LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 1 - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - LAUDO ARBITRAL MARIA EMILCE SALDAÑA Vs. HEEL COLOMBIA LTDA. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 2 - LAUDO ARBITRAL MARIA EMILCE SALDAÑA Vs. HEEL COLOMBIA LTDA. Bogotá, 23 de julio de 2009 En atención a que se encuentran cumplidas las distintas etapas procesales previstas en las normas que regulan el procedimiento arbitral (Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998), procede el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre MARIA EMILCE SALDAÑA, parte convocante, y HEEL COLOMBIA LTDA., parte convocada, a decidir los conflictos planteados en la solicitud de convocatoria y su contestación, profiriendo para ello el presente laudo arbitral que contiene la correspondiente decisión de mérito, con la cual se culmina este trámite y se pone fin al proceso objeto de estas diligencias.
I.
ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL En contrato denominado de concesión comercial suscrito entre Heel Colombia Ltda. y María Emilce Saldaña el 17 de enero de 2005, y que obra a folios 75 a 129 del Cuaderno de Pruebas No. 1, las partes pactaron la siguiente cláusula compromisoria: “DUODÉCIMA.-RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. En caso de surgir controversias relacionadas con la suscripción, alcance, ejecución y terminación del presente contrato, las partes se LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 3 - comprometen a someterlas a un Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de Comercio de Bogotá para funcionar en esa ciudad, el cual estará integrado por tres (3) árbitros expertos en Derecho Comercial, seleccionados por sorteo de la lista de árbitros de la Entidad, y cuyo fallo será en Derecho, y obligatorio para ambas partes.” II.
DESARROLLO DEL PROCESO 2.1. El 12 de agosto de 2008 mediante apoderado, MARIA EMILCE SALDAÑA presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con base en el contrato suscrito por las partes, convocante y convocado, y en desarrollo de su cláusula compromisoria, a fin de dirimir el conflicto suscitado con HEEL COLOMBIA LTDA.1. 2.2.
El 12 de septiembre del año 2008 tuvo lugar la selección de los árbitros en sorteo público, quienes fueron debidamente notificados de su designación y aceptaron en forma oportuna2. 2.3. El Tribunal se instaló en audiencias celebradas los días 1 y 28 de octubre de 20083, última en la cual y mediante auto No. 3 el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado de la misma mediante notificación personal surtida ese mismo día4. 1 Cdo.
Principal No. 1 – Folios 1 – 10. 2 Cdo. Principal No. 1 – Folios 38 - 49. 3 Cdo. Principal No. 1 – Folios 68-69 y 75-78. 4 Cdo. Principal No. 1 – Folio
79. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 4 - 2.4. El día 4 de noviembre de 2008, la parte convocante presentó un escrito para interponer recurso de reposición contra el auto No. 3 proferido dentro de la audiencia del 28 de octubre de 2008, escrito al cual no se le dio trámite por tratarse de un recurso extemporáneo5. 2.5.
El día 12 de noviembre de 2008, la parte convocada contestó la demanda proponiendo excepciones de mérito a las pretensiones de la demandante6. El día 18 de noviembre de 2008, se corrió traslado de las excepciones propuestas por la convocada. 2.6. El día 5 de diciembre se realizó la audiencia de conciliación, la cual mediante auto No. 5 se declaró fracasada.
En esta misma audiencia se desestimó por improcedente una nueva solicitud de medida cautelar formulada por la parte convocante y se fijaron las sumas reglamentarias por gastos de administración y honorarios correspondientes para los árbitros y secretaria, los cuales fueron oportunamente pagados7. Ese mismo día el apoderado de la parte convocante presentó escrito, extemporáneo, donde manifiesta inconformidad contra las excepciones de mérito presentadas por Heel Colombia Ltda.8. 2.7.
El día 27 de enero de 2009, y mediante Auto No. 7, el Tribunal fijó fecha para celebrar la primera audiencia de trámite para el día 9 de febrero de 2009, providencia que fue notificada en forma debida a las partes9. 5 Cdo. Principal No. 1 – Folios 89 – 91. 6 Cdo. Principal No. 1 – Folios 92 – 108. 7 Cdo. Principal No. 1 – Folios 111-117. 8 Cdo.
Principal No. 1 – Folios 118-127. 9 Cdo. Principal No. 1 – Folios 149 – 154. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 5 - 2.8. El día 9 de febrero de 2009 se celebró la primera audiencia de trámite, la cual se desarrolló así: a. En primer lugar el Tribunal analizó el pacto arbitral, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales, y en tanto la voluntad de sometimiento a arbitraje en dicho pacto comprendió las cuestiones litigiosas concretas materia del presente proceso, se declaró competente para conocer y decidir dichas cuestiones, mediante auto No. 810. b. Posteriormente, mediante auto No. 9, fueron decretadas las pruebas pedidas por las partes dentro del proceso11. 2.9.
Los días 2 y 5 de marzo de 2009, el Tribunal practicó los interrogatorios de parte y los testimonios decretados según consta en las actas 7 y 812. 2.10. El día 5 de marzo de 2009, el apoderado de la parte convocada presenta memorial donde realiza manifestación sobre los documentos aportados en el interrogatorio de parte por la parte actora13. 2.11.
El día 10 de marzo de 2009, el apoderado de la parte convocada presenta memorial donde realiza manifestación sobre las pruebas aportadas por los testigos Luis Felipe Escobar y Carlos Gómez14. 10 Cdo. Principal No. 1 – Folios 156 – 161. 11 Cdo. Principal No. 1 – Folios 161 – 166. 12 Cdo. Principal No. 1 – Folios 170-183. 13 Cdo. Principal No. 1 – Folios 185-186. 14 Cdo.
Principal No. 1 – Folios 187-188. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 6 - 2.12. El día 5 de junio de 2009, el Tribunal mediante auto No. 10 fija fecha para celebrar audiencia de alegatos para el día 1 de julio de 200915. 2.13. El día 1 de julio de 2009 se lleva a cabo la audiencia de alegatos y mediante auto No. 11 se fija fecha para celebrar la audiencia de fallo el día 23 de julio de 200916.
III. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
3.1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones MARIA EMILCE SALDAÑA, bien pueden compendiarse del siguiente modo17:
3.1.1. MARIA EMILCE SALDAÑA sostuvo con la empresa HEEL COLOMBIA LTDA., relaciones comerciales como distribuidora directa y exclusiva para el territorio del Departamento del Tolima de sus medicamentos, ejecutándose esa relación comercial desde el 8 de agosto del 2000 al 17 de enero del 2007.
3.1.2. MARIA EMILCE SALDAÑA actuó en dicho lapso de tiempo como persona natural a través de su establecimiento de comercio, PROMEDI IBAGUÉ, ubicado en el Centro Comercial La Quinta 15 Cdo. Principal No. 1 – Folios 240-241. 16 Cdo. Principal No. 1 – Folios 242 – 267. 17 Cdo. Principal No. 1 – Folios 1 –
17. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 7 - (Local 247), Ibagué, Colombia. 3.1.3. Según MARIA EMILCE SALDAÑA, al cuerpo médico de la ciudad de Ibagué le consta que, mientras actuó como distribuidora o agente comercial de HEEL COLOMBIA LTDA, se distinguió por su entrega, dedicación, fidelidad y confidencialidad. 3.1.4.
Según MARIA EMILCE SALDAÑA, al finalizar el año 2004, HEEL COLOMBIA LTDA., a través de sus representantes legales, ejerció presión para firmar un contrato de concesión so pena de terminar HEEL COLOMBIA LTDA., con el despacho de medicamentos biológicos. El 17 de enero del 2005, MARIA EMILCE SALDAÑA y HEEL COLOMBIA LTDA. firmaron el contrato de concesión comercial.
Para MARIA EMILCE SALDAÑA el vínculo que en realidad se configuró entre las partes era el de distribución o agencia comercial. 3.1.5. Durante el periodo 2000-2006, MARIA EMILCE SALDAÑA reportó las siguientes ventas brutas, compras de medicamentos biológicos alemanas a HEEL COLOMBIA LTDA. y utilidades brutas: AÑO VENTAS BRUTAS COMPRAS UTILIDAD BRUTA 2000 $79.545.435 $66.931.354 $12.614.081 2001 $453.959.310 $281.952.505 $172.006.805 2002 $688.090.200 $438.461.649 $249.628.551 2003 $900.734.450 $567.516.360 $333.218.090 2004 $1.068.014.196 $651.395.035 $416.619.161 2005 $1.078.209.069 $708.129.005 $370.080.064 LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 8 - 2006 $962.061.000 $639.981.319 $322.079.681 3.1.6.
El 12 de octubre de 2006, HEEL COLOMBIA LTDA. manifestó por escrito a MARIA EMILCE SALDAÑA su deseo de no renovar el contrato de concesión de conformidad con la cláusula 8.2 del tratado, advirtiendo que hasta el 17 de enero de 2007 HEEL COLOMBIA LTDA. tendría vigente sus relaciones comerciales con MARIA EMILCE SALDAÑA.
3.1.7. HEEL COLOMBIA LTDA. no se reunió con MARIA EMILCE SALDAÑA para ultimar detalles del cierre de la distribución o agencia comercial, y dado que tenía inventarios continuó con la venta de los mismos, en paralelo con la oficina directa que HEEL COLOMBIA LTDA. estableció por su cuenta en Ibagué.
3.1.8. MARIA EMILCE SALDAÑA convocó a HEEL COLOMBIA LTDA. a una audiencia de conciliación prejudicial para el día 14 de febrero de 2007 donde se evidenció que no existió ánimo conciliatorio. El representante de HEEL COLOMBIA LTDA., manifestó, fuera de acta, su intención de allegar misiva liberando a MARIA EMILCE SALDAÑA del cumplimiento de la cláusula 2.3 del contrato que prohibía al concesionario dentro de los tres años siguientes a la terminación de la concesión fabricar, comprar, vender, distribuir, promocionar, agenciar o representar producto farmacéutico competidor de HEEL COLOMBIA LTDA., en forma directa o a través de interpuesta persona.
Esta carta llegó efectivamente el día 12 de marzo de 2007, según MARIA EMILCE SALDAÑA, gracias a la acción de tutela impetrada en el Juzgado Séptimo Civil Municipal. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 9 - 3.1.9. Para MARIA EMILCE SALDAÑA, en el periodo 2000-2007, logró el posicionamiento de la marca HEEL en el mercado tolimense, la entrega de un mercado cautivo, excelentes relaciones públicas, resultados sorprendentes en ventas brutas y utilidades percibidas por HEEL COLOMBIA LTDA. 3.1.10.
Hasta la fecha las partes no han llegado a ningún acuerdo.
