TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 1 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticinco (2025) Cumplido el trámite legal y encontrándose dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a proferir el Laudo en derecho que resuelve las controversias puestas en su conocimiento dentro del proceso arbitral promovido por ESTAHL INGENIERÍA S.A.S., como Convocante, contra HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO como Convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Sujetos procesales Son Partes del presente proceso: 1.1.1.- Parte Convocante La Demandante y convocada en reconvención, ESTAHL INGENIERÍA S.A.S., es una sociedad legalmente constituida, domiciliada en Funza-Cundinamarca, identificada con el NIT.800.186.250-5, representada legalmente por Iván Montalvo Joya, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.411.162 -o quien haga sus veces-, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.
A esta Parte también se le denominará ESTAHL. La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso representada mediante apoderado judicial, a quien le fue reconocida su condición mediante el numeral quinto del Auto No 1 del ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) (Acta No 1)1. 1 Expediente Digital No 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 01. 041. acta Instalación_20231108. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 2 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1.1.2.- Parte Convocada La Demandada y convocante en reconvención, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, persona jurídica legalmente constituida, domiciliada en Bogotá, identificada con el NIT. 860.015.536- 1, representada legalmente por Reinadlo Grueso Angulo, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.421.913 -o quien haga sus veces-, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.
A esta Parte también se le denominará HUSI. La Parte Convocada ha comparecido al presente proceso representada mediante apoderado judicial, a quien le fue reconocida su condición mediante Auto No 1 de fecha ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) (Acta No 1)2. 1.2.- El Contrato y el Pacto Arbitral Los asuntos sometidos por las Partes a decisión de este Tribunal Arbitral, tanto en el escrito de demanda principal reformada como en la demanda de reconvención surgen de las prestaciones ejecutadas en el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, suscrito el 19 de diciembre de 2019, entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, como CONTRATANTE, y ESTAHL INGENIERÍA S.A.S., como CONSTRUCTOR o CONTRATISTA3.
Como fundamento de la sujeción al arbitraje, las Partes tanto en la demanda principal, como en la demanda de reconvención, invocan el pacto arbitral suscrito en la Cláusula No 24, del mencionado contrato, la cual dispone: “Cláusula 24ª. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Para los fines de cualquier controversia que no pueda resolverse de manera amistosa dentro de un plazo de treinta (30) días, toda controversia o diferencia relativa al contrato, se resolverá ante la jurisdicción ordinaria o por un tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: 2 Expediente Digital No 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 01. 1. 041. acta Instalación_20231108. 3 Expediente Digital. 02 PRUEBAS. DEMANDA. 9.1 Contrato de Construcción celebrado el 19 de diciembre de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 3 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24.1. El tribunal estará integrado por un (1) árbitro, cuando la cuantía sea igual o inferior a 400 SMLMV o cuando la controversia o diferencia se refiera a pretensiones que no tengan contenido patrimonial. 24.2.
Tres (3) árbitros, cuando la cuantía sea superior a 400 SMLMV. 24.3. El árbitro o los árbitros será(n) designados por mutuo acuerdo entre las PARTES. En caso de que no fuere posible elegirlo(s), el árbitro o los árbitros será(n) designado(s) por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo de su lista de árbitros; el tribunal decidirá en derecho y funcionará en la Cámara de Comercio de Bogotá. 24.4.
Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la PARTE vencida quien reembolsará a la otra, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria del laudo, los gastos en que la PARTE vencedora haya incurrido en esta última etapa del proceso de solución de diferencias. 24.5. Mientras se resuelve definitivamente la diferencia presentada, se mantendrá la ejecución del CONTRATO.
Si las condiciones de la prestación de los servicios cambian de manera significativa, generando una disminución o aumento en los costos de operación que hagan oneroso el cumplimiento de las obligaciones para una de las PARTES, la PARTE afectada solicitará a la otra la revisión de las tarifas de común acuerdo”. El presente trámite arbitral se llevó a cabo con sujeción a las normas para arbitraje nacional previstas en la Ley 1563 expedida en 2012 y sus reglas complementarias.
Como las Partes no fijaron en el pacto arbitral el tiempo de duración del Tribunal, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el cual dispone: “Artículo 10. Término. Si en el pacto arbitral no se señalaré término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición”. (Subraya fuera de texto). TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 4 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1.3.- Trámite 1.3.1.- La Convocatoria del Tribunal Con fundamento en la cláusula precedente, ESTAHL, a través de apoderado judicial, presentó virtualmente Demanda arbitral4 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, contra HUSI, el ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). 1.3.2.- La Integración del Tribunal De conformidad con el pacto arbitral, las Partes a través de audiencia celebrada el diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023), designaron de común acuerdo como integrantes del Tribunal, a los doctores, CARLOS MAYORCA ESCOBAR, JAIME TOBAR ORDOÑEZ y FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, como árbitros principales; y en calidad de árbitro suplente al doctor SAMUEL CHALELA ORTIZ.
Los árbitros principales, aceptaron el nombramiento y cumplieron con el deber de información consagrado en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, sin que las partes hubieren expresado dudas u observaciones al respecto, razón por la cual el Centro procedió a convocar a los árbitros y a las partes a la audiencia de instalación. 1.3.3.- Instalación El Tribunal Arbitral se instaló el día ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), mediante Auto No 1 (Acta No 1)5.
En el curso de la audiencia fue designado como Presidente del Tribunal el doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, y en calidad de Secretaria la doctora VERÓNICA ROMERO CHACÍN, quien manifestó su aceptación al encargo dentro del término legal, y se posesiono ante el Tribunal, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), como consta en el Acta No 2.
En dicha audiencia, mediante Auto No 2, el Tribunal inadmitió la Demanda y ordenó a la Convocante su corrección en el término legal de cinco (5) días. 1.3.4.- Admisión de la Demanda El quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), el apoderado de la Parte Convocante remitió escrito de subsanación de la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal, y a través del 4 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 001. DEMANDA ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERIA VS HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO. 5 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 041. ACTA_INSTALACION_20231118. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 5 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Auto No 3 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)6, ordenando su notificación y traslado.
Sin embargo, las Partes suspendieron de común acuerdo el proceso entre el veintiséis (26) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), hasta el doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024). 1.3.5.- Contestación de la Demanda y demanda de reconvención El dos (2) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de la Parte Convocada contestó la demanda dentro del término legal, se opuso a las pretensiones y objetó el juramento estimatorio.
Asimismo, con dicho escrito presentó demanda de reconvención. En consecuencia, el seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), mediante Auto No 7 (Acta No 5)7, el Tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenando su notificación y traslado. 1.3.6.- Traslado de excepciones y objeción al juramento estimatorio Mediante Auto No 8 del once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 6)8, el Tribunal corrió traslado conjunto de las excepciones y objeciones al juramento estimatorio presentadas en los escritos de contestación a la demanda principal y a la demanda de reconvención. El diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), cada una de las Partes descorrió el traslado realizado. 1.3.7.- Fijación fecha audiencia de conciliación Por Auto No 9 once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 6), el Tribunal fijó como fecha para la realización de la audiencia de conciliación, el día cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
No obstante, dicha audiencia no se llevó a cabo, en atención a que fue presentado escrito de reforma a la demanda principal. 1.3.8.- Reforma a la demanda principal El cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de la Parte Convocante y demandada en reconvención, presento escrito de reforma a la demanda principal. 6 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 4. ACTA No 2 (ADMISORIO DE LA DEMANDA). 7 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 11. ACTA No 5 (TRASLADO DDA RECONV). 8 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 13. ACTA No 6 (FECHA AUD CONC). TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 6 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1.3.9.- Trámite de la reforma de la demanda El diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal mediante Auto No 11 (Acta No 8)9, inadmitió el escrito de reforma a la demanda.
En consecuencia, el doce (12) de abril de la misma anualidad, el apoderado de la Parte Convocante y Demandada en reconvención, presentó escrito de subsanación. Así las cosas, mediante Auto No 13, del diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 9)10, el Tribunal admitió el escrito de reforma a la demanda principal y ordenó su notificación y traslado a HUSI.
El veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de la Parte Convocada y demandante en reconvención interpuso recurso de reposición contra el Auto No 13 de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024), admisorio de la demanda reformada. El cual fue confirmado mediante Auto No 14 de dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). 1.3.10.- Contestación de la reforma a la demanda principal El veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de HUSI, presentó escrito de contestación a la demanda reformada, en el mismo propuso excepciones y objetó el juramento estimatorio. 1.3.11.- Traslado de excepciones y objeción al juramento estimatorio del escrito de contestación de la demanda reformada Mediante Auto No 15 del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal, corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio presentados en el escrito de contestación a la demanda principal reformada.
En consecuencia, el cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de ESTAHL descorrió el traslado respectivo. 1.3.12.- Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios del proceso Por Auto No 17 del cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024)11, el Tribunal fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación y fijación de honorarios del Tribunal. 9 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 22. ACTA No 8 (INAD REFORMA DDA). 10 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 23. ACTA No 9 (ADMISION REF DDA). 11 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 30. ACTA No 12 (FECHA AUDIENCIA). TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 7 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ No obstante, y tal como consta en el Acta No 13 del veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024), las Partes no llegaron a un acuerdo conciliatorio, en consecuencia, mediante Auto No 18 se declaró fracasada la etapa de conciliación, y se ordenó la continuidad del trámite arbitral.
En consecuencia, el Tribunal por Auto No 19 del veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 13)12, fijó las sumas por concepto de gastos y honorarios del presente trámite arbitral. Las partes de común acuerdo, solicitaron la suspensión del proceso entre los días veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024), hasta el día once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024), ambas fechas inclusive.
Asimismo, dentro del término legal dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, ambas partes realizaron el pago correspondiente de las sumas fijadas por concepto de gastos y honorarios del Tribunal Arbitral, motivo por el cual, el Tribunal mediante Auto No. 21 (Acta No 14)13 del treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024), fijó fecha para la realización de la Primera Audiencia de Trámite. 1.3.13.- Primera audiencia de trámite El quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), se llevó a cabo la audiencia Primera de Trámite.
En dicha Audiencia, mediante Auto No 22 (Acta No 15)14, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas tanto en la Demanda arbitral reformada como en la Demanda de reconvención. El Tribunal abordó el estudio de su competencia, realizó un análisis acerca de la arbitrabilidad objetiva y subjetiva, en el cual se puso de presente la claridad que existe en relación con la voluntad vinculante de aceptar su sometimiento al presente trámite arbitral tanto por el ESTAHL en calidad de Parte demandante como de convocada en reconvención, como por HUSI en calidad de Parte Demandada y convocante en reconvención. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias sometidas a su consideración, tanto en relación con el contenido de la Demanda como de lo expuesto por la defensa, incluidas las excepciones propuestas, en la correspondiente contestación. 12 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 31. ACTA No 13 (FIJACIÓN HONORARIOS). 13 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 33. ACTA No 14 (FECHA AUDIENCIA). 14 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 35. ACTA No 15 (PRIMERA AUD DE TRAMITE). TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 8 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1.3.14.- Del Decreto y Práctica de Pruebas Declarada y confirmada la competencia por el Tribunal, mediante Auto No 23 del quince (15) de agoto de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 15), el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas y decretó las que estimó pertinentes, conducentes y necesarias, en cumplimiento de las normas dispuestas en el Código General del Proceso. 1.3.14.1.
De las Pruebas solicitadas por ESTAHL en calidad de Parte Convocante y Demandada en Reconvención Documentales: Se decretaron como pruebas documentales las que fueron aportadas y relacionadas con la subsanación de la demanda principal reformada, de fecha doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024)15. No obstante, el Tribunal ordenó al apoderado de esta parte el aporte del documento denominado “10.6.124.
II PLANO”, en atención a que el mismo se encontraba anexo al denominado “10.6.124. Correo 20 de enero de 2024”, no obstante, dicho archivo fue aportado en formato PDF, y no permitía su descargue y visualización. En consecuencia, el Tribunal, le otorgó un plazo para su aporte, siendo allegado dicho documento el veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), y ordenada su incorporación al expediente mediante Auto No 26 del cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 16)16.
También fueron decretadas como pruebas documentales, las aportadas con el memorial mediante el cual descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio de la Contestación de la Reforma de la demanda, de fecha cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024)17, y en el escrito de contestación a la demanda de reconvención, de fecha ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
Dichos documentos, se encuentran en el expediente digital en el Cuaderno de Pruebas. Interrogatorio de Parte: El Tribunal decretó el interrogatorio de Parte del Representante Legal de HUSI, sin embargo, el tres (3) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) el apoderado de la Parte Convocante y demandada en reconvención, solicitó el desistimiento del mencionado interrogatorio.
En consecuencia, por Auto No 26 del cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 16)18, el Tribunal Arbitral aceptó dicho desistimiento. 15 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 35. ACTA No 15 (PRIMERA AUD DE TRAMITE). 16 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 3. SUBSANACION DEMANDA. 17 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002.
26. CONTESTACION REFORMA DEMANDA. 18 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 46. ACTA No 16 (PRUEBAS) 5 SEP. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 9 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Declaración de Parte: El Tribunal decretó la declaración de Parte del Representante Legal de ESTAHL, dicho interrogatorio, se llevó a cabo en audiencia realizada el cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 16).
Testimonios: El Tribunal decretó los testimonios de los señores Juan Carlos Domínguez Sandoval, Ismael Garrido, Nelson Garzón, José Alexander Bonnett Mejía, Sandra Useche, Mauricio Combariza, Jaime Barrera, Jorge Dubra, Gian Piero Del Giudice, José Manuel Rodríguez, Ricardo Norman, Andrés Marín, Andrés Hernández, Edwin Sánchez, Adriana Rocío Corredor Vargas, Néstor Adolfo Gallo Escallón, Heidy Ximena Carrillo, Claudia Esmeralda Amaya Pinzón, Marcos Jeisson Velásquez Jaimes y Laura Quiroga Vargas.
El apoderado de ESTAHL, presentó el desistimiento de los siguientes testimonios, el cual fue aceptado por el Tribunal: • Mediante auto del cinco (5) de septiembre de 2024 (Acta # 16) se aceptaron los desistimientos de los testimonios de José Manuel Rodríguez, Andrés Marín, Andrés Hernández, Edwin Sánchez, Néstor Adolfo Gallo, Heidy Ximena Carrillo, Claudia Esmeralda Anaya, Marcos Jeisson Velásquez y Laura Quiroga Vargas. • Mediante auto del dieciséis (16) de septiembre de 2024 (Acta No 20)19, se aceptó el desistimiento de José Alexander Bonnett Mejía, Mediante Auto No 35 del dieciocho (18) de septiembre de 2024 (Acta No 21)20. se aceptó el desistimiento de de Ricardo Norman.
Los demás testimonios fueron llevados a cabo en las siguientes fechas: • El cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 16, fue interrogado el testigo Juan Carlos Domínguez. • El nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 17, se realizaron los interrogatorios a los testigos Sandra Useche, Ismael Garrido, Mauricio Combariza y Jaime Barrera. • El doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 19, se recibieron las declaraciones de los señores Jorge Dubra y Gian Piero Del Giudice. 19 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 51. ACTA No 20 (PRUEBAS) 16 SEP. 20 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 53. ACTA No 21 (PRUEBAS) 18 SEP. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 10 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • El dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como constan en el Acta No 20, fueron interrogados los testigos Nelson Garzón y Adriana Corredor.
Dictamen pericial: Se decretó como prueba el dictamen pericial a cargo de la Parte Convocante, el Dictamen Pericial aportado con el escrito de Reforma a la Demanda y su correspondiente subsanación, elaborado por el Ingeniero Hernando Vallejo Monsalve. Dicha prueba fue aportada el día doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Mediante Auto No 13 del diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024), se ordenó el traslado de dicho dictamen al apoderado de la Parte Convocada y demandante en reconvención. Exhibición de documentos: El apoderado de la Parte Convocante, en su escrito de reforma a la demanda principal, y la correspondiente subsanación, solicitó que HUSI exhibiera los documentos que se encuentran relacionados en la subsanación de la demanda principal reformada, y en el numeral primero, Literal A, sub numeral 1.6., del Auto No 23 del quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
Dicha diligencia, fue practicada el cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), en consecuencia, mediante Auto No 27 de la misma fecha el Tribunal, le concedió un término prudencial al apoderado de la Parte Convocante a efectos de revisar los documentos aportados por su contraparte, sin embargo, en el marco del plazo concedido, no realizó pronunciamiento alguno. Por lo anterior, el Tribunal, mediante Auto No 33 (Acta No 19)21 del doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tuvo por surtida la exhibición documental a cargo de HUSI.
Pruebas por informe: De conformidad con lo solicitado por ESTAHL, el Tribunal decretó como prueba que la sociedad Black Horse Project Management S.A.S.(BHM), rindiera informe y aportara los documentos, relacionados con la etapa precontractual (tratativas preliminares) y en la ejecución del Contrato de Construcción, objeto del presente trámite arbitral, los cuales se encuentran relacionados el numeral primero, Literal A, sub numeral 1.7., del Auto No 23 (Acta No 19)22 del quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
El cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Representante Legal de BHM, rindió informe y aportó los documentos requeridos, en consecuencia, una vez surtido el traslado correspondiente sin pronunciamiento alguno, el Tribunal mediante Auto No 33 del doce (12) de 21 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 49.
ACTA No 19 (PRUEBAS) 12 SEP. 22 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 49. ACTA No 19 (PRUEBAS) 12 SEP. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 11 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ septiembre de dos mil veinticuatro (2024), ordenó la incorporación de dichos documentos al expediente y tuvo por surtida dicha prueba.
Por otra parte, también se decretó como prueba a cargo de la sociedad EPIC, que se rindiera informe sobre la “Estimación de cantidades realizada por Estructuración Proyectos e Ingeniería de Costos – EPIC, forma en que calcularon (incluyendo todo el análisis y estimaciones hechas para su cálculo) y evidencia de su envío al Estructurador o a HUSI”, dicha información fue remitida el tres (3) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
En consecuencia, surtido el traslado respectivo sin manifestación de las partes el doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), por Auto No 33 (Acta No 19)23 del doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), ordenó la incorporación de dichos documentos al expediente y tuvo por surtida dicha prueba. 1.3.14.2.- De las Pruebas solicitadas por HUSI en calidad de Parte Convocada y demandante en reconvención. Documentales: Se decretaron como pruebas documentales las que fueron aportadas y relacionadas con el escrito de contestación a la demanda principal reformada, de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)24.
Asimismo, fueron decretadas e incorporadas al expediente las pruebas aportadas con la demanda de reconvención de fecha dos (2) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Interrogatorio de Parte: El Tribunal decretó el interrogatorio de Parte del Representante Legal de ESTAHL, el cual se llevó a cabo el cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 16.
Testimonios: El Tribunal decretó los testimonios de los señores Daniel Gutiérrez, Juan Carlos Figueroa, Ismael Garrido, Juan Carlos Domínguez, Carmen Gómez Mullet, Mauricio Tangarife Valencia, Diego Giraldo Parra, Mauricio Guevara, Camilo Andrés Iregui Barrera, Juan Carlos Figueroa, Diana Corona, Orlando Antonio Páez y Román Escárraga Triana.
El apoderado de HUSI, presentó el desistimiento de las siguientes pruebas testimoniales, el cual fue aceptado por el Tribunal: • Mediante los Autos No 30 y 31 del nueve (9) de septiembre de 2024 (Acta No 17)25.se aceptó el desistimiento de los señores Diego Giraldo y Camilo Andrés Iregui. 23 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 49. ACTA No 19 (PRUEBAS) 12 SEP. 24 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002.
26. CONTESTACION REFORMA DEMANDA. 25 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 47. ACTA No 17 (PRUEBAS) 9 SEP. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 12 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • Mediante Auto No 34 (Acta No 20) del dieciséis (16) de septiembre de 202426., se aceptó el desistimiento de Román Escárraga, • Mediante Auto No 35 del dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 2127), aceptó el desistimiento de Juan Carlos Figueroa, Carmen Gómez Mullet, Diana Corona y Orlando Antonio Páez.
Los demás testimonios fueron llevados a cabo en las siguientes fechas: • El cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 16, se surtió el interrogatorio del señor Juan Carlos Domínguez. • El nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 17, se llevó a cabo el interrogatorio del testigo Ismael Garrido. • El doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 18, se recibieron las declaraciones de los señores Mauricio Guevara y Mauricio Tangarife. • El dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 20, fue interrogado el testigo Daniel Gutiérrez.
Pruebas por informe: De conformidad con lo solicitado por HUSI, el Tribunal decretó como prueba que la sociedad Black Horse Project Management S.A.S., rindiera informe sobre la relación de las empresas constructoras que fueron invitadas a presentar oferta o propuesta para la construcción del Proyecto del Edificio Intellectus, así como las propuestas económicas alusivas a dicho proyecto, entre otros, tal como está relacionado en el numeral primero, Literal B, sub numeral 1.4., del Auto No 23 del quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
Conforme a lo anterior, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Representante Legal de BHM, rindió informe y aportó los documentos requeridos, en consecuencia, una vez surtido el traslado correspondiente sin pronunciamiento alguno, el Tribunal mediante Auto No 33 del doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)28, ordenó la incorporación de dichos documentos al expediente y tuvo por surtida dicha prueba. 26 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 51. ACTA No 20 (PRUEBAS) 16 SEP. 27 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 53. ACTA No 21 (PRUEBAS) 19 SEP. 28 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 49. ACTA No 19 (PRUEBAS) 12 SEP. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 13 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Dictamen pericial de contradicción: El veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de la Parte Convocada y demandante en reconvención, en el escrito de contestación a la reforma a la demanda principal, solicitó un término de 90 días a efectos de presentar dictamen pericial de contradicción, en consecuencia, mediante Auto No 23 del quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), fijó como fecha límite para el aporte de dicho dictamen el quince (15) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
No obstante el apoderado de HUSI, mediante escrito del cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), solicitó un término adicional a efectos de aportar el dictamen pericial de contradicción, en consecuencia, por Auto No 26 del cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal fijó como fecha límite para su aporte el veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), fecha en la cual el apoderado de HUSI remitió el dictamen pericial de contradicción, elaborado por la firma CONEXIG Colombia SAS.
En atención a que los apoderados de las Partes, solicitaron el interrogatorio de los peritos que elaboraron el dictamen pericial aportado por ESTAHL -interrogatorio solicitado por HUSI-, como el dictamen pericial de contradicción aportado por HUSI -interrogatorio solicitado por ESTAHL-, el Tribunal, mediante Auto No 36 del dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 22) fijó como fecha para el interrogatorio de los peritos el día dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
No obstante lo anterior, llegada la fecha de la audiencia, pero previo a la realización de la misma, el apoderado de HUSI, presentó escrito mediante el cual desistió del interrogatorio del perito de ESTAHL el ingeniero Hernando Vallejo Monsalve, el cual fue aceptado por el Tribunal, mediante Auto No 37 del dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 23)29.
En consecuencia, el día dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) y tal como consta en el Acta No 2330, se llevó a cabo el interrogatorio de los peritos de la firma CONEXIG Colombia S.A.S. Exhibición de documentos: De conformidad con lo solicitado por el apoderado de HUSI en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio planteadas en la contestación a la demanda de reconvención, de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal decretó a cargo de la sociedad Black Horse 29 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 62. ACTA No 23 (CIERRE ETAPA PROBATORIA) 18 OCT. 30 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 62. ACTA No 23 (CIERRE ETAPA PROBATORIA) 18 OCT. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 14 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Project Management S.A.S., la exhibición de los documentos relacionados en el numeral primero, Literal B, sub numeral 3.1., del Auto No 23 del quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
El cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), tal como consta en el Acta No 16, el Representante Legal de BHM, en audiencia con presencia de los apoderados de las Partes, procedió a exhibir y los documentos que le fueron solicitados. En consecuencia, por el volumen de los mismos, el Tribunal por Auto No 28 del cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), concedió un término prudencial a la parte solicitante de la prueba a efectos que hiciera la revisión de dichos documentos.
En ese sentido, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el apoderado de la Parte Convocada y demandante en reconvención, presentó memorial mediante el cual se pronunció respecto de la exhibición de documentos a cargo de la sociedad Black Horse Project Management S.A.S. Dicho pronunciamiento se realizó dentro del plazo que fue concedido por el Tribunal.
En su escrito, el apoderado solicitó “oficiar a la sociedad Black Horse Project Management S.A.S. para que, en la medida en que el documento se encuentre en su poder -por su naturaleza debería estarlo-, remita o ponga a disposición en la forma que el Tribunal determine, el informe final rendido por la firma interventora GUTIÉRREZ DÍAZ Y CIA. S.A.”, por considerar que el mismo “está llamado a tener referencias a los temas relativos a la exhibición oportunamente solicitada por HUSI.” El apoderado de la Parte Convocante y demandada en reconvención se opuso a tal solicitud mediante escrito dirigido al Tribunal, el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
Estudiadas las solicitudes de las Partes, el Tribunal profirió el Auto No 36 del dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), mediante el cual decretó a cargo de BHM, la exhibición del documento requerido por HUSI. Dicho documento, fue aportado el ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), y surtido el traslado respectivo, el cual venció en silencio, mediante Auto No 39 del dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)31, el Tribunal ordenó la incorporación de dicho documento al expediente y tuvo por surtida la exhibición documental. 1.3.15.- Cierre de la etapa probatoria El dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) mediante Auto No 39 (Acta No 23)32, el Tribunal Arbitral decretó el cierre de la etapa probatoria y, en la misma audiencia con fundamento en 31 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 62. ACTA No 23 (CIERRE ETAPA PROBATORIA) 18 OCT. 32 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 62. ACTA No 23 (CIERRE ETAPA PROBATORIA) 18 OCT. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 15 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ el artículo 132 del Código General del Proceso, se realizó control de legalidad respecto de las actuaciones y el desarrollo del presente trámite arbitral, sin encontrar irregularidad alguna que afectara de nulidad lo actuado.
Las Partes no presentaron recursos respecto del cierre de la etapa probatoria, ni realizaron manifestaciones respecto a la existencia de algún vicio o irregularidad en el trámite adelantado hasta dicho momento. En consecuencia, se fijó fecha para la audiencia de alegatos finales, la cual se programó inicialmente para el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), no obstante, dicha audiencia fue reprogramada y realizada el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). 1.3.16.- Alegatos de conclusión En audiencia realizada el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) (Acta No 26), los apoderados de las Partes presentaron de manera oral sus respectivos alegatos de conclusión. Así mismo, se realizó control de legalidad y se precisó que, una vez revisadas todas las actuaciones adelantadas hasta dicha etapa, aquellas se surtieron con arreglo al procedimiento previsto en la Ley, sin que se haya configurado causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, a lo cual se adiciona la consideración consistente en que el Tribunal garantizó plenamente a todos los sujetos procesales sus derechos de defensa, de audiencia y de contradicción. A su turno, los apoderados de las Partes manifestaron su plena conformidad para con el control de legalidad realizado, las actuaciones desarrolladas y el término del proceso, e indicaron de manera expresa que no encontraban en el presente trámite arbitral vicio o irregularidad alguna que pudiera configurar una nulidad que deba ser corregida o saneada. 1.4.- Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en veintiocho (28) audiencias, incluyendo la de Lectura de Laudo. 1.5.- El Expediente El expediente se llevó mediante la plataforma One Drive dispuesta por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; se conforma en su totalidad por documentos digitalizados, y está integrado por el expediente digital 145.308.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 16 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1.6.- El Término del proceso El término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, la cual culminó el quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
Por lo tanto, el término de duración del proceso culminaba inicialmente el quince (15) de febrero de dos mil veinticinco (2025). No obstante, las partes suspendieron el presente trámite arbitral entre: - El dieciséis (16) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) hasta el tres (3) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), ambas fechas inclusive, para un total de once (11) días hábiles de suspensión, - El diecinueve (19) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), hasta el trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), ambas fechas inclusive, para un total de dieciséis (16) días hábiles de suspensión. Para un total de veintisiete (27) días hábiles de suspensión, los cuales de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben agregarse -con ese carácter de días hábiles- al término de duración del proceso.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el término de duración del proceso, sumados los veintisiete (27) días hábiles de suspensión indicados, el plazo del presente trámite arbitral culmina el veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Por consiguiente, el presente Laudo Arbitral se profiere dentro del término legal correspondiente. 2.- LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 2.1.- La Demanda y la Demanda de Reconvención Tanto el escrito de demanda como la demanda de reconvención, fueron revisadas e inadmitidas de forma independiente por el Tribunal, una vez subsanadas, el Tribunal determinó que dichos escritos, cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 17 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2.2.- Las pretensiones de la Demanda Principal y la demanda de Reconvención 2.2.1.- Las Pretensiones de la Demanda Principal Reformada33 Fueron planteadas pretensiones de carácter declarativo y de condena en el escrito de subsanación a la Demanda reformada: “IV.
PRETENSIONES -Pretensiones declarativas 4.1. Se declare la existencia del Contrato de Construcción suscrito el 19 de diciembre de 2019 entre las Partes. 4.2. Se declare que durante la ejecución del Contrato de Construcción se modificó unilateralmente por parte del HUSI y Black Horse Project Management (en adelante el “Estructurador”) (como representante del HUSI) el alcance del Contrato sin una contraprestación equivalente para ESTAHL Ingeniería por lo cual debió ejecutar actividades que no fueron retribuidas.
Pretensión subsidiaria a la 4.2: Se declare que ESTAHL Ingeniería ejecutó actividades adicionales a las pactadas en el alcance del Contrato de Construcción que no le fueron retribuidas por HUSI 4.3. Se declare que HUSI debe a ESTAHL Ingeniería el valor correspondiente a actividades que no se encontraban en el alcance contractual, fueron ejecutadas por ESTAHL Ingeniería y no fueron retribuidas por parte de HUSI. 4.4.
Se declare que las modificaciones a los diseños no fueron razonables en los términos del Contrato de Construcción. 4.5. Se declare que HUSI abusó del derecho de hacer variaciones o modificaciones razonables de manera unilateral a los diseños entregados a ESTAHL Ingeniería en perjuicio de ESTAHL Ingeniería. 33 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002.
20. SUBSANACION REFORMA DEMANDA. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 18 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4.6. Se declare que por causa de las modificaciones a los diseños y por razones imputables a HUSI ESTAHL Ingeniería incurrió en costos no retribuidos como reprocesos (según este término se define en la presente Reforma de la Demanda), modificaciones a la secuencia constructivas, costos financieros y costos por administración derivados de la mayor permanencia, entre otros. 4.7.
Se declare que HUSI transgredió la buena fe contractual y sus deberes secundarios de conducta durante las tratativas preliminares, la ejecución y la liquidación del Contrato de Construcción. 4.8. Se declare que el HUSI se enriqueció sin justa causa en detrimento del patrimonio de ESTAHL Ingeniería. 4.9. Se declare que la alteración de las bases del Contrato de Construcción ha roto para ESTAHL Ingeniería la conmutatividad y el equilibrio financiero de dicho Contrato, así como la razonabilidad que dio lugar a su celebración y ha generado una mayor y excesiva onerosidad de la obligación a cargo de ESTAHL Ingeniería en los términos en los que se convino en el referido Contrato de Construcción. Pretensión subsidiaria a la 4.9: Se declare que la ejecución del Contrato de Construcción resultó excesivamente onerosa para ESTAHL Ingeniería. 4.10.
Se declare que durante la ejecución del Contrato de Construcción ocurrieron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del referido Contrato, que han alterado las bases y causa del Contrato de Construcción, por lo que procede el reajuste del referido Contrato de Construcción en favor de ESTAHL Ingeniería. 4.11.
Se declare que HUSI incumplió el Contrato de Construcción ocasionando perjuicios a ESTAHL Ingeniería. 4.12. Se declare a HUSI civilmente responsable por los perjuicios que ocasionó a ESTAHL Ingeniería durante la ejecución del Contrato de Construcción en la cuantía que se pruebe en el proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 19 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ -Pretensiones de condena 4.13.
Se condene a HUSI a pagar a ESTAHL Ingeniería la suma que resulte probada en el proceso por la ejecución de actividades adicionales en la ejecución de la obra como consecuencia, entre otras, de las modificaciones unilaterales al alcance del Contrato, así como todos los costos y gastos en que incurrió ESTAHL Ingeniería y que no fueron retribuidos por HUSI, como los indicados (sin limitarse a estos) en la pretensión 4.6 anterior.
Pretensión subsidiaria de la 4.13 Se condene a HUSI al pago de los valores que se pruebe que fueron invertidos por ESTAHL Ingeniería y no fueron retribuidos de conformidad con la estructura financiera de la oferta presentada por ESTAHL Ingeniería. Pretensión subsidiaria de la pretensión subsidiaria de la 4.13 Se condene a HUSI al pago de los valores que se pruebe que fueron invertidos por ESTAHL Ingeniería y no fueron retribibuidos.
