TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009). El Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre CMV CELULAR S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda, contestación y correspondientes réplicas.
CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.- Partes y representantes. La parte convocante en el presente proceso es la sociedad CMV CELULAR S.A., persona jurídica de derecho privado debidamente constituida y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 domiciliada en la ciudad de Bogotá. Se encuentra legalmente representada por BELISARIO VELASQUEZ RESTREPO, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 17 a 19 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente y estuvo debidamente representada por el apoderado judicial que designó, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso de conformidad con el poder obrante a folio 10 del mismo cuaderno principal.
La convocada es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., persona jurídica de derecho privado, debidamente constituida y con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el Doctor LUCIO ENRIQUE MUÑOZ MUÑOZ, en su condición de Representante Legal Suplente, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante a folios 40 a 45 del Cuaderno Principal No. 1, y estuvo debidamente representada por el apoderado judicial que designó, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, obrante a folio 39 del mismo cuaderno del expediente. 2.- El pacto arbitral.
El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en las Cláusulas Compromisorias incorporadas en cada uno de los negocios jurídicos materia de controversia, esto es, los Contratos celebrados el 1 de noviembre de 1995 y el 14 de agosto de 1999, entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., de una parte, y CMV CELULAR S.A., de otra parte, las cuales fueron modificadas mediante documento privado de fecha 31 de julio de 2007, documento que las unificó de la siguiente manera: “Arbitramento.
Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados, en principio, de común acuerdo por las partes o sus apoderados, conforme al procedimiento que a continuación se establece. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 Las partes acuerdan que para el día treinta y uno (31) de julio de 2007, a las 9:30 a.m, y con el fin de llevar a cabo la audiencia del sorteo para la designación de los árbitros, ellas directamente, o sus apoderados, se obligan a entregar cada una al funcionario designado para presidir la audiencia por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, una lista de diez (10) candidatos, que pueden estar o no incluidos en la respectiva lista del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, para conformar el mencionado Tribunal de Arbitramento.
PARÁGRAFO 1. Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impedimento de que trata el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, no deben pertenecer o estar vinculados a oficinas o empresas de abogados que hayan representado judicial o extrajudicialmente a la respectiva parte y/o a sus afiliados o vinculados en los tres (3) años inmediatamente anteriores ni a empresas que tengan entre sus propietarios o accionistas a quienes sean propietarios o accionistas de cualquiera de las partes.
PARÁGRAFO 2. Los nombres que coincidan en ambas listas quedarán nombrados por las partes como árbitros de común acuerdo. Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres nombres, las partes, o sus apoderados, de común acuerdo elegirán entre ellos los tres árbitros; si no hay acuerdo, por sorteo, se excluirán los sobrantes. En el evento de coincidir dos (2) nombres, el tercero se sorteará por las partes de la lista de los restantes.
Si coinciden en un solo nombre, se sortearán por las partes, los dos restantes, uno de cada lista presentada. Si no hay coincidencia en ningún nombre, se sorteará por las partes de cada lista un nombre y el tercero se sorteará por las partes de la lista de los restantes. Idéntico procedimiento se seguirá para la designación de los tres suplentes personales de cada uno de los árbitros designados.
PARÁGRAFO 3. Cada una de las partes podrá objetar hasta 6 nombres de la lista presentada por la otra parte, sin que tenga expresar las razones en que fundamenta su objeción y sin que ésta pueda entenderse como descalificación de los nombres objetados. Los sorteos se harán por las partes entre los nombres no objetados de cada lista, aplicando los criterios ya señalados.
PARÁGRAFO 4. Los sorteos serán hechos por el funcionario del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, en presencia de las partes, teniendo en cuenta las reglas anteriores. En todo caso, el Tribunal de Arbitramento, deberá observar las siguientes reglas: 1.- El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, vecinos de Bogotá, abogados con tarjeta profesional vigente. 2.- La organización interna y desarrollo del Tribunal se regirá por las reglas previstas para el efecto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.- El Tribunal decidirá en derecho. 4.- El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 En caso de que en la citada audiencia no se llegue a un acuerdo en el nombre de los árbitros o en la realización del sorteo en la forma aquí indicada, la designación la hará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por sorteo en la misma audiencia, entre la lista de los árbitros designados en dicho Centro.” 3.- Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso.
La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1.- La demanda fue presentada junto con todos sus anexos el día 13 de julio de 2007 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien en desarrollo de las disposiciones procesales correspondientes y del pacto arbitral procedió a señalar como fecha y hora para llevar a cabo el sorteo público de árbitros el día 24 de julio de 2007.
Los representantes legales de las partes solicitaron aplazamiento de dicha audiencia, por lo cual la misma fue fijada para el día 31 de julio de 2007. En esta audiencia, los representantes legales de las partes, a través de sus apoderados judiciales modificaron el pacto arbitral, en documento que obra a folios 46 a 48 del Cuaderno Principal No. 1, y en desarrollo de dicho pacto las partes designaron árbitros principales y suplentes, habiendo quedado integrado el Tribunal de manera definitiva por los Doctores FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES, GUILLERMO ZEA FERNÁNDEZ y FERNANDO PABÓN SANTANDER, quienes de manera oportuna manifestaron por escrito su aceptación. (Fls. 60 a 56). 3.2.- Cumplido lo anterior, el día 14 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje, en la que se designó al Doctor HENRY SANABRIA SANTOS como Secretario, quien manifestó oportunamente su aceptación y tomó posesión del cargo de acuerdo con lo señalado por el artículo 20 del Decreto 2279 de 1989.
En esa misma audiencia, se fijó como sede del Tribunal y de su Secretaría las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 3.3.- El día 18 de septiembre de 2007, la parte convocante sustituyó parcialmente la demanda e incorporó las modificaciones realizadas en tal virtud en el documento visible a folios 141 a 145 del Cuaderno Principal No. 1. 3.4.- En la audiencia llevada a cabo el día 25 de septiembre de 2007, el Tribunal, previó a resolver sobre la admisión de la demanda, ordenó a la parte convocante incorporar y unificar en un solo texto la demanda inicial con sus sustituciones, a lo cual procedió de manera oportuna el día 2 de octubre de 2007, siendo ésta la demanda definitiva sobre la cual gira la presente controversia (Fls. 149 a 202 del Cuaderno Principal No. 1) 3.5.- En audiencia celebrada el 8 de octubre de 2007, el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado de ella al extremo demandado por el término de diez (10) días, habiéndose surtido en esa misma fecha la notificación de dicha providencia con entrega de las copias correspondientes al traslado (Fls. 203 y 204). 3.6.- El día 23 de octubre de 2007, de manera oportuna COMCEL dio contestación a la demanda aceptando algunos hechos y negando otros, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando excepciones de mérito.
Acompañó documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras; igualmente aportó prueba documental que fue incorporada al proceso (Fls. 206 a 248 del C. Principal). 3.7.- Surtido el traslado de las excepciones de mérito por el término legal, la parte convocante CMV, replicó dichos medios exceptivos y solicitó el decreto y práctica de pruebas.
(Fls. 251 a 258 del C. Principal). 3.8.- Mediante auto del 7 de noviembre de 2007, el Tribunal citó a las partes y a sus representantes a la audiencia de conciliación prevista por el artículo 432 del C. de P.C., señalándose que en caso de que no se transigiera sobre la totalidad del litigio, el Tribunal en esa misma audiencia procedería a fijar las sumas correspondientes a honorarios y gastos.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 3.9.- Dicha audiencia se llevó a cabo el día 22 de noviembre de 2007, en la cual el Tribunal instó a las partes a llegar a un acuerdo directo de la controversia, habiéndose declarado fracasada la etapa de conciliación luego de que las partes no pudieron solucionar el litigio por vía transaccional.
Por tal razón, el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, así como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, rubros que fueron pagados en forma oportuna por las partes en proporciones iguales. (Fls. 266 a 269). 4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales. 4.1.- El día 14 de diciembre de 2007 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite (Fls. 270 a 277del C. Principal), donde luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento, providencia que cobró ejecutoria y firmeza, señalándose por las partes su conformidad con la misma.
En esa misma fecha se suspendió la audiencia y se señaló como fecha para continuarla el día 23 de enero de 2008. 4.2.- El día 23 de enero de 2008 (Fls. 278 a 283), siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la contestación, en las correspondientes réplicas y demás oportunidades consagradas por el ordenamiento procesal, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 4.2.1.- Se recibieron los testimonios de EDGAR DAVID VALENCIA VEGA, AIDA VILLEGAS TORO, GLORIA JULIETA ESCOBAR ARANGO, FARIT DURÁN PINEDA, MARINA CUARTAS ECHAVARRÍA, ANA PATRICIA SANABRIA HIGUERA, ANDRÉS CARLÉSIMO REY, NOHORA LIGIA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, HUGO HERNÁN ROMERO GARZÓN, DIEGO HERNANDEZ DE ALBA ALBORNOZ y TULIO ÁNGEL ARBELAEZ. 4.2.2.- Los representantes legales de las partes absolvieron los interrogatorios de parte mutuamente formulados.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 4.2.3.- Se decretó la práctica de un dictamen pericial con el fin de resolver los aspectos de carácter económico y financiero planteados por las partes, designándose para tal fin a JORGE TORRES LOZANO, quien de manera oportuna presentó su peritaje junto con las aclaraciones y complementaciones que le fueron solicitadas por las partes.
Por razones de economía procesal, el Doctor JORGE TORRES LOZANO, con la expresa aceptación de las partes, fue igualmente designado por el Tribunal para absolver los cuestionarios que las partes presentaron con ocasión de las objeciones por error grave formuladas al dictamen inicial. 4.2.4.- Se practicaron inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de perito, así: el día 11 de febrero de 2008 se practicó dicha diligencia probatoria en las instalaciones de COMCEL.
El día 13 de febrero de 2008 se practicó la diligencia en las instalaciones de CMV En desarrollo de estas diligencias se aportaron al expediente documentos que fueron materia de inspección y exhibición. 4.2.5.- Se libraron oficios a diferentes entidades tanto públicas como privadas y se recibieron las siguientes respuestas: OFICIO ENTIDAD DESTINATARIA UBICACIÓN DE LA RESPUESTA EN EL EXPEDIENTE 01/08 Ministerio de Comunicaciones Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.13 02/08 Comisión Reguladora De Telecomunicaciones- CRT Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.8 03/08 Superintendencia de Industria y Comercio Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.10 06/08 Cámara de Comercio de Cali Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.235 07/08 Cámara de Comercio de Medellín Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.237 09/08 Cámara de Comercio de Pacho (Cundinamarca) Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.243 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 12/08 Cámara de Comercio de El Espinal Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 234 16/08 Notaría 76 del Círculo de Bogotá Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 245 17/08 Notaría 76 del Círculo de Bogotá Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 245 18/08 Notaría 5 del Círculo de Bogotá Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 7 19/08 Cámara de Comercio de Bogotá Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 1 5.- Término de duración del proceso.
El término de duración del presente proceso por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 es de seis meses como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, término cuyo cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 23 de enero de 2008. Antes del vencimiento del término, las partes acordaron expresamente ampliar, prorrogar o extender el término de duración del proceso por otros seis (6) meses adicionales, según da cuenta la decisión adoptada por el Tribunal en auto No. 17 del 18 de junio de 2008.
Posteriormente, mediante auto de 13 de enero de 2009, con fundamento en el artículo 14 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y como quiera que el presente trámite es de carácter institucional, por voluntad de las partes, el tribunal dispuso “Prorrogar el término de duración del presente proceso arbitral en un (1) mes contabilizado a partir del 23 de enero de 2009 y hasta el 23 de febrero de 2009, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 Significa lo anterior que el término de duración del proceso se extiende hasta el día 23 de febrero de 2009.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- Las pretensiones de la demanda. Las pretensiones, tanto principales como subsidiarias, de la parte convocante fueron formuladas en el libelo en los siguientes términos: “… SECCION I PRETENSIONES PRINCIPALES CAPITULO I. PRETENSIONES REFERIDAS A LA NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES: PRIMERA: Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y CMV como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.
SEGUNDA: Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión. TERCERA: Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre CMV y COMCEL S.A., estuvo regida - en un principio- por una convención verbal que se ejecutó entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995 y posteriormente, por contratos escritos, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 A. El primero de fecha 1º de noviembre de 1995, suscrito entre COMCEL S.A. y CMV.
B. El segundo de fecha 14 de agosto de 1999, suscrito entre COMCEL S.A. y CMV. CUARTA: Que se declare que la agencia comercial a que se refiere la pretensión primera de este Capítulo también comprende el contrato para telefonía celular, suscrito el 20 de octubre de 2000, entre CMV y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A. -, en virtud de la fusión por medio de la cual COMCEL absorbió a OCCEL S.A., según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña a esta demanda.
QUINTA: Que se declare que la agencia comercial a que se refiere la pretensión primera de este Capítulo también comprende el contrato para transmisión de datos suscrito el 3 de abril de 2001 entre CMV. y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A.-, en virtud de la fusión por medio de la cual COMCEL absorbió a OCCEL S.A., según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña a esta demanda.
SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CMV la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, por todo el período de duración de la relación contractual, es decir, desde 28 de julio de 1994 hasta el 13 de agosto de 2008, fecha hasta la cual se extendía su vigencia, o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente dicha relación. Lo anterior, teniendo en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades y bonificaciones recibidas por CMV en virtud de los diferentes contratos citados, y aquellas que debió recibir mes a mes.
Además deberán ser incluidas expresa y especialmente las siguientes retribuciones: (a) Todas aquellas comisiones, regalías o utilidades causadas y no pagadas a la terminación del vínculo contractual; (b) Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO, CPS operados por CMV;
(c) el equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” que CMV realizó a lo largo de la relación contractual, (d) el valor de las bonificaciones e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual y (e) los valores pagados por concepto de descuento en la adquisición de la tarjeta prepago. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser traídas a valor presente, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.
SEPTIMA: Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 28 de julio de 1994 hasta el 4 de julio de 2006, fecha en que CMV dió por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 OCTAVA: Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos.
NOVENA: Que se declare que CMV, como agente mercantil de COMCEL, fue un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebró aquella sociedad con los suscriptores. DECIMA: Que, como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se declare que COMCEL era quién debía asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones con el suscriptor UNDECIMA: Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CMV el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”, que, se afirma, se encontraba incluido en el valor de las comisiones, según el Anexo “A” de los contratos.
CAPITULO II. PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION Y PRORROGA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. PRIMERA: Que se declare que la relación contractual existente entre las partes desde el 28 de julio de 1994, en materia de telefonía celular, que se regía últimamente por el contrato firmado entre COMCEL y CMV el 14 de agosto de 1999, por el término de tres (3) años contados a partir de su suscripción, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 13 de agosto de 2002 y de nuevo a su segundo vencimiento, el 13 de agosto de 2005, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en dicho documento.
SEGUNDA: Que se declare que la relación contractual en materia de telefonía celular, existente entre las partes desde el 20 de octubre de 2000 y que se regía por el contrato firmado entre CMV y OCCEL S.A. el 20 de octubre de 2000, por el término de un (1) año contado a partir de su suscripción, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 20 de octubre de 2001, y así sucesivamente desde el 20 de octubre de 2002 hasta el 20 de octubre de 2006, año por año, en las mismas condiciones y por el mismo término de un año (1) año pactado en dicho documento.
TERCERA: Que se declare que la relación contractual existente entre las partes desde el 3 de abril de 2001, en materia de transmisión de datos, que se regía por el contrato firmado entre CMV y OCCEL S.A. el 03 de abril de 2001, por el término de un (1) año contado a partir de su suscripción, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 03 de abril de 2002 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 y así sucesivamente desde el 03 de abril de 2003 hasta el 03 de abril de 2007, año por año, en las mismas condiciones y por el mismo término de un año (1) año pactado en dicho documento.
CAPITULO III. PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA CONVOCADA: PRIMERA: Que se declare que, conforme a lo dispuesto en los contratos de transmisión de voz, COMCEL S.A. no podía modificar unilateralmente los niveles de comisión fijados a favor del agente sin la aprobación de éste. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que COMCEL incumplió los contratos existentes con CMV al modificar unilateralmente y de manera inconsulta, sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de comisión pactados.
TERCERA: Que se declare que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con CMV, por no haber liquidado y pagado oportunamente la totalidad de la denominada comisión por residual a que se refiere el ANEXO “A” del contrato de agencia. CUARTA: Que se declare que COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares “penalizaciones por fraudes”, por “inconsistencias documentales”, “caldist”, “vauchers”, “claw back” y otras sanciones económicas por fuera de los términos incluidos en el contrato.
QUINTA: Que se declare que COMCEL para aquellas penalizaciones que si estaban establecidas en el contrato, (cláusulas 7.26 – 7.30- 7.32 e inciso 1º del Anexo “A”; numeral 1º del Anexo “A” y cláusula 7.6.) no podía aplicarlas sin demostrar previamente a CMV la configuración de la hipótesis respectiva en los precisos términos de contrato.
SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a devolver a CMV los dineros que le descontó por los conceptos que se mencionan en las dos pretensiones anteriores, a menos que la convocada demuestre que en cada caso se configuró una de las hipótesis previstas en el contrato. SEPTIMA: Que se declare que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contractualmente y, simultáneamente, afectaron gravemente los intereses económicos de CMV, especialmente en relación con los siguientes aspectos: A. Aplicación de penalizaciones y sanciones económicas por situaciones no previstas en el contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 B. No pago de las comisiones por activación y residual correspondientes a transmisión de datos. C. Continuos, graves y reiterados incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales, especialmente relacionadas con: La ejecución de conductas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual. El cambio unilateral de condiciones para la venta de KITS PREPAGO de contado y KITS PREPAGO A CUOTAS, a partir del 15 de junio, comunicadas mediante carta PRE-2006-318851 del 9 de junio de 2006. El haber impuesto como sanción adicional por el incumplimiento de las condiciones mencionadas anteriormente, sin que estuviera previsto en el contrato, el pago de “la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo”. El haber impuesto como condición para seguir despachando a CMV equipos telefónicos, y por tanto para continuar la actividad de comercialización del agente, la aceptación previa de las nuevas condiciones de venta mencionada en los apartes anteriores. El no pago de la totalidad de las comisiones por activación a que tenía derecho el agente. El no pago de la totalidad de las comisiones por residual a que tenía derecho el agente. Descuentos y penalizaciones en el valor de las comisiones por diversos conceptos y conductas no atribuibles a CMV. La disminución en el valor de las comisiones a través del incremento del costo de la operación administrativa.
OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes se declare que CMV tuvo una JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que existió entre las partes. CAPITULO IV. PRETENSIONES DERIVADAS DE LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA: PRIMERA: Que por el hecho de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, se condene a la convocada a pagar a favor CMV la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, teniendo en cuenta que las cifras que han de servir de base para TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 determinar el monto de esta indemnización deben ser traídas a valor presente, es decir, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo y atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD, y con observancia de los criterios técnicos actuariales, todo ello consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.
SEGUNDA: Que se declare que CMV ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dió por terminado el contrato. TERCERA: Que se declare que las sumas de dinero objeto del DERECHO DE RETENCION ejercido por CMV, a las cuales se refiere la pretensión anterior, fueron devueltas a COMCEL junto con los correspondientes intereses, y que por ende CMV no adeuda suma alguna a COMCEL por este concepto.
CUARTA: Que se declare que por la terminación del contrato COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a CMV a partir del 4 de julio de 2006, fecha de terminación del contrato. QUINTA: Que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CMV los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, y que se especifican así: A. DAÑO EMERGENTE: a. La suma de $110. 910.007.oo, o lo que resulte finalmente probado, por concepto de indemnizaciones por terminación de los contratos laborales que tuvieron que ser finalizados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial. b. La suma de $284.712.017.oo o lo que resulte finalmente probado, por cánones, indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba CMV, causados con ocasión de la terminación del contrato. c. La suma de $42’897.205.oo, o lo que resulte finalmente probado, por servicios públicos y los contratos de servicios con terceros (monitoreo de alarmas, Internet) que fueron contratados por períodos fijos y que por el hecho de la terminación anticipada del contrato con COMCEL, hubo necesidad de pagar por el tiempo contratado. d. Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA se paralizó. Valor determinado según TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 el estudio técnico que se aportará al expediente en su oportunidad.