3.2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria son las siguientes: “PRETENSIONES 1. Que se imponga a HEEL COLOMBIA LTDA. el reconocimiento y pago de la indemnización pecuniaria a favor de su agente comercial o distribuidor señora MARIA EMILCE SALDAÑA durante el lapso de agosto 8 de 2000 hasta el 17 de enero de 2007, tasada a la luz del ordenamiento legal comercial vigente o Código de Comercio en su artículo 1.324 que se traduce en la suma de: NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($92.398.242) MONEDA CORRIENTE, teniendo en cuenta que para fines de la aplicación correcta de la precitada norma se tomaron como referencia los último tres años del vínculo como agente comercial o distribuidor es decir los años: 2004, 2005, 2006.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 10 - 2. Que se condene a HEEL COLOMBIA LTDA. al pago de otras indemnizaciones que por ministerio de la ley tuviera derecho mi representada. 3. Que se condene a HEEL COLOMBIA LTDA. al pago de las costas arbitrales o del procedimiento arbitral inclusive: los gastos de defensor efectuados por mi representada para hacer valer sus derechos como distribuidor o agente comercial durante un lapso continuo e ininterrumpido y prolongado en el tiempo (agosto 8 de 2000 al 17 de enero del 2007). 4.
Qué (sic) se ordene a la práctica de medidas cautelares que en escrito separado solicitare al honorable tribunal en favor del derecho tasado pecuniariamente, reclamado por mi representada derivado de su gestión como agente comercial o distribuidor de Heel Colombia Ltda. dentro del lapso expuesto en esta convocatoria”18.
3.3. OPOSICIÓN DEL CONVOCADO FRENTE A LA DEMANDA HEEL COLOMBIA LTDA., al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como parcialmente ciertos, aclaró unos hechos, negó otros y afirmó que algunos de los hechos no eran hechos19, se opuso expresamente a que prosperaran todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda por considerar que carecen por completo de respaldo jurídico y fáctico. 18 Cdo.
Principal No. 1 – Folios 6-7. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 11 - Igualmente propuso las siguientes excepciones, fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda20: 3.3.1. Incompetencia del Tribunal para decidir sobre hechos ocurridos con antelación a la suscripción del Contrato de Concesión y por ende de la cláusula compromisoria. 3.3.2.
Inexistencia de un vínculo de agencia mercantil entre MARIA EMILCE SALDAÑA y HEEL COLOMBIA LTDA. 3.3.3. Inexistencia de la obligación del artículo 1324 del Código de Comercio. 3.3.4. Inexistencia de perjuicios.
3.4. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO Sobre la práctica de las diligencias de pruebas, cabe señalar que el Tribunal decretó las pedidas por las partes, salvo el testimonio improcedente de la convocante MARIA EMILCE SALDAÑA, a quien de oficio se citó para que absolviera interrogatorio de parte, habiéndose evacuado la instrucción así: 3.4.1.
El 2 de marzo de 2009 se recibieron las declaraciones de parte de JOSE LUIS REYES VILLAMIZAR, como representante legal de HEEL COLOMBIA LTDA., y de MARIA EMILCE SALDAÑA. 19 Cdo. Principal No. 1 – Folios 93-96. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 12 - 3.4.2. El 5 de marzo de 2009 se recibieron los testimonios de CLARA EUGENIA BORRAY, LUIS FELIPE ESCOBAR, GABRIEL MENESES, CARLOS MAURICIO GÓMEZ y MANUEL GILBERTO CASTAÑEDA. 3.4.3.
Todos los documentos aportados por las partes fueron debidamente foliados y remitido el oficio decretado. La respuesta al oficio se encuentra incorporada al expediente. Así pues, el trámite del proceso arbitral se desarrolló en diez sesiones, sin incluir la actual audiencia de fallo, en el curso de las cuales se practicaron todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas, como atrás ya se reseñó. 3.4.4 Alegatos de Conclusión: Luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el Art. 154 del Decreto 1818 de 1998, MARIA EMILCE SALDAÑA y HEEL COLOMBIA LTDA., hicieron uso de su derecho a exponer la alegación de sus conclusiones finales acerca de los argumentos jurídicos y de las pruebas obrantes en el expediente, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de tales intervenciones por ellos llevadas a cabo, los cuales son parte integrante del expediente, al igual que las desgrabaciones de la audiencia solicitadas por el Tribunal.
Los aspectos más representativos de los mencionados alegatos de conclusión son como siguen: 20 Cdo. Principal No. 1 – Folios 98-101. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 13 - 3.4.4.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – PARTE CONVOCANTE – MARIA EMILCE SALDAÑA21 “Frente a la excepción de mérito propuesta por el abogado de la parte convocada.
Es diáfano y en este estado del procedimiento arbitral es dable aceptar que el Tribunal tendrá que declarar su incompetencia para conocer de la litis pretendida por ‘la parte convocante’ respecto de hechos anteriores al 17 de enero de 2005. Es decir, el Tribunal de Arbitramento es INCOMPETENTE para pronunciarse, decidir o juzgar hechos o situaciones distintos a los cobijados por el “contrato de concesión” (…).
Frente a la valoración de los testigos presentados por la parte convocante. (…) Es claro que la tacha realizada a mis testigos por parte del apoderado de Heel Colombia Ltda. es inconducente. En cuanto Para (sic) el caso objeto de estudio Se (sic) trata de personas idóneas profesionales de la medicina éticos que prescriben medicamentes biológicas para que los pacientes los obtengan en cualquier sitio autorizado para la venta por las autoridades de salud en la ciudad de Ibagué o en Colombia entera de acuerdo a la autonomía de la persona en adquirirlos donde considere pertinente, la libertad de mercado.(…).
Respecto a pruebas de oficio ordenadas por el honorable Tribunal. (…) Me aterra pensar que abogados comercialistas tan versados como se logra dilucidar del estudio de sus hojas de vida que reposan en esta Cámara de Comercio de Bogotá (Sede Salitre), no hubieran decretado 21 Cdo. Principal No. 1 – Folios 245-250. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 14 - oficiosamente la prueba pericial para determinar el sinumero (sic) de clientes obtenidos por la Señora María Emilce Saldaña para beneficio de Heel Colombia Ltda. que reposan en su facturación de ventas a más de conducencia y pertinencia de la contabilidad de la comerciante como prueba de su gestión como agente comercial entre otras que hubieren resultado conducentes para hallar la VERDAD VERDADERA (…).
(…)Finalmente, (…) luego de un estudio acusioso (sic) del referido contrato, se encuentran varias estipulaciones abusivas que cito con el debido respeto: cláusula primera, cláusula segunda, cláusula sexta- entiéndase las anteriores a la letra del contrato de concesión consideraciones ahora me refiere en realidad a las estipulaciones en concreto: primero – otorgamiento (1.1.), (1.2), (1.3), (1.4).
Segunda – Exclusividad y no competencia (2.1.) (2.3), (2.5). Tercera-obligaciones del concesionario (3.1.), (3.5). (…) 3.4.4.2 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – PARTE CONVOCADA – HEEL COLOMBIA LTDA.22 “I. RATIFICACIÓN DE LAS AFIRMACIONES Y PLANTEAMIENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – SOLICITUD DE APLICAR EL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. En primer término, manifiesto a los Sres.
Árbitros que ratifico todos y cada uno de los planteamientos formulados en la contestación de la demanda radicada por el anterior apoderado de HEEL COLOMBIA LTDA. el pasado 12 22 Cdo. Principal No. 1 – Folios 251-267. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 15 - de noviembre de 2008, pues ninguno de ellos ha sido desvirtuado a lo largo de este proceso.
Además de lo anterior, ruego al H. Tribunal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 306 del C.P.C., declarar probadas las Nuevas Excepciones de Mérito que se plantean en este memorial, cuya demostración ha surgido en desarrollo del Debate Probatorio, como se planteará a lo largo de las presentes alegaciones (…) (…) II. REITERACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE CIRCUNSTANCIAS ANTERIORES AL CONTRATO DE CONCESIÓN SUSCRITO EL 17 DE ENERO DE 2.005.
(…) REITERO ENCARECIDAMENTE AL TRIBUNAL QUE SE DECLARE INCOMPETENTE DE MANERA EXPRESA PARA PRONUNCIARSE EN ESTE FALLO SOBRE CUALQUIER CIRCUNSTANCIA O RELACIÓN CONTRACTUAL PREVIA AL 17 DE ENERO DE 2.005.(…) III. EL TRIBUNAL DEBE DESPACHAR DESFAVORABLEMENTE LA SOLICITUD DE LA CONVOCANTE DE DECRETAR A CARGO DE HEEL COLOMBIA LTDA. EL PAGO DE $92.398.242 A TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN (PRETENSIÓN 1.
DEL LIBELO) POR NO ENCONTRARSE DICHA PETICIÓN ANTECEDIDA DE UN PEDIMENTO EXPRESO ORIENTADO A SOLICITAR AL H. TRIBUNAL LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL ENTRE LAS PARTES. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 16 - (…) En tanto, se reitera, para declarar que hay lugar a una indemnización originada en normas específicas relacionadas con un contrato tipificado al detalle en la Ley como el de agencia comercial, era necesario que la Parte Convocante solicitara previamente a la Corporación la declaratoria de celebración de ese contrato.
Como quiera que dicha declaratoria de celebración de contrato de agencia no puede hacerla esta Corporación ex oficio, pues en ese caso estaría profiriéndose un fallo extra petita en contradicción de lo dispuesto por el artículo 305 del C.P.C., la única posibilidad jurídicamente viable para el Tribunal en esta etapa del proceso es despachar desfavorablemente la petición referida (…) IV.
LA PRETENSIÓN PRIMERA SOLICITA QUE SE DECRETE UNA INDEMNIZACIÓN, SEGURAMENTE LA CONTENIDA EN EL ARTÍUCLO 1324, INCISO 2º DEL CÓDIGO DE COMERCIO, PERO RECLAMA LA PRESTACIÓN CONOCIDA COMO CESANTÍA COMERCIAL CONTENIDA EN EL INCISO 1º DEL CITADO ARTÍCULO (…) Como es de pleno conocimiento, de la Corporación, en tanto la prestación contenida en el inciso 1º del citado artículo no se considera siquiera una indemnización, lo que sí ocurre con la contenida en el inciso 2º del artículo de marras, es evidente que la falta de claridad con que solicita la Convocante el pago de la suma relacionada en la Pretensión 1. es ambigua, equívoca y obstructora del Derecho de Defensa, razón adicional para que el Tribunal se sirva despacharla desfavorablemente.
(…) LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 17 - V. REITERACIÓN COMO EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE LA INEXISTENCIA DE VÍNCULO DE AGENCIA COMERCIAL ENTRE EMILCE SALDAÑA Y HEEL COLOMBIA ENTRE 2005 Y 2007 Y, EN CONSECUENCIA, INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE PAGAR LA PRESTACIÓN ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 1324 INCISO 1º (CESANTÍA COMERCIAL) A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO (…) VI.