(Sic) 4.14. Se condene a HUSI a pagar todos los costos, según se pruebe en el proceso, en que incurrió ESTAHL Ingeniería en el presente trámite arbitral en los términos de la Cláusula 24 del Contrato de Construcción incluyendo (sin limitarse) el costo del trámite arbitral, abogado y perito. 4.15. Se condene a HUSI a pagar a ESTAHL Ingeniería los costos financieros en que incurrió por la ejecución de actividades que no se encontraban en el alcance del Contrato de Construcción. 4.16.
Se condene a HUSI a pagar a ESTAHL Ingeniería la actualización de los valores invertidos y no considerados en el alcance del Contrato de Construcción de conformidad con la fórmula contenida en el Manual de Buenas Prácticas – Contratación de Constructores de la Cámara Colombiana de la Infraestructura (julio de 2022) Pretensión subsidiaria de la 4.16 Se condene a HUSI a pagar a ESTAHL Ingeniería la actualización de los valores invertidos y no considerados en el alcance del Contrato de Construcción según la fórmula que considere el Tribunal de Arbitramento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 20 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4.17. Se condene a HUSI a resarcir a ESTAHL Ingeniería los perjuicios que ocasionó durante la ejecución del Contrato de Construcción en la suma que resulte probada en el proceso. 4.18.
Que se revise el Contrato de Construcción y que se condene a HUSI pagar su reajuste en la suma que resulte probada en el proceso. 4.19. Que las sumas que resulten probadas en el proceso que deba pagar HUSI a ESTAHL Ingeniería se actualicen hasta la fecha de proferimiento del laudo. 4.20. Que se condene a HUSI al pago de los intereses moratorios por los montos adeudados a ESTAHL Ingeniería por las inversiones que no le fueron pagadas desde la fecha en que se debieron pagar según lo dispuesto en el Contrato de Construcción a la fecha de pago, como se indica en el numeral 7.9 (Juramento Estimatorio) de a presente Reforma de la Demanda.
Pretensión subsidiaria a la 4.20: Se condene a HUSI a pagar a ESTAHL Ingeniería los intereses moratorios a la máxima tasa legal por el valor adeudado por HUSI derivado de los montos que no se han pagado desde el recibo de las obras por parte de HUSI a la fecha de pago, como se indica en el numeral 7.9 (Juramento Estimatorio) de a presente Reforma de la Demanda. 4.21.
Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral en favor de la Convocante se condene, a partir de la ejecutoria del mismo, al pago de intereses moratorios a la máxima tasa regulada en Colombia por parte de la Convocada hasta su pago a la Convocada. 4.22. Se condene a HUSI a pagar todas las costas del proceso, las expensas y las agencias en derecho”.
(Sic). 2.2.2.- Las Pretensiones de la Demanda de Reconvención34 En dicho escrito subsanado, fueron planteadas las siguientes: 34 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002.
10. DEMANDA DE RECONVENCION. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 21 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ IV. PRETENSIONES “Con fundamento en los hechos señalados, solicito se concedan las siguientes pretensiones: Declarativas 1. Que se declare que entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, como EL CONTRATANTE, y ESTAHL INGENIERÍA S.A.S., como EL CONSTRUCTOR o EL CONTRATISTA, se celebró el denominado “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, el 19 de diciembre de 2019. 2.
Que se declare que ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. incumplió las obligaciones establecidas en las Cláusula 3ª y 14ª -numeral 14.23-, relativas al “PLAZO Y ENTREGA” de la OBRA objeto del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, según su versión modificada por el Otrosí No. 5 del 19 de julio de 2022. 3.
Que se declare que, en consecuencia, ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. debe pagar al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO el valor correspondiente a la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, que asciende a la suma de doscientos setenta y cinco millones de pesos ($275.000.000), equivalente a 11 días de retraso en la “Entrega parcial 1” de la OBRA. 4.
Que se declare que, en consecuencia, ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. debe pagar al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO el valor correspondiente a la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, que asciende a la suma de setecientos veinticinco millones de pesos ($725.000.000), equivalente a 29 días de retraso en la “Entrega parcial 2” de la OBRA.
Condenatorias 1. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. a pagar a favor del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO la suma de doscientos setenta y cinco millones de pesos ($275.000.000) -o la que el Tribunal establezca-, valor correspondiente a la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, equivalente a 11 días de retraso en la “Entrega parcial 1” de la OBRA, suma que deberá ser indexada al momento en que se profiera la TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 22 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ sentencia condenatoria en su contra, de conformidad con los hitos temporales que el Tribunal estime aplicables. 2.
Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. a pagar a favor del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO la suma de setecientos veinticinco millones de pesos ($725.000.000) -o la que el Tribunal establezca-, valor correspondiente a la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, equivalente a 29 días de retraso en la “Entrega parcial 2” de la OBRA, suma que deberá ser indexada al momento en que se expida sentencia condenatoria en su contra, de conformidad con los hitos temporales que estime aplicables. 3.
Que se condene a ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. a pagar intereses comerciales moratorios desde la notificación del auto admisorio de la Demanda de Reconvención -o desde otra fecha diferente que el Tribunal estime aplicable- y hasta cuando se verifique el pago de las sumas adeudadas al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO. 4. Que se condene a ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. a pagar las costas y agencias en derecho”.
Tanto las pretensiones declarativas como de condena, de los escritos de la demanda reformada subsanada, y de la demanda de reconvención subsanada, están referidas a un conflicto surgido del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, suscrito el 19 de diciembre de 2019, entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, como CONTRATANTE, y ESTAHL INGENIERÍA S.A.S., como CONSTRUCTOR o CONTRATISTA35. 2.3.- Los Hechos 2.3.1.- Los Hechos de la Demanda En su Demanda reformada, la Parte Convocante y Demandada en reconvención, realizó un relato detallado de los hechos en que fundamenta sus pretensiones, los cuales fueron descritos en el apartado “V. HECHOS”, a lo largo de 310 numerales, obrantes en el escrito de subsanación, páginas digitales de la 6 a la 114 (Expediente Digital.
Cuaderno 01 principal, Principal 02. 20 Subsanación Reforma de la Demanda), a los cuales se referirá el Tribunal al momento de estudiar los temas materia de decisión. 35 Expediente Digital. 02 PRUEBAS. DEMANDA. 9.1 Contrato de Construcción celebrado el 19 de diciembre de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 23 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2.3.2.- Los Hechos de la Demanda de Reconvención Por su parte el apoderado de la Parte Convocada y Demandante en reconvención, realizó en relato de los hechos de su demanda, en el título “III.
Hechos”, a lo largo de 28 numerales, obrantes en el escrito de demanda de reconvención páginas digitales de la 3 a la 7 (Expediente Digital. Cuaderno 01 principal, Principal 02. 10. Demanda de Reconvención), a los cuales también, se referirá el Tribunal al momento de estudiar los temas materia de decisión. 2.4.- El juramento estimatorio 2.4.1.- De la Demanda Reformada y su objeción en el escrito de contestación. Respecto del juramento estimatorio, la Parte Convocante dio cumplimiento a este requisito legal en el escrito de Subsanación a la Demanda Reformada, a propósito de lo cual indicó que, de conformidad con los hechos relatados y sus pretensiones, su juramento estimatorio, estaba en la suma de “nueve mil dos millones setecientos mil setecientos noventa y siete pesos ($ 9.002.700.797)”, los cuales se indica, están sustentados en mayores cantidades de obra ejecutadas, actividades adicionales ejecutadas, reprocesos, mayor permanencia en obra, mayores costos y costos financieros, e intereses de mora.
La Parte Convocada, en su escrito de contestación a la Demanda, se opuso a las pretensiones de condena; y presentó objeción al juramento estimatorio. 2.4.2.- De la Demanda de Reconvención y su objeción en el escrito de contestación. En el escrito de demanda de reconvención, el apoderado de la Parte Convocada y Demandante en Reconvención, indicó que fijaba su juramento estimatorio en la suma de “mil millones de pesos ($1.000.000.000), correspondiente al valor de la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”.
El apoderado de la Parte Convocante y Demandada en reconvención, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, y objetó el juramento estimatorio. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 24 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2.5.- Las Excepciones propuestas 2.5.1.- Las Excepciones propuestas por HUSI • Contestación demanda principal reformada Con el escrito de contestación a la demanda principal reformada y subsanada, el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SAN IGNACIO, se opuso a las pretensiones de la su contraparte, indicando lo siguiente: “No hay lugar a la declaración de modificación unilateral del alcance del Contrato de Construcción, ni a la declaración de existencia de deuda alguna a favor de ESTAHL por actividades que, según pregona la demanda, “no se encontraban en el alcance contractual” (numerales 4.2. -con su subsidiaria- y 4.3.).
ESTAHL recibió la totalidad del precio pactado en el Contrato, incluidos los ajustes que dicho precio tuvo en su cuantía según lo convenido en los Otrosíes Nos. 3 y 5 del referido Contrato, ajustes asociados a actividades de obra adicionales originadas en solicitudes de cambio efectuadas por HUSI, que desde luego no se entendían comprendidas en el precio global ofrecido y estipulado.
No hay lugar a la declaración de no razonabilidad de las variaciones o modificaciones de los diseños (numeral 4.4.), situación prevista y regulada de distintas maneras en el Contrato -clausulado inicial y Otrosíes-, de modo que tampoco proceden reclamaciones derivadas o asociadas a tal situación como las relativas a un abuso del derecho (numeral 4.5.) que ciertamente no existió, ni a costos invocados por concepto de reprocesos, modificaciones a la secuencia constructiva, costos financieros y costos por mayor permanencia (numeral 4.6.).
Bajo ninguna circunstancia procede la sorprendente solicitud de declaración de transgresión de “la buena fe contractual y sus deberes secundarios de conducta” (numeral 4.7.), transgresión que no se presenta en ninguna de las etapas asociadas al Contrato, imputación que HUSI rechaza enfáticamente pues no se compadece con su conducta leal transparente, más allá de presentarse diferencias hasta cierto punto admisibles en la ejecución de un Proyecto como el desarrollado, y prescindiendo HUSI de resaltar los reiterados atrasos en que incurrió ESTAHL durante la ejecución de la Obra.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 25 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por supuesto, ningún fundamento tiene la aspiración de declaración de enriquecimiento sin justa causa pregonada por ESTAHL (numeral 4.8.). No hay lugar a la declaración de excesiva onerosidad para ESTAHL derivada de la ejecución del Contrato de Construcción, ni a la supuesta ruptura del equilibrio financiero del mismo (numeral 4.9. -incluida la subsidiaria-).
Como se ha señalado, no hay causa fáctica ni jurídica que avale la infundada apreciación de la Convocante, que recibió el pago íntegro del precio pactado en el Contrato, concebido y convenido bajo la inequívoca modalidad de “precio global fijo” -además de plazo fijo y determinado para la entrega de la obra, ese sí incumplido por ESTAHL, incluso con virtualidad para configurar la excepción de contrato no cumplido, en la hipótesis que así llegara a considerarse pertinente su aplicación-, con lo que ello comporta en materia de los efectos vinculantes propios de la autonomía de la voluntad -y la libertad contractual-, contextualizada en la asunción de cargas, deberes y riesgos propios de la modalidad de contratación legítima y libremente utilizada por las Partes, explicitados en el propio texto contractual, coherente con los fundamentos legales y desarrollos doctrinales y jurisprudenciales aplicables.
No hay lugar a que se declare que durante la ejecución del Contrato de Construcción ocurrieron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a su celebración, que, según pregona la demanda, “han alterado las bases y causa” del referido Contrato (numeral 4.10.). Aunque no se discute -y se acepta- la ocurrencia sobreviniente de la pandemia por Covid-19, no es cierto que tal circunstancia -ni ninguna otra- haya alterado las bases y causa del Contrato, y mucho menos cuando su efecto económico respecto de ESTAHL fue reconocido y pagado en los términos pactados por las Partes en el Otrosí No. 3 del Contrato de Construcción. No hay lugar a la declaración de incumplimiento del Contrato de Construcción por parte de HUSI, ni a la causación de perjuicios asociada a tal incumplimiento (numeral 4.11.).
Aunque la demanda no señala con claridad ni precisión en qué consiste el incumplimiento que pregona en esta pretensión -algunas referencias de incumplimiento se hacen en el capítulo de “HECHOS”-, lo cierto es que HUSI atendió las obligaciones a su cargo -separables de las asumidas por el Banco de Bogotá-. En la misma línea, no hay lugar a la declaración de responsabilidad civil por los perjuicios que se pregonan, sin mayor especificidad, en la demanda (numeral 4.12.).
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 26 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En relación con las “Pretensiones de condena” Negada la vocación de prosperidad de las pretensiones declarativas relativas a supuestas modificaciones del alcance del Contrato, a la existencia de deudas por actividades realizadas por fuera del alcance contractual, a la existencia de responsabilidad por incumplimiento y por perjuicios, y a la configuración de excesiva onerosidad, necesariamente carecen de fundamento las peticiones de condena que de distintas maneras son consecuencia de aquéllas (numerales 4.13. y 4.15. a 4.18.), improcedencia que se extiende a reclamaciones accesorias en materia de indexación e intereses (numerales 4.19. a 4.21).
Consecuencia de lo expuesto es la negación de la petición de condena en costas, que se estima realizada dos veces (numerales 4.14. y 4.22.), materia en la que, por el contrario, deberá condenarse a ESTAHL en favor de HUSI.” 2.5.2.- Las Excepciones propuestas por ESTAHL Por su parte ESTAHL propuso como excepciones, en su escrito de contestación a la demanda de reconvención, las siguientes: “3.1.
El retraso no fue imputable a ESTAHL Ingeniería”. “3.2. No se presentó un incumplimiento de ESTAHL Ingeniería a las obligaciones del Contrato de Construcción”. “3.3. No es viable jurídicamente la imposición de la multa sin que se lleve a cabo el proceso pactado entre las Partes y con posterioridad a la vigencia del Contrato de Construcción.” Sobre las excepciones propuestas por ambas partes, frente a los escritos de demanda principal reformada y demanda de reconvención, el Tribunal anota que, una vez revisado su contenido, debe concluirse que están encaminadas a enervar las pretensiones de la Demanda y la Demanda de reconvención y, por ende, dado que el Tribunal, en la Primera Audiencia de Trámite ha encontrado que es competente para conocer y decidir estas, se sigue como consecuencia obligada que también le asiste competencia para ocuparse de las excepciones en mención y de cualquier otra que resulte probada, de conformidad con los dictados del artículo 282 del Código General del Proceso –C.G.P.–, razón por la cual de su examen y decisión se ocupará más adelante.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 27 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1.- Presupuestos Procesales Procede el Tribunal resolver lo relacionado con los presupuestos procesales, de manera que pueda entrar al examen de fondo de las cuestiones debatidas en este Proceso.
Se ha entendido por la doctrina36 que los presupuestos procesales son aquellos requisitos formales, establecidas por la ley procesal, que deben concurrir al proceso para que sea posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial, que son: competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado37: “[…] Los denominados presupuestos procesales son aquellas condiciones de legalidad del proceso que atañen a su cabal constitución y desarrollo, y que, en cuanto tales, son exigidas por la ley como requisito imprescindible para proferir sentencia de fondo. Se trata, pues, de constatar, a través de su examen, la legalidad de la relación procesal y su aptitud para conducir a una sentencia válida y útil”.
En el presente trámite, considera el Tribunal que se encuentra cumplido el presupuesto de capacidad para ser parte, por cuanto las personas jurídicas que han comparecido, esto es, la sociedad ESTAHL INGENIERIA S.A.S. y el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, han demostrado su existencia y representación legal y son titulares de la relación jurídica procesal que se debate en este trámite y, por lo tanto, se encuentran legitimados para comparecer al proceso.
Ahora bien, el señor apoderado de la Convocada en los alegatos de conclusión expresó un reparo respecto a la legitimación por pasiva del HUSI, pues considera que en virtud del Otrosí No. 1, cualquier incumplimiento en el pago del precio se radica en el Banco de Bogotá y no en HUSI. En efecto, indicó38 el señor apoderado de HUSI lo siguiente: 36 Romero Seguel, Alejandro.
Artículo denominado “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente”. REVISTA DE DERECHO CHILENO. Volumen 28. 2001. 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Expediente No. 5656. 38 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 002. 65. Alegatos de Conclusión HUSI. Pág.
59. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 28 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Ninguna duda existe, en consecuencia, acerca de que la legitimación por pasiva respecto de cualquier imputación de incumplimiento en el pago del precio del Contrato -al margen de que no lo hubo- se radicaba en cabeza del Banco de Bogotá, no de HUSI”.
Teniendo en cuenta esa manifestación, debe el Tribunal decidir delanteramente sobre la legitimación por pasiva de HUSI, para determinar si se encuentra debidamente legitimado como demandado en este trámite o si, por el contrario, como lo sostiene el apoderado de HUSI, las disputas relacionadas con el pago del precio se radican en cabeza del Banco de Bogotá, a lo que procede a continuación. El artículo 61 del estatuto procesal establece que el litisconsorcio necesario tiene lugar “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas (…).” Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 887 del Código de Comercio: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”.
“La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. La cesión de contrato consiste en transmitir a otra persona, total o parcialmente, derechos y obligaciones, prerrogativas y la calidad de contratante nacidos de un contrato previamente celebrado con un tercero39.
No hay controversia entre las partes respecto al acuerdo que se realizó mediante el Otrosí No. 1 de 11 de marzo de 2020 que obra en el expediente digital40, donde el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO cedió parcialmente su posición contractual al Banco de Bogotá en el contrato de construcción a precio global fijo para el proyecto para el proyecto “Intellectus 16.98” suscrito entre el 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, M.P. William Namén Vargas.
Referencia. 11001-3103-032-2001-00847-01. 40 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS. 01. DEMANDA. 9.10. Otrosí No
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 29 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO y ESTAHL INGENERIA S.A.S. el 19 de diciembre de 2019, cesión parcial que fue aceptada expresamente por ESTAHL INGENIERIA S.A.S.41. Como antecedente de esa cesión parcial, se indicó en el Otrosí No. 1 que el Banco de Bogotá celebró con el Hospital Universitario San Ignacio el contrato de leasing financiero 459647132 y entregó a título de arrendamiento financiero el inmueble de su propiedad identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-687743 ubicado en la carrera 16 No. 98-62 sobre el cual se contrató con ESTAHL la realización de la obra.
En la cláusula sexta del Otrosí No.1 se indicó que la cesión parcial sería hasta por la suma de $ 16.152.842.255 y que cualquier excedente que se llegaré a generar diferente al precio estipulado será pagado directamente por el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO. Y en el literal D de la cláusula séptima, se acordó que el HUSI, contratante cedente, se obliga a responder de manera directa ante cualquier reclamo que se llegaré a presentar, con ocasión del contrato cedido.
Tampoco hay controversia en el acuerdo logrado entre las partes, esto es ESTAHL, el HOSPITAL UNIVERSTARIO SAN IGNACIO y el Banco de Bogotá que se hizo mediante los Otrosí No. 2 de 15 de julio de 2020, Otrosí No. 3 de 21 de julio de 2021, Otrosí No. 4 de 9 de febrero de 2022 y el Otrosí No. 5 de 19 de julio de 2022, que los suscribieron sin reserva o manifestación especial alguna.
Revisadas las pretensiones de la demanda reformada, aparece que estas hacen referencia a supuestos en los que se solicita, por adiciones y ajustes de la obra, el incremento del precio pactado inicialmente, establecido en el contrato del 19 de diciembre de 2019, al que hizo mención exclusivamente la cesión parcial al Banco de Bogotá establecida en el Otrosí No. 1 con las modificaciones establecidas en los otrosíes No. 2, 3, 4 y 5 y que, por lo tanto, el Banco de Bogotá no es el legitimado por pasiva para ser parte en esta actuación arbitral. 41CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, sentencia del 4 de abril de 2001.
M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Exp. 5628. “De conformidad con el inciso 1 del artículo 887 del Código de Comercio, la validez de la cesión de un contrato mercantil de ejecución periódica o sucesiva, puede predicarse con independencia de la aceptación expresa del contratante cedido, salvo que exista prohibición legal o las partes hayan limitado o proscrito la sustitución. Por supuesto, que una cosa es la aceptación como condición de validez, que no se precisa, y otra el rol que ella juega para determinar los efectos de la cesión, pues mientras que éstos se producen entre cedente y cesionario desde cuando el acto se celebra, tratándose del contratante cedido y de terceros, éstos sólo se producen ‘desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888’ […]”.
Véase también: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, Sentencia del 24 de julio de 2012. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Ref 110131030261998-21524-01., CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, sentencia del 19 de octubre del 2011. M.P. William Namén Vargas. Ref 11001-3103-032-2001- 00847-01., y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, Sentencia del 22 de mayo de 1995.
M.P. Héctor Marín Naranjo. G.J. CCXXXIV, Num. 2473. Pág. 916. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 30 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En efecto, las pretensiones de la demanda reformada presentadas por ESTAHL están, en principio, estructuradas bajo el supuesto de modificaciones unilaterales, donde se considera por la Convocante que se ejecutó un proyecto de mayores especificaciones a las ofertadas y contratadas y por fuera del esquema del precio global; especificaciones no le han sido retribuidas; salvo la pretensión 4.11 de la demanda reformada, que estudiará el Tribunal más adelante.
Por lo anterior, considera el Tribunal que el Banco de Bogotá no es el legitimado por pasiva, pues en la cesión parcial quedó explícitamente acordado que cualquier excedente que se llegue a generar diferente del precio estipulado será pagado directamente por HUSI, y las pretensiones de convocante hacen referencia a pagos adicionales a los que se establecieron en el Contrato de Obra.
En ese sentido, no está llamado a abrirse paso el reparo que se refiere a falta de integración del Banco de Bogotá como litisconsorcio por pasiva, pues ni la ley ni el contrato ni la cesión parcial ni las pretensiones del convocante hacían perentorio convocar al Banco de Bogotá a este trámite. Por el contrario, el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO se encuentra debidamente legitimado por pasiva y con capacidad para ser parte, respecto de las pretensiones que se han realizado por ESTAHL INGENIERIA S.A.S. en el presente trámite arbitral, en virtud de lo acordado en el Contrato junto con los Otrosíes.
En cuanto al presupuesto procesal de capacidad para comparecer al proceso, el Tribunal lo encuentra satisfecho, pues la Convocante y la Convocada pueden disponer libremente de sus derechos, y una y otra comparecieron al proceso por conducto de sus representantes legales, quienes otorgaron poder a sus apoderados judiciales, como quedó reseñado en los antecedentes de este Laudo.
En cuanto a la demanda en forma, tanto la demanda principal reformada como la demanda de reconvención presentadas reúnen los requisitos legales. Estando cumplidos todos los presupuestos procesales y no encontrando nulidad que invalide lo actuado, procede el Tribunal a pronunciarse de fondo sobre los asuntos que se han sometido a su consideración. 3.2.-De los dictámenes periciales El Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre los dictámenes allegados por las partes, que considera que se encuentran debidamente fundamentados y sus consideraciones resultan de TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 31 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ utilidad, por lo cual serán apreciados por el Tribunal en su conjunto, como se indica en este laudo, de acuerdo con las normas de la sana critica conforme lo establece el artículo 187 del Código General del Proceso.
Dichos dictámenes fueron rendidos por Hernando Vallejo Monsalve42 y por Conexig43 y en los mismos principalmente se indican la metodología, el desarrollo del proyecto con el cronograma de obras y el análisis sobre los valores del contrato y sus variaciones, junto con las respectivas conclusiones. Respecto del dictamen aportado por la parte Convocada, debe indicarse que no fue objetado por error grave por el apoderado de la parte Convocante, razón por la cual el Tribunal no hará ningún pronunciamiento sobre el particular.
Sin embargo, el apoderado de la parte Convocante en los alegatos de conclusión reprochó el dictamen de Conexig aportado por la Convocada, en tres puntos a saber: (i) que el peritaje debe ser rendido por un perito y no como en este caso, que fue elaborado por tres profesionales; (ii) que las materias abordadas el dictamen difieren de aquellas que trata el dictamen pericial; y, (iii) que abordó más de una materia.
El Tribunal considera que ninguno de los reproches indicados por la Convocante impide la valoración probatoria del dictamen presentado por Conexig, por las siguientes razones: El artículo 226 del Código General del Proceso indica que todo dictamen se rendirá por un perito. Esa norma no establece una restricción para que el dictamen pueda ser preparado y elaborado por una persona natural o por una persona jurídica.
En el caso de la persona jurídica, que en este trámite corresponde a la sociedad Conexig que elaboró el dictamen, es deber indicar la identidad de quien rindió y participó en su elaboración, como lo indica el numeral 1º del artículo 226 del Código General del Proceso. Este requisito fue cumplido en el dictamen que se aportó, como se puede evidenciar en las manifestaciones que aparecen en la página 3 a la página 15 del dictamen.
Así mismo, el dictamen de Conexig aportado al proceso, fue suscrito por los señores Javier Carrasco Tovar y Juan Guillermo Vélez, quienes comparecieron a la audiencia de contradicción el 18 de 42 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REF DEMANDA-SUBSANACION.
10.6.3. DICTAMEN PERICIAL ESTAHL. 43 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
13. DICTAMEN PERICIAL CONT HUSI. Dictamen pericial técnico y económico. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 32 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ octubre de 2024, como aparece en el expediente digital44, con lo cual se cumplió, en los términos del artículo 228 del C. General del Proceso, la contradicción del dictamen elaborado por el perito Hernando Vallejo.
El dictamen pericial de Conexig se refirió en la introducción al contexto contractual, la línea de tiempo y al dictamen técnico y económico presentado por el perito Hernando Vallejo Monsalve, que fue el perito contratado por Estahl. Como ya se indicó, es un dictamen de contradicción, donde se evaluaron los aspectos tratados en el dictamen aportado por la Convocante, razón por la cual no se encuentra que haya abordado temas diferentes a los pertinentes del dictamen pericial.
Ahora bien, si en un dictamen pericial se incluye información que no le fue solicitada, por ese hecho el dictamen no adolece de un defecto que pueda impedir su valoración. (iii) El dictamen pericial de contradicción de Conexig, se reitera, abordó los aspectos técnicos y económicos que fueron objeto del dictamen pericial rendido por el perito Hernando Vallejo relacionados con la mayor ejecución de la obra contratada y el costo financiero en que se incurrió, sin que por ese hecho pueda indicarse que en el expediente se presentaron varios dictámenes de un mismo hecho o materia.
Sobre la valoración del dictamen, en términos de la Corte Suprema de Justicia45, el dictamen pericial, “al ser un medio de prueba, debe ser apreciado por el juzgador según las reglas de la sana crítica y podrá resultar persuasivo dependiendo de su firmeza, precisión, claridad, exhaustividad y calidad de sus fundamentos, como lo prevé el artículo 232 ibidem, sin perjuicio de que sea ponderado con los demás elementos”.
En conclusión, el Tribunal considera que los dictámenes aportados tanto por la Convocante, como por la Convocada cumplen los requisitos legales y pueden ser apreciados de manera crítica, razonada y en conjunto por el Tribunal, como lo hará en este laudo. 3.3.- Del análisis de las pretensiones y de las excepciones de la Demanda Principal Reformada El Tribunal abordará los fundamentos jurídicos y fácticos de las distintas pretensiones y excepciones sometidas a su decisión; para ello, primero calificará el contrato de Construcción a precio global fijo 44 Expediente Digital 145308. 01.
PRINCIPAL. 01_PRINCIPAL. VIDEOS ESTAHL VS HUSI. Video 2_p2_145308_pruebas 20241018. 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia SC514-2023 del 12 de enero de 2024, MP. Octavio Tejeiro, radicación 19001-31-03-006-2019-00022-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 33 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para el proyecto Intellectus 16.98, a partir de las obligaciones en el contenidas, para luego analizar uno a uno los pedimentos de las Partes. 3.3.1.- El contrato de Construcción a precio global fijo para el proyecto Intellectus 16.98 El contrato a precio fijo es el aquel que consiste en construir una determinada obra, a cambio del pago de una suma fija y determinada que hace el dueño de la Obra, por la ejecución de la misma.
Para la Corte Suprema de Justicia46, “… en el en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista por la ejecución de la obra, tanto así que, en línea de principio, ello no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades no previstas, mientras que, en el contrato a precios unitarios, toda la cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante tiene que ser reconocida”.
En otras palabras, en el sistema de precio global el contratista asume los riesgos derivados de los mayores costos que se causen por la ejecución del contrato y como contraprestación de este riesgo, el contratista también percibe los beneficios derivados de los menores costos en que incurra por la ejecución eficiente de sus obligaciones.
Ahora bien, el Contrato de Construcción a precio global fijo para el proyecto Intellectus 16.98 de 19 de diciembre de 2019 (el Contrato) define claramente su objeto, en las cláusulas 1. OBJETO y 2. ALCANCE, a saber: “Cláusula 1. OBJETO El CONTRATISTA se obliga de manera independiente y autónoma, sin que exista subordinación jurídica ni relación laboral alguna con el CONTRATANTE, a realizar la OBRA en la modalidad de contrato a plazo fijo, salvo por lo previsto en la Cláusula 4.1 de este contrato, a precio global fijo, sin reajustes.
Para tales efectos, el CONTRATISTA se obliga a adelantar todas las gestiones que resulten necesarias para el debido cumplimiento del objeto del CONTRATO y de la normatividad vigente para lo relacionado con el alcance del CONTRATO. En todo caso, el CONTRATISTA se obliga a realizar todas las actividades, obras, trabajos y servicios, y proveer todos los materiales, equipos, insumos, elementos y aspectos necesarios y conexos para cumplir con lo previsto en este CONTRATO y en las leyes aplicables, y se obliga a ejecutar la OBRA de tal manera que se garantice su adecuada construcción, instalación y funcionamiento”. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 17 de marzo de 2022.
M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicación 11001-31-03-041-2020-00020-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 34 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Cláusula 2. ALCANCE El alcance del presente CONTRATO comprende la realización de todos los trabajos necesarios para la construcción de la totalidad de la OBRA, como también las obras accesorias, conexas, complementarias, provisionales o definitivas necesarias para el proyecto, elaboración de planos récord o ‘as bulit’, construcción de la cimentación y todas las actividades necesarias, cerramientos, cubiertas, pisos, urbanismos, OBRA eléctrica, hidrosanitaria, red contra incendio, acabados, y demás trabajos que sean necesarios para la construcción de la totalidad de la OBRA, incluyendo las gestiones ante las entidades correspondientes, limitadas a la presentación de la documentación requerida y certificaciones técnicas pertinentes, y las obras necesarias para la conexión de servicios definitivos de energía, acueducto, alcantarillado, gas y demás requerimientos necesarios, siempre y cuando se encuentren al interior del INMUEBLE, ya que las acometidas externas al INMUEBLE no serán realizadas ni asumidas por el CONTRATISTA.
Lo anterior de acuerdo con los DISEÑOS que fueron entregados por el DISEÑADOR, y los demás DISEÑOS que durante el desarrollo del proyecto serán entregados por el DISEÑADOR, sin que haya lugar al reajuste del PRECIO acordado en el CONTRATO […]”. Las obligaciones puntuales concernientes a los aspectos técnicos de la Obra se plasmaron en distintas cláusulas del Contrato, en especial en la cláusula 14, y se determinaron mediante remisión a los Diseños puestos en conocimiento del Contratista y anexados al Contrato (ANTECEDENTES Num. 7).
Los tiempos de ejecución se determinaron mediante un cronograma (Cláusula 3. PLAZO Y ENTREGA num. 3.2) y un plazo con fecha cierta (Cláusula 3. PLAZO Y ENTREGA num. 3.1). Por su parte el HUSI asumió las obligaciones de proveer lo necesario para que el Contratista ejecutara la Obra; estas se hallan en distintas disposiciones del Contrato, en especial en la cláusula 15, y principalmente por intermedio de sus representantes el Gerente de la Obra y el Interventor - cláusula 8-.
El precio estipulado, bajo la modalidad de remuneración global fija, es la contrapartida no solo de la obra convenida sino, además, de los costos y riesgos asumidos: “Cláusula 4. PRECIO El valor total del CONTRATO es la suma de dieciséis mil ciento cincuenta y seis millones ochocientos cuarenta y dos mil doscientos cincuenta y cinco pesos (COP$16.156.842.255) incluyendo el IVA calculado sobre la utilidad del CONTRATISTA (en adelante el Precio).
