ninguno de los elementos esenciales del Contrato de Concesión, ni mucho menos sobre la contraprestación a cargo del concesionario. 136. Lo anterior, habida cuenta de que bajo el Contrato de Concesión excluir cuarenta (40) metros de la línea de playa no tienen ningún efecto real en la ejecución del mismo, y por tanto, ni por asomo podría considerarse como una modificación en los términos del artículo 17 de la Ley 1 de 1991. 58 137.

El 15 de abril de 2013, es decir, cuando se encontraba en curso la Solicitud de Modificación No. 2, el Gobierno Nacional expidió el Documento CONPES que, como se explicó ya, contemplaba sus dos (2) escenarios específicos de aplicación. 138. Mediante memorandos Nos. 2013-705-002714-3 del 18 de abril de 2013 y 2013-308-002767-3 del 19 de abril de 2013, la Gerencia Asesora Legal de la Vicepresidencia Jurídica de la ANI y la Gerencia Financiera de la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI, respectivamente, emitieron concepto favorable en relación con la Solicitud de Modificación No. 2. 139.

Luego de verificados los requisitos exigidos por las normas aplicables (publicación del aviso de intención, audiencia pública y concepto favorable de las autoridades, entre otros), el 8 de noviembre de 2013 la ANI expidió la Resolución 1290, decidiendo sobre la Solicitud de Modificación No. 2 al Contrato, presentada por OCENSA. 140.

Según se desprende de su lectura, mediante la Resolución 1290, la ANI autorizó excluir 40 metros de playa de la zona de uso público de acuerdo con lo requerido en la Solicitud de Modificación No. 2. 141. Además de autorizar la mencionada exclusión de los 40 metros de playa, la ANI: (i) solicitó la modificación de las garantías aportadas por OCENSA para garantizar el cumplimiento del Contrato de Concesión;

(ii) delimitó un plazo para firmar el nuevo otrosí modificatorio del Contrato de Concesión Portuaria; y (iii) determinó una serie de lineamientos para llevar a cabo la reversión del área delimitada en la Solicitud de Modificación No. 2. 59 142. Sin embargo, incurriendo en un muy claro abuso de su posición dominante, vulnerándose los derechos de OCENSA e incurriendo en una manifiesta arbitrariedad, en la Resolución 1290 la ANI dispuso modificar la cláusula décima primera del Contrato de Concesión, en lo relacionado con la “Contraprestación y Valor del Contrato”, requiriendo a OCENSA para que aportara información que le permita a la ANI calcular nuevamente el valor de la Nueva Contraprestación con base en la metodología contenida en el Documento CONPES. 143.

Como viene de decirse, resulta cuando menos evidente que la Solicitud de Modificación No. 2 ciertamente no buscaba introducir una reforma sustancial al Contrato de Concesión, dado que no hay lugar ni derecho a considerar que la exclusión de unos metros de la línea de playa puedan llegar a tener esa virtualidad. 144. No obstante lo anterior, la ANI simplemente resolvió aprovecharse de esta oportunidad para pretender forzar a mi representada a recalcular la Contraprestación Adicional con base en la metodología contenida en el Documento CONPES, siendo que no había lugar ni derecho para tal efecto, pues desde la suscripción del Otrosí No. 2 el Contrato de Concesión no ha sufrido ninguna modificación. 145.

Ahora bien, en vista de que OCENSA cambió su modelo de negocio, por razones estratégicas no era conveniente para la Compañía continuar con el trámite de la Solicitud de Modificación No. 2. En consecuencia, mediante comunicación No. 2013-409-048303-2, radicada ente la ANI el 27 de noviembre de 2013, OCENSA desistió de la Solicitud de Modificación No. 2. 146.

Al desistir de la Solicitud de Modificación No. 2, además, OCENSA puso fin al hecho de que la ANI hubiera pretendido valerse de una solicitud de modificación que versaba únicamente sobre la exclusión de unos metros de playa, para intentar modificar, de manera sustancial, lo relativo a la contraprestación del Contrato de Concesión. 60 147.

Adicional a lo anterior, y para que no quedara la más mínima duda sobre la posición de la Compañía, el 28 de noviembre de 2013 OCENSA interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 1290. 148. Sorpresivamente, por medio de la Resolución 330 del 12 de febrero de 2014, la ANI negó tanto el desistimiento como el recurso de reposición argumentando unas razones de interés público para continuar con la correspondiente actuación administrativa. 149.

Así pues, la ANI no sólo tergiversó la Solicitud de Modificación No. 2 en el sentido de tratar de aprovecharse de la misma para modificar el Contrato de Concesión, particularmente en cuanto hace a la contraprestación del mismo, sino que, además, negó el desistimiento que de dicho trámite administrativo hizo mi representada. 150. Con ello, no sólo incurrió la ANI en un muy evidente abuso de sus poderes y facultades, sino que, además, incumplió el Contrato de Concesión, ya que, en lugar de acudir a los mecanismos previstos en el mismo para su modificación, pretendió valerse de una Solicitud de Modificación desistida para introducir cambios a las contraprestaciones a cargo del concesionario. 151.

La razón por la que la ANI se negó a aceptar el desistimiento de OCENSA radicaba en el hecho de que para aquel entonces se encontraba pendiente de resolver la solicitud de concesión portuaria presentada por Bicentenario, la cual recaía, entre otros, sobre los cuarenta (40) metros de playa en cuestión. 152. Como era de esperarse, el 8 de julio de 2014 Bicentenario desistió de la solicitud de concesión portuaria que en su momento había radicado ante la ANI, circunstancia que llevó a la mencionada entidad a declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria de las Resoluciones 1290 y 303. 61 153.

Con ello, evidentemente, se dio por terminado el trámite administrativo iniciado con la Solicitud de Modificación No. 2. 154. Frente a lo ocurrido con la Solicitud de Modificación No. 2, es posible constatar que la ANI quiso aprovechar esta circunstancia para modificar la cláusula décimo primera del Contrato, por una de dos razones: o (i) porque siempre estuvo convencida de la aplicación inmediata del Documento CONPES al Contrato, de manera que aprovechó la oportunidad de suscribir un Otrosí para legitimar de mejor forma su posición; o (ii) porque no estaba convencida de la aplicabilidad del Documento CONPES, y, de acuerdo con lo establecido en el propio Documento, esperó a una modificación del Contrato para así consignarlo expresamente en un otrosí. 155.

Sin que OCENSA tenga certeza sobre las razones que motivaron la actuación de la ANI en este punto, lo cierto es que, de cualquier forma, con posterioridad al Otrosí No. 2 OCENSA y la ANI no han suscrito otrosí alguno derivado de la Solicitud de Modificación No. 2 y, por lo tanto, no se ha modificado el Contrato de Concesión con posterioridad a la expedición del Documento CONPES.

(iii) Los improcedentes intentos de la ANI por aplicar el Documento CONPES a la contraprestación del Contrato de Concesión 156. No contenta con lo anterior, la ANI continuó en su reprochable intento por hacer que mi representada pagara una contraprestación en exceso de la que, conforme al Contrato de Concesión, ya había pagado. 157.

Es decir, como no pudo la ANI aprovecharse de la Solicitud de Modificación No. 2, resolvió entonces buscar, por otros caminos, que mi representada pagara esa Nueva Contraprestación, a la cual, se insiste, no había derecho ni razón. 158. En efecto, mediante comunicaciones 2013-308-012319-1 del 2 de agosto de 2013 y 2013-308-017466-1 del 25 de octubre de 62 2013, la ANI, incurriendo en un muy evidente incumplimiento contractual, requirió a OCENSA para que le entregara determinada información técnica y financiera, incluyendo un modelo financiero, para el cálculo de la Nueva Contraprestación bajo los lineamientos del Documento CONPES. 159.

A través de comunicación de 20 de marzo de 2014 OCENSA dio respuesta a los mencionados requerimientos de la ANI, en el sentido de manifestar que: “En relación con el cálculo de la contraprestación bajo la nueva metodología establecidos en el documento CONPES 3744 de 2013, Ocensa se encuentra realizando todos los análisis y reuniendo la información requerida.

Sin embargo, para el caso de Ocensa surgen algunas dudas que no han permitido que concluyamos la preparación de la información solicitada. De conformidad con lo anterior, y según las conversaciones sostenidas con algunos funcionarios dela Entidad, estaremos reuniendo próximamente con la ANI con el fin de analizar el caso y resolver las dudas presentadas”. 160.

No obstante lo anterior, el 15 de octubre de 2014 OCENSA recibió el Requerimiento de Autoliquidación, mediante el cual la ANI, incumpliendo nuevamente el Contrato de Concesión: (i) reiteró la obligación asumida por OCENSA con la suscripción del Otrosí No. 2 de aplicar la fórmula de cálculo de la contraprestación portuaria “una vez expedida la reglamentación correspondiente”;

(ii) calculó el componente fijo y el componente variable de la Nueva Contraprestación, determinando como saldo a pagar por OCENSA la suma de USD$7.970.069,54 a precios constantes de 2013; y (iii) requirió a OCENSA para que inmediatamente al recibo de la comunicación proceda a realizar su autoliquidación y a 63 efectuar los pagos correspondientes de conformidad con la metodología delimitada en el Documento CONPES. 161.

Frente a esta decisión, y como no podía ser de otra forma, OCENSA interpuso recurso de reposición, y en subsidio de apelación, el 29 de octubre de 2014, esgrimiendo de manera contundente y lógica, todos los argumentos y fundamentos jurídicos y fácticos que demostraban que a la ANI no le asistía razón ni derecho en nada de lo dicho y hecho mediante el Requerimiento de Autoliquidación. 162.

En respuesta al muy claro y contundente recurso de reposición, la ANI remitió a la Convocante la comunicación del 2 de diciembre de 2014, en la que se señaló, en primer lugar, que el recurso interpuesto por ésta no era procedente en tanto su requerimiento del 15 de octubre de 2014 no era un acto administrativo, sino una comunicación enviada en el marco del Contrato de Concesión. 163.

Pese a lo anterior, inexplicablemente, la ANI se mantuvo en su incumplimiento contractual, para lo cual, en dicha comunicación, esbozó unos muy equivocados argumentos que, en su sentir, justificaban su proceder. 164. El 24 de diciembre de 2014 OCENSA dio respuesta a la última comunicación de la ANI, en el sentido de reiterar que en virtud de la cláusula compromisoria pactada entre las partes, la ANI no era competente para emitir el Requerimiento de Autoliquidación, pues la decisión sobre si hay lugar o no a modificar la contraprestación del Contrato de Concesión debe ser sometida a la decisión de un tribunal de arbitraje, actuando así mi representada en absoluta observancia y respecto de lo que las partes convinieron pactar en el Contrato. 165.

Sin embargo, para sorpresa de mi representada la ANI contestó a OCENSA el 9 de febrero de 2015, en el sentido de: (i) mantenerse en su decisión del 15 de octubre de 2014; y (ii) limitarse a alegar que no existe controversia alguna entre las 64 partes, pues, en su sentir, dicha entidad simplemente estaba dando aplicación a la cláusula 3 del Otrosí No. 2. 166.

Afirmó la ANI, además, que no convocaría a un tribunal de arbitraje, pues, insistió, en su parecer no hay controversia alguna que deba ser sometida a conocimiento de árbitros. Es decir, la ANI no tuvo ningún problema en incumplir el Contrato de Concesión, y, no contenta con ello, en manifestar que dicho incumplimiento no debía ser llevado ante el juez natural de dicho Contrato, esto es, un tribunal de arbitraje. 167.

En el mes de marzo de 2015 mi representada recibió el Oficio No. 2015-308-004190-1, por medio del cual la ANI hizo una nueva solicitud de información relacionada con los pagos realizados por concepto de la contraprestación portuaria derivada del Contrato de Concesión. 168. El 9 de marzo de 2015 OCENSA dio respuesta al oficio anteriormente mencionado, en el sentido de remitir la documentación soporte de los pagos de dicha contraprestación portuaria, a más de volver a exponer su posición respecto de esta controversia. 169.

Igualmente, en el mes de abril de 2015 se llevaron a cabo varias mesas de trabajo entre la ANI y OCENSA, cuyo fin era el de procurar resolver las diferencias relativas a la contraprestación portuaria, precisamente, por razón de que la posición de la ANI era la de que supuestamente había lugar a aplicar la metodología contenida en el Documento CONPES a todas las sumas que componen la contraprestación adicional, aun de manera retroactiva desde la expedición del Decreto 1099. 170.

Además de lo anterior, en dichas mesas de trabajo se identificó que también existían diferencias entre las partes, en relación con que: (i) la ANI toma la variación de los meses de diciembre de cada año y OCENSA la variación del dato de cierre anual de cada año para indexar el cargo por hidrocarburos establecido en el componente variable; y (ii) para el cálculo del componente variable la ANI toma toda la carga total movilizada por el puerto 65 y OCENSA la carga movilizada marginal, de acuerdo con el Otro Sí No. 2. 171.

Durante una de las reuniones de las mesas de trabajo, la ANI hizo una presentación en power point en la que expuso que, en su parecer, luego de la implementación del Documento CONPES a la contraprestación portuaria, el saldo que supuestamente OCENSA estaba en mora de pagar, ascendía a la suma de cinco millones novecientos noventa y seis mil novecientos ochenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América (USD$5.996.988). 172.

Por supuesto, durante las mesas de trabajo OCENSA le expuso a la ANI todos y cada uno de los argumentos que sustentaban su posición, incluyendo, la presentación del Modelo Financiero según el Otrosí No. 2, que, valga reiterar, resultaba absolutamente arbitrario e improcedente. De hecho, es innegable que OCENSA siempre tuvo la mejor disposición y un notorio ánimo de colaboración en aras de poder llegar a un acuerdo que permitiera solucionar este impase y continuar adelante con la normal ejecución del Contrato de Concesión. 173.

No obstante, fue imposible llegar a un acuerdo sobre el particular, pues la ANI se fincó en su posición de que la única fórmula de solución aceptable consistía en que OCENSA se allanara a sus pretensiones. A manera de ilustración, si bien las Partes se encontraban en orillas diametralmente opuestas, sólo una de ellas (OCENSA) estuvo dispuesta a ceder en lo que fuera necesario para encontrar un punto medio que permitiera solucionar este asunto. 174.

El Acta de Reunión de las Mesas de Trabajo sostenida el 29 de abril de 2015 da plena cuenta de lo anterior en los siguientes términos: “Se mantiene la diferencia conceptual, específicamente en lo que hace referencia a los volúmenes de carga a utilizar, frente a la aplicación de la metodología CONPES 3744”. 66 175. Mediante comunicación No. 2015-308-023114-1 de 1 de octubre de 2015, la ANI, nuevamente, solicitó a OCENSA información relacionada con los pagos realizados por concepto de la Contraprestación Portuaria. 176.

En respuesta de 8 de octubre de 2015, OCENSA, por una parte, remitió, una vez más, la documentación soporte de los pagos de dicha contraprestación portuaria derivada del Contrato de Concesión y su Otrosí No. 2, y, por la otra, reiteró su posición respecto de la inaplicabilidad del Documento CONPES al Contrato de Concesión, a la vez que le recordó a la ANI que este asunto deberá ser resuelto por este Tribunal de Arbitraje. 177.

Este mismo requerimiento de información fue realizado por la ANI el 15 de febrero, 20 de octubre y 4 de noviembre de 2016, esto es, estando ya en curso este Proceso Arbitral y radicada la demanda de reconvención por parte de la Convocada, a lo cual OCENSA, una vez más, aportó la información solicitada respecto de los exorbitantes pagos ya efectuados por concepto del Contrato, y además, reiteró una vez más su posición respecto de la metodología aplicable a la contraprestación. 178.

Así pues, resulta evidente que lo único que pretende hacer la ANI es cobrar unas sumas de dinero a que no tiene derecho ni de conformidad con la ley, ni mucho menos bajo el Contrato de Concesión, y de camuflarlas bajo el concepto de la Nueva Contraprestación, siendo que con ello amenaza con causar un muy grave desequilibrio del Contrato de Concesión, aún a pesar de que OCENSA no ha hecho cosa distinta de dar cabal y estricto cumplimiento a todas y cada una de sus obligaciones contractuales. 179.

El anterior criterio deberá sin duda tenerse en cuenta al momento de decidir la presente controversia, pues además de su manifiesta ilegalidad e improcedencia constituye una amenaza gravísima contra los recursos e intereses públicos involucrados en la operación y funcionamiento de OCENSA. 67 H. La ANI amenaza con ocasionar el desequilibrio económico del Contrato de Concesión 180.

De acuerdo con el panorama expuesto, es claro que el efecto que produce la aplicación de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, en los términos en que lo ha hecho la ANI, genera una carga económica injustificada y exorbitantemente onerosa para mi representada, por razón, entre otras, de que la obligaría a pagar sumas de dinero en exceso de aquellas que, de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Concesión y la legislación vigente, se establecieron como contraprestación a su cargo.

Evidentemente, ello constituiría un desequilibrio económico del Contrato, altamente perjudicial para la sociedad concesionaria. 181. En efecto, en el caso de autos es posible identificar que el equilibrio económico aplicable al Contrato de Concesión corresponde exactamente a aquellas obligaciones y derechos que asumió OCENSA en 1996 cuando firmó el Contrato con la SGP.

Es por ello que, con base en el modelo de negocio, mi representada pagó la Contraprestación Base por una suma de USD$3.081.481,62. 182. Lo anterior sin perjuicio de que, como ya mencionó antes, no había lugar ni derecho a que OCENSA pagara lo que terminó pagando por concepto del Otrosí No. 2, pues si en algo procedía variar la contraprestación, era para reducirla. 183.

Por ende, cualquier elemento adicional a esta ecuación financiera, como lo es la supuesta Nueva Contraprestación que ha cobrado la ANI, constituye un incumplimiento del Contrato que tiene la virtualidad de alterar y romper esa ecuación económica, dando así lugar a que OCENSA, como contratista, tenga pleno derecho y legitimidad para reclamar el restablecimiento de dicho equilibrio económico. 184.

De hecho, sobre este particular, la jurisprudencia al unísono ha establecido que una de las características más importantes del contrato de concesión, y entre ellos del de concesión portuaria, es su estabilidad jurídica y económica, habida cuenta de que el 68 interés público envuelto en el éxito del contrato exige que el concesionario pueda ejecutar sus obligaciones en un ambiente de confianza y seguridad que le permitan trabajar de la mejor forma en aras de dar cumplimiento a los fines y objetivos propuestos. 185.

Evidentemente, cuando la ANI reclama, por una vía o por la otra, que OCENSA le pague una muy exorbitante suma que excede los cinco millones de dólares, derivada de la supuesta aplicación del Documento CONPES al Contrato de Concesión, no está haciendo otra cosa que incumplirlo, ocasionando, por esa vía, la afectación y alteración del equilibrio económico del mismo, haciendo que a OCENSA le resulte excesivamente oneroso dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales. 186.

Así las cosas, las actuaciones de la ANI amenazan con causar una ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión. 187. Por ende, en caso de que ello llegue a ocurrir, lo que corresponde de conformidad con la ley es que a OCENSA se le garantice poder encontrarse en la misma situación en la que estaría encontraría de no haberse alterado el mencionado equilibrio contractual. 188.

Ello, de acuerdo con el incumplimiento y pretensiones de la ANI, implica que la entidad Convocada debe pagarle a mi representada la suma de no menos de USD $43.318.048 en dólares del año 1996 indexados a la fecha en que se expida el laudo arbitral. I. La situación actual de la Contraprestación Portuaria a cargo de OCENSA 189. Lastimosamente, la posición contractual de OCENSA se ha visto realmente afectada por el incumplimiento contractual de la ANI y su voluntad de cambiar, a menos de tres (3) años del vencimiento del plazo, las condiciones del Contrato de Concesión. 190.

Como bien se sabe, antes de la suscripción de todo contrato, las partes han realizado la proyección del negocio, calculado su 69 rentabilidad esperada y se han realizado las respectivas asignaciones de riesgo. 191. Como cualquier otro contratante, eso fue lo que hizo OCENSA, quien, además, proyectó su modelo de negocio de acuerdo con una tasa interna de retorno del 12%, calculada confirme a las normas vigentes sobre la contraprestación portuaria. 192.

No obstante lo anterior, en primer término, en el año quince (15) de la concesión la ANI obligó a OCENSA a pagar una Contraprestación Adicional manifiestamente ilegal e improcedente, pues, se insiste, la única alternativa válida para variar la contraprestación portuaria en el año 2011 era disminuirla o mantenerla inalterada, más no incrementarla en dos millones ochocientos mil dólares, aproximadamente. 193.

Cual si lo anterior fuera poco, en el año diecisiete (17) de la concesión, es decir, faltando tan solo tres (3) años para la terminación del Contrato, la ANI fue de la muy reprochable teoría de que era aplicable una metodología para fijar la contraprestación portuaria que ponía a OCENSA en posición de pagar una suma adicional muy superior a la que desde un inicio se había pactado. 194.

Y lo hace la ANI bajo una muy reprochable interpretación de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato, como es la que parte de la base de entender que, por haber suscrito esa cláusula, OCENSA había accedido, a ciegas y en abierta contradicción de la ley, a que la ANI cobrara una especie de ‘cheque en blanco’ en su contra, para así hacerse a más de cinco millones de dólares a su favor, sin que exista razón ni derecho para ello. 195.

Con esta decisión de aplicar esta Nueva Metodología pese a que ello no resulta procedente, lo único que hace la ANI es incumplir el Contrato y afectar gravemente su ecuación financiera. 196. Por ende, si la ANI quiere mantenerse en su incumplimiento del Contrato, aún sin importar que con ello rompa la ecuación financiera y su correlativa asignación de riesgos, debe, en 70 consecuencia, colocar a OCENSA en el estado en que se encontraba al momento de suscribirlo, así como indemnizar los daños que todo ello le pueda ocasionar a mi representada”.

En su escrito de contestación de la demanda, la Convocada aceptó algunos de estos hechos, negó otros y formuló excepciones de mérito.

3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA “PRIMERA. Que se declare que de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, del contrato de concesión No. 016 de 1996, la metodología aplicable para el cálculo de la contraprestación que debe pagar el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA, a partir de mayo 29 de 2013, es la establecida en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, del contrato de concesión No. 016 de 1996, la metodología aplicable para el cálculo de la contraprestación que debe pagar el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA, es la establecida en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma.

SEGUNDA. Que se declare que el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA incumplió el contrato de concesión No. 016 de 1996, por el no pago de la contraprestación portuaria en los términos establecidos en la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL. Que se declare que el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA incumplió parcialmente el contrato de concesión No. 016 de 1996, como quiera que no ha pagado la totalidad de la contraprestación 71 portuaria a que está obligado, de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, del contrato de concesión No. 016 de 1996, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma.

TERCERA. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA., que pague el valor de la contraprestación portuaria que resulte probada, calculada en los términos establecidos en la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013, en favor de los beneficiarios de la misma, que de acuerdo con la cláusula segunda del otrosí No. 02 de 24 de octubre de 2011 y la Ley 856 de 2003, la contraprestación por Zona de Uso Público ZUP se distribuye 80% Nación – INVIAS y 20% Municipio de San Antero y la contraprestación por infraestructura es 100% Nación. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL.

Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA., que pague la diferencia entre el valor de la contraprestación portuaria que ha venido pagando y el valor de la contraprestación a que está obligado pagar de acuerdo con lo establecido en la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma, conforme con lo que resulte probado en el presente proceso, en favor de los beneficiarios de la misma, que de acuerdo con la cláusula segunda del otrosí No. 02 de 24 de octubre de 2011 y la Ley 856 de 2003, la contraprestación por Zona de Uso Público ZUP se distribuye 80% Nación – INVIAS y 20% Municipio de San Antero y la contraprestación por infraestructura es 100% Nación. CUARTA.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA a pagar en favor de LA NACIÓN - AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima quinta del contrato de concesión No. 016 de 1996, a razón del diez por ciento (10%) del valor total de la contraprestación. 72 QUINTA.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA a pagar en favor de LA NACIÓN – INVIAS y del Municipio de San Antero, intereses de mora a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas anteriores, calculados desde el desde el 29 de mayo de 2013 y hasta la fecha en que se dicte el laudo correspondiente y/o hasta el pago efectivo de la obligación. SEXTA.

Que se condene en costas y agencias en derecho al concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA”. 4.

HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA “1. El 6 de diciembre de 1996, la Superintendencia General de Puertos y la compañía OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENSA, suscribieron el contrato de concesión No. 016 de 1996. (PRUEBA 1. Contrato de Concesión No. 016 de 1996). 2. Según lo establecido en la cláusula primera del referido contrato, el objeto del contrato consistente en que la Superintendencia otorga al concesionario una concesión portuaria para la construcción y operación de las instalaciones costa afuera de un nuevo terminal petrolero de Coveñas destinado al cargue de crudo de exportación, el cual se destinaría al servicio privado. 3.

Mediante decreto 101 de 2000, fueron trasladadas al Ministerio de Transporte las competencias de otorgar concesiones portuarias, que anteriormente estaban en cabeza de la Superintendencia General de Puertos. (PRUEBA 2. Decreto 101 de 2000). 4. Mediante el decreto 1800 de junio 26 de 2003, se creó el Instituto Nacional de Concesiones, cuyo objeto es planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario.

(PRUEBA 3. Decreto 1800 de junio 26 de 2003). 73 5. De acuerdo con lo dispuesto en los decretos 1800 de junio 26 de 2003 y 2053 de julio 23 de 2003, y en el artículo 1 de la resolución No. 007549 del 5 de septiembre de 2003 proferida por el Ministerio de Transporte, éste cedió al Instituto Nacional de Concesiones – INCO, a título gratuito, los convenios y contratos vigentes relacionados con el cumplimiento de la misión institucional de esta última entidad (PRUEBA 4.

Decreto 2053 de 2003 y ver PRUEBA 3. Decreto 1800 de 2003). 6. De conformidad con lo anterior, mediante otrosí 01 del 28 de abril de 2004, se modificó el contrato de concesión portuaria No. 016 de 1996, para precisar que donde se haga referencia al Ministerio de Transporte y/o Superintendencia General de Puertos se entenderá Instituto Nacional de Concesiones – INCO.

(PRUEBA 5. Otrosí 01 del 28 de abril de 2004). 7. De acuerdo con el decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, se modificó la naturaleza jurídica y denominación del INCO, pasando a ser la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, como una Agencia Estatal de naturaleza especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte.

(PRUEBA 6. Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011). 8. El concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENAS SA., mediante comunicación con radicado INCO No.2009-409-026742-2 del 10 de diciembre de 2009, solicitó la modificación del contrato de concesión No. 016 de 1996, en el sentido de cambiar la clase de servicio de puerto privado a prestar servicio público.

(PRUEBA 7. Comunicación INCO No. 2009-409-026742-2 del 10 de diciembre de 2009). 9. Como consecuencia de lo anterior, el 24 de octubre de 2011, el INCO y el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENAS SA., suscribieron el otrosí No. 02 al contrato de concesión portuaria No. 016 de 1996, mediante el cual se modificó entre otros asuntos, el numeral 5.12 de la cláusula quinta, estableciendo que las 74 instalaciones proyectadas serían de servicio público destinadas al manejo de crudo de exportación. (PRUEBA 8.

Otrosi No. 02 de 2011). 10. De igual modo, en la cláusula segunda del otrosí No. 2, se modificó la contraprestación y el valor del contrato. Sobre este punto debe destacarse que dicha modificación también fue de común acuerdo entre las partes, y que el concesionario en todo momento fue informado y tuvo a disposición toda la información que le permitía conocer el cálculo para la modificación de la contraprestación. Además, el en el otrosí No. 2 no dejó ningún tipo de salvedad u observación sobre la modificación de la contraprestación. (PRUEBA 8 A. Antecedentes de la modificación de la contraprestación). 11.

Sin embargo, el hecho más importante del otrosí No. 2, es que las partes convinieron de común acuerdo, libremente y en ejercicio de la autonomía de la libertad contractual, en la cláusula tercera del mismo, aplicar la nueva reglamentación que modificaría la fórmula de cálculo de la contraprestación portuaria, que estaba próxima a expedirse y de manera inmediata una vez fuera expedida.

Dice textualmente la cláusula tercera del otrosí 02 de 2011: “CLAUSULA TERCERA: EL CONCESIONARIO manifiesta que conoce de antemano que en la actualidad el Ministerio de Transporte se encuentra adelantando un estudio para la modificación de la fórmula de cálculo de la contraprestación portuaria, razón por la cual, desde el momento de la suscripción del presente acuerdo acepta que una vez expedida la reglamentación correspondiente, ésta le será aplicada de manera inmediata.”. 12.

Nótese Honorables Árbitros que, de acuerdo con la cláusula tercera el otrosí antes mencionado, la aplicación de la nueva metodología al contrato de concesión, una vez fuera expedida, no quedó supeditada a ningún término o condición, ni al ámbito de aplicación de la nueva metodología, ni al cumplimiento de ningún otro requisito. 13.

La citada reglamentación a que hicieron mención las partes en la cláusula tercera del otrosí No. 02 de 2011, y que contenía la nueva 75 fórmula o metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria, fue expedida a través del documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 28 de mayo de 2013 que lo adoptó como norma, de manera que a partir del 29 de mayo de 2013, aplicaba la nueva metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria, al contrato de concesión 016 de 1996.

(PRUEBA 9. CONPES 3744 de 2013). 14. Como puede observarse del tenor literal de la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, el concesionario también manifestó libre y voluntariamente que conocía del estudio que adelantaba el Ministerio de Transporte y además que se produciría una modificación a la contraprestación portuaria, la cual, en virtud del acuerdo de las partes, se aplicaría de forma inmediata una vez fuera expedida la reglamentación correspondiente. 15.

El contrato de concesión portuaria No. 016 de 1996, y sus otrosí modificatorios, se encuentran vigentes y produciendo plenos efectos jurídicos como quiera que no han sido anulados ni invalidados por decisión judicial ni por el mutuo consentimiento de los contratantes, de manera que son ley para las partes y obliga a su complimiento. 16.

No obstante lo anterior, el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENAS SA., bajo todo tipo de interpretaciones, maniobras y planteamientos sin fundamento, de forma unilateral se ha sustraído del cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del otrosí No. 02 de 2011, el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma, al punto de que no ha pagado la contraprestación en la forma debida desde el 29 de mayo de 2013. 17.

De igual modo el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENAS SA., ha pretendido arbitrariamente desconocer el otrosí No. 2 de 2011, que suscribió libre y voluntariamente para evitar pagar la contraprestación de acuerdo con la nueva metodología acordada y expedida. 18. Dicho proceder OLEODUCTO CENTRAL SA. – OCENAS SA., ha generado graves daños patrimoniales a los beneficiarios de la 76 contraprestación portuaria, que se han visto privados de recibir las sumas de dinero a que está obligado pagar el concesionario”.

En su escrito de contestación de la demanda, la Convocante aceptó algunos de estos hechos, negó otros y formuló excepciones de mérito.

5. EXCEPCIONES DE MÉRITO INTERPUESTAS POR LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI –

1. INEXISTENCIA DE CONSTREÑIMIENTO, PRESIÓN O DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO ALGUNO EJERCIDO POR EL INCO – HOY ANI - PARA LOGRAR LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ No 02 de 2011 POR PARTE DE LA CONVOCANTE.

2. PRESCRIPCIÓN DEL SUPUESTO VICIO ALEGADO.

3. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES QUE EMERGEN DEL CONTRATO POR PARTE DE OCENSA. PACTA SUNT SERVANDA. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES Y POR TANTO OCENSA DEBE CUMPLIR LO DISPUESTO EN EL OTROSÍ No. 2 AL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA.

4. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

5. VIOLACION DEL PRINCIPIO DE BUENA FE. Venire contra factum proprium non valet.

6. INTERPRETACIÓN ERRADA DEL CONTRATO Y DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

7. INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE PERMITEN CONFIGURAR LA TEORÍA DEL ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO.

8. IMPROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL DERECHO ADQUIRIDO QUE ALEGA OCENSA 77

9. INEXISTENCIA DE OBJETO ILÍCITO EN EL CLAUSULADO DEL OTROSÍ No. 2 DE 2011 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 016 DE 1996.

10. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL.

11. OCENSA NO HA PAGADO LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL OTROSÍ No. 2 DE 2011.

12. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI POR HACER EXIGIBLE A OCENSA LO PACTADO EN EL OTROSÍ No. 2, EN CUANTO AL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA SE REFIERE.

13. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE LA ANI DE RECONOCER Y PAGAR SUMAS DE DINERO A FAVOR DE OCENSA.

14. INEXISTENCIA DE FUNDAMENTOS LEGALES y/o CONTRACTUALES y/o PROBATORIOS QUE HAGAN PROSPERAS LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA, Y POR TANTO DEBEN NEGARSE EN SU TOTALIDAD. 15. GENÉRICA.

6. EXCEPCIONES DE MÉRITO INTERPUESTAS POR OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA –

1. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR PARTE DE OCENSA

2. BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE OCENSA

3. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE OCENSA 4. PAGO 78

5. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR PARTE DE LA ANI 6. CADUCIDAD 7. INDEBIDA, ERRÓNEA Y MALINTENCIONADA INTERPRETACIÓN DE LA ANI DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL OTROSÍ NO. 2 AL CONTRATO DE CONCESIÓN

8. NULIDAD DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL OTROSÍ NO. 2 AL CONTRATO DE CONCESIÓN

9. INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL OTROSÍ NO. 2 AL CONTRATO DE CONCESIÓN

10. INAPLICABILIDAD DEL DOCUMENTO CONPES AL CONTRATO DE CONCESIÓN DURANTE EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE MAYO DE 2013 Y DICIEMBRE DE 2016

11. APLICABILIDAD DEL DOCUMENTO CONPES AL MOMENTO DE PRODUCIRSE UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

12. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INTERPRETAR LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES CON BASE EN LO ESTABLECIDO POR LA LEY 80 DE 1993

13. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

14. ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA ANI RESPECTO DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN NO. 2.

15. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

16. LA ANI DEBE RESTABLECER LA ECUACIÓN FINANCIERA AL MOMENTO EN QUE SE ENCONTRABA AL NACIMIENTO DEL CONTRATO 79

17. LA ANI PRETENDE ATRIBUIRSE FUNCIONES PROPIAS DEL JUEZ DEL CONTRATO

18. MALA FE CONTRACTUAL DE LA ANI

19. ABUSO DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL POR PARTE DE LA ANI

20. LA ANI VULNERÓ LA CONFIANZA LEGÍTIMA DE OCENSA

21. LA ANI PRETENDE ENRIQUECERSE INJUSTIFICADAMENTE A COSTA DE MI REPRESENTADA Y EN DETRIMENTO, ENTRE OTROS, DE LOS USUARIOS DEL PUERTO

22. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

23. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA (PARCIAL) 24. IMPROCEDENCIA Y DESNATURALIZACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL POR PARTE DE LA ANI

25. IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

26. INDEBIDA GRADUACIÓN O TASACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA 27. GENÉRICA

7. JURAMENTO ESTIMATORIO A. DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA (i) “Frente a las pretensiones principales El juramento asciende a no menos de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUARENTA Y OCHO DÓLARES (USD $43.318.048) de los Estados Unidos de América, del año 1996, por concepto de la diferencia entre los ingresos proyectados del 80 Concesionario al momento de la firma del Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, y aquellos efectivamente percibidos a diciembre de 2016., suma que deberá ser debidamente indexada conforme al índice de actualización que el H. Tribunal tenga a bien aplicar.

(ii) Frente al primer grupo de pretensiones subsidiarias El juramento asciende a no menos de DOS MILLONES OCHICIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRECIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES (USD$2.885.334) de los Estados Unidos de América, correspondientes a la Contraprestación Adicional pagada por OCENSA en cumplimiento de la cláusula segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, suma que deberá ser debidamente indexada conforme al índice de actualización que el H. Tribunal tenga a bien aplicar.

La cuantificación y discriminación de cada una de esas cifras se encuentra detallada en el Dictamen Pericial de Parte y sus Anexos, que se aporta como prueba de la presente reforma de la demanda”. En el escrito de correspondiente de contestación de la demanda, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- lo objetó en los siguientes términos: “Manifestamos a los Honorables Árbitros que objetamos dicha estimación, pues tal y como quedó expuesto en la respuesta al capítulo de hechos, no existe obligación legal ni contractual para que la ANI efectúe reconocimiento económico alguno en favor de la convocante, y menos aun cuando es ésta la que adeuda una gruesa suma de dinero que quedará probada en el dictamen pericial de parte que anunciamos como prueba.

También se objeta el juramento estimatorio porque los montos de dinero establecidos frente a las pretensiones principales y frente al primer grupo de pretensiones subsidiarias, tienen como fundamento el dictamen pericial de parte aportado por la convocante, el cual fue 81 objetado por error grave en el título IX del presente escrito de contestación a la reforma de la demanda, denominado “Contradicción al dictamen pericial de parte aportado por la convocante”, dejándose en evidencia su nula aptitud demostrativa, de manera que en este capítulo de objeción al juramento estimatorio se reiteran todos y cada uno de los argumentos referidos para controvertir y desvirtuar el dictamen de parte que sustenta de manera errada el juramento estimatorio.

Lo anterior sin perjuicio del dictamen pericial de parte que fue anunciado y que abordará los temas relacionados”. B. DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA “Para dar cumplimiento al mandato del artículo 206 del Código General del Proceso sobre el juramento estimatorio manifiesto bajo la gravedad de juramento a los Honorables Árbitros, que estimo las indemnizaciones que se reclaman en las pretensiones, en la suma de 1) USD $5.350.481 por concepto de contraprestación portuaria adeudada por OCENSA, más un valor de USD $2.422.117 por concepto de intereses de la suma anterior con corte al 31 de diciembre de 2016, más un valor de USD $ 1.391.861 por concepto de cláusula penal pecuniaria por incumplimiento.