MANIFESTACIÓN COMO EXCEPCIÓN DE MÉRITO EN EL SENTIDO DE QUE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LAS PARTES ANTES DE ENERO DE 2.005 NO FUE UNA RELACIÓN DE AGENCIA COMERCIAL Y, EN CONSECUENCIA, DE INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN ALGUNA A CARGO DE HEEL DE PAGAR LAS PRESTACIONES ESTABLECIDAS POR EL ARTÍCULO 1324 INCISOS 1º (CESANTÍA COMERCIAL) Y 2º (INDEMNIZACIÓN EQUITATIVA) DEL CÓDIGO DE COMERCIO A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO El apoderado de la parte demandante, al reclamar el pago de unas prestaciones propias de un contrato de agencia mercantil que no sólo ha solicitado inadecuadamente sino que no ha logrado tampoco probar, omite reparar que son las diferencias entre este contrato y otros sistemas de colaboración empresarial como el llamado Suministro para Distribución (que fue el que realmente rigió las relaciones comerciales entre HEEL y EMILCE SALDAÑA hasta principios de 2.005) las que determinan en este caso la imposibilidad de aplicar a la relación contractual sub-judice es decir, los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio.(…) LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 18 - Bastan, pues, y sobran las atinadas manifestaciones de nuestro Supremo Tribunal de Justicia para desvanecer cualquier insuficiencia o duda que exista con respecto a las fisonomía legal del convenio materia de este expediente.
Sería un inútil ejercicio teórico traer a cuento más razones para sostener lo obvio: nunca hubo contrato de agencia comercial entre los protagonistas de este proceso y como esta es la única relación que se alega o menciona entre las partes, la demandada debe ser absuelta de los cargos formulados, según se detalla en otro lugar del presente escrito.
El análisis conjunto de los hechos, las consideraciones legales precedentes y la posición reiterada de la jurisprudencia nacional no dejan duda de que las relaciones que gobernaron la vinculación entre las partes antes de enero 17 de 2.005 fue el de suministro (para reventa), regulado entre los artículos 969 y 980 del Código de Comercio y no el de agencia comercial como erróneamente lo sostiene el apoderado de la actora.
La Convocante, a pesar de la claridad de las circunstancias, ha querido valerse sin fundamento fáctico o legal alguno de la institución de la agencia mercantil, con la finalidad de obtener, mediante ésta un enriquecimiento que resultaría injustificado. Lo anterior, considero con el debido respeto debe llevar a los Señores Árbitros a descalificar en forma tajante las atrevidas pretensiones de la Convocante y condenarlo ejemplarmente a pagar las costas y demás agencias que en derecho correspondan.
(…) VII. PLANTEAMIENTO COMO EXCEPCIÓN DE MÉRITO SUBSIDIARIA RESPECTO DE LA MANIFESTACIÓN LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 19 - INMEDIATAMENTE ANTERIOR, EN EL SENTIDO DE HABERSE EXTINGUIDO POR NOVACIÓN POR CAMBIO DE OBJETO LAS OBLIGACIONES ORIGINADAS EN UNA EVENTUAL RELACIÓN DE AGENCIA COMERCIAL (…) EN CONCLUSIÓN, SEÑORES ÁRBITROS, EN CASO DE QUE EN SU CRITERIO LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LAS PARTES, CON ANTERIORIDAD A ENERO 17 DE 2005, HUBIESE SIDO UNA DE AGENCIA MERCANTIL, LES RUEGO DECRETAR QUE OPERÓ LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ORIGINADAS COMO CONSECUENCIA DE LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE OBJETO QUE HABRÍA SURGIDO AL SUSCRIBIRSE EL CONTRATO DE CONCESIÓN SUSCRITO ENTRE ELLAS EL 17 DE ENERO DE 2005.
(…) VIII. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO FRENTE A LA INDEMNIZACIÒN ARTÍCULO 1324 NUMS. 1º Y 2º: NINGUNA DE LAS PARTES ESTÁ EN MORA DE CUMPLIR MIENTRAS LA OTRA NO HAYA CUMPLIDO O SE HAYA ALLANADO A CUMPLIR (…) Esta excepción, conocida desde el derecho romano como exceptio non adimpleti contractus, se sustenta el artículo 1609 del Código Civil, que prescribe: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido”.
Tal es LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 20 - el caso que nos ocupa, en razón de los incumplimientos debidamente comprobados de la Sra. Emilce Saldaña frente a sus obligaciones emanadas del Contrato de Concesión que ella misma suscribió con Heel Colombia Ltda., y que impiden, sin perjuicio de las demás razones expuestas, despachar favorablemente las Pretensiones 1. y 2. de la demanda.
(…). IX. AUSENCIA DE DEMOSTRACIÓN CONTABLE, OBTENIDA CON LAS FORMALIDADES DEEL CASO RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN DE HEEL COLOMBIA DE PAGAR A EMILCE SALDAÑA LA SUMA DE $92.398.242 A MODO DE INDEMNIZACIÓN, CON BASE EN ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CON BASE EN LA PRETENSIÓN
1. DEL LIBELO (…) CON BASE EN TODO LO ANTERIORMENTE EXPUESTO, EN EL CASO DE RESOLVER EL TRIBUNAL QUE LA RELACIÓN QUE EXISTIÓ ENTRE LAS PARTES FUE UNA DE AGENCIA MERCANTIL, AL NO CONSTAR EN AUTOS DEMOSTRACIÓN DE ACUERDO CON LA TÉCNICA CONTABLE RESPECTO DE LAS SUPUESTAS UTILIDADES QUE SEGÚN EL APODERADO DE LA CONVOCANTE OBTUVO LA SEÑORA EMILCE SALDAÑA EN DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD DE SUMINISTRADA PARA REVENTA DE PRODUCTOS HEEL, UTILIDADES QUE, SE REITERA, CORRESPONDÍA DEFINIR A UN PERITO CONTABLE, CON BASE EN LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 233 Y SIGUIENTES DEL C.P.C., PREVIA COMPROBACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUERIMIENTOS LEGALES LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 21 - ESTABLECIDOS POR LA NORMATIVA VIGENTE RESPECTO DE LA CONTABILIDAD DE LA SRA. SALDAÑA, RUEGO AL H. TRIBUNAL DECLARAR QUE NO HAY LUGAR A DECIDIR EN FAVOR DE LA CONVOCANTE, CON BASE EN LA PRETENSUÓN 1.
DEL LIBELO, EL MONTO QUE A TÍTULO DE PRESTACIÓN CONSAGRA EL ARTÍCULO 1324, INCISO 1º DEL CÓDIGO DE COMERCIO (…). LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 22 - X. FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE LA CAUSACIÓN DE PERJUICIO ALGUNO A LA SRA. EMILCE SALDAÑA POR PARTE DE HEEL COLOMBIA LTDA. DE ACUERDO CON LA PRETENSIÓN
2. DEL LIBELO (…) XI. PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL APODERADO DE LA CONVOCANTE (…) XII. COMENTARIO SOBRE EL ESCRITO DE RESPUESTA A LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PRESENTADO POR EL APODERADO DE LA CONVOCANTE (…) XIII. REITERACIÓN DE SOLICITUD DE CONDENA EJEMPLAR EN COSTAS A LA PARTE ACTORA (…)” IV. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede en primer lugar, este Tribunal, de conformidad con los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil a pronunciarse para resolver las tachas de los testigos CLARA EUGENIA BORRAY, GABRIEL MENESES y MANUEL GILBERTO CASTAÑEDA, realizadas oportunamente por la parte convocada en la audiencia donde fueron practicados los testimonios, respecto de quienes se solicitó se apreciaran como testimonios sospechosos en los términos del Art. 217 del C. P.C. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 23 - Considera sí este Tribunal, que es procedente apreciar como sospechosa, en los términos de la norma invocada, la declaración rendida por el testigo MANUEL GILBERTO CASTAÑEDA, puesto que su vínculo civil y afectivo con la parte actora MARIA EMILCE SALDAÑA, quedó plenamente establecido e indudablemente se encuentra afectada su credibilidad e imparcialidad.
Por el contrario no vislumbra el Tribunal que los testimonios de CLARA EUGENIA BORRAY y GABRIEL MENESES, médicos reconocidos en el Departamento del Tolima, puedan ser totalmente descalificados o considerados como sospechosos, se trata de profesionales calificados, por lo que la tacha respecto de ellos no prospera y sus testimonios son apreciados para decidir lo que en derecho corresponda, como creíbles e imparciales.
Analizados los diferentes memoriales allegados al proceso así como la totalidad del material probatorio, y dando estricta aplicación al principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental (art. 228 Constitución Política), el Tribunal convocado para dirimir las controversias entre MARIA EMILCE SALDAÑA y HEEL COLOMBIA LTDA., centrará el análisis jurídico de la cuestión para absolver tres problemas jurídicos que constantemente son los que han sido puestos de presente a lo largo de esta disputa arbitral.
En primer lugar, ¿cuál es el ámbito de competencia del Tribunal dada la cláusula compromisoria incorporada en el contrato suscrito por las partes?, en segundo, ¿cuál es el naturaleza contractual de las relaciones comerciales entre la parte convocante y la convocada?, y en tercero ¿sí hay lugar a declarar la existencia de los derechos reclamados en las pretensiones de la acción?.
Procedemos, por lo tanto, a dar respuesta a tales cuestionamientos. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 24 -
4.1. ÁMBITO DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Tanto la parte convocante como la convocada, en sus escritos e intervenciones, hicieron referencia a esta problemática. La verdadera tensión que debemos resolver es si es posible que este Tribunal se pronuncie sobre la relación negocial de las partes anterior a la fecha de suscripción del contrato que incluye la cláusula compromisoria, es decir, la relación anterior al 17 de enero de 2005.
Analizando las argumentaciones de las partes junto con el material probatorio, así como haciendo uso de las técnicas de interpretación jurídica, este Tribunal considera claro e inequívoco el texto de la cláusula compromisoria suscrita por las partes, que establece: “DUODÉCIMA.-RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. En caso de surgir controversias relacionadas con la suscripción, alcance, ejecución y terminación del presente contrato, las partes se comprometen a someterlas a un Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de Comercio de Bogotá para funcionar en esa ciudad, el cual estará integrado por tres (3) árbitros expertos en Derecho Comercial, seleccionados por sorteo de la lista de árbitros de la Entidad, y cuyo fallo será en Derecho, y obligatorio para ambas partes.” (Subrayado fuera de texto).
De esta manera, siguiendo una interpretación gramatical o literal de la cláusula, de la simple lectura de su texto podemos concluir que las partes contratantes acuerdan solucionar sus diferencias futuras LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 25 - relacionadas con un contrato determinado, en lo que tiene que ver con su suscripción, alcance, ejecución y terminación, mediante un tribunal de arbitramento.
Dada la claridad en el texto, no le es dable al intérprete acudir a otras técnicas hermenéuticas como por ejemplo la finalista, sistemática o de ponderación de principios. Pero, al ser competentes los árbitros para solucionar diferencias futuras relacionadas con un contrato determinado, es decir el suscrito el 17 de enero de 2005, ¿podrían referirse a situaciones fácticas anteriores a las suscripción del contrato íntimamente ligadas con éste? Para contestar este interrogante, analicemos las características de la cláusula compromisoria según la doctrina y la jurisprudencia. Para el Dr. Jorge Hernán Gil Echeverry, por ejemplo, (1) la cláusula compromisoria tiene relación directa e inmediata con un contrato;
(2) se debe pactar antes de que se origine cualquier conflicto o controversia entre las partes, es decir, su esencia misma indica que opera únicamente para diferencias futuras; y (3), si nada se expresa, ésta se extiende a cualquier conflicto o diferencia, que directa o indirectamente tenga relación con el contrato al cual se refiere23.