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 35 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ El precio incluye todos los costos directos e indirectos necesarios para la oportuna y satisfactoria ejecución del CONTRATO por parte del CONTRATISTA, tales como costos de personal, honorarios, seguridad social del CONTRATISTA o de sus subcontratistas, aportes parafiscales, alimentación, alojamiento, materiales, suministros, mano de OBRA y equipos, bodegaje, transporte, administración, seguros, imprevistos, utilidad e impuestos directos e indirectos, tasas, contribuciones o cualquier otra obligación fiscal, teniendo en cuenta el objeto y el alcance del CONTRATO.
El PRECIO no tendrá ningún tipo de reajuste, siempre que el CONTRATANTE lo pague oportunamente y no se den hechos atribuibles a éste que generen retrasos en la ejecución de los trabajos, ya que el CONTRATISTA entiende y acepta que el PRECIO comprende su remuneración única y global e incluye el costo de asunción de todos los riesgos asumidos por el CONTRATISTA en virtud de este CONTRATO.
Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos asumidos por el CONTRATISTA, o los efectos negativos o positivos derivados de estos, en cualquier proporción o cuantía, no darán lugar a modificación, reducción o adición al PRECIO. De la misma manera, el CONTRATISTA declara conocer y aceptar que el PRECIO no tendrá ningún tipo de reajuste por efecto de hallazgos, diferencias o conflictos de interpretación que el CONTRATISTA evidencie sobre los DISEÑOS, las cantidades, las especificaciones y en general cualquier tipo de información contenida en el ANEXO TÉCNICO, así como sobre las adendas y modificaciones que razonablemente se realicen sobre dicha información durante la ejecución de la OBRA.
El PRECIO incluye el valor de todos los impuestos aplicables, incluyendo, pero sin limitarse a, IVA, y éste se discriminará en las respectivas facturas”. Así, el Contrato incluyó una serie de obligaciones puntuales en cabeza del Contratista para la “la realización de todos los trabajos necesarios para la construcción de la totalidad de la OBRA, como también las obras accesorias, conexas, complementarias, provisionales o definitivas necesarias para el proyecto”, cuyo alcance dependía de los Diseños que le fueron remitidos, el Anexo Técnico y algunas precisiones incluidas en cláusulas específicas, en especial en la cláusula 14.
El Contratista debía entregar la Obra -Fecha de Entrega- el 22 de mayo de 2021; sin embargo, el Contratante tenía la potestad de ampliar unilateralmente el plazo, hasta por 60 días calendario, sin que hubiera lugar a la aplicación de multas o cláusulas penales (Cláusula 3. PLAZO Y ENTREGA num. 3.1). TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 36 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Además, se incluyó un Cronograma (Cláusula 3.
PLAZO Y ENTREGA num. 3.2), elaborado por el Contratista47, que desglosa las actividades que se debían realizar y sus plazos correspondientes; adicionalmente, la cláusula estableció un procedimiento de control y corrección del cronograma que debía llevarse a cabo entre el Contratista y el Gerente de Proyecto, para evitar incumplimientos48.
Para el control del avance de la obra, el Contrato instituyó Comités de Obra y Comités de Gerencia y reglamentó de forma detallada Reuniones de Seguimiento y la elaboración de Actas para su control y registro (Cláusula
7. REUNIONES DE SEGUIMIENTO, Cláusula 6. ACTAS). Finalmente, es importante precisar que tanto el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO como ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. son personas jurídicas de derecho privado y, en virtud de lo dispuesto en los artículos 22, 21 y 20 num. 7 del Código de Comercio, el Contrato será regido, además de por las cláusulas válidas en él incorporadas (art. 4 C.Co.), por las normas del derecho mercantil; las reglas del derecho civil le serán aplicables por analogía (art. 2 C.Co.), para el caso en cuestión, las correspondientes a los contratos para la confección de una obra material y, particularmente, las que regulan la construcción de edificios (arts. 2053-2062 C.C.), además de la normativa especializada que reglamentan los distintos aspectos de la actividad constructora (L. 435/1998, L. 842/2003, L. 400/1997, entre otras).
Ninguna de las partes tiene la calidad de entidad estatal (art. 2 L. 80/1993), ni tampoco tiene por objeto “… el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados…” (art. 3, L. 80/1993). Por consiguiente, no le son aplicables directamente las normas correspondientes a los contratos públicos ni de obra ni de concesión, las cuales solo podrían invocarse de forma excepcionalísima a través del razonamiento analógico (arts. 8 L. 153/1887, 12, 42 num. 6 C.G.P.).
Esto se halla en consonancia con lo establecido en el Contrato mismo (ANTECEDENTES num. 12). 47 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
10. PRUEBAS POR INFORME BLACKHORSE. SOLICITADAS POR HUSI. 3. PROPUESTAS. ESTAHL. CRONOGRAMA EDIFICIO INTELLECTUS-ESTAHL. 48 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS. PRUEBAS 01. DEMANDA.
9.1. CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN CELEBRADOEL 19 DE DICIEMBRE DE 2019. Pág. 6. “3.2. CRONOGRAMA Dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la suscripción del CONTRATO, el CONTRATISTA deberá entregar un cronograma en detalle con las actividades a realizar y los plazos desglosados (en adelante el “CRONOGRAMA”), el cual hará parte integral del CONTRATO y deberá ser aprobado y aportado por el GERENTE DE PROYECTO.
Las actividades descritas en el CRONOGRAMA se deberán realizar en las fechas allí establecidas. El CONTRATISTA se obliga dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha en que el GERENTE DE PROYECTO haya informado las observaciones pertinentes, a implementar por su propia cuenta y riesgo todas las acciones que sean necesarias para corregir cualquier posible desviación sobre el cumplimiento del CRONOGRAMA que, a discreción del GERENTE DE PROYECTO, pueda poner en riesgo el cumplimiento de la FECHA DE ENTREGA.
Para dar inicio a los trabajos y actividades de la OBRA, el CONTRATISTA, el INTERVENTOR y el GERENTE DE PROYECTO deberán suscribir previamente el ACTA DE INICIO”. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 37 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Así, el Contrato de Construcción a precio global fijo para el proyecto Intellectus 16.98 celebrado por ESTAHL INGENIERÍA SAS y HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO nació válidamente a la vida jurídica y el Tribunal no encuentra que se halle afectado de ningún vicio que implique la declaratoria de nulidad o ineficacia alguna.
Por consiguiente, en la parte resolutiva declarará que prosperan las pretensiones 4.1 de la Demanda Principal Reformada y 1 de la Demanda de Reconvención. A continuación, procede el Tribunal, a resolver sobre las siguientes pretensiones. 3.3.2.- Pretensiones 4.9. y subsidiaria; y 4.18 de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.9. de la Demanda Principal Reformada: “Se declare que la alteración de las bases del Contrato de Construcción ha roto para ESTAHL Ingeniería la conmutatividad y el equilibrio financiero de dicho Contrato, así como la razonabilidad que dio lugar a su celebración y ha generado una mayor y excesiva onerosidad de la obligación a cargo de ESTAHL Ingeniería en los términos en los que se convino en el referido Contrato de Construcción”. • Pretensión subsidiaria de la 4.9. de la Demanda Principal Reformada: “Se declare que la ejecución del Contrato de Construcción resultó excesivamente onerosa para ESTAHL Ingeniería”. • Pretensión 4.18 de la Demanda Principal Reformada: “Que se revise el Contrato de Construcción y que se condene a HUSI pagar su reajuste en la suma que resulte probada en el proceso”.
Posición Parte de la Convocante Toda la demanda de ESTAHL está basada en su planteamiento respecto de los costos adicionales que se generaron durante la ejecución de la obra y por los cuales solicita pagos suplementarios. Para ello, la Convocante invoca distintas figuras del derecho privado, que el Tribunal analizará posteriormente. Por el momento, es importante precisar su posición respecto de la conmutatividad y el equilibrio contractual.
En el Hecho 5.150. de la Demanda Principal reformada sostiene: “Como se indicó en los hechos de la presente Reforma de la Demanda el valor del Contrato de Construcción se determinó con base en la Plantilla de Cantidades que, como TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 38 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ documento dinámico de excel, tenía las cantidades determinadas previamente y ESTAHL Ingeniería únicamente introdujo los precios unitarios, y, a partir de este valor, se calculó el porcentaje del AIU (administración, imprevisto y utilidad).
De la multiplicación de los precios (introducidos por ESTAHL Ingeniería) y las cantidades (introducidas por el Estructurador) se calculó el precio del Contrato. A partir de lo anterior se determinó el sinalagma del Contrato de Construcción y, consecuentemente, su conmutatividad. En ese sentido, las modificaciones a los diseños que posteriormente se dieron (que alteraron las cantidades con las que se ofertó e incluidas en la Plantilla de Cantidades) conllevaron a que la equivalencia de las prestaciones se alterara en perjuicio de ESTAHL Ingeniería”.
Posición de la Parte Convocada Por su parte, HUSI, en la Contestación de la Demanda afirma: “No es cierto -claramente inexacto, por decir lo menos- lo que se afirma en el numeral 5.150. pues el valor del Contrato de Construcción se determinó con base en la Oferta voluntariamente presentada por ESTAHL, resultado de la evaluación que consideró suficiente y adecuado realizar para esos efectos, conocedora de la estructuración técnica y jurídica del Proyecto -y de su estado-, incluidos los riesgos que asumía en razón de la modalidad contractual convenida de precio global fijo, cuya caracterización y alcance se referenciarán en la etapa procesal correspondiente.
Entonces, “el sinalagma del Contrato de Construcción y, consecuentemente, su conmutatividad”, están dados por lo convenido por los contratantes, plasmado en el clausulado negocial -inicial y sus modificaciones-, no por consideraciones y/o actuaciones unilaterales de uno de ellos en el proceso de evaluación previo a su decisión de ofertar y luego contratar”.
Consideraciones del Tribunal “Equilibrio contractual” es una expresión que, a pesar de no encontrarse en la teoría general del contrato, resulta cada vez más frecuente en el discurso doctrinal y jurisprudencial. Para entender su alcance en el derecho privado, debemos partir de lo dispuesto en el artículo 1498 del Código Civil: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
Esta disposición no solo establece uno de los criterios de clasificación de los contratos, sino que, además y, sobre todo, consagra la conmutatividad subjetiva como regla general de justicia TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 39 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ contractual.
En efecto, para los intercambios voluntarios, las partes mismas establecen libremente la equivalencia de sus prestaciones –las miran como equivalentes- y, por consiguiente, por regla general, el juez no puede modificar el acuerdo establecido por contratantes capaces, sin fraude, fuerza, ni abuso. Así, las disposiciones contractuales que no contravienen normas imperativas ni el orden público (art. 16 C.C.) son el resultado del ejercicio de la libertad de los sujetos y están más allá del alcance de los jueces49.
El contrato -lo que dice y lo que calla- es una apuesta de las partes respecto de las situaciones futuras, una apuesta hecha en desarrollo de la libertad contractual (art. 333 C.P.) y garantizada a través de la fuerza obligatoria de las convenciones (art. 1602 C.C.). Aunque el azar sólo es un elemento esencial (art. 1501 C.C.) de algunos contratos -conocidos como aleatorios-, todas las convenciones pueden estar, en mayor o menor medida, afectadas por el albur, y respecto de esto es que las partes deben hacer sus previsiones (art. 1498 C.C.).
Por esta razón el derecho privado no autoriza al juez para que intervenga en los acuerdos de los particulares y revise o modifique los precios libremente estipulados por los contratantes: en la etapa de formación del contrato, no se sanciona el error sobre el valor, y, en la de ejecución, la revisión es excepcionalísima (arts. 2060 num. 2 C.C., 519, 868 C.Co.).
Ahora bien, los riesgos50 hacen parte de la vida misma de los negocios51 y, en principio, las partes tienen la posibilidad de gestionarlos, o bien mediante estipulaciones para así decidir quién y cómo va a asumir determinado riesgo, o bien guardando silencio al respecto: “Si las partes quieren correr con los riesgos, incluso porque cada una de ellas los percibe de forma diferente, deberán abstenerse de regularlos en su contrato; su silencio no es indiferencia sino especulación. No prever un riesgo no lo suprime en absoluto ni evita que uno de los contratantes soporte su peso”52. 49 LAUDO ARBITRAL, de fecha 18 de julio de 2024.
Siemens Healthcare S.A.S. vs. Medical Promo Vida IPS S.A.S. Árb. Fernando Triana Soto, Fabricio Mantilla Espinosa y Marcel Tangarife Torres. 50 “Riesgo ‘peligro’, 1570. Palabra hermana del cat. ant. reec, s. XIII, y oc. ant. Resegue, s. XIII íd., y en forma más diferente, it. rìsico, 1193, o rischio, h. 1260; port. risco; cat. risc, s. XIII o XIV.
De origen incierto. Es probable que tengan el mismo origen que el cast. risco ‘peñasco escarpado’, antiguamente riesco, 1222, por el peligro que corre el que transita por estos lugares o el navegante que se acerca a un escollo. […]. Luego es posible que todo este grupo de palabras proceda del lat. RESECARE ‘cortar’, de donde ‘dividir’, ‘sembrar discordia’, y por otra parte ‘lugar cortado y fragoso’, y de ahí, finalmente, ‘peligro’”.
Coromines, Joan. Breve diccionario etimológico de la lengua castellana. Ed. Gredos, Madrid, 2010, p. 481. 51 “El riesgo implica una cierta probabilidad de perder algo de valor. Si las personas otorgan valor a diferentes resultados, entonces definen el ‘riesgo’ de un modo distinto. Por consiguiente, definir el riesgo es un ejercicio de pensamiento centrado en valores”.
Fischhoff, Baruch y Kadvany, John. Riesgo: una breve introducción. Trad. José Ventura López. Ed. Alianza, Madrid, 2013, p. 71. 52 Mousseron, Jean-Marc, La gestion des risques par le contrat, RTD. civ., Paris, 1988, Pág. 490. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 40 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En los contratos de construcción de una obra material existen múltiples riesgos especiales asociados no solo a las incertidumbres propias del suelo sino además a los múltiples factores que inciden en el proceso mismo de construcción, que van desde las fluctuaciones en los precios de las diversas materias primas, pasando por las contingencias propias de los materiales y de las personas que ejecutan la obra, hasta los azares propios de la financiación del proyecto53.
Sin embargo, “El riesgo no designa un evento sino la probabilidad de su realización. Comúnmente se asimila al objeto sobre el cual versa y puede adquirir ora el rostro de la fuerza mayor ora el del simple azar. En estos dos casos tiene una dimensión negativa y, por consiguiente, parcial. Sin embargo, estos hechos futuros e inciertos pueden conllevar también ‘afortunadas sorpresas’, en su dimensión positiva, que se conocen como la suerte, la buena fortuna o el éxito”54.
Ante estos riesgos, las partes tienen la posibilidad de estipular cláusulas que los distribuyan. Estas disposiciones, en principio, son válidas (art. 16 C.C.) y se aplican de forma preferente respecto de las normas legales supletivas y la costumbre mercantil que regulan los riesgos contractuales (art. 4 C.Co.). Cuando son incluidas en contratos que no corresponden a relaciones de consumo, es muy difícil que puedan ser calificadas como abusivas, máxime en el caso en que la parte que asume los riesgos tiene la calidad de profesional conocedor de las características del negocio y ha recibido una contraprestación por ello.
Además, el Contrato, como convención de derecho privado que es, no está sujeto a las disposiciones del derecho público encaminadas a garantizar los fines de la contratación estatal ni la prestación de ningún servicio público a cargo del Estado. En desarrollo de lo reglamentado, de manera supletiva55, por el Código Civil (art. 2060), HUSI y ESTAHL hicieron en el Contrato una gestión bastante detallada de los riesgos de la operación, principalmente, mediante disposiciones incluidas en la cláusula Precio, pero, previamente, el Contrato precisa: “Que, previo análisis de los términos y condiciones establecidos por el CONTRATANTE, el CONTRATISTA ha decidido libremente ofrecer un PRECIO global fijo para ser ejecutado en un PLAZO […] para la ejecución integral del CONTRATO” (ANTECEDENTES Num. 8).
Como se indicó anteriormente y lo explica la doctrina nacional más autorizada, “En el contrato a precio único global, llamado también a precio alzado, se acuerda un precio único por la totalidad de 53 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Contratos. Notas de clase. Ed. Legis, Bogotá, 2021, Pág. 661. 54 Martin, Anne-Cécile. L’imputation des risques entre contractants.
Ed. LGDJ, Paris, 2009, Pág. 5. 55 El adjetivo “supletivo”, de “suplir”, trasluce su origen latino, “supplere”: “‘reemplazar’, ‘agregar’, ‘completar’, ‘llenar hasta arriba’, de sup- ‘hacia arriba’ […] + plene ‘llenar’ […]”. Gómez de Silva, Guido. Breve diccionario etimológico de la lengua española. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 658.
Así, cuando califica una norma entendemos que implica la posibilidad de estipular en contrario: “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles” (art. 4 C.Co.). TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 41 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ la obra.
Esta modalidad implica que el contratista asume los riesgos correspondientes a la mayor cantidad de obra que deba ejecutarse y al precio de la misma, salvo las previsiones legales o contractuales que le permitan solicitar revisiones”56. Las “bases del contrato” fueron entonces establecidas libremente por HUSI y ESTAHL; los contratantes mismos determinaron sus obligaciones, plazos, precios, potestades, y distribuyeron los riesgos propios de la operación económica; el Contrato fue válido, las partes ni solicitaron ni probaron ningún dolo, error o fuerza que determinaran su celebración, ni el Tribunal encontró tampoco razón alguna para decretar su nulidad absoluta; tampoco se solicitó ni se probó que ninguna de sus disposiciones fuera ineficaz o estuviera viciada de nulidad parcial.
Por consiguiente, el Tribunal no puede modificar o revisar los términos del acuerdo al que llegaron las partes mismas ni considerar como “excesivamente oneroso” el equilibrio económico que establecieron las partes mismas en desarrollo de su autonomía privada y a través de la fuerza obligatoria de las convenciones. Así, en la parte resolutiva, declarará que no prosperan las Pretensiones 4.9, ni Principal ni Subsidiaria, ni la Pretensión 4.18. 3.3.3.- Pretensiones 4.7. de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.7. de la Demanda Principal Reformada: “Se declare que HUSI transgredió la buena fe contractual y sus deberes secundarios de conducta durante las tratativas preliminares, la ejecución y la liquidación del Contrato de Construcción”.
Posición de la Parte Convocante El apoderado de la Convocante reiteró en sus alegatos de conclusión que el deber de información como deber secundario de conducta se transgredió en la medida que no se entregaron los diseños necesarios para la construcción de la obra, porque su alcance se modificó durante la ejecución del Contrato. Indica que la entrega de los Diseños determinó la decisión de ESTAHL Ingeniería de presentar la oferta y que son los Diseños los que determinan el alcance de la obra, que, de haberse conocido, sería por otro valor o no se hubiera presentado la oferta. 56 Cárdenas Mejía, Juan Pablo.
Contratos. Notas de Clase. Pág. 684. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 42 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Adicionalmente menciona que en la ejecución del Contrato hubo una transgresión de los actos propios por parte de HUSI por cuanto reconoció en unos casos las mayores cantidades y en otros no, como en los casos de los Otrosíes 3 y 5.
Expone que en estos otrosíes se hizo un reconocimiento parcial de las mayores cantidades que ejecutó ESTAHL Ingeniería respecto de las contenidas en el alcance inicial. Posición de la Parte Convocada El apoderado de la Convocada en la Contestación de la Demanda reformada menciona que en ninguna circunstancia procede la solicitud de declaración de transgresión de “la buena fe contractual y sus deberes secundarios de conducta”, transgresión que no se presenta en ninguna de las etapas asociadas al Contrato.
Agrega que rechaza enfáticamente la imputación, pues no se compadece con su conducta leal transparente, más allá de presentarse diferencias hasta cierto punto admisibles en la ejecución de un Proyecto como el desarrollado, y prescindiendo HUSI de resaltar los reiterados atrasos en que incurrió ESTAHL durante la ejecución de la Obra. Consideraciones del Tribunal La Corte Suprema de Justicia57 ha reiterado en varias sentencias que la buena fe, en su vertiente objetiva, ordena a los sujetos de la relación obligatoria que desplieguen un comportamiento acorde con los estándares exigibles a cualquier persona puesta en las mismas circunstancias, que se expresa por medio de deberes secundarios de conducta, reglas de segundo nivel58 que le permiten al juez evaluar si un contratante, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus prerrogativas contractuales, procedió de manera prudente y justificada.
Se trata, entonces, de una suerte de control moral que hace el juez respecto de las actuaciones de los contratantes. También ha indicado la Corte que “por virtud de ese principio general del derecho, la jurisprudencia ha acogido dos importantes axiomas que guían la conducta del sujeto iuris. El primero, conocido como Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, consistente en que nadie puede alegar su 57 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de fecha 15 de febrero de 2021.
MP. Aroldo Quiroz. RAD. 08001-31-03-003-2008-00234-01. 58 Las reglas de segundo nivel, o estándares, son prescripciones dirigidas no a los ciudadanos, sino a las autoridades encargadas de aplicar las normas de primer nivel –las únicas dirigidas a los ciudadanos-. Por ejemplo, las disposiciones respecto del abuso del derecho, el fraude a la ley, la desviación de poder, el enriquecimiento sin causa, la negativa de protección jurisdiccional a quien invoca su propia torpeza o mala fe, aquéllas que en materia de custodia de hijos, tutela o adopción ordenan tener en cuenta, antes que todo, el interés del menor, etc.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 43 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ propia torpeza, y el segundo, que se expresa bajo el brocardo -venire contra factum propium, según el cual a nadie le es permitido ir contra sus propios actos, so pena de contrariar los efectos generados por la conducta desplegada en forma prolongada y que infunda hacía otra persona un manto de apariencia en torno a su satisfacción con el comportamiento contractual ejercitado, o sobre la renuncia a ejercer un derecho”59.
Así mismo, la Corte ha indicado, siguiendo a Manuel de la Puente y Lavalle60, que ese principio ético “actúa como regla de conducta, que origina la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine 'buena fe-lealtad'”, que tiene las siguientes características: a) Se trata de un deber de conducta impuesta al sujeto, con un contenido eminentemente ético. b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de los intereses propios. c) Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo de las partes para referirse a un criterio objetivo. e) El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un estándar jurídico, o sea un prototipo de conducta social media. f) El estándar jurídico aplicable debe buscarse teniendo en cuenta el contexto social en el que actúa el sujeto.
La doctrina en Colombia61, ha indicado sobre el tema que los “deberes secundarios de conducta” desempeñan una trascendental labor en la contratación moderna. Con ellos se asegura el cabal cumplimiento de la finalidad común perseguida por las partes y se contribuye a hacer más efectivo el anhelado equilibrio que debería procurarse existiera entre los contratantes” Agrega que: “… se debe tener presente que la desatención de los ‘deberes secundarios de conducta’ generará responsabilidad contractual cuando los mismos tengan relación directa con los principales deberes de prestación derivados del correspondiente negocio jurídico”.
Revisado el expediente, el Tribunal no encuentra prueba que permita afirmar que el HUSI hubiera actuado de mala fe o contrariando los deberes secundarios de conducta, pues independientemente de que se hayan presentado diferencias en la ejecución del Proyecto “Intellectus 16.98, como se 59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SC514-2023 del 12 de enero de 2024, M.P. Octavio Tejeiro, radicación 19001-31-03-006-2019-00022-01. 60 De La Puente y Lavalle, Manuel, La fuerza de la buena fe.
En Alterini, Atilio Aníbal y otros, Contratación contemporánea, teoría general y principios, Tomo I, Perú y Bogotá, Ed. Palestra y Temis, 2000, págs. 276 y 277. 61 Solarte Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, Revista Vniversitas, Universidad Javeriana, noviembre de 2004. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 44 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ analiza ampliamente en el Laudo, HUSI ejerció de manera razonable su prerrogativa contractual de hacer modificaciones unilaterales y, además, las principales diferencias que surgieron durante la ejecución fueron discutidas y solucionadas mediante los Otrosíes que se llevaron a cabo durante la ejecución del proyecto y a los cuales hemos referido en este laudo arbitral.
En el periodo precontractual, la buena fe es un parámetro para valorar el comportamiento de los sujetos y, de esta manera, determinar si procedieron o no de manera culposa o dolosa, por acción o por omisión, con las consecuencias que, por ley, de ello se derivan. Ahora bien, respecto del periodo precontractual, debe indicarse que la convocante tuvo a su alcance toda la información requerida para la presentación de la propuesta, como se indicó en el interrogatorio de parte rendido al representante legal y en el testimonio del señor Gustavo Mauricio Tangarife.
En efecto, el señor representante legal de ESTAHL en el interrogatorio de parte rendido ante este Tribunal62, indicó que: DR. BONIVENTO: [00:35:01] Pregunta No. 2. Diga cómo es cierto sí o no, que en la fase precontractual entiéndase la fase de selección del constructor del edificio intellectus se implementó por parte de VH el mecanismo de cuarto de datos para la puesta a disposición de la información o documentación relativa al citado proyecto.
SR. MONTALVO: [00:35:27] Sí señor, así fue. Y más adelante, indicó: “DR. BONIVENTO: [00:44:31] Pregunta No. 5. Diga cómo es cierto, sí o no, que Estahl tuvo la oportunidad, al igual que todos los interesados, de formar, de formular preguntas y/o solicitar información durante el proceso de licitación privada adelantado por BH para la selección del constructor del edificio intellectus? SR. MONTALVO: [00:44:57] Sí señor sí tuvimos la oportunidad sin embargo, esta aclaró no se refería a los cálculos de cantidades, simplemente a que había información diferente o sea eran tres documentos básicos que se recibieron para realizar el anexo técnico es un documento la sala de juntas viene con piso central, paredes en tal y pintadas en tal no más eso no dice cantidades, viene el cuadro de cantidades y vienen los planos de diseño esos tres insumos son los que se formula la oferta. 62 Expediente Digital 145308. 01.
PRINCIPAL. TRANSCRIPCIONES. 145308 Iván Montalvo. Declaración del 5 de septiembre de 2024, Pág.
10. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 45 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por tal razón nosotros diligenciamos el formulario entonces no hay respecto a área, sino simplemente si hay una pregunta área es que no coincidía un área de una oficina, pero no porque estemos calculando cantidades quería hacer esa aclaración” “DR. BONIVENTO: [00:46:04] Pregunta No. 6.
Estahl tuvo la oportunidad de tener una reunión presencial con BH durante la fase precontractual según nuestros datos, el 26 de septiembre de 2019, por solicitud de Estahl para conversar sobre distintos aspectos del proyecto? “SR. MONTALVO: [00:46:25] No sé cómo contestar o sea sí se tuvo reuniones, pero no fui yo, fue la parte de que maneja la parte presupuestos el ingeniero Ismael Garrido y en ese momento el ingeniero Nelson ellos dos trabajaron en la preparación de la oferta, por tal razón, pues no le puedo confirmar la fecha, pero yo sí sé yo obviamente como con todo cliente, hubo reuniones en las cuales se conversaba sobre el alcance del contrato y sobre especificaciones y sobre dudas que se tuvieran.
Sí, señor”. En el mismo sentido, en su testimonio el señor Gustavo Mauricio Tangarife63expuso: “DR. BONIVENTO J.: [00:11:41] ¿Según su conocimiento técnico y su experiencia, arquitecto, los diseños que el consorcio puso a disposición de la gerencia del proyecto, para tramitar esa fase inicial de selección del constructor, tenían las características y el alcance acordes con la fase precontractual, en la que se encontraba el proyecto? “SR. TANGARIFE: [00:12:05] Sí, la información, eso ahí estuvo Black Horse, de hecho, ellos estuvieron acompañando el proceso de diseño, ellos antes de salir a licitación acompañaron, no fue un producto que se entregó para que salieran a licitar, sino, acompañó, el proceso de diseño, desarrollo, estuvo acompañando las diferentes fases desde el momento de la conceptualización.” En cuanto a los actos propios debe indicarse que a nadie le es lícito proceder contra sus propios actos, que tiene sustento en el principio de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas y que, según la doctrina64, debe reunir tres condiciones para su aplicación: a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción — atentatoria de la buena fe — existente entre ambas conductas. c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. 63 Expediente Digital 145308. 01.
PRINCIPAL. TRANSCRIPCIONES. 145308 Gustavo Mauricio Tangarife. Declaración del 12 de septiembre de 2024. 64 Borda Alejandro. La Teoría de los actos propios. Un análisis desde la Doctrina Argentina, Pág.
43. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 46 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ El Tribunal no encuentra prueba en el expediente que permita concluir que HUSI actuó en contra de sus propios actos. Por el contrario, hay prueba de que HUSI, junto con ESTAHL, en la ejecución del Contrato, buscaron llegar a acuerdos en aquellos aspectos donde tenían diferencias, que se concretaron en los cinco (5) Otrosíes que suscribieron durante la ejecución del contrato.
El hecho de que el Contratista hubiera asumido libremente unos riesgos que se concretaron en unos mayores costos no puede calificarse como una violación al deber de proceder de buena fe del Contratante. Los contratos válidamente celebrados obligan a las partes –son ley para los contratantes- y estas no pueden desconocer unilateralmente sus compromisos contractuales, ni el juez puede invalidarlos por fuera de los estrictos casos en que la ley lo autoriza para hacerlo (art. 1602 C.C.).
Como bien lo expresa la doctrina: “La libertad supone la aceptación de las reglas del juego. […] Soy libre de aceptar las reglas o no, y por tanto de jugar al juego correspondiente, pero una vez tomada la decisión de jugar no sería correcto por mi parte tratar de sacar ventaja prescindiendo de alguna de ellas”65. Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión 4.7 de la Demanda Reformada y así se indicará en la parte resolutiva del Laudo. 3.3.4.- Pretensiones 4.2. y 4.3. declarativas; y 4.13 de condena de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.2.
Demanda Principal Reformada: “Se declare que durante la ejecución del Contrato de Construcción se modificó unilateralmente por parte del HUSI y Black Horse Project Management (en adelante el “Estructurador”) (como representante del HUSI) el alcance del Contrato sin una contraprestación equivalente para ESTAHL Ingeniería por lo cual debió ejecutar actividades que no fueron retribuidas”.
(Pretensión subsidiaria a la 4.2: “Se declare que ESTAHL Ingeniería ejecutó actividades adicionales a las pactadas en el alcance del Contrato de Construcción que no le fueron retribuidas por HUSI”). • Pretensión 4.3. Demanda Principal Reformada: “Se declare que HUSI debe a ESTAHL Ingeniería el valor correspondiente a actividades que no se encontraban en el alcance contractual, fueron ejecutadas por ESTAHL Ingeniería y no fueron retribuidas por parte de HUSI”. 65 Robles Morchón, Gregorio.
La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho. Ed. Trotta, Madrid, 2009, Pág.
25. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 47 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • Pretensión. 4.13. Demanda Principal Reformada: “Se condene a HUSI a pagar a ESTAHL Ingeniería la suma que resulte probada en el proceso por la ejecución de actividades adicionales en la ejecución de la obra como consecuencia, entre otras, de las modificaciones unilaterales al alcance del Contrato, así como todos los costos y gastos en que incurrió ESTAHL Ingeniería y que no fueron retribuidos por HUSI, como los indicados (sin limitarse a estos) en la pretensión 4.6 anterior.
Posición de la Parte Convocante A lo largo de los hechos expuestos en la Demanda Principal Reformada, la Convocante sostiene que HUSI realizó modificaciones a los Diseños que implicaron aumentos de costos, no remunerados, a saber: “5.147. En el Dictamen Pericial se indican en detalle las modificaciones a los diseños y efectos. En adelante se transcribe el siguiente aparte del Dictamen Pericial al respecto.
“Los estudios y diseños (técnicos y sociales), los arquitectónicos y de ingeniería, así como las especificaciones enmarcan el escenario bajo el cual se pretendería desarrollar un proyecto y, por ende, son la fuente principal de información y la base de acción para los actores que participarían en su ejecución.” (Sección 11.A.4 del Dictamen Pericial) 5.148.
La modificación por parte del Estructurador de los diseños ocasionó que la obra construida tuviese un mayor valor a cargo de ESTAHL Ingenería que no fue reconocido por parte del HUSI. El Dictamen Pericial indica lo anterior en los siguientes términos (entre otros apartes en los que se aborda este tema). “ESTAHL preparó su oferta económica para los alcances indiscutibles o certeros que estaban indicados en uno de los tres grupos de la información recibida de BHD; esto es en el grupo de actividades a ejecutar con sus unidades y las cantidades; y la definió a precio global fijo o total global fijo.
Así las cosas, los ajustes o modificaciones a los alcances, incluidos en este grupo de información recibida, fueran por causa de adiciones o de retiros totales o parciales de ellos, y que, en desarrollo del Proyecto, se llegaren a presentar, ejecutar o realizar por voluntad o disposición de HUSI o de BHD no estarían cubiertos dentro de precio ofertado por ESTAHL.” (Sección 11.B.10 del Dictamen Pericial) (negrilla por fuera del texto original) TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 48 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5.149.