Los conceptos y valores anteriores se discriminan así: 1. Contraprestación adeudada: AÑO 2013 2014 2015 2016 TOTAL Contraprestación Pagada USD $665.866 USD $1.114.867 USD $1.114.650 USD $1.035.669 USD $3.931.052 AÑO 2013 2014 2015 2016 TOTAL Contraprestación adeudada por OCENSA otrosí No. 2 USD $1.074.480 USD $2.028.352 USD $2.247.649 USD $140.373 USD $5.210.108 TOTAL ADEUDADO: USD $5.350.481 82 2.

Intereses a 31 de diciembre de 2016: AÑO CONTRAPRESTACIÓN INTERESES POR PAGAR 2013 ANTICIPADO: USD $97.445 VENCIDO: USD $1.074.480 USD $17.754 USD $823.037 2014 ANTICIPADO: USD $87.640 VENCIDO: USD $2.028.352 USD $23.003 USD $1.019.454 2015 ANTICIPADO: USD $10.973 VENCIDO: USD $2.247.649 USD $2.880 USD $535.989 TOTAL USD $2.422.117 3.

Cláusula penal pecuniaria Valor total del contrato: USD $13.918.614.14. Valor 10% cláusula penal: USD $1.391.861.41 La cuantificación y discriminación de estos valores se encuentra detallada en el dictamen pericial de parte que se anuncia aportar posteriormente, tal y como puede observarse en el capítulo de pruebas”. En el escrito de correspondiente de contestación de la demanda de reconvención, OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA- lo objetó en los siguientes términos: “De conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código General del Proceso (en adelante “CGP”), de la manera más respetuosa me permito OBJETAR el juramento estimatorio realizado por la parte actora en el texto de la demanda.

En efecto, la parte demandante no cumplió con la carga prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso pues omitió realizar una estimación razonada de la cuantía de las pretensiones de la demanda que formula, tal como se expone detalladamente a continuación. 83 A. Anotación preliminar: Improcedencia absoluta de todas y cada una de las cifras relacionadas en el Juramento Estimatorio Sin perjuicio de la objeción puntual que se formulará en contra de todas y cada uno de los rubros establecidos en el juramento estimatorio de la demanda de reconvención reformada, resulta necesario destacar que la objeción más directa y evidente de esa cuantía jurada emana del hecho que Ocensa no le adeuda ninguna suma a la ANI, motivo por el cual no debe realizar ningún pago por ningún concepto.

Tal y como viene de decirse, Ocensa ha ejecutado a cabalidad el Contrato de Concesión, es decir, ha pagado todas las sumas debidas por concepto de la Contraprestación Portuaria, y, además, ha ejecutado todas y cada una de sus otras obligaciones contractuales. No en vano la ANI nunca ha multado a Ocensa ni ha hecho efectiva la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Por el contrario, lo que sí procede es que la ANI pague a Ocensa todos los perjuicios sufridos con ocasión de la negativa de la entidad contratante a cumplir a cabalidad el Contrato de Concesión, es decir, de abstenerse de cobrar sumas improcedentes por concepto de Contraprestación Portuaria, cuando lo cierto es que mi representada ha cumplido con sus obligaciones, incluso sacrificando la rentabilidad esperada dentro de los primeros 20 años de la concesión. B. El juramento estimatorio como requisito de la demanda El artículo 206 del Código General del Proceso establece: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno 84 de sus conceptos.

(…)” (subrayas y negrilla fuera del texto original). De acuerdo con la norma antes mencionada, el juramento estimatorio debe cumplir los siguientes requisitos: i. Realizar, bajo juramento, la estimación razonada del monto pretendido en la demanda. ii. Discriminar cada uno de los conceptos del monto pretendido en la demanda. iii.

Estimar razonadamente el monto pretendido en la demanda. No obstante lo anterior, lastimosamente la estimación de perjuicios presentada por la parte actora no cumple con el requisito mínimo para la presentación del juramento estimatorio, el cual es que la cuantía del mismo sea razonable. C. Improcedencia de las sumas incluidas por la ANI en el juramento estimatorio: ausencia de causa jurídica que permita reclamar perjuicios para una entidad diferente a la que representa Respecto del supuesto juramento estimatorio incluido en la demanda de reconvención reformada y conforme ya se había anticipado, sea lo primero mencionar que, muy por el contrario de lo que conforme al artículo 206 del CGP corresponde, la ANI decidió incluir en el juramento estimatorio unas supuestas sumas debidas que, según la misma entidad reconoce, no son pagaderas a la entidad que representa, salvo uno de los rubros que, valga reiterar, es absolutamente improcedente.

De ahí que la ANI simplemente se encuentra jurando supuestas sumas debidas que ni siquiera le corresponden ni a las que tiene derecho, sino que, por el contrario, de ser procedentes, que no lo son, le corresponden a otras entidades. Así las cosas, el primer y más rotundo fundamento con base en el cual se objeta el juramento estimatorio radica en el hecho de que algunas 85 sumas juradas, además de que no son perjuicios ni mucho menos son procedentes, ni siquiera son pagaderas a la ANI.

D. La ANI no estimó razonadamente el monto pretendido en la demanda Sea lo primero mencionar, que, tal y como se desprende de una simple lectura del juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención reformada, resulta claro que la ANI no sustentó las cifras en él incluidas, con lo que omitió estimarlas “razonadamente”, incumpliendo así los muy claros mandatos del artículo 206 del Código General del Proceso.

De acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española, “razonadamente” significa “por medio de razones”. A su vez, de acuerdo con la misma institución, al vocablo “razón” (singular de razones) le corresponde la siguiente definición: “Argumento o demostración que se aduce en apoyo de algo.”. Sin embargo, salta a la vista que la forma en la cual la parte demandante presentó su supuesto juramento estimatorio no contiene una estimación razonada de las cifras que estima.

De hecho, es claro que la ANI no especificó el valor que pretende por cada rubro de indemnización, incumpliendo con ello el artículo 206 del Código General del Proceso, el cual obliga al demandante a discriminar “cada uno de sus conceptos”. Este requisito ha sido explicado por doctrina nacional de la siguiente manera: “En primer término, es menester precisar cada uno de los rubros por los que se hace el juramento, lo que proviene del agregado de la frase ‘discriminando cada uno de sus conceptos’ contenida en el inciso primero del art. 206 e inexistente en el mismo inciso primero del art. 211, que en lo demás se mantiene igual.” “Significa lo anterior que es menester, para realizar un adecuado juramento estimatorio, especificar lo que se 86 pretende por daño emergente, por lucro cesante, por frutos, por mejores, en fin por el concepto al que se aspita una indemnización y ya no está permitido señalar en forma general que se estiman los "perjuicios materiales" en equis suma” (subrayas y negrilla fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, cuando se pretenda el reconocimiento de una indemnización, el demandante deberá discriminar lo que se pretende por cada rubro indemnizatorio, a saber, daño emergente y lucro cesante. Así, tal y como se concluye después de la lectura del escrito cual la ANI reformó su demanda, dicha entidad no indicó el título bajo el cual exige los perjuicios, a saber, daño emergente, lucro cesante, frutos, mejoras, etc., sino simplemente a indicar lo que, a su juicio, mi representada ha dejado de pagar, y lo que es peor, un monto absolutamente desproporcionado por concepto de cláusula penal pecuniaria al cual, evidentemente, no hay lugar ni derecho a pagar.

Indica la reforma de la demanda que dichas cifras se encuentran soportadas en el dictamen pericial que se aporta como sustento de las pretensiones, dictamen pericial que carece de cualquier fundamento fáctico y/o jurídico, motivo por el cual será debatido en la oportunidad correspondiente. Ahora bien, otorgando el beneficio de la duda al contenido al dictamen, se encuentra que éste tampoco establece las cifras razonadas de la cuantía del juramento.

De hecho, ni siquiera se entiende por qué concepto fueron incluidos dentro del juramento los rubros que ahí se consignan, es decir, el dictamen tampoco señaló a qué título reclama y/o a qué concepto corresponden los rubros que componen el monto jurado (ej. daño emergente, lucro cesante, etc.), pese a que el artículo 206 del CGP expresamente lo obligaba a hacerlo.

En ese sentido, mal hace la ANI al pretender suplir, con ese dictamen, la carga procesal de discriminar detalladamente los conceptos que componen la suma contenida en el juramento estimatorio, siendo que ella ni siquiera cumple con lo exigido por la norma. 87 En virtud de todo lo anteriormente expuesto, es evidente que la estimación pecuniaria que presentó la parte convocante en reconvención no puede, en los términos del referido artículo 206, “hacer prueba de su monto”.

Ante la ausencia de juramento estimatorio en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, ni el Honorable Tribunal, ni la parte que represento, se encuentran en condiciones óptimas para estudiar y objetar las sumas que presenta el demandante como supuestos perjuicios. Siendo así las cosas, una estimación como la que presentó la ANI vulnera el derecho a la defensa de la parte que represento, puesto que le dificulta objetar la cuantía en los estrictos términos exigidos por el referido artículo 206, de acuerdo con el cual “Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”.

En el mismo sentido, ante una estimación que contiene las falencias antes mencionadas, al Honorable Tribunal se le dificulta la potestad establecida en el inciso 4 del artículo 206 del Código General del Proceso, consistente en decretar de oficio aquellas pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido si advierte “que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar (…)”.

Precisamente, lo que el juramento estimatorio del artículo 206 pretende, entre otras, es que el demandante inicie el proceso teniendo, en la medida de lo posible, el sustento que soporte las cuantías correspondientes a la indemnización de perjuicios que pretende. Esto, con el fin de garantizar la seriedad de las reclamaciones pecuniarias que se formulen.

Debe así tener en cuenta el Honorable Tribunal que las cargas que este artículo impone fueron establecidas por el legislador para evitar la temeridad de los demandantes al formular sus pretensiones. 88 De hecho, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en lo anterior, indicando que las referidas cargas procesales fueron incluidas ante la necesidad de “evitar pleitos temerarios o con peticiones exageradas hechas sólo para intimidar a la contraparte y para desgastar el aparato jurisdiccional”.

E. Improcedencia absoluta de los rubros jurados a) La ANI incluyó rubros que no corresponden al contenido del juramento estimatorio De otra parte, resulta preciso mencionar que, muy por el contrario de lo establecido por el artículo 206 del CGP, lo cierto es que la ANI incluyó dentro del supuesto juramento estimatorio una serie de rubros que no corresponden a una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras.

En efecto, de la supuesta discriminación realizada por la convocante en reconvención se extrae que, de acuerdo con la propia ANI, los rubros corresponden a sumas que, a su parecer, le debe mí representada por concepto de la contraprestación portuaria. Sin embargo, dichos conceptos no corresponden a ninguna indemnización, compensación o fruto o mejoras, sino, simplemente, a unas sumas que fueron supuestamente dejadas de pagar.

De hecho, la única suma que sí correspondería a estar discriminada en el juramento estimatorio, y que, ni siquiera estuvo debidamente discriminada como ya se dijo, corresponde a los intereses que, en caso de ser moratorios, sí se ubicarían dentro de una indemnización, o dentro de los frutos derivados del dinero. Nótese entonces que, si se hizo una distinción entre los intereses y el resto de la suma supuestamente debida, es porque, en esa primera no se incluye ningún concepto por indemnización. Mucho menos serán entonces compensaciones, frutos o mejoras, dado que, de acuerdo con lo que cada rubro establece, e, incluso, la propia naturaleza del Contrato, ello no es procedente. 89 b) Inexactitud de los rubros contenidos en la primera tabla del juramento estimatorio Como se desprende de una simple lectura del juramento estimatorio, la primera tabla que aparece en el mismo corresponde, supuestamente, a lo pagado por Ocensa por concepto de la contraprestación portuaria.

Y, a partir de esas cifras, establece el supuesto diferencial que arroja lo que, en concepto de la ANI, mi representada ha dejado de pagar. Sin embargo, esa tabla contiene información que no es manifiestamente inexacta, pues, como se evidencia con las pruebas obrantes en el expediente, más aquellas que se practicarán, no corresponde a la realidad de los pagos que efectivamente ha hecho Ocensa en cumplimiento del Contrato de Concesión. Esta muy preocupante circunstancia evidencia, de entrada, el hecho de que la ANI ni siquiera se preocupó por incorporar, en su juramento estimatorio, cifras que correspondan a la realidad de lo que ha pagado mi representada. c) Incompatibilidad entre el juramento y consecuente cobro de la supuesta contraprestación adeudada y la cláusula penal pecuniaria Ahora bien, si la ANI considera que los montos por concepto de lo que denomina “Contraprestación adeudada” hacen parte del juramento estimatorio, es porque los entiende como unos supuestos perjuicios que puede reclamar.

No obstante lo anterior, ello resulta absolutamente incompatible toda vez que a la luz del artículo 1600 del Código Civil y de la cláusula penal pactada entre las Partes, no se puede pedir a la vez la pena contractual y la indemnización de perjuicios. Es decir, dado que la ANI pretende cobrar dos veces lo mismo, es claro que este rubro por concepto de “Contraprestación adeudada” resulta absolutamente improcedente. 90 d) Improcedencia del monto jurado por concepto de Contraprestación Adeudada Sin perjuicio de que, como bien se estableció ya, la ANI no puede cobrar la supuesta “Contraprestación Adeudada” toda vez que ello resulta absolutamente incompatible con la cláusula penal, es necesario destacar la improcedencia absoluta del monto que por dicho concepto se jura.

En primer lugar, es necesario reiterar que cualquier concepto de supuesta deuda que la ANI pretenda hacer valer es absolutamente infundado y ajeno a la realidad, toda vez que Ocensa ha cumplido a cabalidad con todas y cada una de sus obligaciones contractuales, especialmente en lo que respecta al pago de la contraprestación portuaria.

De ahí que bajo ninguna circunstancia pueda hablarse de una deuda en favor de la ANI, toda vez que Ocensa no le adeuda absolutamente nada a esta entidad, sino que, por el contrario, es la convocante en reconvención quien debe pagarle a mi representada los valores relacionados en la Demanda Principal Reformada. Ahora bien, tal y como se estableció en los hechos de la Demanda Principal Reformada, bajo el remoto e improbable caso en que se considerara que mi representada adeuda alguna suma por concepto de contraprestación portuaria, calculada con base en el Documento CONPES, lo cual bajo ninguna circunstancia es así, esta suma debía calcularle con base en los volúmenes marginales transportados, y no, como mal pretende mostrarlo la ANI, sobre la totalidad de la carga.

En efecto, esta posición guarda plena concordancia con lo establecido por la ANI en su contestación a la Demanda Principal Reformada, donde, en su página 64 puntualmente estableció “El flujo de caja evaluado en el Otrosí No. 2 se fundamentó en un análisis marginal del proyecto, es decir, sólo se incluyeron los ítems relacionados con la mayor carga derivada de la prestación de servicio público […]” (subrayas y negrilla fuera del texto original).

De ahí que lo que no guarde ninguna concordancia con dicha afirmación sea el hecho de que la ANI establezca una supuesta contraprestación adeudada que se calcule con base en la totalidad de 91 la carga transportada, cuando ella misma reconoce que el modelo del Otrosí No. 2 era marginal. Y no podría ser de otra forma, en la medida en que, como parte de la asignación de riesgos del contrato, Ocensa asumió el riesgo asociado a los volúmenes transportados por sus vinculados económicos.

De liquidarse una nueva contraprestación, considerando la carga de dichos vinculados económicos, no solamente se estaría afectando de forma sustancial la asignación de riesgos del Contrato, sino se instauraría un doble cobro o cobro indebido respecto de la carga de los vinculados económicos. Esto es así porque ya Ocensa, y a través de ella los usuarios vinculados, asumieron y pagaron la totalidad de las sumas adeudadas por concepto de contraprestación portuaria.

De acuerdo con lo anterior, para referencia del H. Tribunal respecto de la improcedencia de las sumas reclamadas por la ANI, a continuación se realiza un ejercicio absolutamente hipotético respecto de la cuantía máxima que, por concepto de la aplicación de la metodología establecida en el Documento CONPES, resultaría aplicable en el presente caso.

Este ejercicio, por supuesto, es meramente ilustrativo de la desproporción entre lo que hipotéticamente la ANI podría llegar a reclamar y lo efectivamente reclamado y bajo ninguna circunstancia implica aceptación por parte de Ocensa de ninguna deuda en favor de la ANI, ni mucho menos una asunción de responsabilidad: De conformidad con los resultados que arroja el referido ejercicio hipotético, así como las correspondientes hojas de cálculo que se 92 aportan con el presente escrito para cada año, es necesario resaltar el hecho de que la ANI excedió por completo los montos que pretendió reclamar a mi representada, toda vez que, en el escenario más optimista –el cual verdaderamente no existe–, la entidad convocante en reconvención tan solo podría reclamar un total de USD$474.099 a mi representada por concepto de la aplicación de la metodología establecida en el Documento CONPES a partir de mayo de 2013 y hasta el 5 de diciembre de 2016.

De conformidad con lo anterior, resulta fácil denotar la exorbitancia de la suma reclamada en la demanda de reconvención reformada, la cual ilegalmente asciende a USD$5.350.481 toda vez que esta ni siquiera guarda relación alguna con el modelo marginal establecido unilateralmente por la ANI para la suscripción del Otrosí No. 2. De conformidad con lo anteriormente expuesto, resulta claro y no existe duda alguna de que sin perjuicio de la improcedencia del rubro denominado “Contraprestación Adeudada”, el cual no encuentra ningún asidero jurídico ni fáctico, lo cierto es que la ANI realiza un cobro absolutamente desproporcionado, exorbitante e improcedente, que excede cualquier consideración de mínima concordancia con sus propios actos y con las estipulaciones contractuales.

En esa medida, resulta absolutamente evidente que este rubro bajo ninguna circunstancia puede encontrarse probado por el H. Tribunal. e) Incompatibilidad entre el juramento y consecuente cobro de intereses moratorios y la cláusula penal pecuniaria Ahora bien, conforme viene de decirse en el capítulo de excepciones, lo cierto es que aun cuando la ANI no se preocupó en lo más mínimo por establecer la metodología de cálculo para dichos intereses –lo cual resulta absolutamente reprochable–, lo cierto es que existe una incompatibilidad absoluta entre el cobro de los intereses moratorios y de la cláusula penal.

En efecto, según se estableció ya, entendiéndose acá por reproducidas todas las consideraciones que al respecto se han realizado en este escrito, la ANI no puede reclamar ningún monto por supuesta 93 indemnización de perjuicios dado que existe una cláusula penal pecuniaria establecida en el Contrato, la cual establece el tope máximo que por dicho concepto puede cobrarse, sin que las Partes hubieran convenido lo contrario. f) Improcedencia del valor de la cláusula penal Conforme fue anticipado ya en el capítulo de excepciones, el cual, en aras de la economía procesal, se da por reproducido en este capítulo, es necesario destacar el hecho de que la ANI realiza un cálculo absolutamente absurdo de lo que, a su juicio, corresponde al valor de la cláusula penal pecuniaria que pretende cobrar.

De conformidad con lo establecido en el dictamen pericial elaborado por Esfinanzas y aportado por la entidad convocante en reconvención, el valor de la cláusula penal pecuniaria fue calculado con base en lo que denominan “Pagos” y “Pendientes”. Siendo así, resulta que, a juicio de la ANI, el valor de la cláusula penal se calcula con base en lo que mi representada ha pagado, más lo que a su arbitrio la entidad considera que mi representada adeuda por concepto de la contraprestación portuaria.

De acuerdo con la cláusula décima quinta del Contrato de Concesión, la cláusula penal pecuniaria corresponde al 10% “del valor total de la contraprestación”. Pues bien, contrario a lo que la ANI pretendió hacer valer, resulta que dicho valor total no corresponde a una cifra arbitraria que la entidad convocante pueda esgrimir a su arbitrio.

Muy por el contrario, dicho concepto corresponde al valor que, de acuerdo con el Contrato, es lo que mi representada debía pagar con ocasión de la contraprestación portuaria, y que así efectivamente pagó. De conformidad con los propios cálculos realizados por la entidad según los pagos efectuados por Ocensa, la cláusula penal pecuniaria no puede ascender a más de USD$843,022.367 y bajo ninguna circunstancia a USD$1.392.317.

De ahí que la suma jurada por concepto de la cláusula penal pecuniaria resulte manifiestamente carente de todo fundamento fáctico y jurídico, motivo por el cual no puede entenderse probado ningún monto por ese concepto. 94 Ahora bien, vale la pena destacar que una cosa es que la cláusula penal pudiera ascender a cualquier suma, y otra muy diferente es que mi representada tenga la obligación de pagarla, circunstancia que, como se evidenció ya, evidentemente no debe ocurrir”.

III. CAPÍTULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las partes, OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA- y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI-, son plenamente capaces (i), sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral y el auto de 5 de junio de 2017 (iii) y la demanda reformada cumple con las exigencias legales (iv). 95 IV.

CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 1.1. Análisis sobre la procedencia de las excepciones de caducidad del medio de control de controversias contractuales presentadas como excepciones perentorias tanto por la parte Convocada en la Contestación de la Demanda Reformada como por la parte Convocante en la Contestación de la Demanda de Reconvención. Resulta procedente analizar en primer lugar la configuración del fenómeno de caducidad, habida cuenta que ambos extremos de la controversia que nos atañe la propusieron como excepción de mérito, pues en caso de encontrarse probada, ello releva al Tribunal del estudio y pronunciamiento sobre el fondo de los demás asuntos de la disputa propuestos por las partes.

Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto por el numeral tercero del artículo 278 del Código General del Proceso, que advierte la necesidad del juez de proferir sentencia anticipada “Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa”. En el momento de asumir competencia durante la primera audiencia de trámite el Tribunal oportunamente señaló que, en tratándose de un contrato en ejecución, y habida cuenta de que el término para la materialización del fenómeno de la caducidad solo inicia su conteo a partir de la liquidación del contrato, no había operado la caducidad del medio de control.

No obstante lo anterior, en razón de los distintos pronunciamientos de las partes durante este trámite y, en particular, teniendo en cuenta las excepciones perentorias 96 presentadas por ambas partes, el Tribunal encuentra necesario analizar in extenso, como primera medida, la caducidad del medio de control sobre algunas o todas las pretensiones, tanto de la demanda principal reformada, como de la demanda de reconvención reformada.

Para ello, resulta pertinente, como primera medida, referirse a las alegaciones de las partes en torno a la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales, con el fin de poder entrar a analizar en profundidad su procedencia. 1.2. Las alegaciones de las partes sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales. 1.2.1.

Excepción de caducidad del medio de control propuesto por la Convocada en la contestación de la demanda reformada En la contestación de la demanda reformada, la Convocada formuló la excepción de caducidad del medio de control en el numeral 7.10, en el cual precisó: “7.10 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Como es sabido, el contrato de concesión es un contrato típicamente estatal, gobernado entre otras normas, por la ley 80 de 1993, siendo este el caso del contrato de concesión No. 016 de 1996, donde se refiere en varias de sus cláusulas a la aplicación del Estatuto General de Contratación en varias de sus disposiciones.

De acuerdo con lo anterior, y como quiera que por tratarse de un contrato estatal la jurisdicción en principio competente para conocer de las controversias contractuales, no es otra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo que medie pacto arbitral, es claro que no puede dejarse de lado que uno de 97 los requisitos esenciales de la demanda, es que misma se interponga dentro de la oportunidad prevista en la ley y que el medio de control no haya caducado.

En este sentido, el artículo 164 establece los términos en que debe interponerse la demanda para el caso de las controversias contractuales dispone que en las relativas a contratos el término a demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho que le sirvan de fundamento.

Así las cosas, es más que claro que los motivos de hecho o derecho que le sirven de fundamento a la demanda arbitral no son otros que lo pactado en el Otrosí No. 2 de 24 de octubre de 2011 y las tratativas previas al mismo, se tiene como consecuencia lógica que ha operado la caducidad del medio de control, como quiera que a la fecha de radicación de la demanda arbitral transcurrieron más de los dos (2) años previstos en la ley, de manera que debe declararse probada la presente excepción y denegarse todas y cada una de las pretensiones de la demanda.” De la lectura de la excepción propuesta, es claro que la interpretación de la parte Convocada en el presente trámite arbitral se encuentra encaminada a darle aplicación al primer inciso del literal j) numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que el término de caducidad inicia su contabilización a partir del momento de configuración de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. 1.2.2.

Oposición a las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la reforma de la demanda principal La parte Convocante, en escrito mediante el cual se opuso a las excepciones perentorias propuestas en la contestación de la demanda reformada, señaló lo siguiente: 98 “J. Improcedencia de la excepción “Caducidad del medio de control” Sostiene erradamente la ANI que, de acuerdo con el literal j del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de dos (2) años para demanda se encuentre vencido, toda vez que este empezaba a correr desde el 24 de octubre de 2011, fecha en la cual se suscribió el Otrosí No. 2.

Al respecto, resulta cuanto menos evidente que la caducidad no ha operado en el presente caso, y que, incluso, su término ni siquiera ha empezado a correr. Lo anterior por cuanto los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar al presente proceso arbitral no han cesado, toda vez que la ANI sigue reclamando el pago de la Nueva Contraprestación sobre un periodo determinado del término inicial del Contrato.

De ahí que bajo ninguna circunstancia pueda argumentarse que la acción de mi representada ha caducado. Ahora bien, resulta necesario descartar de plano el hecho que el término de caducidad empezara a contarse a partir del 24 de octubre de 2011. Lo anterior por cuanto el origen de la presente controversia no es otro que la indebida interpretación que desde la expedición del documento CONPES ha pretendido hacer la ANI.

Por ende, es claro que esta excepción tampoco está llamada a prosperar.” 1.2.3. Excepción de caducidad del medio de control propuesto por la Convocante en la contestación de la demanda de reconvención reformada En la contestación de la demanda de reconvención reformada, la Convocante formuló excepción de caducidad en los siguientes términos: 99 “F. Caducidad En materia administrativa, de importancia para el presente asunto dada su naturaleza, valga la pena reiterar que en consonancia con lo establecido en el artículo 164 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que resulta aplicable a este caso, la acción contractual caduca en dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

Este precepto es de obligatoria observancia en este trámite, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha expuesto que la caducidad que rige para los asuntos estatales que se conduzcan arbitralmente, es la contemplada por la legislación administrativa. Al respecto el Consejo de Estado ha explicado que: "( ) si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquella son las que rigen en esta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato.

Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el artículo 136 num. 10". De otro lado, lo cual resulta de alta significación para el presente caso, la jurisprudencia de las altas cortes en torno a este aspecto, también se ha extendido al análisis de la eventual concurrencia de la caducidad en cuanto a las pretensiones que son incluidas con posterioridad a la demanda, vía su reforma.

Precisamente también el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la materia, exponiendo que el examen de la caducidad no solo se impone a la hora de determinar la presentación oportuna de la demanda sino también con relación a nuevas pretensiones 100 que sean incluidas en una eventual reforma de la demanda. Esa postura se ha esgrimido en los siguientes términos: "De fundamental importancia resulta la constatación que la demanda se haya formulado antes de que se consolide el fenómeno de la caducidad, cuya ocurrencia inhibe la posibilidad de acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de que se decida en relación con algunas pretensiones.

Este requisito debe estar satisfecho también cuando por la vía de la reforma de la demanda se adicionan demandantes, demandados o pretensiones, por cuanto otros demandantes solo podrán intervenir a formular sus propias pretensiones mientras que el termino para ejercer su propia acción no haya vencido; o la demanda no se podrá dirigir contra otro demandado cuando el término para intentar la acción en su contra haya caducado; o no se podrán incluir nuevas pretensiones si el termino para intentar la acción a través de la cual pueden ser reclamadas ya ha vencido, esto es ya ha operado el fenómeno de la caducidad".

Pues bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, se tiene que varias de las pretensiones formuladas por la ANI en su demanda de reconvención reformada caducaron. En efecto, si se tiene como fecha de presentación de la demanda de reconvención del 26 de julio de 2016, conforme se lee en el Acta No. 5, entonces las pretensiones relativas a todos aquellos hechos ocurridos con anterioridad al 26 de julio de 2014 se encuentran caducadas.

Ello adquiere especial relevancia si se considera que la convocante en reconvención pretende que se le reconozcan unos pagos a los que dice tener derecho desde mayo de 2013. Por lo tanto, se insiste, en el presente caso opero la caducidad respecto de todas las pretensiones de la ANI derivadas, relacionadas y/o relativas a hechos ocurridos con anterioridad al 26 de julio de 2014, incluyendo, pero sin limitarse a, su aspiración a hacerse a unos pagos que supuestamente debieron hacerse entre mayo de 2013 y julio de 2014.

Lo mismo, por supuesto, cabe decir respecto de la reforma de la demanda de 101 reconvención, la cual fue radicada el 6 de febrero de 2017, conforme se desprende del Acta No. 17. No cabe duda entonces de que en este caso ha operado la caducidad respecto de varias de las pretensiones formuladas por la ANI en su demanda de reconvención, y en su posterior reforma.” De la lectura de la excepción propuesta se deriva, nuevamente, que se pretende aplicar el inciso primero del literal j), numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en este caso por la parte Convocante, desconociendo que estamos en presencia de un contrato de ejecución sucesiva que no ha terminado y, por tanto, menos aún ha sido liquidado. 1.2.4.

Pronunciamiento sobre las excepciones planteadas en la contestación a la reforma de la reconvención En el memorial mediante el cual la Convocada descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio, se pronunció, así mismo, sobre las excepciones planteadas en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, donde sostuvo lo siguiente: “Por otra parte, uno de los novedosos argumentos con los que OCENSA pretende evadir su obligación de pago, consiste en la supuesta operancia de la caducidad, tesis insostenible, toda vez que el concesionario parece olvidar que el contrato de concesión que nos ocupa es de tracto sucesivo y que requiere liquidación, la cual no se ha dado, luego no entendemos cómo puede tenerse por caducada la acción o el medio de control, cuando el contrato se encuentra vigente? La verdad este argumento es insostenible por donde quiera que se analice.

Por el contrato, lo que si ha caducado ya es [l]a oportunidad para el concesionario de alegar la existencia de algún vicio del consentimiento en la suscripción del Otrosí No. 2 de 2011, de manera que todas las afirmaciones 102 respecto de la supuesta fuerza, el error y el inexistente abuso de posición contractual no tienen ninguna vocación de prosperidad.” La Convocada considera, contrariamente a su tesis esbozada en la contestación de la demanda reformada, expuesta anteriormente en el presente acápite, que el fenómeno de la caducidad del medio de control no ha operado en lo relativo al contrato de concesión portuaria que nos ocupa, porque se trata de un contrato de tracto sucesivo que requiere de liquidación, motivo por el cual, previa liquidación del mismo, no puede computarse el término de los dos años contemplados en el literal j) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Para determinar la caducidad y la configuración de la misma en un contrato en particular, es preciso auscultar la naturaleza jurídica del contrato celebrado, el régimen jurídico aplicable, y las precisas y especiales características del acuerdo de voluntades, de tal suerte que dichas particularidades permitirán avistar la precisa configuración de la caducidad en el marco del medio de control utilizado. 1.3.

Caducidad del medio de control de controversias contractuales en relación con el contrato de concesión portuaria. 1.3.1. La caducidad del medio de control como sanción prevista por el ordenamiento jurídico La caducidad corresponde a una sanción a la inactividad y a la falta de interposición oportuna de las acciones legales dispuestas en el ordenamiento jurídico para la protección de los intereses subjetivos. 103 Las normas de orden procesal revisten características de especial importancia y consideración en tanto se trata de normas de orden público, cuestión que desata, de suyo, la imposibilidad de interpretación analógica sobre las mismas, y la imposibilidad de pacto entre las partes de un negocio jurídico contrario al espíritu de dichas disposiciones.

Al respecto, en materia de lo contencioso administrativo (aplicable al caso que nos ocupa, tal como se demostrará más adelante), la caducidad referida al medio de control dispuesto para los contratos se encuentra consagrado en el literal j), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el cual define los distintos criterios para su aplicación. La Ley 1437 del 2011 establece: “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: 104 i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.” (Subrayas y negrita del Tribunal) 1.3.2.

La norma especial contenida en la Ley 1 de 1991 y la naturaleza de contrato estatal del contrato de concesión portuaria – aplicabilidad del artículo 164 del CPACA El numeral segundo del artículo 5º de la Ley 1ª de 1991 califica el contrato de concesión portuaria de la siguiente manera: “ARTICULO 5º. Definiciones. Para la correcta interpretación y aplicación de esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: […] 105 5.2.

Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo –hoy estatal- en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.” (Subrayas y negrita del Tribunal) La Ley 1ª de 1991 fue proferida en vigencia del Decreto 222 de 1983, con lo cual, el contrato de concesión portuaria contenido en la ley especial era de aquellos tipificados en el Título III del decreto anteriormente referido, específicamente en el artículo 16 del mencionado estatuto normativo, como un contrato administrativo.

Ahora bien, con la entrada en vigencia del estatuto general de contratación de la administración pública, la dualidad propuesta entre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la administración desaparece para dar paso a la denominación única de contrato estatal, en tanto el negocio jurídico encuentre en cualquiera de los extremos de la relación negocial a una entidad pública, o a un particular en ejercicio de funciones administrativas, en aplicación del criterio orgánico en la determinación del carácter de estatales de los negocios jurídicos.

En el análisis planteado en los párrafos precedentes se determina la naturaleza del contrato de concesión portuaria como un contrato estatal. Dicha tipología contractual, en concordancia con el criterio material aplicable para la determinación del objeto de la jurisdicción contencioso administrativa, dispone, al tenor del artículo 104 del CPACA, lo que sigue: 106 “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado ” (Subraya el Tribunal) En tanto objeto de la jurisdicción contencioso administrativa, por virtud del criterio material y orgánico, le son aplicables al contrato de concesión portuaria (en su condición de contrato estatal), las normas contenidas en el CPACA, así como los presupuestos previstos en el Título V de idéntico compendio normativo, especialmente, para el caso en estudio, los establecidos en el artículo 164 relativos a la caducidad del medio de control.

Así, el artículo 164 del CPACA antes referido, en lo relativo a los contratos, establece dos hipótesis respecto de la configuración de la caducidad del medio de control de controversias contractuales. (i) La primera, que deviene de un postulado general de aplicabilidad y (ii) La segunda, derivada de postulados específicos aplicables a distintas situaciones que devienen del contrato que se pretende controlar.

A su turno, se advierte en el inciso tercero literal j), numeral 2 del artículo 164 del CPACA una precisa premisa de aplicación para el conteo del término general de dos años transcurridos los cuales operará la caducidad del medio 107 de control de los contratos, advirtiendo dos hipótesis referidas a que los mismos sean de ejecución instantánea o que estén sujetos a liquidación. En correspondencia con lo analizado por el Tribunal, confirma la tesis sostenida por la doctrina al advertir que “el artículo 164 del CPACA estableció por regla general un término de dos años para interponer oportunamente la acción contractual, el que se cuenta a partir de diferente momento, según las diversas hipótesis expresamente previstas por la norma, tales como la existencia de contratos de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, de liquidación bilateral o unilateral, o la ausencia de cualquiera de ellas, entre otras.”3 De este modo, habrá de caracterizarse el contrato de concesión portuaria como un contrato que se enmarca dentro de la hipótesis anteriormente mencionada, con miras a establecer la aplicabilidad del postulado general, o del postulado especial, en tanto contrato de ejecución instantánea o de aquellos susceptibles de liquidación. 1.3.3.

El elemento de tracto sucesivo como presupuesto para la procedencia de la liquidación del contrato y su relevancia en el cómputo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales El contrato de concesión portuaria es un contrato de tracto sucesivo, atendiendo a la definición propuesta por Ospina Fernández4 en el sentido de advertir que “si el contrato supone la ejecución de prestaciones sucesivas durante un tiempo más o menos largo, como ocurre en el arrendamiento, en el 3 Dávila Vinuenza, Luis Guillermo.

Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Tercera Edición. Legis. Bogotá, 2016. Pág. 832. 4 Ospina Fernández, Guillermo, y otros. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Temis, Bogotá, 2000. Pág. 72. 108 seguro de vida, y en el laboral” se denominará “de ejecución sucesiva o continuativa o de tracto sucesivo”. En ese sentido, incluso en el caso en el cual la contraprestación portuaria a la que haya lugar sea pagada de manera anticipada, ello no significa que deja de ser de tracto sucesivo, pues en realidad la contraprestación se va causando de manera gradual, paulatina o periódica por el derecho que tiene el concesionario de explotar el negocio durante la vigencia del contrato de concesión. De lo anterior se desprende, en aplicación del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que es un contrato susceptible de ser liquidado, lo cual, como veremos, reviste particular relevancia a la hora de determinar el momento a partir del cual opera la caducidad del medio de control de controversias contractuales, tal y como lo señala el literal j) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

“CAPITULO VI. De la liquidación de los contratos Art. 60.- De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.” (Subrayas y negrita del Tribunal) 109 Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “De otra parte, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de celebración del contrato, establece que "los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran" estarán sujetos al trámite de la liquidación; en cuanto corresponde a la oportunidad o el plazo establecido para la realización o adopción de la liquidación de un contrato estatal de tracto sucesivo, la norma en mención, previó un plazo de cuatro (4) meses para ello. [ ] Así pues, comoquiera que en el presente asunto los contratos en mención se califican como de tracto sucesivo, no hay duda de que los mismos se encontraban sujetos al trámite de la liquidación, en los términos señalados anteriormente.”5 Así las cosas, observa el Tribunal que de las pruebas obrantes en el plenario es dable concluir lo que sigue: i) En primer lugar, el contrato objeto de la disputa corresponde, en tanto su condición de tracto sucesivo, a aquellos contratos estatales susceptibles de ser liquidados, situación que presupone que se enmarca en la hipótesis de caducidad dispuesta especialmente para este tipo de contratos, y no las concernientes al postulado general, o a los contratos de ejecución instantánea.

Bajo esa óptica, no es de recibo para el Tribunal la tesis propuesta por las partes al formular sus excepciones a la demanda principal y a la demanda de reconvención, respectivamente, en cuanto a señalar la aplicabilidad del inciso primero del literal j), numeral 2 del artículo 164 del CPACA como regla de caducidad aplicable para efecto del cómputo del término de dos años. 5 Consejo de Estado.