Así las cosas, las características (1) y (2), enunciadas por Gil Echeverry, soportarían la tesis según la cual a este Tribunal le competería pronunciarse sobre las diferencias que surgieron con posterioridad a la suscripción del contrato. 23 GIL ECHEVERRY, J.H., Nuevo Régimen de Arbitramento – Manual Práctico, Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 2004, págs. 101-102.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 26 - La característica (3) merece un análisis más complejo. Según Gil Echeverry, esta presunción general de competencia arbitral o principio de universalidad, fue consagrada por el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, norma posteriormente derogada por la Ley 466 de 1998.
Sin embargo, para este doctrinante al dar aplicación a los principios generales sobre interpretación de los contratos se llega a similar conclusión, posición que compartimos. Con base en este principio de universalidad, la jurisprudencia no ha trazado una línea única. Algunos pronunciamientos han concluido que el pacto arbitral cobijaría no sólo a los conflictos que se presenten durante la ejecución o cumplimiento del contrato sino también a aquellos relacionados con la extinción, terminación o liquidación del mismo24.
Otros, han sido aún más permisivos en cuanto a la aplicabilidad de la cláusula arbitral, es el caso de una sentencia del Consejo de Estado del año 199325 en la cual se establece “en principio, y frente a la no taxatividad de las materias susceptibles de arbitramento, habrá de entenderse que podrá ser cualquiera que hubiese tenido su causa, efecto o desarrollo en cualquiera de las etapas de la vida negocial, aun comprendiendo algunos aspectos precontractuales y otros poscontractuales”, y más adelante, “la cláusula arbitral, por no presentar restricción expresa a su desarrollo, el tiempo y sobre la materia, habrá de extenderse como permisiva de las diversas cuestiones ocurridas con anterioridad al contrato, durante su ejecución y aún, excepcionalmente, por circunstancias posteriores, siempre que unas y otras presenten estrecha afinidad entre sí” (subrayado fuera de texto). 24 Ver al respecto sentencias del 7 de marzo de 1989 del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Expediente 5071, empate, definición del recurso de anulación; y más recientemente, del 23 de febrero de 2000, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 16394.
También ver concepto de junio 24 de 1998, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 838. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de junio de 1993. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 27 - Lo que habría que determinar es si existió, en la cláusula arbitral incorporada al contrato suscrito por la parte convocante y convocada el 17 de enero de 2005, “taxatividad” de las materias susceptibles de arbitramento.
Para este Tribunal es claro que las partes limitaron el alcance de competencia del panel arbitral a las “controversias relacionadas con la suscripción, alcance, ejecución y terminación” del contrato. Así las cosas, este Tribunal deberá referirse a las disputas que tengan que ver con la suscripción26, alcance27, ejecución28 y terminación29 del contrato del 17 de enero del 2005.
Si la cláusula no hubiera precisado las materias arbitrables, situación que no se presentó en el presente caso, el Tribunal hubiera podido pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la relación negocial anterior al 17 de enero de 2005. Por su parte, el doctor Julio Benetti Salgar30, expresa que la cláusula arbitral debe reunir, estas características: (1) Las personas que estipulan el pacto arbitral deben ser capaces de transigir;
(2) El objeto se refiere a conflictos determinados o determinables; (3) La cuestión litigiosa debe tener carácter contencioso; (4) La cuestión litigiosa debe ser transigible; (5) La cuestión litigiosa debe tener carácter patrimonial; y, (6) La arbitrabilidad de la cuestión litigiosa no debe estar prohibida por la ley. 26 Acción de firmar al pie o al final de un escrito.
Consultado en www.rae.es, 8 de julio de 2009. 27 Significación, efecto o trascendencia de algo. Consultado en www.rae.es, 8 de julio de 2009. 28 Acción o efecto de ejecutar. Consultado en www.rae.es, 8 de julio de 2009. 29 Acción o efecto de terminar o terminarse. Consultado en www.rae.es, 8 de julio de 2009. 30 BENETTI SALGAR, J., El arbitraje en el derecho colombiano, Editorial Temis, Bogotá, 2001, págs. 78 a
90. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 28 - Para el problema que estamos resolviendo parece relevante la característica (2). Para el profesor Benetti la cláusula compromisoria se celebra en relación con diferencias que puedan presentarse y que, por lo tanto, no son actuales ni ciertas pero sí determinables, porque se refieren a las que sobrevengan respecto a un contrato individualizado en que se ha pactado la cláusula.
Para el caso que se está examinando, la “determinabilidad” de los conflictos a resolver según la cláusula se circunscribe claramente a aquellos relativos a la suscripción, alcance, ejecución y terminación del contrato de fecha 17 de enero de 2005, como atrás se señaló. Este debate finalmente quedó desamparado, cuando el mismo abogado de la parte actora en su alegato final sorpresivamente y de motu propio concluyo: “Es diáfano y en este estado del procedimiento arbitral es dable aceptar que el Tribunal tendrá que declarar su incompetencia para conocer de la litis pretendida por ‘la parte convocante’ respecto de hechos anteriores al 17 de enero de 2005.”
4.2. DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL QUE EXISTIÓ ENTRE LAS PARTES. El conflicto que llevó a la instauración de este Tribunal se refiere básicamente a la naturaleza jurídica de la relación negocial entre las partes, convocante y convocada. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 29 - Es importante precisar que a pesar de que el apoderado de la parte convocante no realizó petición concreta solicitando la declaración sobre la misma por parte del Tribunal31, debiendo hacerlo, y así lo alegó oportunamente el apoderado de la parte convocada en su exposición de conclusión32, el Tribunal considera que es necesario, para decidir el fondo de la cuestión sometida a su consideración, realizar un estudio jurídico sobre esta problemática en la parte considerativa con el fin de no desconocer la prevalencia del derecho sustancial.
De esta manera, la parte convocante pretende, dada la terminación del contrato suscrito el 17 de enero de 2005, el reconocimiento y pago de la comúnmente denominada cesantía comercial establecida en el artículo 1.324 del Código de Comercio, así como de otras indemnizaciones de ley. Vaga, antitécnica y ambigua pretensión. Sin embargo del trámite de este Tribunal se llega a la consideración fundada, de que para la parte convocante, entre María Emilce Saldaña y Heel Colombia Ltda., no se configuró un simple contrato de concesión comercial, sino que este estaba antecedido de uno consensual de Agencia Comercial de Hecho, que no se desnaturalizó por la suscripción del redactado por la convocada y firmado por las partes, en el que se pactó la cláusula compromisoria que dio lugar a la instalación de este Tribunal de Arbitramento.
Para el cálculo de los reconocimientos económicos pretendidos el abogado actor, aparentemente aspiraba a que el Tribunal reconociera la existencia de la agencia comercial de hecho desde el año en que se dio inició a las relaciones comerciales con la parte convocada, es decir, el año 2000. 31Cdo. Principal No. 1, págs. 6-7. 32 Cdo.
Principal No. 1, págs. 253- 254. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 30 - Por su parte, la parte convocada niega la existencia de tal contrato de Agencia Comercial de Hecho, (Art. 1.331 del C. Co.) y sí reconoce uno “verbal de suministro para distribución”, con anterioridad al 17 de enero de 2005, y uno de “concesión comercial”, con posterioridad a esa fecha.
Además argumenta la terminación del último en causales fundadas de incumplimiento contractual por parte de la convocante (v.g. incumplimiento de metas semestrales mínimas de compras y adquisición de productos a otro proveedor no designado por Heel Colombia Ltda.)33. El conflicto que debe dirimir este Tribunal se deriva y circunscribe a las consecuencias económicas que se pudiesen derivar de la terminación del contrato suscrito entre las partes el 17 de enero de 2005, y como se estableció en el anterior numeral 4.1., dicha materia recae en la órbita de competencia del Tribunal.
Así las cosas, para analizar las consecuencias económicas de la “terminación” del contrato, este Tribunal debe entrar a estudiar primero su naturaleza jurídica. El contrato que obra a folios 75 a 129 del Cuaderno de Pruebas No. 1 se denominó por las partes de concesión comercial; sin embargo, es necesario estudiar la “realidad” efectiva del relacionamiento comercial entre las partes para dilucidar su verdadera naturaleza jurídica contractual. 33 Ver al respecto, contestación de la demanda y alegatos de Heel Colombia Ltda. así como material probatorio documental allegado al expediente; en especial, folios 3 y 5 del Cuaderno de Pruebas No. 8 (cartas de Heel Colombia Ltda. a María Emilce Saldaña donde se le notifica su incumplimiento en las metas de ventas para el Primer y segundo semestre del 2005), y folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 8 y folio 85 de Cuaderno de Pruebas No. 9 (donde se demuestra que María Emilce Saldaña adquirió productos de Euro Life Ltda.).
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 31 - Tanto en el contrato (consideración primera), como en varios de los memoriales que obran en el expediente (por ejemplo, alegato de conclusión de la parte convocada), se reconoce que con anterioridad al contrato escrito que pactaron el 17 de enero de 2005, existía entre las partes un “contrato verbal de suministro para distribución”.
Pero también, llama la atención de este Tribunal, que la parte convocante se refiere en la solicitud de convocatoria del Tribunal constantemente a la agencia comercial o distribución, dando un tratamiento indistinto a ambas figuras. Podría existir, por lo tanto, “confusión” entre las siguientes instituciones contractuales cuyas características son similares pero sus efectos jurídicos completamente diferentes al momento de la terminación de la relación contractual: concesión comercial, suministro, distribución, suministro para distribución y agencia comercial.
Veamos brevemente, apoyados en la doctrina y en la jurisprudencia, en qué consiste cada figura y sus respectivas características34. Contrato de concesión comercial. Es un contrato por el cual una parte llamada concedente, dueña de los productos, marcas o servicios, se obliga a otorgar a otra, denominada concesionario, su explotación, obligándose ésta a realizar por su propia cuenta y riesgo en el tiempo establecido y bajo el control de aquella.
Dentro de sus características se encuentran el ser consensual, bilateral, conmutativo, de tracto sucesivo, intuitu personae, oneroso y atípico. Merecen especial atención las dos últimas características; la primera por cuanto el concedente tendrá una ventaja al asegurar la colocación del producto en el mercado y el prestigio que ello le 34 Al respecto se consultaron los siguientes tratados: PEÑA NOSSA,L., De los contratos mercantiles nacionales e internacionales, Universidad Católica de Colombia, Bogotá, 2006;
ARRUBLA PAUCAR, J.A., Contratos mercantiles, Contratos Típicos, Tomo II, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 2008; y, VALLEJO GARCIA, F., El Contrato de Agencia Comercial, Legis Editores S.A., Bogotá, 1999. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 32 - reporta y, la segunda, en la medida en que es un contrato no regulado por la ley, y de esta manera, no existen formalidades, rigiendo el principio de libertad contractual sobre su forma, efectos y extinción. Contrato de suministro, distribución o suministro para distribución. Los explicamos en una categoría por sus similitudes.
Es un contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y de venta, denominada impropiamente comisión más acertadamente de reventa. La doctrina entiende que debe hablarse de margen de reventa y no de remuneración, por cuanto el beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, es decir, depende de su éxito en el mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor y lo que cobre a sus clientes.