Entre otros, los planos fueron modificados unilateralmente por parte del Estructurador en los comités de obra y diseño y mediante instrucciones por correo electrónico como, por ejemplo, el correo enviado el 20 de enero de 2020 (Prueba 10.6.119), que se remitió solo unos días después de que se haya suscrito el Acta de Inicio del Contrato.
También por medio de modificaciones en el drive en el que se encontraban los diseños estos fueron modificados por parte del Estructurador. En los documentos anexos como prueba en la presente Reforma de la Demanda (Prueba 10.6.120) se evidencian, a modo de ejemplo, algunas de las ediciones que se hicieron a los documentos de los diseños.
Fue común la práctica del Estructurador de eliminar versiones anteriores de los documentos y subir unas actualizadas con planos diferentes, que contenían especificaciones diferentes. Consecuentemente esas nuevas especificaciones generaron para ESTAHL ingeniería una mayor inversión a la prevista en la oferta y en el alcance del Contrato de Construcción. Sobre esta práctica se refirió ESTAHL Ingeniería en varias oportunidades (entre otras, en correos electrónicos y actas de obra y de diseño) como se evidencia a modo de ejemplo en el correo electrónico del 4 de noviembre de 2020 (Prueba 10.6.121).
En muchos casos estas modificaciones generaron un mayor valor en la construcción para ESTAHL Ingeniería que no fue retribuida. A modo de ejemplo se copia en adelante una de las modificaciones en la que se evidencia cómo, el 18 de mayo de 2021 17 meses después de haber suscrito el Contrato de Construcción, fueron editados los documentos diseños.
El Estructurador de manera recurrente subió unos planos y eliminó las versiones anteriores”. A lo largo de la demanda y en el Dictamen Pericial aportado por a Convocante, se detallan los sobrecostos reclamados. Posición de la Parte Convocada En su escrito de Contestación de la Demanda, la Convocada hizo énfasis en que esta potestad de hacer modificaciones unilaterales fue expresamente acordada por las partes en el Contrato, junto con su remuneración, con independencia de las afirmaciones del el Dictamen Pericial aportado por a Convocante.
En sus alegaciones finales concluye: “Sobra anotar, conforme a lo expuesto, que carece por completo de sustento jurídico -legal y contractual- el ejercicio de valoración de mayores cantidades incluido en el dictamen pericial aportado por ESTAHL, que parte de la inaceptable base de que la carga y responsabilidad de la Convocante, al elaborar su Oferta, se limitaba a poner valor a las cantidades TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 49 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ suministradas como mera referencia, sin revisarlas, y del inadmisible desconocimiento del riesgo asumido por ESTAHL al celebrar el Contrato bajo la modalidad de precio global fijo”66.
En el alegato de conclusión el apoderado de la Convocada menciona que coherente con su postura del momento de ocurrencia de los hechos relevantes, mantuvo y mantiene su posición de reconocer y pagar la partida aprobada por la Gerencia del Proyecto por concepto de actividades adicionales, cuya cuantía, según precisa el dictamen pericial de contradicción, asciende a la suma de $218.685.815.
Consideraciones del Tribunal Las Partes, en la cláusula Precio, ya citada in extenso, reiteraron que la remuneración incluía “todos los costos directos e indirectos necesarios para la oportuna y satisfactoria ejecución del CONTRATO”, y transcribió algunos a título de ejemplo: “, tales como costos de personal, honorarios, seguridad social del CONTRATISTA o de sus subcontratistas, aportes parafiscales, alimentación, alojamiento, materiales, suministros, mano de OBRA y equipos, bodegaje, transporte, administración, seguros, imprevistos, utilidad e impuestos directos e indirectos, tasas, contribuciones o cualquier otra obligación fiscal, teniendo en cuenta el objeto y el alcance del CONTRATO”.
A renglón seguido, precisaron que el precio no era susceptible de ajuste ni revisión: “El PRECIO no tendrá ningún tipo de reajuste, siempre que el CONTRATANTE lo pague oportunamente y no se den hechos atribuibles a éste que generen retrasos en la ejecución de los trabajos, ya que el CONTRATISTA entiende y acepta que el PRECIO comprende su remuneración única y global e incluye el costo de asunción de todos los riesgos asumidos por el CONTRATISTA en virtud de este CONTRATO.
Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos asumidos por el CONTRATISTA, o los efectos negativos o positivos derivados de estos, en cualquier proporción o cuantía, no darán lugar a modificación, reducción o adición al PRECIO. […] De la misma manera, el CONTRATISTA declara conocer y aceptar que el PRECIO no tendrá ningún tipo de reajuste por efecto de hallazgos, diferencias o conflictos de interpretación que el CONTRATISTA evidencie sobre los DISEÑOS, las cantidades, las especificaciones y en general cualquier tipo de información contenida en el ANEXO TÉCNICO, así como sobre las adendas y modificaciones que razonablemente se realicen sobre dicha información durante la ejecución de la OBRA”.
Es más, entre las obligaciones específicas del Contratista se dispuso: “No solicitar contraprestación económica alguna diferente a la prevista en la Cláusula 4ª del presente CONTRATO para el desarrollo de las actividades previstas en el mismo” (Cláusula
14. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, num. 14.24). 66 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 002. 65. Alegatos de Conclusión HUSI. Pág. 126. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 50 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ No puede hacerse referencia a disposiciones propias de la contratación estatal -máxime si se trata de normas supletivas en materia de distribución de riesgos- para desconocer el alcance de las cláusulas válidamente celebradas por las partes para gestionar costos y riesgos de una operación eminentemente privada.
Las partes solo excluyeron de esta reglamentación los riesgos constitutivos de fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto en el Contrato mismo (Cláusula 28. FUERZA MAYOR), a saber: “Se considerará fuerza mayor aquellos eventos externos que, por sus características de imprevisibilidad e irresistibilidad, suspendan o demoren el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el CONTRATO a cargo de cualquiera de las PARTES.
Las PARTES estarán excusadas del cumplimiento de las obligaciones derivadas del CONTRATO, y no serán responsables por daños o perjuicios o por el pago de las penalidades y multas estipuladas, siempre y cuando estén en la imposibilidad de cumplir, debido a un evento de fuerza mayor de conformidad con lo establecido en la ley […]; y a renglón seguido se incluyeron algunas precisiones adicionales y se estableció el procedimiento para su reconocimiento.
Es importante resaltar también que ESTAHL es una empresa profesional, constituida desde 1992, y cuyo objeto social reza: “La sociedad se constituye para el desarrollo de cualquier acto lícito de comercio, sin perjuicio de lo cual se dedicará especialmente a la ejecución de las siguientes actividades: 1°. El estudio, diseño, planeación, contratación y ejecución de obras de ingeniería y construcciones públicas y privadas; 2°.
El diseño, fabricación y montaje de estructuras metálicas de toda clase; 3 °. La asesoría, el diseño y la interventoría de proyectos de ingeniería; 4 °. La explotación comercial de materiales, elementos, maquinaria y equipos para obras de ingeniería y arquitectura; 5°. La realización de todo tipo de actividades elativas a la industria de la construcción. […]”67.
En el Contrato mismo las partes hicieron énfasis en el conocimiento de los riesgos y en la aceptación por parte del Contratista como profesional experto: “ANTECEDENTES […] 6. Que, el CONTRATISTA manifiesta ser una persona jurídica altamente calificado, con suficiente capacidad técnica, financiera, administrativa y operativa para la ejecución del presente CONTRATO en los términos y condiciones previstos en el mismo. 67 Expediente Digital 145308. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 001. 005_Certificado_de_existencia_y_ representación de_Estahl_Ingenieria_SAS TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 51 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7. Que, el CONTRATISTA ha realizado su propia gestión de debida diligencia técnica sobre el INMUEBLE y el PROYECTO y la labora contratada y que de ello ha concluido que no hay circunstancias que impidan la construcción de la OBRA en las condiciones requeridas por el CONTRATANTE, según los DISEÑOS elaborados por el DISEÑADOR, los cuales se adjuntan al presente CONTRATO y son conocidos por el CONTRATISTA (en adelante los “DISEÑOS”), los cuales podrán variar razonablemente durante la ejecución de la OBRA, con el aval del GERENTE DEL PROYECTO, situación que conoce y acepta el CONTRATISTA”.
De igual manera, el Contratista manifestó expresamente su competencia y conocimiento tanto del proyecto como de las necesidades de HUSI en las Declaraciones incluidas en el Contrato (Cláusula 13. DECLARACIONES num. 13.7, 13.8, 13.9, 13.10. Cláusula
11. CONDICIONES DEL SITIO DE LA OBRA). Por consiguiente, las partes celebraron libremente el Contrato, con conocimiento de las circunstancias particulares del proyecto, y miraron como equivalentes sus obligaciones (art. 1498 C.C.). La Convocante consideró entonces que el precio inicialmente pactado era el correspondía a las obligaciones, cargas y riesgos por ella asumidos, mediante disposiciones contractuales válidas.
Las meras afirmaciones técnicas de un dictamen pericial aportado al proceso no son suficientes para desvirtuar las disposiciones contractuales válidamente estipuladas, ni tampoco para calificar como fuerza mayor unas situaciones sobrevenidas, sin tener en cuenta lo dispuesto en el contrato (Cláusula 28. FUERZA MAYOR) y en la ley (arts. 64, 1604 C.C.).
“La visión tradicional del contrato reposa en la idea fundamental de que la libertad tiene que estar acompañada de responsabilidad. Porque contratan libremente y se les proveen los medios parar defender sus intereses, las partes deben asumir los riesgos que implican sus contratos”68. Ahora bien, ya se ha indicado líneas atrás en este Laudo, las partes en ejercicio de su autonomía privada, sin reserva u observación alguna, modificaron el Contrato, mediante el Otrosí No. 1 de 11 de marzo de 2020;
Otrosí No. 2 de 15 de julio de 2020; Otrosí No. 3 de 21 de julio de 2021; Otrosí No. 4 de 9 de febrero de 2022 y Otrosí No. 5 de 19 de julio de 2022, y, de manera general, establecieron las nuevas condiciones para la ejecución de la obra y el precio por las modificaciones al diseño del proyecto “Intellectus 16.98”. 68 Lequette, Yves.
“Bilan des solidarismes contractuels”. In Lequette, Yves. Défense et illustration de l’ordre civil français. Ed. Dalloz, París, 2023, Pág 585. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 52 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Al referirse al Otrosí No. 1 de 11 de marzo de 2020 el perito de ESTAHL indicó69 que “Si bien el principal propósito del Otrosí era la cesión parcial de posición contractual entre Contratante y el Banco de Bogotá, se incluyeron en el texto aspectos de contenido regulatorio que modificaban en forma importante las condiciones económicas del Contrato y por ende del flujo de caja del Proyecto”.
Sobre el Otrosí No. 2 de 15 de julio de 2020 el mismo perito expresó70 que “…se buscó recuperar las condiciones económicas del Proyecto a las inicialmente previstas en el Contrato. En él se precisaron el monto del anticipo, los pagos por actas de avance y la retención en garantía”. Mediante el Otrosí No. 3 se indicó 71 por el perito de ESTAHL que “Mediante este Otrosí se incluyeron alcances nuevos al Contrato, se aumentó el valor del contrato en $ 657.259.36445 (sic) que representa cerca del 4.8% del valor inicial y se amplió, por cera de 5.4 meses, el plazo de ejecución y entrega del Proyecto” Y más adelante indicó72: “Mediante este Otrosí se pretendió regularizar muchos de los ajustes y cambios que a los diseños y especificaciones le había realizado BHD durante los meses de desarrollo del Proyecto”.
Y que, “Como podrá verse en las siguientes notas el valor o precio del Contrato fue ajustado en función de las actividades retiradas, de las adicionadas y de las ajustadas del alcance del Contrato”. A su vez, el mismo perito mencionó sobre el Otrosí No. 4 que73 “La ampliación realizada en este Otrosí, como puede deducirse de los recuentos de la cronología del Proyecto, se identificó como necesaria para poder atender, entre otras, las circunstancias derivadas de la pandemia Covid-19, de los paros, de las ampliaciones a los alcances, de las indefiniciones a actividades y especificaciones y de los ajustes realizados a los diseños, especificaciones y volumetrías del edificio”.
Así mismo, el perito de ESTAHL en su dictamen pericial al referirse al Otrosí No. 5, manifestó74 que “Mediante este otrosí se regularizaron muchos de los ajustes y cambios que a los diseños, especificaciones y alcances le había realizado BDH durante los meses del desarrollo del proyecto” y 69 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág 81. 70 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág 81. 71 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág 82. 72 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág 83. 73 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág 90. 74 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág
91. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 53 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ que “…el valor o precio del contrato fue ajustado en función de las actividades adicionadas y de las ajustadas del alcance del Contrato”. En el lenguaje del derecho colombiano, la palabra “otrosí”75 es un sustantivo que sirve para designar un contrato que modifica otro contrato, para incluirle nuevas obligaciones (art. 864 C.Co.) o extinguir algunas otras (art. 1625 inc. 1 C.C.), para incluir cambios no novatorios (art. 1693 C.C.) o, incluso, para transigir (arts. 2469-2487 C.C.)76; se trata entonces de una denominación de la práctica, que comprende distintas formas jurídicas, mediante una definición funcional: “es la convención mediante la cual las partes modifican el contrato que las une, pero sin terminarlo, con el fin de facilitar su ejecución futura77”.
El otrosí es entonces un contrato modificador de otro contrato, y, como contrato que es, debe cumplir con las condiciones de validez: puede verse afectado por nulidades, totales o parciales, absolutas o relativas, y algunas de sus cláusulas pueden tenerse por no escritas; sin embargo, tiene una relación de accesoriedad respecto del contrato modificado: la nulidad de este conllevaría también la del otrosí. Ahora bien, es importante tener siempre presente que los cambios nacen del otrosí, pero para el contrato principal, es decir, se incorporarán en este, en principio, a partir de la fecha del otrosí. Por consiguiente, las obligaciones creadas o modificadas por el otrosí harán parte del contrato principal, se interpretarán de acuerdo con las demás cláusulas de este para darles “el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art. 1622 C.C.), y correrán la misma suerte que las obligaciones inicialmente pactadas -en caso de nulidades del contrato principal, sanciones por incumplimientos, etc.-. 75 En algunos contextos, el vocablo “adenda” -del latín “addenda”, plural de “addendum”- se utiliza como sinónimo de “otrosí”. 76 “Otrosí” es una palabra muy curiosa: los principales diccionarios solo la registran como un adverbio que significa “además”, y como sustantivo para designar “cada una de las peticiones o pretensiones que se ponen después de la principal”.
Los léxicos jurídicos generales la definen como “Fórmula que, en los escritos procesales de las partes, encabeza alegaciones o peticiones complementarias a la principal”. Véase: Real Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua Española. Diccionario de la lengua española. Tomo II H/Z. Ed. Planeta, Bogotá, 2014, p. 1596., Moliner, María. Diccionario de uso del español.
H-Z. Ed. Gredos, Madrid, 1997, p. 595., Casares, Julio. Diccionario ideológico de la lengua española. Ed. Gustavo Gili, Barcelona, 1977, p. 606., Cuervo, Rufino José, Instituto Caro y Cuervo. Diccionario de construcción y régimen de la lengua castellana. Tomo séptimo O-Q. Ed. Herder, Barcelona, 1998, pp. 221-222., Seco, Manuel, Andrés, Olimpia y Ramos, Gabino. Diccionario del español actual.
Volumen II., p. 3330., VOX, Gili y Gaya, Samuel y Alvar Ezquerra, Manuel. Diccionario general ilustrado de la lengua española. Ed. Biblograf, Barcelona, 1987, p. 793., Alonso, Martín. Diccionario del español moderno. Ed. Aguilar, Madrid, 1968, p. 940., y Muñoz Machado, Santiago (Dir.). Libro de estilo de la justicia. Ed. Espasa / Real Academia Española / Consejo General del Poder Judicial, Bogotá, 2017, p. 325. 77 Pellet, Sophie.
L’avenant au contrat. Ed. IRJS, París, 2010, p.
25. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 54 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Así pues, el otrosí es un contrato accesorio del contrato principal que lo modifica para continuar su ejecución en el futuro. Por consiguiente, el vocablo “otrosí” no designa convenciones que tengan por efecto extinguir todas las obligaciones del contrato inicial, como la condonación de todas las deudas, la dación en pago o la transacción total78.
Mediante otrosí, las partes pueden incluir en su contrato nuevas obligaciones (art. 864 C.Co.), extinguir otras (art. 1625 inc. 1 C.C.), pero simplemente modificarlas en los términos del artículo 1693 del Código Civil: “Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”. Como bien lo precisó Pothier: “Si, una vez contraída la deuda, acreedor y deudor celebran una nueva convención mediante la cual establecen un nuevo plazo para el pago o acuerdan un nuevo lugar para el pago o pactan la facultad del deudor para pagar a persona distinta del acreedor o de pagar mediante una nueva cosa, diferente de la debida o, incluso, convienen en que el deudor será obligado a pagar al acreedor una suma mayor o una suma menor, en todos estos casos y en otros que se les parezcan, de acuerdo con nuestro principio de que la novación no se presume, hay entonces que decidir que no hubo novación y que las partes sólo quisieron modificar, disminuir o aumentar la deuda, en vez de extinguirla para reemplazarla por una nueva [ ]”79.
Ahora bien, si las partes modifican una obligación del contrato inicial, sin novarla, se conservarían los intereses, privilegios, garantías y codeudores, pero con las limitaciones establecidas en la ley civil (arts. 1706-1709 C.C.). Las partes también pueden novar obligaciones, lo que implica extinguir una obligación del contrato inicial y reemplazarla por una distinta creada en el otrosí (art. 1687 C.C.), lo cual implicaría que la nueva obligación tendría una nueva fecha y, respecto de la obligación extinta, en principio, se 78 Pellet, Sophie.
L’avenant au contrat., pp. 545-548. 79 Pothier, Robert-Joseph. Traité des obligations. Ed. Dalloz, Paris, 2011, Pág. 291. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 55 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ extinguirían también los intereses, privilegios y garantías y liberaría a deudores solidarios que no han accedido a ella (arts. 1699-1706 C.C.).
Finalmente, mediante otrosí, las partes pueden transigir parcialmente respecto de algunas de las obligaciones del contrato inicial. La transacción “…es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa” (art. 2469 C.C.).
Su efecto, en materia sustancial, es la terminación de las obligaciones (art. 1625 num. 3 C.C.) y, en materia procesal, esto conlleva la autoridad de cosa juzgada (arts. 2483 C.C., 312 C.G.P.)80. La Corte Suprema de Justicia, de vieja data, ha precisado: “De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1° existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2° voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla; y 3° concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin.
En ocasiones ocurre que el olvido de estos principios conduce a que se tome por transacción un fenómeno jurídico distinto […]”81. Como el otrosí es un contrato accesorio que modifica un contrato anterior, para que este pueda ser ejecutado en el futuro, una transacción total no podría ser calificada como “otrosí”, puesto que sus efectos serían terminar con todas las obligaciones del contrato inicial.
Además, por sus importantes efectos extintivos, la transacción, así como la novación, requieren voluntad manifiesta de las partes, y el juez no puede deducirlas de los términos generales que se incluyan en el otrosí. Por consiguiente, si no hay claridad sobre el ánimo de novar o transigir, el otrosí debe considerarse meramente modificatorio.
“[La modificación] es una categoría jurídica autónoma que se distingue, por una parte, de la novación, puesto que no extingue el vínculo jurídico originario, y, por otra parte, de la transacción, ya que las concesiones que hacen las partes no tienen por objeto la extinción 80 Estas características de la transacción, como un contrato aleatorio y no como un mero acto dispositivo unilateral, permiten diferenciarla claramente de la renuncia de derechos, la remisión de deudas, el allanamiento y el desistimiento. 81 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, de fecha 6 de junio de 1939.
Gaceta XLVIII-266. Antología jurisprudencial. Corte Suprema de Justicia. 1886-2006. 120 años. Corte de casación. Tomo I. Sala Civil. Ed. Sigma, Bogotá, 2007, pág. 270. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 56 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ de una relación litigiosa, sino su salvaguarda mediante las adecuaciones que los contratantes voluntariamente convienen”82.
Ahora bien, en interrogatorio al representante legal de ESTAHL83, al preguntársele sobre alguna mención en los otrosíes, manifestó que: “Primero los adicionales que se pusieron ahí ya eran cambios ordenados ya por ellos, ya cámbieme esto, por esto, por ejemplo, en el ejemplo, el diseño de la subestación, que inicialmente era 300 kilovatios por deficiencias en diseño, terminó siendo 400 kilovatios con un diseño que nos lo entregaron en el 2022.
Nosotros empezamos obra febrero del 2020, nos entregaron diseño definitivo de media tensión en mayo 2022 entonces eso que ya no se podía obviar, decir que es razonable. Se aceptó esas modificaciones y esas las pagaron, pero no se aceptó en ningún momento y es el motivo de nuestra reclamación todas las cantidades mayores que se hicieron por cambio de diseños constantes, por cambio de acabados y por muchas variaciones incluso en el sistema constructivo.” Resaltado del Tribunal.” Y más adelante84, al preguntársele en el Otrosí No. 3 sobre la declaración expresa de que conocían y aceptaban que ese precio no tendría ningún tipo de reajuste por hallazgos, diferencias, conflictos de interés, evidencias sobre diseños, cantidades, especificaciones, manifestó: “SR. MONTALVO: [00:31:15] Sí, sí, en ese momento lo firmamos, pero como les explico, de ahí para adelante siguieron surgiendo muchos cambios, muchos cambios aparte en su momento, tendríamos que nosotros decir ya con estos precios nosotros podemos irnos adelante, pero siguieron surgiendo cambios, siguieron surgiendo cambios, siguieron surgiendo plazos adicionales a esa negociación inicial. […] Entonces, para contestarle su pregunta concisamente, sí en su momento lo mirábamos, de pronto sí ya había algunas obras adicionales o cantidades, pero surgieron muchas más después de eso”. 82 Ghozi, Alain.
La modification de l’obligation par la volonté des parties. Étude de droit civil français. Ed. LGDJ, Paris, 1980, pág. 75. 83 Expediente Digital 145308. 01. PRINCIPAL. TRANSCRIPCIONES. 145308. Iván Montalvo. Declaración del 5 de septiembre de 2024. 84 Expediente Digital 145308. 01. PRINCIPAL. TRANSCRIPCIONES. 145308 Iván Montalvo. Declaración del 5 de septiembre de 2024, pág.
29. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 57 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Concluye el Tribunal que ESTAHL y HUSI mediante los Otrosí No. 1 de 11 de marzo de 2020; Otrosí No. 2 de 15 de julio de 2020; Otrosí No. 3 de 21 de julio de 2021; Otrosí No. 4 de 9 de febrero de 2022 y el Otrosí No. 5 de 19 de julio de 2022, celebrados sin reserva u observación alguna, modificaron el Contrato suscrito el 19 de diciembre de 2019 y establecieron las nuevas condiciones económicas del Proyecto por las adiciones que se realizaron en el edificio “Intellectus 16.98”.
Y es que a pesar de que ESTAHL expresó en algunas comunicaciones, entre ellas la del 10 de marzo de 202185 y 21 de diciembre de 202186, que en el otrosí dejarían a salvo que el acuerdo de un nuevo plazo no supondría renuncia alguna a los reclamos que cada parte considere legítimos, lo cierto es que en los Otrosíes no se dejó renuncia o salvedad por alguna de las partes.
A los Otrosíes se llegaba después de analizar las diferencias que tenía cada parte sobre la ejecución del Contrato. A título de ejemplo, se puede revisar la comunicación del 16 de noviembre de 202187 donde antes de suscribir el Otrosí No. 4 se hace la siguiente propuesta de conciliación: “Propuesta de conciliación. “El Hospital se encuentra abierto a no hacer efectivas las multas previstas en el contrato y a suscribir un otrosí con las fechas propuestas por ESTAHL Ingeniería a partir de una programación factible y cumplible, subsanando el incumplimiento contractual actual, siempre y cuando: - ESTAHL Ingeniería corrija de forma inmediata los problemas de fondo con respecto a la planeación y administración del proyecto, incluyendo los aspectos de personal, programación y logística señalados en la comunicación. Entendemos que el cambio del gerente de construcciones apunta de manera positiva en dicha dirección, sin embargo, se requiere mostrar avances concretos en el frente de obra. - ESTAHL Ingeniería compense en el precio del contrato, a modo de descuento comercial para el contratante, la suma de $579.577.540 (que incluyen los $63.000.000 ya descontados por acuerdo previo más los costos por retrasos identificados en la anterior sección hasta las fechas presentadas en comité de obra del 10 de noviembre de 2021). - ESTAHL Ingeniería proceda a actualizar las pólizas y a mantener la ejecución de la obra con diligencia, orden y calidad. - Teniendo en cuenta que existen actividades de obra adicionales en proceso de revisión, dichas actividades deberán incorporarse simultáneamente en el otrosí al contrato de obra 85 Expediente Digital 145308. 02.
PRUEBAS. 01_DEMANDA. 9.14. Comunicación enviada por ESTAHL INGENIERIA al ESTRUCTURADOR de fecha 10 de diciembre de 2021. 86 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS. 01_DEMANDA. 9.14. Comunicación enviada por Iván Montalvo a Juan Carlos Domínguez de fecha 21 de marzo de 2021. 87 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
06. PRUEBAS CONTESTACION DDA REFORM. 1.21. Comunicación remitida por BH a ESTAHL de fecha 16 de noviembre de 2021- TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 58 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ que se suscriba para normalizar la relación comercial de las partes, con la diligencia y compromiso para que los mismos incorporen de forma definitiva los pendientes del proyecto.
Quedamos atentos a su confirmación sobre la presente comunicación para que, de estar de acuerdo con los términos acá expresados, se proceda de manera inmediata a suscribir un otrosí No. 4 al contrato de obra”. En el presente asunto, las Partes, en virtud de la autonomía de su voluntad, a través de los Otrosíes, autorregularon sus intereses y relaciones para llegar a acuerdos respecto a las adiciones realizadas en el Proyecto sobre el cual había diferencias en un proyecto de obra como el que se realizó y las consecuentes modificaciones en el plazo acordado para el cumplimiento de sus obligaciones.
Como lo dice en reciente sentencia la Corte Suprema de Justicia88, el principio de autonomía de la voluntad es pieza clave en la contratación privada contemporánea, ya que otorga a las partes la posibilidad de regular sus intereses de manera válida y coercible, siempre que se respeten los límites del orden público, el ius cogens y las buenas costumbres.
Para el Tribunal es claro que los acuerdos entre las partes contenidas en los Otrosíes 1, 2, 3, 4 y 5 regularon los efectos temporales y económicos de la mayor cantidad de obra y adiciones y ajustes que fueron ejecutadas por ESTAHL durante el desarrollo de la obra, en virtud de las modificaciones que se realizaron en el proyecto del edificio “Intellectus 16.98”.
Por lo anterior, el Tribunal no accederá a reconocer a ESTAHL sumas adicionales diferentes de las acordadas entre las partes, determinadas en el Contrato y sus Otrosíes, por los trabajos realizados hasta el 19 de julio de 2022, pues entiende que las sumas correspondientes a las adiciones realizadas en el proyecto fueron acordadas entre las Partes mismas.
Ahora bien, corresponde al Tribunal determinar si entre la fecha en que se suscribió el Otrosí No. 5 que lo fue el 19 de julio de 2022 -último que se acordó entre las partes- y la fecha en que se terminó la obra, el 20 de diciembre de 202289, existen obras adicionales que deban ser reconocidas y pagadas por HUSI a ESTAHL, a lo cual procede a continuación con base en lo siguiente: - Como ya se indicó y consta en el expediente que la obra terminó el 20 de diciembre de 2022, como aparece en el acta de entrega y recibo que obra en el expediente. 88 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2024- MP.
Octavio Augusto Tejeiro. Radicación 11001-31-03-001-2018-00093-01 89 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS. 12_EXHIBICION DOCUMENTAL BLACKHORSE. 1. Obstrucción. A10 2022 1220 - Acta de entrega y recibo suscrita el 21 de diciembre de 2022. -En esta acta se indica que la entrega se realizó el 20 de diciembre de 2022-. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 59 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - Posterior al Otrosí No. 5 del 19 de julio de 2022, el representante legal de ESTAHL remitió a HUSI la comunicación del 19 de septiembre de 202290 donde realiza una reclamación dirigida a obtener el mayor valor de la obra ejecutada en interés del HUSI, concretada en el desconocimiento del deber de proveer información adecuada y oportuna para la celebración y durante la ejecución del contrato y la efectiva ejecución de obras no contratadas y en el anexo cuantificó esa reclamación en la suma de $ 1.682.026.807. - Así mismo, encuentra el Tribunal, dentro de la prueba documental exhibida por BlackHorse 91, un documento denominado “ITEMS OBRAS ADICIONALES” preparado por ESTAHL de fecha 21 de octubre de 2022, donde se hace una relación de obras adicionales por valor de $ 289.122.562. - También consta en el correo del 28 de marzo de 202392 que la Ingeniera Diana Corona, de la firma Zibilvau, le escribió a Juan Carlos Domínguez, de la firma BlackHorse, indicando que: “Te envío listado de adicionales con sus respectivos soportes, para que por favor me colabores revisando y dando tus observaciones finales con el fin de comunicar a ESTAHL lo que procederá con los mismos.
“Enlace: https://we.tl/t-UsDmM9xalC “Adicional y super importante: “ESTAHL está necesitando acta de cierre o liquidación del proyecto con el fin de poder cerrar las pólizas que tiene ya qué necesita desocupar el cupo que tiene está ocupada para otros proyectos. Tú me indicaras como hacemos este proceso o que se necesita para el mismo.
“Como me informa ESTAHL, ya se cumplió con el alcance del contrato en cuanto construcción y en cuanto a servicios públicos se hicieron las gestiones correspondientes ante las entidades y las obras necesarias para la conexión de servicios definitivos de energía, acueducto y gas”. De igual forma como fue nuestro compromiso, seguimos haciendo seguimiento a estos procesos que faltan para conectar gas y energía, pero ESTAHL necesita hacer el cierre ante las entidades de lo que corresponda a este proyecto. 90 Expediente Digital 145308. 02.
PRUEBAS. 13_DICTAMEN PERICIAL CONT HUSI. Anexo 28 Comunicado ESTAHL del 19 de setiembre de 2022. 91 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS. 12_EXHIBICION DOCUMENTAL BLACKHORSE. 3. Adicionales. C10 INT 20221021 Listado y soportes adicionales. 92 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS. 12_EXHIBICION DOCUMENTAL BLACKHORSE. 1. Obstrucción. A05 INT 20230328 Correo de Black Horse - Adicionales con Soportes y solicitud cierre del proyecto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 60 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Quedo muy pendiente de tus observaciones o comentarios, saludos.” - En declaración de parte rendida por el representante legal de ESTAHL93, se hizo la siguiente pregunta: DR. BONIVENTO: [00:58:21] Quería hacerle la misma pregunta, en el caso de la referencia temporal del otrosí No.5, ¿tiene usted alguna idea de cuál era en términos porcentuales la ejecución del proyecto del edificio o la construcción del edificio Intellectus? SR. MONTALVO: [00:58:38] Sí, estaba en 100% del contrato, a ver, estaba al 100% del contrato ejecutado, los cambios últimos solicitados u obras adicionales o imprevistas no estaban incluidas.
¿Qué obras imprevistas hubo ahí? La acometida eléctrica al frente del vecino que es la Embajada China resultó obstruida, esos son cables de la empresa Enel, no son nuestros, y tocó recurrir a hacer unos canales nuevos y todos unos cambios ahí de acometida. Entonces la obra, esos son unos precios que se aprobaron al final de la obra… correos que a hoy no nos lo han pagado, por eso no hacen parte de la ejecución del proyecto, de lo firmado” Resaltado del Tribunal. - En el testimonio del señor Juan Carlos Domínguez Sandoval, se indicó94: DR. BONIVENTO: [02:27:47] Según su conocimiento doctor Domínguez.
¿Hubo y si las hubo, le pediría que ilustrara al Tribunal al respecto actividades de esas que están califica como adicionales que efectivamente se hubieren realizado después de septiembre del año 2022? SR. DOMÍNGUEZ: [02:28:12] Después diría yo del otrosí 5, hay un listado de actividades que fue el que se elaboró y se revisó en conjunto con CI Bilbao (sic).