Sentencia de 09 abril de 2014. Exp. 27197. 110 ii) En segundo lugar, la caracterización del contrato conduce al Tribunal a dar aplicación precisa para lo atinente al cómputo del término de caducidad, a los ordinales iii), iv) y v) del literal j), del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, término que se debe contar una vez el contrato de concesión portuaria surta los trámites respectivos a la liquidación del mismo o transcurran los términos previstos para su liquidación sin que esta se realice de común acuerdo o unilateralmente, pero no para el momento presente en el que se encuentra el Contrato de Concesión 016 de 1996, donde el fenómeno de la caducidad no se puede configurar, en tanto no ha siquiera terminado su ejecución, por lo que tanto menos podría a fecha presente operar la caducidad del medio de control en virtud de las diferencias que surjan entre las partes en desarrollo del mismo. 1.3.4.

La caducidad del medio de control de controversias contractuales surgidas en el seno de un contrato de tracto sucesivo – evolución jurisprudencial Con el propósito de reiterar la posición expuesta precedentemente por el Tribunal, es preciso desarrollar un estudio jurisprudencial que nos permita confirmar la tesis antes esbozada. En sentencia del 25 de enero de 2017, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, aunque se refirió al tema de la caducidad de la acción contractual en los contratos de seguro los que, en el marco de la contratación estatal, se rigen por el derecho privado, evidencia la manera y el momento a partir del cual opera la caducidad del medio de control en aquellos contratos de tracto sucesivo, así: 111 “Por ello, para el cómputo de la caducidad de la acción, en los distintos eventos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es preciso definir el imperativo o no de la liquidación del respectivo contrato, en orden a establecer la oportunidad para presentar la demanda. […] Tampoco resulta pertinente aplicar, en forma aislada, el enunciado inicial del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, referido al término de dos años, contado a partir de los motivos de hecho que daban lugar a la primera pretensión de la demanda, en este caso referida a la existencia de los contratos de seguro, toda vez que bajo tal interpretación quedarían sin efecto los literales del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo – introducidos a partir de la Ley 446 de 1998- y, además, a través de esa interpretación parcial de la norma legal, se denegaría el acceso a la justicia para conocer del asunto de fondo.

Como consecuencia, advierte la Sala que no había lugar a decretar la caducidad de la acción contractual en el caso sub lite y, por ello, se revocará la sentencia de primera instancia. Como consecuencia, corresponde a la Sala conocer del fondo de la acción contractual en la presente litis”. (Subrayas y negrita fuera de texto) Nótese como en este último aparte, no solo define una posición sobre los términos de caducidad del medio de control en aquellos contratos estatales cuyo régimen aplicable resulta siendo el derecho privado, sino que también deja por sentado que la aplicación del numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, cuyo tenor literal6 es el mismo contemplado en el literal 6 “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. 112 j) del artículo 1647 de la Ley 1437 de 2011, norma vigente, debe aplicarse de manera conjunta a todo lo allí establecido, pues la primera parte (literal j)) es descriptiva, por cuanto señala el termino con que cuenta el demandante para ejercer el medio de control, y la siguiente, contemplada en los demás literales que contiene ese literal j), señala de manera específica cómo se cuenta el termino según los diferentes tipos de contratos allí descritos.

Lo anterior significa que no se puede aplicar una norma general cuando existe una específica para el contrato, aplicando de manera estricta el principio lex specialis derogat generali, el cual reza que la ley especial deroga a la general. Así ha sido decantado por la jurisprudencia nacional, veamos: “El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su letra d), dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual: “d) En los [contratos estatales] que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;”.

A partir de la norma en cita, tal como fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en punto del término de caducidad de la acción contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido reiteradamente que en tratándose de contratos sometidos al procedimiento de liquidación, el término de caducidad de la acción contractual se debe establecer a partir del acto de liquidación del contrato estatal y si no hubiere tal acto, a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el respectivo contrato 7 “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. 113 estatal.

Se cita, por ejemplo, la siguiente providencia de esta Subsección: “Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación y ésta es efectuada unilateralmente por la Administración, el plazo para accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe.

Si la Administración no lo liquida dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o del que establece la ley, se podrá acudir a la jurisdicción dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. En el caso concreto se observa que el Contrato No. 2026 de 1999 era de tracto sucesivo, en la medida que tenía por objeto el “mantenimiento, recuperado, diamantado y brillo de los pisos del Edificio Nuevo Congreso”, por el término de “dos (2) meses”, por manera que las prestaciones pactadas se debían cumplir a través del tiempo establecido para su duración y, por lo tanto, el contrato se encontraba sometido a liquidación, en los términos tanto del artículo 60 de la Ley 80 de 19937, como del ya citado artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, amén de que en el caso sub lite el Contrato No. 2026 fue liquidado unilateralmente mediante la Resolución No. 1143 de 19 de julio de 2002, expedida por Cámara de Representantes, por manera que el plazo para accionar judicialmente debe comenzar a contarse a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, a partir de la fecha en la cual el acto de terminación unilateral fue notificado a la compañía aseguradora, ahora demandante, esto es el 14 de marzo de 2003, corrió el término de caducidad de la acción contractual el cual expiró dos (2) años después, el 14 de marzo de 2005. En consecuencia, la Sala observa que la demanda en este proceso se presentó oportunamente, el 13 de agosto de 2003, es decir que no tuvo lugar la caducidad de la acción contractual” 8. 8 Consejo de Estado.

Sentencia de 27 de marzo de 2014. Exp. 29205 114 Aunado a lo anterior, en sentencia 18 de mayo de 2017, con similares consideraciones, el Consejo de Estado, confirmó una providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las siguientes conclusiones: “Pues bien de las probanzas arrimadas y que atrás se reseñaron, se encuentra demostrado que entre el demandante y la demandada se celebró el contrato No. 2000324-OK-2002 el 23 de diciembre de 2002, que según el acta de recibo definitivo de las obras y la liquidación bilateral del contrato, éste se terminó el 12 de noviembre de 2004 y por consiguiente a partir de ésta fecha corrieron los cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo y como quiera que así no se hizo, seguidamente empezaron a transcurrir los dos (2) meses para que la Administración lo liquidara unilateralmente.

Ahora, no habiéndose liquidado tampoco de manera unilateral, el término de caducidad de dos años en principio empezaría a contarse al vencerse éste último término de dos (2) meses para la liquidación unilateral. Pero teniendo en cuenta que el demandante presentó una solicitud de conciliación prejudicial el 19 de febrero de 2007, que las partes llegaron a un acuerdo en la audiencia de conciliación que tuvo lugar el 25 de mayo de 2007, que ese acuerdo fue improbado por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Antioquia mediante proveído del 28 de junio de 2007, que esta decisión fue apelada y confirmada, y que quedó ejecutoriada el 10 de abril de 2008, se sigue que el término de caducidad se suspendió entre el 19 de febrero de 2007 y el 10 de abril de 2008.

Con otras palabras, sí el contrato se terminó el 12 de noviembre de 2004, los cuatro (4) meses para liquidación bilateral vencieron el 12 de marzo de 2005, los dos (2) meses subsiguientes para la liquidación unilateral vencieron el 12 de mayo de 2005, y por consiguiente el 115 término de caducidad de dos (2) años habría de vencer el 12 de mayo de 2007.

Pero como quiera que se presentó solicitud de conciliación prejudicial el 19 de febrero de 2007, que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio el 25 de mayo de 2007, que ese acuerdo fue improbado el 28 de junio de 2007, que esta decisión fue apelada y confirmada, y que quedó finalmente ejecutoriada el 10 de abril de 2008, resulta que el término de caducidad se suspendió durante trece (13) meses y veintidós (22) días, razón por la cual el término de caducidad venció finalmente el día 3 de julio del año 2008, ya que cuando se presentó la solicitud de conciliación prejudicial (19 de febrero de 2007) sólo restaban dos (2) meses y veintidós (22 días) para que se consolidara el inicial término de caducidad.

Con otras palabras, si a la fecha del 12 de mayo de 2007 (fecha inicial del vencimiento de la caducidad), se le adicionan trece (13) meses y veintidós (22) días de suspensión, resulta como fecha final de la caducidad el 3 de julio de 2008. Así las cosas, como la demanda se presentó el 16 de julio de 20099, es evidente que para esa fecha ya había operado el fenómeno de caducidad de la acción de controversias contractuales.

No le asiste la razón al actor cuando afirma que la liquidación se realizó oportunamente, pues la norma es clara al señalar que una vez finalizado el contrato las partes tienen cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo y que si no lo logran la Administración debe hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir, dicho trámite se debe realizar en un término máximo de seis (6) meses, luego si las partes liquidan el contrato transcurridos veintitrés (23) meses y seis (6) días después de su terminación, es evidente que esa liquidación es extemporánea. 9 Folios 298 a 321 del C. No. 1. 116 Tampoco es cierto que el término de caducidad de la acción se contabiliza desde la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral, pues tal como se señaló en líneas anteriores, éste se empieza a contar una vez vencidos los términos legales para liquidar el contrato, independientemente de que éste sea liquidado de forma extemporánea.

Se le recuerda al actor que los Literales c y d del No. 10º del Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen los términos para contar el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, más no la caducidad de la liquidación como equivocadamente lo señala. Y como así lo vio y lo decidió el Tribunal de primera instancia la sentencia apelada deberá ser confirmada en el sentido de declarar como probada la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales pero por las razones expuestas en ésta providencia”.10 La citada sentencia se soportó en dos premisas fundamentales para el presente análisis: por una parte, el tema de la liquidación de los contratos y, por la otra, la caducidad del medio de control de controversias contractuales en contratos sujetos a liquidación. Así, sobre los plazos para liquidar y las formas de hacerlo, sostuvo que: “Según lo dispone el artículo 60 de la ley 80 de 1993, aplicable al presente asunto por la época en la que se terminó el contrato que dio lugar al presente litigio, esto es, el 12 de noviembre de 2004, “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro 10 Consejo de Estado.

Sentencia de 18 de mayo de 2017. Exp. 57.864 117 (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga…”11 Pues bien, de la norma antecitada claramente se deduce que para la fecha en la que se celebró el contrato que dio lugar al presente litigió, la misma ley dispuso que el plazo para llevar a cabo la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo del contrato estatal sería el previsto o el fijado en el pliego de condiciones o en los términos de referencia. Ahora, si bien dicha norma no estableció expresamente que la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo, además de poderse realizar dentro del plazo fijado en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia también se podía efectuar dentro del plazo estipulado o acordado por las partes en el contrato, no existe norma alguna que excluya dicha posibilidad, es más, por regla general debe entenderse que el plazo que en principio se debe tener en cuenta para liquidar bilateralmente el contrato es el acordado por las partes en el contrato.

Dicho planteamiento ahora se ve reforzado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 200712 que establece que “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto…” Así las cosas, se entiende que sí las partes en ejercicio del principio de la autonomía dispositiva convienen fijar un plazo determinado en el contrato para realizar la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo, es evidente que en principio éste es el plazo que se debe tener en cuenta para realizarla.

Ahora bien, en el evento en el cual ni los pliegos de condiciones o los términos de referencia en su caso establezcan un plazo para 11 Lo subrayado fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 12 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos” 118 llevar a cabo la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo y que las partes tampoco hayan fijado uno en el contrato, la ley establece un término de carácter subsidiario o supletivo de 4 meses para que éstas puedan realizarla.

De ésta forma, se entiende que el plazo para liquidar bilateralmente el contrato será en principio el fijado por las partes de común acuerdo en el contrato o en su caso el previsto en el pliego de condiciones o en los términos de referencia y que ante la ausencia de éstos será aplicable entonces el plazo supletivo de 4 meses consagrado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

En lo que tiene que ver con la liquidación unilateral del contrato y la caducidad de la acción de controversias contractuales el artículo 13613 del Código Contencioso Administrativo, subrogado a su vez por el artículo 44 de la ley 446 de 199814 en su numeral 10º preveía que la acción de controversias contractuales caducaría transcurridos dos (2) años después de acaecidos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieran de fundamento.

De lo anterior se dedujo por ese entonces que el término de dos (2) años para la caducidad de las acciones derivadas de los contratos que requirieran de liquidación empezaba a correr a partir del momento en que la liquidación se realizara o, si ella no se hubiere hecho, a partir de la conclusión del término que tenía la Administración para hacerlo unilateralmente.

Así lo dijo esta Corporación en auto del 8 de junio de 199515 en el que expresó: “En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, 13 Este artículo fue subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 14 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones”. 15 Consejo de Estado.

Auto del 8 de junio de 1995. Expediente 10.634. 119 de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración”.

Posteriormente esta misma Corporación en providencia del 22 de junio de 200016 rememoró las posiciones que ella había asumido en punto del plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente un contrato: “En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la Administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el “término plausible” debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación. En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se logra acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses, la Administración debía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes; se afirmó que: “Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent.

Enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que 16 Consejo de Estado. Sentencia del 22 de junio del 2000. Expediente 12.723. 120 la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo.

Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta” (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nos. 3265 y 3461.

Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA). Destacado con negrilla por fuera del texto original.” Así las cosas, antes de la entrada en vigencia del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya tenía establecido que los contratos que requirieran de liquidación debían ser liquidados dentro del plazo convenido por las partes o el previsto en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, que ante la ausencia de éstos, dentro de los cuatro (4) meses que seguían a su terminación y que si ésta no se hacía en esa oportunidad, la entidad estatal debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior.

Este criterio jurisprudencial fue el que finalmente se convirtió en disposición legal al consagrar, de un lado, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que los contratos debían liquidarse dentro del plazo fijado en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia, o dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y al prever, de otro lado, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que si la administración no lo liquidaba dentro de los dos (2) meses que siguen al plazo establecido legal o convencionalmente para ello, el interesado podía acudir ante la jurisdicción dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

De ésta forma, como en el presente asunto el contrato se terminó el 12 de noviembre de 2004, punto este en el que coincidieron las partes al hacer la liquidación bilateral, a partir de ésa fecha las 121 partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo, término que ya era legal en virtud del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y si no lo lograban liquidar, la Administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo éste que había sido elaborado jurisprudencialmente.

Una vez concluidos estos dos términos, es decir los cuatro (4) meses iniciales y los dos (2) meses que le siguen, empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía en aquel entonces y prevé ahora como término de caducidad. Pero teniendo en cuenta que en el asunto que ahora es objeto de decisión la demandante presentó una solicitud de conciliación prejudicial el 19 de febrero de 2007, para contar el término de caducidad de la acción contractual también debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 21 de la ley 640 de 2001, conforme al cual una vez presentada la solicitud de conciliación prejudicial se suspenderá el término de caducidad o prescripción hasta que se logré un acuerdo conciliatorio o se expida el acta respectiva o hasta el vencimiento del término de tres (3) meses, lo que ocurra primero. Sin embargo, teniendo en cuenta que en el asunto que ahora se resuelve las partes ya habían llegado a un acuerdo pero que éste fue improbado por el Juez Contencioso Administrativo, también debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Parágrafo 2º del artículo 37 de la ley 640 de 2001, conforme al cual cuando se impruebe el acuerdo conciliatorio al que han llegado las partes, la suspensión en el término de caducidad o prescripción que se produjo con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva.

Pues bien, todo lo anterior se resume en que por la época en que se terminó el contrato que dio lugar al presente litigio ya estaba plenamente establecido que las partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo, término que era legal en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 122 1993, y que si no lo lograban liquidar la Administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo éste que inicialmente había sido elaborado jurisprudencialmente pero que luego se convirtió en legal en razón de lo preceptuado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

Además no debe perderse de vista que si vencidos los plazos para liquidar el contrato, de común acuerdo o en forma unilateral por la Administración, y esa liquidación no se ha hecho, ineludiblemente empieza a correr el término de caducidad y sólo se suspende en el evento de la solicitud de conciliación prejudicial. Recuérdese que de acuerdo con el artículo 21 de la ley 640 de 2001, el término de caducidad se suspende desde la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial y hasta un término máximo de tres (3) meses, y que según lo dispuesto en el Parágrafo 2º del artículo 37 de la ley 640 de 2001, cuando se impruebe un acuerdo conciliatorio, la caducidad se suspende desde la fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial hasta el día hábil siguiente al de la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva”.

Cabe resaltar, por lo demás, que en dicha decisión la Sala resaltó la caducidad como tema fundamental para resolver el litigio. Al respecto, resulta pertinente traer a colación la decisión de fecha 29 de julio de 2015 en la cual se evidenció, con mayor amplitud, como en otras tantas17, que existe reiterada jurisprudencia en el mismo sentido, así: 17 Consejo de Estado, Sentencia de 17 de agosto 2005.

Exp. 29956; Consejo de Estado. Sentencia de 1 de junio de 2015. Exp. 28950; Consejo de Estado, Sentencia de 3 de junio 2015, Exp. 28882; Consejo de Estado, Sentencia de 29 de enero 2014. Exp.28402; Consejo de Estado, Sentencia de 26 de junio 2015. Exp. 34367; Consejo de Estado. Sentencia de 05 de octubre de 2016. Exp. 36712; Consejo de Estado, Sentencia de 29 de julio de 2015.

Exp. 39064; Consejo de Estado, Sentencia de 16 de julio de 2015, Exp. 53161; Consejo de Estado, Sentencia de 28 de mayo 2015. Exp. 53508; Consejo de Estado, Sentencia de 2 de julio de 2015. Exp. 34518; Consejo de Estado. Sentencia de 1 de julio de 2015. Exp.31560; Consejo de Estado, Sentencia de 28 de mayo de 2015. Exp. 52001; Consejo de Estado, Sentencia de 13 de noviembre de 2013.

Exp. 31755. 123 “2.3. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, aplicable al presente asunto por la época en que se expidió la resolución del acta de liquidación unilateral del contrato cuya nulidad ahora se pretende, esto es, 1° de noviembre y 28 de diciembre de 2007, preceptuaba que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga…”18.

Por su parte, el artículo 13619 del Código Contencioso Administrativo, subrogado a su vez por el artículo 44 de la ley 446 de 199820 en su numeral 10º preveía que la acción de controversias contractuales caducaría transcurridos dos (2) años después de acaecidos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieran de fundamento. De lo anterior se dedujo por ese entonces que el término de dos (2) años para la caducidad de las acciones derivadas de los contratos que requirieran de liquidación empezaba a correr a partir del momento en que la liquidación se realizara o, si ella no se hubiere hecho, a partir de la conclusión del término que tenía la Administración para hacerlo unilateralmente.

Así lo dijo esta Corporación en auto de 8 de junio de 1995, Expediente 10684, en el que expresó: 18 Lo subrayado fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Esta ley entró en vigencia 16 de enero de 2008 de conformidad con lo establecido en el artículo 33. 19 Este artículo fue subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 20 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones”. 124 “En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma.

En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración”.

(Subrayado fuera de texto) Posteriormente esta misma Corporación en providencia del 22 de junio de 2000, Expediente 12723, rememoró las posiciones que ella había asumido en punto del plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente un contrato: “En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la Administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el “término plausible” debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación. En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se lograba un acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses, la Administración debía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes; se afirmó que: “Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el 125 trabajo se haga de común acuerdo (Sent.

Enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta” (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nos. 3265 y 3461.

Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA). Destacado con negrilla por fuera del texto original.” De esta forma, se tiene que antes de la vigencia del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya tenía establecido que los contratos que requirieran de liquidación debían ser liquidados dentro de los cuatro (4) meses que seguían a su terminación y que si ésta no se hacía en esa oportunidad, la entidad estatal debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior.

Este criterio jurisprudencial fue el que finalmente se convirtió en disposición legal al consagrar, de un lado, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que los contratos debían liquidarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y al prever, de otro lado, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que si la administración no lo liquidaba dentro de los dos (2) meses que siguen al plazo establecido legal o convencionalmente para ello, el interesado podía acudir para ese efecto ante la jurisdicción, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. 126 1.4.

Conclusión frente a la inoperancia de la caducidad del medio de control de controversias contractuales alegado por ambas partes procesales. Por todo lo expuesto reitera el Tribunal que el contrato suscrito entre OCENSA y la ANI es un contrato estatal, que se enmarca en el contrato típico de concesión portuaria, de tracto sucesivo y que deberá ser objeto de liquidación, motivo por el cual el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, en aplicación de las normas contenidas en el numeral 2, literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, inicia su contabilización únicamente a partir de la liquidación del contrato.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal no encuentra procedentes las excepciones de mérito propuestas por los extremos procesales frente a la caducidad del medio de control que se incorporaron en la excepción 7.10 de la contestación de la demanda principal reformada, así como la excepción F. de la contestación de la demanda de reconvención reformada, y así será dispuesto en la parte resolutiva de la presente providencia. Habiendo establecido la inoperancia de la caducidad del medio de control de controversias contractuales como excepción propuesta por cada uno de los extremos procesales, resulta plausible continuar con el análisis de los demás asuntos propuestos en desarrollo de la controversia.

2. SÍNTESIS DE LA DISPUTA La controversia que interesa a las partes en el presente trámite arbitral y cuya resolución fue encomendada a este panel gira en torno a la validez, interpretación, aplicabilidad, la obligatoriedad y cumplimiento de algunas disposiciones contractuales contenidas en el Otrosí No. 2 al Contrato de 127 Concesión Portuaria No. 016 del seis (6) de diciembre de 1996 (en adelante el “Contrato”).

Adicionalmente a lo dispuesto en el párrafo anterior, la disputa radica en establecer la existencia o no de un incumplimiento de las partes en la ejecución del Contrato y, sumado a ello, la pertinencia del cobro por parte de la ANI a OCENSA de los ajustes a la contraprestación portuaria, derivada de la suscripción del Otrosí No. 2, de fecha 24 de octubre de 2011 (en adelante el “Otrosí No. 2“).

Se debate, en sede jurisdiccional, la viabilidad jurídica (y financiera) de la modificación introducida a la cláusula decimoprimera del Contrato mediante la cláusula segunda del Otrosí No. 2, en el sentido de variar la contraprestación portuaria originalmente convenida con ocasión del cambio de la naturaleza jurídica del servicio portuario ofrecido de privado a público.

Finalmente, debe entrar a analizar el Tribunal la procedencia de la aplicación automática de la metodología establecida por el documento CONPES 3744 (incorporado por el Decreto 1099 de 2013), para efectos de calcular la contraprestación portuaria a partir de la entrada en vigencia de dicho instrumento regulatorio. Con ocasión de las referidas discrepancias, cada una de las partes solicita al Tribunal Arbitral que se otorgue los efectos jurídicos derivados de sus posturas, entre ellos, la declaratoria de incumplimiento del Contrato, el restablecimiento del equilibrio económico, la excepción de contrato no cumplido, la indemnización de perjuicios y el pago de la cláusula penal.

Con ocasión de la naturaleza tanto de las partes como de la convención sub iudice, se deberá partir de un análisis detallado del contrato de concesión portuaria en Colombia bajo los parámetros normativos de la Ley 1ª de 1991 128 y las posteriores reglamentaciones. En ese mismo sentido, será pertinente indagar por el contenido y alcance del Contrato 016 de 1996 y sus modificaciones, junto con sus elementos, el comportamiento de las partes en la ejecución del contrato, y el esquema de riesgos asumido por las mismas en la formación del negocio jurídico.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA, ELEMENTOS, PARTICULARIDADES Y MARCO JURÍDICO APLICABLE El contrato celebrado por las partes corresponde a la tipología de contrato estatal enmarcado en el modelo negocial de concesión, y referido especialmente al esquema concesional de puertos, asunto que resulta pacífico para las partes.

El negocio jurídico celebrado, se rige bajo los parámetros de la Ley 1ª de 1991, lo cual implica que la concepción legal de dicha tipología contractual de carácter especial se gestó a la luz del Decreto 222 de 1983 y no del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Lo anterior significa que, de suyo, la noción de contrato estatal supone precisas diferencias respecto de cómo se concibe en vigencia del Decreto 222 de 1983, el cual reconocía los contratos de derecho privado de la administración, y los contratos administrativos propiamente dichos, y estimaba el ejercicio de concesión como una institución semejante al acto regla y no al acto jurídico contractual.

Señala la doctrina en el mismo sentido de lo señalado por el Tribunal lo siguiente: “Esta clasificación dual era muy importante porque impactaba en el régimen del contrato, en el procedimiento de selección del 129 contratista, y en temas de la jurisdicción aplicable. Conforme al artículo 16 del Decreto 222 de 1983 los contratos de obras públicas eran ‘contratos administrativos’.

Y conforme a los Artículos 102 y s.s. existían contratos de obra pública ‘por el sistema de concesión’ que tenía entre sus características que el contratista debía seleccionarse por licitación pública y que su duración máxima era de veinte años El Legislador entonces creó con la Ley 1ª de 1991 un contrato diferente al contrato de ‘obra pública por el sistema de concesión. Sin embargo, como se observa en el artículo 5.2. conservó a este nuevo tipo de contrato dentro de la clase general de ‘contrato administrativo’.

De esta manera, si bien el contrato de concesión portuaria no era una subespecie del contrato de ‘obra pública por el sistema de concesión’, sí se regía por las reglas previstas para los contratos administrativos. Por ello, en los contratos de concesión portuaria suscritos después de la Ley 1 se acordaron las reglas propias de los contratos administrativos, como la terminación, modificación e interpretación unilaterales (art. 18, Dec. 222/83).

Tales reglas, como ha señalado el Consejo de Estado, se incorporaron a los contratos que por aquella época se suscribieron, y tal como lo prevé el artículo 40 de la ley 153 de 1887. Ahora bien, una vez expedida la Ley 80 de 1993 -y después la Ley 1150 de 2007- debe anotarse que desaparece el concepto de ‘contrato administrativo’ lo cual no afecta la esencia de la definición del contrato de concesión portuaria previsto en la Ley 1.

Los contratos de concesión portuaria anteriores a la Ley 80 seguirán conservando su régimen del Decreto 222. Y los contratos que se celebraron o celebren después de la Ley 80 de 1993 pasan a regirse por dicha ley en cuanto no contradigan las normas especiales de la Ley 1, que mantiene su vigencia.”21 21 Gutiérrez Herrán, Óscar Fabián. Derecho Portuario Colombiano. Universidad Javeriana-Grupo Editorial Ibáñez.

Bogotá, 2012. Págs. 98 y 99. 130 Pertinente resulta, siguiendo la línea de la noción de contrato estatal, presentar lo expuesto por Dávila al afirmar que “es jurídicamente viable considerar que la categoría ‘contratos estatales’ no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993, sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de la contratación administrativa, o que estén sujetos a regímenes especiales.

De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contrato: 1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 [y las normas que lo modifiquen o complementen]. 2. Contratos estatales especiales.”22 La definición del contrato de concesión, en el entendido de negocio jurídico, atiende a diferentes fuentes normativas, vista desde el marco de los contratos estatales, algunas precedentes a la Ley 80 de 1993, y otras posteriores a esta.

En el marco de la generalidad, el contrato de concesión corresponde a un instrumento negocial a través del cual el Estado financia la prestación de los servicios públicos, el desarrollo de infraestructura, el mantenimiento y operación de bienes inmuebles, entre otras actividades de especial relevancia para la satisfacción de intereses públicos, a través de la inversión de recursos del sector privado, a cambio de una contraprestación. En el marco de la normatividad actual en materia de contratación estatal, la concesión corresponde a una especie del género de las asociaciones público privadas (APP), contempladas hoy en la Ley 1508 de 2012, en los términos que siguen: 22 Consejo de Estado.

Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. 131 “Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.

También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. […]” El concepto de concesión contemplado en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ha sido variado por el artículo segundo de la Ley de APP apenas citada, al advertir que: “Artículo 2°.

Concesiones. Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración.” A pesar de lo anteriormente reseñado, de lo cual se desprende que el contrato de concesión portuaria es un contrato estatal que goza de un régimen especial, debe advertirse que, en lo referente a la descripción típica propuesta por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se incluyó referencia alguna a la concesión portuaria.

La Ley 1ª de 1991, norma especial que regula el contrato de concesión portuaria de manera integral, la define en su artículo 5º en los siguientes términos: 132 “5.2. Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.” Una vez analizados los elementos del contrato de concesión en general, encuentra necesario el Tribunal analizar los elementos propios del contrato de concesión portuaria.

Así, de la lectura de la definición contenida en el numeral 5.2. de la Ley 1ª de 1991 arriba transcrito, se desprendía no solo que la concesión portuaria fuera un contrato administrativo (lo cual, como se expuso, obedecía al criterio de clasificación de los contratos estatales anterior, contemplado en el Decreto 222 de 1983, sustituido íntegramente por el criterio orgánico contemplado en la Ley 80 de 1993), sino que, adicionalmente, la lectura del numeral 5.2. de la Ley 1ª de 1991, dispone lo siguiente: “Considera actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios, los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica y todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.”23 Sentado lo anterior, procede el Tribunal a definir los elementos propios del contrato de concesión portuaria. 23 Consejo de Estado.

Concepto de 12 de abril de 2000. Exp. 1.272. 133 Los elementos característicos o de la esencia del contrato de concesión portuaria se encuentran señalados en el laudo arbitral mediante el cual se resolvieron las controversias derivadas entre Palermo Sociedad Portuaria S.A. y CORMAGDALENA24, en los siguientes términos: (i) El objeto: “En el caso de los puertos, el objeto consiste en la ocupación y utilización […] en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto”.25 (ii) La contraprestación: “En el caso de las concesiones portuarias, corresponde a la regalía que el concesionario debe a la administración por permitirle la ocupación y uso de las zonas de uso público a que refiere el numeral 5.2. del artículo 5 de la Ley 1ª de 1991.”26 (iii) El plazo: “El plazo o término de duración del contrato de concesión dentro de lo permitido por la ley, en cuanto conceptualmente el servicio objeto de la concesión es un servicio público a cargo del Estado, del cual no puede desprenderse indefinidamente sino durante un término que no puede exceder de treinta años, plazo que desde la perspectiva económica tiene una relación directa con la contraprestación, en cuanto se justifica para que el particular pueda recuperar su 24 Laudo arbitral del 22 de junio de 2015.

PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. contra CORMAGDALENA. Contrato de Concesión No. 34, suscrito el 1 de febrero de 2007. 25 Íbid. Laudo arbitral del 22 de junio de 2015. PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. contra CORMAGDALENA. 26 Íbid. Laudo arbitral del 22 de junio de 2015. PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. contra CORMAGDALENA. 134 inversión durante el término del contrato y obtener de esa actividad una utilidad.”27 El referido tribunal arbitral en dicha ocasión estableció que: “El adecuado desarrollo de esos elementos esenciales, está enmarcado en dos (2) principios generales: a) El ejercicio de la actividad está sujeto a la vigilancia y control de la entidad concedente, en búsqueda de la adecuada prestación del servicio. b) El riesgo del desarrollo de la actividad lo asume el concesionario.”28 Es oportuno resaltar la relevancia que reviste el término de duración del negocio jurídico para la tipología particular del contrato de concesión. En general, la determinación del plazo de la concesión se establece en función de la variabilidad existente entre la generación de obras y el retorno de la inversión que realiza el concesionario –infraestructura- o de la gestión del servicio público, sin perder de vista que el contrato reviste la necesidad de una ininterrumpida prestación del servicio.

En lo que se refiere a la concesión portuaria, particularmente, la Corte Constitucional29, en el análisis de exequibilidad de la limitación del plazo inicial en veinte (20) años, sostuvo lo siguiente: “La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia 27 Íbid.

Laudo arbitral del 22 de junio de 2015. PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. contra CORMAGDALENA. 28 Íbid. Laudo arbitral del 22 de junio de 2015. PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. contra CORMAGDALENA. 29 Corte Constitucional. Sentencia C-068 de 2009. Exp. D-7345, Op. Cit. 135 General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.”30 En razón de todo lo anteriormente citado, se puede identificar que el contrato de concesión portuaria corresponde a un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo.

Se trata de un contrato conmutativo, en la medida en que las obligaciones al momento de la celebración del negocio jurídico se miran como equivalentes entre las partes, es decir, que reviste una simetría entre las obligaciones que surgen a cargo de las mismas: “En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.

Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir”31 En relación con el concepto de conmutatividad, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por 30 Corte Constitucional.

Sentencia C-068 de 2009. Exp. D-7345, Op. Cit. 31 Consejo de Estado. Sentencia de 29 de agosto de 2012. Exp. 21315. 136 consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico. En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.32” Así mismo, es claro que se trata de un contrato oneroso, pues lleva implícito el concepto de ánimo de lucro, en contraposición a la gratuidad.

“El artículo 1497 del Código Civil dispone que un contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, cada uno a costa del otro. Por el contrario, si la utilidad surge para una sola de las partes, el contrato será gratuito.”33 En materia de concesión portuaria la onerosidad ha sido definida de la siguiente manera: 32 Consejo de Estado.

Sentencia del 22 de junio de 2011. Exp. 18836. 33 Consejo de Estado. Sentencia del 7 de noviembre de 2012. Exp. 16964. 137 “A este respecto el concepto de onerosidad debe entenderse en el sentido económico del término, que lleva implícito el concepto de ánimo de lucro, en contraposición a la gratuidad. Específicamente en el contrato de concesión portuaria esa onerosidad está materializada en dos elementos: (i) la contraprestación que paga el concesionario a la entidad concedente a cambio de (ii) la ocupación y utilización de las zonas de uso público, entiéndase playas, terrenos de baja mar, etc.

Tal y como lo mencionó el Tribunal en aparte anterior, en materia de concesión portuaria, por política de Estado destinada a incentivar la actividad, (documentos CONPES) el particular concesionado asume un riesgo en el desarrollo de esa actividad en cuanto tiene la carga de efectuar las inversiones necesarias para prestar el servicio, en las condiciones económicas y materiales en que se presentó la solicitud a la entidad pública (CORMAGDALENA) y fue aceptada por ésta.

El concepto de asunción de riesgo implica para el particular que, cualquiera que sea el resultado de la actividad, está obligado a pagar la contraprestación fija que se conviene en el Contrato y que, en cuanto no se pacte que durante el plazo, se efectúen ajustes a esa contraprestación, ésta se causa como una suma predeterminada, sea que el particular obtenga utilidad o pérdida en la prestación del servicio.34” Conforme a los citados apartes normativos y jurisprudenciales, el Tribunal Arbitral encuentra que, en síntesis, el contrato de concesión portuaria es aquel por medio del cual la entidad concedente otorga de manera temporal al concesionario el derecho especial de utilizar bienes de uso público (playas, zona de bajamar, suelo submarino, entre otros), con el propósito de que este 34 Laudo arbitral del 22 de junio de 2015.

PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. contra CORMAGDALENA. Contrato de concesión No. 34, suscrito el 1 de febrero de 2007. 138 último desarrolle, por su cuenta y riesgo propio, las actividades tendientes a la construcción y operación de un puerto, frente a lo cual tendrá derecho a una remuneración consistente en el cobro para sí de los servicios portuarios prestados.

Asimismo, con ocasión del otorgamiento del derecho especial y exclusivo de uso de los bienes de uso público en el marco de la concesión, el concesionario deberá pagar al Estado colombiano una contraprestación económica, que retribuirá o remunerará tales derechos. En resumen, el contrato de concesión portuaria consagrado por la Ley 1 de 1991, corresponde a un negocio jurídico bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, con una extensión temporal de veinte (20) años, en el cual asoma la característica propia de los contratos de concesión respecto de la traslación del riesgo en cabeza del concesionario.

El contrato goza de un régimen jurídico particular, y en lo no dispuesto por aquel, resulta aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En relación con el elemento riesgo, es importante reiterar que uno de los elementos característicos de esta tipología contractual, consiste en la asunción general por parte del concesionario de todos los riesgos derivados del negocio jurídico, incluyendo aquellos de índole financiera, económica y de volumen de carga a ser transportada.

Tal asunción de riesgos comprende, como lo refirió la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad 068 de 2009, las inversiones necesarias para la puesta en marcha de la infraestructura objeto de la concesión y, en la mayoría de los casos, la rentabilidad derivada de esta. La obligación de estimar, tipificar, y asignar los riesgos previsibles en ejecución de un contrato estatal aparece en el año 2007 con la Ley 1150, modificatoria de la Ley 80 de 1993.

Entonces, lo referente a la transferencia del riesgo como elemento característico de la concesión portuaria en los 139 términos de la Ley 1ª de 1991, para el momento de su expedición, resulta posible referenciando lo dispuesto por el artículo 102 del Decreto 222 de 1983 (antigua normativa en materia de contratación pública), el cual señala, en lo referente a la definición del contrato de concesión de obra pública que: “ARTICULO 102.

Mediante el sistema de concesión una persona, llamada concesionario, se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el primero cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas.” (Subrayas y negrita fuera de texto) Destaca el Tribunal cómo la norma introduce un señalamiento trascendental al señalar que el concesionario se obligará por su cuenta y riesgo a la realización del objeto contractual de la concesión. Este elemento, en concurrencia con los demás identificados hasta el momento, caracterizan el contrato de concesión portuaria en el marco de la Ley 1ª de 1991.

A renglón seguido deberá avocarse el estudio específico del contrato que da origen al litigio.

4. CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA No. 016 DE 1996 Y SUS MODIFICACIONES Con base en el marco jurídico y legal señalado, el Tribunal Arbitral se internará en los documentos contractuales que contienen el negocio jurídico objeto de la disputa, con la finalidad de estudiar el alcance y contenido de las disposiciones contractuales pertinentes e identificar las obligaciones de las partes.

Posteriormente se analizarán las modificaciones introducidas con ocasión del Otrosí No. 2 al Contrato, y sus consecuencias jurídicas. 140 4.1. Contrato de Concesión Portuaria No. 016 del seis (6) de diciembre de 1996 Con el propósito de realizar el estudio del negocio jurídico celebrado por las partes, y de verificar el impacto del Otrosí modificatorio No. 2 al Contrato, sobre la estructura del acuerdo de las partes inicialmente concebido, es preciso acceder al estudio de los elementos esenciales, característicos y excepcionales propios del contrato celebrado por los extremos procesales.