En caso de no pago por parte del cliente o deterioro o pérdida de la mercancía, quien soporta los riesgos es el distribuidor. Dentro de sus características principales se encuentran el ser intuitu personae, poseer duración, existir delimitación territorial para la distribución y la exclusividad a favor del distribuidor en una zona determinada.
Contrato de agencia comercial. El contrato de Agencia Comercial es un contrato típico regulado en los artículos 1.317 y siguientes del Código de Comercio; la Agencia de hecho, a la que aparentemente aspira la parte actora sea declarada por este Tribunal, respecto de la relación comercial que existió entre las partes, está prevista en el artículo 1.331 del mismo ordenamiento.
Dado que el contrato de Agencia Comercial es tal vez el contrato más discutido del Código de Comercio, transcribimos su definición legal (art. 1317 del Código de Comercio): “Por medio del contrato de LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 33 - agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional como representante o agente de u empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente” (subrayado fuera de texto). Dentro de las características que la doctrina y jurisprudencia han elaborado de este contrato se encuentran: (1) Es un contrato celebrado entre empresarios mercantiles; (2) Es un contrato de duración; (3) El agente es independiente; (4) La actividad del agente es estable;
(3) Es un contrato cuyo objeto es promover o explotar negocios; (4) El agente actúa por cuenta del empresario “por ser una especie de mandato” (punto sobre el cual volveremos más adelante); y, (5) Existe una remuneración a favor del agente y por cuenta del empresario. Además es un contrato bilateral, consensual, oneroso, principal, nominado, de ejecución sucesiva y puede ser verbal o escrito.
(Art. 1.331 C. Co.) Dos conclusiones podemos extraer de los anteriores conceptos y características: 1. Como vemos, la confusión del convocante al referirse a la agencia comercial o distribución no es fortuita. Siguiendo la definición que trae nuestro Código de Comercio, un distribuidor puede ser un agente comercial; así como un concesionario también puede ser Agente Comercial de un empresario.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 34 - Somos conscientes, sin embargo, que la anterior conclusión ha generado controversias y tensiones. Presentemos, entonces, las posiciones encontradas de dos importantes doctrinantes, los Doctores Felipe Vallejo García y Jaime Arrubla Paucar. El Dr. Vallejo García intenta resolver el siguiente cuestionamiento: ¿en qué circunstancias podría un distribuidor ser agente comercial? A esto responde: “Esta es una cuestión que se debatió largamente en la Comisión Revisora del Código de Comercio, según se lee en las actas, en las descuidadas actas no autorizadas.
Los comisionados Robledo y Finkielsztein tenían muy clara la diferencia entre agencia comercial y distribución. El segundo insistió en retirar esta expresión del texto de la agencia. Si se quiere celebrar distribución – apuntó- este otro contrato debe ser convenido como tal contrato. Pero finalmente quedó allí esa palabra, por obra de alguna pluma insensata; lo que nos obliga a preguntarnos en qué sentido debe tomarse la palabra distribuidor dentro del artículo 1317 para que no riña con el concepto comercial de agencia comercial en cuanto modalidad del mandato.
Pensamos que no puede ser otro que el de ventas por cuenta ajena; el sentido gramatical de distribuir como sinónimo de repartir; y en sentido comercial amplio de repartidor de productos, de colocador de productos en el mercado. Pero entiéndase bien: de productos que no son propios sino ajenos, pues de otra forma se estaría invadiendo la órbita de la distribución como modalidad de suministro, caracterizada por la reventa de cosas que se adquieren en firme por el distribuidor”35. 35 VALLEJO GARCIA, F., El Contrato de Agencia Comercial.. ob.cit., pág.
52. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 35 - El Dr. Jaime Arrubla Paucar, hoy Magistrado de la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, se aparta de la anterior posición. Para él, “perfectamente puede presentarse la agencia comercial con un contrato de suministro, el cual se denomina frecuentemente en nuestro medio como contrato de distribución y aun de concesión, siempre que el encargo de promover o explotar negocios de un ramo.
(Subrayado fuera de texto). En este evento el agente será comprador de los productos de un fabricante y los venderá directamente a terceros. También puede suceder que al comprar los productos de un empresario, el agente no esté haciendo más que ejecutando un mandato sin representación frente al cual necesariamente tiene que aparecer frente a terceros como propietario de los productos (…).
Y para concluir nuestro argumento podríamos preguntarnos si de entrada el que distribuye no es agente, qué razón tuvo el legislador para remitir en el artículo 1330 a las normas del suministro en lo no regulado en el contrato de agencia.”36. El Tribunal comparte la posición del Dr. Arrubla Paucar por ser ésta más acorde a las realidades de los negocios y del comercio y a la regulación comercial que el legislador aprobó y que, por ende, es de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos, autónomamente de lo que pudiese constar en las actas de una comisión redactora del Código de Comercio. 2.
La principal diferencia que existe entre la concesión comercial, el suministro, la distribución, el suministro para distribución y la agencia comercial es la forma como actúa el concesionario, distribuidor o agente, respectivamente; es decir, si su actuación es por cuenta propia o ajena. En los 36 ARRUBLA PAUCAR, J.A., Contratos mercantiles… ob.cit., pág. 267.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 36 - primeros casos (concesión comercial, suministro, distribución y suministro para distribución), el concesionario y distribuidor actúa por cuenta propia, mientras que en la agencia comercial el agente actúa por cuenta ajena. El agente comercial actúa por cuenta ajena, según algunos, como el profesor Felipe Vallejo García, por ser la agencia una modalidad de mandato mercantil al estar ubicada su regulación en el Capitulo V del Libro 4º del Código de Comercio que lleva por nombre Del Mandato.
Otros respetables doctrinantes, como el profesor Jaime Arrubla Paucar, con quien este Tribunal se identifica, consideran que el legislador incurrió en una falta de técnica al ubicar la figura en el acápite que se refiere al mandato, pues para el tratadista “el obrar por cuenta ajena” no indica necesariamente la presencia de mandato, aunque sí explica el alcance de la expresión “obrar por cuenta ajena”37.
De esta manera, para conocer si estamos frente a una agencia comercial es indispensable conocer si el concesionario, distribuidor o agente, obra o no por cuenta ajena. Traigamos, por lo tanto, algunas definiciones doctrinales de obrar por cuenta ajena. Para el Dr. Lisandro Peña Nossa, “(e)l elemento esencial para la tipificación del contrato de agencia comercial es, precisamente, la actuación del agente en beneficio y por cuenta del empresario, independientemente de que obre como agente, representante, fabricante o distribuidor, según las diferentes denominaciones que 37 Artículo 2142 del Código Civil.
“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 37 - contempla el art. 1317 del Código de Comercio”, y más adelante, “(…) en todas las modalidades de agencia antes reseñadas, el agente promociona o explota negocios. El resultado de esa gestión está dirigido a favorecer los intereses económicos del agenciado”38.
Retomando a Gustavo Minervini, en su obra reconocida sobre El Mandato, el Dr. Jaime Arrubla Paucar concluye que “se obra por cuenta ajena cuando el resultado de la actividad se adquiere por tercera persona”39. El Dr. Felipe Vallejo García considera que “el agente comercial es verdadero mandatario, en cuanto obra por cuenta de otro (art. 1262), se dedica a la gestión de negocios ajenos; obra en interés del empresario”.
Por lo tanto, y siguiendo al profesor Vallejo, “(n)o obra por cuenta ajena quien hace su propio negocio…”40. Finalmente, para definir la naturaleza de la relación contractual que existió entre las partes del proceso, confrontada con la misma denominación que le dieron en el texto suscrito y su contenido, del que emana la cláusula compromisoria y que dio lugar a la instalación de este Tribunal, en donde lo titularon: “CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL”, este Tribunal analizado el contrato, alcance y ejecución, acoge el criterio expuesto doctrinalmente por el Magistrado Arrubla Paucar, quien expresamente al referirse al mismo como un contrató atípico en su obra, dijo: negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. 38 PEÑA NOSSA,L., De los contratos …ob.cit., págs. 311-312. 39 ARRUBLA PAUCAR, J.A., Contratos mercantiles… ob.cit., pág. 264. 40 VALLEJO GARCIA, F., El Contrato de Agencia Comercial.. ob.cit., págs. 50 y
51. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 38 - “LA CONCESION COMO CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL Son dos figuras diferentes, obedecen a funciones económicas distintas, pero no se oponen y por el contrario pueden coexistir al mismo tiempo. Lo fundamental de la agencia mercantil es la conquista de un mercado, incluso su mantenimiento por parte del agente y en favor del productor.
Una de las modalidades que puede caracterizar la actividad que desempeña el agente para este propósito es precisamente la de distribuir los productos del empresario, adquiriéndolos en propiedad o no. Por su lado, la concesión mercantil, también pretende conquistar un mercado, además de muchas otras cosas, como proteger marcas, asegurar el servicio de post-venta; regular los precios finales de los productos, etc.
De allí, que la mayoría de las veces, la concesión y la agencia se presenten al mismo tiempo y la inutilidad que significa tratar de ocultar la agencia con una concesión para sustraerse a las prestaciones propias de la primera y que consagra el artículo 1324 del Código de Comercio. En algunos países, España por ejemplo, donde la doctrina ha delimitado la agencia (es un contrato no regulado por la ley) señalando que es un contrato donde el agente vende por cuenta y a nombre del empresario.
Salta a la vista la diferencia con la concesión, por el hecho de que el concesionario compra productos para su reventa. Pero en Colombia, donde las modalidades que puede revestir el encargo que se hace al agente mercantil, superan la mera concepción del mandato (artículo 1317 del Código de Comercio), no podemos marcar la misma diferencia. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 39 - El agente concesionario, por tanto, tiene obligaciones más extensas que las del mero agente comercial, por el hecho de que compre los productos para revenderlos, no puede predicarse su independencia económica.
En ningún momento el concesionario puede obrar sin tener en cuenta el estricto interés del concedente, así actúe en su propio interés. Basta observar las cláusulas más frecuentes de esos contratos para llegar a nuestra conclusión, estas son: mantenimiento, búsqueda y creación de clientela para un producto de marca; servicio de mantenimiento en la post-venta, para acreditar el producto frente al público; obligación de vender respetando las tarifas impuestas; obligación de asegurar y participar en ciertos gastos de publicidad; no distribuir productos de la competencia; obligación de vender ciertas cantidades mínimas para mantener la concesión, etc.”41 (Subrayados fuera de texto) Pues bien, como arriba lo mencionamos en este Tribunal de Arbitramento instalado para dirimir la controversia puesta a su consideración, compartimos los criterios y las tesis del profesor Arrubla Paucar sobre el particular, que hemos venido invocando, por las cuales se puede concluir que un concesionario o un distribuidor pueden ser coetáneamente un agente comercial, y en el caso en especifico de la controversia a dirimir por parte de este laudo arbitral, podemos concluir que la concesionaria María Emilce Saldaña podría reputarse como una Agente Comercial de Hecho, de la convocada Heel Colombia Ltda., quien en principio sí tendría la obligación de atender el pago de las prestaciones dinerarias que se establecen el citado artículo 1.324 del Código de Comercio, siempre y cuando hubiesen resultado probados todos los hechos de la demanda. 41 ARRUBLA PAUCAR, J.A., Contratos mercantiles.