CI Bilbao (sic) en la obra juega un papel central hacia el final porque era un subcontratista, pero al final básicamente fue realmente quien ejecutó la dirección de obra y terminó el proyecto. Con CI Bilbao (sic) se realizaban mesas de trabajo, ellos representando a ESTAHL, es decir, ESTAHL nombró a Diana Corona particularmente como el reemplazo de Gustavo Calle, como última directora de obra, ella vino a ser la quinta directora de obra en esos dos años de ejecución, casi tres años de ejecución y ellos presentaron si no estoy mal en octubre, Diana Corona hizo el comentario que existían unos adicionales. 93 Expediente Digital 145308. 01.
PRINCIPAL. TRANSCRIPCIONES. 145308 Iván Montalvo. Declaración del 5 de septiembre de 2024. pág. 38. 94 Expediente Digital 145308. 01. PRINCIPAL. TRANSCRIPCIONES. 145308 Juan Carlos Domínguez. Testimonio rendido el 5 de septiembre de 2024, Págs. 48 y
62. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 61 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Antes de eso no había quedado claro que existieran adicionales diferente a la carta que había presentado ESTAHL, pero retomando el comentario que hice previamente, para nosotros una diferencia entre adicional y este tema de las cantidades que reclama ESTAHL adicional no lo conocíamos.
Diana Corona en uno de los correos que estoy entregando dentro de las respuestas a los oficios, señala que sí, efectivamente van a pasarlos, los pasan en el mes de octubre, pasan varias hojas que van modificando y hacemos unas mesas de trabajo con CI Bilbao para atender esa revisión. Como lastimosamente muchas cosas que ocurrieron con ESTAHL, llega el Excel, pero no llegaba con el soporte y sí llegaba el soporte, el soporte era confuso o no era pertinente, entonces si ellos señalaban que había un adicional por haber ejecutado algo normalmente lo que le pedíamos era el soporte por lo general déjeme ver cuál fue el pago que le hizo al tercero para que efectivamente yo le reconozca ese pago e incluso el AIU correspondiente por su trabajo, para llegar a un valor de ajuste al precio global, porque si no, no tendría objetivamente cómo medir primero que el trabajo se realizó y segundo que efectivamente lo que está cobrando tiene sentido.
Entonces CI Bilbao (sic) sí hizo una serie de mesas de trabajo en representación de ESTAHL, entiendo yo en algunos puntos es confuso y eso se ve en las comunicaciones, llegamos a un acuerdo sobre esos valores que están alrededor de los COP$250 millones. Yo en particular en 2023, en agosto envío un correo dirigido a Iván Montalvo diciéndole mire, ya por fin llegamos a este acuerdo de estos valores, de esta revisión de esos valores que presentó CI Bilbao, que era diferente a lo que presentaron inicialmente.
Porque había cosas que ellos mismos corrigieron, porque había soportado mal o reconocieron que había calculado sin mala intención, pero que había calculado mal, llegamos a ese valor y ese fue tal vez de los que se envió a ESTAHL, porque la invitación después de enviar ese valor era sentarnos a revisar estos otros valores que había presentado en su carta en septiembre.
Había un tema con el acero, la carta de septiembre de ESTAHL tenía tres frentes, de discusión. Uno era los lo que llamaban costos adicionales, que como yo lo señalo, se refiere más a esa diferencia sobre las cantidades que adicionales solicitados, tenía un tema con el mayor valor del acero por el tema de la pandemia y post pandemia y un tema de intereses, nosotros lo que le planteamos en su momento a John Erick Preciado, que era el ingeniero residente en obra, que después de que salieron todos los directores de ESTAHL y quedó TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 62 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Diana Corona de CI Bilbao (sic) como encargada de obra, el único contratado directamente por ESTAHL en obra era este ingeniero, John Preciado.
Con él acordamos abordar lo que estaba reclamando ESTAHL en esta carta, empezando por el acero, yo le decía mire el acero viene la carta, que entiendo que hubo una carta dirigida inicialmente a interventoría en otra fecha, la gerencia la recibió en este mes de septiembre, revisémoslo del acero, pero no me pase solo un cuadro, no tengo cómo corroborar que la información que me pone es razonable.
Entonces le planteamos a John Preciado básicamente entrégueme las facturas o no sé, o sea, cualquier relación de documento de la que me permita a mí voltearme y decirle al hospital mire, ESTAHL le está reclamando esto y tiene sentido, esa solicitud se hizo varias veces John tal vez, como era residente y no fue el primer residente, fue el reemplazo de la residente que estuvo todo el tiempo que se llama Sandra Useche, John no lo presentó. Luego posteriormente le hago un seguimiento, luego se lo pido a Iván Montalvo directamente Iván Montalvo me envía nuevamente la carta sin soportes, le digo Iván en una respuesta al correo le digo Iván, necesitamos es el soporte detrás del cuadro para poder validar que lo que en su momento plantearon tiene sentido y tampoco hubo respuesta.
Entonces de eso que ellos llaman adicionales se trabajó lo que se pudo trabajar con CI Bilbao (sic) que siempre estuvo dispuesto a hacer mesas de trabajo, se solicitó lo que arrancó siendo el tema de acero, pero nunca tuvimos ninguna respuesta diferente al cuadro, de hecho, inicialmente solo era un PDF y por eso nunca pudimos avanzar en esas discusiones más de lo que se trabajó con CI Bilbao (sic) y que sí eran adicionales solicitados en ese periodo.
Hay algo importante y es que había un acuerdo de que esos valores adicionales no iban a requerir un último otrosí, que está explícito en una contestación de Iván Montalvo en el 2023, en donde en las discusiones de este cuadro de CI Bilbao (sic), Diana Corona en algún momento presenta una molestia, en alguna de las comunicaciones ella señala que está molesta por discusión sobre el cuadro y dice ya manéjenlo con Iván y con la demanda de ESTAHL, yo le digo a Iván en esa misma cadena de correos que está en los documentos que estoy compartiendo, Iván responde que él le solicita a Diana igual manejar esos adicionales por separado de la demanda, porque fueron cosas que tuvieron que trabajarse después del otrosí 5 y que se van a pagar en la liquidación. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 63 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Así tal cual Iván lo describe, entonces era claro para las partes a revisarlos y íbamos a reconocer lo que fuera justo que hubiera surgido de adicionales y se iban a pagar en la liquidación del proyecto sin la necesidad de un otrosí” DR. BONIVENTO: [03:03:30] Por último, doctor Domínguez, la comunicación, la reclamación de septiembre 20 del año 2022 a que nos referimos hace un rato, dirigida por ESTAHL a HUSI.
¿Sabe usted si fue respondida por HUSI o por BH en nombre de HUSI o no fue respondida? SR. DOMÍNGUEZ: [03:03:51] Nosotros la respondimos, sino el mismo día al día siguiente, era una comunicación compleja porque los rubros que estaba planteando, no los habíamos visto como los había planteado de esa manera. No habíamos visto nunca cobro de intereses, los adicionales que planteaban ahí yo disputo la palabra, pero esos valores era un montón de información, entonces le dijimos venga, si necesita la recibimos, la vamos a evaluar, formalmente se le respondió al par de días y dentro de eso hubo correos como lo mencionan, donde con el equipo del tratamos de abordar cómo evaluar esa información, porque los soportes al principio no había, o sea había un cuadro Excel diciendo venga, estos son mis costos, pero no había nada que nos permitiera valorar la pretensión de ESTAHL y luego obviamente hubo seguimiento para poder dar la respuesta.
“Por ejemplo, el 20 de octubre, cuando Diana Corona señala que hay más adicionales, yo le digo por favor, envíenos en octubre y le digo por favor, envíenos esa información porque necesitamos entender si eso hace parte o no de lo que está en el listado de la reclamación. Esa información la envían en octubre, luego la vuelven a enviar en diciembre y de nuestra parte estuvieron las mesas de trabajo y los correos solicitando cierta información para ver por dónde lográbamos que ESTAHL aterrizara documentalmente lo que estaba pretendiendo, pero realmente nunca obtuvimos esa respuesta, solo en los adicionales que CI Bilbao (sic) sí, de alguna manera documentó y presentó hasta el final.” - En el alegato de conclusión el señor apoderado de la convocada expresó: “En resumidas cuentas, HUSI, coherente con su postura del momento de ocurrencia de los hechos relevantes, mantuvo y mantiene su posición de reconocer y pagar la partida aprobada por la Gerencia del Proyecto por concepto de actividades adicionales, cuya cuantía, según precisa el dictamen pericial de contradicción, asciende a la suma de $218.685.815114.
Como luego se dirá, en las circunstancias fácticas expuestas, estimamos que no hay lugar a la TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 64 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ causación de intereses moratorios sobre dicha partida, pues, a la fecha, no hay propiamente retardo imputable a HUSI en relación con su no pago”. - En el dictamen pericial aportado por ESTAHL se indica95 la suma de $ 185.767.767 por costos directos derivados de ejecuciones autorizadas por BHD a ESTAHL durante el remate el proyecto, que está pendiente de ser reconocida para su pago y para ello ilustra el correo del 9 de agosto de 2023, del señor Juan Carlos Domínguez.
Más adelante, el perito expresa que “…se tiene que el valor de los costos directos de las actividades y cantidades nuevas es la suma de $ 631.449.951 y para ello aporta la siguiente tabla96: Capítulo Ref. V/R Total Actividades Nuevas
1. TOTAL PRELIMINARES $ 0
2. TOTAL MOVIMIENTOS DE TIERRA $ 0
3. TOTAL CIMENTACION $ 33.669.453
4. TOTAL ESTRUCTURA $ 38.814.576
5. TOTAL MAMPOSTERÍA $ 114.875.814
6. TOTAL CUBIERTAS $ 10.345.966
7. TOTAL IMPERMEABILIZACIONES $ 87.829.074
8. TOTAL PAÑETES Y RESANES $ 0
9. TOTAL ENCHAPES $ 43.277.530
10. TOTAL CIELORASO $ 18.688.398
11. TOTAL PISOS (BASES) $ 0
12. TOTAL PISOS (ACABADOS) $ 15.733.812
13. TOTAL PINTURA Y OTROS RECUBRIMIENTOS $ 4.394.403
14. TOTAL DOTACIÓN DE ACABADOS $ 51.222.597
15. TOTAL CARPINTERÍA EN MADERA $ 150.249.865
16. TOTAL VENTANERÍA $ 0 95 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág. 137. 96 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág. 138. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 65 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ
17. TOTAL CARPINTERÍA METÁLICA $ 62.348.463
18. TOTAL VIDRIOS Y ESPEJOS $ 0
19. TOTAL INSTALACIONES HIDROSANITARIAS $ 0
20. TOTAL INSTALACIONES CONTRAINCENDIOS $ 0
21. TOTAL INSTALACIONES ELÉCTRICAS $ 0
22. TOTAL INSTALACIONES GAS $ 0
23. TOTAL INSTALACIONES ESPECIALES $ 0
24. TOTAL EQUIPOS E INSTALACIONES ESPECIALES $ 0
25. TOTAL CUARTO RX $ 0
26. TOTAL VENTILACIÓN MECÁNICA $ 0
27. TOTAL NOMENCLATURA Y CERRADURA $ 0
28. TOTAL URBANISMO EXTERNO $ 0
30. TOTAL ASEO GENERAL $ 0 TOTAL ACTIVIDADES RELACIONADAS EN OTROSI 5- LEGALIZADAS $ 0 TOTAL ACTIVIDADES PENDIENTES POR LEGALIZAR APROBADAS POR BLACKHORSE $ 0 VR TOTAL COSTO DIRECTO $ 631.449.951 - El 9 de agosto de 202397 el señor Juan Carlos Domínguez, de Blackhorse, le envía al señor Iván Montalvo de ESTAHL, el correo electrónico que se indica a continuación: 97 Expediente Digital 145308. 02.
PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Dictamen pericial técnico y económico. Pág. 137 – Correo electrónico que aparece ilustrado en la página 137 del dictamen pericial aportado por ESTAHL-. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 66 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Revisado el material probatorio en conjunto, de acuerdo con las normas de la sana critica, como lo ordena el artículo 176 del Código General del Proceso, le permite al Tribunal concluir: 1.- Que existe coincidencia tanto de HUSI como de ESTAHL en que posterior al Otrosí No. 5 del 19 de julio de 2022 existieron obras adicionales a las pactadas y por tal motivo, tales obras deben ser reconocidas a ESTAHL. 2.- Que no hay coincidencia o acuerdo entre las partes en el valor o cuantía de tales obras adicionales, pues las solicitudes de reconocimiento de los valores propuestos por ESTAHL no fueron reconocidos por HUSI, o por lo menos, no lo fueron en la cuantía solicitada.
Procede en consecuencia el Tribunal a determinar el valor o cuantía de las obras adicionales ejecutadas por ESTAHL con posteridad al 19 de julio de 2022, para lo cual, además de las pruebas ya mencionadas, considera pertinente relacionar las siguientes: - El dictamen pericial de parte aportado por ESTAHL, donde no aparece de manera precisa el valor de las obras adicionales98 que se ejecutaron después del 19 de julio de 2022 y cuáles de ellas afectaron de manera significativa la ejecución del contrato. 98 Expediente Digital 145308. 02.
PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. Anexos al Dictamen pericial Anexo 85 Valor ejecutado vs Contratado bajo esquema de compensación. En este documento se hace una referencia general de los ítems adicionales durante la ejecución del proyecto- TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 67 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - En las actas de los Comités aportados al proceso tampoco encuentra el Tribunal evidencia que le permita concluir con certeza el valor de esas adiciones posteriores a la fecha del último Otrosí que acordaron las partes. - La contestación del hecho 5.44 de la demanda reformada, la convocada manifestó en la parte final99 que: “… Como lo expresó HUSI desde la contestación de la Demanda Inicial (numeral 3.3.2.): “Para decirlo con total transparencia, de la reclamación efectuada por ESTAHL, BH alcanzó a manifestar que con los mismos parámetros utilizados cuando hubo ajustes del precio en los Otrosíes Nos. 3 y 5, procedentes por excepción dentro del marco contractual en el que imperaba y prevalecía el precio global fijo, podría haber lugar para al reconocimiento de un valor en ningún caso superior del orden de $230’000.000, planteamiento respecto del cual la Convocante no manifestó su voluntad para formalizar el respectivo acuerdo”.
(Resaltado del Tribunal). - El dictamen de contradicción preparado por la firma Conexig Colombia SAS indicó100: “Durante el análisis realizado para el presente dictamen, y a fin de determinar las actividades y cantidades nuevas a reconocer, se concluye que en los capítulos cuyo valor de reclamación es significativo (Mampostería, Impermeabilizaciones, Enchapes, Carpintería en madera y Carpintería metálica), se podría aprobar una parte o la totalidad del costo.
En cuanto a los demás capítulos, el valor solicitado se considera una variación a los imprevistos del proyecto”. “Como resultado del análisis, en los costos reconocidos para el capítulo 15 - Carpintería en madera no se incluyen los muebles de baño M13A, M-28, M-30, M-31, M-31A y M-35 porque estos ya estaban contemplados en los planos de la licitación y por ende en el Contrato, los cuales incluyen lavamanos y puntos hidráulicos.
En consecuencia, para el presente Dictamen desde el punto de vista técnico se considera viable reconocer el valor de $286.592.349, correspondiente a la suma del costo directo ($270.497.734), la utilidad ($13.524.887) y el IVA ($2.569.728)”101. 99 Expediente Digital 145308. 01. PRINCIPAL. 001.
26. CONTESTACION REFORMA DEMANDA. Pág. 20. 100 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
13. DICTAMEN PERICIAL CONT HUSI. Dictamen Pericial Técnico y Económico HUSI. Págs. 63 y 64. 101 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
13. DICTAMEN PERICIAL CONT HUSI. Dictamen Pericial Técnico y Económico HUSI. Pág.
64. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 68 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Para el Tribunal resulta convincente el análisis y conclusión a la que llegó el dictamen pericial aportado por la Convocada, donde reconoce desde el punto de vista técnico el valor de las obras adicionales ejecutadas por ESTAHL y no pagadas por HUSI en cuantía de $ 286.592.349, razón por la cual el Tribunal reconocerá esta suma en la parte resolutiva del Laudo.
En ese sentido y con las consideraciones expuestas, el Tribunal, en la parte resolutiva, declarará que no prospera la pretensión 4.2 de la Demanda reformada, pero sí declarará la prosperidad de la pretensión 4.3 de la Demanda Reformada, donde se solicita que “Se declare que HUSI debe a ESTAHL Ingeniería el valor correspondiente a actividades que no se encontraban en el alcance contractual, fueron ejecutadas por ESTAHL Ingeniería y no fueron retribuidas por parte de HUSI”.
Como consecuencia de esta declaración, prospera la Pretensión 4.13 de la Demanda Reformada y se condenará a HUSI a pagar a ESTAHL la suma de $ 286.592.349, por la ejecución de actividades adicionales en la ejecución de la obra como consecuencia, entre otras, de las modificaciones unilaterales al alcance del Contrato, así como todos los costos y gastos en que incurrió ESTAHL Ingeniería y que no fueron retribuidos por HUSI. 3.3.5.- Pretensión 4.6. de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.6.
Demanda Principal Reformada: “Se declare que por causa de las modificaciones a los diseños y por razones imputables a HUSI ESTAHL Ingeniería incurrió en costos no retribuidos como reprocesos (según este término se define en la presente Reforma de la Demanda), modificaciones a la secuencia constructivas, costos financieros y costos por administración derivados de la mayor permanencia, entre otros”.
Posición de la Parte Convocante ESTAHL pretende que se le reconozca la mayor permanencia en la obra, por los cambios y ajustes en especificaciones de los diferentes elementos a construir, instalar o implementar; cambios y ajustes que impactaron los cronogramas y presupuestos de obras y generaron la mayor permanencia en la obra que HUSI debe reconocer.
ESTAHL indica que en los diversos Otrosíes suscritos por las Partes se prorrogó en varias ocasiones el plazo del Contrato, el cual pasó de 16 a 34 meses de ejecución y que ello conllevó costos adicionales para ESTAHL Ingeniería en la medida que, como se evidencia en la oferta presentada, ESTAHL Ingeniería calculó costos administrativos por (componente de administración) por el término inicial del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 69 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Posición de la Parte Convocada HUSI se opone a esa pretensión con el argumento de que, de forma libre y voluntaria, al presentar la oferta que es de su exclusivo resorte, sin que a HUSI le consten las consideraciones, estudios, análisis y evaluación efectuada por ESTAHL, el Contratista definió él mismo los términos de la oferta, bajo su responsabilidad.
HUSI menciona que la Convocante omitió referenciar el contexto y alcance los acuerdos vertidos en los Otrosíes en los cuales se incluyeron ampliaciones de plazo y ajustes del precio, manteniendo la premisa negocial de tratarse de un contrato de construcción a precio global; así como los inconvenientes y deficiencias de distinta naturaleza en el desempeño y la gestión constructora de ESTAHL.
Consideraciones del Tribunal Como lo ha mencionado el Consejo de Estado102, la mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes del contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento.
Así mismo el alto Tribunal indica que, cuando el contratante transgrede las condiciones inicialmente pactadas en el contrato, postergando la duración de la ejecución de este, surge el deber jurídico de reparar por parte de contratante al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y la afectación al equilibrio económico del contrato.
Para la procedencia de esta pretensión, le incumbe al Contratista probar y reclamar que las posibles situaciones generadoras de mayor permanencia de obra afectaron la ecuación financiera del contrato y se causaron por la conducta del contratante. No encuentra el Tribunal prueba en el expediente de los cronogramas presupuestados y la secuencia real de las actividades ejecutadas, para identificar las causas de los retrasos y la imputación a alguna de las partes o a eventos externos, diferentes de los que se mencionaron en los Otrosíes al contrato. 102 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de fecha 2 de marzo de 2020.
MP Ramiro Pazos. Radicación 05001- 23-31-000-1997-03054-01(41376). TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 70 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por otra parte, durante el desarrollo del objeto contractual se firmaron cinco (5) otrosíes en los que se modificó, entre otros temas, el plazo, razón por la cual se acordó en el Otrosí No. 5 la terminación de la obra para el 21 de noviembre de 2022, extendiéndose así el plazo para la ejecución del contrato.
En el presente asunto, si bien no se desconoce que hubo retrasos en la ejecución de las obras contratadas, el acervo probatorio no permite concluir que ello se haya debido al incumplimiento del Contratante. Por el contrario, como ya se ha indicado líneas atrás y se reitera, consta en el expediente la existencia de cinco (5) otrosíes, que fueron acordados por las partes de manera libre, autónoma y voluntaria y a través de los cuales se modificaron los plazos contractuales, ampliándolos, y los valores pactados, aumentándolas en favor del contratista, sin que se haya realizado manifestación o reparo alguno. En ese sentido el Tribunal negará la pretensión 4.6 de la demanda reformada y así se indicará en la parte resolutiva del laudo. 3.3.6.- Pretensión 4.4. de la Demanda Principal Reformada Pretensión 4.4.
Demanda Principal Reformada donde se solicita que: “Se declare que las modificaciones a los diseños no fueron razonables en los términos del Contrato de Construcción”. Posición se la Parte Convocante En los Hechos de la Demanda sostiene: “5.150. Como se indicó en los hechos de la presente Reforma de la Demanda el valor del Contrato de Construcción se determinó con base en la Plantilla de Cantidades que, como documento dinámico de excel, tenía las cantidades determinadas previamente y ESTAHL Ingeniería únicamente introdujo los precios unitarios, y, a partir de este valor, se calculó el porcentaje del AIU (administración, imprevisto y utilidad).
De la multiplicación de los precios (introducidos por ESTAHL Ingeniería) y las cantidades (introducidas por el Estructurador) se calculó el precio del Contrato. A partir de lo anterior se determinó el sinalagma del Contrato de Construcción y, consecuentemente, su conmutatividad. En ese sentido, las modificaciones a los diseños que posteriormente se dieron (que alteraron las cantidades con las que se ofertó e incluidas en la Plantilla de Cantidades) conllevaron a que la equivalencia de las prestaciones se alterara en perjuicio de ESTAHL Ingeniería. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 71 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5.151.
El Dictamen Pericial indica lo siguiente en relación con los efectos de las modificaciones a los diseños. “(…) Los alcances de los ajustes y modificaciones que requiriera el Proyecto, por cualquier causa que fuera, y sí se pretendía que los realizara ESTAHL deberían ser valorados libremente por ESTAHL y luego, si fuere del caso, acordados, siempre como una remuneración adicional y no como parte de la remuneración ya acordada.” (Sección 11.B.12 del Dictamen Pericial). […] 5.175. […] Como se evidencia en la comunicación a la que se refiere el hecho anterior [comunicación de 9 de abril de 2021 (Prueba 10.6.134)] (así como en otras pruebas referidas en la presente Reforma de la Demanda) el Estructurador reconoce la mayor cantidad de obras en los ítems de la oferta y los ítems adicionales en la ejecución del Contrato con respecto a lo ofertado.
Sin embargo, el Estructurador indicó que esas mayores cantidades deben ser asumidas (según su criterio) por ESTAHL Ingeniería de acuerdo a los múltiples argumentos que expone en las comunicaciones referenciadas (referentes a los términos del Contrato de Construcción). Esos argumentos no son correctos y ESTAHL Ingeniería no consideró (como se puede evidenciar en las pruebas de la Reforma de la Demanda) y no considera que debe asumir los valores que invirtió en la ejecución del Proyecto y que no se encontraban en el alcance de la oferta y en el Contrato de Construcción y, consecuentemente, no se retribuyeron.
Ello corresponde a todos los costos de las inversiones que se requirió ejecutar sobre cantidades adicionales e ítems adicionales a los contenidos en la Plantilla de Cantidades”. Para sustentar sus afirmaciones sobre la irrazonabilidad de las modificaciones, se basa principalmente en el Dictamen Pericial aportado. En sus alegaciones finales concluye: “El Dictamen Pericial se refiere a la razonabilidad de las modificaciones en los siguientes términos. - Sección 11.C.1.4 “(…) BHD realizó modificaciones, no razonables en su mayoría, que cambiaron las cantidades (…).” TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 72 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - Sección 11.C.6.10 Considera usted, según su criterio técnico, ¿que las modificaciones a los diseños, que soportaron la Oferta de ESTAHL y la firma del Contrato, realizadas durante la ejecución del Contrato de Construcción, fueron razonables? Como preámbulo a atender la inquietud amerita indicar que la razonabilidad en un aspecto subjetivo o relativo pues es acorde a la razón y, sin lugar a duda, contrario a lo arbitrario; así que, lo que es razonable, en definitiva, exhibe razonabilidad significando ser justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido en “enmarcarse con arreglo a lo que dice el sentido común”.
Frente a la inquietud de si las modificaciones a los diseños iniciales, actividad que podía ser ejercida por Contratante pues así se había anunciado en el Contrato, que se hicieron durante la ejecución del Contrato fueron o no razonables es importante indicar que clasifican como razonables todas aquellas que al plantearse o implementarse respetaban las expectativas de ESTAHL y que le permitían atender cabalmente sus obligaciones ante Contratante sin que le generaran impactos negativos en términos de los planteado en el Contrato inicial.
Las expectativas de ESTAHL no sólo se enmarcaban en el reconocimiento del justo precio y en la realización del pago oportuno sino en que ella pudiera adelantar las actividades y ejecutar las obras tal y como lo había planeado y anunciado al Contratante en su oferta y en el plazo considerado. Una modificación a un diseño que impactara, por ejemplo, el plan de obras u otras actividades, así implementar la modificación no tuviera consecuencias de mayor valor en su realización, desbordaba la razonabilidad; ya sea por desplazar en el tiempo otras actividades o por generar reprocesos o costos no previstos en otras actividades.
Como ya se expresó la razonabilidad es relativa. Dado que la relación comercial entre Contratante y ESTAHL estaba enmarcada en un contrato que se escribió como de precio global y fijo pero que: i) fue generado tal precio en la suma de las multiplicaciones de cantidades y precios unitarios, y ii) que los alcances presupuestados y acordados no satisfacían el todo de las expectativas del Contratante, el analizar la razonabilidad de las modificaciones no podría enfocarse sólo en el impacto de tales cambios en el valor del Contrato sino que debía considerar el impacto de ellos en los componentes económicos del Contrato bajo enfoques de sentido común y de la lógica.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 73 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ La razonabilidad no puede ser utilizada como el camino para minimizar una de las Partes en beneficio de la otra. ESTAHL tenía la expectativa de recibir el justo precio por sus actuaciones, a poder implementar sus acciones para lograr el propósito de su rol y el Contratante a recibir hechos o resultados materiales por el precio acordado y en la oportunidad debida.
Cabe en la razonabilidad de las modificaciones el cambiar el color de una pintura que se va a utilizar en una pared siempre que los materiales no hayan sido ya adquiridos y que la adquisición del nuevo color no impacte la planeación (económica y cronológica) del proyecto, más no cabe en tal razonabilidad el cambiar la referencia o la marca de la pintura, así sea del mismo color, si tal cambio impacta los valores económicos comprometidos y la oportunidad de su utilización. No cabe en la razonabilidad de las modificaciones los cambios en las volumetrías, en las especificaciones de obras civiles, en los acabados arquitectónicos cuando ellos difieren sustancialmente de los previamente considerados, y, entre otros, los desplazamientos en el tiempo de obras (negra, gris o blanca) a criterio del gusto arquitectónico del Cliente.” (negrilla por fuera del texto original) En el Dictamen Pericial se desarrolla, desde el punto de vista técnico, lo que sería razonable o no en términos de modificación del diseño. Se evidencia que las modificaciones en el Contrato no fueron razonables según lo indicado por el perito”.
Posición de la Parte Convocada En la Contestación de la Demanda, HUSI hace un planteamiento general: “No hay lugar a la declaración de no razonabilidad de las variaciones o modificaciones de los diseños (numeral 4.4.), situación prevista y regulada de distintas maneras en el Contrato -clausulado inicial y Otrosíes-, de modo que tampoco proceden reclamaciones derivadas o asociadas a tal situación como las relativas a un abuso del derecho (numeral 4.5.) que ciertamente no existió, ni a costos invocados por concepto de reprocesos, modificaciones a la secuencia constructiva, costos financieros y costos por mayor permanencia (numeral 4.6.)”.
Y en sus alegaciones finales lo concreta con referencia a las pruebas practicadas en el proceso: “Por supuesto, sería necio invocar que la posibilidad de ajustes y modificaciones en materia de diseños era absoluta, pues los propios textos contractuales habilitaron tal escenario en el marco de cambios o modificaciones razonables. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 74 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Sin embargo, es imperativo señalar por anticipado que esta consideración, puesta en términos de carga de la prueba, se traduce en que si ESTAHL pretende deducir algún tipo de derecho económico por actividades realizadas como consecuencia de cambios en los diseños, tendría que demostrar no sólo el hecho de las modificaciones introducidas a los mismos, sino su caracterización de “no razonable”, sin la cual cualquier aspiración de reconocimiento deviene en improcedente, como en efecto acontece en el asunto sub-lite.
Lo demostrado en este proceso es que, como línea rectora en lo fáctico-técnico, durante la construcción de la Obra se produjeron algunos ajustes y cambios en los diseños, que por regla general eran normales, no extraordinarios, no desproporcionados, ni exagerados, vale decir, sin desbordar el calificativo de razonables, a lo que se agrega que cuando tuvieron alguna entidad superior y originaron actividades o especificaciones realmente adicionales, fueron objeto de consideración durante el desarrollo de la construcción, y de acuerdo sobre el ajuste de precio correspondiente, tal como se aprecia en los Otrosíes Nos. 3 y 5, reseñados anteriormente”.
Consideraciones del Tribunal El contrato, en múltiples disposiciones, consagra, en cabeza de HUSI, la potestad de hacer modificaciones en las especificaciones de la Obra, siempre y cuando estas sean razonables, a saber (énfasis añadidos): - “[…] los DISEÑOS elaborados por el DISEÑADOR, los cuales se adjuntan al presente CONTRATO y son conocidos por el CONTRATISTA (en adelante los “DISEÑOS”), los cuales podrán variar razonablemente durante la ejecución de la OBRA, con el aval del GERENTE DE PROYECTO, situación que conoce y acepta el CONTRATISTA” (ANTECEDENTES Num. 7). - “Que, el CONTRATISTA ha tenido oportunidad de estudiar, verificar, comentar, entender íntegramente y acordar los términos y condiciones del presente CONTRATO, y los DISEÑOS anexos, entregados previamente por el CONTRATANTE, incluyendo los cuadros de cantidades de referencia y especificaciones, y acepta que cualquier posible vacío, inconsistencia o conflicto que pueda evidenciarse en los DISEÑOS y el CONTRATO de forma posterior a la suscripción del presente documento, incluyendo las modificaciones que razonablemente se presenten en los DISEÑOS durante el desarrollo de la construcción, deberá ser estudiado y resuelto con el visto bueno del GERENTE DE PROYECTO, sin afectar calidad y alcance de las obras, y sin entenderse, bajo ninguna circunstancia, que tal TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 75 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ situación constituya una causa o justificación para solicitar ajustes en el PRECIO o PLAZO […] del CONTRATO” (ANTECEDENTES Num. 10). - “Que, el CONTRATISTA tuvo la oportunidad de debatir, comentar y acordar con el CONTRATANTE los términos y condiciones definitivos del presente CO0NTRATO, incluidos los estudios y DISEÑOS entregados, por lo cual el CONTRATISTA declara que conoce y acepta tal situación en su integridad, y que el PRECIO […] corresponde al valor total que el CONTRATISTA ha considerado por la ejecución total de la OBRA […] y el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones previstas en el presente CONTRATO, contemplando así mismo las posibles variaciones y modificaciones que razonablemente se entreguen al CONTRATISTA durante el desarrollo de la OBRA” (ANTECEDENTES Num. 11). - “Que el ANEXO TÉCNICO […] es un documento de referencia, no limita el alcance de la OBRA, el CONTRATISTA conoce y acepta tal situación, y por lo tanto el alcance del presente CONTRATO, y el PRECIO […], incluye los cambios razonables en los DISEÑOS que serán entregados por el DISEÑADOR en el transcurso de la OBRA, previo visto bueno del INTERVENTOR y del GERENTE DE PROYECTO” (ANTECEDENTES Num. 12). - “[…] Lo anterior de acuerdo con los DISEÑOS que fueron entregados por el DISEÑADOR, y a los demás DISEÑOS que durante el desarrollo del proyecto serán entregados por el DISEÑADOR, sin que haya lugar al reajuste del PRECIO acordado en el CONTRATO […]” (Cláusula 2.