B. LUCRO CESANTE: a. El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por CMV, a partir de la terminación del vínculo contractual, así: Para el contrato suscrito el 13 de agosto de 1999, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 de agosto de 2008 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 14 de agosto de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato. Para el contrato suscrito el 20 de octubre de 2000, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 20 de octubre del mismo año o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 21 de octubre de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato. Para el contrato suscrito el 3 de abril de 2001, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 4 de abril del 2007 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 4 de abril de 2006 al 4 de julio del mismo año, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato. b. El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por CMV a partir de la terminación del vínculo contractual, así: Para el contrato suscrito el 13 de agosto de 1999, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 de agosto de 2008 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 14 de agosto de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 Para el contrato suscrito el 20 de octubre de 2000, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 20 de octubre del mismo año o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 21 de octubre de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato. Para el contrato suscrito el 3 de abril de 2001, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 4 de abril del 2007 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, esto es, del 4 de abril de 2006 al 4 de julio del mismo año, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato. c. El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por CMV a partir de la terminación de la relación contractual, es decir, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 de agosto de 2008 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia de dicha relación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, es decir, del 14 de agosto de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato. d. El valor equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” dejadas de recibir por CMV a partir de la terminación de los contratos, es decir, desde, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 de agosto de 2008 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia de la relación contractual, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución de la relación contractual, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV e. El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las bonificaciones e incentivos dejados de percibir a partir de la terminación de la relación contractual, así: Para el contrato suscrito el 13 de agosto de 1999, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 de agosto de 2008, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, es decir, del 14 de agosto de 2005 al 4 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato. Para el contrato suscrito el 20 de octubre de 2000, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 20 de octubre del mismo año, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, es decir, del 21 de octubre de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato. Para el contrato suscrito el 3 de abril de 2001, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 4 de abril del 2007, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, es decir, del 4 de abril de 2006 al 4 de julio del mismo año, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.
El cálculo y determinación de los valores correspondientes a las pretensiones precedentes (LUCRO CESANTE) se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD y con observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998. SEXTA: Que como consecuencia de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, se le condene a pagar a favor de la demandante CMV los siguientes conceptos: 1) el valor total de las comisiones completas a que tiene derecho por la totalidad de las activaciones realizadas, 2) el valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes pospago, durante todo el tiempo que duró la relación comercial y, 3) los otros pagos que se adeudan a CMV.
Estos valores se discriminan de la siguiente manera: a. El valor que resulte probado dentro del proceso, pendiente de pago, por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES que se realizaron y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas por COMCEL. b. El valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y el valor efectivamente recibido por CMV de la comisión por RESIDUAL. c. Por las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió CMV por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL, según el valor que se demuestre en desarrollo del proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 d. El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a CMV por concepto de las consultas hechas a DATACREDITO. e. El valor de los equipos devueltos por CMV a COMCEL y no pagados, ni abonados en cuenta por ésta a CMV a la terminación del contrato. f. El valor de los equipos en pospago reclamados en los CENTROS DE ATENCION A LOS DISTRIBUIDORES (CAD), que COMCEL cobró a CMV a full precio, por el hecho de no haberlos vendido dentro del plazo de los 15 días fijados por aquella. g. El valor dejado de pagar, según se demuestre en el proceso, por concepto de la disminución en la COMISION por recaudo en los CPS (CENTRO DE PAGO Y SERVICIO). h. El valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL a CMV en el momento de la terminación del contrato.
SEPTIMA: Que, sobre la base de las observaciones formuladas oportunamente por CMV al acta de terminación del contrato mediante documento del 21 de julio de 2006, se declare que la pretendida acta de liquidación no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CMV, ni soporte válido para llenar el PAGARÉ en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de CMV.
CAPITULO V. PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO CONTRACTUAL Y A LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO. PRIMERA: Que se DECLARE que COMCEL era la única empresa que demandaba los servicios de promoción a su red de agentes o distribuidores, entre ellos a CMV, en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que COMCEL tenía una posición de dominio frente a CMV en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa. TERCERA: Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, referidos en el primer capítulo de pretensiones, como en la ejecución de los mismos.
CUARTA: Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 Comercial referidos en las pretensiones del primer capítulo, como en la ejecución de los mismos, se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y CMV el 14 de agosto de 1999, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos siguientes, adendas, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo de la relación contractual, por parte de COMCEL. a. CLÁUSULA 4.
Numeral 4.1. del contrato del 1º de noviembre de 1995; la CLÁUSULA 4 de los Contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y la CLÁUSULA 3 del contrato del 3 de abril de 2001, todas ellas sobre la naturaleza del contrato, con el mismo contenido. b. CLÁUSULA 7. Numeral 7.30 inc. 2º de los Contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000, en cuanto a la RESPONSABILIDAD DEL DISTRIBUIDOR, aún por culpa LEVISIMA. c. CLÁUSULA 12 de los Contratos del 1º de noviembre de 1995; del 14 de agosto de 1999 y, del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 11 del contrato del 3 de abril de 2001. todas ellas referidas a la obligación de mantener indemne a COMCEL. d. CLÁUSULA 14, tercer párrafo de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000, en cuanto contiene una renuncia al derecho de retención. e. CLÁUSULA 14, quinto párrafo de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 13 tercer párrafo del contrato 3 de abril de 2001 y la CLAUSULA 16 NUMERAL 16.4 del contrato del 1º de noviembre de 1995, que consagran una “cláusula espejo” en contra del agente. f. CLÁUSULA 16 en especial el numeral 16.3 del contrato del 1º de noviembre de 1995;
CLÁUSULA 16 en especial los Numerales 16.4 y 16.5 de los contratos de agosto de 1999 y de 20 de Octubre del 2000 y Cláusula 15.3 del contrato de 3 de Abril de 2001, sobre efectos de la terminación. g. CLÁUSULA 17 de los contratos del 1º de noviembre de 1995, del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 16 del contrato del 3 de abril de 2001, sobre LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. h. CLÁUSULA 27 del Contrato del 1º de noviembre de 1995.
ASPECTOS GENERALES en cuanto a la última frase. que se encuentra repetida en la CLÁUSULA 26 del Contrato del 3 de abril de 2001. que se refiere a la naturaleza del contrato. i. CLÁUSULA 30. En especial segundo y tercer párrafo de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del contrato del 20 de octubre de 2000 sobre CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 j. DOCUMENTO DE TERMINACIÓN del Contrato del 3 de abril de 2001, que es igual a la cláusula espejo que se acusa en el literal d) k. ANEXO “A”, NUMERAL 5 de los contratos del 1º de Noviembre de 1995, de 14 de Agosto de 1999 y 20 de octubre de 2000 sobre no pago de comisiones causadas. l. ANEXO “C” PLAN CO-OP. Numeral 5 de los contratos del 1º de noviembre de 1995, del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000. m. ANEXO “E” del Contrato del 1º de noviembre de 1995 que reproduce la misma cláusula espejo acusada en el literal d) n. ANEXO “F.” ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION.
Numeral 4º y 5º del “ACUERDA” de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000. o. Todos los documentos que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas, según la indicación que se hará a lo largo del proceso.
QUINTA: DECLARATORIA DE NULIDAD, INVALIDEZ O INEFICACIA DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Así mismo, que en virtud de las declaraciones solicitadas en las pretensiones del presente capítulo, se declare la nulidad, invalidez o ineficacia de los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes.
SEXTA: DECLARACION DE APLICACIÓN RESTRINGIDA DEL CONTENIDO DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Que se declare que el supuesto “paz y salvo por concepto de comisiones”, mencionado en el numeral 1 del “Acuerda” de las Actas que aparezcan firmadas, se refiere exclusivamente a lo efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada una de ellas.
SÉPTIMA: Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas al haber efectuado descuentos de las comisiones contenidas en dichas actas con posterioridad a la firma de las mismas. OCTAVA: Que en caso de que estuvieren firmadas, se declare que carecen de validez jurídica (a) las dos “ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN DE CUENTAS” firmadas el 15 de diciembre de 2004 entre COMCEL y CMV y OCCEL y CMV respectivamente y (b) el “CONTRATO DE TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” firmado el 5 de septiembre de 2005 entre COMCEL y CMV.
CAPITULO VI. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCIÓN MONETARIA ÚNICA: Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada CMV y en contra de COMCEL se condene igualmente, desde cuando las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta cuando se verifique el pago, la cancelación de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial o subsidiariamente, a la tasa que el Tribunal tenga a bien fijar.
CAPITULO VII. CONDENA EN COSTAS ÚNICA: Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho. SECCION II PRETENSIONES SUBSIDIARIAS CAPITULO ÚNICO: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA REFERIDA A LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO. ÚNICA: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que entre COMCEL y CMV, se celebró y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, solicito, en subsidio, que se declare que, cualquiera que haya sido la naturaleza del contrato que vinculó a las partes, se acceda favorablemente a las pretensiones que a continuación señalo: CAPITULO II.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO.
CAPITULO III.- LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DE LA TERMINACION DEL CONTRATO, IMPUTABLES A LA DEMANDADA. CAPITULO IV.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, CAPITULO V.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACION CONTRACTUAL, A LA CONSIGUIENTE INDEMNIZACION Y A LA DECLARATORIA DE NULIDAD O TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.
CAPITULO VI.- LA PRETENSIÓN ÚNICA REFERENTE A LA CONDENA AL PAGO DE INTERESES. CAPITULO VII.- LA PRETENSIÓN ÚNICA DE CONDENA EN COSTAS. Por lo anterior, y para todos los efectos legales, reitero todas y cada una de dichas pretensiones”. 2.- Los hechos de la demanda. Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas se sintetizan de la siguiente manera: 2.1.- En el año de 1994, entre la sociedad de hecho que posteriormente se constituyó como CMV CELULAR S.A. y COMCEL S.A. se inició un vínculo contractual de carácter verbal que rigió hasta 1995; con posterioridad, entre dichas personas jurídicas se celebraron los siguientes contratos denominados como de distribución comercial: (i) Contrato de fecha 1 de noviembre de 1995;
(ii) Contrato de fecha 14 de agosto de 1999; (iii) Contrato de fecha 20 de octubre de 2000; y (iv) Contrato de fecha 3 de abril de 2001; los dos últimos fueron celebrados entre CMV CELULAR S.A. y la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A., que posteriormente fue absorbida por la convocada COMCEL S.A. Todos los contratos, según se dice en la demanda, correspondieron a pro-formas elaboradas por la convocada COMCEL S.A. 2.2.- En todos los contratos suscritos entre las partes, se pactó que por sus actividades de promoción y mercadeo de productos y servicios de COMCEL, la convocante CMV recibiría comisiones, bonificaciones e incentivos en la cuantía y modalidades señaladas en cada contrato; igualmente se pactó que con el producto conocido como prepago se causaría una comisión anticipada equivalente a la diferencia entre el precio de venta de COMCEL al agente y el precio de venta final al cliente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 2.3.- En desarrollo de dicho vínculo contractual, CMV se obligó a mantener exclusividad para COMCEL, a diligenciar todas las activaciones en papelería consecutiva suministrada por COMCEL y a desarrollar todas sus actividades de manera permanente promoviendo y comercializando los productos y servicios de COMCEL, estimulando la compra y utilización de tiempo al aire que cobraba COMCEL a sus clientes. 2.4.- CMV en ejecución de los contratos recibió los dineros provenientes de los abonados que pagaban las activaciones y precio de los equipos, sumas que fueron consignadas posteriormente por CMV en las cuentas bancarias que COMCEL le indicaba; en consecuencia los dineros correspondientes a la activación de cada abonado, el consumo del tiempo al aire, los cargos mensuales y suplementarios, transmisión de datos y tráfico entrante, ingresaron al patrimonio de COMCEL. 2.5.- CMV recibió de COMCEL, en consignación, los equipos de telefonía celular que eran de propiedad de ésta última, para la promoción y venta del servicio.
CMV nunca compró equipos para revender ni compró tiempo al aire a COMCEL para revenderlo a terceros. 2.6.- Durante todo el tiempo del desarrollo de la relación contractual, CMV promovió permanentemente la venta del servicio de telefonía móvil celular y de transmisión de datos, tanto de COMCEL como de OCCEL, concluyendo negocios en forma permanente y logrando que la convocada obtuviese 523.669 nuevos abonados en transmisión de voz y 6.208 nuevos abonados en transmisión de datos, circunstancia que hizo que la clientela de la convocada se aumentara gracias a la gestión de la convocante.
Según se indica en la demanda, la gestión de CMV consistió en preparar el negocio, contactar al cliente y vincularlo a COMCEL, vinculación que se obtenía mediante la suscripción del contrato que se celebraba exclusivamente entre COMCEL y el abonado, circunscribiéndose la labor de CMV única y exclusivamente a servir de puente entre COMCEL y el abonado. 2.7.- La actividad desarrollada por CMV fue la de un empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo los lineamientos determinados en los contratos, habiendo llegado TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 a contar con 189 puntos de venta, 160 subdistribuidores y 2.716 empleados que desarrollaron su actividad en las ciudades de Bogotá, Calí, Tulúa, Medellín, Pacho, San Gil, Villavicencio, Espinal y Chiquinquirá, manejando a sus empleados de manera independiente y sin la intervención de COMCEL. 2.8.- CMV mantuvo su organización como empresa siguiendo las políticas y estándares establecidos por COMCEL, pero nunca mantuvieron relación laboral alguna.
CMV cumplió y mantuvo las políticas y estándares de mercadeo y ventas que COMCEL le señaló; CMV aplicó las tarifas al público que fueron fijadas por COMCEL; CMV no concedió u otorgó a los abonados, a lo largo de la ejecución de la relación contractual, condiciones distintas a las establecidas por COMCEL y de acuerdo con las estipulaciones contractuales CMV no asumió responsabilidad alguna por las fallas e interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular o del servicio de Transmisión de Datos;
No obstante el hecho anterior, CMV prestó soporte técnico en materia de transmisión de datos a los abonados, por exigencia de COMCEL. 2.9.- En la demanda se indica que en los comprobantes de pago de comisiones emitidos por COMCEL nunca se señaló que en ellos se incluyera un 20%, como un pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones del Art. 1324 del Código de Comercio, ni como pago anticipado de cualquier otra prestación, indemnización o bonificación a que tuviera derecho C.M.V;
Tampoco en la en la contabilidad de COMCEL, ni en la de CMV, aparece incluido en los pagos de comisiones un 20% como anticipo al pago de futuras prestaciones o indemnizaciones. 2.10.- Después de haberse producido las respectivas renovaciones del contrato y estando vigente el mismo, CMV lo dio por terminado unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL, mediante comunicación dirigida a ésta el 4 de julio de 2006.
La terminación del contrato en forma unilateral por parte de CMV se justifica en la demanda mediante las siguientes afirmaciones contenidas en la demanda: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 a.- CMV gozaba de un plazo constante y permanente otorgado por COMCEL, para la comercialización de los KIT PREPAGO, según se estipuló en la circular GSD-2001-78576 del 2 de marzo de 2001. b.- COMCEL dio por vencido el plazo que concedía para la comercialización de los KITS PREPAGO, según se informó a CMV mediante la circular GSD- 2004-426843 del 1º de abril de 2004. c.- En el contrato suscrito entre las partes no se estipuló una cláusula que permitiera variar el pago de las comisiones, pactado en efectivo, para hacerlo parte en dinero y parte en bonos, equipos o tarjetas. d.- A partir de finales del mes de Junio de 2006, COMCEL comenzó a pagar las comisiones a CMV el 50% en producto y 50% en dinero. e.- COMCEL aplicó penalizaciones a CMV por supuestos fraudes sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis previstas en los precisos términos del contrato. f.- COMCEL aplicó descuentos a CMV por claw back sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis previstas en los precisos términos del contrato. g.- COMCEL aplicó descuentos a CMV por supuestas inconsistencias documentales sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis previstas en los precisos términos del contrato. h.- COMCEL aplicó penalizaciones a CMV por concepto de caldist, vouchers y otras sanciones sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis que darían lugar a tales sanciones según los términos del contrato. i.- COMCEL no pagó a CMV la suma de $142’501.011,oo, correspondiente a las comisiones por activaciones en los planes de datos desde 2001. j.- En transmisión de datos COMCEL se obligó a pagar por concepto de residual hasta el 25% del consumo del abonado efectivamente recaudado, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 de conformidad con la tabla contenida en la cláusula 29 del contrato del 20 de octubre de 2000. k.- COMCEL, no pagó a C.M.V. el residual generado por los abonados en los planes de transmisión de datos. l.- COMCEL ha realizado innumerables y permanentes variaciones en el pago de las comisiones por activación y en el pago de la comisión por residual.
Estas variaciones en el valor de las comisiones no fueron aceptadas por CMV. m.- Con el fin de no quedar incurso en una causal de incumplimiento del contrato (Cláusulas 7.10 y 7.11), CMV se vio obligado a participar en la venta de los planes y promociones a los usuarios, que incluían el pago de una comisión inferior a la inicialmente pactada. n.- COMCEL trasladó a CMV una variedad de cargas administrativas no previstas en el contrato, tales como instalación de Internet, verificación de cartera de los abonados, mayor número de empleados, y consultas a las centrales de riesgo. o.- COMCEL inicialmente entregaba a CMV en consignación los KIT PREPAGO para la comercialización, y en la medida en que se vendían dichos KITS se le cancelaba a aquella su valor. p.- Tal como lo refleja la Circular No. GSD-2006-193276-1 del 6 de abril de 2006, a partir del 15 de junio del año 2006 COMCEL cambió la modalidad anterior y en lugar de cobrarle a CMV el valor de los equipos a medida que se vendieran, se le impuso al agente la obligación de pagarlos en un plazo de 30 días, independientemente de que estos fueran vendidos o no. Vencidos los 30 días si no se cancelaba la suma debida, COMCEL suspendía inmediatamente todos los despachos de productos, hasta tanto se estuviera al día con el pago.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 En esa misma circular COMCEL anunció que todas las activaciones que se realizaran de los KIT PREPAGO debían originar por lo menos cinco minutos de voz entrante y saliente durante los treinta días siguientes a la fecha de activación, y, además, recargas por cada mes durante los tres meses siguientes, entre otras muchas condiciones. q.- A partir del 15 de junio de 2006, CMV presentó diferentes objeciones verbales al anterior procedimiento, objeciones que, pese a la promesa de COMCEL de revisar el procedimiento, fueron finalmente desatendidas. r.- En vista de lo anterior CMV oficializó su oposición a esta decisión mediante carta del 23 de junio de 2006, dirigida a COMCEL y suscrita por FARIT DURAN, subgerente de CMV, en la cual manifestó un total rechazo a dicho cobro por considerarlo arbitrario e injusto. s.- CMV devolvió a COMCEL algunos de los equipos CAD que no pudieron ser vendidos dentro los 15 días de plazo impuestos por éste, y a pesar de ello COMCEL descontó de comisiones a CMV una multa por la devolución de estos equipos, sin que tal prerrogativa se hubiere pactado en el contrato ni en adenda o anexo alguno. t.- Mediante carta PRE 2006 – 318851, del 9 de junio de 2006, COMCEL notificó a la convocante y los demás agentes que a partir del 15 de junio de dicho año se modificarían una vez más las condiciones económicas del contrato. u.- En la mencionada carta COMCEL estableció que el “distribuidor” en caso de que no se cumpliera con los consumos mínimos y las recargas, debería pagarle el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo. v.- COMCEL condicionó la tramitación de nuevos pedidos de equipos a la aceptación previa de las nuevas condiciones a que se refieren los hechos anteriores.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 w.- Los cambios de condiciones para la venta de KITS PREPAGO DE CONTADO Y KITS PREPAGO A CUOTAS, a que me he referido, trajeron como resultado nuevos descuentos a CMV por hechos no tipificados en el contrato y que corresponden a terceros. x.- Las múltiples modificaciones introducidas unilateralmente al contrato por COMCEL, afectaron de manera grave los intereses económicos de CMV. y.- Los últimos seis meses de operación de CMV, reflejan una sustancial disminución de sus ingresos y por ende de sus utilidades. 2.11.- CMV, una vez terminado el contrato, ofreció ceder a COMCEL los contratos de arrendamiento de los locales donde funcionaban sus puntos de venta y sus Centros de Pago y Servicios (CPS), llegándose a algunos acuerdos que culminaron con la suscripción de actas de cesión de varios contratos de arrendamiento. 2.12.-Terminado el contrato COMCEL no pagó las comisiones ya causadas, que eran exigibles al momento de la terminación. 2.13.- Mediante carta del 21 de julio de 2006 CMV rechazó el acta de liquidación por no contener todos los saldos a su favor; por contener saldos en su contra no aceptados por CMV y por incluir exoneraciones a favor de COMCEL y renuncias de los derechos de CMV. 2.14.- Para sustentar las pretensiones referidas al incumplimiento del contrato por parte de COMCEL, la parte convocante realiza las siguientes afirmaciones en su demanda: a.- Por la promoción de la venta de sus bienes y servicios, COMCEL se obligó a pagar a CMV, sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente, como COMISIONES, tanto por ACTIVACION como por RESIDUAL, de conformidad con el numeral 1, del ANEXO “A”, que formó parte integral de los contratos suscritos por las partes y los correspondientes otrosi.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 b.- En materia de transmisión de datos COMCEL se obligó a pagar las comisiones pactadas en la cláusula 29 del contrato del 3 de abril de 2001. c.- COMCEL se obligó a pagar a CMV bonificaciones e incentivos, según estipulaciones comunicadas a la convocante a través de diferentes circulares. d.- Las bonificaciones e incentivos de que trata el hecho anterior se convirtieron en una remuneración periódica, complementaria de las comisiones mencionadas. e.- La escala de COMISIONES de activación pactada fue disminuida por COMCEL para algunos planes y suprimida para otros. f.- Las modificaciones se produjeron por decisiones unilaterales de COMCEL, que se comunicaron a CMV a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendas al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosí, entre otros, que no fueron previa y libremente discutidos entre las partes g.- Al término del mes después de cada activación CMV adquiría el derecho a devengar la COMISIÓN de activación respectiva, que se causaba y pagaba por una sola vez. h.- En ninguna de las cláusulas de los contratos firmados en materia de telefonía celular se pactó la facultad de COMCEL para modificar unilateralmente las comisiones establecidas o para excluir determinados productos y servicios de la base de cálculo al aplicar la escala creciente incluida en el Anexo A. i.- COMCEL disminuyó las comisiones pactadas adoptando diferentes decisiones en contra de CMV. j.- Las anteriores modificaciones, que no fueron aceptadas expresamente por CMV, se aplicaron al agente por su obligación contractual de participar en todas las promociones y planes de COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 K.- Mediante otrosí a los contratos del 20 de agosto de 2000 firmado el 14 de noviembre de 2003 y al contrato del 14 de agosto de 1999 firmado en el año 2004, se estableció como actividad complementaria de dichos contratos el recaudo de dinero de los abonados por concepto de la facturación mensual.