Biblioteca Jurídicas Dike – 1.992, pág. 317. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 40 - 4.3 EL CASO EN CONCRETO DE ACUERDO CON LOS HECHOS PROBADOS PARA DETERMINAR SI HAY LUGAR A RECONOCER LOS DERECHOS RECLAMADOS EN LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN ARBITRAL INSTAURADA. Ahora, lo que habría que dilucidar para resolver la litis, es si MARIA EMILCE SALDAÑA obró o no por cuenta de esta compañía y si dentro del trámite arbitral probó idóneamente, la comisión, regalía, o utilidad recibida, que permita liquidar la prestación reclamada.
Del material probatorio se desprende que Heel Colombia Ltda., le vendía medicamentos a MARIA EMILCE SALDAÑA para su reventa; las preguntas que debemos hacernos previo a concluir esta decisión en Derecho son: ¿Lo hacía mediante un encargo de promover o explotar negocios? ¿Existió la conquista de un mercado para los productos de un empresario? ¿Sí hay lugar a declarar la existencia de los derechos reclamados de acuerdo con la formulación de las pretensiones de la demanda que dio lugar a la instalación de este Tribunal? El volumen de las compras realizadas por MARIA EMILCE SALDAÑA a HEEL COLOMBIA LTDA., así como los testimonios de CLARA EUGENIA BORRAY y GABRIEL MENESES demuestran que MARIA EMILCE SALDAÑA tomó la iniciativa para posesionar ante el cuerpo médico y por ende ante el consumidor final, la marca HEEL COLOMBIA LTDA., y sus productos dentro del territorio del Tolima y en especial en Ibagué (encargo de promover) así como percibió una utilidad de ese negocio en provecho propio (encargo de explotar), logrando la captura de un mercado.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 41 - Citemos algunas de las afirmaciones que confirman lo anterior: Testimonio de la señora CLARA EUGENIA BORRAY “(…) ella (MARIA EMILCE SALDAÑA) abrió el mercado allá, ella fue la que hizo conocer los productos de Heel allá, a nivel de todo el Tolima, porque los médicos, desde el más recóndito consultorio, a nivel de todos los municipios en el Tolima, acudían y todos invitados por María Emilce (…) (…) únicamente a través de Emilce yo conocí Heel, y todo lo que sé de Heel es a través de Emilce y de los conferencistas (…) (…) Yo llevo 30 años trabajando y una persona que haya consagrado tanto y que haya vendido así su producto, eso es de admirar, verdad que si y sobre todo que haya arrastrado a todo el cuerpo médico, porque mínimo, los médicos han ido, una o dos veces a conferencias allá, de toda la cantidad que hay, porque allá hay mucho médico, entonces todos y todos hablamos de Heel, entonces a ella la identificamos como Heel y siempre y a nosotros se nos olvida que ella ya no está con Heel”42.
Testimonio del señor GABRIEL MENESES “ (…) Yo conozco Laboratorios Heel desde el año 2000 allá en Ibagué cuando Emilce era representante de ventas de este laboratorio. Entonces fue cuando empezamos a conocer la medicina alternativa, medicina biológica, medicina que hasta ahora no se conocía en nuestro medio 42 Cdo. de Pruebas No. 9, págs. 109-119.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 42 - porque nosotros usted sabe, que siempre era la medicina alopática, nunca habíamos asistido a seminarios y a conferencias; ella nos comenzó a ilustrar, por medio de Laboratorios Heel de Colombia, nunca iba a nosotros en nombre propio, sino de Laboratorios Heel de Colombia (…) (…)En el tiempo que ella estuvo como representante allá, de Heel Colombia, ella fue una gran profesional en la labor que hizo, ella siempre destacaba lo maravilloso de los productos de Heel Colombia, siempre como una profesional (…)43 Retomando el análisis doctrinal, también compartimos la posición del Dr. Arrubla Paucar cuando afirma que “no todo el que distribuye es agente, pero quien lo hace mediante un encargo de promover o explotar negocios sí lo es, y dicho encargo no es necesariamente el que se realice de forma expresa, sino que puede deducirse de la voluntad tácita de los contratantes, como sucede en la agencia de hecho, expresamente admitida en nuestra legislación” (negrilla y subrayado fuera de texto).
Situación que en nuestro sentir, con base en otro texto ya invocado del mismo tratadista, también aplica al concesionario. Analicemos entonces en qué consiste la figura jurídica de la agencia comercial de hecho, poco desarrollada tanto doctrinal como jurisprudencialmente, pero no por ello inexistente, o carente de relevancia jurídica, pues es típica al estar expresamente prevista en el ordenamiento comercial. 43 Cdo. de Pruebas No. 9, págs. 125-132.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 43 - Un contrato de agencia comercial, según la regulación comercial y en especial el artículo 1.331 del C. Co., no depende de que conste por escrito, ni de su inscripción en el registro mercantil. Así las cosas, existe una agencia comercial de hecho, cuando un comerciante, recibe el encargo para la conquista de un mercado para determinados productos o marcas, emprende autónomamente la tarea de promocionarlos y acreditarlos, consiguiendo el fin propuesto con la anuencia de quien le vende para la reventa en ese territorio.
La primera fase de la relación comercial no será objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal, por no estar enmarcada dentro de la vigencia de la Cláusula Compromisoria. Ahora en la segunda fase bajo la regulación dentro del denominado CONTRATO DE CONCESIÓN, ya expusimos que pueden coexistir con la Agencia y que los contratos son lo que de su naturaleza se desprende y no lo que su redactor se empeña en negar que es, para eludir el pago de las consecuencias económicas a su terminación reguladas en el artículo 1.324 del Código de Comercio ya tantas veces invocado.
Ese contrato es Agencia de hecho, en la medida en que no fue inscrito en el registro mercantil para que se pudiese enmarcar como un contrato de típico de Agencia comercial coexistiendo en su naturaleza las características del atípico de concesión que denominaron y regularon las partes al momento de la suscripción. La negación de la naturaleza dentro del texto suscrito va en contra de la teoría de la realidad ejecutiva de los contratos y tales afirmaciones se tendrán por no escritas.
Algunos consideran que deben presentarse TODOS los elementos de la agencia comercial para que se configure, sin un documento escrito y su registro, la agencia comercial de hecho. Es decir, debe existir el efectivo y real encargo a un comerciante para la promoción o explotación de LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 44 - negocios de un empresario, en un ramo determinado de actividades y en una zona determinada del territorio nacional.
Si estos elementos se cumplen deben, para este sector de la doctrina, aplicarse las normas que regulan la agencia mercantil44. Otro sector considera que algunos de los elementos de la agencia mercantil se excluyen de verificación en la agencia mercantil de hecho45. Bajo este último esquema, las características de la figura serían como siguen: (1) En la agencia de hecho se excluye el elemento del encargo precisamente por no existir acuerdo contractual entre las partes encaminado a la conquista de un mercado;
(2) El agente espontáneo obtiene un beneficio para sí en la labor del mercado, generalmente consiste en mayor precio de la reventa; (3) El empresario de la distribución actúa a nombre propio y por su cuenta y riesgo, no existiendo representación pero derivándose un beneficio apreciable para el titular de los productos y marcas que promocionó; y (4) El distribuidor que asume sin encargo la tarea de promocionar productos y marcas ajenas debe ser un empresario independiente.
Estos elementos son plenamente compartidos por este tribunal arbitral. En este estado de las cosas, parece oportuno retomar la regulación comercial de la agencia comercial y el contrato suscrito por las partes el 17 de enero de 2005. Como vimos, el artículo 1.317 del C. Co. define la agencia comercial como aquella por medio la cual un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar 44 PEÑA NOSSA,L., De los contratos …ob.cit., págs. 323 y 324.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 45 - negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional, o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.
De manera que los elementos para que se configure agencia comercial son los siguientes que serán a analizados a la luz del contrato aportado como prueba dentro de la demanda arbitral: 1) Comerciante: La señora María Emilce Saldaña es comerciante, está inscrita como tal en el registro mercantil, tal como lo probó con el certificado de la Cámara de Comercio de Ibagué. Además en la misma comparecencia del contrato se anuncia como tal, y así lo reconoce la sociedad Heel Colombia Ltda. 2) Independencia: En el contrato aportado, en la cláusula tercera numeral 3.3 se establece que ella asume por su propia cuenta y riesgo los costos de instalación de los establecimientos de comercio.
Es decir que actuará con independencia de la sociedad contratante Heel Colombia Ltda. 3)Estabilidad: Se evidencia que desde antes de formalizar el contrato escrito que dio lugar a la convocatoria de este Tribunal María Emilce Saldaña ya tenía una relación comercial pactada consensualmente, en forma estable y de esa relación y la preexistencia al contrato de su propio establecimiento de comercio dan cuenta todos los testimonios recaudados dentro de este trámite arbitral.
La existencia del establecimiento es y era 45 ARRUBLA PAUCAR, J.A., Contratos mercantiles… ob.cit., pág. 293 y siguientes. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 46 - conocida por Heel Colombia Ltda., a quien mientras se ejecutó la relación contractual le garantizaba la estabilidad de la gestión y de la operación de María Emilce Saldaña, asegurándole una continuidad en la presencia del negocio dentro del territorio asignado para la operación objeto del contrato.
Además esa estabilidad también se predica del contrato, es decir, de su duración el cual si bien fue establecido a un año, contempló prórrogas automáticas, de manera que perdurara en el tiempo. (Ver cláusula 8.1 y 8.2) 4) Promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada: Este elemento se evidencia en la cláusula tercera del texto donde se encuentra regulada la relación comercial entre las partes intervinientes, en especial en el aparte donde se regulan las obligaciones del concesionario, específicamente en el punto 3.5., del texto contractual suscrito.
Confrontados los elementos de la definición del contrato de Agencia Comercial que establece el artículo 1317 del Código de Comercio, con el denominado por las partes: “CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL” que se ejecutó entre la señora María Emilce Saldaña y la sociedad Heel Colombia Ltda., se concluye a la luz del artículo 1331 del Código de Comercio que María Emilce Saldaña actuó como agente comercial de hecho, porque del texto de las estipulaciones contenidas en ese contrato ella se obligó a comportarse como una distribuidora de los productos de Heel Colombia Ltda., dentro del territorio del Tolima, demarcado dentro de las estipulaciones pactadas, pero este contrato no se inscribió en el registro mercantil, luego sólo se puede enmarcar en la Agencia Comercial de Hecho (artículo 1.331 C. de Co.).
Prueba adicional de que el LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 47 - denominado por las partes: “CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL” se enmarca dentro de los Contratos de Agencia Comercial de Hecho, previstos en el ordenamiento mercantil, es cuando se establece en una cláusula de exclusividad y no competencia, propios de los contratos de agencia (ver cláusula segunda y tercera).