La cláusula primera del Contrato describe el objeto contratado, indicando que a través de dicho negocio jurídico se otorga el derecho a OCENSA a utilizar y ocupar de forma temporal y exclusiva algunos de bienes de uso público, con el objetivo de construir y operar un puerto de servicio privado. De la forma como sigue: “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO LA SUPERINTENDENCIA en virtud del presente contrato, otorga a EL CONCESIONARIO, una Concesión Portuaria para la construcción y operación de las instalaciones Costa Afuera de un Nuevo Terminal Petrolero de Coveñas destinado al cargue de crudo de exportación, el cual se destinará al servicio privado cuyos linderos se describen en la Cláusula Segunda del presente Contrato.

Los terrenos objeto de la concesión se encuentra localizados en zonas habilitadas para la actividad portuaria conforme al Plan de Expansión Portuaria, aprobado mediante el Decreto No. 2688 de 1993. En desarrollo de la Concesión Portuaria se otorga a EL CONCESIONARIO el derecho a ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y la zonas accesorias a aquellos o estos, en la costa el mar Caribe, en el Golfo de Morrosquillo en jurisdicción del Municipio de San Antero, Córdoba, para la construcción y operación de las instalaciones Costa Afuera del Nuevo Terminal Petrolero de Coveñas, destinado al cargue de crudo de 141 exportación. EL CONCESIONARIO podrá prestar servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con esta, tal como lo señala el artículo 5º numeral 5.14 de la Ley 01 de 1991 por la cual se hace extensiva la autorización a estas.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Como remuneración por el derecho exclusivo de uso otorgado en virtud de la concesión, OCENSA, de conformidad con la cláusula decimoprimera del Contrato, se obligó a pagar al Estado colombiano una contraprestación económica previamente establecida, que ascendió inicialmente a la suma de TRES MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON SESENTA Y DOS CENTAVOS (US$3.081.481,62).

De igual manera, el concesionario estaba obligado a pagar, por concepto de vigilancia ambiental, veinte (20) cuotas anuales de TREINTA Y DOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$32.000). De esta forma, el negocio jurídico celebrado entre las partes consistió principalmente en el otorgamiento por parte del Estado colombiano a OCENSA de un derecho de uso exclusivo y temporal sobre unos bienes de uso público, a cambio de una suma de dinero denominada contraprestación, para que, bajo el modelo de concesión portuaria, construyera y operara la infraestructura portuaria correspondiente, y cobrase para sí las tarifas derivadas de la prestación de los servicios portuarios.

Una de las características que se destaca dentro del aparte contractual citado, es la condición de puerto de servicio privado, escenario en el cual la infraestructura debe ser construida por el operador - concesionario. A la luz del artículo 5.14 de la Ley 1ª de 1991, esto es, en virtud de la naturaleza de servicio privado de la concesión, el concesionario solo podría 142 prestar servicios portuarios a empresas vinculadas jurídica o económicamente.

Refiere la norma: “5.14. Puerto de servicio privado. Es aquel en donde sólo se prestan servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura.” Este aspecto resulta de la mayor transcendencia para efectos de la presente controversia, en la medida que OCENSA, al momento de la solicitud o petición para el otorgamiento de concesión portuaria, tal y como se desprende de la consideración primera del Contrato, señaló que el tipo de servicio a prestar correspondía al puerto de servicio privado, atendiendo a las limitantes y características restrictivas que supone, de cara a la operación, la posibilidad de ofertar los servicios de puerto al público en general.

La condición propia del puerto de servicio privado conlleva la asunción de una serie de riesgos y contingencias asociadas al hecho de solo estar habilitado para prestar servicios a las empresas vinculadas jurídica o económicamente con ella, asumiendo el alea de si el volumen a ser exportado a través del puerto es suficiente para amortizar las inversiones que debe realizar.

De igual manera, habiéndose fijado el valor de la contraprestación que recibiría el Estado colombiano concomitantemente con la suscripción del contrato, para el concesionario siempre fueron conocidos los costos que por este concepto debía asumir. En otras palabras, durante la etapa de formación del contrato estatal, correspondiente a la solicitud de otorgamiento de concesión portuaria (que, 143 destaca el Tribunal, es un procedimiento administrativo de orden reglado), así como en vigencia de la celebración del acuerdo jurídico, OCENSA aceptó asumir como propias las variaciones de volumen y el pago de la contraprestación inicialmente acordada, sobre la base de un ejercicio financiero y comercial previo sobre el supuesto de la diligencia debida, en torno al cual estructuró la viabilidad del negocio celebrado; advirtiendo aquellos impactos tanto positivos como negativos que le eran previsibles, y considerando las posibles contingencias que en ejecución del contrato (a veinte años) podrían surgir.

Recuérdese que, sobre el deber de diligencia del contratista, previo a la celebración del contrato estatal, ha establecido el Consejo de Estado lo siguiente: “La recta inteligencia e identificación de los alcances del principio de equilibrio financiero del contrato, en general, y de la teoría de la imprevisión, en particular, tornan imperativo deslindar el espectro de supuestos en los cuales los aludidos postulados resultan aplicables, del de aquellos otros casos con los que ciertamente comparten un territorio común que es el de la no obtención de las utilidades esperadas por el contratista, pero también –y no menos importantes– múltiples y muy significativas diferencias en cuanto a la etiología y a las consecuencias atribuibles a ese otro tipo de vicisitudes a las que ahora se hará referencia y que no son otras que las derivadas de la desatención, por parte de los sujetos de la relación negocial pero, especialmente, del particular contratista, de las cargas de diligencia, de cuidado, de rigor y de seriedad que le resultan exigibles al momento de estructurar la oferta que presenta a la entidad contratante con la finalidad de que sea acogida por esta y de que sobre la base de sus contenidos –y también, naturalmente, de los parámetros fijados por la entidad en los pliegos de condiciones, términos de referencia o documento equivalente, según la modalidad de selección que corresponda–, se perfeccione el vínculo contractual. 144 A este último grupo de casos, vale decir a aquellos en los cuales la Administración contratante deja en relativa libertad de configuración de su propuesta a los oferentes, se ha referido de manera exhaustiva y detallada la Sección Tercera del Consejo de Estado, para subrayar la importancia que reviste la observancia, por parte del particular proponente, de las exigencias que le imponen las cargas de diligencia, de rigor y de seriedad antes aludidas, pues si la desatención de las mismas, ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante, apoyadas en una pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato.”35 Sobre este particular, resulta pertinente la declaración de la perito Ana María Ferreira (recibida en audiencia de 1º de septiembre de 2017), quien explicó la relación entre la asunción de riesgos del concesionario, el volumen de crudo a ser transportado por el puerto y el pago de una contraprestación fija al inicio de la concesión. En ese sentido, señaló la señora Ferreira lo siguiente: “(…) Por qué ese rango, nótese que no es un valor definido, es un rango, porque básicamente en el esquema de concesión se le asignan la totalidad de los riesgos al concesionario y entro un poco a explicar por qué eso es así. La contraprestación portuaria, de acuerdo con la Ley primera, si quieren podemos ver un poco más adelante, se establece por una vez, es decir, al principio de la concesión se establece la contraprestación portuaria.

Eso qué quiere decir, que la contraprestación portuaria no se modifica ante cambios en los volúmenes transportados, ante cambios en los costos de inversión, ante cambios en los costos de operación del puerto, es decir, que la totalidad de la gestión 35 Consejo de Estado. Sentencia de 28 de enero de 2016. Exp. 34.454. 145 de recuperación de la inversión recae en el concesionario y como los riesgos recaen en el concesionario, la metodología de contraprestación portuaria de alguna manera lo que hizo fue sacar una tasa interna de retorno, una tasa de descuento como llamamos los economistas y preciso los que trabajamos en regulación económica, que remunera en ese rango los riesgos que asume el concesionario.

Por lo tanto, el incentivo a la inversión es permitir que el concesionario obtenga una rentabilidad entre el 12 y el 26%. DR. ALBARRACÍN: Una interrupción para aclarar más ese tema del que está hablando. Esa rentabilidad a la que está haciendo referencia es para la viabilidad del proyecto o es una rentabilidad que debe asegurarse durante toda la ejecución del contrato de concesión? SRA. FERREIRA: Es importante la pregunta que usted hace, el cuarto principio que es el principio de eficiencia económica que precisamente le asigna todos los riesgos al concesionario y por lo tanto, busca que el concesionario sea eficiente en su gestión para obtener un nivel de riesgo razonable.

Es importante tener en cuenta, no sé si podemos seguir a la siguiente, es importante tener en cuenta como lo dice acá en la presentación que no se trata de una rentabilidad asegurada, porque como los riesgos se asignan al concesionario, estamos hablando de una rentabilidad esperada. Recapitulando, la contraprestación portuaria se establece por una vez al inicio del contrato, como se establece por una vez al inicio del contrato es un valor cierto para el concesionario y el concesionario asume los riesgos asociados a la concesión. Esto qué quiere decir, que, por ejemplo, una caída de volúmenes en la concesión es responsabilidad del concesionario y el concesionario asume ese riesgo.

Por el contrario, si los volúmenes se multiplican y el concesionario logra gestionar volúmenes superiores a los que estaban inicialmente presupuestados, esos volúmenes superiores, la rentabilidad asociada a esos 146 volúmenes superiores se los puede quedar el concesionario.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En relación con este aspecto, es preciso anotar que, según como quedó expuesto en detalle en líneas anteriores, y de conformidad con la explicación de la perito Ana María Ferreira, una de las características principales del contrato de concesión portuaria en Colombia, radica en la transferencia del riesgo al concesionario.

Esta precisión concuerda con lo dispuesto en el contrato objeto de análisis, en el entendido que OCENSA aceptó pagar una contraprestación fija y ofertar servicios portuarios exclusivamente a sus vinculados jurídicos o económicos, pues dicha particularidad corresponde a la normatividad aplicable a la materia. El Tribunal acompaña la tesis de la perito al advertir que en el caso de la concesión portuaria, en general, y en el contrato suscrito por las partes del presente litigio, en particular, es dable afirmar que la transferencia de riesgos a cabeza del concesionario es un elemento no solo característico sino normativo distintivo de esta tipología contractual, atendiendo al criterio exhibido por el numeral cuarto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al señalar: “4o.

Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir 147 en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” (Subraya y negrita fura de texto) Adicionalmente, OCENSA asumió con la estructura económica y financiera del Contrato el riesgo asociado al cumplimiento de las expectativas en materia de rentabilidad y retorno de la inversión, con lo cual, como lo menciona la perito Ana María Ferreira, el concesionario simplemente tenía una proyección financiera, cuya materialización o no, era un riesgo asumido por este. 4.2.

Modificación del contrato de concesión portuaria y el Otrosí No. 2 Las discrepancias entre OCENSA y la ANI que dieron lugar a la convocatoria del presente trámite arbitral surgieron principalmente con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 2 y su aplicación práctica. En ese sentido, a continuación, se analizarán de manera general las condiciones previstas en la ley para proceder con la modificación de un contrato de concesión portuaria y, posteriormente, se estudiarán las circunstancias que rodearon la suscripción del Otrosí No. 2, así como la validez y alcance de esta modificación al Contrato.

La modificación que dio lugar a la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato 016 de 1996 surge de la solicitud con radicado INCO No. 2009-409-026742- 2 del 10 de diciembre de 2009, cuyo “objeto general de la modificación (cambio de condiciones de la concesión portuaria)” es “el cambio de clase de servicio de puerto privado de OCENSA, a fin de prestar servicio público” (subraya del texto original). 148 Los requisitos legales exigidos para modificar el contrato de concesión portuaria están contenidos, principalmente, en el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991, que dispone lo siguiente: “ARTICULO 17º.

Cambio en las condiciones de la concesión. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a tercero, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de esta ley.

Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Sumado a los anteriores requisitos legales para la modificación del contrato de concesión portuaria, el Decreto 4735 de 2009 (derogado por el Decreto 474 de 2015, pero vigente para el momento de la suscripción del Otrosí No. 2), “por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias, previstas en la Ley 1ª de 1991 y en la Ley 1242 de 2008”, estableció como requisito adicional la aprobación de la modificación por parte del Consejo Directivo de la respectiva entidad.

En ese sentido: “Artículo 24. Modificación de los contratos de concesión. El procedimiento para la modificación de los contratos de concesión será el siguiente: […] 24.4 La entidad competente aprobará o negará la solicitud de modificación previa decisión de su Consejo Directivo o su Órgano equivalente” 149 De acuerdo con las normas antes transcritas, se evidencia que el marco regulatorio indica que será posible la modificación de las condiciones de la concesión portuaria, siempre y cuando, (i) no se infiera perjuicio grave e injustificado a terceros, (ii) que el cambio no sea de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9o, 10, 11, y 12, de la Ley 1ª de 1991 y, adicionalmente (iii) se requerirá la autorización del Consejo Directivo de la respectiva entidad concedente.

Si el cambio de las condiciones contractuales lo amerita, la autoridad competente estará legalmente facultada para renegociar una modificación de la contraprestación a que tiene derecho el Estado o el plazo de la concesión. En la relación contractual objeto de la controversia, las discrepancias entre las partes surgen con ocasión del Otrosí No. 2, el cual tiene como origen la comunicación con radicado INCO No. 2009-409-026742-2 del 10 de diciembre de 2009, aportada como prueba documental No. 7 de la demanda de reconvención (original).

En esta comunicación, OCENSA por conducto de su apoderado, solicitó al Instituto Nacional de Concesiones (en adelante el “INCO” – hoy ANI), la modificación de las condiciones del Contrato con fundamento en los artículos 8º y 17 de la Ley 1ª de 1991. En la referida comunicación, OCENSA indicó las condiciones en las cuales procedería la modificación del Contrato, entre las cuales se destacan las siguientes: (i) la modificación tiene por “objeto el cambio de la clase de servicio del puerto privado de OCENSA, a fin de prestar servicio público”;

(ii) La modificación no implicaría “la intervención a futuro de nuevas áreas, toda vez que versará sobre los terrenos y zonas de uso público descritas en la cláusula segunda del mencionado contrato de concesión”; (iii) Debido a las características de la modificación solicitada, es decir, cambiar la naturaleza jurídica del servicio de privado a público, “el concesionario no requiere realizar inversiones adicionales”, así como tampoco era necesario “realizar inversiones en 150 instalaciones portuarias nuevas”;

(iv) El plazo contractual original se mantendría intacto, pues OCENSA no solicitó una adición del plazo de ejecución del Contrato. La modificación implicaría que OCENSA operaría un puerto de servicio público. Esta circunstancia, como se refirió en varios de los documentos producidos con ocasión de la actuación administrativa de modificación del Contrato, y lo reiteraron la perito Ana María Ferreira y la testigo María Liliana Galeano (encargada de las finanzas corporativas de OCENSA según su dicho), tenía como finalidad el aumento del volumen de hidrocarburos para ser movilizado a través del puerto, esto como consecuencia de la posibilidad de prestar servicios portuarios a terceros no vinculados.

Este aumento del volumen a ser transportado a través del puerto implicaría un ingreso superior para el concesionario, pues el mercado potencial de clientes de servicios portuarios se ampliaría. La posibilidad de aumento de ingresos fue evidenciada por el estudio financiero realizado por la firma Valora Consultores S.A.S., que fue aportado como prueba documental No. 5 de la demanda de reconvención (reformada), el cual tenía como propósito analizar la viabilidad de la modificación solicitada y la variación de la contraprestación que debía ser pagada por el concesionario al Estado.

En dicho estudio, la referida firma consultora indicó que tanto la utilidad neta marginal como el flujo de caja de OCENSA presentarían un impacto positivo con ocasión de mayor volumen de carga del puerto (ver página 11 del mencionado estudio). Este asunto será de alta relevancia al momento de analizar las consideraciones presentadas por OCENSA para cuestionar el aumento de la contraprestación o la definición de una “contraprestación adicional”, aspecto que será analizado en líneas posteriores. 151 Sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se harán sobre la validez y pertinencia de que las partes hubiesen convenido una variación de la contraprestación portuaria con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 2 y al margen de los razonamientos alrededor del alcance de la cláusula tercera de dicho Otrosí, consta en el material probatorio aportado al proceso que el INCO remitió a OCENSA un proyecto de Otrosí No. 2, cuya finalidad era atender la solicitud del concesionario, en virtud de la cual se generaron discrepancias que versaron sobre el valor de la contraprestación. Finalmente, el Otrosí No. 2 fue suscrito el 24 de octubre de 2011.

En comunicación del 29 de septiembre de 2011 (que obra a folio 290 del cuaderno de pruebas No. 1), aún en etapa de negociación del Otrosí No. 2, OCENSA, por conducto de su representante legal, manifestó que suscribiría el Otrosí No. 2, “sin renunciar a su derecho constitucional y legal de ejercer las acciones que correspondan para que se revise el cálculo de la contraprestación”.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, y a la luz de las condiciones necesarias para viabilizar la modificación del contrato de concesión portuaria referidas en el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991 y en el artículo 24.1 del Decreto 4735 de 2009, la modificación materializada en el Otrosí No. 2 se ajustó al marco normativo aplicable.

Así mismo, en la penúltima consideración del Otrosí No. 2 se dejó constancia que el Consejo Directivo del INCO celebrado el 5 de abril de 2011 aprobó la modificación al Contrato, lo cual completó los requisitos jurídicos para la modificación de las condiciones de la concesión. Tal viabilidad jurídica fue validada al interior del INCO mediante concepto jurídico emitido por la abogada Sandra Milena Betancourt, que obra a folios 233 a 235 del cuaderno de pruebas No. 1, en el cual se refirió lo siguiente: 152 “Por lo anterior sin perjuicio de la evaluación financiera, se considera viable desde el punto de vista jurídico modificar el Contrato de Concesión presentada por la Sociedad Oleoducto Central S.A. OCENSA, previa decisión del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Concesiones INCO.” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Las modificaciones al Contrato incorporadas en el Otrosí No. 2, además de ser el objeto central de la disputa, tienen una incidencia importante en la ejecución del negocio jurídico, no solo por las manifestaciones realizadas por las partes, sino por el impacto económico que estas tienen para el concesionario y la entidad concedente. Así, a continuación, se destacarán los cambios más importantes a efectos de la presente disputa, cuyo alcance será analizado por el Tribunal Arbitral.

Como punto de partida, observa el Tribunal Arbitral que las partes introdujeron un acápite de “consideraciones” en el Otrosí No. 2, el cual relata las circunstancias que rodearon la suscripción de dicho Otrosí, así como las actuaciones administrativas y contractuales previas, dentro de las que se destacan las siguientes: “Que a partir de la evaluación técnica, jurídica y financiera que sobre las solicitudes de modificación de los contratos de concesión portuaria debe adelantar el Instituto se emitieron los conceptos que se anotan a continuación: Que a través del concepto jurídico No. 2010-409-028783-2 del 6 de diciembre de 2010, emitido por la asesora jurídica externa del INCO se consideró viable desde el punto de vista jurídico modificar el contrato de concesión portuaria No. 016 de 1996.

Que a través de la comunicación No. 2011-409-003310-2 del 10 de febrero de 2011 proferido por el asesor técnico se emitió el 153 concepto técnico favorable y se recomendó continuar con el trámite de la solicitud de modificación. Que a través de comunicación No. 2011-409-012913-2 del 12 de mayo de 2011, la firma VALORA Banca de Inversión recomienda dar continuidad al trámite pertinente de la modificación del contrato de concesión de la Sociedad OCENSA S.A. teniendo en cuenta los conceptos favorables legal y técnico y la viabilidad financiera analizada con base en las proyecciones de la Sociedad OCENSA S.A. Así mismo, dicha información se utilizó para el cálculo de la contraprestación con base en la metodología consignada en las Resoluciones 873 y 596 de 1994.

Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4735 de 2009 el INCO sometió a consideración del Consejo Directivo de la entidad la solicitud de modificación. Que en sesión del Consejo Directivo del INCO celebrado el 5 de abril de 2011 según acta No. 84, respecto de la solicitud de modificación al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 1996 suscrito con OCENSA S.A. determinó dar continuidad al trámite de la modificación del contrato de concesión e incluir en la modificación del contrato de concesión una cláusula en la cual el concesionario acepte que se ajuste la contraprestación automáticamente en el momento en el cual entre a regir la nueva metodología para el cálculo de las contraprestaciones portuarias.

Que teniendo en cuenta que mediante comunicación No. 2011- 409-028051-2 del 30 de septiembre de 2011 OCENSA manifiesta que suscribirá el Otrosí en los términos dispuestos por el INCO y sin perjuicio de lo manifestado en la citada comunicación, acordándose como fecha de firma el día 24 de octubre de 2011, se efectuó el ajuste de la contraprestación, mediante memorando interno No.2011-200-004364-3 del 14 de octubre de 2011 de la Subgerencia de Estructuración y Adjudicación del INCO.” 154 De las consideraciones de las partes incorporadas en el Otrosí No. 2, llaman la atención los siguientes aspectos, los cuales tendrán relevancia al momento de valorar la argumentación de cada una de las partes: (i) se describe de forma precisa el alcance de la solicitud de modificación y las condiciones en que OCENSA requirió el cambio de las ya pactadas.

(ii) Se hace hincapié en que desde el punto de vista técnico, jurídico y financiero se conceptuó sobre la viabilidad de la modificación, circunstancia respecto de la cual no se incorporaron reparos en las consideraciones. En relación con este aspecto es preciso advertir que en cuanto al concepto financiero de la “firma Valora Consultores S.A.S.”, en la respectiva consideración se destacó que la viabilidad económica de la modificación se conceptuó con base en la información suministrada por OCENSA, y que la contraprestación se fijó “con base en la metodología consignada en las Resoluciones 873 y 596 de 1994”.

(iii) Se indica de manera diáfana que el Consejo Directivo de la entidad concedente aprobó continuar con el trámite de modificación y solicitó “incluir en la modificación del contrato de concesión una cláusula en la cual el concesionario acepte que se ajuste la contraprestación automáticamente en el momento en el cual entre a regir la nueva metodología para el cálculo de las contraprestaciones portuarias.”.

(iv) Se reitera que OCENSA aceptó suscribir el Otrosí No. 2 en los términos propuestos. Después de realizadas las anteriores consideraciones, las partes acordaron el cambio de la naturaleza jurídica del servicio portuario de privado a público, lo cual estuvo aparejado de otra serie de modificaciones y adiciones al Contrato, las que serán detalladas y estudiadas a continuación, dentro de las que se resaltan: (i) la variación de la contraprestación económica originalmente pactada a favor del Estado colombiano;

(ii) la obligación de aplicar a la contraprestación pactada la metodología establecida por la futura reglamentación cuando fuese expedida, lo cual ocurrió con la emisión 155 del Decreto 1099 de 2013; (iii) la introducción de una cláusula de distribución de riesgos explicita y (iv) la inclusión de una cláusula de manifestaciones expresas del concesionario.

El cambio de la naturaleza jurídica del servicio portuario autorizado a OCENSA implicó la modificación de la cláusula 5.1.2 del Contrato, la cual quedó de la siguiente manera: “5.1.2. CLASE DE SERVICIO: Las instalaciones proyectadas serán de servicio público destinadas al manejo de crudo de exportación”. Esta novedad tiene una incidencia importante en la ejecución del Contrato, pues a partir de la suscripción del Otrosí No. 2, OCENSA podría prestar servicios portuarios a terceros, de conformidad con el artículo 5.15 de la Ley 1ª de 1991, que establece que el puerto de servicio público “es aquel en donde se prestan servicios a todos quienes están dispuestos a someterse a las tarifas y condiciones de operaciones”.

De igual manera, la referida modificación involucró, sin lugar a dudas, un posible beneficio económico para el concesionario, pues ahora estaría facultado para ofrecer servicios a una universalidad de productores y comercializadores de hidrocarburos en Colombia, lo que simultáneamente le permitiría incrementar el volumen de carga y por supuesto mayores ingresos.

En conjunto con lo anterior, las partes convinieron modificar la cláusula decimoprimera del Contrato, en el sentido de incorporar una variación de la contraprestación que, en cuanto a la cláusula segunda, regiría a partir de la suscripción del Otrosí No. 2. Dicha variación tendría como propósito remunerar al Estado colombiano el derecho de uso exclusivo de los bienes de uso público objeto de concesión durante los años restantes de ejecución del Contrato, en las nuevas condiciones convenidas.

La contraprestación modificada se estructuró como un valor total pagadero en anualidades 156 anticipadas, equivalente a DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 2.885.334), que podrían ser pagados integralmente o en cuotas pagaderas mediante anualidades anticipadas, de la siguiente forma: Periodo de la Contraprestación Valor de la contraprestación 24 de octubre de 2011 – 5 de diciembre de 2012 USD$781.735 6 de diciembre de 2012 – 5 diciembre de 2013 USD$702.322 6 de diciembre de 2013 – 5 diciembre de 2014 USD$702.322 6 de diciembre de 2014 – 5 diciembre de 2015 USD$702.322 6 de diciembre de 2015 – 5 diciembre de 2016 USD$702.322 En relación con el ajuste de la contraprestación respecto de la cláusula segunda, es menester comentar que, según lo indicado por la firma Valora Consultores S.A.S., en el concepto de viabilidad financiera que avaló la modificación del Contrato (aportado como prueba documental No. 5 de la demanda de reconvención (reformada)), el nuevo valor de la contraprestación solo tuvo como punto de partida el mayor volumen que podría transportar OCENSA como puerto de servicio público, es decir, no se tomaron en consideración los volúmenes proyectados al inicio de la concesión, así como tampoco los volúmenes realmente transportados durante los anteriores catorce (14) años de concesión. Veamos: “I. Resumen Ejecutivo Este documento resume los principales aspectos considerados en el estudio realizado INCO con relación a la solicitud de modificación presentada por OCENSA, consistente en cambiar la clase de servicio de puerto privado a puerto de servicio público.

Con esta modificación, OCENSA estará en capacidad de mover barriles de petróleo de terceros. 157 El estudio de contraprestación supone el análisis marginal sobre los barriles transportados de terceros para el periodo remanente del contrato comprendido entre los años 2011 y 2016. El concesionario estima que en dicho periodo moverán 60.000 bpd de terceros adicionales.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Ahora bien, la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato, comenzaría a regir a partir de la vigencia del documento CONPES 3744 y la reglamentación que lo incorporara.

El CONPES 3744, introducido al ordenamiento jurídico mediante Decreto 1099 de 2013, establece como base de la fórmula para calcular la contraprestación portuaria, a diferencia de lo que sucedía en aplicación de la cláusula segunda, el estudio de los ingresos reales y, con ello, la totalidad de los barriles transportados. En relación con este aspecto, referente a la cláusula tercera, entiende el Tribunal Arbitral que, si bien el ajuste de la contraprestación en el marco del Contrato se calcula sobre la base de la totalidad de ingresos con respecto a los volúmenes reales de carga movilizados, lo anterior no necesariamente impacta la actividad comercial realizada por OCENSA frente a la prestación del servicio a quienes fueren sus usuarios exclusivos antes de modificar las condiciones del servicio, esto es, aquellos vinculados jurídicamente.

Esto en atención a que se ajusta la contraprestación frente a los volúmenes reales de carga movilizados, más un componente fijo, todo lo cual incluye, necesariamente, los volúmenes de carga movilizados de los vinculados jurídicamente y amplía la expectativa de movilización de carga frente a terceros dispuestos a pagar la tarifa de operación. Ello implica el aumento de la probabilidad en beneficio del concesionario, permitiéndole ampliar el marco de su operación comercial.

Adicionalmente, es preciso indicar que, si bien la estructura de riesgo comercial no podrá ser 158 modificada en tanto lo único aplicable respecto del documento CONPES 3744 corresponde a la metodología de cálculo de la contraprestación, es evidente que el riesgo comercial automáticamente se mitiga en favor del concesionario, pues la oferta de servicios se amplía a cualquier tercero interesado, sin sujetarse al requisito de la existencia de un vínculo jurídico o económico.

Finalmente, el elemento de tarifa regulada constituye certeza jurídica frente al usuario, en lo atinente a la claridad del cálculo de la misma. Aunado a la fijación de la contraprestación a ser pagada por OCENSA con ocasión de la modificación convenida, en lo relativo a la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato, las partes reconocieron que el Ministerio de Transporte estaba realizando las gestiones tendientes a modificar la metodología para la fijación de la contraprestación portuaria.

Con ocasión de lo anterior, las partes acordaron que una vez expedida la nueva reglamentación y metodología, la fórmula para el cálculo de la contraprestación sería aplicada de forma inmediata al Contrato. Para mejor ilustración, resulta pertinente acudir directamente al texto contractual: “CLÁUSULA TERCERA: EL CONCESIONARIO manifiesta que conoce de antemano que en la actualidad el Ministerio de Transporte se encuentra adelantando un estudio para la modificación de la fórmula de cálculo de la contraprestación portuaria, razón por la cual, desde el momento de la suscripción del presente acuerdo acepta que una vez expedida la reglamentación correspondiente, esta le será aplicada de manera inmediata.” La citada disposición debe ser leída en concordancia con la penúltima consideración incorporada en el Otrosí No. 2, en donde se refirió que el Consejo Directivo del INCO, al momento de aprobar la viabilidad de la modificación, requirió que se incluyera “en la modificación del contrato de 159 concesión una cláusula en la cual el concesionario acepte que se ajuste la contraprestación automáticamente en el momento en el cual entre a regir la nueva metodología para el cálculo de las contraprestaciones portuarias”.

Considera el Tribunal importante reseñar que a la suscripción del Otrosí No. 2 por parte de los extremos procesales, el concesionario OCENSA no manifestó frente al contenido del Otrosí de forma general, ni en especial a lo referido en la cláusula tercera de dicho negocio jurídico, oposición alguna o manifestación en el sentido de advertir una posible afectación frente a sus intereses en ejecución del acuerdo de partes.

Recuerda este Tribunal la posición del Consejo de Estado en lo referido a la obligatoriedad de pronunciarse sobre las afectaciones o situaciones tendientes al desequilibrio económico del contrato, por parte de los contratantes al momento de la suscripción de dichos instrumentos contractuales, cuestión esta que se desarrollará in extenso más adelante.

El Consejo de Estado se ha pronunciado como sigue: “Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, Otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes. 4.2 Y es que el principio de la buena fe contractual, que es la objetiva lo impone, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en 160 fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” [xxxv].

(Se subraya). En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, Otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.”36 Con base en lo expuesto por el Consejo de Estado, encuentra el Tribunal que devienen extemporáneas las solicitudes manifestadas por OCENSA en la demanda arbitral reformada ya que, al momento de la suscripción del Otrosí No. 2, y contrario al principio de la buena fe contractual, no desplegó un comportamiento o manifestación tendiente a comunicar a la otra parte sus reparos frente al contenido del instrumento negocial modificatorio suscrito.

De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal Arbitral la cláusula tercera del Otrosí No. 2 tenía como propósito modificar el cálculo de la contraprestación, con base en la metodología del CONPES 3744, a partir del momento en que dejara de regir la cláusula segunda. Se recuerda que la cláusula segunda era aplicable, según su contenido, para el momento comprendido entre la suscripción del Otrosí No. 2 y la expedición del CONPES 3744 y el Decreto 1099 de 2013, mediante el cual fue incorporado; tomando como base para el cálculo de la contraprestación los ingresos marginales.

La cláusula tercera, a su vez, regía desde la emisión del 36 Consejo de Estado. Sentencia de 29 de julio de 2015. Exp. 38509. 161 CONPES 3744, y el Decreto 1099 que lo incorporó, teniendo en cuenta para el cálculo de la contraprestación los ingresos reales. Junto con las anteriores modificaciones, las partes concertaron algunos aspectos importantes en relación con los riesgos contractuales y su distribución en la ejecución del Contrato.

Tal distribución de riesgos se acompasó de forma coherente con el marco legal y jurisprudencial del contrato de concesión, en la medida que reafirmó que los riesgos asociados a la ejecución del Contrato estaban en cabeza del concesionario (OCENSA), y que este asumía libremente tal circunstancia. Para mayor ilustración de lo anterior, resulta pertinente traer a colación las siguientes cláusulas del Otrosí No. 2: “CLÁUSULA QUINTA: Adicionar la cláusula TRIGÉSIMO PRIMERA en los siguientes términos y condiciones: TRIGÉSIMO PRIMERA: RIESGOS.

Este proyecto es desarrollado por iniciativa del CONCESIONARIO, por lo tanto este acepta que la totalidad de los riesgos inherentes a su ejecución en sus etapas pre operativa, construcción, operación, liquidación y reversión, serán asumidos por dicha sociedad. La ocurrencia de cualquier riesgo no dará derecho a indemnización o reconocimiento alguno a favor del CONCESIONARIO.

Dentro de los riesgos se encuentra, sin que la presente mención constituya una lista taxativa de los mismos, los siguientes: devolución de las contraprestaciones pagadas, estudios y diseños, construcción, cantidad de obra, presupuesto, plazo de ejecución de las obras, mantenimiento, operación, comercial, social ambiental, demanda, cartera, financiero, accesibilidad, cambiario, tributario, seguridad portuaria, seguridad y proyección a las instalaciones portuarias, higiene y seguridad industrial y disponibilidad de los terrenos adyacentes durante el plazo de la concesión. 162 CLÁUSULA SEXTA: Adicionar la cláusula TRIGÉSIMO SEGUNDA en los siguientes términos y condiciones: TRIGÉSIMA SEGUNDA: MANIFESTACIONES DEL CONCESIONARIO.

El CONCESIONARIO manifiesta y acepta de manera unilateral lo siguiente: (…) 2. Que asume los riesgos inherentes a la ejecución de este CONTRATO como de su exclusiva responsabilidad y en el caso de que tenga lugar algún suceso que ponga en riesgo su ejecución, el CONCESIONARIO no tendrá derecho a indemnización o reconocimiento alguno a su favor por parte del Estado, pues éste declara que conoce y ha avaluado los términos y condiciones técnicas, económicas, comerciales y jurídicas del proyecto de este contrato.

(…) 8. Que acepta de manera expresa en su integridad y sin reservas todos los términos y condiciones aplicables y establecidas en el texto del contrato y en todos los documentos que lo conforman.” Reitera el Tribunal que de las citadas cláusulas se desprenden dos puntos esenciales respecto de los riesgos contractuales y el alcance del Otrosí No. 2: por una parte, OCENSA reiteró su asunción de todos los riesgos contractuales, incluyendo aquellos de índole comercial y financiera, y por la otra, el concesionario reafirmó la aceptación de los términos y condiciones del Contrato, incluyendo las modificaciones que se estaban incorporando con ocasión del Otrosí No. 2, frente a lo cual no hizo ninguna salvedad o reserva en el texto de dicho Otrosí. Una vez analizado en su integridad el contenido del Otrosí No. 2, el Tribunal entrará a realizar el estudio sobre la validez de la mencionada cláusula, como supuesto insalvable de su aplicabilidad. 163 Habiendo establecido el objeto esencial de la controversia, encuentra fundamental el Tribunal estudiar la validez de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, respecto de la cual gira la contienda sometida a consideración de este Tribunal, analizando para ello los elementos de eficacia de esta.

En particular, en vista de los argumentos esbozados por las partes, se examinará con particular detenimiento la formación libre del consentimiento, y la configuración o no de objeto ilícito de la cláusula tercera.

5. EL ACTUAR DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Frente a las alegaciones de OCENSA relativas a la extralimitación por parte de la ANI de las funciones que le son propias y la consecuente vulneración del principio de legalidad durante la ejecución del Contrato, es preciso reseñar brevemente lo relativo a la excepción al principio de legalidad propuesta por OCENSA a lo largo y ancho de sus escritos de demanda reformada y de contestación a la demanda de reconvención reformada.

Con ocasión del principio de legalidad invocado por OCENSA, pretende la convocante asemejar los conceptos de competencia dispuestos constitucional y legalmente, con los límites de acción en cabeza de las Entidades Públicas cuando actúan en calidad de contratantes o contratistas. Sugiere la convocante que las entidades solo podrán actuar en calidad de partes en un contrato o negocio respecto de lo que expresamente les está permitido, invitando por dicho camino a entender que cualquier actuación diferente vulnera el principio de legalidad. 164 A renglón seguido cita la convocante una sentencia del Consejo de Estado respecto al deber de actuar ajustado a derecho por parte de las Entidades Públicas en el marco de su proceder en desarrollo de la actividad contractual.

La expresa delimitación de las atribuciones de un cargo público es diferente de la competencia de las Entidades en su proceder como extremos en una relación jurídica contractual ya que, atendiendo al principio de la autonomía de la voluntad como marco rector de la contratación, sea esta pública o privada, existe competencia por parte de las Entidades Públicas para celebrar, modificar, prorrogar y adicionar el contrato, así como la realización de todas las actuaciones que se requieran en el marco del mismo, sin que ello constituya una violación al principio de legalidad, todo lo anterior siempre y cuando la actuación de las partes no contraríe ni expresa ni tácitamente el ordenamiento jurídico y tenga como objetivo la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado.

Pensar en la adecuación típica taxativa de todas las conductas posibles tanto de los servidores públicos como de las Entidades, además de ilógico sería materialmente imposible, de allí que el espíritu del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública recaiga sobre la concepción de principios aplicables y no de conductas taxativamente prohibidas.

Por lo anterior, el Tribunal declarará impróspera la excepción M, propuesta en la contestación de la demanda de reconvención reformada, y así será dispuesto en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 165

6. LA VALIDEZ DEL OTROSÍ No. 2 6.1. La legalidad de la contraprestación pactada en la cláusula segunda del Otrosí No. 2 En virtud de la modificación efectuada al Contrato de Concesión No. 016 de 1996 expuesta in extenso anteriormente, se modificó la cláusula decimoprimera del Contrato, relativa a la contraprestación y al valor del contrato.

Ello por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991, ante la modificación de las condiciones iniciales del contrato, era posible ajustar a las nuevas condiciones el valor de la contraprestación portuaria. Así las cosas, dentro del Otrosí No. 2 del Contrato, se estableció una modificación a la contraprestación portuaria acorde con las nuevas condiciones del servicio de puerto público.