ALCANCE). En el Otrosí No. 3, de 21 de julio de 2021, las partes modificaron la Cláusula 2. ALCANCE, y su texto final quedó de la siguiente manera: “[…] Lo anterior de acuerdo con los DISEÑOS que fueron entregados por el DISEÑADOR, y a los demás DISEÑOS que durante el desarrollo del proyecto serán entregados por el DISEÑADOR, sin que haya lugar al reajuste del PRECIO acordado en el CONTRATO, salvo por cambios significativos en el alcance de las obras y acometidas externas contenidas en los DISEÑOS, que deban implementarse por solicitud expresa de las empresas de servicios público por cambios en la ubicación del punto de conexión actualmente previsto, en cuyo caso las PARTES revisarán y acordarán el correspondiente ajuste excepcional al PRECIO mediante otrosí” (subraya y negrilla añadidas).
La facultad de hacer, de forma unilateral, variaciones técnicas implica necesariamente una potestad en cabeza de HUSI de modificar las obligaciones de ESTAHL, sin que esto conlleve modificación alguna en el precio pactado. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 76 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Se dice que un contratante tiene una potestad -o facultad o prerrogativa- cuando el sistema le permite modificar una situación jurídica determinada, sin que el otro contratante pueda evitarlo (sujeción)103; en el derecho civil y comercial colombiano abundan esta clase de prerrogativas contractuales, mencionemos solo algunas a título de ejemplo: en los contratos de ejecución sucesiva con término indefinido, cualquiera de las partes, en ciertas condiciones, puede ponerle fin al contrato, mediante preaviso –desahucio- (arts. 2009, 2011, 2034 C.C., 977, 1261 num. 4, 1389, 1406, 1419 C.Co.) y en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana, las partes pueden evitar que opere la prórroga automática (art. 22 Nº 8, 24 Nº 5, L. 820/2003).
Para ciertos casos, la ley consagra incluso prerrogativas unilaterales que permiten a las partes arrepentirse, como en el pacto de retroventa (arts. 1939-1943 C.C), las arras retractatorias (arts. 1859-1860 C.C., 866 C.Co.), la venta a prueba –pactum displicentiae- (arts. 1879 C.C., 911-912 C.Co.), el retracto por mejor oferta de un tercero –in diem addictio- (art. 1944 C.C.), la prerrogativa del autor de modificar, retirar de circulación o suspender su obra (art. 30 D, E L. 23/1982), la facultad de retracto del consumidor (art. 47 L. 1480/2011).
En caso de incumplimiento de una de las partes, el otro contratante puede abstenerse de cumplir (art. 1609 C.C.) o retener los bienes de aquella para garantizar la ejecución de sus obligaciones (art. 2417 inc. 2 C.C.), como en materia de usufructo (art. 859 C.C.), arrendamiento de cosas (arts. 1995 y 2000 C.C.), mandato (arts. 2188 C.C. y 1277 C.Co.), hospedaje (art. 1199 C.Co.), agencia (art. 1326 C.Co.), comodato (arts. 2218 C.C.), depósito (arts. 2258 C.C. y 1177 C.Co.), transporte de cosas (art. 1034 C.Co.) y en todas aquellas hipótesis en que el bien se tenga a título de garantía mobiliaria (art. 3 L. 1676/2013).
La Ley de Garantías Mobiliarias consagró, incluso, la posibilidad de que, de acuerdo con cierto procedimiento, el acreedor ejecute directamente y sin intervención judicial la garantía (arts. 62-77 L. 1676/2013). Ciertas normas permiten también que, de manera unilateral, el acreedor dé lugar a la caducidad del plazo de la deuda (arts. 1553 C.C. y 873 C.Co.), que el vendedor ajuste unilateralmente el plazo de la entrega al del pago del precio (arts. 1882 inc. 4 C.C. y 926 C.Co.), que el comprador pague mediante depósito judicial, cuando ha sido perturbado por terceros en la posesión de la cosa (art. 1929 inc. 2 C.C.); además de las figuras de la excepción de inejecución y la resolución por riesgo de inejecución consagradas en los artículos 71 y 72 de la Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías. 103 Rengifo García, Ernesto.
Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Ed. Legis, Bogotá, 2017., y Neme, Martha Lucía. Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso. La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 77 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En el derecho privado, no se exige que las penas por incumplimientos contractuales, ya sean convencionales (arts. 1592-1601 C.C. y 867, 949 C.Co.) o bien legales (art. 2003 C.C.), sean impuestas por el juez; el mismo acreedor insatisfecho impone la pena al deudor incumplido y si esta consta en un título ejecutivo (art. 422 C.G.P.) puede proceder directamente al cobro judicial.
Algunas disposiciones legales permiten también que el acreedor insatisfecho resuelva directamente el contrato, sin necesidad de intervención judicial, como en el caso de los contratos de compraventa de bienes de género (art. 1878 C.C.), suministro (art. 973 C.Co.), seguro (art. 1068 C.Co.), arrendamiento civil (arts. 1983, 1984 C.C.), cajillas de seguridad (art. 1420 C.Co.) y compraventa internacional de mercaderías (arts. 49 y 64 Conv.
Viena). Además, la jurisprudencia ha aceptado que las partes pacten en sus contratos cláusulas válidas de resolución extrajudicial 104 y algunas prerrogativas de modificación unilateral de los contratos105. En ciertos casos, la ley consagra también la potestad de terminación unilateral sin incumplimiento – lo que la diferencia de la resolución unilateral-, como en los contratos de prestación de servicios (arts. 2056 inc. 2 y 2066 inc. 1 C.C.), mandato (arts. 2190-2193 C.C. y 1279 C.Co.), comodato (arts. 2205 y 2219 C.C.), mutuo (arts. 2229 C.C., 83 L. 510/1999, 1 par., 17 num. 8, L. 546/1999, 1 L. 1555/2012), depósito civil (art. 2251 C.C.), depósito mercantil (art. 1174 C.Co.), anticresis (art. 2467 C.C.), seguro (arts. 1071 y 1159 C.Co.), agencia (art. 1325 num. 1 C.Co.), arrendamiento de vivienda urbana (arts. 22 Nº 7 y 24 Nº 4 L. 820/2003), transporte terrestre de personas (art. 1002 C.Co.), fiducia (art. 1240 num. 11 C.Co.), crédito documentario (arts. 1410 y 1411 C.Co.), transporte marítimo de cosas (art. 1620 C.Co.) y transporte aéreo de pasajeros (art. 1878 C.Co.).
Como podemos ver, el derecho privado, en principio, considera válidas muchas facultades unilaterales contractuales, y controla su ejercicio a través de reglas de segundo nivel106 que le 104 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL, de fecha 30 de agosto de 2011. M.P. William Namén Vargas. Radicado. 1001-3103-012-1999-01957-01. 105 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL, de fecha 13 de mayo de 2014.
M.P. Margarita Cabello Blanco. Expediente. 11001 31 03 039 2007 00299 01. / LAUDO de fecha 7 de abril de 2021. Tecnitanques Ingenieros S.A.S. vs. Oleoducto Central S.A. -Ocensa-. Árbitros William Namén Vargas, Carmenza Mejía Martínez y Arturo Solarte Rodríguez. / LAUDO de fecha 2 de julio de 2020. Medios Directos de Comunicación S.A.S. vs. Comcel S.A. Árb.
Fabricio Mantilla Espinosa, Adriana Zapata Giraldo y Adriana Polanía Polanía. 106 Las reglas de segundo nivel, o estándares, son prescripciones dirigidas no a los ciudadanos, sino a las autoridades encargadas de aplicar las normas de primer nivel –las únicas dirigidas a los ciudadanos-. Por ejemplo, las disposiciones respecto del abuso del derecho, el fraude a la ley, la desviación de poder, el enriquecimiento sin causa, la negativa de protección jurisdiccional a quien invoca su propia torpeza o mala fe, aquéllas que en materia de custodia de hijos, tutela o adopción ordenan tener en cuenta, antes que todo, el interés del menor, etc.
Véase: Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Ed. Trotta, Madrid, 2006. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 78 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ permiten al juez evaluar si el contratante se sirvió de la prerrogativa de manera prudente y justificada.
En primera línea de estas reglas se encuentra la figura del abuso del derecho107. Así, respecto de las cláusulas de modificación unilateral, un laudo reciente expresamente precisó: “[E]l fundamento de la facultad de modificación unilateral en los contratos que se rigen por el derecho privado -así se trate de contratos estatales- como lo es el contrato objeto de controversia entre las partes, es el mencionado postulado de la autonomía privada.
Por esta razón, salvo las restricciones que se derivan de la buena fe y de la prohibición del abuso del derecho, las partes cuentan con libertad para determinar el alcance y la forma en que ha de ejercerse la facultad unilateral de la que se trate. Incluso, en la contratación privada se han admitido las denominadas facultades ‘ad nutum’ o ‘incausadas’, en las que la manifestación unilateral es ‘completamente libre, [pues] el autor de la misma no está obligado a justificar o motivar su decisión’.
En todo caso, el ejercicio de facultades ad nutum no puede ser arbitrario, comoquiera que igualmente debe sujetarse a los postulados de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho […]”108. En múltiples disposiciones del Contrato se consagró la potestad contractual de HUSI para hacer modificaciones en el alcance de las obligaciones del Contratista, sin que esto conllevara cambios en el Precio; sin embargo, esta potestad se hallaba circunscrita a modificaciones “razonables”.
Una cosa es “razonable” cuando es “proporcionada, equilibrada”109, pero esto no nos ayuda mucho para precisar qué podemos entender por “potestad de hacer modificaciones razonables” 110. En efecto, la expresión resulta muy vaga111, lo cual implica que el juez tenga una relativa libertad112 para 107 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, de fecha 13 de mayo de 2014.
M.P. Margarita Cabello Blanco. Expediente. 11001 31 03 039 2007 00299 01. / Rengifo García, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Págs. De la 165 a la 208. 108 LAUDO, de fecha 7 de abril de 2021. Tecnitanques Ingenieros S.A.S. vs. Oleoducto Central S.A. -Ocensa-. Árbitros. William Namén Vargas, Carmenza Mejía Martínez y Arturo Solarte Rodríguez.
Págs. 60 y 61. 109 Seco, Manuel, Andrés, Olimpia y Ramos, Gabino. Diccionario del español actual. Volumen II. Ed. Aguilar, Madrid, 1999, p. 3815. 110 Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991., Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona. Le raisonnable en droit des contrats.
Ed. LGDJ, Poitiers, 2009., y Velluzzi, Vito. Las cláusulas generales. Semántica y política del derecho. Trad. César Moreno More. Ed. Zela, Puno, 2017. 111 “Vaguedad: Una formulación normativa vaga es una expresión lingüística desprovista de precisión en cuanto a su contenido significativo. […] a) Graduación: Esta forma de vaguedad se genera cuando no existe un límite preciso entre la aplicabilidad y la inaplicabilidad de una palabra.
Sucede que, en este supuesto, la palabra es claramente aplicable en determinadas situaciones y claramente inaplicable en otras, pero entre ambas calificaciones (claramente aplicable, claramente inaplicable) hay otras más en las que no podemos afirmar con alguna certeza que la palabra sea aplicable o inaplicable. […] b) Combinación: TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 79 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ determinar cuándo una modificación es proporcionada, equilibrada, habida cuenta de las circunstancias que la determinaron, la forma como se implementó y el impacto que tuvo en los costos del proyecto.
“El análisis del comportamiento del contratante bajo el prisma de lo razonable permite poner en evidencia la función de lo razonable como indicador del comportamiento que se espera de los contratantes; permite analizar la correspondencia del comportamiento del contratante con aquel que se considera adecuado para llevar a feliz término la operación contractual. […] Esta exigencia se caracteriza por la orientación del comportamiento hacia la realización del objetivo del contrato, no tiene ninguna pretensión moral. […] Lo razonable sirve de fundamento para las exigencias de comportamientos que persiguen una finalidad prioritariamente económica”113.
Así pues, la prerrogativa contractual de HUSI de hacer modificaciones razonables a las obligaciones del Contratista es válida, no dependía de la mera voluntad del Contratante, sino, en principio, de circunstancias sobrevenidas que determinaran cambios, principalmente, del Diseño, y, para su implementación, el Contrato involucró también a los demás especialistas que participaban en el proyecto, el Diseñador, el Gerente de Proyecto y el Interventor.
Las pruebas aportadas al proceso no permiten concluir que HUSI hubiera realizado modificaciones al contrato antojadizas o caprichosas; muy por el contrario: todas parecieron obedecer a adaptaciones del diseño determinadas por las vicisitudes propias del proceso de construcción; fueron recomendadas por los demás especialistas que participaron en el proyecto; se implementaron a través de los mecanismos pactados en el Contrato y no implicaron costos de una magnitud tal que hubieran frustrado la operación contractual.
En efecto, en la Demanda Principal Reformada (Hechos 5.146 a 5.275.19) se da cuenta de las razones que determinaron las modificaciones unilaterales -concernientes a la actualización de los Esta otra forma de vaguedad se plantea porque no existe un conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicación de la palabra: la palabra carece de precisión porque no hay un conjunto de propiedades tales que cada una de ellas sea condición necesaria y todas en conjunto sean condición suficiente para la aplicación del vocablo […]”.
Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, Pág. 50. 112 Endicott, Timothy. La vaguedad en el derecho. Trad. Alberto del Real Alcalá y Juan Vega Gómez. Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pág. 23. “Junto con el otorgamiento de concesiones expresas de discrecionalidad que dan a los jueces facultades para desarrollar el Derecho, la vaguedad es una de las fuentes más importantes de discrecionalidad judicial”. 113 Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona.
Le raisonnable en droit des contrats. Pág. 401 y 402. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 80 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Diseños y otros asuntos técnicos-, de los procedimientos que se siguieron para implementarlas y de los debates técnicos a los que dieron lugar.
El detalle de este proceso de ajustes de la Obra se encuentra en las copias de las comunicaciones entre las partes, el Diseñador, el Gerente de Proyecto y el Interventor y de las Actas de los comités de Obra y de Diseño, aportadas por la Convocante con la Reforma de la Demanda114. Ahora bien, de las pruebas aportadas al expediente se puede concluir que las modificaciones unilaterales que HUSI realizó, en ejercicio de su potestad contractual, obedecían al giro ordinario de una Obra de estas características.
En su declaración, el señor Daniel Gutiérrez, de la firma interventora Gutiérrez Díaz y Compañía S.A., precisa: “DR. BONIVENTO J.: [00:18:58] Gracias, ingeniero, para hablar de otro tema, de los específicos, que se abordan en este proceso, quisiera preguntarle, inicialmente, sí, ¿según su conocimiento técnico y su experiencia a la que ha hecho referencia, tanto la suya personal, como la de la firma que usted representa, la modificación de diseños es una situación o actividad de normal ocurrencia en procesos constructivos del perfil que tenía y que tuvo el edificio Intellectus? SR. GUTIÉRREZ: [00:19:34] Sí, señor, eso normalmente ocurre, no es lo ideal, pero casi siempre ocurren modificaciones de diseño, y las modificaciones de diseño de este proyecto, realmente, no fueron sustanciales”115.
En los múltiples intercambios de comunicaciones entre el ESTAHL y el GERENTE DE PROYECTO, cabe destacar los emails de 30 de marzo de 2021 entre los señores Iván Montalvo, Gerente General de ESTAHL, y Juan Carlos Domínguez, de Black Horse, respecto del alcance de la potestad de HUSI para hacer cambios en los Diseños: 114 Expediente Digital 145308. 02.
PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. 115 Expediente Digital 145308. 01. PRINCIPAL. TRANSCRIPCIONES. 145308 Daniel Gutiérrez Diaz. Declaración del 16 de septiembre de 2024. Pág.
7. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 81 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ […] TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 82 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En este mismo sentido, el señor Daniel Gutiérrez, de la firma interventora, precisa en su testimonio: “DR. BONIVENTO J.: [00:21:08] En ese contexto, al que usted hace referencia, ingeniero, ¿supo usted o recuerda usted, si se presentaron situaciones de cambios de diseños y, o, de actividades no previstas que tuvieran algún perfil, de relevancia, en el marco de la ejecución del proyecto Intellectus? bios de diseños y, o, de actividades no previstas que tuvieran algún perfil, de relevancia, en el marco de la ejecución del proyecto Intellectus? SR. GUTIÉRREZ: [00:21:33] Al final, la relevancia fue, si, mal no estoy, el tema de la carga eléctrica del proyecto, que estaba baja la carga eléctrica, y tocó hacer una nueva radicación a Codensa, pero el resto de modificaciones eran temas de acabados, algunas sugeridas, por el mismo constructor, como pasó, por ejemplo, con el tema de sistema de ventilación mecánica, que después, se volvió otra vez al diseño original, pero de resto, eran, que no, que se cambiaba la especificación del piso, hubo un cambio de especificación de piso, donde se puso un vinílico, que no estaba contemplado, o, el cambio de la especificación de la fachada, que está, inicialmente en un alucobond. de especificación de piso, donde se puso un vinílico, que no estaba contemplado, o, el cambio de la especificación de la fachada, que está, inicialmente en un alucobond. e especificación de piso, donde se puso un vinílico, que no estaba contemplado, o, el cambio de la especificación de la fachada, que está, inicialmente en un alucobond.
Después se cambió a un sistema parecido a una pintura, que es un el…, algunos cambios de cielorrasos, pero no eran modificaciones que implicaran, por ejemplo, cambios en la estructura o rediseño de la estructura del proyecto, que es, normalmente, lo más complejo en este tipo de proyectos cuando se hacen cambios, pero aquí no hubo cambios de TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 83 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ estructura, ni nada de ese tipo de cosas, sino, fueron más de tipo arquitectónico, algunas reubicaciones de iluminación o ese tipo de cosas, el cambio eléctrico, por necesidad de carga del proyecto, que ese sí, que podría tener algún impacto. esidad de carga del proyecto, que ese sí, que podría tener algún impacto.
DR. BONIVENTO J.: [00:23:08] ¿Ingeniero, tuvo o recuerda usted, si algunas de esas actividades y, o, rubros, que ha mencionado, generaron algún impacto económico en el precio inicialmente pactado para el contrato de construcción? SR. GUTIÉRREZ: [00:23:27] Sí, de hecho, en el otrosí 3, si mal no estoy, se hizo un reconocimiento de 600 algo millones de pesos, por esas modificaciones y para el otrosí 5, se estaba haciendo también un estudio de unas modificaciones de valor, en total lo que se había evaluado de mayor valor a reconocer el contratista, por esos impactos de diseño fueron, más o menos, 1.400 millones de pesos, en total.
DR. BONIVENTO J.: [00:24:02] Hablando de ese tema, de los diseños ingeniero, ¿supo usted o recuerda, quiénes fueron los diseñadores generales del proyecto Intellectus? SR. GUTIÉRREZ: [00:24:13] No me acuerdo del nombre, la verdad, creo que era Mauricio Tangarife, si mal no estoy, pero no me acuerdo el nombre exacto de los diseñadores.
Fue hace tanto tiempo que no me acuerdo, esas minucias, se las puede dar mejor mi equipo. DR. BONIVENTO J.: [00:24:27] Gracias, ingeniero, ¿qué conocimiento tuvo usted durante la ejecución del proyecto sobre la realización y los contenidos que se trataban en el comité de obra? SR. GUTIÉRREZ: [00:24:53] Se hacía seguimiento normalmente de avances de obra, también llamados de atención al contratista, o se solicitaban inquietudes al contratista, normalmente, nosotros presentábamos un informe semanal de interventoría, donde se hacía un análisis de los avances de la obra, donde se hacía un seguimiento a los pendientes o, a los compromisos del proyecto, de cualquier parte, no solamente del contratista, si había compromisos de parte del cliente, o de compromisos de parte nuestra, se hace seguimiento de todos los compromisos que ocurrían, se trataban de resolver inquietudes que de pronto el contratista pudiera tener también, no solamente, eran temas de llamados de atención, sino también seguimiento al desarrollo del proyecto”.
Así pues, las modificaciones unilaterales al Contrato obedecieron a razones técnicas y se adoptaron a través de los mecanismos pactados el Contrato mismo. Además, es importante destacar los TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 84 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ cambios por circunstancias sobrevenidas que implicaron un aumento considerable de los costos fueron negociados por las partes a través de otrosíes que se tradujeron en aumentos de plazo y precio.
Por ejemplo116: 116 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
05. PRUEBAS REFORMA DEMANDA SUBSANACION. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 85 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 86 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 87 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 88 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 89 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Para evitar que se frustrara la operación contractual por aumentos importantes en los costos y los tiempos de la obra, HUSI no se sirvió de su potestad de modificación unilateral, sino de la negociación, que quedó plasmada en los antecedentes de los Otrosíes No. 3, de 21 de julio de 2021, y No. 5, de 19 de julio de 2022.
Así, en el Otrosí No. 3, la Cláusula 2. ALCANCE se adicionó de la siguiente manera: “[…] Lo anterior de acuerdo con los DISEÑOS que fueron entregados por el DISEÑADOR, y a los demás DISEÑOS que durante el desarrollo del proyecto serán entregados por el DISEÑADOR, sin que haya lugar al reajuste del PRECIO acordado en el CONTRATO, salvo por cambios significativos en el alcance de las obras y acometidas externas contenidas en los DISEÑOS, que deban implementarse por solicitud expresa de las empresas de servicios público por cambios en la ubicación del punto de conexión actualmente previsto, en cuyo caso las PARTES revisarán y acordarán el correspondiente ajuste excepcional al PRECIO mediante otrosí” (subraya y negrilla añadidas).
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 90 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Y a la Cláusula 4. PRECIO se le incluyó la siguiente disposición: “Sin perjuicio de lo anterior, las PARTES han acordado que, de manera adicional y extraordinaria, para atender la totalidad de los imprevistos relacionados con la pandemia COVID-19 en obra, hasta el 31 de octubre de 2021, el CONTRATANTE reconocerá al CONTRATISTA un valor máximo de gastos reembolsables por la suma de ciento cincuenta y cinco millones seiscientos noventa y siete mil seiscientos cuarenta y ocho pesos ($155.697.648 M/CTE) (los “REEMBOLSABLES COVID”).
Para el cobro de dichos gastos reembolsables, el CONTRATISTA deberá presentar a la liquidación del PROYECTO una Cuenta de Cobro con relación detallada de los gastos, con los correspondientes soportes de pago y facturas, que deberán contar con el visto bueno del INTERVENTOR y del GERENTE DE PROYECTO” (subraya y negrilla añadidas). En el Otrosí No. 5, ANTECEDENTES, se encuentran las siguientes constancias: “DÉCIMO: Que, en virtud de nuevos retrasos en el desarrollo de las actividades pactadas por las PARTES, el CONTRATISTA presentó una nueva programación el 6 de julio de 2022, la cual se incorpora al presente documento como nuevo CRONOGRAMA.
DÉCIMO PRIMERO: Que el CONTRATISTA presentó el 12 de julio de 2022 la relación completa de obras adicionales requeridas por el CONTRATANTE que se encuentra anexa al presente documento como Anexo A.
DÉCIMO SEGUNDO: Que las partes, de común acuerdo, por medio del presente CONTRATO deciden modificar el PRECIO, PLAZO y entregas definidos las Cláusulas Tercera, Cuarta y Quinta del CONTRATO de construcción a precio global fijo para el proyecto INTELLECTUS 16.98, suscrito entre HOSPITAL SAN IGNACIO y ESTAHL INGENIERÍA S.A.S.”. Por las razones antes expuestas, el Tribunal considera que la Convocante no logró demostrar en el proceso que las modificaciones unilaterales hechas por HUSI no fueran razonables, y, por consiguiente, en la parte resolutiva declarará que no prospera la Pretensión 4.4.
Demanda Principal Reformada. 3.3.7.- Pretensión 4.5. de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.5. Demanda Principal Reformada: “Se declare que HUSI abusó del derecho de hacer variaciones o modificaciones razonables de manera unilateral a los diseños entregados a ESTAHL Ingeniería en perjuicio de ESTAHL Ingeniería”. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 91 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Posición de la Parte Convocante ESTAHL, tanto en los Hechos de su Demanda como en sus alegaciones de conclusión sostiene que HUSI hizo un ejercicio abusivo de su facultad contractual de hacer modificaciones unilaterales, en las condiciones antes mencionadas.
Posición de la Parte Convocada HUSI, como ya se ha expuesto en el Laudo, mantiene que las modificaciones unilaterales realizadas durante la ejecución del Contrato siempre fueron razonables y que los mayores costos que implicaron fueron remunerados mediante el Precio pactado. Por consiguiente, no se podría calificar de abusivo el ejercicio de esta prerrogativa.
Consideraciones del Tribunal La jurisprudencia colombiana, de vieja data, ha sostenido que el abuso del derecho es aplicable al derecho colombiano en su calidad de “principio general del derecho” (art. 8 L, 153/1887)117 y, más recientemente, la Corte Constitucional lo vincula con lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política118.
El Código de Comercio lo consagró expresamente en su artículo 830: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”119. Al igual que la buena fe en materia contractual -de la cual es difícil de distinguirlo, en el derecho colombiano-, la expresión “abuso del derecho” permite al juez ejercer un control moral respecto de 117 Rengifo García, Ernesto.
“El abuso del derecho”. In Castro de Cifuentes, Marcela (Coord.). Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo III. Ed. Temis / Universidad de los Andes, Bogotá, 2018, pp. 291-341. 118 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-284 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 119 En materia de sociedades por acciones limitada, el artículo 43 de la ley 1258 estableció que su sanción no se limitaba a la mera indemnización de perjuicios, sino que, además, podía dar lugar a ciertas nulidades: “Abuso del derecho.
Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.
Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad.
El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario”. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 92 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ las finalidades que persigue la parte que ejerce sus derechos o prerrogativas contractuales120.
En palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “En efecto, hoy en día se tiene por sabido que el dominio de aplicación del postulado en cuya virtud las leyes no le brindan protección de ninguna índole a quien abusa en el ejercicio de poderes emergentes de situaciones particulares que le favorecen, no lo absorbe con sentido de exclusividad el régimen previsto para los delitos y cuasidelitos civiles, lo que desde luego no es impedimento para que en este contorno se le tenga como uno de los factores posibles de imputación de responsabilidad; el abuso de dichas prerrogativas, entonces, en un ilícito específico o ‘sui generis’ que sin duda alguna cuenta con suficiente autonomía conceptual y sus alcances superan en mucho los que la censura en este caso sugiere, habida cuenta que como en la actualidad lo dicen valiosos estudios sobre el tema, el deber jurídico de no excederse en el ejercicio de un derecho subjetivo, de evitar su empleo de manera antisocial o inmoral o que contradiga la finalidad socioeconómica que dicha potestad tiene, es parte integrante de toda situación jurídica individual activa o de poder y de carácter patrimonial, su sustancia es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio general de derecho prohibitivo del abuso en cualquiera de sus modalidades y al cual, para decirlo con palabras de un ilustre tratadista, jamás puede serle extraña la materia contractual pues esta noción moral que como tantas otras viene a fecundar la altiva juridicidad. ‘ hoy se la utiliza también para controlar el goce y ejercicio de los derechos derivados de los contratos a fin de que este ejercicio no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual estos fueron pactados ’ (Arturo Alessandri Rodríguez.
El contrato dirigido. Santiago de Chile, 1942)”121. La institución del abuso del derecho le permite al juez controlar el ejercicio de prerrogativas contractuales válidas, pero esto no implica que con solo invocarla una parte pueda desconocer tanto lo libremente estipulado en el contrato como las actuaciones contractuales de su contratante.
Ahora bien, la facultad de HUSI de hacer modificaciones unilaterales fue válidamente estipulada en el Contrato y el Precio remuneraba la realización de la obra, incluidos los cambios en costos (aumentos o disminuciones) que fueran consecuencia del ejercicio de la prerrogativa, siempre y 120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, de fecha 30 de agosto de 2011.
M.P. William Namén Vargas. Radicado. 1001-3103-012-1999-01957-01. / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, de fecha 13 de mayo de 2014. M.P. Margarita Cabello Blanco. Expediente. 11001 31 03 039 2007 00299 01. 121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, de fecha 19 de octubre de 1994. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Expediente. 3972. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 93 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ cuando se hiciera de manera razonable, lo cual fue el caso, como ya lo analizó ampliamente el Tribunal. El Tribunal no encuentra entonces que HUSI hubiera ejercido de forma torticera su prerrogativa de modificación unilateral; como lo han demostrado las pruebas aportadas al expediente, el uso que hizo de esta facultad siempre fue razonable.
Además, ESTAHL no sufrió ningún daño derivado de estos comportamientos porque los mayores costos que hoy reclama fueron remunerados por el Precio pactado y corresponden a la concreción de los riesgos libremente asumidos y por los cuales recibió la correspondiente retribución monetaria, salvo en lo que hace referencia a la pretensión 4.13 sobre lo cual ya se mencionó en este laudo.
Por consiguiente, el Tribunal declarará que la Pretensión 4.5. Demanda Principal Reformada no prospera. 3.3.8.- Pretensión 4.10. de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.10. Demanda Principal Reformada: “Se declare que durante la ejecución del Contrato de Construcción ocurrieron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del referido Contrato, que han alterado las bases y causa del Contrato de Construcción, por lo que procede el reajuste del referido Contrato de Construcción en favor de ESTAHL Ingeniería”.
Posición de la Parte Convocante La Convocante indica que en su demanda reformada que durante la ejecución del Contrato de Construcción ocurrió un alza imprevisible en el precio de los insumos, especialmente en el precio del Acero de refuerzo y que ESTAHL Ingeniería incurrió en un mayor costo en el costo de los materiales por haber ejecutado las actividades en una fecha posterior a la inicialmente pactada en el Contrato de Construcción. También menciona que ESTAHL incurrió en gastos con ocasión de la “implementación protocolo de bioseguridad”, “inversión mensual de insumos requeridos para sostenimiento de protocolo” y “costo por suspensión de actividades … y gastos administrativos imprevistos por la pandemia” y que “…las afectaciones por la pandemia unida a las consecuencias generadas por los bloqueos y alza de la TRM, han ocasionado incremente en el costo de los insumos y demoras en fechas de entrega, muy por encima de lo contemplado en el Presupuesto, a tal punto que, el margen de imprevistos ya fue TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 94 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ superado en más del doble y el margen de utilidad proyectada presenta una disminución considerable” Además, expresa que “…razones imputables a HUSI (como, por ejemplo, la modificación de los diseños) ocasionó la mayor permanencia de ESTAHL Ingeniería también hechos imprevisibles y no imputables a ESTAHL Ingeniería, como el Paro Nacional, causaron perjuicios como, entre otros, la mayor permanencia y el sobrecosto”.
Posición de la Parte Convocada Indica la convocada en la contestación a la demanda reformada que no hay lugar a la declaración de excesiva onerosidad para ESTAHL derivada de la ejecución del Contrato de Construcción, ni a la supuesta ruptura del equilibrio financiero del mismo, pues considera que no se presentaron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a su celebración, que, según pregona la demanda, “han alterado las bases y causa” del referido Contrato.
Agrega que, aunque no se discute -y se acepta- la ocurrencia sobreviniente de la pandemia por Covid-19, no es cierto que tal circunstancia -ni ninguna otra- hubiera alterado las bases y causa del Contrato, y mucho menos cuando su efecto económico respecto de ESTAHL fue reconocido y pagado en los términos pactados por las Partes en el Otrosí No. 3 del Contrato de Construcción. Consideraciones del Tribunal El artículo 868 del Código de Comercio establece que: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” La Corte Suprema de Justicia122 ha entendido que “… el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los 122 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 31 de julio de 2014, MP Margarita Cabello, Radicación 68001 31 03 005 2003 00366
01. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 95 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables” (Negrilla fuera de texto).
Tiene sentada la jurisprudencia, que solo de manera excepcional se puede declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato por la existencia de las circunstancias de imprevisibilidad cuando se cumpla con cuatro requisitos a saber: (i) que sea aplicable a contratos de ejecución sucesiva o diferida; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles;
(iii) la excesiva onerosidad y, (iv) el acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes. La doctrina123 ha mencionado que la teoría de la imprevisión no es otra cosa que un mecanismo jurídico que pretende restituir o recomponer la justicia contractual, erigiéndose como una excepción al principio del pacta sunt servanda que encuentra como fundamento el principio universal de que los contratos se deben ejecutar de buena fe, tal como dispone el artículo 1603 del Código Civil y la equidad contractual.
En efecto, la irrevocabilidad del contrato es el primer efecto que resulta de su celebración, pues el contrato es ley para las partes y esto implica que sólo ellas están legitimadas, de común acuerdo y excepcionalmente de manera unilateral, para modificar o disolver el contrato. Sin embargo, paralelamente se pone de presente el principio, también universalmente reconocido, del sometimiento de las partes, en todo momento, a las reglas de la buena fe: lealtad, corrección, equidad y solidaridad.