En consecuencia, COMCEL pagaba a CMV una comisión por los recaudos de facturas de los usuarios, generados en los CPS, es decir que por cada suma recaudada por CMV éste recibiría la suma fija señalada en el Manual de Recaudo. CMV facturó el número de activaciones y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones impartidas por COMCEL, aunque esas instrucciones no tuvieran en cuenta la totalidad de las activaciones que efectivamente se habían realizado. l.- COMCEL pagaba las comisiones a CMV después de realizar las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba aplicables.
COMCEL fijaba unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción y venta de cada plan que lanzaba al mercado. m.- CMV no recibió el pago total de las comisiones a que tenía derecho, de acuerdo con el número de las activaciones que realizó, según el monto establecido por COMCEL para cada plan. n.- La liquidación del pago del RESIDUAL se pactó sobre el recaudo mensual que generara “cada abonado” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular. o.- Para la convocante, COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en planes pospago, según se indica en la demanda en los siguientes términos: “(…) COMCEL impuso criterios de liquidación del RESIDUAL, no previstos en el contrato, tales como el CHURN y el ARPU.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 COMCEL no le enviaba a CMV las informaciones sobre las bases de liquidación de la comisión de residual, a pesar de los requerimientos de éste. COMCEL no tuvo en cuenta en las liquidaciones mensuales del RESIDUAL por cada abonado las bases correctas de liquidación de acuerdo con lo pactado. COMCEL no tuvo en cuenta en las liquidaciones del RESIDUAL los índices incluidos en sus informes oficiales de gerencia denominados ARPU (Promedio de facturación mensual por usuario) y CHURN (porcentaje de desactivación mensual). La disminución unilateral del porcentaje de la comisión por RESIDUAL la comunicó COMCEL a CMV mediante carta de fecha 20 de febrero de 2004, en donde estableció para cada plan pospago una suma única a pagar, sustituyendo así el porcentaje por un valor fijo. A partir del 21 de febrero de 2004, COMCEL redujo la comisión de residual para los planes pospago que se activaran a partir de esa fecha.
El residual se redujo al 2.5% de los consumos realizados por el abonado y que efectivamente ingresaran al patrimonio de COMCEL. Adicionalmente, se señaló que el residual sería cancelado a partir del tercer mes de activación. Para las líneas activadas anteriormente, se mantenía el porcentaje del residual que se venía reconociendo que, en este caso, era del 5%. COMCEL no hizo ninguna distinción en los pagos de RESIDUAL posteriores a 21 de Febrero de 2004, entre las líneas activadas con anterioridad a esta fecha y las activadas posteriormente. CMV objetó oportunamente esta disminución de las comisiones por residual, mediante las comunicaciones del 19 de mayo de 2004 y 2 de diciembre de 2004. CMV también había objetado anteriormente otras disminuciones en la comisión de residual mediante cartas del 21 de junio de 2001 y del 9 de octubre de 2001. Las anteriores modificaciones introducidas por COMCEL, produjeron una sustancial disminución en el pago de comisiones por RESIDUAL. COMCEL no pagó residual sobre el tráfico entrante que se causó antes del 21 de Febrero de 2004. COMCEL, de acuerdo con el texto del contrato, no estaba facultada para modificar unilateralmente el monto de las comisiones por RESIDUAL.
(…)” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 p.- En las cartas remisorias de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” CMV dejó la constancia de que había sido obligado a firmar las actas sin que COMCEL hubiere cancelado la totalidad de las comisiones por activaciones y por residual que adeudaba a CMV. q.- COMCEL no canceló la totalidad de las comisiones por activaciones y por residual que adeudaba a CMV, tal como da cuenta la constancia dejada por la convocante en las cartas remisorias de las “Actas de Transacción, conciliación y Compensación de cuentas”. r.- Con posterioridad a la firma de los documentos denominados “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” COMCEL descontó a CMV valores por desactivaciones de clientes cuyas cuentas supuestamente estaban conciliadas en dichas actas. 2.15.- Se indica en la demanda que COMCEL predispuso dentro del contrato una “cláusula de exclusividad” a su favor y por ello era la única empresa que podía demandar los servicios de CMV para la promoción y venta de telefonía celular y transmisión de datos; de la misma manera, para la convocante, la convocada COMCEL predispuso dentro del contrato cláusulas abusivas, redactadas de antemano, con facultades y prerrogativas que configuraron abuso en la relación contractual. 2.16.- Se dice por la convocante que a lo largo de la ejecución contractual la convocada COMCEL, introdujo variaciones económicas unilaterales en detrimento de los derechos y los intereses de CMV, rompiendo el equilibrio contractual, y en evidente contradicción del principio de la buena fe.
CMV no podía sustraerse a la aceptación de los cambios de condiciones del contrato impuestos por COMCEL, pues ello era condición necesaria para despacharle los productos para el desarrollo del objeto contractual y para pagarle las comisiones ya facturadas. 2.17.- Finalmente, se dice que al momento de la terminación del contrato CMV tenía a su disposición la suma de $ 466’842.500.oo que eran de propiedad de COMCEL, por concepto de recaudo en las CPS.
CMV, en ejercicio del derecho de retención, no consignó en las cuentas de COMCEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 dicho valor; No obstante, COMCEL en el momento en que recibió la cesión de los contratos de arrendamiento de los locales donde funcionaban los CPS, descontó del pago, el valor total que le había sido retenido por CMV más $44`632.440.oo por concepto de intereses 3.- La contestación de la demanda.
Según se relató en el capítulo de antecedentes, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., dio oportuna contestación a la demanda, oponiéndose las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Formuló las siguientes excepciones de mérito: 3.1.- Prescripción: Se fundamenta en el hecho de que la parte demandante funda sus pretensiones principales en la existencia de presuntos contratos de agencia comercial.
El artículo 1329 del Código de Comercio establece que las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años. La parte demandada expresamente alega y propone la excepción de prescripción de cualquier acción o pretensión emanada de cualquier presunto contrato de agencia comercial que resultare probado y que tenga más de cinco años de exigibilidad.
En cada uno de los contratos, las partes acordaron que el contrato es de distribución y que no es de agencia comercial. Si la parte demandante consideraba que el contrato era de agencia comercial, dichas cláusulas han debido ser demandadas dentro de los cinco años siguientes a su pacto y por consiguiente, por haber transcurrido el término previsto por la ley, la parte demandada expresamente propone y alega la excepción de prescripción de las acciones y pretensiones que impetra la parte demandante.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 La parte demandante alega incumplimientos de la parte demandada. Respecto de ellos, si llegaren a declararse probados, la parte demandada expresamente propone y alega la excepción de prescripción de las acciones y pretensiones de la parte demandante.
Los vicios del consentimiento que alega la parte demandante prescriben en cuatro años. Si Llegare a probarse su existencia, la parte demandada propone y alega la excepción de prescripción de dichas acciones y pretensiones de la parte demandante. Los términos de prescripción corrieron ininterrumpidamente y no fueron suspendidos. La demanda se formuló y su admisión se notificó cuando ya estaban consumados.
Con relación a las pretensiones subsidiarias, también la parte demandada expresamente alega y propone la excepción de prescripción de las acciones y pretensiones que solicita la parte demandante, en razón de haber transcurrido ininterrumpidamente los términos de prescripción. 3.2.- Inexistencia de contrato o contratos de agencia comercial entre la parte demandante y la parte demandada: La demandante afirma la existencia de varios contratos, otrosíes y modificaciones.
Ninguno de ellos, según la convocada, contiene los elementos ni de la esencia ni de la naturaleza de la agencia comercial, como se acreditará en el proceso. 3.3.- Saneamiento o ratificación de nulidades relativas que hubieren existido. Con su actuar, la parte demandante tácitamente las convalidó. 3.4.- Falta de "personería sustantiva" o "Legitimación" de la parte demandante para dar por terminado el contrato: Por cuanto no se presentó ninguna de las circunstancias que alegó como fundamento de su actuar y además no es parte cumplida, todo lo cual se demostrará en el curso de la actuación. 3.5.- Cumplimiento del Contrato: La demandante afirma la existencia de varios contratos, otrosíes y modificaciones.
Con respecto a cada uno de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 ellos, la parte demandada, ha cumplido estrictamente los términos contractuales, como se demostrará en el curso del proceso. 3.6.- Venir contra acto propio: En el desarrollo de las relaciones contractuales, la conducta de la parte demandante fue consecuente y solamente hasta ahora viene en contra de sus propias actuaciones, desconociendo la buena fe contractual. 3.7.- Pago: La parte demandada, le pagó a la parte demandante todas las sumas a las que tenía derecho y nada le adeuda, como se acreditará en el curso del proceso. 3.8.- Remisión, Novación, Compensación La parte demandada propone y alega las excepciones de remisión, compensación y novación, resultantes de las diferentes negociaciones entre las partes a lo largo de la relación contractual regida por los diferentes contratos entre ellas, como se demostrará en el curso del proceso y además las resultantes de lo contenido en las Actas que se relacionan en el escrito de contestación de la demanda. 3.9.- Compensación, Transacción, y Cosa Juzgada como efecto de la transacción: La parte demandada expresamente alega y propone las excepciones de compensación, transacción y cosa juzgada, en virtud de acuerdo expreso de las partes cuando "arreglaron cuentas", de acuerdo a las Actas que se relacionan y adjuntan en el escrito de contestación de la demanda. 3.10.- Mora creditoria: Si alguna suma se le debiere a la parte demandante, lo es por culpa de ésta, por cuanto no se allanó a recibir, como se acreditará en el curso del proceso. 3.11.- Incumplimiento del demandante: La parte demandante no es contratante cumplido como se demostrará en el curso del proceso, lo que conlleva falta de legitimación. De igual manera formuló algunas afirmaciones: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 “Primera (1a).- El negocio de la telefonía móvil celular es esencialmente dinámico, en constante evolución tecnológica y comercial.
Implica una serie constante de estudios, una permanente atención a los factores de su propia dinámica, de la competencia, de los factores económicos coyunturales, estructurales, estacionarios, de las condiciones del mercado, de los costos, de los nichos de mercado, de los potenciales usuarios, de la permanencia de los usuarios, de los proveedores, etc.
Una constante adaptación a las circunstancias cambiantes del producto, del servicio y del medio. Segunda (2a).- Esos factores determinan que para su desarrollo no solamente se actúe de manera directa a través de la propia empresa sino que se acuda a terceros, quienes también participan de la actividad y derivan proventos de ella. Tercera (3a). - Es así como la parte demandada cuenta con más de 164 Distribuidores que a su vez tienen más de 5.000 Subdistribuidores.
Cuarta (4a).- Esa dinámica hace que la contratación sea masiva, lo cual lleva a tener contratos "pro forma" los cuales se proponen a los usuarios, a los distribuidores, a los proveedores, y en general a todas las personas involucradas; en algunas ocasiones a esos contratos se les agregan o suprimen cláusulas. Por razones de administración, es imperioso que todos los contratos sean iguales o por lo menos muy similares.
Quinta (5a).-Para atender la demanda y el servicio, se diseñan constantemente "planes" específicos, con condiciones especiales. La parte demandada cuenta con una división o departamento especializado en esos estudios y en el diseño de planes y estrategias de mercado y de mercadeo. Hay más de sesenta personas permanentemente dedicadas a ello, lo cual se atiende con una planta de personal que implica un costo grande para la empresa.
Sexta (6a).- Consecuente con ello, es lo cierto que la parte demandada ha desarrollado y puesto en ejecución más de dos mil quinientos planes especiales. Se anexa relación de planes. Séptima (7a). - La publicidad es también un aspecto importantísimo. A guisa de ejemplo en los últimos años la parte demandada ha invertido en ella algo así como el 12% de sus ingresos.
Octava (8a).-Gracias a todas esas políticas y desarrollos la parte demandada ha logrado un importantísimo y preponderante "posicionamiento" en el mercado al tener el mayor volumen de usuarios. Novena (9a).-Se ha "implementado" el sistema de pospago y de prepago; éste último a través de "tarjetas" que le permiten al usuario tener una disponibilidad de minutos "al aire" con lo cual TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 pueden actuar siguiendo su presupuesto o controlar el uso que se haga.
Décima (10a).- Es tan cambiante el negocio de la telefonía celular que, cuando empezó el aparato valía en promedio $ 1'000.000 (de 1994) y el valor del minuto era de $ 800,oo; al traerlos a valor presente, ese millón de pesos del aparato sería hoy de más de $ 3'100.000,oo y los $ 800,oo del minuto serían hoy de más de $ 2.400,oo y la cobertura en aquel entonces era limitada y no existía interconexión con un costo adicional por "roaming".
Actualmente el aparato se entrega gratis o casi gratis, el valor promedio del minuto es de $ 500,oo Y la cobertura es total. Ese es un gran cambio que debe tenerse en cuenta. Undécima (11a).- Como el negocio es esencialmente cambiante, cambiantes han de ser también las condiciones del mismo. De ahí que ello se haya previsto en los contratos.
Han de tener la flexibilidad necesaria para que se adapten y respondan a las circunstancias cambiantes casi diarias del negocio. No se puede tener un contrato estático, "petrificado", para regir unas relaciones dinámicas. Una parte no puede exigir que para ella rijan unas disposiciones fijas, cuando para la otra la situación es permanentemente cambiante y azarosa; en esas condiciones la actividad fracasaría, de ahí que deba existir una correlación, pues ambos contratantes dependen y se lucran del mismo negocio.
Duodécima (12a).- Es clarísimo que la parte demandante gana dinero con su actividad, pero también es clarísimo que los Distribuidores también ganan. Así, para el caso específico de CMV S.A., recibió más de veinticinco mil millones de pesos, cifra nada despreciable. Desde luego que CMV S.A. trabajó, que eso no se lo ganó "gratis", y que sus ingresos fueron siempre crecientes; correlativamente la parte demandante también trabajó, que el dinero tampoco se lo ganó "gratis" y que sus ingresos también fueron crecientes.
Esa es justamente la “correlatividad” del negocio. Decimotercera (13a).- Una cosa son los ingresos y otra las utilidades; éstas últimas dependen de la administración del negocio y son el resorte exclusivo de la persona que recibe los ingresos. Decimocuarta (14a).- Habiendo existido más de 2.500 planes, el manejo de la liquidación de comisiones, de la liquidación de residual y de la venta de Tarjetas, es especialmente dispendioso.
Por ello existen unos "Programas" para esas liquidaciones, que de no ser así, sería un maremagno de casi imposible manejo. Es por ello que, periódicamente se hacen "cortes de cuentas" entre las partes. Para ello se sigue un procedimiento dispendioso pero claro: se presenta una primer liquidación, cada parte hace TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 sus observaciones, se reúnen para discutir y aclarar, generalmente son varias reuniones en las cuales se examinan documentos, liquidaciones, imputaciones, deducciones, en fin "toda la vida del respectivo período", hasta que finalmente llegan a un consenso que permite dejar definitivamente "finiquitado" el período en cuestión, y como consecuencia de ello se hacen los pagos, compensaciones y deducciones a que haya lugar.
Todo lo que se presenta durante este proceso de liquidación es discutible y es discutido, hasta que se llega a un acuerdo final, de ahí que haya una verdadera transacción a la cual se llega a través de recíprocas rebajas, remisiones, condonaciones, compensaciones, etc. De todo ello dan cuenta los documentos anexos a cada una de las Actas que se denominan "Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas" la cual contiene el Acuerdo Definitivo.
Desde luego que allí el término "Conciliación" no tiene la significación jurídica, pues desde luego que no es una conciliación ni judicial ni prejudicial, porque no ha intervenido ningún conciliador. El término se toma en un sentido simple y llano”. CAPÍTULO TERCERO LOS PRESUPUESTOS PROCESALES No advirtiéndose causal de nulidad que invalide lo actuado, esto es, reunidos a cabalidad los presupuestos procesales, corresponde abordar las consideraciones fácticas y jurídicas en las que se sustentará la decisión a adoptarse en el presente laudo.
CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. CUESTIONES DE DECISIÓN PREVIA. A.- LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. 1.- Posiciones de las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 Al contestar la demanda, el apoderado de COMCEL propuso la excepción de prescripción. Señaló que el artículo 1329 del Código de Comercio establece que las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años, razón por la cual «alega y propone la excepción de prescripción de cualquier acción o pretensión emanada de cualquier presunto contrato de agencia comercial que resultare probado y que tenga más de cinco años de exigibilidad».
Así mismo, manifestó que dicha excepción se proponía igualmente frente a los presuntos incumplimientos de la parte convocada, así como frente a los vicios del consentimiento invocados por la convocante, cuyas acciones prescriben en cuatro años. En su alegato de conclusión, la convocada hizo una referencia tangencial a esta excepción e invocó la contestación de la demanda, oportunidad en la que propuso la referida excepción. Sobre el particular, la convocante en su alegación final señaló: «Por el contrario se encuentra plenamente probada y acreditada en el proceso, la existencia de una sóla relación de AGENCIA COMERCIAL que se desarrolló sin interrupción de ninguna naturaleza, desde el 28 de julio de 1994 hasta el 4 de julio de 2006, sin que COMCEL hubiere manifestado en ninguna oportunidad la intención de darlo (sic) por terminado y sin que se hubiera hecho liquidación alguna para dejar finiquitado algún lapso determinado de la ejecución contractual.