Del denominado y suscrito por las partes: “CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL” se evidencia que lo que de acuerdo con las regulaciones del Código de Comercio en verdad existió fue un Contratos de Agencia Comercial de Hecho entre Heel Colombia Ltda. y la señora María Emilce Saldaña, pues se pactó que ella, la agente, quedaba obligada a rendir cuentas, esto quedó plasmado en la cláusula cuarta referente a la Organización de ventas y comercio (4.4).
En las estipulaciones igualmente se contempla que ella tiene que rendir informes de gestión, promover, explotar los negocios, colocar los productos hasta llegar a un posicionamiento del mercado (cláusulas 3.1, 3.5) Así mismo, del contrato suscrito y denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL” y de las pruebas recaudadas se desprende que se obra por cuenta de otro, pues indudablemente María Emilce Saldaña obra en interés del empresario para abrir mercados y lograr el posicionamiento en el Tolima de los productos de Heel Colombia Ltda., no se trata de una simple compra para la reventa, ni mucho menos de un simple contrato de suministro, como se alegó a lo largo del trámite por la sociedad convocada a este Tribunal, porque detrás de todas las estipulaciones, estas sí se enmarcan en los requisitos del artículo 1317 y de acuerdo con el 1331 en una Agencia Comercial de Hecho, que llevaba estipulado en forma implícita un esquema de negocio con estrategias de LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 48 - mercadeo que María Emilce Saldaña debía cumplir, propias de la Agencia Comercial, pues el denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL” no está realmente definido, ni regulado en el Decreto 410 de 1971, tal como se expuso en capitulo anterior de las consideraciones de este Tribunal.
Está probado y aceptado por las partes que el texto del contrato suscrito, fue redactado con posterioridad a la iniciación de la ejecución de la relación comercial, que sí se enmarca dentro del contrato de Agencia Comercial de hecho; el contrato dice en el acápite de consideraciones que él se celebró entre otros “… con la finalidad de clarificar algunas de las estipulaciones hoy vigentes y definir en forma más clara los compromisos que corresponden a cada parte…”46 el mismo se redactó desdibujando la Agencia de Hecho que al parecer se venía ejecutando, haciendo negación de la naturaleza de Agencia Comercial, en varias de sus cláusulas, unas expresamente como la cláusula 3.9 y otras con varios de los elementos que pudieren configurarla o evitar consecuencias derivadas de ellas, como la cláusula 8.4.
Esa negación de la naturaleza del contrato ejecutado, que además ya establecimos que puede perfectamente ser coexistente con la forma atípica con la que se denominó el texto de: “CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL”, es contraria a Derecho, pues de esta naturaleza intrínseca, es que los contratos son lo que son y no solo lo que las partes dijeron que era, o dijeron que no era, o titularon que era.
Concluye el Tribunal en su análisis de las pruebas, que al parecer se redactó un contrato para ocultar su naturaleza de Agencia Comercial de hecho, consignando un clausulado que niega la misma, en el que se presenta como objeto una compra de productos de Heel Colombia Ltda., para la 46 Cuaderno de pruebas No 1, Folio 00075 LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 49 - reventa por parte de María Emilce Saldaña, dentro del territorio determinado, pero que reiteramos parece escrito con el espíritu de desdibujar el contrato de agencia comercial de hecho, que ya se venía ejecutando por acuerdo consensual entre las partes.
Por tanto, la redacción establecida para decir que no se podrá reputar y que está prohibida la agencia comercial se debe tener por no escrita, pues es contraria al objeto contractual ejecutado a la luz de los artículos 1317 y 1331 del Código de comercio; y que al parecer sólo buscaban eludir las obligaciones ahora pretendidas por la señora María Emilce Saldaña, a quien se le dice en el contrato sobreviniente, en el que se estableció la cláusula compromisoria, que no es agente comercial, pero por la realización del objeto del contrato, es claro que ella sí ejecutó un contrato de Agencia Comercial de Hecho, pues dicho contrato tiene todas las cláusulas propias de un contrato de agencia, salvo las que lo niegan como tal, tales como: Territorio y productos, funciones del agente, que en este caso lo llamaron del concesionario, como la obligación del posicionamiento y promoción de los productos, aceptación de órdenes del agenciado, obligación de no competencia y exclusividad, esquema de ventas, metas en las ventas, marcas y símbolos del empresario.
Concluye este Tribunal que la señora María Emilce Saldaña sí actuó como agente comercial de hecho de Heel Colombia Ltda., y que su operación en desarrollo del objeto del contrato no era sólo la de comprar los productos de Heel Colombia Ltda., para revenderlos en el mercado, sino que debía “promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 50 - varios productos del mismo(…)”, como reza el articulo 1317 del Código de Comercio.
María Emilce Saldaña distribuyó los productos de Heel Colombia Ltda., en el territorio del Departamento del Tolima. En desarrollo de ese encargo como Agente logró un posicionamiento de los mismos dentro del cuerpo médico que visitó y ante quienes promovió los productos y la marca de Heel Colombia Ltda, como arriba lo vimos, desarrollando para el empresario agenciado una gestión comercial que asumió directamente hasta cuando se dio por terminado el contrato de acuerdo con las estipulaciones sobre preaviso para la terminación por expiración del plazo de duración pactada.
Está probado que Heel Colombia Ltda., a la terminación del contrato objeto de esta controversia asumió directamente la promoción de sus productos en el territorio que tenía asignado la señora María Emilce Saldaña, beneficiándose de la labor por ella desplegada durante la existencia de la relación contractual, pues Heel Colombia Ltda., encontró en el Tolima un mercado, cuerpo médico conocedor de sus productos, una clientela acreditada y unos consumidores habituales de sus productos, todo gracias a la ejecución de la Agencia Comercial de Hecho desplegada por María Emilce Saldaña. De esta manera, no importa que el contrato suscrito el 17 de enero de 2005 se haya denominado como el atípico de concesión comercial y que algunas cláusulas pretendan excluir la agencia comercial.
El material probatorio demuestra que MARIA EMILCE SALDAÑA, actuó como un agente de hecho. No sobra reiterar que el mismo contrato señalaba como LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 51 - obligación de la convocante el posicionamiento y promoción de los productos de Heel Colombia, como consta en la cláusula tercera del contrato.
Es usual que en el mundo de los negocios, y dada la rigidez y onerosidad de la regulación de la cesantía comercial e indemnizaciones del artículo 1324 del C.Co., los empresarios intenten hacer figurar sus relaciones bajo los apelativos de ventas, suministro, consignación, comisión o concesión. Como dice el Doctor Arrubla Paucar, ” Sería entonces muy fácil burlar la normatividad de la agencia, simplemente vendiéndose al agente los productos que éste promueve o que ha vendido como cosa ajena, y otorgándole plazo para el pago del precio de los mismos…”47.
Es precisamente para evitar esta burla de la ley, que el legislador protegió al agente de hecho con el artículo 1331 del C.Co., buscando salvaguardar la característica esencial de la agencia, cual es la conquista de un mercado por el agente “siendo accesoria la modalidad de mercadeo y el desplazamiento de riesgos que estipulen las partes”47.
Esta posición se aparta de la tradición jurisprudencial sobre la agencia comercial, en especial las frecuentemente aludidas sentencias de la Corte Suprema de Justicia48, en la medida en que estas insisten en la concepción de la agencia como especie de mandato, teoría que cerraría el espacio para la existencia de agencias comerciales de hecho y desconocería la regulación que recoge el artículo 1.331 del C.Co. y la realidad de los negocios. 47 ARRUBLA PAUCAR, J.A., Contratos mercantiles… ob.cit., pág. 268. 48 Casación de diciembre 2 de 1980, Cacharrería Mundial contra Jorge Iván Merizalde Soto y Gilberto Merizalde Uribe y Casación de 31 de octubre de 1995, Sociedad Distrimora Ltda. contra la empresa Shell Colombia S.A..
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 52 - Finalmente, una vez demostrada la existencia de la agencia comercial de hecho, ¿sería aplicable la cesantía comercial y la eventual indemnización que se consagra en el artículo 1324 del C. Co., para este caso en concreto, de acuerdo con la demanda formulada? Como la doctrina lo reconoce, en especial el citado tratado del profesor Vallejo, pese a la complejidad del artículo 1324 del C.Co, existen en el mismo dos tipos de reconocimientos económicos al agente: (1) una retribución extraordinaria pagadera al término del contrato y que se denomina “cesantía comercial” – primer inciso artículo 1324; y (2) una indemnización ordinaria de perjuicios cuando el contrato fuera revocado sin justa causa – segundo inciso artículo 1324.
El Tribunal considera que el primer reconocimiento, es decir la cesantía comercial, sí debería surgir como obligación de HEEL COLOMBIA LTDA. y debería ser reconocida al agente de facto, en este caso MARIA EMILCE SALDAÑA, por sus esfuerzos en acreditar la marca HEEL COLOMBIA LTDA., en la medida en que la ley consagra el derecho a esta prestación de forma automática y sin calificarla siquiera.
Ahora el problema para decidir en este sentido radica en establecer si se probó cual era la ventaja que obtuvo el agente de facto en su negocio para calcular dicho reconocimiento. Veamos que establece el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio: “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 53 - de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido del contrato fuere menor”.
El abogado de la actora, no estableció dentro de sus pretensiones que se declarara que entre las partes existió el contrato de Agencia Comercial de hecho y las eventuales condenas consecuenciales de esta declaración; en general la técnica jurídica del apoderado la parte actora en sus escritos y en sus intervenciones a todo lo largo de este trámite dejaron desamparados de prueba los hechos fundamentales de la demanda, para que se pudiese haber declarado la prosperidad de la cesantía comercial pretendida, al punto que en el alegato de conclusión en forma impertinente y carente de fundamento legal, reclamó a los árbitros por no haber decretado una prueba de oficio, cuando era precisamente a él como apoderado de la parte actora a quien le correspondía probar los supuestos de hecho que consagran el efecto jurídico pretendido.
En todo caso no comparte el Tribunal la apreciación de la parte convocada, quien sostuvo que si se declarara la existencia del contrato de Agencia Comercial de hecho se estaría profiriendo un fallo extra petita. Por el contrario de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo 305 del C.P.C., que el abogado de Heel Colombia invocó para su apreciación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al dilucidar ese principio de congruencia, ha establecido reiteradamente la obligación del fallador de interpretar la demanda al momento de proferir la sentencia, dentro de un criterio razonado y lógico, siempre y cuando el defecto en la técnica de la formulación de las pretensiones no sea de tanta entidad como para sacrificar y someter el derecho sustancial prevalente de acuerdo con la Constitución Política, y obviar la justicia del derecho formulado.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 54 - El Tribunal ha dejado fijado un pronunciamiento, sobre la naturaleza del contrato que se ejecutó entre las partes. Pero a la hora de decidir sobre la pretensión formulada que sería consecuencial de la declaratoria de la existencia del contrato de agencia comercial de hecho, se hace evidente del análisis crítico de todas las pruebas recaudadas que la parte demandante no probó la “comisión, regalía o utilidad” percibida en los años de vigencia del contrato, ámbito de competencia de este Tribunal, pues sobre el particular tan sólo aportó fotocopias simples de las facturas de compra de productos que le hizo MARÍA EMILCE SALDAÑA a HEEL COLOMBIA Ltda, documentos de los que no se puede desprender un valor probatorio que permita determinar la “comisión, regalía o utilidad” percibida en los años de vigencia del contrato, siendo tan sólo un reflejo indicativo de las ventas y utilidades brutas de MARIA EMILCE SALDAÑA, sin que sea posible para este Tribunal poder establecer cual era la “comisión, regalía o utilidad” que permita realizar el cálculo de la cesantía comercial a la cual tendría derecho la convocante de este trámite, MARIA EMILCE SALDAÑA como agente comercial de facto.