La Convocante tenía la obligación de probar los elementos de juicio que pudieran evidenciar la afectación real en los costos directos impactados y el verdadero impacto económico sobre la obra y el dictamen pericial que aportó como fundamento de esta pretensión y otras pruebas no logran su cometido. Como lo mencionó el dictamen de contradicción 124, en ausencia de un análisis riguroso que relacione estos factores con el proyecto, las condiciones expuestas carecen de fundamento necesario para determinar el verdadero impacto económico sobre la obra. 123 Montoya Mateus, Fernando.
La imprevisión frente al dilema solidarismo-individualismo contractual. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, 2005, Pág. 139. 124 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
13. DICTAMEN PERICIAL CONT HUSI. Dictamen pericial técnico y económico. Pág. 122 TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 96 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por otra parte, de las pruebas que obran en el expediente, se pudo constatar que ESTAHL no entregó los soportes requeridos por Black Horse para evaluar y definir esa pretensión de pago.
En efecto, en correo electrónico de fecha 27 de enero de 2023125, se indica que “Estoy aún pendiente de que nos remitan los soportes relacionados con la reclamación por incremento del precio del acero. Ya pasó un poco más de un mes, por lo que le agradezco confirmar cuando los remitirán”. En relación con los retrasos, Black Horse Group en comunicación de fecha 16 de noviembre de 2021126, advirtió que “Ni la gerencia de proyecto, ni la interventoría, han evidenciado circunstancias imprevisibles que no hubieran podido ser observadas por el constructor en sus programaciones anteriores.
El análisis adelantado señala que los retrasos obedecen a problemas de planeación y administración propios del constructor, los cuales son deberían trasladarse al contratante sin ningún tipo de reparación, compensación o indemnización”. En cuanto los hechos que se presentaron Covid-19 encuentra el Tribunal que los imprevistos causados con ocasión de la pandemia fueron acordados y reconocidos en el Otrosí No. 3127 donde se indica en la cláusula tercera que: Respecto de los bloqueos que se generaron con motivo del paro nacional del mes de noviembre de 2019, el perito aportado por la parte convocante expresó que en el Otrosí No. 4 “… se identificó como necesaria para poder atender, entre otras, las circunstancias derivadas de la pandemia Covid- 19, de los paros, de las ampliaciones a los alcances, de indefiniciones a actividades y especificaciones y de los ajustes realizados a los diseños, especificaciones y volumetrías del 125 Expediente Digital 145308. 02.
PRUEBAS.
06. PRUEBAS CONTESTACIÓN REF DDA. 1.24. Correos electrónicos de 27 de enero de 2023 y 3 de febrero de 2023. 126 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
06. PRUEBAS CONTESTACIÓN REF DDA. 1.21. Comunicación remitida de BH a ESTAHL de fecha 16 de noviembre de 2021. Pág. 3. 127 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS.
03. PRUEBAS CONTESTACIÓN DDA Y DDA DE RECONV. 1.7 OTROSI No 3 al Contrato de Construcción. Ver. Cláusula tercera. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 97 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ edificio”, lo que permite determinar que también fue un asunto discutido y acordado entre las partes.
Por lo demás, no encuentra el Tribunal prueba que acredite el impacto que tuvo sobre el proyecto. Con las consideraciones mencionadas, encuentra el Tribunal que no se dan los elementos para dar aplicación a lo normado en el artículo 868 del Código de Comercio, por cuanto, por un lado las partes suscribieron cinco Otrosíes a los cuales se ha hecho referencia de manera repetitiva en este laudo y en dichos Otrosíes establecieron las nuevas condiciones que se acordaron por las adiciones que fueron realizadas al Proyecto y la mayor retribución de las mismas, así como el plazo en que debía entregarse la obra y por otra parte, por cuanto el proyecto terminó el 20 de diciembre de 2022, razón por la cual no es posible realizar un reajuste alguna al contrato de obra.
Adicionalmente, la alegada excesiva onerosidad de las pretensiones de ESTAHL ni fue congénita ni tampoco sobrevenida. En el proceso no se probó el acaecimiento de “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración” del Contrato que, puesto que los hechos por los cuales hoy reclama el Contratista corresponden a los riesgos previsibles y efectivamente previstos en el Contrato mismo, riesgos que él voluntariamente asumió. Tampoco se puede sostener que se hubieran alterado o agravado las prestaciones del Contratista de futuro cumplimiento por la sencilla razón de que el Contratista ejecutó todas sus obligaciones de construcción y la obra fue entregada.
Por consiguiente, no se cumple ninguna de las condiciones del artículo 868 del Código de Comercio para revisar o terminar un contrato que ya se ejecutó y terminó. La figura del citado artículo 868 no permite reclamar indemnizaciones por supuestos incumplimientos contractuales ni compensaciones por obligaciones ya ejecutadas, ni mucho menos contradecir lo dispuesto por los contratantes mismos en la libre gestión de los riesgos contractuales, como bien lo precisa la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “La revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato.
Compréndase, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe. […] A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 98 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos.
Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01)”128.
Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión 4.10 de la demanda reformada y así se indicará en la parte resolutiva del laudo. 3.3.9.- Pretensión 4.8. de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.8. Demanda Principal Reformada: “Se declare que el HUSI se enriqueció sin justa causa en detrimento del patrimonio de ESTAHL Ingeniería”.
Posición de la Parte Convocante ESTAHL, en la síntesis de la Demanda sostiene: “La obra ha podido ser ejecutada según esas cantidades de obra iniciales previamente definidas por el Estructurador (una construcción de menores especificaciones a la construida) y sobre las cuales se estructuró la oferta de ESTAHL Ingeniería. Pero por medio de modificaciones unilaterales al diseño por parte del Estructurador (entre otras razones) se ejecutó un proyecto de mayores especificaciones a las ofertadas (a partir de las cantidades previamente elaboradas).
Es decir, se ejecutó una construcción de mayores especificaciones de las contratadas. Esas mayores especificaciones no han sido retribuidas a ESTAHL Ingeniería. La anterior situación ha generado un enriquecimiento sin causa para el HUSI. Adicionalmente a las mayores especificaciones de la obra durante su ejecución se ocasionaron perjuicios y costos adicionales a ESTAHL Ingeniería por los reprocesos, modificaciones a la secuencia constructiva, costos financieros y costos 128 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2012. M.P. William Namén Vargas. Expediente. 11001-3103-040-2006-00537-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 99 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ por administración derivados de mayor permanencia. Ninguno de esos mayores costos y gastos fue [sic] imputables a ESTAHL Ingeniería ni se le han retribuido”.
Y en el Dictamen Pericial aportado se hace una relación detallada de los mayores costos cuyo monto reclama la Convocante. Posición de la Parte Convocada HUSI, a lo largo de toda su defensa, ha sostenido que todos los mayores costos de la Obra fueron debidamente remunerados al Contratista: los provenientes de cambios unilaterales, a través del Precio inicialmente pactado, y los derivados de los Otrosíes, mediante los aumentos de precio convenidos.
En sus alegaciones finales, la Convocada da una detallada explicación de la figura del enriquecimiento sin causa y de por qué las reclamaciones de ESTAHL no corresponden a su consagración en el derecho privado colombiano. Consideraciones del Tribunal Es importante recordar que el Contrato no tiene ni objeto ni causa ilícitos, que no se probó ni dolo, ni fuerza, ni fraude en su celebración y que las partes, en desarrollo de su autonomía privada, libremente determinaron un precio global único que remuneraba al Contratista por “… todos los costos directos e indirectos necesarios para la oportuna y satisfactoria ejecución del CONTRATO” y por todos los riesgos por este asumidos, habida cuenta de expresamente se pactó “El PRECIO no tendrá ningún tipo de reajuste” (Cláusula 4.
PRECIO). Así pues, el Contratista recibió un pago global que comprendía unos riesgos libremente asumidos, riesgos que podían implicar mayores o menores costos en la ejecución de la obra y que en ninguna de estas dos hipótesis hubiesen implicado un enriquecimiento injustificado para uno de los contratantes, porque, precisamente, el Contrato mismo reguló y sirvió de fundamento a estos riesgos, pero sin que esto implique que se tratara de un contrato aleatorio129. 129 En el lenguaje del derecho colombiano, se considera que un contrato es aleatorio (art. 1498 C.C.) cuando la equivalencia de las obligaciones de las partes “…consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida…”.
Esto implica que, cuando se celebra el contrato, el resultado económico queda sujeto al azar y no depende del comportamiento de las partes. Así, la eventual ganancia tiene como contrapartida el riesgo de pérdida y la “equivalencia” se traduce en una reciprocidad: la ganancia de una de ellas es la consecuencia de la pérdida de la otra. Para estos contratos, la ausencia del azar, en principio, se sanciona con la nulidad: por falta de objeto, como en el caso del contrato de seguro, cuando no existe el riesgo asegurable (art. 1045 C.Co.) o de la renta vitalicia, por la muerte de la persona de cuya existencia pendía la duración de la renta (art. 2293 C.C.) o de la transacción respecto de un litigio terminado por sentencia con autoridad de cosa TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 100 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En efecto, el albur no es exclusivo de los contratos aleatorios, y puede encontrarse, en mayor en menor medida, en múltiples convenciones, aunque en estas, las partes, al tiempo de su celebración, están en posición de analizar la utilidad que esperan de su ejecución, con independencia del acaecimiento de los hechos futuros e inciertos130.
En síntesis, la situación del supuesto “enriquecimiento” de HUSI y “empobrecimiento” de ESTAHL, alegada por la Convocante, obedece a la libre estructuración de las obligaciones contractuales y a la válida distribución que hicieron de los riesgos de la operación; por consiguiente, no le son aplicables las reglas propias del enriquecimiento sin causa, figura de naturaleza cuasicontractual (art. 831 C.Co.)131, sino las normas que regulan las convenciones del derecho privado, que el Tribunal ha analizado ampliamente en el Laudo.
Por las razones antes expuestas, el Tribunal declarará que la Pretensión 4.8. Demanda Principal Reformada no prospera. juzgada (art. 2478 C.C.); o por dolo, como en el contrato de juego y apuesta, donde -a diferencia de lo establecido para la transacción- el legislador consagró una noción subjetiva del azar y sanciona el comportamiento deshonesto de aquel que ya conocía el acaecimiento o no del hecho sobre el cual versa la apuesta (art. 2284 C.C.).
“Si la ausencia del azar trae como consecuencia la nulidad por ausencia de causa es, precisamente, porque la falta del azar excluye toda posibilidad para una de las partes de recibir su contrapartida”. Chénedé, François. Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations. Ed. Économica, Paris, 2008, pp. 177-178. 130 Estos contratos no son aleatorios y, por consiguiente, no están sometidos a su régimen jurídico.
Como es el caso de una convención en la cual se incorpora una condición contractual (art. 1530 C.C.) o de un contrato de obra cuyo precio se establece en divisa -y el pago en pesos colombianos a la tasa de cambio en el momento de la ejecución (art. 874 C.Co.)-, o de la venta de una máquina sin garantía alguna (arts. 936, 932 C.Co., 1916 C.C.) o del arrendamiento de predios rústicos cuando el precio se determinó en una cuota de los frutos de cada cosecha (art. 1975 C.C.).
En este último caso, las consecuencias de la fuerza mayor las asume el arrendatario, salvo en la hipótesis de la aparcería (art. 2041 C.C., L. 6/1975), en la cual aquellas se reparten entre los contratantes. En la venta de cosa futura, al igual que en el arrendamiento de predios rústicos, siempre hay un componente de azar respecto de las particularidades del objeto, sin embargo, solo se considera un contrato como aleatorio cuando “aparezca que se compró la suerte” (arts. 1869 C.C., 917 C.Co.). 131 La expresión “cuasicontrato” comprende ciertas figuras variopintas –gestión de negocios ajenos, pago de lo no debido, enriquecimiento sin causa, comunidad- que difícilmente pueden corresponder a una sola categoría y que poco o nada tienen que ver con los contratos, salvo por el hecho de que se decidió tratarlas de forma similar a los contratos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 101 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3.3.10.- Pretensión 4.11. de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.11. Demanda Principal Reformada: “Se declare que HUSI incumplió el Contrato de Construcción ocasionando perjuicios a ESTAHL Ingeniería”.
Posición de la Parte Convocante La Convocante menciona el incumplimiento de HUSI por la falta de pago oportuno de los avances de obra en las fechas pactadas contractualmente, así como por supeditar el pago a requisitos a los pactados en el Contrato. (5.108) Así mismo, la Convocante considera incumplido el Contrato por parte de HUSI en la entrega de los diseños en la medida que estos debían ser aptos para la construcción al no encontrarse “completo, coordinado y coherente” y por no encontrarse listos para la construcción pretendida.
Posición de la Parte Convocada La Convocada menciona que los pagos se realizaron dentro del término pactado contractualmente y, respecto de los diseños, que lo sostenido por la Convocante es una mera apreciación subjetiva; además, resalta que en el Otrosí No. 3 hay elocuentes manifestaciones de ESTAHL sobre lo concerniente a los diseños.
Indica que no hay causación de perjuicios asociados con el incumplimiento y, por lo tanto, no hay lugar a declaración de responsabilidad civil por los perjuicios que se pregonan sin mayor especificidad en la Demanda. Consideraciones del Tribunal La pretensión presentada se encuentra estructurada en dos supuestos incumplimientos: (i) el incumplimiento de los pagos que no se hicieron dentro del término pactado contractualmente y (ii) la deficiencia en los diseños que fueron entregados para la construcción. Frente al incumplimiento en los pagos, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse, teniendo en cuenta: a) La cesión que se hizo al Banco de Bogotá mediante el Otrosí No. 1 y los Otrosíes donde se acordaron las fechas de dichos pagos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 102 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ b) Que el Banco de Bogotá no es parte de este trámite, y no lo es por cuanto no fue demandado en el proceso, ni ha intervenido en él. c) En la cesión parcial al Banco de Bogotá, se dejó expresamente establecido en el parágrafo de la cláusula cuarta, que el Banco de Bogotá no somete a cláusula compromisoria las controversias que surjan en virtud de la ejecución del contrato de construcción y la presente cesión parcial de posición contractual, razón por la cual no le es aplicable el contenido de la cláusula 24ª relativa a solución de controversias.
Como se indicó al resolver los presupuestos procesales, el Banco de Bogotá no es litisconsorte necesario en este trámite judicial, pues con excepción de esta pretensión, el Tribunal puede resolver de fondo el asunto que se ha puesto a su consideración, sin que sea necesaria su comparecencia. Un entendimiento diferente podría impedir que las partes del contrato de construcción hicieran uso de la cláusula compromisoria pactada en la cláusula 24ª y la voluntad expresa de acudir a arbitraje.
En ese sentido, el Tribunal se abstendrá, por falta de competencia, de resolver la pretensión relacionada con el incumplimiento de los pagos pactados, que, de conformidad con los Otrosíes, correspondía hacerlos al Banco de Bogotá. Y como sustento de lo anterior, vale la pena ilustrar lo que se acordó en el Otrosí No. 1 suscrito el 11 de marzo de 2020 entre HUSI, ESTAHL y el BANCO DE BOGOTA, donde en lo pertinente de la cláusula primera se indicó: … TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 103 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ … … En el Otrosí No. 2 del 15 de julio de 2020 se indicó en lo pertinente de la cláusula primera: TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 104 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En el Otrosí No. 3 de 21 de julio de 2021 se indicó en lo pertinente de la cláusula cuarta: TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 105 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En el Otrosí No. 4 del 9 de febrero de 2022 se indicó en lo pertinente de la cláusula cuarta indica: En el Otrosí No. 5 del 19 de julio de 2022, se indicó en lo pertinente de la cláusula cuarta: TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 106 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En fin, es claro para el Tribunal que, en virtud de la cesión parcial del Contrato, el Banco de Bogotá recibió como cesionario la obligación de hacer los pagos por el precio pactado y, por ello, cualquier incumplimiento de uno o varios de estos pagos no pueden ser resueltos en este trámite arbitral.
En cuanto al incumplimiento del Contrato por parte de HUSI en la entrega de los diseños en la medida que estos debían ser aptos para la construcción al no encontrarse “completo, coordinado y coherente” y por no encontrarse listos para la construcción pretendida, hay abundante prueba en el expediente de que fue un tema de discusión entre las Partes, pero que esa discusión quedó zanjada cuando se acordó en la cláusula 4ª del Otrosí No. 3 que: TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 107 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Y en el parágrafo se agregó: Así las cosas, habiéndose declarado expresamente en el Otrosí No. 3 que ESTAHL conocía de manera amplia y detallada los Diseños y todas las modificaciones y adendas presentadas a los mismos en desarrollo de la obra, no resulta necesario indagar si los Diseños eran aptos o no para ejecutar la obra o si estos se encontraban completos, coordinados y coherentes, pues fue un asunto resuelto por las partes mismas, y cumplió su cometido, pues la construcción se llevó a cabo y fue entregada y recibida el 20 de diciembre de 2022, como da cuenta el acta de entrega y recibo de la obra132.
Por lo anterior, el Tribunal se abstendrá de decidir sobre el incumplimiento relacionado con el supuesto incumplimiento en el pago de las sumas acordadas en el contrato y sus Otrosíes, y negará en lo demás, la pretensión 4.11 de la demanda reformada y así se indicará en la parte resolutiva del Laudo. 3.3.11.- Pretensiones 4.12. y 4.17. de la Demanda Principal Reformada • Pretensión 4.12.
Demanda Principal Reformada: “Se declare a HUSI civilmente responsable por los perjuicios que ocasionó a Estahl Ingeniería durante la ejecución del Contrato de Construcción en la cuantía que se pruebe en el proceso”. 132 Expediente Digital 145308. 02. PRUEBAS. 12_EXHIBICION DOCUMENTAL BLACKHORSE. 1. Obstrucción. A10 2022 1220 - Acta de entrega y recibo suscrita el 21 de diciembre de 2022. -En esta acta se indica que la entrega se realizó el 20 de diciembre de 2022-.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 108 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • Pretensión 4.17. Demanda Principal Reformada: “Se condene a HUSI a resarcir a Estahl Ingeniería los perjuicios que ocasionó durante la ejecución del Contrato de Construcción en la suma que resulte probada en el proceso”.
Teniendo en cuenta que se negó la pretensión de incumplimiento de HUSI del Contrato, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios debe provenir de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, también se negará la pretensión 4.12 de la Demanda reformada que solicitaba declarar civilmente responsable a HUSI por los perjuicios ocasionados a ESTAHL durante la ejecución del Contrato, así como la pretensión 4.17 de la demanda reformada, donde se pide la condena de tales perjuicios.
En efecto, en palabras de la Corte Constitucional133: “De lo anterior se sigue que en el ordenamiento legal colombiano la responsabilidad civil contractual continúa atada a la noción de culpa, concepción que otorga relevancia a la previsibilidad de los perjuicios como baremo para establecer el alcance del resarcimiento. Expresión de ello es el artículo 1616 del Código Civil, objeto de análisis de constitucionalidad.
Esta concepción no resulta extraña al ordenamiento jurídico internacional, como quiera que referentes normativos como la Convención de Viena de 1980 y los Principios sobre Contratos de la Unidroit, acogen el criterio de la previsión y la previsibilidad de la lesión, como baremo del monto de los perjuicios” 3.3.12.- Sobre las restantes Pretensiones de Condena de la Demanda Reformada.
Respecto de las pretensiones 4.14 y 4.22, estás se resolverán en el capítulo de costas del presente Laudo. Frente a las demás pretensiones de condena, encuentra el Tribunal que se solicita en la pretensión 4.15 de la demanda reformada que se condene a HUSI a pagar a ESTAHL los costos financieros en que incurrió por la ejecución de actividades que no se encontraban en el alcance del Contrato de Construcción y en la pretensión 4.16 la actualización de los valores invertidos y no considerados en el alcance del Contrato de Construcción de conformidad con la fórmula contenida en el Manual de Buenas Prácticas – Contratación de constructores de la Cámara Colombiana de la Infraestructura (julio de 2022) o subsidiariamente la actualización de los valores invertidos y no considerados en el Contrato de Construcción, según la fórmula que considere el Tribunal. 133 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-1008 de fecha 9 de diciembre de 2010. MP Luis Ernesto Vargas. -En esta sentencia, se resolvió declarar exequible el artículo 1616 del C. Civil. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 109 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ El Tribunal negará estas dos pretensiones de condena, así como la pretensión subsidiaria, teniendo en cuenta que en este laudo se decidió que las partes acordaron mediante los Otrosíes el pago de todos los valores relacionados con las adiciones o actividades que no se encontraban en el alcance del Contrato, salvo en lo relacionado con las actividades adicionales realizadas con posterioridad del Otrosí No. 5 del 19 de julio de 2022.
Respecto de las adiciones con posterioridad al Otrosí No. 5, el Tribunal ya se pronunció en el Laudo sobre los valores adicionales que se reconocen, sin que pueda advertir un costo financiero o actualización de esos valores que deba reconocerse. Por lo anterior, negará la pretensión 4.15 y la pretensión 4.16 y su subsidiaria de la demanda reformada y así se indicará en la parte resolutiva del Laudo.
Con respecto a la pretensión 4.19 de la Demanda Reformada, donde se solicita la actualización de las sumas que resulten probadas en el proceso, el Tribunal declarará su prosperidad por cuanto se debe reconocer el valor del dinero en el tiempo, lo cual, como lo ha dicho la jurisprudencia, no implica un incremento del valor nominal de la condena, sino traerlo a valor presente con miras a lograr una reparación plena, motivo por el cual se hace necesaria la restitución de los valores con su actualización. En ese sentido, se actualizará la suma de $ 286.592.349, que deberá pagar HUSI a ESTAHL desde el día 20 de diciembre de 2022, fecha en que se recibió y entrego la obra, y la fecha del Laudo.
VALOR INDEXADO: $ 286.592.349 FECHA DE INDEXACIÓN: diciembre-2024 INDICE IPC final: 144,88 FECHA ORIGINAL: diciembre-2022 INDICE IPC inicial: 126,03 FECHA INDEXACIÓN: diciembre-2024 TOTAL DEUDA $ 329.457.268 $ 329.457.268 TOTAL $ 329.457.268 $ 329.457.268 En ese sentido, prospera la pretensión 4.19 de la Demanda Reformada y así se dispondrá en la parte resolutiva del Laudo.
Respecto a las pretensiones 4.20 y su subsidiaria de la demanda reformada, el Tribunal las negará, teniendo en cuenta que no se ha dispuesto en el laudo ninguna suma de condena por montos TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 110 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ adeudados a ESTAHL por inversiones que no le fueron pagadas, ni intereses sobre montos desde el recibo de las obras.
Respecto de la pretensión 4.21. de la Demanda Reformada, prospera y en consecuencia el Tribunal condenará a HUSI a pagar a ESTAHL intereses moratorios a la tasa máxima legal, respecto de la suma de dinero actualizada que asciende a $329.457.268, a partir de la ejecutoria de este laudo y hasta cuando el pago se haga efectivo. 3.3.13.- De las excepciones presentadas contra la Demanda Reformada En el escrito de contestación a Demanda Principal Reformada, el apoderado de HUSI se opuso a las pretensiones de ESTAHL.
Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia, ha dispuesto: “…en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…). De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces si es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G.J. XLVI, 623; XCI, pág. 830)”134 En similar sentido, la sentencia de la misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia135, cuando expresa que: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle efectos.
Apunta pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar 134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 9 de diciembre de 2004.
MP. Dr. Silvio Fernando Trejos, Expediente No. 6080-01. 135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 11 de junio de 2001, MP. Dr. Manuel Ardila, Expediente No. 6343. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 111 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiaredad de la excepción es, pues, manifiesta como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más explícitamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad” Por otra parte, el artículo 282 del C.G.P, indica que el Tribunal sólo debe pronunciarse respecto de aquellas excepciones que busquen invalidar las pretensiones que, en principio, resultaron favorables; teniendo en cuenta que no han prosperado las pretensiones de la Parte Demandante, excepto la referida a la existencia del Contrato -pretensión coincidente entre las partes-, y parcialmente las referidas a mayores obras adicionales, la cual fue abordada en detalle en el capítulo anterior, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones que hubieren sido encaminadas contra aquellas, por ser innecesario su análisis. 3.4.- Del análisis de las pretensiones y de las excepciones de la Demanda de Reconvención 3.4.1.- Pretensión 1ª de la Demanda de Reconvención • Pretensión 1ª.
De la Demanda de Reconvención: “se declare que entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, como EL CONTRATANTE, y ESTAHL INGENIERÍA S.A.S., como EL CONSTRUCTOR o EL CONTRATISTA, se celebró el denominado “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, el 19 de diciembre de 2019”. En relación con esta pretensión el Tribunal ya se pronunció al haber realizado el análisis del contrato, así como las manifestaciones de las partes tal como se dispuso en el capítulo 3.2.1., el Tribunal procederá en el sentido de declarar su prosperidad. 3.4.2.- Pretensiones 2ª, 3ª, 4ª y 5ª Declarativas de la Demanda de Reconvención • Pretensión 2ª.
De la Demanda de Reconvención: “se declare que ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. incumplió las obligaciones establecidas en las Cláusula 3ª y 14ª -numeral 14.23-, relativas al “PLAZO Y ENTREGA” de la OBRA objeto del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, según su versión modificada por el Otrosí No. 5 del 19 de julio de 2022. • Pretensión 3ª.
De la demanda de Reconvención: “se declare que, en consecuencia, ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. debe pagar al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO el valor TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 112 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ correspondiente a la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, que asciende a la suma de doscientos setenta y cinco millones de pesos ($275.000.000), equivalente a 11 días de retraso en la “Entrega parcial 1” de la OBRA. • Pretensión 4ª.
De la demanda de Reconvención: “se declare que, en consecuencia, ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. debe pagar al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO el valor correspondiente a la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, que asciende a la suma de doscientos setenta y cinco millones de pesos ($275.000.000), equivalente a 11 días de retraso en la “Entrega parcial 1” de la OBRA. • Pretensión 5ª.
De la demanda de Reconvención: “se declare que, en consecuencia, ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. debe pagar al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO el valor correspondiente a la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, que asciende a la suma de setecientos veinticinco millones de pesos ($725.000.000), equivalente a 29 días de retraso en la “Entrega parcial 2” de la OBRA.
Posición de la Parte Convocada y Demandante en Reconvención. • Las anteriores pretensiones se relacionan con el incumplimiento de ESTAHL de lo pactado en materia de “PLAZO y ENTREGA” de la Obra objeto de análisis, a partir del Contrato de Construcción y sus modificaciones mediante Otrosíes, en especial, en el Otrosí No. 5 de 19 de julio de 2022; la forma en la que se realizó dicha entrega; y la correspondiente causación de la pena o multa de apremio establecida en el numeral 22.1 de la Cláusula 22ª del referido Contrato.
Por lo anterior, se solicita declarar que ESTAHL “incumplió las obligaciones establecidas en las Cláusula 3ª y 14ª -numeral 14.23-, relativas al “PLAZO Y ENTREGA” de la OBRA objeto del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, según su versión modificada por el Otrosí No. 5 del 19 de julio de 2022” y que, en consecuencia “debe pagar al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO el valor correspondiente a la pena o multa de apremio prevista en el numeral 22.1. de la Cláusula 22ª del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, que asciende a la suma de doscientos setenta y cinco TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 113 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ millones de pesos ($275.000.000), equivalente a 11 días de retraso en la “Entrega parcial 1” de la OBRA” y a “la suma de setecientos veinticinco millones de pesos ($725.000.000), equivalente a 29 días de retraso en la “Entrega parcial 2” de la OBRA”, incluidas las consecuentes pretensiones de condena En cuanto al “PLAZO Y ENTREGA” de la OBRA, se modificó el numeral 3.1 de la Cláusula 3ª en el sentido de fijar como nuevo plazo el de “( ) treinta y cuatro (34) meses contados a partir de la suscripción del ACTA DE INICIO, es decir, hasta el veintiuno (21) de noviembre del año dos mil veintidós (2022)”.
De igual manera, argumenta que en la última Cláusula citada las partes dispusieron que “Dentro del PLAZO, el CONTRATISTA CEDIDO Y ACEPTANTE se obliga a realizar entregas parciales del PROYECTO al CONTRATANTE (en adelante las “ENTREGAS PARCIALES”). La fecha de entrega de la totalidad del PROYECTO (en adelante la “FECHA DE ENTREGA”), requerida para la suscripción del “ACTA DE ENTREGA”, corresponderá a aquella en la cual se realice la entrega y recibo a satisfacción de la totalidad de las ENTREGAS PARCIALES” Dichas entregas parciales, fueron pactadas, con mención determinada de lo que cada una comprendía, la “Entrega parcial 1” para el 15 de septiembre de 2022 y la “Entrega parcial 2” para el 21 de noviembre de 2022.
Finalmente, la entrega tal como se ha mencionado a lo largo de este laudo se realizó con el Acta de entrega final el 20 de diciembre de 2022, contraviniendo las disposiciones contractuales antes referidas. Posición de la Parte Convocante y Demandada en Reconvención Los argumentos esgrimidos por ESTAHL en la Contestación de la Demanda de Reconvención, se basan en que los retrasos en la entrega de la Obra se dieron por razones que no le son imputables y, en esencia, argumenta que fueron tres las causas o motivos de los mismos, las cuales describe como: (i) obstrucción en el recorrido del cableado, (ii) las certificaciones RETIE y RETILAP y (iii) las modificaciones unilaterales a las especificaciones técnicas y obras adicionales ordenadas por el Estructurador no contempladas en el alcance del Contrato de Construcción. Plantea como excepciones de mérito las siguientes excepciones: (i)“El retraso no fue imputable a Estahl Ingeniería”, (ii) “no se presentó un incumplimiento de Estahl Ingeniería a las obligaciones del Contrato de Construcción” y (iii) “No es viable jurídicamente la imposición de la multa sin que se lleve a cabo el proceso pactado entre las Partes y con posterioridad a la vigencia del Contrato de Construcción”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 114 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Considera el demandando en reconvención Las excepciones se encuentran probadas en la medida que las pruebas del proceso no evidencian que hubo un incumplimiento de ESTAHL INGENIERÍA ni que la fecha de terminación de la obra fue atribuible a su representada.
Por el contrario, el Dictamen Pericial aportado dispone que las causas se basan en aspectos como la no entrega de los diseños. Consideraciones del Tribunal Tal como se analizó por el Tribunal a lo largo de esta providencia, las partes de este trámite arbitral celebraron los Otrosíes No. 1 de 11 de marzo de 2020; No. 2 de 15 de julio de 2020;
No. 3 de 21 de julio de 2021; No. 4 de 9 de febrero de 2022 y No. 5 de 19 de julio de 2022, celebrados sin reserva u observación alguna, y por medio de aquellos modificaron el Contrato suscrito el 19 de diciembre de 2019. Para el análisis de las pretensiones objeto de estudio, el Tribunal reitera que las Partes, en virtud de la autonomía de su voluntad, a través de los Otrosíes, autorregularon sus intereses y relaciones para llegar a acuerdos respecto a las adiciones realizadas en el Proyecto sobre el cual había diferencias en un proyecto de obra como el que se realizó y las consecuentes modificaciones en el plazo acordado para el cumplimiento de sus obligaciones.
En lo que corresponde al plazo acordado es importante tener en cuenta lo dispuesto por las partes contractualmente así: En el numeral 3.1. de la Cláusula 3ª (PLAZO Y ENTREGA) del referido Contrato las partes acordaron que “El CONTRATISTA se obligaba a entregar la OBRA a entera satisfacción del CONTRATANTE y del GERENTE DE PROYECTO el día veintidós (22) del mes de mayo de 2021”, siendo este plazo la fecha de entrega.
El numeral 3.3. de la misma Cláusula 3ª (PLAZO Y ENTREGA), relativo a la “ENTREGA DE LA OBRA”, se dispuso además que: “Si en la FECHA DE ENTREGA se presentaren inconformidades respecto de las especificaciones de la OBRA, se deberá dejar constancia de ello en el ACTA DE ENTREGA y el CONTRATISTA deberá subsanar los defectos dentro del plazo al que, según las características del defecto, se obligue en el ACTA DE ENTREGA, plazo que no excederá de sesenta (60) días calendario”.
De igual forma se acordó que “El INTERVENTOR y el GERENTE DE PROYECTO se reservan el derecho a no suscribir el ACTA DE ENTREGA si a su criterio las inconformidades que se presenten sean respecto de especificaciones o componentes esenciales del TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 115 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ PROYECTO, que impidan o afecten el uso y disfrute de la OBRA por parte del CONTRATANTE, dándose a entender que el CONTRATISTA ha incumplido su obligación de entrega”.