Aspecto bien distinto es que la convención escrita hubiera sido prorrogada sucesivamente, en documentos que datan del primero de noviembre de 1995 y 14 de agosto de 1999 (para transmisión de voz) y de 20 de octubre de 2000 y 3 de abril de 2001 (para transmisión de datos), pero esta circunstancia no puede servir de soporte jurídico y menos fáctico para estructurar un argumento válido en orden a establecer la prescripción de acciones o de “pretensiones” derivadas del contrato de agencia comercial que se discute en autos».
Agregó así mismo que los contratos celebrados continuaron vigentes por períodos mensuales al vencimiento del término inicialmente pactado, de tal manera que operó una prórroga automática de los mismos, tal como, a TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 juicio de la convocante, se pactó en los contratos sub-lite.
Al ocurrir tales prórrogas automáticas y sucesivas, lo que ocurrió para la convocante fue que se mantuvo «una única relación jurídica cuya naturaleza nunca cambió». En armonía con su argumentación, concluyó que «En este orden de ideas, el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia comercial que se ejecutó entre las partes de este proceso sólo puede contarse a partir de su terminación por justa causa imputable a la convocada, esto es, desde el 4 de julio de 2006, por lo que es evidente que a la fecha de presentación de la demanda ni por asomo habría prescrito acción alguna de las que emanan del contrato en cita.» 2. - Consideraciones del tribunal.
En primer término, conviene advertir que en otro acápite de esta providencia, el tribunal consignará las precisiones respecto de la duración y vigencia de los contratos celebrados entre las partes. Así mismo, el tribunal establecerá que las relaciones entre las partes terminaron el 4 de julio de 2006, por causa de la comunicación por medio de la cual la convocante decidió poner término, de manera unilateral, a la relación que mantenía con COMCEL.
Puestas así las cosas, el tribunal resolverá la excepción bajo estudio teniendo en cuenta las premisas que se acaban de precisar y que conciernen a la vigencia y duración de los contratos materia de la presente disputa. Con el propósito de resolver la excepción bajo análisis, es necesario recordar que, como bien lo tienen entendido doctrina y jurisprudencia, las relaciones jurídicas no son impermeables al paso del tiempo sino que, por el contrario, el derecho reconoce que las mismas son susceptibles de transformarse y/o extinguirse cuando ha transcurrido el término que el propio legislador ha señalado, siendo ésta la razón por la cual la prescripción no sólo cumple la función de servir como modo de adquirir el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 dominio y otros derechos reales, sino también la de extinguir acciones y derechos, como lo prevé el artículo 2512 del Código Civil, norma según la cual “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.
En lo que concierne a la prescripción extintiva, al margen de las discusiones que sobre su naturaleza jurídica se han presentado de antaño en la doctrina, lo cierto es que cuando el titular de un derecho deja de ejercerlo durante el tiempo previsto en la Ley se produce la extinción del mismo, es decir, la prescripción constituye una sanción al sujeto que permanece inactivo, desentendido y descuidado frente al ejercicio de sus derechos y acciones, y precisamente la sanción consiste en la extinción de aquellos; verificada la falta de ejercicio oportuno del derecho opera la prescripción extintiva, como bien lo enseña el artículo 2535 del Código Civil al señalar que “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
Es conveniente poner de presente en este punto que el fundamento de la prescripción estriba en valores fundamentales en los que el ordenamiento jurídico tiene particular celo, tales como el orden público y la seguridad jurídica. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia precisó: «Fuera de toda discusión se halla el que en el establecimiento de la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos —al igual que en el de la prescripción adquisitiva o usucapión—, está de por medio el orden público. «En efecto, desde siempre se ha dicho que para la seguridad de la colectividad sería altamente perjudicial el que las relación jurídicas se prolongaran en el tiempo de manera indefinida, no obstante la dejación o la indolencia de sus titulares, pues ello, a la postre, daría pie a toda suerte de acechanzas y desafueros.» 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 Cuando se habla de prescripción extintiva se está en presencia, entonces, de una sanción al titular del derecho que no lo ha ejercido de manera oportuna, lo cual permite suponer fundadamente que tal derecho no es de su interés y deducir, en términos de la Corte «la dejación o la indolencia de sus titulares»; nuestro ordenamiento no tolera la inercia en el ejercicio de los derechos y por ello sanciona a quien no lo hace en forma oportuna, pues el desarrollo de las relaciones jurídicas no puede quedar supeditado en forma indefinida al ejercicio de los derechos por parte de sus titulares; indudablemente la prescripción brinda seguridad y estabilidad al tráfico jurídico.
Sobre esta materia, la doctrina ha indicado que “el art. 2535 exige dos elementos para que se cumpla la prescripción extintiva, a saber: 1.- El transcurso del tiempo señalado por la ley; y 2.- La inacción del acreedor. En otras palabras: la inacción del acreedor por el tiempo que ha fijado la ley, que hace presumir el abandono del derecho”2.
En el mismo sentido, explicando cuál es la razón de ser del fenómeno prescriptivo, otro sector de la doctrina nacional apunta que “la prescripción extintiva o liberatoria encuentra justificación plena por un sinnúmero de razones, sin que importe en qué orden se las presente, que ponen de manifiesto —en especial en el ámbito de las obligaciones— la transitoriedad de algunos derechos (los derechos de colaboración ajena) y de las pretensiones, el apremio de definir las situaciones pendientes a la mayor brevedad posible, la carga que pesa sobre los distintos miembros sociales de hacer valer sus derechos con presteza, facilitar la prueba del pago y, en últimas, el anhelo de alcanzar certeza en las relaciones”3.
La doctrina extranjera igualmente ha señalado que la seguridad jurídica es el fundamento esencial de la prescripción y con ella lo que se busca es “hacer desaparecer al cabo de cierto tiempo toda reclamación sobre los derechos para evitar discusiones interminables cuando la prueba de éstos 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 4 de marzo de 1988, Gaceta CXCII—85. 2 PEREZ VIVES, Álvaro.
“Teoría General de las Obligaciones”, Vol. II, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1957, Pág. 463. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 se hiciera difícil, ya se trate de probar la creación del derecho o su extinción. El tiempo debe borrarlo todo.
No hay injusticia alguna en admitirlo, si el acreedor ha contado con un tiempo suficiente para actuar”4. Visto lo anterior, debe anotarse que en lo concerniente al contrato de agencia comercial, a diferencia de lo ocurrido con otros contratos, el Código de Comercio señaló un término especial de prescripción, es decir, no acogió los términos generales previstos en el artículo 2536 del Código Civil, (sustancialmente reducidos por la Ley 791 de 2002) sino que en su artículo 1329 indicó que “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años.” De acuerdo con esta disposición, cualquier pretensión de carácter declarativo, constitutivo o ejecutivo derivada de un contrato de agencia comercial debe ser formulada dentro de dicho término, so pena de encontrarse prescrita.
Descendiendo al presente caso, con el objeto de analizar si respecto de las acciones derivadas de los contratos celebrados entre CMV y COMCEL ha operado o no la prescripción extintiva contemplada en el artículo 1329 del Código de Comercio, el tribunal estima pertinentes las siguientes precisiones: a.- En primer lugar es necesario despejar cualquier duda en cuanto a la forma como la parte demandada propuso la excepción de prescripción, en la medida que el extremo demandante ha señalado que se hizo genéricamente sin determinar cuál es el contrato frente al cual se propone, es decir, sin precisar las razones concretas y específicas por las cuales se estima que ha operado la prescripción extintiva, motivo por el cual, afirma la parte actora, la excepción debe desestimarse.
Como es bien sabido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo señalado por el artículo 2513 del Código Civil, para que en un proceso pueda estudiarse válidamente si se ha configurado o no la prescripción, es indispensable que 3 HINESTROSA, Fernando. “La prescripción extintiva”.
Segunda edición, publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, Pág.
57. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 el interesado la alegue expresamente, pues no puede el juez entrar a estudiarla de manera oficiosa ni tampoco declararla probada si no ha sido alegada. Al igual que ocurre con las pretensiones, las cuales deben formularse con precisión y claridad, el demandado tiene igualmente la carga de formular las excepciones de manera tal que le permita al juez estudiarlas debidamente y analizar con detenimiento si el medio exceptivo propuesto encuentra respaldo en el expediente, máxime cuando se trata de aquellas excepciones que no pueden ser declaradas de oficio, como lo son las de prescripción, compensación y nulidad relativa de carácter sustancial.
En el presente asunto, la sociedad demandada propuso la excepción de prescripción en el escrito de contestación a la demanda y si bien al formularse no se hizo con la precisión y el desarrollo que la convocante reclama en favor de sus derechos procesales, no es menos cierto que la excepción se propuso en la oportunidad prevista por la ley y, por consiguiente, el tribunal debe estudiarla y resolverla, con los elementos probatorios suministrados por las partes.
El hecho de que en el acápite correspondiente a esta excepción la parte demandada no hubiese mencionado fechas específicas ni hubiese indicado con precisión y en forma expresa el contrato sobre el cual quiere hacer gravitar la excepción, no le impide al tribunal entrar a estudiar si la prescripción extintiva ha operado o no en la relación negocial que vinculó a las partes al tenor de lo previsto por el artículo 1329 del Código de Comercio.
Así mismo, es claro que en el presente asunto la disputa entre las partes atañe la relación contractual de distribución comercial que celebraron y que la demandante pretende asignarle los efectos de la agencia comercial, y por lo tanto frente a dicha relación contractual se analizará si se configuró o no la prescripción extintiva de las respectivas acciones. b.- Como bien puede observarse de la lectura del artículo 1329 del Código de Comercio, el legislador se limitó a señalar el término de prescripción que opera para las acciones derivadas del contrato de agencia comercial sin 4 RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean.
“Tratado de Derecho Civil”, La Ley, Buenos Aires, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 indicar a partir de cuando debe contarse el mismo, como sí lo hizo para otro tipo de contratos mercantiles, tal y como ocurre, por citar apenas sendos ejemplos, con el contrato de transporte, para el que de manera expresa en el artículo 993 del Código de Comercio se indica que “El término de prescripción correrá desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción”, o respecto del contrato de seguros cuyas acciones prescriben en los términos y condiciones reguladas en el artículo 1081 ibidem.
Esta indefinición normativa, en términos de la Corte Suprema «omisión que además de generar cierto desconcierto, torna imperioso para el intérprete determinarla» obliga al Tribunal a analizar a partir de cuando debe empezar a contarse el término de cinco (5) años establecido en la ley mercantil, lo cual constituye el eje central de discusión en este particular medio de defensa, pues mientras la parte convocada, que alega la prescripción, estima que el cómputo debe hacerse desde el momento en que nació a la vida jurídica el vínculo contractual, la parte convocante considera que ello debe hacerse desde la terminación del contrato. c.- Con este derrotero, es menester acudir a la norma general contemplada en el inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil, norma según la cual el término de prescripción se cuenta “desde que la obligación se ha hecho exigible”, esto es, desde el momento en que el titular del derecho está en capacidad de ejercerlo y por consiguiente se encuentra en posibilidad de reclamar la tutela jurisdiccional del mismo.
Traducido ello al campo contractual, surge el siguiente interrogante: ¿A partir de cuándo el contratante está en capacidad de acudir a la vía judicial (o arbitral) para resolver una controversia nacida del contrato? O en otras palabras, ¿a partir de cuándo CMV estaba en posibilidad de acudir al pacto arbitral y solicitar la integración de un tribunal de arbitraje con miras a obtener las declaraciones y condenas incorporadas en la demanda? d.- De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la relación contractual de carácter complejo estuvo conformada por varios contratos que fueron celebrados por las partes en distintas fechas. 1965, Pág. 615 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 Respecto de estos contratos, que unidos conformaron una relación negocial compleja y que se ejecutaron hasta el 4 de julio de 2006, solicita la parte convocante, en esencia, que se declare que los mismos corresponden en realidad a contratos de agencia comercial, con las consecuencias prestacionales que ello implica.
Vistas así las cosas, el punto esencial a dilucidar es si dicha pretensión y todas sus demás pretensiones consecuenciales debían haberse formulado desde el mismo momento de la celebración del contrato, caso en el cual habría operado el término prescriptivo, o si las mismas podían haberse incoado no solamente desde la celebración de cada uno de los contratos, sino también con posterioridad a su terminación, siendo este momento —el de la terminación— el punto de partida del cómputo del término de prescripción, caso en el cual la acción se habría ejercido de manera oportuna y se habría producido la interrupción de la prescripción por haberse cumplido con los requisitos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. e.- Estima el tribunal que en el presente caso el término de prescripción establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio debe empezar a computarse desde el momento en que la relación contractual finalizó, esto es, el término de prescripción de las pretensiones formuladas, derivadas de la relación de agenciamiento comercial, debe contarse desde el momento en que el contrato feneció, pues a partir de esa fecha puede determinarse con claridad y precisión si la convocante ejerció o no su derecho dentro del término previsto en la Ley.
Es claro que cuando se está en presencia de contratos de ejecución sucesiva (como son los de distribución comercial y entre ellos el de agencia), en los que las prestaciones se desarrollan de manera permanente y se extienden en el tiempo, mal puede estimarse que el término de prescripción de las acciones derivadas de ellos empieza a correr desde el momento de su celebración. Tal entendimiento no resulta lógico ni adecuado, habida consideración de que al estar el contrato en ejecución y al surtir efectos, no puede considerarse que simultáneamente y en forma paralela corre el término de prescripción de las acciones.
Para el tribunal resulta más lógico y ajustado a la Ley considerar que al terminar el contrato es cuando debe empezar a computarse el término de prescripción de las acciones pues a partir de tal terminación es cuando el contratante interesado tiene interés en ejercerlas y en formular las pretensiones. A TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 partir de dicho momento, puede determinarse con precisión si el ejercicio de la acción se hizo de manera oportuna o, por el contrario, si permaneció inactivo haciéndose justo acreedor a la sanción que entraña el fenómeno prescriptivo.
Para el tribunal este es el entendimiento que debe dársele al término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia pues es de lógica sostener que sólo a partir de la terminación del contrato es que los contratantes saben si deben o necesitan ejercer las acciones para salvaguardar sus derechos, ya que no parece razonable que durante la ejecución del contrato sea necesario ejercerlas para reclamar derechos, pues es de suponer que si el contrato está en ejecución y en normal desarrollo no se requiere ejercer el derecho de acción. Lo que suele ocurrir es que las desavenencias y las controversias surjan al terminarse el contrato, oportunidad en la que, si es del caso, los contratantes tendrán interés concreto en ejercer su derecho de acción para reclamar lo que estimen necesario.
No parece tampoco ajustado a la lógica que mientras el contrato esté en ejecución y mientras existan mecanismos contractuales operando, corra el término de prescripción de las acciones derivadas del mismo. Tal interpretación podría llevar a situaciones injustas que, por lo mismo, no podrían ser objeto de tutela del ordenamiento jurídico.
Ello ocurriría, por ejemplo, en el caso de un contrato de agencia comercial cuya vigencia fuera superior a los cinco años; cabe preguntarse para ese evento ¿qué pasaría si un contratante pretende ejercer su derecho al séptimo año de ejecución? ¿Habrán prescrito las acciones por no haberse ejercido dentro de los cinco años siguientes a la celebración del contrato? ¿Perdería el contratante su derecho a reclamar judicialmente por no haberlo hecho dentro de los cinco años siguientes a la celebración del contrato? Los anteriores interrogantes sugieren respuestas que no parecen justas ni lógicas y que por tanto llevan al tribunal a desestimar la interpretación según la cual el término de prescripción debe computarse desde la celebración del contrato.
Es evidente que si durante los cinco años siguientes a dicha celebración no existió disputa ni controversia alguna entre las partes, ninguno de los contratantes tuvo necesidad de ejercer la acción derivada del contrato. Por consiguiente, es válido sostener, con TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 arreglo a derecho, que para que el término de prescripción de la acción comience a correr, es necesario también que el contratante se encuentre en una situación en la que tenga interés en ejercerla, pues de lo contrario no puede erigirse sobre él la inminencia de los efectos extintivos de la prescripción cuando no se ha tenido necesidad de reclamar un derecho por la vía jurisdiccional.
Expresado en otras palabras, el tribunal considera que ningún efecto extintivo puede operar mientras que se esté ejecutando un mecanismo contractual, situación que, dicho sea de paso, no entraña un abandono del derecho. Para el caso materia de análisis, el interés actual y cierto que requiere el ejercicio de toda acción, se concreta en la necesidad del distribuidor de acudir a la jurisdicción para hacer valer sus derechos, la cual sólo puede determinarse al finalizar el contrato, vale decir al finiquitar la relación de agenciamiento comercial.
Sólo a partir de la terminación del contrato, las partes tendrán bases sólidas y ciertas para ejercer las acciones contractuales y reclamar sus derechos. Sin que existan tales fundamentos que concreten un interés cierto en el ejercicio de los derechos, no pueden deducirse los efectos extintivos de la prescripción, los cuales, como ya se ha expuesto, descansan sobre la presunción de abandono del derecho.
Por si las consideraciones que anteceden no fueran bastantes, puede añadirse que en lo que atañe a las pretensiones relacionadas con las condenas formuladas con apoyo en el artículo 1324 del Código de Comercio, vale decir, las pretensiones Sexta del Capítulo I y Primera del Capítulo IV de la demanda, por citar algunas de las pretensiones sustanciales de este litigio, es claro que dichas súplicas se originan con ocasión de la terminación del contrato, de suerte que la acción ejercida para reclamar la prestación del inciso primero y la indemnización del inciso segundo del artículo 1324 sólo pudo ejercerse a partir de la terminación del contrato, y por consiguiente, solo desde ese momento inició a correr la prescripción, de conformidad con el artículo 2535 del Código Civil.
En efecto, dicha norma señala que «Se cuenta este tiempo [el de la prescripción] desde que la obligación se haya hecho exigible». Por consiguiente, para efectos de contar la prescripción propuesta por la convocada, es necesario precisar que dicho término inició a correr el 4 de julio de 2006 y al presentarse la demanda el 18 de septiembre de 2007, se TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 concluye, sin mayor dificultad, que esta acción se ejerció de manera oportuna y, por lo tanto, respecto de estas concretas pretensiones que tienen su origen en la terminación del contrato de agencia —agrupadas en la demanda en el Capítulo IV—, tampoco prospera la excepción de prescripción. f.- En suma, estima el Tribunal que mientras la relación contractual se ejecutó, es decir, mientras estuvo vigente el vínculo contractual no puede computarse término alguno de prescripción para que el distribuidor, con apoyo en el pacto arbitral, formulara las pretensiones encaminadas a que se declarara que dicha relación contractual que, se insiste, se extendió en el tiempo y se ejecutó hasta el día 4 de julio de 2006, fecha en la cual se terminó por decisión unilateral de la convocante.
El cómputo del término al que se refiere el artículo 1329 del Código de Comercio debe hacerse a partir de la fecha del fenecimiento de la relación contractual. Adicionalmente, si la relación contractual se desarrolló bajo la denominación de contratos de distribución comercial, mal puede aplicarse el artículo 1329 desde el momento de la celebración de los contratos si precisamente la pretensión ahora formulada se endereza a que se declare que los mismos en realidad fueron contratos de agencia comercial, es decir, no resultaría ajustado a la Ley que antes de que el Tribunal declarara y diera certeza jurídica acerca de que los contratos en verdad corresponden a contratos de agencia comercial, se le aplique el término prescriptivo previsto en la Ley para este tipo de contratos. g.- Finalmente, en lo que concierne a la prescripción relacionada con los vicios del consentimiento alegados por la demandante, el Tribunal no encuentra que se haya configurado término alguno de prescripción conforme a las normas generales, por lo cual, aunado a las consideraciones precedentes, se declarará no probada la excepción de prescripción y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.
B.- LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE AL PERITAJE FINANCIERO, FORMULADAS POR LAS PARTES. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 La parte convocante y la parte convocada de manera oportuna, en ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, luego de haber solicitado aclaraciones y complementaciones que fueron rendidas por el perito, objetaron por error grave el dictamen pericial en materia financiera y económica, objeciones que, en síntesis, consisten en lo siguiente: 1.