Este Tribunal le reitera al apoderado de MARIA EMILCE SALDAÑA, convocante de este trámite arbitral que en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De esta manera, la carga de la prueba, para la prosperidad de las pretensiones, la soportaba era la parte actora, y no el Tribunal, quien cuando actúa oficiosamente para el decreto de pruebas, no puede perder su imparcialidad.
Dentro de este trámite arbitral no se hizo un uso adecuado de los instrumentos probatorios procesales al alcance del LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 55 - apoderado de María Emilce Saldaña, para lograr efectivamente la protección de los derechos de su asistida. Así las cosas, le asiste razón al apoderado de la parte convocada cuando alegó que no existía el suficiente soporte contable y prueba idónea en el expediente para demostrar la “utilidad” de la actividad comercial de MARIA EMILCE SALDAÑA. Lo único que existe en el expediente que refleje una realidad económica del contrato ejecutado entre las partes, son unas fotocopias simples de las facturas cambiarias de compra de producto emitidas por la convocada Heel Colombia Ltda., por la venta de sus productos a la convocante, que fueron aportadas por el apoderado de MARIA EMILCE SALDAÑA, sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en el artículo 254 del C.P.C., las cuales tendrían un valor probatorio absolutamente insuficiente para la prosperidad de las pretensiones de la acción, pues del contenido de ellas es imposible establecer o deducir un monto, porcentaje “comisión, regalía o utilidad” que permitiera establecer la susodicha cesantía comercial.
De conformidad con el artículo 11 de la ley 446 de 1998, norma probatoria vigente, “(…) los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos de terceros.” Estas fotocopias de las facturas cambiarias de compraventa no son documentos a los que se les pudiese aplicar la anterior norma trascrita, tendrían que haberse aportado los originales de dichas facturas, luego su valor probatorio es insubstancial, así no hubiesen LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 56 - sido tachadas de falsas durante la primera audiencia de trámite, pues respecto de ellas no hay un reconocimiento implícito49.
La “comisión, regalía o utilidad” del 30% sobre el valor de las compras para reventa a favor de María Emilce Saldaña solo queda como una afirmación unilateral y no probada de la parte actora, que la expresa en su demanda y en unos documentos unilaterales que no son vinculantes para la parte convocada. La afirmación en la declaración de parte de María Emilce Saldaña es igualmente una expresión unilateral que carece de valor probatorio contra la parte contraria.
Ninguno de los testigos se pronunció sobre conocimiento alguno de esta “comisión, regalía o utilidad” luego se concluye que no aparece probada en forma idónea dentro del proceso. Lo que no está probado en el expediente no existe para el Derecho. En cuanto a la indemnización establecida en el segundo inciso del artículo 1324, consideramos que tampoco el abogado de la parte convocante demostró que la terminación contractual hubiese sido sin una justa causa (art. 1.325 del C. Co.).
Por el contrario la convocada sí acreditó documentalmente que la terminación se hizo por expiración del plazo pactado con preaviso dado de acuerdo con la antelación prevista en la estipulación contractual pertinente, acordada por las partes. Por lo tanto, el Tribunal no reconoce derecho alguno sobre tal indemnización, que solo es dable si se establecen los presupuestos de la normativa invocada y se prueban los mismos.
El apoderado de la convocante no demostró los perjuicios reclamados, ni insinúo siquiera los “tipos” de daño supuestamente sufridos, ni mucho menos su cuantía; deber elemental para poder establecer la prosperidad de una pretensión de esta naturaleza. 49 GIL ECHEVERRY, J.H., Nuevo Régimen de Arbitramento…ob.cit., pág. 406. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 57 - V. FALLO 5.1.
COSTAS. 5.1.1 Causación: Establece el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que se debe condenar en costas “a la parte vencida en el proceso”. En este Tribunal la convocante MARIA EMILCE SALDAÑA resulta vencida en todas sus pretensiones de la demanda formulada. Por eso se condenará a la convocante MARIA EMILCE SALDAÑA a pagar el cien por ciento (100%) de las costas.
El artículo 392 citado establece que dentro de las costas debe establecerse y liquidarse el valor de las agencias en derecho. El tribunal estima las Agencias en Derecho en una suma equivalente al valor neto de los honorarios establecidos para un árbitro, suma que asciende a la cantidad de TRES MILLONES DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES pesos moneda legal ($3’002.943). 5.1.2 Liquidación: El valor neto total de los dineros que fueron puestos a disposición del Presidente del Tribunal Arbitral por ambas partes, por concepto de los honorarios de los Árbitros y la Secretaria del Tribunal, gastos de Ver también, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de septiembre 11 de 2.001.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 58 - administración, protocolización, registro, papelería y otros, fue la suma de QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN pesos moneda legal ($15’194.891); se establecieron como Agencias en Derecho la cantidad de TRES MILLONES DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES pesos moneda legal ($3.002.943).
De estas sumas se establece que las costas a cargo de MARIA EMILCE SALDAÑA, ascienden a la cantidad de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO pesos moneda legal ($10’600.388), correspondientes a los gastos judiciales incurridos por la sociedad convocada, más las agencias en derecho fijadas, suma que deberá ser pagada a favor de HEEL COLOMBIA LTDA., como consecuencia de las condenas a establecer. 5.2.
PROTOCOLIZACIONES. El expediente, en su oportunidad se protocolizará por el Presidente en la Notaría 41 del Círculo de Bogotá. El Presidente dispondrá y entregará a los Árbitros y a la Secretaria el valor del saldo de sus respectivos honorarios tan pronto el laudo o sus posibles adiciones, aclaraciones o correcciones estén en firme. El saldo que resulte permanecerá en la cuenta abierta en Fiducolombia a nombre del Presidente hasta cuando se protocolice el expediente y se paguen los derechos, gastos y otros emolumentos que sean del caso cubrir.
De determinarse o existir algún remanente como saldo en la cuenta, se entregará en un 100% a la convocada HEEL COLOMBIA LTDA. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 59 - 5.3 DECISIÓN. En mérito de todas las consideraciones que anteceden el Tribunal de Arbitramento integrado por designación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para decidir sobre las diferencias entre MARIA EMILCE SALDAÑA, parte convocante, y la sociedad HEEL COLOMBIA LTDA., parte convocada, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
Primero: Declarar que no fueron probados los hechos 1º.-, 4º.-, 5º.-, 6º.-,7º.-, 8º.-, 9º. -, 10º.-, 11º.- y 12º.- y 14º.- de la demanda. Segundo: Con base en la anterior declaración desestimar por falta de fundamento legal y fáctico todas y cada una de las pretensiones de demanda formulada. Tercero: Desestimar por falta de fundamento las excepciones números 5.2. y 5.3. denominadas en este orden “Inexistencia de un vínculo de Agencia Mercantil entre MARIA EMILCE SALDAÑA y HEEL COLOMBIA LTDA” e “Inexistencia de la obligación del artículo 1324 del Código de Comercio” que fueron formuladas por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda, por las razones que fueron expuestas en la parte motiva de esta providencia. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 60 - Cuarto: Declarar debidamente probadas y fundadas las excepciones distinguidas con los números 5.1. y 5.4. denominadas en su orden “Incompetencia del Tribunal para decidir sobre hechos ocurridos con antelación a la suscripción del Contrato de Concesión y por ende de la Cláusula Compromisoria” e “Inexistencia de perjuicios”, oportunamente formuladas por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda.
Quinto: Desestimar por falta de fundamento las excepciones número V, denominada “REITERACIÓN COMO EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE LA INEXISTENCIA DE VÍNCULO DE AGENCIA COMERCIAL ENTRE EMILCE SALDAÑA Y HEEL COLOMBIA ENTRE 2005 Y 2007 Y, EN CONSECUENCIA, INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE PAGAR LA PRESTACION ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 1324 INCISO 1º (CESANTÍA COMERCIAL) A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO” y la expuesta como que “EL TRIBUNAL DESPACHARA DESFAVORABLEMENTE LA SOLICITUD DE LA CONVOCANTE DE DECRETAR A CARGO DE HEEL COLOMBIA LTDA. EL PAGO DE $92.398.242 A TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN (PRETENSIÓN 1 DEL LIBELO) POR NO ENCONTRARSE DICHA PETICIÓN ANTECEDIDA DE UN PEDIMENTO EXPRESO ORIENTADO A SOLICITAR AL H. TRIBUNAL LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL ENTRE LAS PARTES” que fue formulada por la parte convocada en el escrito de alegatos, por las razones que fueron expuestas en la parte motiva de esta providencia. LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 61 - Sexto: Declarar debidamente probadas y fundadas las excepciones de mérito distinguidas con los números II, IX y X. denominadas en su orden “REITERACION DE LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE CIRCUNSTANCIAS ANTERIORES AL CONTRATO DE CONCESIÓN SUSCRITO EL 17 D ENERO DE 2005”,, “AUSENCIA DE DEMOSTRACIÓN CONTABLE, OBTENIDA CON LAS FORMALIDADES DEL CASO RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN DE HEEL COLOMBIA DE PAGAR A EMILCE SALDAÑA LA SUMA DE $92.398.242 A MODO DE INDEMNIZACIÓN, CON BASE EN ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CON BASE EN LA PRETENSION 1 DEL LIBELO” y “FALTA DE DEMOSTRACION DE LA CAUSACIÓN DEL PERJUICIO ALGUNO A LA SRA EMILCE SALDAÑA POR PARTE DE HEEL COLOMBIA LTDA. DE ACUERDO A LA PRETENSIÓN 2.
DEL LIBELO”, oportunamente formuladas por la parte convocada en el escrito de alegatos de conclusión. Séptimo: Condenar a MARIA EMILCE SALDAÑA al pago por concepto de las costas causadas, incluida las agencias en derecho, esto es al pago de la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO pesos moneda legal ($10.600.388) a favor de la sociedad HEEL COLOMBIA LTDA. Octavo: Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en la Notaría 41 del Círculo de Bogotá y por parte del Presidente se rindan cuentas a las partes de los dineros depositados para honorarios, gastos de funcionamiento, protocolización y otros.
LAUDO ARBITRAL DE MARIA EMILCE SALDAÑA contra HEEL COLOMBIA LTDA. - 62 - Noveno: Disponer que por Secretaría se expidan una copia auténtica de este laudo con destino a cada una de las partes y otra para el Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, junto con copias de los autos que resuelvan sobre las solicitudes de aclaración, corrección y complementación, si hubiere lugar a ello.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE CARLOS EDUARDO LINARES LÓPEZ Presidente CAMILA ORTIZ DE FERNANDEZ DE SOTO Árbitro HAROLD PENAGOS BARRETO Árbitro ELEONORA LOZANO RODRÍGUEZ Secretaria