Para ello, las partes establecieron un primer valor contenido en la cláusula segunda del Otrosí No. 2, que entraría a regir a partir de la suscripción de dicho acuerdo modificatorio, y que debería ser aplicable hasta el momento en el cual se profiriera el documento contentivo del nuevo plan de expansión portuaria que, reconocieron las partes, se estaba tramitando y contendría una nueva metodología para el cálculo de la contraprestación. En ese sentido, la cláusula segunda sería aplicable hasta la expedición del documento CONPES 3744 y el decreto 1099 de 2013 que lo incorporó al ordenamiento jurídico.

Una vez proferido el reglamento, la contraprestación prevista en la cláusula segunda del Otrosí No. 2 debería ser ajustada con base en la metodología planteada en el documento CONPES 3744, según lo acordado por las partes. 166 Frente al particular, y a más de los reparos sobre la validez de la cláusula tercera, que serán expuestos más adelante, sostiene la parte convocante que la contraprestación prevista en la cláusula segunda del Otrosí No. 2 del Contrato “no encuentra ningún sustento jurídico, técnico o económico, ni mucho menos se acompasa con la realidad del negocio que, para el año 2011, se derivaba del Contrato de Concesión” (hecho 52).

En relación con este aspecto, el Tribunal Arbitral encuentra necesario aclarar que la modificación del Contrato no alteraría la contraprestación derivada de la prestación de servicios a las empresas vinculadas y solo habría lugar a establecer una remuneración adicional a favor del Estado respecto de los nuevos volúmenes o, como se han denominado en el curso del proceso, los volúmenes marginales, pues los riesgos y el comportamiento financiero de la concesión en su estructura inicial se mantendría. En todo caso, no se aprecian circunstancias que permitan concluir al Tribunal Arbitral que la cláusula segunda del Otrosí No. 2, en su contenido y efectos, no sean oponibles a OCENSA.

En el curso del proceso la convocante ha sostenido, en relación con la modificación de la contraprestación prevista en la cláusula segunda del Otrosí No. 2, que no pudo conocer de antemano los cálculos de los que se sirvió la firma Valora Consultores S.A.S. para arribar al valor propuesto como contraprestación adicional, lo que en su criterio le impidió comprender la forma como se calculó el valor de la contraprestación portuaria incorporada en la cláusula segunda del Otrosí No. 2.

No obstante, como se mencionaba, difiere el Tribunal Arbitral de tal aproximación, pues si bien quedó probado que el INCO no reveló el modelo financiero que dio lugar la contraprestación adicional sustentado en el Decreto 2774 de 2009 en virtud de la reserva legalmente establecida, lo cierto es que OCENSA estaba en plena capacidad de conocer el efecto económico que la modificación al Contrato tendría. 167 Aunado a lo anterior, en el Acta No. 1 de fecha 29 de julio de 2011, obrante a folio 64 del cuaderno de pruebas No. 6, se evidencia que efectivamente, en las instalaciones del INCO –hoy ANI- se realizó una reunión en la cual el señor William Martínez, de la firma VALORA CONSULTORES S.A.S., explicó la forma como se evaluó el cálculo de la contraprestación que tendría que pagar OCENSA por la modificación de la naturaleza del servicio del puerto de privado a público, y que tuvo en cuenta, se observa en el numeral segundo del acta, las proyecciones de OCENSA.

A dicha reunión, según consta en el documento mencionado, comparecieron, por parte de la concesionaria, los señores Mario García, Francisco Quijano, María Paula Camacho, y Oliverio del Villar. De la prueba anteriormente mencionada se corrió traslado a la concesionaria, quien guardó silencio. En ese sentido, encuentra el Tribunal que existe una prueba del conocimiento previo por parte de OCENSA sobre la manera en la cual se efectuaría el cálculo de la contraprestación, con lo cual se desvirtúa su dicho del desconocimiento del mismo.

El referido documento da cuenta de que OCENSA, a pesar de que no conoció directamente el texto del estudio elaborado por la firma Valora Consultores S.A.S., por cuanto este se encontraba bajo reserva legal que solo fue levantada posteriormente por la vía judicial, tuvo la oportunidad de conocer el alcance del documento y la metodología empleada, lo que implica que la convocante no solo estaba en capacidad de entender el impacto económico que tendría la modificación sino la forma como se había calculado la variación del monto de la contraprestación, y en esas condiciones accedió a la firma del Otrosí No. 2.

Tal circunstancia se ratifica directamente con la manifestación expresa de OCENSA contenida en la referida acta, en la reconoce haber “comprendido” la metodología empleada por Valora Consultores S.A.S.: 168 “OCENSA manifiesta haber entendido la forma como el INCO ha efectuado el cálculo de la contraprestación a partir del modelo presentado por OCENSA según le fue solicitado por el INCO.

Esta comprensión no significa que acepte dicho cálculo el cual procederá a estudiar detenidamente.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En desarrollo de lo anterior, es preciso destacar que OCENSA es un comerciante experto, y que su actividad económica, el volumen de sus ingresos y la magnitud de los proyectos que desarrolla le exigen conocer al detalle los efectos de las decisiones contractuales que adopta.

En otras palabras, no fue casualidad que OCENSA aceptara el Otrosí No. 2, con sus implicaciones económicas, sino que fue una decisión informada, pues consta en el acervo probatorio que la suscripción de dicho otrosí estuvo precedida de varias reuniones, comunicaciones cruzadas entre las partes y finalmente de la aceptación de los términos de la modificación por parte de la convocante.

En síntesis, el Tribunal Arbitral concluye que OCENSA siempre conoció y aceptó las condiciones del Otrosí No. 2 y el impacto que ello tendría desde el punto de vista financiero, lo cual se hace plausible a través de la conjugación de los siguientes elementos: por una parte, la posibilidad que tuvo OCENSA de conocer el impacto económico que la metodología de cálculo para la contraprestación previsto en la cláusula segunda tendría en la ejecución del contrato.

Por otra parte, la aceptación irrestricta y sin reservas de los términos del Otrosí No. 2. Y finalmente, la asunción directa por parte de OCENSA de todos los riesgos contractuales, incluyendo el riesgo financiero del proyecto, como se señaló en el acápite inmediatamente anterior. 169 En particular, frente a los señalamientos contenidos en el hecho 52 de la demanda principal reformada relativa a la ausencia de sustento jurídico, técnico o económico, y al hecho de que no se “acompase con la realidad jurídica del negocio”, cuestiona OCENSA que al momento de calcular la nueva contraprestación el INCO no hubiese tomado en consideración la TIR del proyecto para el año 2011, que en su dicho era cercana al 0,5% y con la modificación de la naturaleza jurídica del puerto sería cercana al 5%, tal y como lo afirmó la perito Ana María Ferreira en su dictamen y lo confirmó en su declaración. Esta circunstancia debe ser analizada desde dos puntos de vista, uno regulatorio y otro jurídico.

Desde la óptica regulatoria, la convocante afirma que no había lugar a la modificación de la contraprestación porque, a su juicio, no se satisfacían los supuestos de hecho de la Resolución No. 596 de 1994 de la Superintendencia de General de Puertos, modificada por la Resolución 873 de 1994 expedida por la misma entidad, particularmente el artículo 4.1., que refería la necesidad de que el proyecto tuviese una TIR superior al 12%, para poder ser considerado rentable.

En relación con lo anterior, estima el Tribunal Arbitral que la referida regulación sí fue aplicada por el INCO, por conducto de la firma Valora Consultores S.A.S., con algunas variantes, dadas las particularidades presentes en un proyecto que ya llevaba más de trece años de ejecución para el momento de realizar las proyecciones. El dictamen pericial elaborado por la firma Esfinanzas S.A. (páginas 9 y 10) y la declaración del perito Bernardo Henao, ponen en evidencia que el INCO sí tomó en consideración la rentabilidad mínima requerida por la reglamentación antes descrita, pues encontró como TIR nominal del proyecto el equivalente al 12%.

Es preciso destacar que el trabajo realizado 170 por Esfinanzas S.A., validó el informe rendido por la firma Valora Consultores S.A.S., que sirvió de sustento al INCO para establecer la contraprestación adicional, con lo cual, la entidad concedente respetó el parámetro regulatorio. Desde la óptica jurídica del contrato de concesión, en general, y en particular del contrato de concesión portuaria objeto de la discusión, resultan pertinentes las siguientes consideraciones en torno a la discusión propuesta por OCENSA de la baja rentabilidad del proyecto.

Expone la convocante, sustentada en el dictamen pericial de la perito Ana María Ferreira aportado con la demanda principal (ver páginas 29, 30 y 31), que no era viable aumentar la contraprestación adicional, en la medida que la TIR real del proyecto al año 2011 (0,51%), fecha del otrosí, y la proyección de dicha rentabilidad con ocasión de los mayores barriles de crudo a ser transportados para el año 2016 (4,65%), era inferior al 12% indicado por el artículo 4.1. de la Resolución 596 de 1994 (modificada por la Resolución 873 de 1994).

En relación con esta aproximación, estima el Tribunal Arbitral que tal planteamiento no se acopla a la realidad jurídica de la distribución de los riesgos del Contrato, pues no resulta pertinente ni coherente que el Estado colombiano entre a compartir los riesgos financieros de la ejecución de la concesión, pues la posible materialización de algunos riesgos en contra del concesionario durante los primeros años de ejecución del Contrato no implica la necesidad de una redistribución de los riesgos contractuales, más aun, cuando el propósito del Otrosí No. 2 no estuvo encaminado a revertir los posibles resultados económicos adversos de la concesión, como parecería sugerirlo OCENSA en el hecho 39 de la demanda principal.

De esta misma forma, el planteamiento de la perito Ana María Ferreira resulta ciertamente contradictorio, pues de un lado expone con claridad que 171 los riesgos financieros de la concesión se encuentran en cabeza del concesionario, y que las proyecciones al inicio de los contratos de concesión son simplemente eso, sin que el Estado garantice alguna clase de ingreso o rentabilidad, pero por el otro lado, cuestiona el hecho de que no se hubiese tenido en cuenta el comportamiento financiero de la concesión al momento de fijar la contraprestación adicional.

En ese sentido, no es de recibo para el Tribunal Arbitral que, por una parte, se exponga que los riesgos de la concesión son propios del concesionario, pero por otra, se indique que al momento de incorporar una modificación del contrato de concesión que traerá mayores ingresos al concesionario, se deba evaluar la vida financiera del proyecto.

En términos concretos, si en este caso OCENSA en el año 1996 asumió los riesgos contractuales de lograr la rentabilidad del proyecto con la carga que podrían movilizar únicamente las empresas vinculadas jurídica y económicamente, resulta incoherente que para el año 2011 se tuviese en cuenta la materialización de dichos riesgos a la hora de evaluar los barriles marginales de carga que se incorporarían con la modificación del Contrato.

Por esta razón, el Tribunal Arbitral no comparte los cuestionamientos de índole financiero propuestos por la convocante, los cuales resultan rebatidos por las consideraciones de orden jurídico, que tanto la perito Ana María Ferreira como el perito Bernardo Henao validaron, en el sentido de cristalizar que los riesgos asociados al retorno de la inversión son propios del concesionario y los cálculos realizados al inicio de la concesión son meras proyecciones y no garantías.

Para mayor ilustración de lo anterior, se traen a colación las declaraciones de los referidos peritos: Declaración Ana María Ferreira 172 “SRA. FERREIRA: Es importante la pregunta que usted hace, el cuarto principio que es el principio de eficiencia económica que precisamente le asigna todos los riesgos al concesionario y por lo tanto, busca que el concesionario sea eficiente en su gestión para obtener un nivel de riesgo razonable.

Es importante tener en cuenta, no sé si podemos seguir a la siguiente, es importante tener en cuenta como lo dice acá en la presentación que no se trata de una rentabilidad asegurada, porque como los riesgos se asignan al concesionario, estamos hablando de una rentabilidad esperada. Recapitulando, la contraprestación portuaria se establece por una vez al inicio del contrato, como se establece por una vez al inicio del contrato es un valor cierto para el concesionario y el concesionario asume los riesgos asociados a la concesión. Esto qué quiere decir, que, por ejemplo, una caída de volúmenes en la concesión es responsabilidad del concesionario y el concesionario asume ese riesgo.

Por el contrario, si los volúmenes se multiplican y el concesionario logra gestionar volúmenes superiores a los que estaban inicialmente presupuestados, esos volúmenes superiores, la rentabilidad asociada a esos volúmenes superiores se los puede quedar el concesionario. Estamos hablando de unos riesgos que asume el concesionario que se remuneran en un rango de tasas de retorno y el concesionario, en esa ecuación de riesgo, puede o perder o ganar hasta el 26% y esto es importante, porque no se trata de un proyecto del que el concesionario simplemente obtiene una tasa del 12%, sí o sí, sino que es un concesionario que puede obtener una tasa inferior al 12 u obtener una tasa superior al 12 y hasta el 26%.

Es importante esto porque ese rango de tasas es lo que hace que haya incentivos a la inversión cuando usted 173 define la contraprestación por primera vez. (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Declaración Bernardo Henao “SR. HENAO: Primero que todo llegar hasta el 2016, es un modelo que se hizo sobre la base de una proyección, yo no me puedo devolver, como hace la doctora Ferreira, a decir miremos qué sucedió en realidad, porque es que la contraprestación en ese momento del año 96 se pagó sobre un modelo de proyección, por lo tanto, yo no puedo llegar ahora a cambiar lo que firmé en el contrato de 1996 y decir que lo que estaba… porque lo que debió haber sucedido no sucedió. DR. SILVA: En qué sentido es la frase que usted usa de se restituye, qué se le restituiría en su entendimiento al concesionario en el supuesto que usted describe equívoco del otro dictamen, qué se le restituiría? SR. HENAO: Porque yéndonos al modelo que cambia, en un modelo financiero de 20 años las variables cambian mucho, pero cuando se pagó la contraprestación, se pagó sobre el avance de unas proyecciones, si yo voy a la realidad y no me está dando lo que yo creo que debió haber sido en el 96, en otras palabras, si las proyecciones no se cumplen en contra mía, yo no puedo llegar a decirle al Estado restitúyame, porque no había garantía sobre esos ingresos.

DR. SILVA: Qué es la restitución para usted, porque usted vuelve a usar la misma palabra que yo le pido que me precise? SR. HENAO: Con mucho gusto, resulta que en ese momento con los números reales entre el 96 y el 2016 se 174 daba una contraprestación inferior a la que se pagó de los 3 millones. DR. SILVA: O sea que usted asume que en ese planteamiento se estaría diciendo que se devolviera parte de la contraprestación pagada, eso es lo que usted dice cuando usted dice que se restituye? SR. HENAO: Sí, claro.

DR. SILVA: Gracias. SR. HENAO: En ese mismo sentido y yéndonos a su pregunta supongamos que la realidad se dio muchísimo mejor de lo que se debió haber dado, el concesionario tampoco tenía la obligación de ir a decir señor Estado, aquí le sobró una plata porque esto fue mejor de lo que yo pensaba, aquí está su plata, no, el riesgo de demanda y el riesgo comercial estaba asumido netamente por el concesionario para bien o para mal, creo que esa es la segunda.

Hablamos de las inversiones, hablamos de lo real y hablamos de la matriz de riesgos, porque es que en la matriz de riesgos, los riesgos están a cargo del concesionario, finalmente el Estado no está para garantizarle una tasa interna de retorno a ningún concesionario, porque en una época los contratos de concesión de primera generación vial tenían unas cláusulas en las cuales se garantizaba un tráfico mínimo para pasar por los peajes, aquí no existe eso, en este contrato no existe eso, por lo tanto, el riesgo netamente era del concesionario.

Le menciono las 3 principales.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En el marco de la discusión entre las partes, y a la luz de lo declarado por algunos testigos (principalmente, María Liliana Galeano), se ha pretendido demostrar que el objetivo de suscribir el Otrosí No. 2, más allá de variar la 175 naturaleza jurídica del servicio portuario, tenía como propósito aumentar los ingresos de OCENSA para compensar el comportamiento financiero negativo de la concesión. En relación con este aspecto, afirma la convocante en el hecho 39 de la demanda principal reformada que su móvil para la suscripción del Otrosí No. 2 era “revertir la mala situación económica de la concesión para OCENSA”, circunstancia que fue ratificada por la testigo María Liliana Galeano: “Qué encontró Ocensa, Ocensa encontró que había otros remitentes que no eran inicial shipers que podían hacer uso el tubo y que se habían acercado a decirle a Ocensa, usted no puede recibir crudos? Y Ocensa dijo, no, no puedo porque soy puerto privado, necesito convertirme en puerto público para poderle recibir sus crudos y adicionalmente hablar con inicial shipers para que ellos cedan los cupos que tienen en el oleoducto.

En ese momento la producción de Cusiana y Cupiagua ya habían descendido significativamente y lo que estaban haciendo era recuperación, en términos petroleros recuperación secundaria, está como digamos raspando lo que queda del yacimiento y en ese momento se tenía la expectativa de un productor importante que era Pacific y Pacific dijo: yo necesitaría poderme montar el oleoducto para sacar lo que produce Castilla y otros crudos, aquí puede ser que haya otros productores y otros pozos, como yo no estaba en el 2010 y 2011 pero dentro de las referencia que me dieron este fue uno de los más importantes.

Ahí fue cuando Ocensa se acercó al Inco en su momento, le dijo: señores Inco, nos gustaría volvernos puerto público para capturar unos barriles adicionales que tenemos la posibilidad de que nos entren y poder recuperar todo este ingreso que no recibimos durante los últimos años y que nos ayudarían a 176 amortizar esta inversión que hicimos acá, esa inversión se tenía que amortizar con estos ingresos que no se dieron, yo no he podido amortizar mi inversión y sí he tenido mis costos y gastos y he tenido mi… disponible.

Ahí fue cuando se hizo la negociación del otrosí No. 2 y se dijo: vamos a generar un delta de 60 mil barriles promedio día al modelo, lo analizamos y vamos a mirar cuánto sería la contraprestación adicional sobre esos barriles adicionales, es decir que estos ingresos harían esta rayita que estoy pintando, a mi modelo original, ojo modelo original porque yo no puedo cambiar el negocio, sobre eso fue lo que yo ya había firmado mi pacto en el 96, se me habían dado estos menores ingresos, yo lo que podía hacer era aumentarlos, era un delta de 60 mil barriles promedio día para tratar de compensar un poco este déficit que había tenido.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) No obstante, realizando un análisis integral del contrato de concesión portuario y en especial la distribución de los riesgos del Contrato, para el Tribunal Arbitral no resultan de recibo las afirmaciones según las cuales la modificación de los parámetros para calcular la contraprestación en virtud de la cláusula segunda del Otrosí No. 2 debía tener en cuenta el comportamiento financiero de la concesión en años anteriores, por cuanto la finalidad de la modificación del Contrato con el Otrosí No. 2 no tenía por objeto “re-equilibrar” la ecuación financiera del Contrato ni “re-distribuir” los riesgos financieros de la concesión los cuales, valga la pena reiterar, estaban en cabeza del concesionario, sin que de manera colateral la modificación del servicio facilitare hacía el futuro a OCENSA compensar los riesgos que se habían materializado en catorce (14) años de concesión. Ad absurdum, aceptar que se tomase en cuenta el comportamiento financiero del proyecto al momento de la suscripción del Otrosí No. 2, sería tanto como 177 aceptar que el Estado colombiano estaría participando en los riesgos del contrato de concesión, circunstancia que desnaturalizaría por completo el modelo concesional previsto en la ley y decantado por la jurisprudencia. En esta misma línea, encuentra el Tribunal Arbitral que el desarrollo de las operaciones portuarias por parte de OCENSA, así como el manejo operacional, los costos y las tarifas, eran un asunto de su entero resorte, lo que implicaba que la eficiencia económica del proyecto estaba únicamente bajo su control.

Así las cosas, no resulta procedente que se pretendiera evaluar el estado de la rentabilidad del proyecto al momento de fijar la contraprestación adicional en el año 2011, por cuanto la entidad concedente no tenía control de la forma como el concesionario operaba sus facilidades ni tenía control de los costos. Adicionalmente, es preciso advertir que antes del Otrosí No. 2, OCENSA tenía libertad en la determinación de las tarifas que cobraba a sus vinculados jurídicos o económicos37, con lo cual, desde el punto de vista de la estructura de riesgos del Contrato, resulta inviable someter la remuneración del Estado colombiano al manejo operativo y financiero que desempeñe el concesionario.

En últimas, la baja rentabilidad del proyecto causada o por un volumen menor de carga o por una operación costosa (o incluso, ineficiente), era un asunto atinente exclusivamente a OCENSA. Esta particularidad es explicada por el perito Bernardo Henao en su declaración y en el dictamen pericial rendido, en los siguientes términos: Dictamen pericial (Pág. 23) 37 Artículo 19 de la Ley 1ª de 1991. 178 “En el tema de rentabilidad, esta es un resultado que depende de muchas variables como ingresos, costo, gastos e inversiones, y todas ellas son de responsabilidad y administración del concesionario.

Así, dado que los riesgos generales en el marco del desarrollo del contrato son del concesionario, no podría el Estado compensar menores rentabilidades, pues éstas se asocian directamente a la gestión del concesionario.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Declaración ante el Tribunal Arbitral “DR. MUTIS: Aprovechando una de las respuestas a una pregunta de mi contraparte, el tema de los costos operacionales del concesionario financieramente cómo influyen a la hora de usted evaluar la TIR o la rentabilidad de un proyecto? SR. HENAO: Es una variable con un tratamiento similar a la contraprestación, es un costo operativo y obviamente que, si yo soy muy costoso operando, la tasa interna de retorno que obtengo es inferior, es como cualquier negocio, si yo voy a ser muy costoso operando no me va a quedar nada.

(…) SR. HENAO: Con mucho gusto, su pregunta viene al lugar. Un contrato de concesión de una obra de infraestructura, cualquiera que fuese, puerto, carretera o hidroeléctrica, lo que le dice el Gobierno es yo le voy a dar unos activos para que usted los explote, pero usted me tiene que pagar una contraprestación, me la paga vía peajes o me la paga vía construcción. Qué hace el concesionario, mi afirmación sigue el siguiente precedente, en los primeros años los flujos de caja de un contrato de concesión generalmente son negativos. 179 Por qué, porque se está haciendo una obra grande para poderla explotar a futuro, entonces sobre esa base el concesionario tiene dos tipos de rentabilidad.

La primera rentabilidad es sobre la parte de la construcción, si el concesionario es constructor o si el mismo concesionario puede hacer unas instalaciones en puerto o en un muelle con su propio expertise, va a cobrar un precio, pero ese precio como contratista generalmente encierra lo que se llama un AIU, que no es otra cosa que el margen que se gana el constructor.

Posteriormente viene lo que yo llamo una TIR adicional para el concesionario y la TIR adicional es la que se recauda en el transcurso de la concesión. Una vez el componente de ingeniería sea realizado y yo ya, voy a poner un caso que todos conocemos a diario, es que yo voy a construir mi carretera, yo ya le eché asfalto, la dejé perfecta, ya la pinté, ya puse mis peajes y ya estoy recogiendo, ya construí, mi componente de ingeniería de ahí en adelante comienza a ser mínimo, yo necesito mantenerla, pero el tema de topografía y de hidrología ya pasó. De aquí en adelante yo tengo que hacer un manejo y una administración de mi proyecto de tal forma que potencie mi utilidad, que la eche para arriba, cómo lo hago, operando eficientemente, poniendo peajes automáticos, por ponerlo de alguna forma, construyendo bien de tal forma que luego no tenga que volver a hacer la mitad de la obra y cosas de ese tipo.

Entonces una primera TIR es la del constructor y una segunda TIR es la que yo recaudo en el tiempo durante los años que opero. Por eso es que afirmo que después de haber construido el negocio se vuelve netamente financiero, es más, la deuda que yo contraté al principio cuando estaban todos los riesgos sobre la mesa los puedo sustituir en etapa de operación porque los bancos ya ven que hay un riesgo 180 supremamente mitigable y ya no tengo el riesgo de encontrarme fallas geológicas o cosas de ese tipo.

A eso se refiere mi afirmación.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En armonía con lo expuesto anteriormente, bajo el entendimiento que el pago de una contraprestación por parte del concesionario al Estado constituye una remuneración del derecho exclusivo y temporal otorgado por la entidad concedente para utilizar los bienes de uso público, encuentra el Tribunal Arbitral que el reajuste efectuado por parte del INCO (hoy ANI) de la contraprestación a pagar era completamente viable, bajo las siguientes premisas: i. Por una parte, está probado en el proceso que el cambio de la naturaleza jurídica del puerto implicaría un mayor volumen de barriles de crudo a ser exportados a través del puerto, lo que naturalmente implica que los bienes de uso público estarían siendo explotados en mayor medida, circunstancia que ameritaba una mayor remuneración para el Estado colombiano, de tal suerte que el beneficio económico que traería la modificación de la naturaleza jurídica pudiese beneficiar en cierta proporción al Estado. ii.

Por otra parte, y en estrecha relación con lo anterior, el hecho que OCENSA pudiese transportar barriles de crudo adicionales necesariamente ameritaba una mayor remuneración para el Estado colombiano, pues el valor de la contraprestación inicial, tomó como punto de partida unas proyecciones de volumen de carga sobre la premisa de un puerto privado (solo habilitado para vinculados económica o jurídicamente). 181 Ante el indiscutido aumento del volumen derivado de la posibilidad de ofrecer servicios portuarios a terceros era pertinente y necesario que se aumentará la remuneración al Estado.

En síntesis, por oposición a la argumentación propuesta por OCENSA, la incorporación de una contraprestación adicional, además de estar respaldada por la autonomía de la voluntad, se encuentra justificada por la mecánica del contrato concesión portuaria en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin perjuicio de lo anterior, observa el Tribunal Arbitral que la postura expuesta por OCENSA, y soportada en el dictamen de la perito Ana María Ferreira, según la cual no había lugar a aumentar la contraprestación portuaria, por cuanto la TIR del proyecto era inferior al 12% y por tanto no era rentable, resulta inconsistente pues, de aplicarse la lógica propuesta, la consecuencia no sería que no se aumentaría la contraprestación, sino que el proyecto no sería viable, en este caso, que no podría haberse dado vía libre a la suscripción el Otrosí No. 2.

En otras palabras, si se aceptase que la contraprestación adicional no podía ser establecida por la baja TIR que enfrentaba el proyecto, la consecuencia no sería la inviabilidad de cláusula segunda del Otrosí No. 2, sino la modificación de las condiciones contractuales como lo solicitó OCENSA, es decir, no habría podido ser autorizada la modificación del Contrato.

Tal razonamiento fue reafirmado por la perito Ana María Ferreira, quien manifestó que si el proyecto no era rentable por tener un TIR inferior al 12%, no se podía seguir adelante con él, afirmación que al ser trasladada al presente caso, sería como afirmar que el Otrosí No. 2, como un todo, no podía haberse suscrito. En ese sentido, sostuvo la perito: 182 “DR. SILVA: Y si es menos? SRA. FERREIRA: Si es menos la metodología no le deja calcular la contraprestación. DR. SILVA: No le deja calcular la contraprestación o supone que no es viable ese proyecto tal cual está presentado? SRA. FERREIRA: Sí, esto es un modelo interactivo, entonces al inicio de la concesión cómo funciona esto, usted cumple el primer paso y si se calcula el flujo de caja con prestación igual a 0 por el objeto de establecer si el proyecto es rentable con una contraprestación de 0, el proyecto no pasa el requisito del 12%, entonces yo no puedo seguir a calcular la contraprestación, solamente me condiciona a seguir calculando la contraprestación y dice si el proyecto es rentable, se siguen los siguientes paso, si no es rentable, no puedo dar lugar a calcular la contraprestación. Qué sucede si el proyecto, por ejemplo, no hubiera sido rentable, hay varias variables dentro de las cuales la principal variable es la inversión, cuando nosotros hicimos la metodología, uno de los temas principales era que uno puede modelar varias cosas, lo primero que puede cambiar es el factor alfa de la fórmula tarifaria y de alguna manera ese factor alfa modificarlo y lo segundo y tal vez más sustancial, es modificar los niveles de inversión, es decir, la escala de operación del puerto.

Por qué esto es así, porque en ese momento donde había las necesidades de infraestructura muy grandes, lo que no se querían era inversiones que luego fueran a comprometer la viabilidad financiera de ese puerto, entonces uno, en esa metodología, tiene flujo de caja proyectado de ingresos y puede modificar varias variables de forma tal que usted llegue a ese 12%.

Dentro de las variables a modificar, la sustancial es la inversión, 183 porque la inversión está atada a la capacidad de exportación del puerto y, por lo tanto, a los volúmenes. (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Otro de los cuestionamientos elevados por OCENSA a efectos de rebatir la aplicación de una contraprestación adicional incorporada en el Otrosí No. 2, consiste en que, para su cálculo, el INCO (a través de la firma VALORA CONSULTORES S.A.S.) tomó cero (0), como monto de la inversión, lo que a su juicio desnaturaliza la fórmula.

No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal Arbitral que la supuesta inconsistencia no es producto de un error de la entidad concedente, sino por el contrario, es el reflejo de lo manifestado por OCENSA en la solicitud de modificación de las condiciones de la concesión contenida en la comunicación con radicado INCO No. 2009-409- 026742-2 del 10 de diciembre de 2009, aportada como prueba documental No. 7 de la demanda de reconvención original, en la cual la convocante manifestó, entre otras cosas que, debida a las características de la modificación solicitada “el concesionario no requiere realizar inversiones adicionales”, así como tampoco era necesario “realizar inversiones en instalaciones portuarias nuevas”.

De acuerdo con lo anterior, resulta contradictorio en la actualidad cuestionar que la firma consultora del INCO no hubiese tomado en consideración ninguna inversión, cuando la misma convocante en la solicitud de modificación indicó que no requería inversiones adicionales. Mal habría hecho el INCO en asumir alguna clase de inversión, cuando el mismo concesionario le informaba que no necesitaba inversiones adicionales.

En todo caso, y al margen de las consideraciones antes referidas, según las cuales la incorporación de una contraprestación adicional era viable, las discrepancias de las partes en la forma como se definió la modificación a la metodología del quedó superada ante la manifestación de la voluntad 184 plasmada en el Otrosí No. 2, pues lo cierto es que OCENSA aceptó las nuevas condiciones comerciales, aun conociendo que la rentabilidad de su proyecto podría ser inferior conforme a las proyecciones disponibles al momento de su celebración. Tal conclusión se robustece con una diáfana y necesaria aplicación del artículo 1602 del Código Civil (con todas sus implicaciones jurídicas).

Conclusión Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Tribunal Arbitral concluye que la incorporación de una contraprestación adicional en el marco del Otrosí No. 2 era viable desde el punto de vista jurídico y financiero, a la luz de los postulados del contrato de concesión portuaria en el ordenamiento jurídico colombiano. Así, la cláusula segunda del Otrosí No. 2 y el pago de la contraprestación adicional era una obligación vinculante para OCENSA, a la cual consintió. Por lo anterior, encuentra el Tribunal que no resulta procedente, en ese sentido, el primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda principal reformada. 6.2.

La validez de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 Solicita la parte convocante en el escrito de su demanda principal reformada en la pretensión tercera del tercer grupo de pretensiones subsidiarias que se declare la nulidad de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, por adolecer esta de objeto ilícito (hecho 94). En subsidio de lo anterior, solicita que se declare la nulidad habida cuenta que el consentimiento, a su juicio, se encuentra viciado de fuerza ejercida por la entidad contratante, así como por error en el negocio (hechos 81 a 93). 185 6.2.1.La inexistencia de los vicios del consentimiento en la configuración de la voluntad Sea lo primero advertir que no resulta admisible la proposición sobre la nulidad de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato con fundamento en la existencia de un vicio del consentimiento por parte de la concesionaria (excepción H de la contestación a la demanda de reconvención reformada), por cuanto fue esta misma la que solicitó y en cuyo beneficio redundaba la modificación de las condiciones del contrato de concesión portuaria.

Como se desprende de los hechos 75 y 79 dispuestos en el libelo de la demanda principal reformada, la posibilidad de mejoramiento de las condiciones financieras de la concesión en beneficio del concesionario, determinaron la solicitud de modificación del servicio de privado a público, atendiendo a la posibilidad de ofertar los servicios de uso del puerto a otros agentes del mercado de hidrocarburos.

La afirmación precedente dispone una condición inobjetable en tanto la solicitud de modificación, así como frente a la suscripción del Otrosí, consistente en que la intencionalidad de variación de las condiciones dispuestas en el contrato primigenio correspondía a un mejoramiento de las condiciones financieras que redundaba exclusivamente en beneficio del concesionario y no del concedente.

A más de la posibilidad de alcanzar los fines del Estado en tanto la ampliación del uso del puerto de la terminal Coveñas a un número superior de agentes del mercado de transporte de hidrocarburos, las razones de la modificación contractual obedecían al avistamiento de oportunidad de negocio por parte del concesionario y no del concedente.

Extraño sería advertir que el concedente - en su calidad, según lo enunciado en el libelo 186 de la demanda, de “parte fuerte contractual”- hizo uso de su supuesta posición dominante contractual, a través de fuerza, para constreñir al concesionario a suscribir un negocio jurídico adicional al primigeniamente pactado, en consideración a las posibilidades de mejoramiento de las condiciones financieras del concesionario.

No resulta viable confundir la fuerza como vicio del consentimiento frente a la suscripción del Otrosí, con las resultas de la ejecución del negocio jurídico, dado que se reservó la facultad de alegarla oportunamente, en espera de si las condiciones de la política pública o reglamentación ulterior le fueran beneficiosas o nocivas. Frente al particular, la jurisprudencia nacional38 ha definido el concepto de fuerza como la “injusta coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a la celebración de un acto jurídico.” Así mismo, para efectos de su configuración, ha establecido lo siguiente: “Se requiere entonces del cumplimiento, por un lado, de un elemento objetivo consistente en que los hechos que dan lugar a la fuerza en verdad se presenten y, por otro, de un elemento subjetivo referido a que tales hechos tengan la magnitud para alterar el juicio de una persona de acuerdo a sus circunstancias personales.

La configuración de la fuerza como vicio del consentimiento puede presentarse, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, en los estados de violencia generalizada. Cabe advertir que esta regulación es también aplicable en materia mercantil por virtud de lo establecido en el inciso primero del artículo 900 del Código de Comercio y en las cláusulas de remisión al derecho civil de los artículos 2 y 822 de dicho Código.” 38 Corte Constitucional.

Sentencia C-345 de 24 de mayo de 2017. Exp. D-11758. 187 En lo relativo a la configuración de la fuerza o constreñimiento ilícito como vicio del consentimiento, ha establecido el Consejo de Estado39, para la configuración del vicio, los siguientes requisitos: “[…] (i) Que la amenaza sea grave, por cuanto debe producir un justo temor de verse expuesta la víctima a un mal irreparable.

(ii) La amenaza ha de ser idónea y de tal magnitud que someta la voluntad de quien la padece, porque real y razonablemente le causa un temor que permite llegar a la conclusión de que sólo por esa presión o coacción concurrió a la celebración del negocio, pues no se trata de un vano temor el cual no excusa (vani timoris non excusat).

(iii) Que el mal amenace directamente a la persona a la que se inflige la fuerza o a sus bienes, o recaiga en su cónyuge, parientes y personas más cercanas a las cuales se encuentre vinculado por un sentimiento de afecto. (iv) Que la fuerza sea actual o inminente en la celebración del negocio jurídico. Únicamente la amenaza presente puede infundir temor, esto es, aquella fuerza previa o concomitante a la celebración del negocio que infunda un temor de recibir un mal irreparable y grave a ella, sus parientes cercanos y allegados o a sus bienes.

(v) Que la fuerza sea ilegítima o que siendo legítima se persiga una ventaja injusta o en abuso del derecho. (vi) La fuerza debe ser injusta, es decir, provocada sin legitimación en el ordenamiento jurídico, o sin motivo o razón atendible o tutelable jurídicamente. Puede abarcar tanto amenazas mediante actos ilícitos, como por las vías del derecho, cuando con su ejercicio esté destinado a intimidar a la otra parte del contrato para pretender unas ventajas injustas, excesivas o leoninas.

(vii) Que la fuerza provenga del contratante o de un tercero o aún de acontecimientos o circunstancias especiales de la víctima. La fuerza puede ser ejercida por cualquier persona, lo cual significa 39 Consejo de Estado. Sentencia de 26 julio de 2012. Exp. 23605. 188 que no interesa el autor de la coacción o la amenaza, si lo es el cocontratante o beneficiario del acto o un tercero con el fin de obtener el consentimiento, como tampoco si es su causante o se aprovecha de los acontecimientos o la presión que éstos ejercen sobre el ánimo del contratante para lograr en esas circunstancias su consentimiento en el contrato.” (numeración del Tribunal) Aclara la Sección Tercera que no puede tomarse como vicio del consentimiento consistente en la fuerza, “la presión o amenaza para hacer efectivo un derecho o el cumplimiento de un deber o la satisfacción de un interés patrocinado por el orden jurídico, no puede constituir por sí sólo un acto de fuerza o violencia”40.

En ese sentido, el vicio que deriva en la nulidad del contrato consiste en viciar el consentimiento logrando un desequilibrio en la posición contractual en virtud de una circunstancia especial –patológica- en la que se encuentra la parte constreñida, y en el aprovechamiento de dicha circunstancia por la parte contraria, derivando así la ventaja injusta que se expuso en líneas inmediatamente superiores.

En el caso que nos ocupa, a más de la ausencia de convencimiento del Tribunal de la existencia de fuerza en la suscripción del Otrosí, no encuentra probada ni fundada la afirmación contenida entre los hechos 82 y 85 de la reforma de la demanda encaminada a sostener el ejercicio de la fuerza derivada del abuso de una supuesta posición dominante por parte de la concedente, devenida de la carga dispuesta jurisprudencialmente de probar, en el caso específico, el ejercicio de fuerza. 40 Consejo de Estado, Sentencia de 26 julio de 2012.

Exp. 23605. 189 Se desprende entonces, del análisis previamente realizado, que los hechos 37 y 39 de la reforma de la demanda, dictatorios de la causa o móvil que llevó a la solicitud de la modificación de la naturaleza del servicio, de privado a público, obedecieron al interés de OCENSA de mejorar las condiciones financieras en las cuales se estaba ejecutando el negocio jurídico primigenio.