La objeción presentada por la parte convocante. Se afirma en el escrito de objeción presentado en forma oportuna por la parte convocante que el perito cometió error grave en la liquidación de la indemnización de que trata el inciso 2º del art. 1324 del Co. de Co, toda vez que el perito adoptó o tomó “como criterios para la fijación del valor de la indemnización “las utilidades que hubiera obtenido en el desarrollo normal de dicho contrato hasta la fecha de vencimiento del término pactado…”, confundiendo así la indemnización por responsabilidad contractual en cuanto al perjuicio material que la ley consagra como “lucro cesante” y que, por obvias razones, obedece a una fuente totalmente distinta a la indemnización de que se viene hablando, con la indemnización “como retribución a los esfuerzos para acreditar la marca”.
Indica la parte convocante que si la referida indemnización es una retribución a los esfuerzos del empresario para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato “no hay razón de subsumirlos o equipararlos a los criterios a seguir para cuantificar el lucro cesante como indemnización por incumplimiento contractual (…)”. 2.
La objeción presentada por la parte convocada. En el escrito de objeción que formuló el extremo convocado se singulariza la existencia de seis (6) circunstancias que, en su sentir, constituyen error grave, a saber: haber llegado a conclusiones carentes de fundamento en cuanto a los procedimientos seguidos para las penalizaciones; haber fijado la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, sin tener en cuenta la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C – 990 de 2006; haber señalado que la base de dato CABS no se encuentra activa, sin tener en cuenta que ese hecho no TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 era obstáculo para acudir directamente a las facturas físicas y haber determinado cuáles generaron residual a favor del distribuidor y cuáles no; haber señalado sumas y fijado cantidades de dinero a favor de “CMV CELULAR”, la que no es parte del presente proceso; y, haberse indicado que CMV no trasladó penalizaciones ni sanciones a sus subdistribuidores cuando lo cierto es que en el expediente obra prueba que ello sí ocurrió. 3.
El trámite de las objeciones. Tanto en la objeción presentada por la convocante como en la formulada por la convocada, se solicitó el decreto y práctica de pruebas con el fin de demostrar los errores que cada una de las partes le imputó al dictamen en sus escritos. El Tribunal, mediante auto No. 18 del 27 de agosto de 2008, decretó como única prueba que debía practicarse en el trámite de las objeciones un nuevo dictamen pericial que ambas partes solicitaron, designó omo perito, en uso de sus poderes en materia probatoria, de sus atribuciones de dirección y ordenación del proceso, y en cumplimiento de los principios de economía procesal y celeridad, al doctor Jorge Torres Lozano, quien elaboró el dictamen primigenio y, por tal razón, como se dijo en dicha providencia, tuvo acceso “a los documentos y demás elementos de juicio al efecto”.
Las partes no manifestaron reparo alguno a la designación del perito Torres Lozano. Dentro del término fijado por el Tribunal el perito presentó su segundo peritaje, frente al cual las partes, después de surtirse el traslado de rigor, solicitaron aclaraciones y complementaciones que fueron decretadas por el Tribunal y elaboradas por el perito en forma igualmente oportuna. 4.
Consideraciones del tribunal. De acuerdo con lo previsto por el numeral tercero del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, las partes dentro del término de traslado del dictamen o de sus aclaraciones o complementaciones, pueden objetarlo cuando quiera que el perito haya incurrido en un error grave que haya sido determinante para las conclusiones del peritaje o que dicho error haya ocurrido en éstas, es decir, si el perito al momento de elaborar el dictamen TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 pericial incurre en un error notorio, protuberante y ostensible, bien sea en sus consideraciones o en sus conclusiones, de tal magnitud que, de no haberlo cometido el sentido y alcance del peritaje habrían sido distintos, pueden las partes impugnar el dictamen por tal motivo.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han indicado de manera uniforme y pacífica que el error en que incurre el perito debe calificarse como grave, es decir, debe tratarse de un verdadero yerro que de manera objetiva desdibuje el dictamen y torne sus conclusiones contradictorias o equivocadas; cuando se afirma que en el peritaje se ha cometido un error grave es porque se ha incurrido en una equivocación que le resta credibilidad al dictamen y, por consiguiente, no le aporta al juez elementos de juicio serios, confiables y seguros para la acreditación de hechos técnicos, científicos o artísticos, que es la finalidad con la cual el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil consagra la procedencia de la peritación en los procesos judiciales.
El error grave es, entonces, una equivocación de gran significación que le quita al peritaje la solidez, fundamentación, seriedad y, sobre todo, el acierto y la verosimilitud de las conclusiones, características necesarias para que el dictamen le sirva de utilidad al proceso y pueda el juez apoyarse en aquél, al igual que en las demás pruebas obrantes en el expediente, para proferir el fallo con que se ponga fin a la controversia jurídica sometida a su conocimiento.
Por lo anterior, y como es de sobra sabido, no se le puede dar el calificativo de error grave a las simples diferencias de criterio que pueda tener una de las partes con el perito, es decir, se aleja del concepto de error grave el hecho de que no se tenga la misma opinión o línea de pensamiento con el auxiliar, pues se necesita, como se dijo, que éste haya incurrido en un yerro protuberante y notorio que aleje su trabajo de la realidad.
Tampoco constituyen error grave algunas imprecisiones que puedan cometerse en el dictamen o falencias menores que en nada afectan el sentido y orientación de la prueba dado que es frecuente que en las experticias se incurran en ciertas deficiencias, imprecisiones e inexactitudes que no alcanzan a configurar de un error grave, pues no obstante la existencia de aquellas, las conclusiones del dictamen siguen mostrándose sólidas y fundamentadas, circunstancia que no ocurre cuando el perito comete un verdadero error TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 grave en donde los fundamentos, las bases y las conclusiones se ven seriamente afectadas con dicho yerro.
Precisamente, para que el juez pueda valorar el dictamen pericial de manera adecuada y determinar si existe o no el error grave que por vía de objeción se le imputa, el numeral quinto del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil le exige al litigante que en el escrito de objeción precise el error y pida o aporte las pruebas tendientes a demostrarlo, esto es, constituye carga procesal de ineludible cumplimiento que quien objeta un dictamen endilgando la existencia de un error grave, debe singularizar e indicar con absoluta claridad en qué consiste el yerro y señalar las razones por las cuales éste tiene la connotación de grave, debiendo, como es apenas elemental, aportar al proceso o solicitar el decreto y práctica de las pruebas que estime pertinentes y conducentes para acreditar su configuración. Descendiendo al caso objeto de estudio, el dictamen pericial objetado abordó el análisis de diversos aspectos de carácter técnico y financiero bastante complejos y extensos de la relación contractual sostenida entre CMV y COMCEL, que le permitirán al Tribunal dilucidar diferentes tópicos relacionados con la ejecución de los contratos materia del proceso y la determinación y cuantificación de ciertas prestaciones derivadas de los mismos, toda vez que dicho dictamen tiene como nota característica el fundamento de sus conclusiones, toda vez que el perito, con apoyo en numerosa información suministrada por las mismas partes, analizó diferentes aspectos tales como la determinación del número de activaciones durante la vigencia de la relación contractual, la cuantificación de comisiones, la fijación o valoración de la denominada cesantía comercial, el señalamiento de las bases de la indemnización equitativa contemplada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, la determinación de los descuentos a las comisiones por concepto de penalizaciones y sanciones, estimación pecuniaria de ciertos hechos que la convocante califica como constitutivos de incumplimiento contractual, entre otros muchos temas, que le fueron sometidos por las partes en sus respectivos cuestionarios.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 Encuentra el tribunal que el dictamen, junto con sus aclaraciones y complementaciones, es el fruto de un detallado y esmerado esfuerzo del perito por establecer todos los puntos económicos del contrato que son materia de discusión en el presente proceso, observándose que la totalidad de los temas que fueron sometidos a su análisis, estudio e investigación fueron abordados de manera satisfactoria sin que pueda predicarse defecto, vaguedad ni extralimitación en sus funciones, pues, se insiste, el dictamen tuvo como propósito brindar al tribunal el conocimiento de varios aspectos económicos del contrato absolutamente necesarios para desatar la presente controversia jurídica, de tal suerte que el peritaje, en conjunto con las demás probanzas legal y oportunamente incorporadas al expediente, servirán como soporte idóneo de la decisión de fondo que en este laudo se adopta, tal y como ocurre, por ejemplo, con la cuantificación de la cesantía comercial, de la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, la cual no solamente debe ser analizada por el tribunal en cuanto a su procedencia sino en lo concerniente a su monto, brindando el dictamen pericial soporte suficiente para tal menester; por ello, no considera el tribunal que la objeción que sobre ese aspecto formuló la parte convocada, en el sentido de que el perito contraviniendo lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-990 de 2006 vino a fijar la indemnización, esté llamada a prosperar, por cuanto, se insiste, la procedencia y cuantificación de dicha indemnización es de resorte exclusivo del Tribunal, que se apoyará, como es apenas elemental, en todos y cada uno de los medios de prueba que le sirvan con tal fin, dentro de los cuales se encuentra el referido dictamen pericial.
Tampoco se encuentra que la objeción formulada por la parte convocante en lo tocante con los criterios adoptados por el perito para cuantificar la referida indemnización, esto es, la del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, esté llamada a prosperar, pues el dictamen ofrece suficientes elementos de juicio para que, si la misma es procedente, el Tribunal entre a cuantificarla teniendo en cuenta los criterios expuestos en la norma en mención, criterios que, contrario a lo sostenido por la parte convocante, sí fueron tomados en consideración en el dictamen pericial materia de objeción. En todo caso, cualquier duda que en este aspecto pudiera eventualmente emerger del dictamen pericial fue despejada con la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 segunda peritación practicada dentro del trámite de la objeción por error grave, siendo deber del tribunal valorar ambas experticias en conjunto al no prosperar la objeción, tal y como lo ordena el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.
Es claro, vistas así las cosas, que con la prueba pericial que obra en el expediente hay suficientes elementos de juicio para cuantificar la referida indemnización en caso de que la misma sea procedente, tema sobre el cual el tribunal se pronunciará en acápite posterior de esta providencia. En lo concerniente a la mención que en el dictamen se hace de la empresa MOVITELL, analizado el peritaje en su conjunto se encuentra que aquella corresponde a un mero error mecanográfico o de transcripción en donde se hace referencia a una razón social distinta a la de la convocante, no obstante lo cual el sentido, orientación y fundamento de las respuestas dadas por el perito corresponden efectivamente a CMV, razón por la cual, no se está en presencia de un error grave sino simplemente de una equivocación de transcripción que obedeció a un yerro excusable del perito, sin que ello haya implicado mayores traumatismos al dictamen, por lo que la objeción que en este sentido formuló la convocada no será acogida.
En lo relacionado con la imposibilidad que manifiesta el perito de obtener información detallada de las sumas que generaron residual a favor de la convocante, imposibilidad producida por el no funcionamiento de la base de datos CABS, circunstancia que para la parte convocada constituye error grave pues la determinación de tal aspecto puede hacerse acudiendo a cada factura o soporte físico, estima el Tribunal que el aludido yerro tampoco se presenta, habida cuenta que lo que hace el perito es mostrar una realidad consistente en no haber podido utilizar una fuente de información como lo es la referida base de datos en razón de su estado de inactividad, sin que ello implique modificación o alteración sustancial en las conclusiones que sobre dicho tema expuso el perito, razón por la cual la objeción en este sentido se declarará igualmente como no probada.
La objeción relacionada con la manifestación del perito de que no se encontraron evidencias de penalizaciones ni sanciones para los subdistribuidores, tampoco tiene asidero en la medida que dicha TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 manifestación la hizo respecto de los documentos que tuvo oportunidad de analizar; si en otros documentos diferentes a los examinados se encuentra evidencia del traslado de dichas penalizaciones por parte de la convocante a sus subcontratistas o colaboradores, no es un tema que le reste solidez al dictamen, sino que obliga al Tribunal a analizar en conjunto dichas piezas probatorias y adoptar la decisión que en derecho corresponda, razón por la cual la objeción que en este punto formula el extremo convocado se declarará no probada.
Finalmente, en lo tocante con la objeción que se hace consistir por la convocada en que el perito llegó a conclusiones carentes de fundamento en cuanto a los procedimientos seguidos para las penalizaciones, dicha objeción no está llamada a prosperar por cuanto lo expresado por el perito en este aspecto concreto tiene claro fundamento y es el resultado del análisis minucioso de los documentos estudiados por aquel, circunstancia que se confirma en el escrito de aclaraciones y complementaciones al peritaje inicial.
En este orden de ideas, el tribunal considera que ninguno de los yerros imputados al dictamen inicial tiene la configuración jurídica de error grave y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. II. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. A. EL CONTRATO SUB-EXAMINE. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. Los contratos sub-examine se suscribieron entre las partes convocante y convocada, al decir del hecho 5 de la demanda: “La relación jurídica objeto de la presente litis, estuvo regida, en un primer término, por convención verbal que rigió entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995 y por los siguientes contratos escritos: El primero de fecha 1 de noviembre de 1995, suscrito entre COMCEL y CMV.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 El segundo de fecha 14 de agosto de 1999, suscrito entre COMCEL y CMV. Un tercer contrato escrito del 20 de octubre de 2000, en los mismos términos del contrato del 14 de agosto de 1999 (ver cláusula 3), pero suscrito entre CMV y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A., sociedad que fue absorbida por COMCEL S.A. Un cuarto contrato firmado el 3 de abril de 2001, para la comercialización del servicio de transmisión de datos, también suscrito entre CMV. y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. - OCCEL S.A.-, sociedad que fue absorbida por COMCEL S.A.” Tanto la vigencia como la existencia del contrato verbal que dice la demandante rigió sus relaciones jurídicas con la empresa demandada desde el 28 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 1995, serán analizadas en aparte posterior de este Laudo, conforme al acervo probatorio.
Los demás contratos se encuentran en el expediente como pruebas documentales. 1.- Controversia en cuanto a la calificación jurídica que merecen los contratos bajo examen: identificación de las posiciones contrapuestas de las partes. 1.1.- Posición de la convocante. En el Capítulo I de las Pretensiones Principales, la parte convocante solicitó: “CAPITULO I. PRETENSIONES REFERIDAS A LA NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES: PRIMERA: Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y CMV como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.
SEGUNDA: Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión. TERCERA: Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre CMV y COMCEL S.A., estuvo regida - en un principio- por una convención verbal que se ejecutó entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995 y posteriormente, por contratos escritos, así: A. El primero de fecha 1º de noviembre de 1995, suscrito entre COMCEL S.A. y CMV.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 B. El segundo de fecha 14 de agosto de 1999, suscrito entre COMCEL S.A. y CMV. CUARTA: Que se declare que la agencia comercial a que se refiere la pretensión primera de este Capítulo también comprende el contrato para telefonía celular, suscrito el 20 de octubre de 2000, entre CMV y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A. -, en virtud de la fusión por medio de la cual COMCEL absorbió a OCCEL S.A., según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña a esta demanda.
QUINTA: Que se declare que la agencia comercial a que se refiere la pretensión primera de este Capítulo también comprende el contrato para transmisión de datos suscrito el 3 de abril de 2001 entre CMV. y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A.-, en virtud de la fusión por medio de la cual COMCEL absorbió a OCCEL S.A., según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña a esta demanda.
SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CMV la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, por todo el período de duración de la relación contractual, es decir, desde 28 de julio de 1994 hasta el 13 de agosto de 2008, fecha hasta la cual se extendía su vigencia, o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente dicha relación. Lo anterior, teniendo en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades y bonificaciones recibidas por CMV en virtud de los diferentes contratos citados, y aquellas que debió recibir mes a mes.
Además deberán ser incluidas expresa y especialmente las siguientes retribuciones: (a) Todas aquellas comisiones, regalías o utilidades causadas y no pagadas a la terminación del vínculo contractual; (b) Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO, CPS operados por CMV;
(c) el equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” que CMV realizó a lo largo de la relación contractual, (d) el valor de las bonificaciones e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual y (e) los valores pagados por concepto de descuento en la adquisición de la tarjeta prepago. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser traídas a valor presente, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.
SEPTIMA: Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 28 de julio de 1994 hasta el 4 de julio de 2006, fecha en que CMV dió por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 OCTAVA: Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos.
NOVENA: Que se declare que CMV, como agente mercantil de COMCEL, fue un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebró aquella sociedad con los suscriptores. DECIMA: Que, como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se declare que COMCEL era quién debía asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones con el suscriptor UNDECIMA: Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CMV el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”, que, se afirma, se encontraba incluido en el valor de las comisiones, según el Anexo “A” de los contratos.” 1.2.- Posición de la convocada.
La parte convocada se opone a todas las pretensiones, principales y subsidiarias, y en especial: “niega la existencia de contrato o contratos de agencia comercial con la parte demandante”. En cuanto a excepciones, interpone la que denomina como “Inexistencia de contrato o contratos de agencia comercial entre la parte demandante y la parte demandada”, por no contener los elementos “ni de la esencia ni de la naturaleza de la agencia comercial”. 1.3.- Consideraciones del tribunal. 1.3.1.- Interpretación de los contratos sub examine: método de interpretación jurídica de los contratos.
En la tarea de interpretar jurídicamente un contrato es usual emplear un proceso analítico integrado por las siguientes tres etapas: (i) Verificación: en esta etapa se verifica el significado jurídicamente relevante de lo que acordaron las partes. Se identifican los elementos esenciales del contrato celebrado. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 (ii) Calificación jurídica: en esta otra etapa se identifica el contrato celebrado mediante la comparación de sus elementos esenciales con los elementos esenciales de los contratos tipificados y/o nominados en la ley.
La calificación puede ser posterior o concomitante con la verificación. (iii) Integración: en esta última se busca completar un todo con las partes que le faltan. Es la etapa del proceso interpretativo en la cual fuentes ajenas a la voluntad de los contratantes entran a ser parte del reglamento que los vincula. Estas fuentes son usualmente formas legales que entran a hacer parte del contrato celebrado, bien sea por vía subsidiaria o de manera imperativa.
Este proceso interpretativo, normativamente, encuentra su justificación en: Artículos 1618 y siguientes del Código Civil: determinan la interpretación jurídica de la intención de las partes y de sus declaraciones finales. Son útiles para abordar la etapa de verificación. Artículo 1501 del Código Civil y artículos 1º y ss y 822 del Código de Comercio: determinan la etapa de calificación y heterointegración de los actos mercantiles.
Una vez se concluye este proceso interpretativo se obtiene como resultado la calificación jurídica del contrato que vincula a las partes. 1.3.2.- Los contratos celebrados entre las partes. No escapa al tribunal que la presente controversia es un escalón más de la serie de litigios que la celebración de contratos semejantes a los que son objeto del presente análisis ha llevado a la parte aquí convocada a dirimir sus diferencias con otros distribuidores, por vía de la justicia arbitral5.
A 5 Se mencionan, entre otros, los siguientes Laudos: - Laudo arbitral de noviembre 26 de 2002: Proceso de Ideas Celular Colombia contra Bellsouth. - Laudo arbitral de diciembre 17 de 2003: Proceso de Prepagos J.M. Ltda. contra Comcel. -- Laudo arbitral de julio 19 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 sabiendas de tales antecedentes, y con la finalidad de evitar en este examen el repetir elucubraciones ya realizadas con amplitud, profundidad y buen juicio por Tribunales de Arbitraje anteriores, y en aras de la concisión, la concreción y la claridad exigidas por la ley en las motivaciones y resoluciones de las sentencias, procede el Tribunal a realizar un somero análisis de la actividad comercial de la distribución con miras a determinar la naturaleza jurídica de los contratos celebrados por las partes de este litigio, rasgándole jirones conceptuales a la jurisprudencia y la doctrina imperantes sobre el tema.