Dispusieron también las partes que de no ejecutar la totalidad de la obra dentro del plazo acordado “el CONTRATANTE podrá exigir al CONTRATISTA que continúe ejecutando la OBRA hasta su terminación, sin perjuicio de las multas, penalidades o consecuencias legales a las que haya lugar por incumplimiento derivadas del presente CONTRATO, o podrá terminar el CONTRATO y contratar a un tercero para que termine la OBRA.
En el evento en que el CONTRATANTE exija al CONTRATISTA que continue ejecutando la OBRA hasta su terminación, se entenderá que el CONTRATO continua vigente y que subsiste cada una de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA. “La tolerancia del CONTRATANTE en el retraso del cumplimiento de la FECHA DE ENTREGA por causas imputables al CONTRATISTA, no implicará que el CONTRATANTE acepte el incumplimiento manifiesto del CONTRATISTA, ni que esté renunciando a la aplicación de multas, sanciones, cláusulas penales o a demás derechos estipulados en el CONTRATO para efectos de resarcir los daños derivados de dicho incumplimiento”.
Las partes se comprometieron en la Cláusula 6ª del Contrato a que “Para efectos del presente CONTRATO, el CONTRATISTA, el CONTRATANTE, el INTERVENTOR y el GERENTE DE PROYECTO suscribirán conjuntamente, en el lugar, fecha y hora señalada por el CONTRATANTE, las siguientes ACTAS: ( ) Acta(s) parcial(es). Con el recibo a satisfacción del INTERVENTOR de las obras parciales ejecutadas por el CONTRATISTA, previa validación de cantidades, calidad y especificaciones, el CONTRATISTA, el INTERVENTOR y el GERENTE DE PROYECTO suscribirán ACTAS de recibo parcial (el “ACTA PARCIAL” o “ACTAS PARCIALES”), que servirán de soporte para que el CONTRATISTA realice su facturación mensual y que documentarán el avance físico real de la OBRA.
( ) Acta de entrega. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación y liquidación de la OBRA (el “ACTA DE ENTREGA”), las PARTES y el INTERVENTOR suscribirán un acta de entrega total de la OBRA, en la cual dejarán constancia de la terminación de la misma a satisfacción del CONTRATANTE y que será requisito para el pago de la última factura que presente el CONTRATISTA y la devolución, previa presentación de la cuenta de cobro, de las sumas de dinero retenidas por el CONTRATANTE en calidad de retención en garantía Entre TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 116 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ otros, el ACTA DE ENTREGA deberá contener como mínimo la relación de área total construida, áreas entregadas y cantidades de obra ejecutada (…)”.
En el numeral 14.23 de la Cláusula 14ª que contiene las “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA”, se encuentra expresamente establecida la de “Cumplir con la FECHA DE ENTREGA y demás hitos previstos en el CRONOGRAMA”. En la Cláusula 22ª de Contrato las partes establecieron respecto de las multas que: “Cláusula 22ª MULTAS. Por el incumplimiento de las obligaciones del presente CONTRATO y aquellas que se deriven de la naturaleza propia del CONTRATO, el CONTRATISTA pagará al CONTRATANTE las sumas de dinero que se establecen a continuación a título de pena o multa de apremio, todo ello sin perjuicio de que el CONTRATANTE pueda solicitar el mismo tiempo con la penalidad o multa de apremio, el cumplimiento de las obligaciones principales o dar por terminado el CONTRATO, en ambos casos con indemnización plena de perjuicios. 22.1.
Multas diarias y sucesivas por veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (25 SMLMV) por cada día de retraso en la entrega de la OBRA contados a partir de la FECHA DE ENTREGA, sin detrimento a las demás acciones legales que podrá ejercer el CONTRATANTE. 2.22.2 De cualquiera de las demás obligaciones del presente CONTRATO, multas diarias y sucesivas por doce salarios mínimos mensuales legales vigentes (12 SMLMV) por cada día de incumplimiento, siempre y cuando el incumplimiento no haya sido subsanado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el CONTRATANTE notifique dicho incumplimiento al CONTRATISTA entendiéndose dentro de dichas situaciones las siguientes: a. Por cada día de suspensión de los trabajos sin autorización expresa del CONTRATANTE o del GERENTE DE PROYECTO. b. Por no tener a todo el personal con la totalidad dotación exigida, según reporte el INTERVENTOR. c. Por no efectuar de forma oportuna el retiro de basura y escombros de la OBRA, de conformidad con lo previsto en el presente CONTRATO, según reporte el INTERVENTOR.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 117 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ d. Por no acatar oportunamente las órdenes del GERENTE DE PROYECTO o del INTERVENTOR de conformidad con lo previsto en el presente CONTRATO. e. Por no entregar la información solicitada en los plazos indicados en el presente CONTRATO. f. Por incumplimientos en prevención de accidentes y normas asociadas. g. Por incumplimiento de cualquier otra obligación del CONTRATISTA consignada en el presente CONTRATO.
Parágrafo 1º. Para la imposición de la(s) multa(s) se seguirá el siguiente procedimiento: (i) el CONTRATANTE comunicará al CONTRATISTA su intención de imponer una multa o penalidad por incumplimiento de alguna(s) de las obligaciones adquiridas por el CONTRATISTA en virtud del presente CONTRATO; (ii) a partir de la notificación de dicha comunicación, el CONTRATISTA tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles para probar su cumplimiento, subsanar el incumplimiento contractual o desvirtuar las observaciones realizadas por el CONTRATANTE; y, (iii) una vez transcurrido el término anterior, con base en los hechos y consideraciones que demuestre el CONTRATISTA, el CONTRATANTE podrá, a su arbitrio, proceder a revocar o confirmar la decisión de imponer la multa a que dé lugar.
Este término no se entenderá como de la mora ni determinará prórroga del plazo para la ejecución de los trabajos objeto de este CONTRATO. Parágrafo 2º. En caso de que el CONTRATANTE imponga una multa al CONTRATISTA, dicha multa o penalidad deberá ser pagada a favor del CONTRATANTE dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación que haga al CONTRATISTA sobre la confirmación de su decisión de imposición de la multa o penalidad.
Parágrafo 3. Si el CONTRATISTA no procede a pagar la multa o penalidad impuestas por el CONTRATANTE dentro del plazo establecido, se causarán sobre el valor total de dicha multa o penalidad intereses de mora a la máxima tasa legal permitida por cada día de retraso en el pago de la misma. Si el incumplimiento en el pago de la multa se extiende por más de veinte (20) días calendario, contados a partir de la notificación que haga el CONTRATANTE al CONTRATISTA sobre la confirmación de su decisión de imposición de la multa o penalidad, el CONTRATANTE podrá retener, compensar y/o descontar de cualquier pago del PRECIO el valor total de la multa o penalidad respectiva más los intereses de mora que se hayan causado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 118 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Parágrafo 4. El pago de la multa determinada en la presente cláusula no eximirá al CONTRATISTA del cumplimiento de sus obligaciones bajo el presente CONTRATO, y su no cobro por el CONTRATANTE no constituirá aceptación del incumplimiento.
Parágrafo 5. Para el pago por PARTE del CONTRATISTA del valor total de la(s) multa(s) impuesta(s), no será necesario que el CONTRATANTE lo requiera para constituirlo en mora”. Las partes también pactaron en la Cláusula 23ª, una cláusula penal indemnizatoria del siguiente tenor: “En caso de que el CONTRATISTA incumpla de forma grave o reiterada las obligaciones a su cargo establecidas en el presente CONTRATO, el CONTRATISTA deberá pagar al CONTRATANTE, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación de incumplimiento grave y reiterado, una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del PRECIO a título de penalidad”, dejando a salvo la posibilidad de que el CONTRATANTE pueda pedir, además, “el cumplimiento de las obligaciones del presente CONTRATO y la indemnización de los perjuicios ocasionados”.
Las partes también modificaron la cláusula 3ª de “PLAZO Y ENTREGA” en los Otrosíes No. 3 y 4, modificando el plazo de las entregas parciales y entrega final pactadas contractualmente. El 19 de julio de 2022 las partes suscribieron el Otrosí No. 5 al Contrato de Construcción -en el que constan los motivos que llevaron a la modificación de la Cláusula 3ª, asociada al “PLAZO Y ENTREGA” de la OBRA., que las partes el 19 de abril de 2022 adelantaron una reunión para “evaluar el avance real de las obras y el cumplimiento de los compromisos de entrega pactados en el Otrosí No. 4, a partir de la cual se acordó incorporar un nuevo CRONOGRAMA, ( )”.
Al mismo tiempo las partes dejaron constancia que “en virtud de nuevos retrasos en el desarrollo de las actividades pactadas por las partes, el CONTRATISTA presentó una nueva programación el 6 de julio de 2022, la cual se incorpora el presente documento como nuevo CRONOGRAMA”, razón por la cual “( ) las partes, de común acuerdo, por medio del presente CONTRATO deciden modificar el PRECIO, PLAZO y entregas definidos en la Cláusula Tercera, Cuarta y Quinta del contrato de construcción”.
En esta última modificación el texto de la cláusula 3.1 que establece el plazo del contrato, quedó así: TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 119 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “3.1 PLAZO El CONTRATO estará vigente y produciendo plenos efectos jurídicos desde el momento de su suscripción por parte de los representantes legales de las PARTES.
El plazo del CONTRATO (el “PLAZO”) será conforme el CRONOGRAMA (según se define más adelante), desde la firma del ACTA DE INICIO hasta la fecha de suscripción del ACTA DE ENTREGA estipuladas en los numerales 1 y 5 respectivamente de la Cláusula 16 del CONTRATO. Sin perjuicio de lo anterior y para efectos de las pólizas de seguros definidas en la Cláusula 16 del CONTRATO, el PLAZO previsto será de treinta y cuatro (34) meses contados a partir de la suscripción del ACTA DE INICIO, es decir hasta el veintiuno (21) de noviembre del año dos mil veintidós (2022).
Dentro del PLAZO, el CONTRATISTA CEDIDO Y ACEPTANTE se obliga a realizar entregas parciales del PROYECTO al CONTRATANTE (en adelante las “ENTREGAS PARCIALES”). La fecha de entrega de la totalidad del PROYECTO (en adelante la “FECHA DE ENTREGA”), requerida para la suscripción del ACTA DE ENTREGA corresponderá a aquella en la cual se realice la entrega y recibo a satisfacción de la totalidad de las ENTREGAS PARCIALES.
Las ENTREGAS PARCIALES se entienden como paquetes mínimos de entrega, por lo cual las PARTES acuerdan que no podrá darse por recibida ninguna de las ENTREGAS PARCIALES, si la totalidad de las condiciones previstas para cada una de no se encuentren cumplidas. Las PARTES acuerdan las siguientes ENTREGAS PARCIALES en las fechas y condiciones previstas a continuación: ▪ Entrega parcial 1 Fecha de entrega: 15 de septiembre de 2022 Espacios En sótano: Depósito y taller (plomería y mecánica, eléctrico, biomédica, WC y oficina), circulaciones (general, sucio y limpio), área para canecas (bajo rampa), área de brilladoras, ropa sucia, ropa limpia, WC y vestidor hombres, WC y vestidor mujeres, farmacia, depósito de cadáveres (con vestidor y aseo), cocina, cuarto Sodexo, subestación y tableros, estacionamientos y bicicletero, cuarto de máquinas RCI, TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 120 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ cuarto de monitoreo (con WC), cuarto de gases medicinales, cuarto de máquinas agua potable, rampa vehicular (entrega definitiva del nivel).
En nivel NH: Hall de acceso UME, admisiones, caja, salas de espera, oficinas administrativas, cuarto técnico TIC (con puertas provisionales en madera), salón múltiple (con almacén y aseo), WC públicos, estacionamiento de ambulancia, cuarto manifolds, residuos finales, acceso sótano, acceso peatonal de servicio, hall de acceso ULE y WC, espacio público, andén, antejardín y terraza oriental y norte (entrega definitiva de nivel).
En nivel 1: Todo el nivel incluyendo espacios interiores y terrazas, incluyendo el balcón sobre la fachada principal (entrega definitiva del nivel). En niveles 2 a 7: Todo el nivel incluyendo espacios interiores, terrazas y balcones (entrega definitiva de los niveles). Escaleras ascensores: Escaleras norte y sur y ascensores norte, camillero sur y de carga sur (obras completas).
Fachadas: Todas las fachadas completamente terminadas y rematadas (obras completas con acabados finales). En exteriores: Obras exteriores en espacio público y redes de infraestructura de servicios públicos hasta el punto de conexión autorizado por la empresa de servicios públicos correspondientes (obras completas). Condiciones de entrega Además de las condiciones generales previstas en el Parágrafo 1 siguiente, se tendrán como consideraciones particulares para la entrega las siguientes: (i) la totalidad del edificio quedará bajo custodia del Contratante;
(ii) las actividades que se encontraran pendientes de ejecución (p.ej. garantías) deberán realizarse bajo los lineamientos definidos por el Contratante, en los horarios y fechas previamente acordados con el Contratante, asegurando el menor impacto TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 121 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ operacional (ruido, polución, etc.) sobre las áreas ya entregadas;
(iii) se deberá realizar el aseo fino de las áreas exteriores y fachadas completas del edificio, incluyendo cortavientos, corta-soles, celosías y demás carpinterías; (iv) se deberán entregar planos récord de las ingenierías instaladas en los pisos entregados, incluyendo eléctricos, hidráulicos, sanitarios, de red contra incendio, entre otros;
(v) las fachadas del edificio deberán encontrarse completamente ejecutadas y rematadas, incluyendo acabados (EIFS/STO, pinturas exteriores etc.), los balcones y terrazas exteriores con sus antepechos, barandas, pasamanos, cortavientos, cielorrasos y pisos exteriores, así como los corta-soles, celosías, ventanas, puertas-ventanas instalados sobre fachada en todos los costados y niveles;
(vi) el espacio público que haya sido afectado por las obras del Proyecto deberá ser restituido conforme a los estándares del Instituto de Desarrollo Urbano, manteniendo sobre la línea del paramento del edificio un andén suficiente para la circulación segura de personas, incluyendo personas con discapacidad y/o movilidad reducida, desde y hacia los accesos peatonales aprobados por curaduría, no obstante el Contratista podrá mantener para uso de la obra algunas áreas menores con cerramiento provisional y restricción de ingreso;
(vii) el paso de acceso y salida peatonal deberá encontrarse libre de obstáculos y elementos de obra, asegurando que las acometidas y equipos de servicio público provisionales estén debidamente organizados y protegidos de manipulación por terceros; y (viii) las jardineras ubicadas en terrazas y espacios exteriores deberán contar con plantas y elementos de paisajismo completos y en perfecto estado de mantenimiento.
Energía Con conexión de energía provisional para las áreas incluidas en la Entrega Parcial 1, usando el transformador de la acometida provisional de obra con capacidad total de 150KVA y una acometida independiente. Acueducto Con conexión definitiva de acueducto (obras completas), legalización sujeta a tiempos de la entidad prestadora de servicios públicos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 122 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Alcantarillado Sanitario: Con conexión definitiva de alcantarillado sanitario (obras completas), legalización sujeta a tiempos de la entidad prestadora de servicios públicos.
Pluvial: Con conexión definitiva de alcantarillado pluvial (obras completas), legalización sujeta a tiempos de la entidad prestadora de servicios públicos. Gas Con conexión definitiva, legalización sujeta a tiempos de la entidad prestadora de servicios públicos. ▪ Entrega parcial 2 Fecha de entrega: 21 de noviembre de 2022 Condiciones de entrega: Además de las condiciones previstas en el Parágrafo 1 siguiente, se tendrán como consideraciones particulares para la entrega las siguientes: (i) las actividades que se adelanten en espacio público para la conexión de servicios públicos definitivos deberán contar con el aval y recibo a satisfacción de las entidades prestadoras de servicios públicos correspondientes y de las autoridades competentes y deberán contar con los respectivos certificados;
(ii) se podrá entregar el PROYECTO pendiente de la legalización final de los servicios públicos, teniendo en cuenta que la misma puede llegar a encontrarse en trámite y su retraso se puede presentar con ocasión a los tiempos de respuesta de dichas empresas prestadoras del servicio, no obstante, el CONTRATISTA deberá haber ejecutado a plena satisfacción del GERENTE DE PROYECTO y del CONTRATANTE la totalidad de las obras y actividades a su cargo para tal fin;
(iii) se deberán entregar las certificaciones técnicas RETIE y RETILAP; (iv) con esta entrega se deberá realizar la suscripción del ACTA DE ENTREGA de la totalidad de la OBRA Energía: Con conexión definitiva de energía Acueducto Con conexión definitiva de acueducto Alcantarillado: Con conexión definitiva de alcantarillado sanitario Con conexión definitiva de alcantarillado pluvial Gas Con conexión definitiva de gas natural TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 123 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Parágrafo 1º.
EL CONTRATISTA CEDIDO Y ACEPTANTE se obliga a realizar cada una de las ENTREGAS PARCIALES en cumplimiento de las siguientes condiciones de entrega: (i) todas las áreas y espacios de la entrega correspondiente deberán encontrarse completamente terminados, con acabados finales, sin fallas de instalación y correctamente rematados, incluyendo todas las actividades y obras previstas en el Contrato y sus otrosíes;
(ii) los equipos, acabados y accesorios especificados en cada especio, incluyendo aparatos eléctricos e hidrosanitarios, deberán encontrarse debidamente instalados y conectados a las infraestructuras o redes respectivas, contando con las pruebas de funcionamiento y soportes físicos de las mismas; (iii) cuando aplique la entrega de ascensores, estos deberán estar completamente instalados, conectados y funcionales, operando el ascensor camillero sur con energía provisional de obra, con las protecciones eléctricas necesarias, o con energía definitiva en caso de contar con la misma para la fecha de entrega correspondiente;
(iv) las carpinterías metálicas y en madera, incluyendo puertas y ventanas, deberán encontrarse correctamente instaladas y funcionales, sin defecto de fabricación, con las debidas cerraduras y manijas, libres de salpicaduras, residuos, empaques o cualquier otro elementos ajeno que pueda afectar el uso del elemento; (v) los espacios deberán entregarse con aseo fino de obra, manuales, garantías y llaves (para puertas, ventanas, tapas, equipos y muebles) debidamente referenciadas;
(vi) la entrega de cada espacio y componente solamente se dará por cumplida contra la entrega documental completa de manuales y garantías, planos récord y firma del acta de entrega y recibo;(vii) el recibo de los espacios y componentes por parte del Contratante no exonerará al Contratista de responder por la garantía de calidad en los materiales e instalaciones, en el tiempo y forma establecidos en la ley;
(viii) la vigilancia de los elementos que se encuentran pendientes de entrega al Contratante, a las autoridades competentes o a las empresas de servicios públicos se mantendrá en cabeza del Contratista; (ix) el Contratista deberá asegurar la adecuada señalización y delimitación de aquellos espacios y componentes que no sean entregados y se mantengan restringidos al Contratante;
(x) las conexiones definitivas y legalización de servicios públicos se encuentra sujeta a los tiempos establecidos por las entidades de servicios públicos correspondientes, en todo caso las instalaciones y trámites a cargo del Contratista deberán encontrarse completamente ejecutadas; y (xi) el Contratista deberá asegurar que su personal no ingrese sin la previa autorización por escrito a las áreas entregadas y responderá por los daños que estos o sus subcontratistas realicen sobre los elementos y espacios ya entregados” TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 124 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ De acuerdo a lo anterior, la entrega de la obra se tenía pactada hasta el 21 de noviembre del 2022, disponiendo que las entregas parciales serían así: Entrega parcial 1” para el 15 de septiembre de 2022 y la “Entrega parcial 2” para el 21 de noviembre de 2022 y se obliga que se suscriba un ACTA DE ENTREGA”, que como definen las partes corresponderá a aquella en la cual se realice la entrega y recibo a satisfacción de la totalidad de las ENTREGAS PARCIALES y se fijaron las condiciones de las entregas.
En relación con la fecha de las entregas parciales documentadas en actas que obran en el expediente y respecto de las fechas no existió discusión a lo largo del proceso. que quedaron debidamente documentadas en las siguientes actas, así: - Entrega del 15 de agosto de 2022: Entrega parcial de niveles NH, 1, 2, 3 y 4, excluyendo cuartos técnicos y escalera sur. - Entrega del 24 de agosto de 2022: Entrega parcial N5 y salón múltiple. - Entrega del 30 de agosto de 2022: Acta de entrega parcial del Nivel 6, Terraza y Sótano (ULE) - Salvo área menor para trabajos eléctricos. - Entrega del 26 de septiembre de 2022: Acta de entrega parcial, escalera norte y otros (Entrega parcial 1). - Entrega del 20 de diciembre de 2022: Acta de entrega final que coincide con la Entrega parcial 2).136 A pesar de las fechas pactadas para realizar las entregas, la entrega Parcial “Entrega parcial 1” fue realizada, con observaciones, el 26 de septiembre de 2022, es decir, 11 días después la fecha de entrega fijada en el Otrosí No.5 (15 de septiembre de 2022).
Y la “Entrega parcial 2” fue realizada también con observaciones, el 20 de diciembre de 2022, es decir, con 29 días de retraso con respecto a la fecha establecida contractualmente (21 de noviembre de 2022). De conformidad con lo anterior para el Tribunal está probado que la entrega se realizó por fuera de los plazos que fueron fijados y modificados de común acuerdo dentro del interés que ambas partes tenían en cuando a la finalización y entrega del proyecto objeto del contrato. 136 Expediente Digital 145308. 02.
PRUEBAS.
03. PRUEBAS CONTEST DDA Y DEMANDA DE RECONVENCION. 1. Documentos. 1.18. Actas de Entrega. (Archivos del 1 al 5) TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 125 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Si bien la parte Convocada alega que no se cumplió con los plazos establecidos en atención a: (i) la obstrucción en el recorrido del cableado, (ii) las certificaciones RETIE y RETILAP y (iii) las modificaciones unilaterales a las especificaciones técnicas y obras adicionales ordenadas por el Estructurador no contempladas en el alcance del Contrato de Construcción, de las pruebas aportadas al proceso no se demuestra que dichos aspectos fueran imputables al HUSI.
Por lo antes expuesto se declarará la prosperidad de la pretensión 2 de la demanda de reconvención y de manera correlativa se denegarán las excepciones denominadas (i)“ El retraso no fue imputable a Estahl Ingeniería” y (ii) “no se presentó un incumplimiento de Estahl Ingeniería a las obligaciones del Contrato de Construcción”, Sobre la imposición de multas Respecto de la imposición de las multas, la parte demandada en reconvención propuso como excepción que no se dio curso al procedimiento fijado contractualmente para su imposición de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula 22 donde se indica que: “Para la imposición de la(s) multa(s) se seguirá el siguiente procedimiento: (i) el CONTRATANTE comunicará al CONTRATISTA su intención de imponer una multa o penalidad por incumplimiento de alguna(s) de las obligaciones adquiridas por el CONTRATISTA en virtud del presente CONTRATO (…)” En efecto, indicó el apoderado de ESTAHL que “No es viable jurídicamente la imposición de la multa sin que se lleve a cabo el proceso pactado entre las Partes y con posterioridad a la vigencia del Contrato de Construcción”.
Por su parte, HUSI expresó que la interpretación que se le debe dar a dicha cláusula es que los aspectos que se regulan en el aparte 22.1. y el numeral 22.2 son diferentes, y que de manera concisa el procedimiento se debe aplicar para aquellos casos previstos en el segundo numeral antes referido y no en el primero, pues en ese caso solo se estaría hablando de la multa prevista por la entrega y no por las demás circunstancias establecidas en la cláusula 2.2.
El Tribunal considera que el procedimiento establecido en el parágrafo primero de la cláusula 22 es aplicable a cualquiera de las multas estipuladas, como requisito para su imposición; por consiguiente, debe seguirse lo acordado por las propias partes, sin que deban diferenciarse las distintas variedades de multas que se pueden imponer de conformidad con lo pactado.
En conclusión: el procedimiento estipulado para la imposición de las multas no es exclusivo de las multas establecidas en el numeral 22.2 de la cláusula. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 126 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En efecto, el texto de las disposiciones no circunscribe el mencionado procedimiento a una variedad de multas, sino que, por el contrario, su redacción tiene un alcance amplio y general; además, de las pruebas aportadas al proceso no puede deducirse que las partes hubieran expresado su voluntad para delimitar el alcance de esta disposición contractual.
Así, el Tribunal se ciñe a lo dispuesto por el artículo 1602 del C. Civil, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” y las demás reglas de interpretación de los artículos 1618 a 1624 del C. Civil y 822 del C. de Comercio.
Ahora bien, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia al referirse a la interpretación de los contratos, “si el convenio consagra clausulas claras, lo allí pactado se presume como la intención común” y que “no hay necesidad de rastrear por sus antecedentes la verdadera intención de los contratantes, cuando ella aparece declarada expresamente en las cláusulas del instrumento que otorga”137 Por otra parte, si se llegare a considerar que la cláusula es oscura -que en opinión del Tribunal no lo es-, debe seguirse lo dispuesto en el artículo 1624 del C. Civil, en el sentido de entender que en las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, se interpretarán contra ella, que en este proceso es HUSI quien elaboró y estructuro el contenido del contrato.
Por lo anterior, el Tribunal declarara que no prosperan las pretensiones tercera y cuarta de la demanda de reconvención y declarara respecto de estas dos pretensiones la prosperidad de la excepción propuesta por la Demanda en reconvención por no haberse agotado el procedimiento pactado por las partes para la imposición de dichas multas.
Así mismo y en atención a lo anterior, negará las pretensiones consecuenciales condenatorias primera, segunda y tercera. Respecto de la pretensión 4ª de condena, el Tribunal se pronunciará en el capítulo de costas correspondiente. 3.5.- Conducta Procesal de las Partes El artículo 280 del Código General del Proceso establece que el Juez en la sentencia siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella.
De igual manera, el artículo 241 del mismo estatuto, prescribe que el Juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de estas. 137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 30 de mayo de 2014, Gaceta Judicial, XXIV, pág.121 TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 127 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En el presente caso, considera el Tribunal que las Partes y sus apoderados, a lo largo del presente trámite arbitral desplegaron, en toda su extensión, una conducta procesal adecuada y ética, sin que haya lugar a reproche de ninguna naturaleza, motivo por el cual no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas. 3.6.- Juramento Estimatorio La Ley 1563 expedida 2012, prevé para la iniciación del trámite arbitral que la Demanda cumpla con los requisitos establecidos en el Código General del Proceso, el cual en el numeral 7º del artículo 82, ordena que debe contener: “el juramento estimatorio, cuando sea necesario”.
Respecto del juramento estimatorio, este se encuentra regulado por el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 206 del Código General del Proceso, en el cual reza: “Artículo 206. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) “El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo planteado en la norma legal transcrita, el juramento estimatorio es un requisito formal de la Demanda que debe estar razonadamente justificado y discriminado, comoquiera que se trata de un medio de prueba que se puede tornar en definitivo frente a la cuantía, en especial en lo que respecta a los perjuicios declarados en los eventos en que no sea debidamente objetado por el extremo Convocado, objeción que solo procede cuando se especifica razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimación. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 128 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ En lo que respecta al caso en estudio, tanto la parte Convocante y demandada en reconvención, como la Parte Convocada y demandante en reconvención, presentaron en cada uno de sus escritos los valores que consideraron por estos conceptos, de forma discriminada, y aportando como sustento de su petición dictámenes periciales, a los cuales ya se refirió el Tribunal en el presente laudo.
Por otra parte, el segundo inciso del artículo 206 del Código General del Proceso, establece: “… Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”.
En ese sentido, el Tribunal estima que ambas partes, presentaron los conceptos por juramento estimatorio de forma razonada, en lo que a su parecer de buena fe era la cuantía de sus pretensiones y de los perjuicios derivados de las mismas, tan es así que aportaron como sustento de sus pretensiones dictámenes periciales a efectos de ilustrar al Tribunal; en consecuencia, teniendo en cuenta que no hubo actuar negligente o temerario de las Partes, la denegación y prosperidad de las súplicas de ambas partes, corresponden a un asunto de fondo, de conformidad con lo que se probó dentro del proceso.
Finalmente, respecto de la prosperidad de la sanción no basta con que se nieguen las pretensiones indemnizatorias, sino que adicionalmente se requiere que se evidencie un actuar negligente, pues en el sistema jurídico vigente no cabe la responsabilidad objetiva. Sobre el particular, considera el Tribunal que tanto ESTAHL como HUSI, no actuaron con, mala fe, temeridad o falta de diligencia, motivo por el cual, no hay razón probatoria para imponer las condenas establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso. 3.7.- Costas De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso en lo pertinente a esta actuación dispone: TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 129 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”, sin embargo, el mismo cuerpo normativo también señala, que el juez podrá abstenerse de condenar en costas en aquellos casos, en que la demanda y en este caso la demanda de reconvención prosperen parcialmente, en consecuencia, siendo este el escenario del presente trámite arbitral, el Tribunal Actual se abstendrá de condenar en costas.
En ese sentido, se negarán las pretensiones 4.14 y 4.22. de la demanda reformada, así como la pretensión 4ª de la demanda de reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 130 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4.- PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje integrado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. y el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO -HUSI–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, con el voto unánime de los integrantes del Tribunal, RESUELVE I. RESPECTO DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA PRIMERO: Declarar que entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, como EL CONTRATANTE, y ESTAHL INGENIERÍA S.A.S., como EL CONSTRUCTOR o EL CONTRATISTA, se celebró el denominado “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, el 19 de diciembre de 2019.
SEGUNDO: Declarar que HUSI debe a Estahl Ingeniería el valor correspondiente a actividades que no se encontraban en el alcance contractual, fueron ejecutadas por Estahl Ingeniería y no fueron retribuidas por parte de HUSI.
TERCERO: Declarar que no prosperan las pretensiones 4.2., 4.4., 4.5., 4.6., 4.7., 4.8., 4.9. y subsidiaria, 4.10., 4.11, 4.12, 4.15, 4.16 y subsidiaria, 4.17, 4.18, 4.20 y subsidiaria de la demanda principal reformada, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva de este laudo arbitral.
CUARTO: Condenar HUSI a pagar a ESTAHL la suma de $ 329.457.268, por concepto de las obras adicionales ejecutadas por ESTAHL y no pagadas por HUSI, suma actualizada desde el día 20 de diciembre de 2022, hasta el día de hoy. El pago de la condena deberá realizarse una vez cobre ejecutoria el presente Laudo. A partir de la ejecutoria causarán intereses comerciales de mora a la tasa más alta permitida.
QUINTO: Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, las excepciones de mérito formuladas por el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO. TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 131 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ II. RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCION.
SEXTO: Declarar que entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, como EL CONTRATANTE, y ESTAHL INGENIERÍA S.A.S., como EL CONSTRUCTOR o EL CONTRATISTA, se celebró el denominado “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, el 19 de diciembre de 2019.
SÉPTIMO: Declarar que ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. incumplió las obligaciones establecidas en las Cláusula 3ª y 14ª -numeral 14.23-, relativas al “PLAZO Y ENTREGA” de la OBRA objeto del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PARA EL PROYECTO INTELLECTUS 16.98”, según su versión modificada por el Otrosí No. 5 del 19 de julio de 2022.
Y en consecuencia se deniegan las excepciones denominadas (i)“ El retraso no fue imputable a Estahl Ingeniería” y (ii) “no se presentó un incumplimiento de Estahl Ingeniería a las obligaciones del Contrato de Construcción”, OCTAVO: Declarar probada la excepción denominada “No es viable jurídicamente la imposición de la multa sin que se lleve a cabo el proceso pactado entre las Partes y con posterioridad a la vigencia del Contrato de Construcción” y en consecuencia denegar las pretensiones 3ª y 4ª declarativas de la demanda de reconvención y 1ª, 2ª y 3ª condenatorias de la demanda de reconvención.
NOVENO: Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, las demás excepciones de mérito formuladas por ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. III. OTRAS DECISIONES DEL TRIBUNAL DÉCIMO: Sin condena en costas entre ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. y el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar que no hay lugar a aplicar a ninguna de las Partes la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo cual se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 expedida en 2012 y teniendo en cuenta la deducción para el pago de la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 dictada en 2014 – modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 promulgada en 2016–.
La Parte Convocante deberá expedir los certificados de retención correspondientes. El Presidente del Tribunal realizará los pagos correspondientes y procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los TRIBUNAL ARBITRAL DE ESTAHL INGENIERÍA S.A.S. CONTRA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO 132 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante y Convocada en proporciones iguales DÉCIMO TERCERO: Disponer que por Secretaría se expidan copias de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes.
DÉCIMO CUARTO: Disponer que el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente Laudo se notifica en estrados. Para constancia se firma, CARLOS MAYORCA ESCOBAR Árbitro Presidente JAIME TOBAR ORDOÑEZ Árbitro FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Árbitro VERÓNICA ROMERO CHACÍN Secretaria