Es decir, se avista que una empresa consolidada y experta en el sector del transporte de hidrocarburos, percibió una oportunidad de negocio, con base en una estructuración financiera que consideró favorable para sus intereses. Consecuentemente, la entidad concedente dispuso un clausulado para la protección de los intereses de la Nación y la conformidad a la política pública del sector, lo cual no deriva en ningún vicio en la manifestación de la voluntad de los contratantes, en general, tanto menos en la conformación del consentimiento con miras a la suscripción del Otrosí, en particular.

Como se expuso anteriormente de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato, el Tribunal considera que la solicitud de modificación por parte del concesionario, aunada a la inexistencia de obligatoriedad de suscripción del Otrosí No. 2, tanto como a la inexistencia de solicitudes, reclamaciones o salvedades en tal sentido, anteriores a su suscripción, y al paso del tiempo para su exhibición argumental, constituyen causales determinantes de la inexistencia del vicio de fuerza ejercida por el concedente sobre el concesionario, además, sin existir soportes probatorios sólidos que condujeran a tal determinación. Por lo anterior y, en consecuencia, se acogen las excepciones 7.1. y 7.9. propuestas por la convocada en la contestación de la demanda reformada y, en consecuencia, se denegarán las excepciones H. y R. de la contestación de la demanda de reconvención reformada. 190 Asimismo, con ocasión de la segunda pretensión subsidiaria a la tercera pretensión del tercer grupo de pretensiones presentadas en la demanda reformada, debe avocarse lo respectivo al error in negotio como vicio del consentimiento.

“En sentido estricto, el error se puede definir diciendo que es la falsa noción de la realidad.”41 En el ordenamiento jurídico colombiano, el error puede revestir dos particulares formas: el error de derecho, o aquel que versa sobre la ignorancia de una norma jurídica, y el error de hecho. A su turno, profundiza Ospina Fernández que el error de hecho podrá clasificarse en error dirimente o error nulidad y error indiferente, entendiendo que “el primero es aquel que, por ser esencial, afecta la validez del acto y lo condena a su anulación o rescisión judicial.

El segundo, como su nombre lo indica, carece de influencia respecto de la eficacia del acto.”42. La propuesta de error manifestada por OCENSA respecto del negocio jurídico celebrado se sitúa dentro de la categoría de los errores de hecho dirimentes. El error acerca de la naturaleza del negocio “se configura si uno de los agentes, o ambos, declaran celebrar un acto que no corresponde al que, según su real voluntad, han querido celebrar, como en el ejemplo ya propuesto, en el que las partes en una convención hacen declaraciones correspondientes a un contrato de mutuo o compraventa, pero una de ellas entiende recibir en donación”43. 41 Ospina Fernández Guillermo y Ospina Acosta Eduardo.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Sexta Edición. Temis. Bogotá, 2000. Pág. 181. 42 Íbid. Pág. 184. 43 Íbid. Pág. 187. 191 Entiende el Tribunal que la percepción divergente o equivocada sobre el negocio jurídico celebrado se materializa cuando las partes, amén de estar convencidas de estar celebrando una tipología contractual en realidad celebraron otra y no cuando la percepción sobre una de las cláusulas insertas en el negocio jurídico celebrado reviste un alcance diferente para cada una de las partes, pues allí lo que ocurre no es un error en el negocio, sino en la interpretación del alcance de la cláusula frente a las partes.

Por consiguiente, no encuentra el Tribunal que se pueda configurar un error como vicio del consentimiento, en tanto para OCENSA existía claridad en cuanto al contrato celebrado, toda vez que, a más de que la modificación provino de una solicitud suya, tenía certeza de las implicaciones de variar la naturaleza del puerto, de privado a público.

Al respecto, el Ministerio Público en su intervención del 16 de abril de 2018 señaló, en igual sentido que este Tribunal Arbitral, que no se configuran los vicios del consentimiento alegados, por cuanto: “[…] desde la perspectiva de esta agencia del Ministerio Público, la sociedad convocante conocía plenamente la dinámica de este contrato de concesión, más aún, cuando a la fecha de la suscripción del otrosí, ya habían trascurrido casi 15 años de ejecución contractual y que por lo tanto, ante la solicitud de modificación de puerto privado a puerto público, se generaría el supuesto de hecho previsto en el artículo 17 de la mencionada Ley 01 de 1991 con las consecuencias correspondientes en relación con el cálculo de la contraprestación. Por lo que para esta delegada, no se podría predicar la existencia de error como vicio del consentimiento de la sociedad convocante. […] la prueba de la violencia, constitutiva de fuerza, para que OCENSA suscribiera contra su voluntad el otrosí, se echa de 192 menos en el análisis de las pruebas aportadas en el expediente, pues en primer lugar, no hay soporte de la supuesta oposición a la inclusión de la cláusula controvertida, y en segundo lugar, en la valoración de la fuerza resulta preponderante revisar la ‘proximidad del efecto adverso objeto de la amenaza’ pues es lógico, que el paso del tiempo posibilita, se hubiese superado el justo temor que infunde el constreñimiento, sin embargo se evidencia que la celebración del Otrosí número 2 fue 24 de octubre de 2011, siendo hasta el 22 de diciembre de 2015, fecha de presentación de la demanda arbitral, que OCENSA expone por vía judicial, la presión que supuestamente lo llevó a consentir la modificación contractual.

Por lo anterior para esta Procuraduría Judicial, no se logró demostrar la presencia de los vicios invocados que hayan afectado el consentimiento de la sociedad convocante.” En consecuencia, el Tribunal no encuentra procedente la pretensión tercera del tercer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda reformada, así como tampoco las subsidiarias a esta, ante la inexistencia de los vicios del consentimiento.

Por lo tanto, se encuentra probada la excepción 7.1. de la contestación a la demanda reformada, relativa a la inexistencia de vicios en el consentimiento. Agrega el Tribunal que, en consecuencia, no abordará el estudio respecto de la excepción 7.2. de la contestación de la demanda reformada relativa a la prescripción de los vicios alegados, por no encontrar probada la existencia de los mismos. 6.3.

La inexistencia del objeto ilícito 6.3.1. La cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato no contraviene lo dispuesto en la Ley 1ª de 1991 La sociedad convocante introduce al ámbito de la disputa cuestionamientos sobre la validez de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 (hecho 81 y 193 subsiguientes) asociados a un posible objeto ilícito.

Por su parte, la entidad convocada en su contestación a la demanda principal reformada enervó las pretensiones y planteamientos de OCENSA asociados a la invalidez del Otrosí No. 2, bajo la excepción rotulada: “7.9 INEXISTENCIA DE OBJETO ILÍCITO EN EL CLAUSULADO DEL OTROSÍ No. 2 DE 2011 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 016 DE 1996”. Como primera medida, esgrime la convocante OCENSA que la cláusula tercera del Otrosí No. 2 debe ser declarada inválida, por cuanto, a su juicio, adolece de objeto ilícito (hecho 94), en el entendido que “contraría los muy claros postulados de la Ley 1 de 1991, la cual bajo ninguna circunstancia permite la aplicación inmediata de una nueva metodología para la fijación de la contraprestación portuaria respecto de un contrato de concesión en ejecución” (hecho 102 de la demanda principal reformada).

Como fundamento jurídico de la referida nulidad por objeto ilícito, OCENSA trae a colación el artículo 1519 del Código Civil. Previo a entrar a analizar la nulidad por objeto ilícito propuesta por OCENSA, resulta oportuno destacar que, en materia de nulidad de contratos estatales, como el que hoy nos ocupa, el régimen jurídico colombiano presenta una regulación particular.

Esto, en el entendido que integra las normas pertinentes de la Ley 80 de 1993 (artículos 44, 45 y 46) junto con los posibles vicios que pueden invalidar los negocios jurídicos en el derecho común regulados en el Código Civil, lo que abre paso al estudio de la nulidad del Contrato sugerida por OCENSA. Sobre este particular, resulta bastante ilustrativa la postura jurisprudencial del Consejo de Estado a este respecto, para lograr un entendimiento apropiado, y posteriormente entrar a estudiar en particular la causal de nulidad alegada: 194 “En cuanto a las causales de nulidad absoluta de los contratos del Estado, el artículo 44 de la ley 80 de 1993 prescribe: “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: “1o.

Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”.

Ha de precisarse igualmente que por cuenta de la integración normativa que comporta esta disposición legal, no sólo se han adoptado como causales de nulidad absoluta los casos determinados en el artículo transcrito, sino también aquellos eventos establecidos en el Código Civil como constitutivos de nulidad absoluta de los actos o contratos - según las previsiones de sus artículos 1519 y 1741-.

Así las cosas, forzoso resulta concluir que los contratos estatales serán nulos de manera absoluta i) en los eventos previstos en los artículos 1519 y 1741 del Código Civil y, ii) en los casos específicamente determinados en los numerales del transcrito artículo 44 de la Ley 80. En ese contexto, al integrar en un solo y único listado todas las causales de nulidad absoluta, resulta posible señalar que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales: a).

Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley; 195 b). Ilicitud en el objeto; c). Ilicitud en la causa; d). Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; e). Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración; f).

Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; g). Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; h). Celebración del contrato con abuso o desviación de poder; i). Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y j).

Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80.”44 (Subrayas y negrillas fuera del texto) En el presente caso, la nulidad propuesta por OCENSA se perfila hacía la ilicitud del objeto de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, por la supuesta violación de normas de “orden público”, como aquellas contenidas en la Ley 1ª de 1991.

El objeto ilícito como causal de nulidad de los negocios jurídicos se construye a partir de una aplicación integrada de los artículos 6, 1502, 1519, 1523 y 1741 del Código Civil colombiano, de donde se concluye que la contravención de normas de orden público o la celebración de un contrato expresamente prohibido por la ley afectará de nulidad el respectivo acto contractual: “ARTÍCULO 6. […] 44 Consejo de Estado.

Sentencia del 15 de julio de 2015. Exp. 37390. 196 En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos. […]

ARTICULO 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.

ARTICULO 1519. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.

ARTICULO 1523. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

ARTICULO 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. 197 Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” (Negrillas y subrayas fuera del texto). Advirtiendo que las normas contenidas en la Ley 1ª de 1991 tienen el carácter de: (i) normas (ii) de interés público (iii) de derecho público, así como (iv) el tamiz prohibitivo del artículo 17, es menester avocar el estudio de la nulidad por objeto ilícito establecidas las características hasta acá esbozadas.

Entendida la naturaleza de las normas consagradas en la Ley 1ª de 1991, como normas de interés público, y no de orden público como lo sugiere la convocante, en consonancia con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 1º, que establece “La creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta Ley, son de interés público”, resulta oportuno dilucidar si efectivamente ocurrió una violación de dichas normas con ocasión de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, de tal suerte que se hubiese configurado el objeto ilícito alegado.

Aduce OCENSA que la mencionada cláusula tercera viola el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991, por cuanto su aplicación implica la autorización de modificar la contraprestación, sin que se esté realizando un cambio en las condiciones de la concesión. Dicha norma señala: “Artículo 17. Cambio en las condiciones de la concesión. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia 198 en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9o, 10, 11, y 12, de esta Ley.

Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión, podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo.” (Subraya el Tribunal) En relación con lo anterior, estima el Tribunal Arbitral que la cláusula en cuestión no vulnera el mencionado artículo 17, pues precisamente su incorporación al Contrato por las partes es producto de una modificación a las condiciones de la concesión en sus mismos términos, al cambiar la naturaleza del servicio, de puerto privado a puerto público; por lo que al momento de la celebración del Otrosí No. 2 era jurídicamente viable variar la contraprestación portuaria e incluso fijar la posibilidad de convenir un futuro reajuste.

En otras palabras, al momento de variar la contraprestación con ocasión de la modificación del Contrato, las partes pueden convenir que dicho elemento sea determinado o determinable, sin que el solo hecho de incorporar un reajuste sujeto a la aplicación de una metodología de cálculo futura (CONPES 3744) implique directamente una violación del artículo 17, pues como se expuso, es indiscutible que la suscripción del Otrosí No. 2 fue producto de la aplicación del mencionado artículo.

Nótese que en la misma solicitud de OCENSA del cambio de condiciones de la concesión de fecha 11 de diciembre de 2009 (aportada como prueba documental No. 7 de la demanda de reconvención), el apoderado de la convocante, en dicho trámite administrativo, indicó que acudía al INCO “de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 17 de la Ley 1ª de 1991, a fin de presentar ante su despacho solicitud de cambio de las condiciones del contrato de concesión portuaria de OCENSA…”.

De acuerdo con lo anterior, no encuentra el Tribunal que haya violación del artículo 17, ni a 199 norma legal alguna, pues la incorporación de la cláusula en cuestión se dio en el marco de una modificación del Contrato, frente a lo cual cabe reiterar que la referida norma autoriza la variación de la contraprestación. En este contexto, expuso el Ministerio Público en su intervención de 16 de abril de 2018 que la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato no contraría ni el orden público ni la ley, en ese sentido, sostuvo: “[…] al verificar la cláusula tercera del Otrosí 2, se observa que lo dispuesto en ella no resulta contrario a la ley, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, por el contrario, la inclusión de ésta es resultado de la aplicación de las exigencias legales, que se dirigían claramente a la aplicación de metodologías actualizadas, que incentivaran la optimización de la magnitud del recurso físico concesionado, respondieran por la demanda y capacidad portuaria, la economía nacional y la celebración de los TLC.” Adicionalmente, cuestiona la convocante la cláusula tercera por contravenir el artículo 7º de la mencionada ley (hecho 96), aduciendo que las contraprestaciones delimitadas en los planes de expansión portuaria no pueden aplicarse de manera retroactiva a contratos de concesión cuya contraprestación ya fue calculada y pagada, como a su juicio sucede en el presente caso.

En relación con la eventual violación del artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, es oportuno mencionar que tal contravención no existe, pues el mandato del legislador no estuvo encaminado a atar la contraprestación portuaria a una metodología o plan de expansión portuaria en especial, sino a exigir que la contraprestación portuaria se calculase bajo los parámetros de los planes de expansión portuaria.

Así, en el presente caso las partes de común acuerdo aceptaron adoptar la metodología o fórmula que se encontraba desarrollando el Gobierno Nacional, y que sería incorporada en un plan de expansión portuaria. Por tanto, en la cláusula tercera del Otrosí 200 No. 2 no se violó el artículo 7º antes referido, pues siempre se vinculó el cálculo de la contraprestación a un plan de expansión portuaria.

En consecuencia, será de recibo la excepción 7.9. propuesta en la contestación de la demanda reformada, referente a la “Inexistencia de objeto ilícito en el clausulado del Otrosí No. 2” por cuanto el negocio jurídico celebrado por las partes a través del Otrosí No. 2, en especial, en lo relativo a la cláusula tercera del mismo, no encuentra límite en postulado normativo prohibitivo o imperativo que impida variar la contraprestación portuaria. 6.4.

El objeto de la obligación era determinable Por último, en torno a la validez de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, encuentra importante el Tribunal dejar claridad sobre el hecho que, para analizar el cumplimiento o no de una obligación, se debe partir de que ésta exista, lo cual lleva ínsito la concurrencia de un objeto que satisfaga los requisitos legales, esto es: (i) que exista o se espera que exista;

(ii) que sea comercial; (iii) que esté determinado en cuanto a su género o que sea determinable en lo relativo a la cantidad y (iv) si el objeto consiste en un hecho, es necesario que física y moralmente sea posible. Al respecto, consagra el artículo 1517 del Código Civil Colombiano: Artículo 1517. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer.

El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración. Específicamente, en cuanto al tema de la determinabilidad del objeto, contempla el artículo 1518 ibídem: 201 Artículo 1518. No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (…)” (Énfasis ajeno al texto). Sobre la exigencia de que el objeto de la prestación se encuentre suficientemente determinado, o que sea determinable, como requisito sine qua non para el nacimiento de la obligación, ha señalado la doctrina: “El objeto o la prestación determinados son aquellos que específicamente se conocen en el momento del nacimiento de la obligación, como es el caso de los bienes llamados de cuerpo cierto.

Puede estar también determinada la prestación por la costumbre o los usos, como cuando se trata de la entrega de un tractor que por costumbre y usos comerciales va acompañado de implementos y accesorios, o como cuando el precio o cantidad en que consiste la prestación es tan conocido que no se requiere su mención o determinación específica.

Desde luego en semejantes casos es preciso que la costumbre o el uso sean ostensibles o tengan posibilidad de probarse. Es determinable la prestación que al momento del nacimiento de la obligación no está precisamente especificada pero que llegará a estarlo al momento de ser cumplida. Tales los casos de prestaciones determinadas por su género, esto es por sólo la clase a que pertenecen, como los de cantidad sujeta a posterior cálculo y determinación.” 45 (Énfasis ajeno al texto). 45 Cubides Camacho, Jorge.

Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 2005. Pág. 56. 202 Como se desprende de lo anotado en precedencia, la determinación del objeto es una cuestión de hecho, no existe una tarifa legal frente al particular, a tal punto que, para establecer la cantidad, según el inciso segundo del artículo 1518 del C.C., basta con que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

En el caso bajo estudio, el Tribunal Arbitral reitera que encuentra reunidos los presupuestos de existencia de la obligación pactada en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 y, particularmente, lo atinente a la determinabilidad del objeto, en tanto: (i) Lo acordado por los contratantes en la cláusula tercera del Otrosí No. 2, como se explicó con suficiencia en líneas que anteceden, es válido.

A más de esto, el objeto de dicho pacto, esto es, la incorporación de una nueva fórmula para el cálculo de la contraprestación portuaria, no está fuera del comercio ni contraría normas de orden público. (ii) El objeto era perfectamente determinable, toda vez que así fue pactado por los contratantes. En efecto, las partes acordaron la incorporación inmediata de la reglamentación que estaba preparando el Ministerio de Transporte y lo que implica que sujetaron el cálculo del ajuste de la contraprestación a un referente claro46, preciso47 y 46 Real Academia de la Lengua Española.

Diccionario de la lengua española. A/G. Ed. Espasa, Bogotá, 2014, p. 548: “Claro: […] 9. Evidente, que no deja lugar a duda o incertidumbre.” 47 Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la lengua española. H/Z. Ed. Espasa, Bogotá, 2014, p. 1771: “Preciso: […] 3. Que permite medir magnitudes con un error mínimo.” 203 objetivo48, en tanto: a) el referente correspondía al estudio que estaba adelantando el Ministerio de Transporte y que ambas manifestaron conocer, estudio que efectivamente se materializó con la expedición del documento CONPES 3744; b) el documento CONPES trae consigo una metodología para calcular la contraprestación consistente en la aplicación de una fórmula matemática compuesta por unos factores identificables que arrojan un valor preciso y c) tanto la aplicación de la metodología como el monto no dependen de la voluntad de las partes.

(iii) En efecto, con la emisión del documento CONPES 3744, adoptado por el Decreto 1099 de 2013, se implementó una nueva metodología para calcular la contraprestación portuaria con una fórmula matemática precisa. (iv) Las diferencias conceptuales que puedan tener los contratantes en relación con los volúmenes de carga a utilizar frente a la aplicación de la metodología traída por el documento CONPES 3744, u otros aspectos, no desvirtúan el carácter de determinable de la contraprestación portuaria pactada en la cláusula tercera del Otrosí No. 2. 6.4.1.

Inexistencia de contravención al artículo séptimo de la Ley 1ª de 1991. Aunque no fue directamente alegado por OCENSA, en aras de realizar un análisis exhaustivo sobre la existencia del vicio consistente en el objeto 48 Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la lengua española. H/Z. Ed. Espasa, Bogotá, 2014, p. 1558: “Objetivo: […] 1.

Perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir.” 204 ilícito de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato, el Tribunal considera pertinente analizar lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, modificado por el artículo 1° de la Ley 856 de 2003, el cual establece lo siguiente: “Artículo 7o.

Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente.

Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios o distritos, destinados a inversión social.

Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces. En el caso de San Andrés la contraprestación del veinte por ciento (20%) por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público se pagará al departamento por no existir municipio en dicha isla.

PARÁGRAFO 1 o. La contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso 205 terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre.

PARÁGRAFO 2 o. El canal de acceso del Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias estarán a cargo de la Nación, para lo cual podrán destinar los recursos a que se refiere el presente artículo, sin perjuicio de que otras entidades incluida Cormagdalena, concurran con financiación y realización de obras necesarias.

PARÁGRAFO 3 o. La ejecución de los recursos por percibir y los que se perciban por concepto de las contraprestaciones a que se refiere el presente artículo, a partir de la vigencia de la presente ley por cada puerto, se hará en una proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto para financiar las actividades a que se refiere el parágrafo primero del presente artículo.

PARÁGRAFO 4 o. El Canal de acceso al puerto de Cartagena, incluido el Canal del Dique, podrá invertir la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructuras en obras complementarias y de mitigación del impacto ambiental, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo primero del presente artículo.” La citada norma, establece la forma de distribución de la contraprestación y otras disposiciones en la materia, precisando que la facultad reglamentaria para definir la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria recae única y exclusivamente en el Gobierno Nacional.

No debe dejarse de lado que la norma en comento, de 1991, fue modificada por la Ley 856 de 2003. Para mayor ilustración, se evidencian a continuación los textos tanto de la norma original, como de la norma con posterioridad a la modificación de 2003: 206 Ley 1ª de 1991 redacción original Ley 1ª de 1991 modificada por la Ley 856 de 2003 ARTICULO 7º.

Monto de la Contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias. Esta contraprestación se otorgará a la Nación y a los municipios o distritos en donde opere el puerto, en proporción de un 80% a la primera y un 20% a la segunda.

(sic) Para efecto de la metodología, el Gobierno deberá tener en cuenta (sic) escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario. Una vez establecido el valor de la contraprestación, no es susceptible de modificarse.

Artículo 7o. Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente.

Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios o distritos, destinados a inversión social.

Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces. En el caso de San Andrés la contraprestación del veinte por ciento (20%) por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público se pagará al departamento por no existir municipio en dicha isla. 207 Todas las sociedades portuarias pagarán una contraprestación por las concesiones portuarias.

Sin embargo: 7.1. Si la Nación lo acepta, una sociedad portuaria puede pagar en acciones el monto de la contraprestación durante el período inicial de operaciones, y sin que el porcentaje del capital que la Nación adquiera por este sistema llegue a exceder del 20% del capital social. 7.2. Las demás entidades públicas que hagan parte de sociedades portuarias podrán incluir en sus respectivos presupuestos apropiaciones para aumentar su participación en el capital facilitando así el pago la contraprestación.

PARÁGRAFO 1 o. La contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre.

PARÁGRAFO 2 o. El canal de acceso del Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias estarán a cargo de la Nación, para lo cual podrán destinar los recursos a que se refiere el presente artículo, sin perjuicio de que otras entidades incluida Cormagdalena, concurran con financiación y realización de obras necesarias.

PARÁGRAFO 3 o. La ejecución de los recursos por percibir y los que se perciban por concepto de las contraprestaciones a que se refiere el presente artículo, a partir de la vigencia de la presente ley por cada puerto, se hará en una proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto para financiar las 208 actividades a que se refiere el parágrafo primero del presente artículo.

PARÁGRAFO 4 o. El Canal de acceso al puerto de Cartagena, incluido el Canal del Dique, podrá invertir la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructuras en obras complementarias y de mitigación del impacto ambiental, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo primero del presente artículo.

Una de las principales modificaciones surtidas por la Ley 856 de 2003 es la derogatoria de la última disposición del inciso segundo del artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, que consagraba expresa prohibición, en el sentido de advertir que: “Una vez establecido el valor de la contraprestación, no es susceptible de modificarse.” Partiendo de lo anterior, es decir, teniendo en cuenta que la norma vigente aplicable a la materia no contiene una prohibición a la modificación de la contraprestación, no es posible coincidir con la tesis de la convocante en el sentido de advertir la existencia de un requisito prohibitivo, considerando que a la luz de la modificación dispuesta por el artículo 1° de la Ley 856 de 2003, no existe ninguna disposición de orden prohibitivo a ese respecto.

Debe tenerse en cuenta que para el momento de la expedición de la Ley 1ª de 1991, el otorgamiento de la concesión se tenía como un acto reglamentario, y no como un contrato en estricto sentido, por tanto, el fundamento de la prohibición pretendía salvaguardar al concesionario de actuaciones unilaterales abusivas por parte del concedente, escenario inaplicable al presente caso, por cuanto la modificación de las condiciones 209 del Contrato de concesión 016 de 1996 se dieron, vía solicitud del concesionario, mediante un acuerdo de ambas partes contratantes.

En consecuencia, será de recibo la excepción 7.9. propuesta en la contestación de la demanda reformada, referente a la “Inexistencia de objeto ilícito en el clausulado del Otrosí No. 2” por cuanto el negocio jurídico celebrado por las partes a través del Otrosí No. 2, en especial, en lo relativo a la cláusula tercera del mismo, no vulnera normas de orden público ni atenta contra un postulado normativo prohibitivo o imperativo. 6.4.2.Inexistencia de obligatoria sujeción del cálculo de la contraprestación al momento de su otorgamiento a las normas y metodologías vigentes, y análisis de la argumentación de cada una de las partes en relación con el cobro y aplicación de la variación respecto de la contraprestación con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 2.

El artículo 41 del Decreto 4735 de 2009, vigente para el momento de la celebración del Otrosí No. 2 al contrato de concesión portuaria celebrado entre OCENSA y la ANI -antes INCO-, hoy derogado por el Decreto 474 de 2015, establece: “Artículo 41. Contraprestación por zonas de uso público. La contraprestación por concepto de otorgamiento de concesión sobre zonas de uso público se determinará según las políticas y las metodologías vigentes al momento de otorgar la concesión.” Resulta fundamental indicar que la norma está concebida para el otorgamiento de la concesión portuaria sobre zonas de uso público, cuestión fundamental por cuanto exhibe el concepto de temporalidad como factor determinante de la contraprestación. 210 Advertir que al momento del otorgamiento serán excluyentemente aplicables las normas vigentes obedece a la necesidad de que la misma sea calculada atendiendo a la realidad fáctica y jurídica presente al momento del otorgamiento.

Cosa distinta ocurre cuando, como consecuencia de la modificación de las condiciones de la concesión otorgada, deviene la modificación de la contraprestación o del plazo (artículo 17 de la Ley 1ª de 1991), dado que la fijación de la contraprestación como consecuencia de la modificación de las condiciones de la concesión portuaria, deberá ajustarse a la realidad fáctica, jurídica y a la voluntad de las partes al momento mismo de la autorización por parte de la concesión portuaria, como ocurrió en el sub lite.

El tenor literal de la palabra otorgar, conforme lo dispone la Real Academia Española, significa “consentir, condescender o conceder algo que se pide o se pregunta”. A su turno, el artículo 9º de la Ley 1ª de 1991 establece: “ARTICULO 9o. Petición de concesión. Las personas que deseen que se otorgue una concesión portuaria, harán la petición respectiva a la Superintendencia General de Puertos.” Ya desde la Ley 1ª de 1991, se establece una diferencia precisa entre el otorgamiento (artículo 9º) y la modificación del contrato de concesión (artículo 17), dado que, para que el primero proceda, debe surtirse un trámite expresamente reglado en los artículos 9, 10 y 11 del estatuto normativo en comento, no así para la modificación del contrato, dispuesta en el artículo 17. 211 Cabe resaltar que el otorgamiento recae sobre una solicitud u oferta oficiosa, mientras que la modificación recae sobre un contrato, lo cual evidencia otro elemento más que permite caracterizar su diferenciación, por cuanto la acción de establecer la contraprestación corresponde al momento del otorgamiento, en tanto el reajuste de la misma corresponde exclusivamente al momento de la modificación. No se puede otorgar una concesión ya existente ni se puede modificar lo que no existe.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 4735 de 2009 preceptúa, en lo referente al campo de aplicación normativo, que: “El presente decreto regula lo relativo al procedimiento para el otorgamiento de las concesiones, autorizaciones temporales, modificaciones a los contratos y homologaciones sobre bienes de uso público, conforme a lo previsto en la Ley 1ª de 1991 y en la Ley 1242 de 2008, para el desarrollo de las actividades portuarias previstas en el numeral 1 del artículo 5° de la Ley 1ª de 1991, incluidas las actividades pesqueras.” De la lectura simple de la norma apenas trascrita, se desprende una precisa diferencia entre las acciones de otorgar las concesiones y de modificar los contratos de concesión existentes, así que, de suyo, cuando el artículo 41 del Decreto 4735 de 2009 previene que la contraprestación por concepto de otorgamiento de concesión se determinará según las políticas y las metodologías vigentes al momento de otorgar la concesión, reduce su ámbito de aplicación al momento de la solicitud de la concesión por parte del interesado, y no a la acción de modificación posterior reglamentada exclusivamente en el artículo 24 de la misma norma.

Con fundamento en lo anterior, tampoco considera el Tribunal que con la suscripción del Otrosí No. 2 se hubiere incurrido en objeto ilícito. 212

7. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y SU APLICACIÓN EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL 7.1. El principio pacta sunt servanda El ordenamiento jurídico colombiano maximiza la fuerza vinculante del acuerdo de voluntades, al punto de declarar su celebración como ley para los contratantes, en el sentido de otorgar total y plena obligatoriedad a la manifestación que emane de los extremos del negocio jurídico en cuanto la misma sea acorde a derecho.

Dicho presupuesto normativo resulta de tal envergadura, que el artículo 1602 del Código Civil dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Como ya se mencionaba, la obligatoriedad de cumplimiento de lo pactado en cuanto ajustado a derecho es un reflejo del principio pacta sunt servanda, según el cual el contrato es ley para las partes.

Esto, con el fin de dar plena certeza y seguridad jurídica de índole contractual, convirtiéndose entonces en una garantía para las partes de cara al desarrollo y ejecución de las obligaciones pactadas. Lo anterior se justifica en la medida que es la autonomía de la voluntad el vehículo y herramienta por medio de la cual los individuos logran plasmar sus intereses con el fin de satisfacer sus necesidades.

En relación con el carácter normativo de los actos emanados de la autonomía privada de la voluntad, el Profesor Ospina Fernández ha referido lo siguiente: “CONCEPTO.- El vigor normativo que el legislador atribuye a los actos jurídicos de los particulares es corolario lógico de la consagración del postulado de la autonomía de la voluntad privada, ya que este equivale a una delegación en la voluntad privada de la potestad ordenadora que, en 213 principio, corresponde exclusivamente a la ley.

En virtud de tal delegación, las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdades normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, entre ellos de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador.”49 La jurisprudencia nacional se ha encargado de decantar y precisar el alcance de este principio, situándolo como guía o rector en el derecho contractual colombiano. El Consejo de Estado, en sentencia del 29 de agosto de 2012, se refirió a la obligatoriedad del contrato celebrado por las partes de la siguiente manera: “27.

En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.”50 En consonancia con la citada providencia, esa misma corporación destacó que la protección de los efectos vinculantes del negocio jurídico y su obligatoriedad juegan un rol vital en la sociedad, puesto que “ofrece 49 Ospina Fernández y Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, cit pág. 317. 50 Sentencia del Consejo de Estado.

Sentencia de 29 agosto de 2012. Exp. 21315. 214 estabilidad, previsibilidad y certidumbre en las relaciones contractuales y, en principio, genera la imposibilidad de aniquilar el vínculo por un acto unilateral”. Asimismo, recalcó que la fuerza normativa de los contratos tiene como finalidad evitar que las partes unilateralmente pretendan sustraerse de sus obligaciones.

Veamos: “El artículo 1602 del Código Civil consagra el principio lex contractus, pacta sunt servanda, por cuya virtud se impone el cumplimiento obligatorio de los pactos que dimanan de toda relación jurídica negocial (rectius: contrato), bien de manera espontánea o forzadamente. La mencionada disposición advierte sobre la fuerza normativa característica de todo contrato como efecto inicial del vínculo, en tanto “ata” a sus intervinientes al cumplimiento de un propósito común, lo cual supone una consecuencia práctico-jurídica de gran utilidad dentro del tráfico de bienes y servicios, en tanto ofrece estabilidad, previsibilidad y certidumbre en las relaciones contractuales y, en principio, genera la imposibilidad de aniquilar el vínculo por un acto unilateral.

El artículo 1602 del Código Civil refleja la fuerza vinculante del contrato y, por lo tanto, repudia toda actuación unilateral y caprichosa de alguna de las partes que tenga por finalidad afectar el interés común de los sujetos negociales y, en general, el desapegarse arbitrariamente del acuerdo de voluntades válidamente celebrado.

La autoridad de las partes, empero, no sólo comprende un acuerdo generatriz o fuente de un vínculo negocial; la autonomía que les es otorgada por el ordenamiento jurídico también supone su capacidad para la modificación o terminación de sus relaciones negociales por consenso recíproco (rectius: mutuus consensus, contrarius consensus, 215 mutuus dissensus)” (Subrayas y negrillas por fuera de texto)51 En síntesis, para el ordenamiento jurídico colombiano los contratos válidamente celebrados son ley para las partes, quedando estas plenamente obligadas a lo libremente convenido, no pudiéndose sustraer unilateral e infundadamente de sus obligaciones, so pena de incurrir en incumplimiento contractual.

Así, la ley protege con especial interés la autonomía de la voluntad y los efectos que de la manifestación de ella emanan. Lo anterior resulta de la mayor transcendencia para la presente controversia, pues permite arribar a la primera conclusión en torno a los efectos vinculantes del Otrosí No. 2 para las partes, las cuales quedaron plenamente cobijadas por los efectos del referido acto contractual, y por tanto deberán ajustar su conducta a lo allí incorporado.

Por lo tanto, el que la ANI exija el cumplimiento de lo válidamente pactado en el Otrosí No. 2, en cuanto a reclamar la contraprestación de la cláusula tercera, no es más que el ejercicio de una potestad contractual, circunstancia que conduce a acoger la excepción 7.11.b52 de la contestación de la demanda principal reformada y, en consecuencia, a denegar las excepciones E., Q., S. y V. de la contestación de la demanda de reconvención reformada. 7.2.

La teoría de los actos propios – venire contra factum proprium non valet 51 Sentencia del Consejo de Estado, Sentencia de 28 de enero de 2015. Exp. 31162. 52 En virtud de la doble numeración de excepciones bajo el numeral 7.11. por la convocada en la contestación de la demanda reformada, se refiere este punto a aquella denominada “7.11.

INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI POR HACER EXIGIBLE A OCENSA LO PACTADO EN EL OTROSÍ NO. 2, EN CUANTO AL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA SE REFIERE”. 216 Ante las circunstancias que se presentan ante este Tribunal Arbitral y como consecuencia de la argumentación exhibida por la parte convocante frente a los efectos jurídicos de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, es oportuno recordar que la buena fe es un principio totalizador de derecho, que incide en la esfera negocial.

Por un lado, dicho principio encuentra consagración en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, en virtud de lo cual los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por el otro, la doctrina y la jurisprudencia han derivado del principio de la buena fe la teoría de los actos propios, que impone el deber para las partes de mantener la coherencia frente a sus actos, ello con miras a proteger la buena fe de su contratante, y las expectativas legítimas que su actuar haya podido generar.

La teoría de los actos propios encuentra sustento normativo en la Constitución Política. Así, la teoría de los actos propios se desprende del principio de la buena fe (artículo 83 de la Constitución Política de Colombia), principio, no sobra decirlo, totalizador de derecho, del cual surge una regla de comportamiento. En consonancia con el artículo 83 de la Carta Política se encuentra el numeral 1 del artículo 95 del mismo cuerpo normativo, que consagra el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

De lo anterior se evidencia que la norma sub iudice manifiesta la intención del constituyente de establecer una norma de comportamiento puntual, fijando como objetivo que los individuos procedan de conformidad con sus propios actos, en coherencia con la manera como se han comportado tanto dentro del proceso como fuera de él. La teoría de los actos propios ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial.

Dentro de este, cabe destacar la exposición de la teoría realizada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que señaló: 217 “(…) Con fundamento en el comentado principio, se ha estructurado la ‘doctrina de los actos propios’ -venire contra factum proprium non valet-, conforme a la cual, en líneas generales, con fundamento en la buena fe objetiva existe para las personas el deber de actuar de manera coherente, razón por la cual ellas no pueden contradecir sin justificación sus conductas anteriores relevantes y eficaces, específicamente si con tales comportamientos se generó una expectativa legítima en los otros sobre el mantenimiento o la continuidad de la situación inicial”53 (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

De lo anterior es importante resaltar que una de las razones por las cuales no es admisible un cambio de comportamiento radica en la confianza legítima que conlleva un actuar determinado en los demás individuos. Así: “(…) Las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra la Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones, ponen de presente la teoría de los actos propios o ‘venire contra factum proprium non valet’, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás.”54 (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

La parte convocante, a juicio del Tribunal, insiste en el desconocimiento de sus propios actos y la ausencia de libre manifestación de voluntad en el acto 53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 8 de noviembre de 2013. Exp. 2006-00041- 01. 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de enero de 2001.

Exp. 2001-00457-01. 218 dispositivo de intereses que resultó en el Otrosí No. 2, pues a merced de nunca objetar la incorporación de la cláusula tercera, pretende desconocer la validez de la misma aun cuando aceptó, desde el borrador de dicho Otrosí, las condiciones de la modificación, y lo contrario no fue probado en el presente proceso.

De todo lo expuesto, encuentra el Tribunal que no existen razones de orden jurídico para desestimar la aplicación de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, en la medida que fue fruto del acuerdo de voluntades de las partes, por lo cual se acoge la excepción 7.5. planteada por la convocada en la contestación a la demanda principal reformada.

8. ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL OTROSÍ No. 2 MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA No. 016 DE 1996, Y DE LA CLÁUSULA PENAL La entidad convocada formuló demanda de reconvención, donde incorporó pretensiones principales y subsidiarias, enfocadas primordialmente a abordar la controversia desde una perspectiva completamente opuesta a OCENSA, en el sentido de reclamar plenos efectos a la cláusula tercera del Otrosí No. 2, sosteniendo la necesidad de aplicar la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria contenida en el CONPES 3744, y en consecuencia solicitó, entre otras cosas, que se le ordenara a OCENSA pagar la contraprestación portuaria de acuerdo con el reajuste a que haya lugar con fundamento en la nueva metodología. En la primera pretensión principal de la demanda de reconvención reformada, la ANI solicita al Tribunal Arbitral que declare que “de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, del contrato de concesión No.016 de 1996, la metodología aplicable para el cálculo de la contraprestación que debe pagar el concesionario OLEODUCTO 219 CENTRAL SA. –OCENSA, a partir del 29 de mayo de 2013, es la establecida en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó”.