La producción, la distribución y el consumo son las etapas básicas del proceso económico. La teoría económica formula de manera elemental la actividad económica como aquella que se establece entre dos entes económicos: productores y consumidores. Por lo general, estos no se relacionan en forma directa: lo hacen a través de la distribución. Cuando la distribución es realizada por el productor de bienes o servicios en forma directa, la realiza a través de sus propios empleados y estructura comercial; cuando opta por la forma indirecta, la instrumentaliza por medio de expertos independientes que colocan sus estructuras comerciales, sus empleados, su experiencia y conocimiento al servicio del primero, mediante la celebración de acuerdos con fines de colaboración. La globalización del comercio, las distancias entre el productor y el consumidor, la necesidad de fraccionar para el consumidor final ciertos productos vendidos al por mayor, entre otros aspectos, hacen necesaria la distribución como una actividad intermedia entre el productor y el consumidor, lo que significa un costo o sobreprecio adicional del producto o servicio, ocasionado por esa distribución. 2005: Proceso de 5HI contra Comcel. - Laudo arbitral de agosto 15 de 2006: Proceso de Celcenter Ltda. contra Comcel.- Laudo arbitral de diciembre 1 de 2006: Proceso de Concelular S.A. contra Comcel. - Laudo arbitral de diciembre 14 de 2006: Proceso de Comcelulares F.M. Ltda contra Comcel.- Laudo arbitral de febrero 23 de 2007: Proceso de Punto Celular Ltda contra Comcel S.A.- Laudo arbitral de septiembre 29 de 2008: Proceso de Movitell Américas Ltda contra Comcel.- TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 Los esquemas tradicionales de distribución simple como la compraventa o suministro de bienes y servicios, han dado paso a complejas concertaciones entre empresarios, productores o fabricantes con intermediarios calificados, con independencia y autonomía propias, lo que ha significado una estructura jurídica de negocios especializados enmarcados dentro de principios constitucionales y leyes especiales, tales como la libertad de empresa, los contratos y obligaciones mercantiles, la legislación sobre la competencia y la protección al consumidor.
Las empresas de telecomunicaciones y dentro de éstas las nuevas formas de comunicación móvil celular hacen parte de la extraordinaria expansión del mercado ocasionada por un consumo masivo de bienes y servicios, lo que hace indispensable acudir a instrumentos idóneos para la intermediación entre productores, fabricantes y consumidores, en una economía caracterizada por su especialización y crecimiento tecnológico.
La selección de distribuidores externos con criterios calificados que se sometan a las directrices y al poder orientador del productor o proveedor de servicios, el que se reserva muchas de las orientaciones, condiciones y determinaciones conducentes a colocar en manos de los consumidores sus productos o servicios, es una de las características del mundo actual de los negocios en busca de garantizar un servicio al usuario final, eficaz, idóneo y permanente, mediante esta selección de distribuidores.
La contratación con distribuidores expertos, especializados en mercadeo y conocedores de las características técnicas de determinados productos o servicios, es un esquema de colaboración o asociación muy usual que adquiere relevancia en la difusión comercial de las nuevas tecnologías. La franquicia, el contrato de licencia, el Joint Venture, la alianza estratégica y la agencia comercial, entre otras especies de distribución comercial, son convenciones propias de la distribución que exige el ámbito de los negocios de la época actual.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 Así lo comentan reconocidos tratadistas6; “…En efecto, puntualiza uno de ellos (Manuel Broseta Pont. Manual de Derecho Mercantil. Vol II, Cap. 29, 11ª Edición), desde siempre el empresario se ha visto en la necesidad de rodearse de otras personas que lo auxilien en su labor.
Algunas de ellas son dependientes o empleados (…); otras, las que ahora interesan, son autónomas, siendo ellas mismas empresarios que se dedican en forma habitual a colocar su organización al servicio de otros empresarios. Esta diversidad de sujetos no se presta a una fácil sistematización, dado que las tareas encomendadas son muy diversas, y la forma de la colaboración tampoco es idéntica (puede ser esporádica o puede ser estable).
Aquí interesan sobre todo aquellas formas de colaboración, destinadas a facilitar la promoción o conclusión de contratos (compras, ventas, etc.) por cuenta de otro empresario. Destacan entre otros colaboradores figuras clásicas como los comisionistas, agentes y corredores, pero no obstante, en tiempos más recientes una categoría de colaboradores ha adquirido sustantividad propia: se trata de los distribuidores, noción amplia que ha acabado por imponerse en el lenguaje jurídico para referirse a todos aquellos empresarios que, de manera estable o continuada, se dedican a facilitar la difusión o colocación de los productos del empresario en el mercado…”, empresario al que por lo tanto y según los casos, puede atribuírsele la condición de comitente, agenciado, concedente o distribuidor.
Entendida con el significado unitario que sin discusión le asigna la economía descriptiva, habida consideración que se trata de un fenómeno hoy consolidado en el mundo y producto del auge del comercio acontecido en Europa a partir del siglo XI de la era cristiana, la función distributiva, vista en esencia como un modo legítimo en el sistema capitalista de obtener beneficios mediante el continuo intercambio de bienes con intervención de intermediarios, claramente se perfila, entonces, como un elemento relevante en el ámbito normativo en la medida que los operadores económicos se valen de mecanismos jurídicos para ponerla en práctica, mecanismos que de ordinario y como también lo indica la doctrina, “… bien pueden englobarse en la esfera del derecho societario o bien en la órbita de la contratación mercantil y, dentro de esta última, por un lado, tanto en el seno de la contratación típica como en el de la atípica y, por el otro, tanto 6 Tomado del Laudo arbitral de Movitell Américas Ltda contra Comcel S.A. de septiembre TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 en el ámbito de la actuación por cuenta ajena como en el de la actuación por cuenta propia…” (De la Cuesta Rute y Valpuesta Gastaminza.
Contratos Mercantiles. Obra Colectiva. Tomo I, Cap. 4º). Nuestra Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado: “Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”.7 Al centrarse la presente controversia en la posible existencia de un contrato de agencia comercial y sus consecuencias legales, entra el Tribunal a analizar las características y los elementos esenciales y naturales de este tipo contractual, para luego cotejarlos con los contratos probados y aportados al proceso, en los siguientes términos: A partir de lo dispuesto en el artículo 864 del C. de Ccio., se colige que el contrato de agencia comercial, ubicado en la jurisprudencia dentro de los principios del mandato, es aquel por medio del cual una de las partes confía a la otra el encargo estable de promover o concluir negocios, parte ésta última que como agente asume tales obligaciones con independencia y autonomía, a cambio de una remuneración. Para la obtención de mercado y clientela, el agente sirve de enlace entre el consumidor final y el productor, fabricante o generador de bienes y servicios, tanto para la promoción o conclusión de negocios ajenos como para la fabricación o distribución de productos y servicios, en los términos del contrato.
Es un contrato mercantil, consensual, generalmente de adhesión, aunque en ocasiones es paritario o abierto a la discusión de las partes, con características de ser oneroso, conmutativo, principal y de ejecución 30 de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 sucesiva, típico, preparatorio y normativo.
Esta última característica le permite al agente desarrollar actividades a posteriori, regladas en el contrato, que se plasman en la celebración de contratos por el agente (si tiene esta facultad), o en gestiones informativas o estadísticas, y en servicios complementarios, tanto técnicos como de cobranza, cartera y crédito, pudiendo asumir las consecuencias del incumplimiento garantizando su efectividad (arts. 1715 y 2178 del C. de Ccio.).
Se trata de un acuerdo de cooperación por concurrir, coincidir o confluir agente y agenciado en una actividad económica común: la promoción o conclusión de negocios para la fabricación o distribución de productos y servicios, lo que lo convierte, en suma, en una gestión de intereses ajenos por parte del agente. Sus elementos esenciales, implícitos en lo ya anotado, son la autonomía del agente, el encargo de gestión por cuenta ajena, duradera y estable, el contenido de ese encargo proyectado a la promoción o explotación de negocios, fabricación o distribución de productos por cuenta del agenciado, con o sin su representación. En resumen: una actividad de “hacer” con diligencia y cuidado para contactar, atraer, fomentar clientela y mercado, mediante acuerdos cuya celebración decide y aprueba el empresario agenciado, salvo que conlleve la representación para el agente.
La agencia comercial es, pues, una especie de la distribución, género éste que se caracteriza porque el distribuidor gestiona en forma independiente y autónoma, actúa por su propia cuenta, adquiere para sí el dominio de bienes y servicios, asume los riesgos de su tráfico comercial y obtiene un beneficio económico de la reventa que realiza al usuario o consumidor.
El agente comercial, por el contrario, bueno es repetirlo, puede serlo del empresario o de su distribuidor, al gestionar negocios por cuenta del primero en costos y riesgos del mercado, con independencia y autonomía propias. 7 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de febrero de 2005. Expediente No. 750. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 Tiene la agencia como principales elementos naturales aquellos referidos a la exclusividad o no del acuerdo y a la fijación de una zona o territorio.
Por el primero de estos elementos, el agente se obliga, en forma expresa, a no hacer para terceros unas actividades o negocios semejantes a los contratados, garantizando a su agenciado permanencia y estabilidad. La agencia debe desarrollarse en un determinado territorio, en los términos del contrato. Esta disposición reviste importancia para efectos de la regulación de las prestaciones, jurisdicción y leyes aplicables en caso de conflictos.
La omisión del territorio debe suplirse con las disposiciones de la ley cuando regula pautas referentes a la naturaleza de la prestación, en los términos de los artículos 876, 1645 y s.s. del C. de Ccio. El contrato así configurado obliga a sus partes en los efectos propios de su esencia, naturaleza y a lo expresamente pactado, según lo dispuesto en los artículos 1602, 1603 y 871 del código de comercio.
Su deber de colaboración con el agenciado debe estar imbuido de la prevalencia de los intereses de aquel sobre los propios, revestido de lealtad, corrección, rendición de cuentas periódicas, acatamiento de sensatas instrucciones y de órdenes tendientes a cumplir la finalidad contractual. Su terminación se realiza por las causas genéricas de todo contrato (resolución, rescisión, resiliación, cumplimiento del término e invalidez), por las del contrato de mandato, comisión o suministro, dado el caso, y por las especiales causas del artículo 1325 del Código de Comercio, en forma unilateral y justificada por ambas partes del contrato, sea por liquidación o terminación de actividades, quiebra, insolvencia, acción u omisión de una parte que afecte gravemente los intereses de la otra, o incumplimiento grave del agente a sus obligaciones, o al simple o mero incumplimiento del agenciado a las suyas.
Terminado el contrato, la ley consagra dos prestaciones diferentes y según la causa de ella. Una de carácter retributivo –que no indemnizatorio- en favor del agente que se causa desde la celebración del contrato, se reafirma y hace exigible a su terminación que tiene por finalidad el compensar al agente por su esfuerzo en provecho del agenciado, el mismo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 que puede extenderse aún después de su terminación, a voces del artículo 1324 del Código de Comercio.
Por fuera de la anterior retribución se dispone la prestación indemnizatoria, fijada por peritos, en caso de terminación unilateral e injustificada del contrato por parte del empresario o justificada por parte del agente. No escapa al Tribunal la posible confusión interpretativa con relación al resarcimiento del daño y de la retribución o compensación de la actividad cotejada con el incumplimiento de otro tipo de contratos que originan acción de resolución, ora para su terminación, ora para su cumplimiento, con indemnización de perjuicios en sus posibilidades de daño emergente y lucro cesante, sin dejar de apreciar la posibilidad del acreedor de exigir la prestación in natura o en su subrogado pecuniario, con indemnización de perjuicios.
La mencionada indemnización, al criterio del Tribunal y respetando opiniones diferentes, estima perjuicios con carácter retributivo o compensatorio, mas no restitutorio. Sobra mencionar, por ser reiterativo en la jurisprudencia y la doctrina, el carácter imperativo de lo dispuesto en el artículo 1324 del Código de Comercio que evita la inserción fraudulenta de cláusulas con renuncias anticipadas de la prestación allí dispuesta.
Para concluir, el Tribunal considera, acompañado de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, que los elementos esenciales del contrato de agencia son: 1. Encargo de promover o explotar negocios del agenciado. 2. Independencia en la actividad del agente. 3. Estabilidad en la actividad del agente. 4. Remuneración del agente. 5.
Actuación del agente por cuenta del agenciado. 1.3.3.- Verificación y calificación de los contratos sub-examine. El contrato suscrito por CMV y COMCEL, en agosto 14 de 1999, lo mismo que el celebrado en abril 3 de 2001 con OCCEL, (fusionada con la convocada), contienen declaraciones de sus partes que pugnan directa y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 abiertamente con una eventual calificación del contrato como de Agencia Comercial (en sus acápites de ‘‘Relaciones entre las partes”).
Para efectos de la calificación del contrato, esta realidad probada en el citado documento, acaecida posiblemente como resultado de la intención de evitar las consecuencias normativas de la Agencia Comercial por parte del predisponente del texto contractual, se resuelve con base en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil8, 1501 ibídem y 822 y 904 del Código de Comercio9.
A partir del acervo probatorio obrante, y al aplicar las referidas normas al caso sub judice, se puede establecer que se está en presencia de unos contratos mixtos de “distribución” que contienen componentes propios del contrato típico y nominado de Agencia Comercial, motivo por el cual procederá el Tribunal a declarar, en lo pertinente, las consecuencias propias de un Contrato de Agencia Comercial, en los términos que a continuación serán analizados.
Primer elemento. Encargo de promover o explotar negocios. 8 ART. 1618: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. ART. 1619: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. ART. 1620: El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. ART. 1621: En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. ART. 1622: Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.
ART. 1624: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” 9 ART. 822: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. ART. 904: El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 En la cláusula tercera del contrato se dispuso que su objeto lo constituía, entre otros, “la distribución de los productos y la comercialización10 de los servicios” de COMCEL por parte de CMV, lo que le implicaba el promover11 los negocios de COMCEL.
La comercialización, como se explicó en acápite previo, cuando se ejecuta por un agente intermediario que impulsa la consecución y concreción del negocio entre agenciado y consumidor, se realiza a título de promoción, sin importar la conclusión de esos acuerdos, sino el hecho mismo de la promoción de ellos, al decir de la H. Corte Suprema de Justicia (cita anterior).
Probado está que CMV impulsó el servicio que se comenta y adelantó todas las actividades necesarias para que efectivamente se celebraran entre COMCEL y los usuarios –abonados- los correspondientes contratos: de la cláusula 7 del contrato suscrito y sus anexos surgen un conjunto de deberes y obligaciones de cuyo contenido se colige que la sociedad convocante asumió el encargo de ejecutar la comercialización mediante la promoción del ingreso efectivo de “…abonados…” – entendida esta expresión con el alcance que le asigna el Numeral 1.13 de la cláusula 1ª del contrato- al sistema de comunicación móvil celular de COMCEL S.A., acceso sujeto en cualquier caso a la aceptación discrecional de esta última entidad y que requería la correspondiente celebración con ella, no con CMV, del contrato de suscripción de cada “…abonado…” al “…servicio de telefonía móvil celular…”, gestión por la cual y en función de su resultado, aquella compañía habría de reconocer una retribución en la modalidad de comisiones, bonificaciones e incentivos.
Segundo elemento. Independencia del agente. 10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (edición 22ª). Comercializar: 1. tr. Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta. 11 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (edición 22ª). Promover: (Del lat. promovēre). 1. tr. Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 La calidad o condición de independiente, conduce necesariamente al concepto autonomía. La autonomía que existe entre dos empresas12 que se comparan puede referirse a una autonomía jurídica, a una autonomía administrativa y/o a una autonomía patrimonial.
La autonomía jurídica de la convocante y su calificación de comerciante en los términos del artículo 1317 del Código de Comercio, está probada mediante el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que consta que CMV es una persona jurídica distinta de COMCEL En cuanto a la autonomía administrativa y patrimonial, y a título de introito, se puede afirmar con el conocido aforismo: “que estar sujeto a sí mismo no es sujeción sino libertad”.
En el presente proceso arbitral no se alegó ni se probó que CMV fuera una sociedad “subordinada o subsidiaria” 13 de COMCEL. Por esta razón, la decisión de adherirse al contrato sub judice emanó como un ejercicio de autonomía administrativa y patrimonial suya. Cualquiera limitación administrativa y consecuencia patrimonial que CMV tuvo con ocasión del contrato celebrado, surgió del consentimiento que brindó, el cual se manifestó libre de vicios y sin injerencia alguna de COMCEL en la decisión empresarial que lo antecedió: fue un ejercicio de autonomía plena.
Tercer elemento. Estabilidad del agente. Consta en el expediente que la actividad de comercialización a cargo de la convocante no se concibió ni ejecutó contractualmente como esporádica u ocasional. El Tribunal se ha ocupado, en acápite aparte, de la vigencia de 12 Artículo 25 del Código de Comercio: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.
Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.” 13 Artículo 260 del Código de Comercio: “Modificado. L. 222/95, art. 26. Subordinación. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 los contratos celebrados entre convocante y convocada para decidir la continuidad y vigencia de estos, sin solución de continuidad, desde el día 1 de noviembre de 1995.
Esta estabilidad también se desprende con total nitidez del dictamen pericial rendido por el perito financiero en el que se da cuenta de la gestión ininterrumpida, mes a mes, año a año, de la labor de comercialización del servicio de telefonía móvil celular. No hay en el debate prueba que indique que la promoción y venta del servicio de telefonía móvil celular la hiciera CMV de manera ocasional.
Cuarto elemento: Onerosidad del contrato. También es completamente claro que la promoción y venta que CMV hacía del servicio de telefonía celular era una actividad remunerada. Basta con enunciar la cláusula 3 del contrato referida a su objeto, la que dispone: “En virtud de este contrato, COMCEL concede a CMV CELULAR S.A. como DISTRIBUIDOR CVS-COMCEL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados”.
La onerosidad del contrato es, pues, indudable. Quinto elemento. Actuación del agente por cuenta del agenciado. De la cláusula 7 del contrato, sobre deberes y obligaciones de CMV, es posible deducir que esta no asumió una posición propia en el mercado sino que actuó por cuenta de COMCEL, empresa esta que al terminar la relación contractual conservó la clientela adquirida por CMV, en su nombre.
La actividad de la convocante se limitaba a servir de intermediaria entre el abonado y COMCEL para celebrar entre estos dos últimos un contrato de ‘servicio de telefonía móvil celular’, al decir de la definición dispuesta en el numeral 1.13 de la cláusula primera del contrato celebrado en agosto 14 de 1999. COMCEL, en el desarrollo del contrato, determinaba las condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 de evaluación de los créditos y selección de clientes, asumiendo las consecuencias de dicha relación con la clientela o usuarios del servicio.
El precio o la retribución de esa actividad eran las comisiones, bonificaciones e incentivos que CMV recibía de COMCEL. 1.3.4.- Aspectos especiales de la calificación de los contratos sub- examine. El Tribunal, ante la presencia fáctica y probatoria de ciertos aspectos contractuales que escapan a la égida de la tipicidad del contrato de Agencia Comercial verificado y corroborado, y sin desvirtuar su calificación y efectos vinculantes, considera que el negocio jurídico celebrado tanto para la transmisión de voz (contrato de agosto 14 de 1999) como para la de datos (contrato celebrado en abril 3 de 2001 con OCCEL S.A., fusionada con COMCEL), corresponde, en últimas, a un contrato de distribución que incorpora elementos propios del contrato de agencia comercial.
En tal virtud, el Tribunal habrá de reconocer la existencia de una Agencia Comercial, aunque para efectos de las condenas consecuenciales derivadas del artículo 1324 del Código de Comercio, no se tendrán en cuenta como parte de la remuneración que CMV recibió de COMCEL. en su calidad de agente comercial, aquellos ingresos que la primera obtuvo como consecuencia de la reventa de ciertos bienes muebles que adquirió de COMCEL, cuya naturaleza se analizará a continuación al asumir como propias las siguientes conclusiones: En el laudo arbitral de febrero 27 de 2007 de PUNTO CELULAR LTDA Vs COMCEL S.A. se afirmó: “Las consideraciones que vienen de exponerse permiten al Tribunal concluir que el negocio que vinculó a las partes y que ejecutaron desde 1998, corresponde a lo que la doctrina denomina contrato mixto o combinado que, no obstante provenir de una sola manifestación de voluntades, envuelve declaraciones correspondientes a varios negocios….
Los contratos mixtos o combinados “son aquellos que en un solo negocio contractual fusionan o conjugan prestaciones correspondientes a dos o más TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 negocios” 14, es decir “constituyen un único contrato donde se combina internamente ya sea diferentes tipos de contratos o prestaciones particulares de diversos contratos”15… En el caso sub-examine entiende el Tribunal que no se celebraron dos contratos diferentes (agencia y suministro) coligados o unidos por factores funcionales o temporales, sino que, en rigor, se produjo una sola declaración o negocio unitario, que obedeció a una operación económica global (la de distribución), y que en su ejecución combinó prestaciones de diferentes contratos: agencia mercantil, para lo tocante con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, tanto en voz como en datos, y suministro con pacto de distribución, para la reventa de bienes, en especial la tarjeta prepagada “Amigo” de COMCEL, en cuya actividad es bien claro que el distribuidor asumía “posición propia”.
Los productos llamados “Kits prepago”, le merecen al Tribunal la siguiente consideración: El concepto de “abonado” se encuentra definido en el punto 1.13 del contrato celebrado entre las partes de este proceso en agosto 14 de 1999, en los siguientes términos: “1.13. Abonado para los efectos de este contrato, significa una persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al servicio de telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con COMCEL y permanezca con ésta por un término mínimo de doce (12) meses contados desde la activación”.
Sin la condición de permanencia, lo define en iguales términos el contrato celebrado en noviembre 1 de 1995. Observa el Tribunal que la definición no diferencia la vinculación del “abonado” con COMCEL, sea al servicio de telefonía móvil celular en “pospago” o en “prepago”. Bajo tal perspectiva, la distribución de los productos “Kits prepago” consiste en una actividad de intermediación por parte del convocante destinada a 14 Segui, Adela, Teoría de los Contratos Conexos, en Instituciones de Derecho Privado.
De agencia comercial Contemporánea, tomo 2. Palestra, Lima – Temis, Bogotá. 2001. 15 Stiglitz, Ruben S. Contratos Civiles y Comerciales, tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 contactar al usuario o “abonado” para que éste se vincule mediante un contrato de servicios directamente celebrado con COMCEL, cuyo objeto es la entrega de un aparato telefónico que conlleva, simultáneamente, la asignación de una línea para teléfono celular.
Con tal finalidad, el usuario debe completar un “formulario para registro de suscriptores o personas autorizadas para la utilización de equipos de telefonía móvil celular”, el cual lleva anexo un acuerdo sobre “condiciones de prestación del servicio de telefonía móvil celular de COMCEL S.A., modalidad prepago con cláusula de permanencia”.
El formulario tiene dispuesto un espacio para el caso en que el suscriptor haya adquirido el kit a cuotas. La remuneración para el distribuidor consiste en (i) la diferencia entre el valor de compra del “Kit” a COMCEL y el valor recibido del usuario, como de (ii) una comisión fija por consumo, sujeta esta contraprestación a que el usuario permanezca en la red durante un término determinado por COMCEL, so pena de perder el distribuidor esa remuneración, en caso de no darse la condición de permanencia. No le cabe duda alguna al Tribunal que esta es una modalidad muy similar a la usada para el llamado servicio “pospago”, cuya diferencia es la “precarga” del equipo “Kit”, ambas actividades tendientes a la búsqueda de clientela para COMCEL y al reconocimiento de una remuneración condicionada, sin que la empresa convocante, en tal caso, asuma “posición propia”, de simple compraventa o suministro, como ocurre con las tarjetas prepago, lo que conduce al Tribunal a deducir que tales operaciones se han de considerar, como las de “pospago”, propias del contrato de la agencia comercial.
Lo mismo puede afirmarse de la prestación de servicios suplementarios de transmisión de datos dentro de la banda de comunicación celular, celebrado entre la empresa convocante y OCCEL S.A. (absorbida por COMCEL S.A.), de fecha 3 de abril de 2001. El objeto de dicho contrato determina que es “comercializar por parte del contratista el servicio de transmisión de datos en banda de OCCEL utilizando la tecnología CDPD.
Para este efecto el contratista contactará al usuario para ofrecerle el producto de transmisión de datos en banda de OCCEL a través de la red CDPD prestado por OCCEL en calidad de operador”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 En la transmisión de datos, al igual que en la transmisión de voz, la convocante opera como intermediaria entre la convocada y el usuario para que entre éste y la empresa operadora de la banda (OCCEL, ahora COMCEL) se establezca una relación jurídica cuyo objeto es la prestación del servicio de datos a través de la red de COMCEL.
Se trata, en últimas, de una actividad de promoción o consecución de clientela de la convocante hacia la convocada, como quedó señalado. Analizados como quedaron los elementos esenciales del reglamento contractual que vinculó a las partes, y contrastados estos con aquellos que definen al contrato de Agencia Comercial en los términos de los artículos 1501 del Código Civil y 1317 del Código de Comercio, el Tribunal declarará que entre CMV CELULAR y COMCEL se celebró un contrato que incluyó elementos propios de un contrato de Agencia Mercantil, en el cual CMV (agente) asumió en forma independiente y de manera estable el encargo de promover en el mercado, por cuenta de COMCEL (empresario), los servicios de telefonía móvil celular (pospago).
Para la liquidación de la prestación a la que se refiere el inciso primero del artículo 1524 del Código de Comercio, se tendrán en cuenta las comisiones o remuneraciones recibidas por los llamados “Kits prepago”, enmarcada dicha actividad dentro de un contrato atípico e innominado de distribución, en el cual CMV comercializó, también, mediante la reventa, en nombre y por cuenta propios, “tarjetas prepago” que le compraba a COMCEL, obteniendo por tal reventa ingresos que escapan a la remuneración propia de la Agencia Comercial y que no son absorbidos por esta última para efectos del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
Se procederá, entonces, a estimar fundadas las siguientes pretensiones principales del Capítulo I de la demanda: (i) la pretensión PRIMERA en cuanto hace referencia a la celebración y ejecución de un contrato de agencia comercial entre COMCEL y CMV, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos; (ii) la pretensión CUARTA del Capítulo I de la demanda, en cuanto el contrato de agencia comercial también comprende el contrato para transmisión de datos suscrito el 3 de abril de 2001 entre CMV y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. – TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 hoy COMCEL-; la pretensión QUINTA del Capítulo I de la demanda en cuanto que el contrato para transmisión de datos celebrado entre convocante y convocada, hace parte del acuerdo sobre agencia comercial, en los términos señalados; la pretensión SEXTA del Capítulo I de la demanda en cuanto habrá condena por concepto de la prestación establecida en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio por el período determinado en acápite aparte de este laudo; la pretensión OCTAVA del Capítulo I de la demanda en cuanto COMCEL fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos; la pretensión NOVENA del Capítulo I de la demanda, en cuanto CMV fue un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebró COMCEL con los suscriptores del mismo.
Respecto de la pretensión DÉCIMA del Capítulo I de la demanda enderezada a declarar que COMCEL debe asumir “la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones con el suscriptor”, el Tribunal estima que se trata de una pretensión que atañe a una relación contractual diferente a la que le confiere la habilitación temporal a este tribunal, y por consiguiente, ajena a la materia para la cual este tribunal fue convocado.
En efecto, el tribunal estima que no tiene competencia para pronunciarse ni para hacer declaraciones respecto del contrato celebrado entre el suscriptor y COMCEL, relación que, se reitera, es ajena a este arbitraje y frente a la cual este tribunal no tiene habilitación para deducir las declaraciones que pretende la convocante en esta precisa pretensión. Igualmente, no está llamada a prosperar la excepción formulada por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda, denominada como “inexistencia de contrato o contratos de agencia comercial entre la parte demandante y la parte demandada”.
Las pretensiones tercera, sexta, séptima y undécima, en lo pertinente, se analizarán en capítulos posteriores. En razón a que prospera la pretensión primera del capítulo I de la demanda, no se hace necesario pronunciamiento alguno respecto de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 pretensiones subsidiarias, vista la posición de la convocante con relación a estas últimas.
B. PRETENSION SEGUNDA DEL CAPITULO PRIMERO DE LA DEMANDA: LOS CONTRATOS SE CELEBRARON POR ADHESION. 1. Posiciones de las partes. La parte convocante solicitó en su pretensión segunda: «Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión». En el hecho 10 de la demanda, señala igualmente la convocante que los contratos suscritos por ella con la convocada «fueron documentos pro— forma utilizados tanto por COMCEL S.A. como por OCCEL S.A.» A su vez, la parte convocada se opuso, de modo general, a las pretensiones principales deducidas en la demanda y al pronunciarse sobre los hechos pertinentes, señaló que cada relación se rigió por un contrato acordado y suscrito por las partes (pronunciamiento sobre el hecho 7) y no admitió, en los términos redactados por la convocante, el hecho 10 referido.
Agregó que CMV «conoció y negoció libremente los contratos». Así mismo, respecto del punto que se analiza en este capítulo, la convocada en su contestación de demanda extendió a título de «AFIRMACIONES DE LA PARTE DEMANDADA» (página 41 de la contestación) que la «dinámica» del negocio de la telefonía móvil celular «hace que la contratación sea masiva, lo cual lleva a tener contratos “pro forma” los cuales se proponen a los usuarios, a los distribuidores, a los proveedores, y en general a todas las personas involucradas; en algunas ocasiones a esos contratos se les agregan a (sic) suprimen cláusulas».
Añadió que por razones de administración es imperioso que todos los contratos sean iguales o por lo menos muy similares. 2. Consideraciones del tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 Con relación a la materia contenida en la pretensión segunda de la demanda, se trata de un punto controvertido por las partes toda vez que mientras la convocante solicita que se declare que los contratos celebrados con la convocada fueron por adhesión, ésta última se opuso a tal declaración y —como se vio— justificó la modalidad de celebración de los contratos con CMV.
Para resolverlo pues, el Tribunal hará una breve referencia teórica a la celebración de contratos por adhesión, para posteriormente valorar las pruebas practicadas y concluir acerca de la viabilidad de la pretensión segunda de la demanda. 2.1. Marco teórico de los contratos por adhesión. El desarrollo actual del comercio y de las relaciones mercantiles junto con la necesidad de celebrar negocios jurídicos de manera expedita y ágil han provocado cambios en la concepción tradicional de la celebración de los contratos y, en particular, en la manera como se concreta el consentimiento coincidente entre las partes de un negocio jurídico.
En la actualidad es menos común en relaciones comerciales como de la que se ocupa este tribunal que los contratos surjan como resultado de una negociación libre y discutida entre pares que cristalice el consentimiento contractual, sino que, por razones de diversa índole, la contratación mercantil exige que los negocios jurídicos se celebren de manera ágil y rápida, de suerte que no se dilate su ejecución, circunstancias que han modificado la estructura clásica del consentimiento en el negocio jurídico.
En ese estado de cosas, resulta cada vez más usual que una de las partes sea quien redacte o predisponga los términos del contrato mientras que la otra, se informa, conoce tales condiciones y las acepta, circunstancia esta que constituye una manifestación real del consentimiento. Por consiguiente, al lograrse un acuerdo entre las partes respecto de unas reglas o condiciones que una de ellas concibe y extiende y que la otra acepta, surge o nace un contrato con virtualidad para obligar y al que las partes se someten para regular sus relaciones.
Expresado en otras palabras, en este tipo de negocios una parte concibe, redacta o predispone las cláusulas de un proyecto de contrato que le comunica a la otra y si ésta última, al conocer el mencionado contrato, expresa su aceptación respecto del mismo, la voluntad como fuente de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 obligaciones y como sustrato esencial del contrato produce efectos y surge un contrato al que en la actualidad se conoce como contrato por adhesión. Así, la adhesión a la que se refiere esta modalidad de contrato hace alusión a la forma como el mismo se celebra, vale decir a la manera como las partes llegan a un acuerdo respecto de las reglas o normas que regularán sus relaciones, que en términos generales se caracteriza porque una de ellas —generalmente la que ostenta algún tipo de dominio, superioridad o privilegio respecto de la otra— concibe, estructura y redacta de manera unilateral el texto del contrato, al paso que la otra, una vez conoce dicho contrato, lo acepta, esto es, adhiere al mismo.
El Diccionario de la Real Academia Española define adherir como «pegar algo a otra cosa» o en la tercera acepción del término «Convenir en un dictamen o partido y abrazarlo». La adhesión, a su vez, la define como «Acción o efecto de adherir o adherirse, conviniendo en un dictamen o partido, o entablando el recurso utilizado por la parte contraria».
Para la modalidad de contratación que se estudia, se trata, pues, de la aceptación o el convenio de una parte respecto de lo elaborado o redactado por la otra, de suerte que la primera se «pega» o «abraza» —en señal de aceptación— lo que la otra redacta o predispone. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia puntualizó: «Esta nueva forma de contratación, impuesta por la complejidad comercial y económica, ha dado lugar a la distinción entre los contratos preestipulados y los contratos por adhesión, llamados así estos últimos, por cuanto uno de los contratantes se limita a prestar su adhesión a las condiciones impuestas por el otro.»16 La concepción misma de la modalidad de celebración de contratos por adhesión denota la existencia de un proyecto —en muchos casos una minuta de contrato— predispuesto y redactado en forma unilateral por una parte, documento que la otra acepta y conviene adhiriéndose al mismo.
Surge así un verdadero contrato del encuentro entre dos voluntades que se manifiestan en tiempos distintos, pero que coinciden en lo esencial: el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 primero cuando una parte redacta y extiende unas condiciones contractuales y el segundo cuando la otra las acepta y adhiere a ellas, generalmente mediante la suscripción del correspondiente instrumento.
Porque, como precisa la jurisprudencia, «… para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa, que al hacerlo una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquélla ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo.»17 Si bien existen corrientes doctrinarias entre los estudiosos del derecho a favor y en contra de esta forma de contratación contemporánea, no existe en la actualidad mayor controversia respecto de la licitud y validez de los contratos celebrados de esta manera, de tal suerte que el hecho de que se celebren por adhesión, no afecta ni la validez, ni la eficacia de los contratos así celebrados.
La jurisprudencia nacional ha reconocido que de la modalidad por adhesión surgen verdaderos contratos pues, aunque no exista una discusión respecto de los términos del negocio sí existe manifestación de voluntad o consentimiento que es, en esencia, lo que la ley considera indispensable para que nazca el contrato. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que: «No es posible afirmar que por tratarse de un contrato de adhesión él resulta contrario al orden público y por lo tanto no se le puede conceder ningún efecto, pues por ese solo hecho no hay lugar a negar su obligatoriedad ni a considerar que atenta contra normas imperativas o el orden público o que son ilegales; la adhesión como tal no excluye la participación voluntaria de quien la hace, pues justamente al convenir en las cláusulas preestipuladas expresa su libre aceptación en tanto que igual había podido no darla; por lo demás, la interpretación de las mismas a favor del adherente sólo ocurre para el caso en que sus términos ofrezcan duda.»18 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 15 de diciembre de 1970. 17 Ibidem. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 1 de septiembre de 2004, expediente 10253.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 En el mundo actual de los negocios y en especial en el ágil y cambiante mercado de las telecomunicaciones son aceptados los contratos por adhesión, como también son reconocidas la validez y eficacia de tal forma de estructurar el consentimiento, que resultan, en teoría, más práctica y más ágil para los contratantes. «Todo se reduciría, creemos, a un juego de oferta y aceptación que se aparta de los esquemas tradicionales.
Pero la discusión de la oferta no es presupuesto indeclinable del contrato, como no lo es tampoco la mera posibilidad de discutirla: al destinatario le queda siempre la alternativa de aceptarla o de rechazarla. Si estuviera constreñido a aceptarla entonces sí existiría una razón valedera para dejar sin efecto el acuerdo»19. Si bien, de ordinario se relaciona el tema de los contratos por adhesión con el capítulo de contratación en masa y en concreto en el ámbito de los contratos de consumo, también ocurre —como en el caso bajo examen— que no se encuentren en dicha órbita, como puede suceder entre dos comerciantes, por ejemplo, en contratos de distribución. Por lo tanto, no se circunscribe esta modalidad de contratos a la llamada contratación en masa o a la venta de productos a un público numeroso e indeterminado, sino que los contratos por adhesión pueden celebrarse igualmente por dos partes perfectamente conocidas y determinadas y quien adhiere puede ser un profesional o una persona jurídica dedicada a la celebración de actos mercantiles.
Ahora bien, reconocida la licitud y la validez de los contratos celebrados por adhesión, no puede perderse de vista que tales negocios, por su singular génesis, tienen algunas particularidades o atribuciones que los hacen diferentes de los contratos paritarios, vale decir aquellos que surgen de una libre discusión entre las partes. Tales particularidades pueden sintetizarse, en las siguientes20: 19 Mosset Iturraspe, Jorge.
Contratos. Rubinzal – Culzoni Editores, p. 152. 20 Cfr. Puig, Gete-Alonso, Gil y Hualde, Manual de Derecho Civil. Marcial Pons, 2004, p. 583. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 i) Los tratos preliminares tienden a desparecer en todo o en parte, en la medida en que, de ordinario, no existe discusión previa entre las partes. ii) La aceptación del contrato viene predeterminada ya que el contenido del contrato es predispuesto por la parte que redactó el contrato. iii) El principio de igualdad entre las partes está menoscabado lo que puede generar un desequilibrio entre las mismas. iv) Por haberse redactado por una sola de las partes las cláusulas y condiciones del contrato, se originan problemas de interpretación de las mismas.
Estas particularidades de los contratos por adhesión hacen que, por el hecho de redactarse por una sola parte y por la afectación de la igualdad entre los contratantes, muchas veces puede ocurrir —y quizá este es el núcleo de la problemática que ofrece esta modalidad— aquella parte que ostenta algún dominio o preeminencia sobre la otra puede introducir condiciones gravosas o perjudiciales para la otra, amén de las llamadas cláusulas abusivas o vejatorias que ocasionan una verdadera ruptura del equilibrio entre los contratantes y que, pueden lesionar aquel que no participó en la redacción del contrato.
Por lo anterior, si bien existen diversos remedios previstos en el derecho contemporáneo para hacer frente a estas situaciones, tales como las normas legales tendientes a proteger a la parte débil del contrato o la intervención de las autoridades administrativas, por citar algunas, en estos casos resulta de capital importancia la función del juez consistente en revisar si en una relación contractual originada por adhesión a condiciones preestablecidas, la parte que adhiere al contrato sufre menoscabo o detrimento excesivos de sus derechos, bien por el contenido de las estipulaciones predispuestas, ora por la conducta misma de quien ostente una posición privilegiada o de dominio, para lo cual debe adoptar las medidas correctivas que autorice el ordenamiento jurídico en aras de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 rectificar tal disfunción y de morigerar el desequilibrio entre los contratantes.
Es necesario precisar, entonces, que el hecho de que el contrato se celebre por adhesión, no lo hace, por sí mismo, desequilibrado o reprochable; es un negocio jurídico válidamente celebrado entre las partes y por consiguiente digno de respeto por parte del juez. Lo que ocurre es que ante esta modalidad de contratos, el juez debe proceder con especiales cautela y severidad y analizar en cada caso concreto, a partir de la conducta de las partes, cada una de las cláusulas o condiciones que puedan ser vejatorias o perjudiciales de modo exagerado para el contratante adherente.
En consecuencia, el juez no puede descalificar o reprochar a priori las condiciones predispuestas por la parte que tiene preeminencia en la relación contractual, sino que, de llegar a existir un menoscabo o desequilibrio exagerado y perjudicial, deberá valorar, de un lado, la conducta de los contratantes y, de otro, cada una de las estipulaciones o cláusulas que la parte que se considere afectada denuncie como causantes del perjuicio.
Así lo tiene establecido la jurisprudencia desde antiguo: «También se justifica que la ley establezca normas particulares para la interpretación de los contratos por adhesión, en forma tal que sus cláusulas dudosas sean interpretadas en favor del adherente, que es a lo que entre nosotros, conduce el inciso 2° del artículo 1.624 del Código Civil.»21 En otras palabras, la jurisprudencia no reconoce una posición de especial privilegio o de favorabilidad para el contratante que adhiere, por esa sola circunstancia, salvo en aquellos casos en los que el desequilibrio o menoscabo de éste último se originen en una cláusula ambigua, en cuyo caso debe darse aplicación al principio general erigido en el artículo 1624 del Código Civil, según el cual «las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella».
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 Este carácter especial de los contratos por adhesión hace que respecto de ellos deban aplicarse con celo y cuidado tres de los principios clásicos de interpretación de los contratos, a saber: i) Las cláusulas ambiguas se interpretarán en contra de quien las haya extendido; ii) Conocida la intención de los contratantes, ha de estarse a ellas más que a lo literal del texto contractual; iii) Entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor la intención del adherente.22 2.2.- El caso concreto y las pruebas practicadas.