El presente asunto fue abordado en detalle por el Tribunal Arbitral, en el sentido de analizar el alcance y contenido de la cláusula tercera del Otrosí No.2, cuya conclusión principal fue la plena validez jurídica de dicha disposición contractual para producir efectos. Así las cosas, es posible afirmar que la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria establecida en el CONPES 3744 es aplicable al Contrato, pues precisamente las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, decidieron incorporar la futura reglamentación a su relación contractual.

Sin embargo, resulta oportuno aclarar que si bien las partes convinieron que una vez expedida la reglamentación, la fórmula de cálculo de la contraprestación portuaria sería aplicable de manera inmediata, no quiere decir ello que con ocasión de la incorporación del CONPES 3744 al ordenamiento jurídico la ANI tuviese derecho a ajustar los valores de la contraprestación portuaria ya causados y pagados por OCENSA respecto de la anualidad en curso al momento de la expedición del Decreto 1099 de 2013, que incorporó como norma el CONPES 3744 de 2013.

En otras palabras, si bien el CONPES 3744 fue incorporado al ordenamiento jurídico el 29 de mayo de 2013 mediante el Decreto 1099 de 2013, la aplicación de la fórmula por ella introducida para el cálculo de la contraprestación solo aplicaría para futuras contraprestaciones y no para aquellas ya causadas para el periodo anual correspondiente a la expedición de la reglamentación, siempre que hubieran sido pagadas de manera anticipada.

Lo anterior, en el entendido de que la contraprestación portuaria establecida en la cláusula segunda del Otrosí No. 2 fue estructurada a través de anualidades anticipadas, cuyo pago se realizaba de manera precedente al inicio de cada periodo, lo que implica que una vez pagada la 220 contraprestación, la obligación de pago se extinguía no siendo posible revivirla para reajustar su valor.

Lo anterior quiere decir que la anualidad comprendida entre el 6 de diciembre de 2012 y el 5 de diciembre de 2013 se pagó de manera anticipada, porque así lo preveía la cláusula segunda del Otrosí No. 2. Así las cosas, pese a que el CONPES 3744 entró en vigencia con la expedición del Decreto reglamentario 1099 de 2013, la metodología prevista en dicho documento solo sería aplicable a la contraprestación causada a partir del 6 de diciembre de 2013.

En la cláusula segunda del Otrosí No. 2, la estructura del pago de la contraprestación fue convenida de tal manera que OCENSA pagase de forma anticipada la contraprestación correspondiente a cada anualidad, es decir, que la obligación de pago correspondiente al periodo siguiente debía ser cubierta y pagada de forma previa. Así las cosas, una vez OCENSA pagaba de forma anticipada la contraprestación se liberaba de su obligación, con lo cual ésta quedaba extinta en los términos del artículo 1625 del Código Civil.

Estas consideraciones resultan de la mayor trascendencia, pues el Tribunal Arbitral encuentra sustentada la viabilidad de declarar la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, en el sentido de encontrar aplicable al Contrato la metodología para el cálculo de la contraprestación establecida en el CONPES 3744.

Así y todo, resulta oportuno destacar que tal aplicabilidad no implica que la ANI tuviese el derecho de emplear tal metodología de manera retroactiva para ajustar la contraprestación correspondiente al periodo comprendido entre diciembre 6 de diciembre de 2012 y el 5 de diciembre de 2013, pues dicha obligación había sido cumplida de forma satisfactoria bajo la vigencia de la cláusula segunda y, en consecuencia, se encontraba extinta. 221 En síntesis, la aplicación práctica de la nueva metodología derivada del CONPES 3744, solo resultaba viable para el cálculo del valor de la contraprestación correspondiente a los periodos siguientes a aquel que ya estaba cursando y que había sido remunerado anticipadamente por OCENSA, esto es, para las anualidades de pago posteriores al lapso comprendido entre el 6 de diciembre de 2012 y el 5 de diciembre de 2013.

Por lo anterior, encuentra el Tribunal improcedente la primera pretensión principal de la demanda de reconvención, por cuanto la aplicabilidad del cálculo de la metodología contenido en el documento CONPES no podía darse a partir del 29 de mayo de 2013 (como se solicita). No obstante lo anterior, en la pretensión primera subsidiaria de la demanda de reconvención la ANI solicitó que se declare que la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria es la contenida en el CONPES 3744.

De acuerdo al razonamiento antes esbozado, encuentra el Tribunal que tal petición resulta jurídicamente viable, en el sentido que la referida metodología será aplicable al Contrato a partir de la siguiente anualidad de pago, esto es, desde el 6 de diciembre de 2013, atendiendo a la forma de pago pactada. Así las cosas, se abre paso la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la demanda de reconvención reformada y así será declaro en la parte resolutiva de este laudo.

En la pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada, la ANI solicita “Que se declare que el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA – OCENSA incumplió el contrato de concesión No. 016 de 1996, por el no pago de la contraprestación portuaria en los términos establecidos en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma”. 222 Como primera medida, en la cláusula tercera se indicó que el concesionario conocía que, para el momento de la suscripción del Otrosí No. 2, el Ministerio de Transporte adelantaba un estudio para la modificación de la fórmula de cálculo de la contraprestación portuaria y que, una vez expedida la reglamentación que lo incorporara, aquella sería aplicable de manera inmediata.

Con la salvedad que se hizo respecto del pago por anualidades anticipadas, acreditado se encuentra en el expediente que la convocante, demandada en reconvención, una vez se expidió el documento CONPES 3744, y el Decreto reglamentario que lo incorporó, no aplicó para el pago y cálculo de la contraprestación portuaria la metodología acordada en la cláusula tercera del Otrosí No. 2.

En efecto, OCENSA, al plantear la demanda reformada, y al contestar la demanda de reconvención reformada, sostuvo que no era aplicable el reajuste y cobro de la contraprestación portuaria con base en la cláusula tercera del Otrosí No. 2, solicitando, entre otras cosas, que se declarara que no adeudaba suma de dinero alguna por dicho concepto.

Los argumentos en comento planteados por OCENSA no son de recibo, como se expuso in extenso anteriormente, toda vez que considera el Tribunal aplicable al Contrato la metodología para el cálculo de la contraprestación establecida en el CONPES 3744. En este orden de ideas, y como quiera que no se reajustó la contraprestación portuaria con sujeción al CONPES 3744, se establece que la convocante, demandada en reconvención, incumplió con lo válidamente acordado en la cláusula tercera del Otrosí No. 2.

Sumado a lo anterior, se resalta que tanto la aplicación de la metodología del documento CONPES 3744 como el monto de la contraprestación portuaria derivado de la aplicación de aquélla, tienen un carácter objetivo, toda vez que no dependen de la voluntad de las partes. 223 En este sentido, al no depender el pago de la contraprestación portuaria pactada en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 del querer de los contratantes, y siendo además el pago una obligación dineraria y de resultado a cargo del deudor (en este caso el concesionario), conviene anotar que en el expediente se encuentra probado que OCENSA no llevó a cabo ninguna actuación encaminada a satisfacer esa prestación a su cargo para evitar incurrir en incumplimiento.55 En efecto, tal y como lo reconoció OCENSA en el recurso de reposición formulado el 29 de octubre de 201456, lo cual fue reiterado en la demanda inicial reformada, el 15 de octubre de 2014 la ANI le envió un requerimiento de autoliquidación en el cual la requirió para que al recibo de la comunicación procediera a realizar el cálculo de la contraprestación portuaria de la cláusula tercera del Otrosí No. 2, y efectuara los pagos correspondientes, de conformidad con la metodología del documento CONPES 3744.

Frente a lo anterior, OCENSA formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación, que a la postre se desestimó, en el cual, al igual que los planteamientos en que se fundamenta la demanda principal reformada, adujo la ilegalidad de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 y la inaplicabilidad del documento CONPES 3744 al caso concreto. 55 Frente al particular, ha señalado la doctrina que: “El sistema jurídico le impone al deudor esmerarse lo más posible para sustraerse al riesgo de incumplimiento y, por tanto, prodigar el máximo esfuerzo para cumplir: un esfuerzo que, cuando el deudor es un empresario, es sobre todo organizativo, consistente en predisponer los medios necesarios para evitar el incumplimiento.

El cumplimiento no es solamente un hecho útil para el solo acreedor: cuanto mayor sea el porcentaje de obligaciones cumplidas, tanto mayor será el beneficio para todo el sistema económico, ya que cumplir las obligaciones significa incrementar la circulación de la riqueza, aumentar la producción de bienes y servicios, en una palabra, contribuir al desarrollo económico.” Galgano, Francesco.

Diritto Privato. 1992 en Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. 3ª edición. Bogotá. 2015. Pág. 562. 56 Prueba documental q. de la carpeta PRUEBAS 2_APORTADAS – DOCUMENTALES – RELACIONADAS CON LA CONTROVERSIA. 224 Adicionalmente, si bien en reunión sostenida entre la ANI y OCENSA el 29 de abril de 2015, precedida de otra celebrada el día 17 de ese mes y año, se concluyó que se mantenía entre las partes una diferencia conceptual en lo atinente a los volúmenes de carga a utilizar, y que la ANI remitiría comunicación sobre el valor a pagar de la contraprestación derivada de la aplicación del documento CONPES 3744, lo cierto es que la implementación de la nueva metodología y el cálculo de la contraprestación, se repite, no dependía de la voluntad de ninguno de los contratantes, y OCENSA no desplegó ningún acto, o al menos así no está acreditado en el plenario, dirigido a calcular por su propia cuenta el valor de la contraprestación portuaria con base en la metodología traída por el CONPES 3744, ni mucho menos a pagar valor alguno por ese concepto.

En conclusión, encuentra el Tribunal Arbitral que, al margen de las discrepancias que hubieran tenido las partes en relación con las variables relevantes a la aplicación de la metodología del documento CONPES 3744, lo cierto es que efectivamente OCENSA incumplió el Contrato, al no realizar los actos necesarios para incorporar la nueva reglamentación y cumplir con la obligación de pago de la contraprestación de conformidad con la nueva fórmula, razón por la cual se declarará la prosperidad de la pretensión segunda subsidiaria de la demanda de reconvención reformada.

Por lo tanto, se acogerán las excepciones 7.3., 7.4., 7. 11.a.57 y 7.12. propuestas por la convocada en la contestación de la demanda principal reformada y, en consecuencia, se niegan las excepciones A., C. y U. presentadas por la convocante al contestar la demanda de reconvención reformada. 57 En virtud de la doble numeración de excepciones bajo el numeral 7.11. por la convocada en la contestación de la demanda reformada, se refiere este punto a aquella denominada “7.11.

OCENSA NO HA PAGADO LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL OTROSÍ No. 2 DE 2011.” 225 En la pretensión tercera principal de la reconvención reformada, la ANI solicitó se ordene a OCENSA “que pague el valor de la contraprestación portuaria que resulte probada, calculada en los términos establecidos en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013, a favor de los beneficiarios de la misma, que de acuerdo con la cláusula segunda del Otrosí No. 2 de 24 de octubre de 2011 y la Ley 856 de 2003, la contraprestación pro Zona de Uso Público ZUP se distribuye 80% Nación-INVIAS y el 20% el Municipio de San Antero y la contraprestación por infraestructura es 100% de la Nación”.

Dicha pretensión tercera principal de la demanda de reconvención reformada no será acogida por el Tribunal, en la medida en que se encuentra acreditado que, no obstante estar vigente la cláusula tercera y ser aplicable la metodología contenida en el CONPES 3744 a partir de la anualidad que iniciaba el 6 de diciembre de 2013, OCENSA ha pagado la contraprestación portuaria en los términos inicialmente convenidos en el Otrosí No. 2.

Así las cosas, no resulta pertinente ordenar el pago integral de la contraprestación calculada bajo la metodología del CONPES 3744, pues existió por parte de OCENSA un pago de la contraprestación en condiciones distintas a las convenidas. En virtud de ello, no procede ordenar el pago de la totalidad de la contraprestación portuaria, como fue solicitado en la pretensión tercera principal de la demanda de reconvención reformada.

Guardando coherencia con lo expuesto hasta este momento, se abre paso el estudio de la subsidiaria a la tercera pretensión principal de la demanda de reconvención reformada, encaminada a que OCENSA pague la diferencia entre el valor de la contraprestación portuaria que ha sido pagada y aquel que resulta de la aplicación de la metodología dispuesta en el documento CONPES 3744. 226 Lo anterior, toda vez que OCENSA decidió mantener el pago por el monto inicialmente convenido en la cláusula segunda del Otrosí No. 2, lo cual se encuentra acreditado en el proceso, circunstancia que tiene como consecuencia que, en principio, deba pagar la diferencia entre lo efectivamente pagado y el resultado de aplicar la nueva metodología a cada uno de los periodos antes referidos.

Conforme a la metodología incorporada en el CONPES 3744, resulta preciso recordar lo siguiente: la contraprestación portuaria solo debía ser ajustada para los periodos posteriores a la expedición del citado CONPES y no de forma retroactiva, es decir, únicamente en los siguientes periodos: (i) seis (6) de diciembre de 2013 al cinco (5) de diciembre de 2014, (ii) seis (6) diciembre de 2014 al cinco (5) de diciembre de 2015 y (iii) seis (6) de diciembre de 2015 al cinco (5) de diciembre de 2016; así como los períodos sucesivos durante la vigencia del contrato.

Lo anterior, como se indicó de manera detallada en líneas anteriores, en el entendido de que la obligación de pagar la contraprestación correspondiente al periodo comprendido entre el seis (6) de diciembre de 2012 y el cinco (5) de diciembre de 2013 ya había sido cumplida en su integridad y por tanto se encontraba extinta por pago, de conformidad con el artículo 1625 del Código Civil.

En segundo lugar, se destaca que OCENSA pagó de manera parcial la contraprestación portuaria a que estaba obligada, en el entendido que decidió mantener el pago por el monto inicialmente convenido en la cláusula segunda del Otrosí No. 2, lo cual se encuentra acreditado en el proceso, circunstancia que, se repite, tendría como consecuencia que deba pagar la diferencia entre lo efectivamente pagado y el monto al cual estaba obligado a pagar como resultado de aplicar la nueva metodología a cada uno de los periodos antes referidos, en virtud de la cláusula tercera del Otrosí No. 2. 227 Sin embargo, revisados los medios de convicción obrantes en el expediente, no es posible establecer con certeza la cuantía de la diferencia de la contraprestación adeudada, producto de la aplicación de la metodología incorporada en el documento CONPES 3744, como pasa a explicarse.

En efecto, de conformidad con el artículo 283 del Código General del Proceso, la condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante (como lo sería la diferencia de la contraprestación adeudada por OCENSA a la ANI), debe hacerse en sentencia y por cantidad y valor determinados. Examinadas las pruebas incorporadas por las partes al plenario, particularmente el dictamen allegado por la ANI con la demanda de reconvención reformada, advierte el Tribunal que dicha experticia contiene unas falencias que impiden determinar el monto exacto de la contraprestación adeudada por el Concesionario producto de la aplicación del documento CONPES 3744 y, de contera, establecer a cuánto asciende la diferencia entre esto y lo efectivamente pagado.

Al respecto, resulta pertinente considerar que en la pretensión tercera y primera subsidiaria a la tercera pretensión principal de la demanda de reconvención reformada, la ANI solicitó el pago de la contraprestación portuaria adeudada por OCENSA como consecuencia de la aplicación del documento CONPES 3744 del 2013 y del Decreto 1099 de 2013 que lo incorporó como norma.

Las citadas pretensiones tercera y primera subsidiaria a la tercera pretensión principal de la demanda de reconvención reformada, deben analizarse en concordancia con el numeral 1 del juramento estimatorio 228 formulado por la ANI en el Capítulo II de la demanda de reconvención reformada, en el cual se estimó el valor adeudado por OCENSA, en la suma de cinco millones trescientos cincuenta mil cuatrocientos ochenta y un dólares de los Estados Unidos de América (USD $5.350.481.oo).

Tomando en consideración que OCENSA objetó el juramento estimatorio formulado por la ANI en la demanda de reconvención reformada, para efectos de establecer la cuantía reclamada, corresponde al Tribunal valorar las demás pruebas practicadas en el proceso. Como prueba técnica del cálculo de la contraprestación adeudada, la ANI aportó el dictamen pericial elaborado por el perito Bernardo Henao Riveros, en nombre de ESFINANZAS S.A., el cual anunció en la demanda de reconvención reformada y aportó en la oportunidad correspondiente.

Al analizar el dictamen pericial elaborado por ESFINANZAS S.A., el Tribunal evidenció los siguientes errores graves que inciden directamente en el cálculo del valor total de la contraprestación reclamada por la ANI: La fecha de inicio para calcular la contraprestación adeudada constituye un error grave que incide en el valor reclamado por la ANI: En la pregunta número doce (12) del dictamen, la ANI solicitó al perito calcular “la contraprestación portuaria en dólares de los Estados Unidos que le aplica a Oleoducto Central S.A. – OCENSA S.A. de acuerdo con la Cláusula Tercera detallando sus componentes fijo y variable para los años 2013 a 2015”.

Frente al particular, sostuvo el perito (página 45 del dictamen pericial) lo siguiente: 229 “Teniendo en cuenta que el CONPES 3744 se adoptó mediante Decreto 1099 del 28 de mayo de 2013, a continuación, se determina el valor de la contraprestación bajo esta metodología: Como fecha de inicio se toma el 28 de mayo de 2013 fecha de expedición del mencionado decreto y como fecha final el 31 de diciembre de 2015 (…)” El dictamen pericial citado toma como fecha de inicio para el cálculo de la contraprestación adeudada por OCENSA el día 28 de mayo de 2013, lo que constituye un error grave que incide en el valor final reclamado, por las siguientes razones: (i) El Decreto 1099 de 2013, mediante el cual se incorporó el documento CONPES 3744, no entró en vigencia el día 28 de mayo de 2013 y, en consecuencia, no resultaba procedente aplicar la fórmula contenida en el documento CONPES 3744 de 2013 desde esa fecha.

Lo anterior, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Decreto 1099 de 2013, éste entraría en vigencia “a partir de la fecha de su publicación”, lo que ocurrió el día 29 de mayo de 2013. Por lo tanto, el valor final calculado por el perito como contraprestación adeudada por OCENSA, está excedido en el monto equivalente a un día, no reflejando el valor real que correspondería. (ii) Como se expresó en el acápite relativo al análisis sobre el cumplimiento de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 del Contrato, en criterio del Tribunal el pago anticipado realizado por OCENSA respecto de la contraprestación correspondiente al periodo comprendido entre el 6 de diciembre de 2012 y el 5 de diciembre de 2013, extinguió la obligación de pago de dicha anualidad en los términos del artículo 1625 del Código Civil. 230 En ese sentido, a la ANI sólo le era dable jurídicamente efectuar el reajuste de la contraprestación a partir del día 6 de diciembre de 2013, y no a partir del 28 de mayo de 2013 como erradamente lo hizo el perito, de lo cual se desprende un error grave sobre el cálculo de la contraprestación adeudada por OCENSA a la ANI, que impide al Tribunal establecer el valor exacto adeudado por OCENSA.

El perito tomó como base del cálculo del valor reclamado volúmenes sobre los cuales OCENSA ya había pagado la contraprestación: A página 46 del dictamen pericial presentado por la ANI, el perito tomó como parámetro para el cálculo del componente variable de la contraprestación, la “Carga Hidrocarburos Real” para los años 2013, 2014 y 2015, señalando que dicho concepto “corresponde a la carga real reportada a la Superintendencia de Puertos y Transporte para los años 2013, 2014 y 2015”.

Lo expresado por el perito se traduce en que, para el cálculo del componente variable de la contraprestación adeudada por OCENSA, tomó la carga total transportada, es decir, consideró la carga transportada por OCENSA a terceros y también aquella transportada a sus vinculados jurídica y económicamente, lo que podría implicar un cobro duplicado de la contraprestación. En ese contexto, es pertinente reiterar lo expuesto precedentemente por el Tribunal en relación con el hecho de que OCENSA pagó de manera anticipada las anualidades pactadas en la cláusula décimo primera (original) del Contrato y la cláusula segunda del Otrosí No. 2, respectivamente, pagos frente a los cuales no resulta procedente efectuar el reajuste de la contraprestación. 231 En otras palabras, al pagar la contraprestación pactada en la cláusula decimoprimera del Contrato, OCENSA extinguió la obligación en relación con la contraprestación relativa a la carga que transportaría a sus vinculadas jurídica y económicamente durante toda la vigencia del contrato.

En el mismo sentido, tampoco encuentra procedente este Tribunal el reajuste respecto de las anualidades pagadas en virtud de lo dispuesto en la cláusula segunda del Otrosí No. 2, en tanto, al haber sido pagadas por OCENSA, se extinguió la obligación respecto de ellas. Así las cosas, para el cálculo de la contraprestación en aplicación de la metodología contenida en el documento CONPES 3744 de 2013, el perito debió tomar como base de cálculo únicamente la carga transportada por OCENSA a terceros a partir del día 6 de diciembre de 2013, fecha a partir de la cual empezaría a correr la siguiente anualidad.

En ese sentido, a juicio del Tribunal, constituye un error grave tomar como presupuesto para el cálculo la totalidad de la carga transportada antes del 6 de diciembre de 2013, incluyendo la carga transportada a los vinculados jurídica y económicamente, en relación con la cual ya se había efectuado el pago. Tal y como viene de verse, las falencias del dictamen pericial, afectan gravemente las conclusiones de la experticia, situación que le impide al Tribunal Arbitral tener dicho trabajo como prueba del monto de la diferencia a pagar por concepto de la prestación portuaria, producto de la aplicación de la metodología traída por el documento CONPES 3744.

Frente a la labor de valoración de la prueba pericial, ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “(…) compete al Juez y solo a él dentro de los límites de su soberanía, analizarla [la prueba pericial] sin estar sujeto a ningún 232 valor o tarifa preestablecida. Es él quien cuenta con la suficiente formación para desecharla y por ende apartarse de sus conclusiones o darle el mérito total o parcial que encuentre más ajustado al caso.

Por ende, se torna en una exigencia sine que non que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda admitirse como prueba de los hechos que analiza, la debida y adecuada fundamentación; “y compete al juzgador apreciar con libertad esa condición, dentro de la autonomía que le es propia. Recuérdese al efecto que, como lo ha dicho la Corte, “es la propia ley la que a esa función le señala confines, imponiendo el razonamiento del análisis respectivo, así como el deber de considerar la firmeza, la precisión y la calidad de los fundamentos del dictamen y los demás elementos probatorios que obren en el proceso (C. de P. Civil, artículos 187 y 241) (…)”58 (Negrillas y subrayas propias).

En consonancia con esto, ha sostenido la Corporación en cita: “(…) la conducencia de tal prueba pericial no significa que el sentenciador esté obligado a acoger, sin ninguna clase de análisis o cuestionamiento las conclusiones derivadas de ella, puesto que, por el contrario y con respaldo en un sistema probatorio que rechaza la tarifa legal y que privilegia la persuasión racional a través de la sana crítica, "tiene el deber de escrutarla para verificar la razonabilidad de sus fundamentos, la solidez de sus conclusiones, la fiabilidad de los procedimientos utilizados y, en general, la aptitud intrínseca para generar convencimiento. 3.

La falta de objeción del dictamen pericial no equivale, como lo proclama el apelante, a conformidad de las partes con los valores estimados por los auxiliares, ni tampoco el vencimiento en silencio del término para objetar la experticia apareja "firmeza, consistencia y solidez" definitiva que no pueda ser controvertida por el juez, pues tal posibilidad ha sido ampliamente desestimada por la jurisprudencia 58 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 15 de junio de 2016. Exp. 2005-00301-01. 233 reiterada de la Corte Suprema de Justicia.”59 (Negrillas y subrayas propias). Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha recordado los parámetros que deben ser tenidos en cuenta para establecer la existencia de un error grave, el cual debe recaer directamente sobre las conclusiones a las que arribó el perito.

Veamos: “·4.4.- Y es que, valga acotarlo, relativamente a la ponderación de las experticias cuando media una objeción por error grave, esta Corporación ha señalado que: [S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritaje tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos […] pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, […] es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven […], de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada […] (CSJ AC, 8 sep. 1993, rad. 3446).

Además de ello, la Corte, en CSJ SC5885-2016, 6 mayo 2016, rad. 2004-00032-01, ha puntualizado otros aspectos como que «el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de 59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 6 de junio de 2006. Exp. 1998-17323-01. 234 las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o una persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal calidad no existe, o en tener por blanco lo que es negro o rosado.

El emplear el perito uno u otro criterio o sistema de apreciación no constituye por sí solo grave error. Según el artículo 720 del C. J. se puede objetar el dictamen, es decir, la opinión escrita mirada objetivamente» (CSJ SC, 6 sep. 2004, rad. 7576)”60 Consecuencia de lo anterior, ante la imposibilidad de establecer de manera exacta y con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, la cuantía de la contraprestación adeudada por OCENSA a la ANI y, por ende, el valor de los intereses causados sobre dichas sumas de dinero, el Tribunal negará las pretensiones tercera y quinta de la demanda de reconvención reformada.

En este contexto, sabido es que cuando al fallador no le es posible determinar con exactitud el monto del valor reclamado en la demanda, no le queda otro camino que negar las pretensiones. Al respecto, ha señalado la doctrina: “(…) la demandante tiene una serie de cargas en ella radicadas y dentro de la muy importante carga de la prueba, está la de acreditar las bases del derecho reclamado y si como consecuencia de su demostración surge a su favor una específica cantidad, también es su deber demostrar la cuantía, debido a que no le está permitido al juez, salvo precisas excepciones, condenar en abstracto, lo que se recoge en el art. 283 del CGP (…).

(…) en la hipótesis de imposibilidad de demostrar la cuantía no tiene el juez camino diverso del de absolver al demandado, debido a que no quedó estructurado uno de los dos supuestos 60 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de noviembre de 2017. Exp. 235 necesarios para condenar, el monto de la obligación cuando se trata de condenas cuantificables.

En efecto, el demandante tiene la carga de acreditar la existencia del derecho y si éste es cuantificable, el monto del mismo. Si falla en este sentido y no obstante los esfuerzos del juez únicamente se acredita el primer aspecto, significa que no se estructuran los dos requisitos que se exigen para poder condenar y que, en consecuencia, el juez debe absolver, porque frente a la imposibilidad de sentencias en abstracto ninguna otra salida tiene.”61 (Negrillas y subrayas propias).

En este contexto, encuentra el Tribunal oportuno referirse a la excepción propuesta por OCENSA en lo atinente a la falta de legitimación en la causa por activa, consagrada en la excepción “W” de la contestación de la demanda de reconvención reformada, relativa al no pago de los valores producto de la aplicación de la metodología de cálculo de la contraprestación contenida en el Documento CONPES 3744 y el Decreto 1099 de 2013, y de la solicitud de indemnización de perjuicios devenida del no pago de la contraprestación. El débito contractual, en lo referente al pago de la obligación definida en el elemento precio-contraprestación, y la posibilidad de la fijación y/o modificación de dicho elemento, recaen sobre una misma entidad estatal, es decir, la ANI.

Por tanto, el derecho de acción para exigir la satisfacción de la obligación, tanto como los perjuicios por la insatisfacción del cumplimiento de la obligación, recaen exclusivamente sobre la contratante entendiendo que la relación jurídica entablada a través del negocio contractual tiene como extremos a la ANI y a OCENSA, en su calidad de contratante y contratista.

Cosa distinta es que, de los efectos de una eventual decisión, los recursos que reciben los municipios y otras entidades territoriales por cuenta de la destinación de la contraprestación, pueda verse afectada. 61 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Dupre Editores. 2016. Bogotá D.C. - Colombia. Pág. 665 y 666. 236 Los destinatarios de la contraprestación no tienen la calidad de parte, por ser exclusivamente beneficiarios de un porcentaje de la misma, por efecto de la destinación legal que deba darle la entidad competente a los recursos recibidos.

Con ocasión de lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal no acoge la excepción W. de la contestación de la demanda de reconvención reformada, y así será dispuesto en la parte resolutiva. Ahora bien, en la pretensión cuarta de la demanda de reconvención reformada, la ANI solicita al Tribunal Arbitral que condene a OCENSA “a pagar a favor de la NACIÓN-AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima quinta del contrato de concesión No. 016 de 1996, a razón del diez por ciento (10%) del valor total de la contraprestación”.

Para efectos de resolver la citada pretensión, resulta necesario acudir directamente al texto de la cláusula penal incorporada en el Contrato, de tal manera que sea posible identificar sus características y naturaleza jurídica. Veamos: “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – PENAL PECUNIARIA. En el evento que LA SUPERINTENDENCIA declare la caducidad o el incumplimiento del presente contrato, EL CONCESIONARIO deberá pagar la suma del DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total de la contraprestación, como sanción pecuniaria.

El valor de esta suma pagada por EL CONCESIONARIO se considerará como pago definitivo de perjuicios causados a la SUPERINTEDENCIA.” Como se aprecia, las partes convinieron que en caso de incumplimiento OCENSA pagaría, a título de “pago definitivo de perjuicios” la suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la contraprestación, en el supuesto en que se hubiese declarado por la ANI el incumplimiento del 237 Contrato de Concesión, o en el supuesto en que se hubiera declarado por la ANI la caducidad del mencionado contrato.

Frente al particular, encuentra el Tribunal que no hay lugar a ordenar el pago de la cláusula penal por cuanto las partes sujetaron la misma al evento en que hubiere existido declaratoria de caducidad o de incumplimiento del Contrato por parte de la entidad contratante, y no hay prueba en el proceso de que ello hubiera ocurrido. En efecto, para la época en que se verificó el incumplimiento que el Tribunal encontró probado, estaba vigente el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto a la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento; normatividad aplicable a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como lo es la ANI.

Al respecto, contempla la norma en cita: “ARTÍCULO

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad 238 establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” Como la norma en comento corresponde a una disposición de naturaleza procedimental, su aplicación está dada desde el momento mismo de su vigencia, tal y como lo preceptúa el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, así: 239 “Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir […]” Por lo anterior, teniendo en cuenta que no está acreditado que la ANI hubiera realizado el procedimiento de declaratoria de incumplimiento en los términos establecidos en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, no hay lugar a ordenar la cláusula penal pecuniaria convenida por las partes en el Contrato No. 016 de 1996, y así será decretada en la parte resolutiva de este laudo.

Como pretensión quinta de la demanda de reconvención reformada solicita la ANI que “como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA.- OCENSA a pagar en favor LA NACIÓN-INVÍAS y del Municipio de San Antero, intereses de mora a la tasa máxima autorizada por la superintendencia financiera de Colombia, sobre las sumas anteriores, calculados desde el 29 de mayo de 2013 y hasta la fecha en que se dicte el laudo correspondiente y/o hasta el pago efectivo de la obligación.”.

Encontrándose el Tribunal en la imposibilidad de condenar en un monto determinado a OCENSA en virtud del incumplimiento parcial, ante la falta de prueba, como se expuso con suficiencia en los parágrafos anteriores, no prospera la pretensión subsidiaria a la tercera de la demanda de reconvención reformada, lo cual desemboca igualmente en el fracaso de la pretensión quinta de la demanda de reconvención reformada, pues como quiera que no se va a ordenar el pago de suma de dinero alguna, no hay lugar a decretar intereses de mora. 240

9. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL Una vez probada la validez y aplicabilidad de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato, procede el Tribunal a asumir el estudio de las pretensiones y excepciones propuestas por OCENSA respecto del alegado desequilibrio económico contractual, derivado del que considera el incumplimiento por parte de la ANI del Contrato.

Para tal fin deberá extenderse el análisis a la luz de lo dispuesto en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 al Contrato. Recuerda el Tribunal que, como se expuso in extenso en los acápites precedentes, en particular aquel dedicado al estudio sobre la validez de la estipulación contractual modificatoria en comento, la misma resultó de un ejercicio negocial que surgió con ocasión de la solicitud de modificación de las condiciones en las que fue inicialmente otorgada la concesión portuaria elevada por el concesionario mediante comunicación radicada ante la entidad concedente el 10 de diciembre de 2009, cuyo objeto consistía exclusivamente en el “cambio de la clase de servicio del puerto privado de OCENSA, a fin de prestar el servicio público”.

Recuerda también el Tribunal que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991, “al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión, podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación”. El Tribunal considera, entonces, de fundamental relevancia establecer si es procedente la configuración de la figura excepcional de la ruptura del equilibrio contractual en el presente caso. 241 Para ello, encuentra pertinente el Tribunal reiterar la postura del Consejo de Estado frente a la “oportunidad de las reclamaciones en materia contractual”62, así: “Para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, es necesario que el factor de oportunidad no la haga improcedente. […] Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, Otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes. 4.2 Y es que el principio de la buena fe contractual, que es la objetiva lo impone, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” [xxxv].

(Se subraya). En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, Otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o 62 Consejo de Estado.

Sentencia de 28 de mayo de 2015, Exp. 35625. 242 pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.”63 Como destaca el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, dicha postura ha sido reiterada por la Sección Tercera, así: “Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato.

(…) Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista [xxxvi].

(…) No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar 63 Consejo de Estado. Sentencia de 29 de julio de 2015. Exp. 38509. Op. Cit. 243 contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.

Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato [… ] Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.

Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.

Con mayor razón legal se genera este efecto jurídico, tratándose de posibles reclamos en materia de desequilibrios económicos del contrato al momento de convenir las condiciones del contrato modificatorio o adicional, en tanto el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que si la igualdad o equivalencia financiera se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, “…las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”, suscribiendo para tales 244 efectos “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…” Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.”64 Los pronunciamientos judiciales expuestos permiten recoger lo dispuesto por este Tribunal en los acápites anteriores, en particular a lo analizado con ocasión de la teoría de los actos propios, la buena fe, y la inexistencia de vicios del consentimiento.

Al tenor del contexto fáctico dispuesto en la demanda, la situación que advierte la convocante como constitutiva de la ruptura del equilibrio económico del contrato, deviene de la intención del concesionario de intervenir en un nuevo escenario de prestación del servicio de concesión portuaria, en búsqueda de mejores resultados financieros, para su ejercicio de explotación. Dicho deseo se materializó a través de un Otrosí contractual en virtud del cual el concedente adecuó el contrato primigenio a las condiciones de operación y prestación del servicio cuya modificación fue solicitada por el concesionario, incluyendo dentro de este las cargas propias de dicha modificación, lo cual no podrá ser entendido, a todas luces, como 64 Consejo de Estado.

Sentencia de 31 de agosto de 2011. Exp. 18080 en Sentencia de 29 de julio de 2015. Exp. 38509. 245 un evento de ruptura de la ecuación financiera del contrato propuesta al momento de la suscripción del contrato primigenio, pues es en virtud del deseo y la voluntad del concedente que las condiciones de ejecución inicial fueron modificadas lo cual, como se ha expuesto, resulta improcedente en virtud del factor de oportunidad.

Adicionalmente, se reitera que el ajuste de la contraprestación portuaria con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 2 tuvo una justificación desde el punto de vista económico y de la estructura de la remuneración del Estado en el modelo concesional, lo que de suyo descarta el rompimiento del equilibrio económico del Contrato. Finalmente, el simple hecho que la ANI hubiese buscado el cumplimiento del Contrato por parte de OCENSA, bajo premisas que este Tribunal Arbitral ha avalado, no puede ser entendido como un incumplimiento por parte de la entidad que pueda romper el equilibrio económico del contrato como lo sugiere la Convocante.

Con ocasión de todo lo expuesto, el Tribunal considera improcedente la pretensión cuarta del primer grupo de pretensiones principales presentada por la convocante en la demanda reformada, así como las consecuenciales quinta, sexta, séptima y octava que de la pretensión cuarta se derivan, al igual que las excepciones O y P propuestas por OCENSA en el escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada.

En ese sentido, resulta procedente la excepción 7.7. propuesta por la convocada en el escrito de contestación de la demanda principal reformada. Todo lo anterior será dispuesto así en la parte resolutiva.

10. PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Las pretensiones de la demanda principal reformada están compuestas por un grupo de pretensiones principales, varios grupos de pretensiones subsidiarias y finalmente pretensiones comunes. Por lo anterior, para 246 efectos metodológicos el Tribunal Arbitral abordará los grupos de pretensiones propuestos en el orden que fueron presentadas, de tal forma que se agoten de manera exhaustiva las súplicas de la convocante. 10.1.

Pretensiones principales de la demanda principal reformada Como ha quedado expuesto en líneas anteriores, el Tribunal Arbitral concluyó con base en un análisis jurídico, probatorio y contractual que el contenido del Otrosí No. 2 goza de plena validez jurídica. De acuerdo con lo anterior, encuentra el Tribunal Arbitral que la primera pretensión principal de la sociedad convocante no está llamada prosperar, en la medida que está demostrado en el proceso que, con ocasión de la expedición del CONPES 3744 y su adopción como norma mediante el Decreto 1099 de 2013, se cumplió la condición prevista en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 para dar aplicación a dicha metodología, pese a lo cual OCENSA no procedió a dar a aplicación a la nueva fórmula y en consecuencia no es posible declarar que la Convocante hubiese pagado en su integridad la contraprestación portuaria.

La segunda pretensión principal de la sociedad convocante está encaminada a que se declare el incumplimiento del Contrato por parte de la ANI, como consecuencia de “recalcular y pretender cobrar la contraprestación portuaria a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA con base en la metodología establecida en el Documento CONPES 3744 del 15 de 2013”.

En relación con la referida pretensión, no se advierte incumplimiento por parte de la ANI en tanto está reclamando la aplicación de lo válidamente acordado por las partes en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 del Contrato. Por lo anterior, la segunda pretensión principal de la demanda principal no está llamada a prosperar. 247 Las demás pretensiones del denominado “GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES” fueron planteadas como consecuenciales, razón por la cual, ante el fracaso de las dos únicas pretensiones directas, corren la misma suerte.

Lo anterior sin perjuicio de que como se indicó en las anteriores consideraciones, la ANI no ha provocado inestabilidad, inseguridad ni ha amenazado el equilibrio económico del Contrato. 10.1.1. Primer grupo de pretensiones subsidiarias Ante la negación de las pretensiones principales de la demanda, resulta oportuno que el Tribunal Arbitral emprenda el estudio del denominado “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”.

La pretensión primera de este grupo de súplicas resulta ser idéntica a la pretensión primera principal, razón por la cual, el Tribunal Arbitral remite a las consideraciones esbozadas para resolver dicha pretensión, las cuales aplican en igual magnitud, y procederá a declarar su no prosperidad. En la pretensión segunda del mismo grupo de pretensiones subsidiarias, OCENSA solicita que se declare “Que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y las Resoluciones 596 y 873 de 2004 (sic) y demás normas concordantes, se declare que para el momento de la celebración del Otrosí No. 2, no se cumplían los presupuestos para variar, en el sentido de incrementar, la contraprestación portuaria correspondiente al Contrato de Concesión Portuaria No. 16 de 6 de diciembre de 1996”.

Esta pretensión está enfocada a rebatir la incorporación de un ajuste a la contraprestación originalmente acordada con la suscripción del Otrosí No. 2, por cuanto a juicio de OCENSA no estaban dadas las condiciones normativas para tal proceder. 248 De conformidad con lo expuesto en la sección considerativa del presente laudo arbitral, al momento de suscribirse el Otrosí No. 2 sí podía variarse el cálculo de la contraprestación portuaria, en tanto se cumplieron todos los presupuestos establecidos en el marco normativo, especialmente aquellos contenidos en el artículo 17 de la Ley 1º de 1991.

Así las cosas, la pretensión segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias no está llamada a prosperar. En la pretensión tercera de este mismo grupo de pretensiones, OCENSA solicita que “[Q]ue se declare que, desde el 24 de octubre de 2011, fecha de suscripción del Otrosí No. 2, y hasta la fecha, no se ha producido ninguna modificación al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996”.

El Tribunal Arbitral, interpretando su texto, de acuerdo con la postura exhibida por la convocante en el proceso y en conjunto con las demás pretensiones del referido grupo de pretensiones, entiende que lo solicitado es la declaración de que el Contrato no ha sufrido modificaciones desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 23 de noviembre de 2016, fecha de presentación de la demanda principal reformada.

Se advierte la no prosperidad de lo suplicado por la convocante, en la medida que efectivamente el Contrato sufrió una modificación importante con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 2, en el entendido que se varió la naturaleza del servicio de puerto público a puerto privado que estaba facultado a prestar OCENSA en virtud de la concesión. En ese sentido, el cambio del servicio de privado a público tiene incidencias directas en la ejecución del Contrato.

Por una parte, OCENSA quedó facultada para prestar servicios a terceros no vinculados jurídicamente. Por otra parte, el cambio del servicio implicaba que ahora el concesionario debía seguir el esquema tarifario fijado por la autoridad competente, dejando de ser un sistema tarifario libre. Finalmente, se modificó la contraprestación fijada 249 cuando el servicio concernía al de un puerto privado con el propósito que la misma correspondiera a estas nuevas condiciones contractuales.

En ese orden de ideas, entiende el Tribunal Arbitral que con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 2, el Contrato precisamente sufrió una modificación en el periodo indicado por la convocante, razón por la cual, la pretensión objeto de estudio no está llamada a prosperar. Ante la negativa de la pretensión tercera de este acápite de pretensiones, se torna necesario referirse a la “pretensión subsidiaria a la Tercera Pretensión”, en virtud de la cual, OCENSA solicita “Que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y las Resoluciones 596 y 873 de 2004 y demás normas concordantes, se declare que desde el 25 de octubre de 2011, y hasta la fecha, no se han cumplido los presupuestos para variar, en el sentido de incrementar, la contraprestación portuaria correspondiente al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996”.

En relación con esta petición, se aprecia que su propósito es que se declare que en el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2011 y el 23 de noviembre de 2016 (fecha de la presentación de la demanda de principal reformada), no se han cumplido los presupuestos para incrementar la contraprestación portuaria derivada del Contrato.

En relación con esta pretensión, es preciso destacar que desde el punto de vista contractual es evidente que el presupuesto para ajustar la contraprestación sí se satisfizo, pues las partes pactaron en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 la aplicación inmediata de la nueva metodología que expidiese el Gobierno Nacional en virtud de la modificación del Contrato prevista en el Otrosí No. 2, condición que se hizo aplicable con la expedición del Decreto 1099 de 2013, entidad reglamentaria que incorporó el documento CONPES 3744.

Así las cosas, encuentra el Tribunal Arbitral que 250 la pretensión objeto de estudio no está llamada a prosperar, por cuanto en un contexto integral de la relación contractual se evidencia que efectivamente sí se concretaron las condiciones pactadas para ajustar la contraprestación portuaria. Las demás pretensiones del denominado “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” fueron planteadas como consecuenciales, razón por la cual, ante el fracaso de las tres únicas pretensiones directas, el Tribunal Arbitral igualmente declarará su fracaso, por sustracción de materia. 10.1.2.

Segundo grupo de pretensiones subsidiarias El segundo grupo de pretensiones subsidiarias recoge peticiones de acápites de pretensiones anteriores, razón por la cual, el Tribunal Arbitral, por economía procesal remite a la argumentación propuesta en la sección considerativa del presente Laudo. En la pretensión primera de este grupo, la convocante solicita que “[Q]ue se declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA pagó en su integridad la contraprestación portuaria contemplada en la cláusula décima sexta del Contrato se Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996”.

En relación con la citada pretensión, interpreta el Tribunal Arbitral que la intención de la convocante fue referirse a la cláusula décima primera del Contrato y no a la cláusula décima sexta, por cuanto la contraprestación portuaria aludida está contemplada en la cláusula décima primera y no en la cláusula décimo sexta, que concierne al domicilio contractual y a la ley aplicable. 251 La pretensión segunda de este acápite tiene como finalidad que el Tribunal Arbitral “declare que OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA pagó en su integridad la contraprestación portuaria adicional contemplada en la cláusula segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996”.

Estima el presente panel arbitral que la pretensión primera y segunda de este grupo de pretensiones en la práctica resultan idénticas, puesto que la cláusula segunda del Otrosí No. 2 tenía por finalidad modificar el texto de la cláusula décima primera: “CLAUSULA SEGUNDA: Modificar la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: CONTRAPRESTACIÓN Y VALOR DEL CONTRATO, la cual quedará de la siguiente manera: (…)”.

Así, se advierte que el contenido de la cláusula segunda del Otrosí No. 2 y la cláusula décima primera del Contrato constituyen una unidad interpretativa para efectos de este laudo, entendiendo que la segunda corresponde al acuerdo primigenio de las partes, mientras que la primera corresponde a la modificación de la cláusula referida al cálculo de la contraprestación con una aplicabilidad delimitada en el tiempo, razón por la cual, el Tribunal Arbitral se referirá de manera conjunta a la pretensión primera y segunda del segundo grupo de pretensiones subsidiarias.

Para efectos de desatar las referidas pretensiones, es oportuno reiterar que a juicio del Tribunal Arbitral, OCENSA no ha pagado en su integridad la contraprestación portuaria pactada en la cláusula décima primera del Contrato (modificada por la cláusula segunda del Otrosí No.2), en el entendido que si bien el importe inicialmente convenido fue transferido por la convocante al Estado colombiano, el valor de las anualidades causadas a partir del 6 de diciembre de 2013 debía reajustarse conforme a lo acordado por las partes en la cláusula tercera del Otrosí No. 2, es decir, según la metodología contenida en el CONPES 3744 (adoptado por el Decreto 1099 de 2013).

Así las cosas, en la actualidad OCENSA no ha pagado en su 252 integridad la contraprestación portuaria derivada del Contrato, pues existe un excedente pendiente de pago asociado al valor que arrojó la aplicación de la reglamentación incorporada al ordenamiento jurídico en el año 2013. Por lo anterior, las pretensiones primera y segunda del acápite en estudio no están llamadas a prosperar.

A través de la pretensión tercera de este grupo de pretensiones, la convocante solicita “Que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, las Resoluciones 596 y 873 de 2004 (sic) y el Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013, se declare que la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria establecida en el mismo Documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013 no le es aplicable al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996, hasta tanto el mismo no sea modificado”.

La tercera pretensión de este acápite está llamada a no prosperar por cuanto la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria establecida en el CONPES 3744 es aplicable en el caso concreto en virtud de la modificación que del Contrato se hizo a través del Otrosí No. 2, particularmente en la cláusula tercera de dicho Otrosí, tal y como se expuso in extenso a lo largo de la parte considerativa del presente laudo arbitral.

La sociedad convocante en la pretensión cuarta de este grupo de pretensiones eleva una súplica idéntica a aquella contenida en la pretensión tercera del “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, razón por la cual, el Tribunal Arbitral remite a la argumentación esbozada en líneas anteriores para despachar de forma desfavorable la presente pretensión, en el entendido que el Contrato efectivamente sufrió una modificación con ocasión del Otrosí No. 2 suscrito el 24 de octubre de 2011, razón por la cual, en el periodo comprendido entre dicha fecha y el 23 de noviembre de 2016 (fecha de la presentación de la demanda principal reformada), el Contrato si 253 sufrió una modificación consistente, principalmente, en el cambio de la naturaleza jurídica del servicio autorizado a OCENSA, de privado a público.

Las demás pretensiones del denominado “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” fueron planteadas como consecuenciales, razón por la cual, ante el fracaso de las cuatro pretensiones directas, el Tribunal Arbitral igualmente declarará su fracaso, por sustracción de materia. 10.1.3. Tercer grupo de pretensiones subsidiarias Las pretensiones primera y segunda del denominado “TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, tienen como fundamento el mismo supuesto fáctico y jurídico de las pretensiones primera y segunda del “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, esto es, que se declare que OCENSA ha pagado en su integridad la contraprestación contemplada en la cláusula décimo primera del Contrato, modificada por la cláusula segunda del Otrosí No. 2.

Por tal motivo, el Tribunal Arbitral procederá a declarar su no prosperidad con base en las mismas razones expuestas en su oportunidad, las cuales resultan plenamente aplicables, y se complementan con el detallado análisis ofrecido en torno a la aplicación de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 y sus consecuencias jurídicas respecto del cálculo y reajuste de la contraprestación portuaria.

En este acápite, a partir de la pretensión tercera y sus pretensiones subsidiarias, la convocante introduce al ámbito de la disputa cuestionamientos sobre la validez del Otrosí No. 2, solicitando la nulidad de la cláusula tercera del Otrosí No. 2. Esta pretensión debe ser despachada desfavorablemente, como quiera que el Tribunal concluyó que el Otrosí No. 254 2 tiene plena validez jurídica y que, en su suscripción, no existió vicio del consentimiento alguno. En relación con la pretensión cuarta la misma se negará en la parte resolutiva, por las mismas razones y consideraciones expuestas por el Tribunal Arbitral con respecto a la pretensión cuarta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, en el entendido que el Contrato efectivamente sufrió una modificación el mismo 24 de octubre de 2011.

Las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava del tercer grupo de pretensiones subsidiarias fueron planteadas como consecuenciales a las pretensiones primera, segunda y tercera de dicho grupo de pretensiones, razón por la cual, ante el fracaso de las cuatro pretensiones directas, el Tribunal Arbitral se abstendrá de pronunciarse sobre ellas 10.1.4.

Pretensiones comunes a todos los grupos de pretensiones formuladas por OCENSA La convocante en su escrito de demanda principal incorporó un acápite de pretensiones denominado “PRETENSIONES COMÚNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES”, el cual fue estructurado en la modalidad de pretensiones consecuenciales de los grupos de pretensiones antes estudiados.

Así, tomando en consideración la no prosperidad de las pretensiones contenidas en los grupos pretensiones principales y subsidiarias directas, todas las súplicas incorporadas en el mencionado grupo pretensiones comunes deberán ser denegadas por sustracción de materia. 255 10.2. Pretensiones de la ANI en la demanda de reconvención reformada La ANI formuló en tiempo demanda de reconvención, donde incorporó pretensiones principales y subsidiarias, enfocadas primordialmente a abordar la controversia desde una perspectiva completamente opuesta a OCENSA, en el sentido de reclamar plenos efectos a la cláusula tercera del Otrosí No. 2, sosteniendo la necesidad de aplicar la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria contenida en el CONPES 3744 y, en consecuencia, solicita que se declare el incumplimiento del Contrato por parte de OCENSA, ante su negativa de pagar la contraprestación portuaria, de acuerdo con el reajuste a que haya lugar con fundamento en la nueva metodología. Tales pretensiones declarativas están aparejadas de sendas pretensiones de condena, todo lo cual fue analizado en el acápite relativo al análisis del cumplimiento del contrato y procedencia de la cláusula penal.

En la primera pretensión principal de la demanda de reconvención reformada, la ANI solicita al Tribunal Arbitral que declare que “de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, del contrato de concesión No.016 de 1996, la metodología aplicable para el cálculo de la contraprestación que debe pagar el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. –OCENSA, a partir del 29 de mayo de 2013, es la establecida en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma”.

El Tribunal negará la primera pretensión principal, por cuanto la aplicabilidad del cálculo de la metodología contenido en el documento CONPES no podía darse a partir del 29 de mayo de 2013, sino a partir de la siguiente anualidad de pago, esto es, desde el 6 de diciembre de 2013, atendiendo a la forma de pago pactada, motivo por el cual acogerá la pretensión primera subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, 256 consistente en “que se declare que de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, del contrato de concesión No.016 de 1996, la metodología aplicable para el cálculo de la contraprestación que debe pagar el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA. –OCENSA, es la establecida en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma”.

En la pretensión segunda de la demanda de reconvención la ANI solicita “Que se declare que el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA –OCENSA incumplió el contrato de concesión No. 016 de 1996, por el no pago de la contraprestación portuaria en los términos establecidos en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma”.

Como pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal, planteó la convocada “Que se declare que el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA –OCENSA incumplió parcialmente el contrato de concesión No. 016 de 1996, como quiera que no ha pagado la totalidad de la contraprestación portuaria a que está obligado, de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, del Contrato de concesión No. 016 de 1996, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma”.

Encuentra el Tribunal Arbitral que, al margen de las discrepancias que hubieran tenido las partes en relación con la forma de aplicación de la metodología del documento CONPES 3744, lo cierto es que efectivamente OCENSA incumplió el Contrato, al no realizar los actos necesarios para incorporar la nueva metodología al Contrato y de esta forma realizar el pago de la contraprestación de conformidad con la nueva fórmula, razón por la cual se reitera la prosperidad de la pretensión segunda subsidiaria de la demanda de reconvención reformada. 257 En la pretensión tercera principal de la demanda de reconvención reformada, la ANI solicitó se ordene a OCENSA “que pague el valor de la contraprestación portuaria que resulte probada, calculada en los términos establecidos en la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013, a favor de los beneficiarios de la misma, que de acuerdo con la cláusula segunda del Otrosí No. 2 de 24 de octubre de 2011 y la Ley 856 de 2003, la contraprestación pro Zona de Uso Público ZUP se distribuye 80% Nación-INVIAS y el 20% el Municipio de San Antero y la contraprestación por infraestructura es 100% de la Nación”.

Recuerda el Tribunal que, conforme a la metodología incorporada en el CONPES 3744, la contraprestación portuaria solo debía ser ajustada para los periodos posteriores a la expedición del CONPES y no de forma retroactiva, es decir, únicamente en los siguientes periodos: (i) seis (6) de diciembre de 2013 al cinco (5) de diciembre de 2014, (ii) seis (6) diciembre de 2014 al cinco (5) de diciembre de 2015 y (iii) seis (6) de diciembre de 2015 al cinco (5) de diciembre de 2016; así como los períodos sucesivos durante la vigencia del contrato.

Lo anterior, en el entendido de que la obligación de pagar la contraprestación correspondiente al periodo comprendido entre el seis (6) de diciembre de 2012 y el cinco (5) de diciembre de 2013 ya había sido cumplida en su integridad y por tanto se encontraba extinta por pago, de conformidad con el artículo 1625 del Código Civil. Así las cosas, se destaca que OCENSA pagó de manera parcial la contraprestación portuaria a que estaba obligada, en el entendido que decidió mantener el pago por el monto inicialmente convenido en la cláusula segunda del Otrosí No. 2, lo cual se encuentra acreditado en el proceso, circunstancia que, se repite, tendría como consecuencia que deba pagar la 258 diferencia entre lo efectivamente pagado y el resultado de aplicar la nueva metodología a cada uno de los periodos antes referidos.

Sin embargo, revisados los medios de convicción obrantes en el expediente, para el Tribunal no es posible establecer con certeza la cuantía de la diferencia de la contraprestación adeudada, producto de la aplicación de la metodología incorporada en el documento CONPES 3744, como pasa a explicarse. En efecto, de conformidad con el artículo 283 del Código General del Proceso, la condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante (como lo sería la diferencia de la contraprestación adeudada por OCENSA a la ANI), debe hacerse en sentencia y por cantidad y valor determinados.

Examinadas las pruebas incorporadas por las partes al plenario, particularmente el dictamen allegado por la ANI con la demanda de reconvención reformada, advierte el Tribunal que dicha experticia contiene unas falencias que impiden determinar el monto exacto de la contraprestación adeudada por el Concesionario producto de la aplicación del documento CONPES 3744 y, de contera, establecer a cuánto asciende la diferencia entre esto y lo efectivamente pagado.

Ante la imposibilidad de establecer con fundamento en el acervo probatorio el valor de la diferencia entre la contraprestación pagada y la realmente adeudada, el Tribunal Arbitral negará la pretensión tercera de la demanda de reconvención y la pretensión primera subsidiaria de la tercera principal. En la pretensión cuarta de la demanda de reconvención reformada, la ANI solicita al Tribunal Arbitral que condene a OCENSA “a pagar a favor de la NACIÓN-AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, el valor de la cláusula 259 penal pecuniaria pactada en la cláusula décima quinta del contrato de concesión No. 016 de 1996, a razón del diez por ciento (10%) del valor total de la contraprestación”.

No hay lugar a ordenar el pago de la cláusula penal por cuanto las partes sujetaron la misma al evento en que hubiere habido declaratoria de caducidad o de incumplimiento del Contrato por parte de la entidad contratante, y no hay prueba en el proceso de que ello hubiera ocurrido, por lo cual el Tribunal negará la pretensión cuarta de la demanda de reconvención reformada.

Como pretensión quinta de la demanda de reconvención reformada solicita OCENSA que “como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA.- OCENSA a pagar en favor LA NACIÓN-INVÍAS y del Municipio de San Antero, intereses de mora a la tasa máxima autorizada por la superintendencia financiera de Colombia, sobre las sumas anteriores, calculados desde el 29 de mayo de 2013 y hasta la fecha en que se dicte el laudo correspondiente y/o hasta el pago efectivo de la obligación.”.

Ante la imposibilidad de establecer de manera concreta y con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, la cuantía de la contraprestación adeudada por OCENSA a la ANI y, por ende, el valor de los intereses causados sobre dichas sumas de dinero, el Tribunal negará la pretensión quinta de la demanda de reconvención reformada. 260

11. CONSIDERACIONES SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO El juramento estimatorio fue contemplado por el legislador en el Capítulo IV del Título Único de la Sección Tercera del Código General del Proceso, relativa al régimen probatorio. Sobre esa base, el juramento estimatorio regulado en el artículo 206 del Código General del Proceso es considerado un medio de prueba respecto de la cuantía de la indemnización, compensación, frutos o mejoras reclamadas, a favor de las pretensiones de quien realiza el juramento.

Lo anterior, sin dejar de lado que el legislador asignó reglas especiales en lo atinente a su valoración, a las consecuencias de su realización y a las facultades de los jueces o árbitros cuando adviertan que la estimación es “notoriamente injusta, ilegal, o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar”. Del análisis del artículo 206 del Código General del Proceso se extraen las siguientes consideraciones frente al juramento estimatorio: (i) Que hace prueba del monto de la indemnización, compensación, frutos o mejoras pretendidas, mientras la cuantía no sea objetada por la parte en contra de quien se dirige la reclamación. Lo anterior se traduce en que, objetado el juramento estimatorio realizado por una de las partes, la prueba de la cuantía de su reclamación quedará sujeta a los demás medios probatorios que 261 hubiere solicitado con el propósito de demostrar el monto de su pretensión65.

Ahora, la cuantía es tan solo uno de los elementos de la responsabilidad civil, por lo cual la demostración de la misma no exime a la parte reclamante de cumplir con la carga de la prueba respecto de la causación del daño, la procedencia de la compensación o del pago de los frutos o mejoras. (ii) La objeción formulada por la parte contraria debe especificar razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación, so pena de que no sea considerada por los jueces o árbitros.

No basta con que la parte contra la cual se aduce el juramento, se limite a expresar que lo objeta. (iii) De cualquier manera, incluso ante la falta de objeción por la parte contraria, cuando se advierta que la estimación de la cuantía es notoriamente injusta, ilegal, o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, el juez o árbitro tendrá la facultad de decretar pruebas de oficio para fijar el valor pretendido.

(iv) Finalmente, la norma contempla que si la cantidad estimada excede la que resulte probada en el cincuenta por ciento (50%), el juez tendrá la facultad de imponer sanción por una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la suma estimada y la probada, en contra de quien realizó el juramento 65 Forero Silva, Jorge.

El juramento estimatorio como medio de prueba. “(…) el juramento estimatorio que se utiliza para peticiones justas, y por lo mismo de manera ponderada, economiza actividad probatoria con respecto a la acreditación de los montos reclamados, pues es prueba de carácter provisional que se torna en definitiva si la cuantía no es objetada, pero en caso de así serlo, cederá a otros medios probatorios que hará valer la parte que estimó.” (Subrayas fuera del texto) 262 estimatorio y en favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

En relación con la finalidad de la sanción, la Corte Constitucional en sentencia C-067 de 2016, dispuso: “Frente a las sanciones previstas en el juramento estimatorio (artículo 206 de la Ley 1564 de 2012) la Corte ha dicho que estas tienen finalidades legítimas. Dichos objetivos versan sobre el deber de preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano. Ha dicho además que estas están fundamentadas en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia, que puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia.”66 En lo que se refiere a la sanción contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso, conviene traer a colación que, en atención a la finalidad de la norma y a la razonabilidad y proporcionalidad que debe guardar la misma, la Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 2013, declaró la constitucionalidad condicionada del parágrafo único de la citada norma, “bajo el entendido de que tal sanción por falta de demostración de los perjuicios, solo procede cuando la causa de la misma sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”67.

En el fallo apenas transcrito, la Corte Constitucional consideró que, “existe un escenario hipotético, relativo a una interpretación posible de la norma en el cual se podría sancionar a la parte pese a que su obrar haya sido diligente, 66 Corte Constitucional. Sentencia C-067 del 17 de febrero de 2016. Expediente D-10874. 67 Corte Constitucional.

Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. Expediente D-9263. 263 cuando la decisión de negar las pretensiones obedece a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado, lo cual resulta desproporcionado”. Las consideraciones y postura de la Corte Constitucional frente a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso fue reiterada por la misma corporación en las sentencias C-279 y C-332 de 2013.

De lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que el juramento estimatorio hace prueba de la cuantía de la indemnización, compensación, frutos o mejoras reclamadas, siempre y cuando la parte contra la cual se aduzca el juramento no lo haya objetado de manera razonada, expresando de manera concreta las inexactitudes de la estimación. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de los jueces o árbitros de decretar pruebas de oficio cuando adviertan fraude, colusión o situaciones similares en la cuantificación del reclamo.

Aunque el artículo 206 del Código General del Proceso contempla una sanción para la parte que realice el juramento, ésta sólo resulta procedente en el evento en que se advierta que la estimación se realizó de manera temeraria. Por lo demás, dicha sanción no será aplicable cuando la decisión de negar o conceder las pretensiones en un menor valor al estimado obedezca a motivos ajenos a la voluntad de la parte, y a pesar de su obrar leal y diligente. 11.1.

Consideraciones respecto del juramento estimatorio formulado por OCENSA en la demanda principal reformada En el capítulo X de la demanda principal reformada (página 82), la parte convocante formuló el juramento estimatorio frente a “las pretensiones principales y el primer grupo de pretensiones subsidiarias”. 264 Por un lado, en relación con las pretensiones principales, la parte convocante estimó la cuantía de su reclamación en cuarenta y tres millones trescientos dieciocho mil cuarenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América (USD $43.318.048.oo), “por concepto de la diferencia entre los ingresos proyectados del Concesionario al momento de la firma del Contrato de Concesión Portuaria No. 16 del 6 de diciembre de 1996, y aquellos efectivamente percibidos a diciembre de 2016”.

Analizada la demanda, se evidencia que la estimación corresponde específicamente a la pretensión declarativa séptima principal y a la pretensión de condena octava principal, las cuales se solicitaron como consecuenciales de las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta principal. Al no prosperar las pretensiones relativas al desequilibrio económico del Contrato No. 16 del 6 de diciembre de 1996, las declaraciones y condenas respecto de su pago devinieron igualmente imprósperas, sin que evidentemente existiere condena a monto alguno en contra de la parte convocada.

Por otro lado, en relación con el primer grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocante estimó la cuantía de su reclamación en dos millones ochocientos ochenta y cinco mil trescientos treinta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América (USD $2.885.334.oo), “correspondientes a la Contraprestación Adicional pagada por OCENSA en cumplimiento de la cláusula segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión Portuaria No. 016 de 6 de diciembre de 1996”.

De la demanda se extrae que la estimación corresponde concretamente a la pretensión declarativa quinta y a la pretensión de condena séptima del 265 primer grupo de pretensiones subsidiarias, las cuales se solicitaron como consecuenciales de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta (y las pretensiones subsidiarias de la cuarta).

Igual que como ocurrió en relación con las pretensiones principales, al no prosperar las pretensiones del primer grupo de pretensiones subsidiarias relativas a la ausencia de obligación de pago, pago de lo no debido, violación del artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y de las Resoluciones 596 y 873 de 2004 por cuenta de la cláusula segunda del Otrosí No. 2, devinieron imprósperas las pretensiones asociadas a la obligación de reembolsar y pagar la suma USD $2.885.334.oo por parte de la convocada.

Ahora bien, a pesar de que no existió condena por las sumas estimadas, lo que genera una diferencia entre el monto estimado y el de condena, el Tribunal no advierte temeridad en la estimación de la cuantía ni fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de la parte convocante o su apoderado, quien desarrolló sus labores profesionales con lealtad y diligencia. Por tal motivo, el Tribunal no encuentra proporcionalidad alguna en imponer la sanción consagrada en el artículo 206 del Código General del Proceso (Sentencias C-157 de 2013, C-279 de 2013 y C-332 de 2013), más aún si se toma en consideración que la desestimación de las pretensiones obedeció al análisis jurídico de lo pactado entre las partes y sus normas concordantes y que, la posición de la parte convocante, si bien no fue acogida, no fue planteada de manera arbitraria ni temeraria. 11.2.

Consideraciones respecto del juramento estimatorio formulado por la ANI en la demanda de reconvención reformada 266 En el capítulo II de la demanda de reconvención reformada, la ANI formuló juramento estimatorio como medio de prueba de la cuantía de las pretensiones relativas a “la contraprestación portuaria adeudada por OCENSA”, a los “intereses de la suma anterior con corte al 31 de diciembre de 2016” y “por concepto de cláusula penal pecuniaria por incumplimiento”.

Del análisis de la demanda de reconvención reformada, se establece que las cuantías estimadas por la ANI en el juramento estimatorio están asociadas concretamente a las pretensiones tercera (principal y subsidiaria), cuarta y quinta. Respecto de la pretensión tercera, la ANI estimó la cuantía en cinco millones trescientos cincuenta y un mil cuatrocientos ochenta y un dólares de los Estados Unidos de América (USD $5.351.481.oo) a título de “contraprestación adeudada por OCENSA” “calculada en los términos de la cláusula tercera del Otrosí No. 2 de 2011, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013”.

En lo atinente a la pretensión cuarta, por concepto de cláusula penal pecuniaria, la ANI estimó la suma de un millón trescientos noventa y un mil ochocientos sesenta y un dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y un centavos (USD $1.391.861.41), Finalmente, en relación con los intereses sobre el valor de la “contraprestación adeudada” causados a 31 de diciembre de 2016, reclamados en la pretensión quinta de la demanda de reconvención reformada, la ANI estimó la cuantía en dos millones cuatrocientos veintidós mil ciento diecisiete dólares de los Estados Unidos de América (USD $2.422.117.oo). 267 En la contestación a la demanda de reconvención reformada, OCENSA objetó el juramento estimatorio formulado por la ANI, indicando de manera razonada las inexactitudes que le atribuyó a la estimación, con lo cual, para valorar la cuantía de las sumas reclamadas por la ANI en la demanda de reconvención reformada, el Tribunal debió recurrir a las demás pruebas practicadas en el proceso.

Ahora, como se expuso precedentemente, el Tribunal negó las pretensiones tercera y quinta de la demanda de reconvención debido a la imposibilidad de establecer de manera concreta y con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, la cuantía de la “contraprestación adeudada” por OCENSA a la ANI y, en consecuencia, la cuantía de los intereses causados sobre dichas sumas de dinero.

En igual sentido, el Tribunal negó la condena respecto de la cláusula penal pecuniaria por considerar que no se cumplieron los requisitos para su decreto. A pesar de no haberse producido condena alguna por las sumas estimadas, el Tribunal considera que ello no se produjo como consecuencia de la negligencia, temeridad o ligereza de la ANI, por lo que no resultaría razonable la imposición de las sanciones previstas en el inciso cuarto y en el parágrafo del artículo 206 del Código General de Proceso.

No se advierte que en la estimación haya existido arbitrariedad, temeridad, colusión o fraude por parte de la ANI o de su apoderado. Por el contrario, la desestimación de las pretensiones obedeció a aspectos de índole jurídica y probatoria y, en particular, a la imposibilidad de calcular el valor concreto de las reclamaciones con las pruebas obrantes en el proceso.

Por tal motivo, el Tribunal no impondrá las sanciones previstas en la citada norma. 268

12. CONSIDERACIONES SOBRE LAS COSTAS Concluida la evaluación de las pretensiones, procede el Tribunal a ocuparse de las costas del proceso, a cuyo efecto señala que el balance del arbitraje se inclina en favor de la ANI, por no haber prosperado las pretensiones de la demanda principal reformada y, además, ante la prosperidad parcial de las pretensiones planteadas en la demanda de reconvención reformada.

Por ende, y, de conformidad con el artículo 365 (1) del C.G. del P., se impondrán las costas del proceso a cargo OCENSA, que comprenden gastos y las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 366 (3) ibídem. No obstante, tomando en consideración que en el presente proceso se formuló demanda principal reformada por OCENSA y demanda de reconvención reformada por la ANI y que las pretensiones de esta última prosperaron parcialmente, en virtud de lo establecido en la regla 5ª del artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas será parcial.

Lo anterior, considerando a su vez que la cuantía, los gastos y los honorarios de los Árbitros y del Secretario en el presente Tribunal, se calcularon conjuntamente para la demanda principal y la de reconvención. En materia de costas, habida cuenta de que las pretensiones de la demanda de reconvención reformada prosperaron parcialmente, el Tribunal, con base en la regla 5ª del artículo 365 ejusdem, acudirá a un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que, como se expresó en el acápite 11 del laudo, no se advierte tacha en la conducta procesal de OCENSA ni de sus apoderados y en consideración a que en la demanda de 269 reconvención reformada se formularon nueve (9) pretensiones de las cuales prosperaron tres (3).

Con fundamento en lo anterior, OCENSA será condenada al pago de costas, según la siguiente liquidación: A. Honorarios del Tribunal y gastos del proceso De manera preliminar, el Tribunal precisa que OCENSA, en virtud de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, pagó la totalidad de las sumas concernientes a honorarios y gastos, decretadas por el Tribunal mediante auto de 4 de mayo de 2017, y que en el expediente no obra prueba de que la ANI hubiera hecho reembolso alguno por estos conceptos68.

De la suma total decretada por el Tribunal, mediante el mencionado auto de 4 de mayo de 2017, se descontarán CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL PESOS ($49.132.000) correspondientes a “Otros gastos”. De esta suma se restan $12.698.913 que corresponden a impuestos de las sumas totales entregadas al Tribunal. Se restituirán a OCENSA, entonces, TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y SIETE PESOS ($36.433.087).

Para el cálculo de la condena, el Tribunal partirá de la suma decretada a cargo de la ANI, más impuestos, que ascendió a DOS MIL TREINTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($2.036.098.920). Como las pretensiones formuladas por la ANI en la 68 El 18 de mayo de 2017, la Convocante, radicó en la oficina del Presidente del Tribunal, cheque de gerencia N° 5973425 del Banco de Bogotá, por un monto de $1.587.364.135, y el 24 de mayo de 2017, la Convocante, en ejercicio de la potestad del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, realizó el pago de los gastos y honorarios decretados por el Tribunal que correspondían a la Convocada, mediante cheque de gerencia N° 5973436 del Banco de Bogotá, por un monto de $1.587.364.135. 270 demanda de reconvención reformada solo prosperaron parcialmente, el Tribunal considera razonable tasar el monto de costas, por gastos y honorarios del Tribunal, a cargo de OCENSA en la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($895.883.524) a la cual se condenará en la parte resolutiva.

B. Agencias en derecho A título de agencias en derecho, el Tribunal considera razonable establecerlas en un total de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS ($368.858.500), a cargo de OCENSA, a la cual se condenará en la parte resolutiva. V. CAPÍTULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre el OLEODUCTO CENTRAL S.A. -OCENSA- como parte convocante y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI, como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por la habilitación de las partes y por autoridad de la ley, con el voto mayoritario de los árbitros y con salvamento de voto y aclaración de voto de uno de ellos, 271 RESUELVE Primero. Declarar probadas las siguientes excepciones de mérito propuestas por la ANI frente a la demanda reformada: “7.1 INEXISTENCIA DE CONSTREÑIMIENTO, PRESIÓN O DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO ALGUNO EJERCIDO POR EL INCO –HOY ANI- PARA LOGRAR LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ No. 02 de 2011 POR PARTE DE LA CONVOCANTE”;

“7.3 INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES QUE EMERGEN DEL CONTRATO POR PARTE DE OCENSA. PACTA SUNT SERVANDA. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES Y PORTANTO OCENSA DEBE CUMPLIR LO DISPUESTO EN EL OTROSÍ No. 2 AL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA”; “7.4 CONTRATO NO CUMPLIDO”; “7.6 INTERPRETACIÓN ERRADA DEL CONTRATO Y DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO”;

“7.7. INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE PERMITEN CONFIGURAR LA TEORÍA DEL ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “7.9. INEXISTENCIA DE OBJETO ILÍCITO EN EL CLAUSULADO DEL OTROSÍ NO. 2 DE 2011 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 016 DE 1996”; “7.11.a. OCENSA NO HA PAGADO LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL OTROSÍ No. 2 DE 2011”;

“7.11.b. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI POR HACER EXIGIBLE A OCENSA LO PACTADO EN EL OTROSÍ No. 2, EN CUANTO AL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA SE REFIERE”; “7.12. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE LA ANI DE RECONOCER Y PAGAR SUMAS DE DINERO A FAVOR DE OCENSA”. Segundo. Negar las demás excepciones formuladas en la contestación de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva. 272 Tercero. Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda principal reformada, tanto las principales como las subsidiarias, formuladas por OLEODUCTO CENTRAL S.A. -OCENSA-.

Cuarto. Negar la totalidad de las excepciones de mérito propuestas por OCENSA frente a la demanda de reconvención reformada. Quinto. Negar las pretensiones primera principal, segunda principal, tercera principal, primera subsidiaria de la tercera principal, cuarta y quinta de la demanda de reconvención reformada, así como la pretensión primera subsidiaria a la tercera principal de la demanda de reconvención reformada, planteadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI.

Sexto. Declarar que, de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, del contrato de concesión No. 016 de 1996, la metodología aplicable para el cálculo de la contraprestación que debe pagar concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA.-OCENSA, es la establecida en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma, de conformidad con lo establecido en las consideraciones de laudo, con lo cual prospera la pretensión primera subsidiaria de la primera principal formulada por la ANI en la demanda de reconvención reformada.

Séptimo. Declarar que el concesionario OLEODUCTO CENTRAL SA.- OCENSA incumplió parcialmente el contrato de concesión No. 016 de 1996, como quiera que no ha pagado la totalidad de la contraprestación portuaria a que está obligado, de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del otrosí No. 2 de 2011, del contrato de concesión No. 016 de 1996, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma, con lo cual prospera la pretensión primera 273 subsidiaria de la segunda principal formulada por la ANI en la demanda de reconvención reformada.

Octavo. Abstenerse de imponer a OCENSA y a la ANI la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva del laudo. Noveno. Condenar, a título de costas (gastos del proceso y agencias en derecho), a OLEODUCTO CENTRAL S.A. -OCENSA- a pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL VEINTICUATRO PESOS ($1.264.742.024).

Décimo. Ordenar, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- el reconocimiento y pago a OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA de la suma de la suma de MIL SETECIENTOS OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS ($1.780.332.460) correspondiente a la parte de los honorarios y gastos que aquella hubo de pagar, menos el valor o los valores que haya abonado a dicha suma, más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que se cancele la totalidad de las sumas debidas.

Décimo primero. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, y al Ministerio Público con las constancias de ley. Décimo segundo. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y 274 que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

Décimo tercero. En firme este laudo se causará el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.

Décimo cuarto. Disponer que, en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012). Esta providencia quedó notificada en audiencia. FERNANDO SILVA GARCÍA Presidente Con salvamento parcial de voto y aclaración de voto JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ IVONNE GONZÁLEZ NIÑO Árbitro Árbitro FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Secretario