En el caso que es materia de esta controversia, la convocante pretende que se declare que el contrato con la convocada se celebró por adhesión, para apuntalar aquellas súplicas enderezadas a impugnar algunas cláusulas concretas del referido negocio jurídico, y de llegar a establecerse que el presente contrato se celebró por adhesión, el Tribunal deberá examinar con el criterio expuesto en precedencia las cláusulas que impugna la convocante y que, señala, le causaron perjuicio.
Así mismo, las consideraciones consignadas en precedencia y la interpretación de la demanda de CMV conducen a que de llegar a concluirse que el contrato se celebró por adhesión a unas condiciones preestablecidas por COMCEL, dicha circunstancia deberá tenerse presente al momento de interpretar el negocio jurídico materia de esta controversia, y en especial, las cláusulas impugnadas por la convocante.
No existe duda para las partes del presente proceso que entre ellas existió un contrato —cuyas vigencia y prórrogas se definirán en otro acápite de este laudo— y que dicho contrato produjo efectos. Tampoco hay discrepancia en cuanto a la validez y eficacia del referido negocio jurídico en general —salvo las de algunas cláusulas impugnadas por la convocante y respecto de las cuales se adoptan decisiones en capítulo aparte de esta providencia— razón por la cual no hay lugar a extenderse en mayores consideraciones respecto de la existencia y validez del contrato, por cuanto, 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 15 de diciembre de 1970.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 se reitera, las partes lo aceptan y no lo han controvertido. Lo que debe elucidar en este punto el Tribunal es la forma como se celebró el contrato, esto es si existió entre ellas una negociación libre y espontánea de sus cláusulas o si por el contrario COMCEL redactó de modo unilateral las condiciones del negocio jurídico, las entregó a la convocante y ésta las aceptó y manifestó su consentimiento al suscribirlo y ejecutarlo.
En el material probatorio recaudado en el expediente, no existe evidencia de que haya ocurrido una negociación libre y espontánea entre las partes ni que la convocante haya tenido oportunidad de discutir o controvertir el contenido de las cláusulas del contrato. Por consiguiente, el aserto de la convocada, según el cual CMV «conoció y negoció libremente los contratos», al término del proceso, carece de sustento demostrativo.
En efecto no hay rastro documental ni tampoco declaración que acrediten que la convocante tuvo oportunidad de discutir y negociar libremente el contrato, ni mucho menos que haya podido hacer observaciones ni tampoco modificaciones a un proyecto que le hubiera sido remitido por la convocada. Por el contrario, lo que a manera de afirmación expresó la convocada en la contestación es que las condiciones actuales del mercado y en particular, de las telecomunicaciones ha llevado a que existan «contratos “pro forma” los cuales se proponen a los usuarios, a los distribuidores, a los proveedores, y en general a todas las personas involucradas; en algunas ocasiones a esos contratos se les agregan a (sic) suprimen cláusulas» (se enfatiza).
Sin embargo, el Tribunal no encuentra en el expediente evidencia de que en el presente caso se hayan agregado o suprimido cláusulas de un proyecto o minuta de contrato, mucho menos por solicitud del distribuidor, en este caso, CMV. De llegar a ser cierta la afirmación contenida en la contestación, el Tribunal no encuentra que lo que en ella se expresa haya ocurrido con la convocante, de suerte que al no tener respaldo probatorio dicho aserto, habrá de concluirse que, en efecto, el contrato materia de esta disputa fue extendido unilateralmente por COMCEL y remitido a la convocante, quien expresó su consentimiento respecto del mismo y lo 22 Sobre el particular puede consultarse la sentencia de 8 de mayo de 1974 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 aceptó, sin que se haya modificado o ajustado su contenido original, a instancias o por sugerencia de CMV. Por su parte, en declaraciones rendidas en el curso del proceso testigos afirmaron que COMCEL había redactado el contrato y que lo había remitido para la firma de la convocante, sin que exista demostración de que la convocante solicitó la supresión, el cambio o la inclusión de alguna cláusula o condición, sino que se limitó a suscribir el contrato redactado y remitido por la convocada.
Así, por ejemplo, la señora Gloria Escobar Arango, quien fue gerente general de la convocante y quien suscribió el contrato celebrado el 14 de agosto de 1999, manifestó en su declaración que en esa ocasión: «Comcel nos dio una nueva minuta del contrato a firmar, hubo mucha oposición que no, que cómo va a ser así, que esto, que lo otro y no se firmaban los contratos hasta que ya en el 99 algunas comisiones había una discriminación de menor valor a los que habían firmado y a los que no habían firmado, entonces tocó firmar».
Posteriormente, la misma declarante puntualizó respecto del procedimiento de suscripción del contrato, lo siguiente: “Exacto que pudiera decirle de memoria qué cambió, no, tocó firmar lo que ellos hicieron, o sea que uno dijera venga y redactemos este texto entre los dos y vamos y miremos, no; así no, el texto que ellos redactaron ese fue el que se firmó.” Visto lo anterior, es posible concluir que en el presente caso la convocada redactó el contrato —o utilizó una pro-forma a la que se refiere en su contestación de demanda— y lo remitió a la convocante para que ésta lo suscribiera y lo devolviera.
De igual modo, la revisión del contenido y de la naturaleza misma de las prestaciones estipuladas en el contrato —análisis que se hará con mayor extensión en otro capítulo de esta providencia— permite corroborar que por la forma como están concebidas en el contrato, por lo exhaustivas que resultan las prestaciones a cargo del distribuidor, por las consecuencias derivadas de la inobservancia de las mismas y por las exclusiones o TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 exoneraciones pactadas en el mismo a favor de la convocada, el texto contractual fue redactado o predispuesto por COMCEL, al paso que CMV expresó su consentimiento al adherir al mismo.
En suma, no existe evidencia de que el contrato se haya celebrado al cabo de una discusión libre y espontánea entre las partes lo que resulta suficiente para declarar que los contratos suscritos entre las partes del presente arbitraje se celebraron por adhesión a condiciones preestablecidas por COMCEL y en consecuencia, prospera la pretensión segunda de la demanda de CMV, en el sentido en que los contratos que rigieron la relación entre las partes fueron celebrados por adhesión. C. PRETENSIONES TERCERA Y SÉPTIMA DEL CAPÍTULO I Y PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DEL CAPÍTULO II DE LA DEMANDA: DURACIÓN Y VIGENCIA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LAS PARTES.
Las súplicas contenidas en este grupo de pretensiones se refieren a la vigencia, la duración y —en cierta medida— al alcance de los contratos celebrados entre las partes, en concreto a declarar que dichos negocios jurídicos comprenden también aquel que fue celebrado el 20 de octubre entre CMV y OCCEL, así como el que fue suscrito entre las mismas sociedades el 3 de abril y cuyo objeto fue la «prestación» del servicio suplementario de transmisión de datos dentro de la banda de Comunicación Celular.
Para resolver dichas pretensiones el tribunal se ocupará en primer lugar de la vigencia y duración del contrato (Pretensión tercera) y en seguida del alcance de los contratos celebrados. 1. La pretensión tercera del Capítulo I de la demanda. 1.1. Posiciones de las partes. La convocante solicita que se declare que la relación contractual entre CMV y COMCEL estuvo regida —en un principio— por una convención verbal que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 se ejecutó entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995 y posteriormente por los siguientes contratos escritos: el primero de fecha 1º de noviembre de 1995 y el segundo de fecha 14 de agosto de 1999.
En el capítulo de hechos que invoca como fundamento pertinente de esta pretensión, la convocante señala que la relación jurídica materia del presente trámite estuvo regida, en primer término, por una «convención verbal» que rigió desde el 28 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 1995. Precisó la convocante que durante ese lapso, CMV pasó de ser una sociedad de hecho a una sociedad constituida conforme a la ley.
Posteriormente, la relación entre las partes se rigió por los siguientes contratos escritos celebrados entre ellas: i) Contrato de 1º de noviembre de 1995 celebrado entre COMCEL y CMV. ii) Contrato de 14 de agosto de 1999 celebrado entre COMCEL y CMV. iii) Contrato de 20 de octubre de 2000 celebrado entre OCCEL (que fue absorbida por COMCEL) y CMV. iv) Contrato de 3 de abril de 2001 celebrado entre OCCEL (que fue absorbida por COMCEL) y CMV, para la comercialización del servicio de transmisión de datos.
La parte convocada se opuso, de modo general, a las pretensiones de la convocante, sin hacer manifestación adicional respecto de las pretensiones que se estudian en este capítulo. Sin embargo, señaló de manera reiterada en su contestación que frente a la existencia de varios contratos, la convocante debería distinguir en cada caso el contrato correspondiente y sus modificaciones, las partes, su vigencia y el objeto de cada uno de ellos, sin que dicha manifestación constituya, por sí sola, una verdadera oposición a la pretensión que se estudia.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 Respecto de los hechos relatados por la convocante y que fueron sintetizados en precedencia, la convocada manifestó no admitirlos y se remitió «al contexto de las relaciones contractuales entre las partes». 1.2.
Las consideraciones del Tribunal. 1.2.1. Los contratos que obran en el expediente. i) Contrato celebrado el 1º de noviembre de 1995. El primer texto contractual que se encuentra en el expediente se denomina CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN — CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS y en el mismo consta que se celebró «el 1 de NOVIEMBRE DE 1995». Dicho contrato fue suscrito entre COMCEL y CMV.
En la cláusula 5 de dicho contrato las partes regularon lo atinente a la vigencia del contrato en los siguientes términos: “5.1. La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante 3 AÑOS, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este contrato de distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual. 5.2.
Al vencimiento de este Contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente”. De igual modo, las partes estipularon en la cláusula 15 del referido contrato la facultad de COMCEL de terminarlo en forma anticipada «en cualquier momento mediante simple aviso escrito» y estipularon las causales y la forma para hacer uso de dicha facultad.
Si bien, en la estipulación transcrita las partes convinieron la «renovación automática» del contrato, en estricto sentido lo que dicha cláusula disciplina es la prórroga automática del término de duración del negocio jurídico, por TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 períodos mensuales.
En efecto, el contenido de la disposición contractual y la aplicación práctica que ambas partes, en su entendimiento de la misma, le dieron, permiten al Tribunal concluir que la referida estipulación no regula una renovación en el sentido de «[H]acer como de nuevo algo, o volverlo a su primer estado», ni tampoco en el de «[R]establecer o reanudar una relación u otra cosa que se había interrumpido», por citar las dos principales acepciones que sobre el verbo renovar contiene el Diccionario Esencial de la Lengua Española.
En aras de la precisión, lo que las partes acordaron en la cláusula transcrita fue la prórroga del término del contrato, entendida como la «[C]ontinuación de algo por un tiempo determinado», o también como el «[P]lazo por el cual se continúa o prorroga algo». Así, como lo precisa el citado Diccionario Esencial de la Lengua Española, las partes acordaron en la cláusula 5 prorrogar de manera automática, vale decir por sí sola y de modo indefectible, el contrato mes a mes, en el sentido de «[C]ontinuar, dilatar, extender algo por un tiempo determinado».
En suma, más que la renovación del contrato, lo que las partes convinieron en la cláusula bajo estudio fue que, vencido el término de duración original de tres años, dicho plazo se extendería por períodos mensuales, de manera automática, esto es, por sí solo, hasta que alguna de las partes decidiera darlo por terminado. De lo expuesto, se concluye, sin mayor dificultad, que al celebrarse dicho contrato el 1º de noviembre de 1995 por el término de tres años, la vigencia original acordada por las partes se extendió hasta el 31 de octubre de 1998.
Posteriormente, esto es el 14 de agosto de 1999, se celebró otro contrato entre las mismas partes, que según el hecho 53 de la demanda «sustituyó al anterior de fecha 1º de noviembre de 1995», lo que indicaría, a la luz de la cláusula transcrita en precedencia, que al culminar la vigencia original del contrato de 1º de noviembre de 1995 las partes lo renovaron de manera automática, esto es por períodos mensuales sucesivos (cerca de nueve meses) hasta que en agosto de 1999 procedieron a renovarlo, con apoyo en la cláusula 5.2 transcrita.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 La testigo Gloria Escobar Arango, a la sazón Gerente de CMV, señaló en su declaración que « cuando yo llegué ya estaba firmado el primer contrato de distribución con CMV y me tocó ejecutarlo » y agregó que « cuando se acabó el primero, el segundo (sic) y mientras se firmó el segundo que casi fue a los 2 años, estoy hablando tal vez del 97, 98 » (Se destaca).
Posteriormente precisó la declarante que «Sí, yo firmé el del 99, el primero fue del 94 no lo firmé yo». Agregó igualmente que entre 1997 y 1999 «en teoría seguía el primero pienso yo y nos mandaban en cada promoción un adendo, un otrosí ». Al margen de las imprecisiones en las que incurrió la testigo respecto de las fechas —explicables en razón del tiempo transcurrido desde los hechos sobre los cuales versó este relato— pero cuyos datos pueden rectificarse en los documentos que obran en el expediente, de la referida declaración se deduce que, en efecto, transcurrió un lapso entre el vencimiento del término original del primer contrato (octubre de 1998) y la suscripción del segundo que ocurrió el 14 de agosto de 1999, pero que durante dicho período, la relación entre las partes se rigió por el primer contrato, vale decir el que fue suscrito el 1º de noviembre de 1995.
En efecto, lo que se sigue de lo expuesto en precedencia es que al expirar la vigencia del primer contrato, éste se renovó en forma automática por períodos mensuales, como lo regula la cláusula 5.1., hasta que en agosto de 1999, las partes acordaron un nuevo contrato, es decir, procedieron a renovarlo en términos y condiciones, al amparo de la cláusula 5.2. ya referida.
A partir de entonces, las partes se rigieron por el contrato de 14 de agosto de 1999. ii) Contrato celebrado el 14 de agosto de 1999. El segundo contrato que obra en los autos es aquel celebrado el 14 de agosto de 1999, suscrito entre COMCEL y CMV y que no fue rotulado por las partes. Dicho contrato fue suscrito en representación de la convocante, por Gloria Julieta Escobar Arango, quien rindió testimonio en el presente trámite.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 La cláusula 5 del referido negocio jurídico contiene la regulación de su vigencia, en términos idénticos, en lo esencial, a los del primer contrato23. Las partes pactaron una vigencia inicial de tres (3) años, «sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15».
Así mismo, las partes convinieron que, expirado el plazo inicial, el mismo se prorrogaría de manera automática, hasta cuando el contrato se renovara conforme al numeral 5.2. de la misma cláusula 5. Al igual que en el contrato anterior, en la cláusula 15 las partes pactaron en favor de COMCEL la facultad de terminarlo en forma anticipada, por la ocurrencia de las causales señaladas en la referida estipulación, que se pactaron en este contrato «como condición resolutoria expresa».
Según se sigue de lo expuesto, al celebrarse el contrato el 14 de agosto de 1999 por el término de tres años, su vigencia se pactó hasta el 13 de agosto de 2002. No existe en los autos prueba de que COMCEL haya terminado este contrato con apoyo en la cláusula 15, es decir la facultad pactada en su favor, de terminarlo en forma anticipada.
Por el contrario, el representante legal de la convocada al referirse a este punto manifestó lo siguiente: “Pregunta No. 12. Diga cómo es cierto sí o no que cumplido el término inicial del contrato firmado entre las partes, Comcel nunca manifestó a CMV su intención de darlo por terminado o de renovarlo cada mes? Respuesta del representante legal de COMCEL: “Sí, es cierto, Comcel no le manifestó a CMV su intención de terminar el contrato…” De lo anterior, se corrobora lo que ha constatado el Tribunal, en el sentido que el contrato suscrito por las partes no terminó por decisión unilateral de COMCEL adoptada conforme a la cláusula 15, sino que dicho contrato se prorrogó en forma automática cada mes. iii) Contrato celebrado el 20 de octubre de 2000. 23 En esta cláusula la diferencia más significativa es el cambio de denominación —que se le dio en el segundo contrato— a CMV: mientras en el primero se denominó «El Centro de Ventas y Servicios», en el segundo se llamó «El Distribuidor».
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 Obra, así mismo, en el expediente, el contrato celebrado el 20 de octubre de 2000 entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR — OCCEL S.A. y CMV, negocio que tampoco fue rotulado por las partes.
Las partes estipularon en la cláusula 5 del referido contrato la vigencia del mismo, por un término de un año también «sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15». De igual modo, las partes convinieron que, expirada la vigencia original, el término se prorrogaría de manera automática por períodos mensuales hasta cuando se renovara al vencimiento, en los términos y las condiciones que acordaran las partes.
Así como en los contratos referidos en precedencia, en la cláusula 15 las partes pactaron en favor de OCCEL la facultad de terminarlo en forma anticipada, por la ocurrencia de las causales señaladas en la mencionada estipulación. Al haberse suscrito el 20 de octubre de 2000, la vigencia de este contrato se pactó hasta el 19 de octubre de 2001. iv) Contrato celebrado el 3 de abril de 2001.
Se aportó igualmente el contrato celebrado el 3 de abril de 2001, entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR — OCCEL S.A. y CMV y que fue denominado por las partes «CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO SUPLEMENTARIO DE TRANSMISION DE DATOS DENTRO DE LA BANDA DE COMUNICACIÓN CELULAR — OCCEL S.A.» La vigencia de dicho contrato se pactó en un (1) año contado desde el 3 de abril de 2001, sujeta a la facultad de terminación anticipada por parte de OCCEL.
A diferencia de los demás contratos relacionados en precedencia, en este no se estipuló la prórroga automática del mismo. Por consiguiente, el término de vigencia único de este contrato para la transmisión de datos, expiró el 2 de abril de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 Sin embargo, de las pruebas recaudadas en el expediente, en especial de las constataciones hechas por el perito, se encuentra que las partes continuaron ejecutando este contrato, pues CMV siguió comercializando los servicios de transmisión de datos que presta COMCEL e incluso parte de sus reclamaciones en este arbitraje recaen sobre su desempeño como distribuidor de este tipo de planes.
En consecuencia, si bien el plazo formal convenido en la literalidad del texto contractual expiró el 2 de abril de 2002, el Tribunal no encuentra que alguna de las partes haya expresado su voluntad de terminarlo y de liquidarlo y, por el contrario, lo que se halla demostrado en el proceso es que ambas se avinieron a continuar con su ejecución y por consiguiente el Tribunal —en los términos del artículo 1622 del Código Civil— se atendrá a «la aplicación práctica» que hicieron las partes para determinar que la vigencia de este contrato se prorrogó después de que el término formal expiró el 2 de abril de 2002.
En adición a lo expuesto, y para reforzar la interpretación que sobre este punto adopta el Tribunal, el propio artículo 1622 ibidem dispone que las cláusulas de un contrato también pueden interpretarse «por las de otro contrato celebrado entre las mismas partes y sobre la misma materia». Así las cosas, vista la regulación que sobre la duración, vigencia y prórroga del contrato acordaron las partes en los demás contratos celebrados entre ellas, es válido sostener con apoyo en las reglas de hermenéutica invocadas, que las partes, al continuar ejecutando el contrato que se estudia con posterioridad a la fecha del vencimiento del término pactado (2 de abril de 2002), aceptaron una prórroga automática de dicho plazo, de la misma manera que lo hicieron con los otros contratos, conforme se ha puntualizado en precedencia y consintieron en que el contrato celebrado el 3 de abril de 2001 continuara vigente y produjera efectos jurídicos y comerciales. 1.2.2.
Terminación de los contratos. Mediante comunicación con fecha 4 de julio de 2006, que obra a folio 172 del Cuaderno de Pruebas 1, escrito que fue radicado el mismo día en COMCEL y que fue suscrito por el Gerente General y representante legal de CMV, la convocante manifestó que mediante dicha comunicación “da por terminado, a partir de la fecha, el vinculo (sic) contractual que tiene con COMCEL S.A.” y motivó las razones de dicha determinación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 Las razones invocadas por la convocante para terminar dicho contrato y la valoración acerca de si ellas constituyen justa causa imputable a COMCEL para justificar dicha decisión, serán materia de análisis en acápite diferente de esta providencia. Por consiguiente, en este punto el Tribunal se detendrá en las implicaciones que la referida comunicación tiene en lo que concierne a la materia que se analiza, vale decir, la vigencia de los contratos celebrados entre las partes.
De acuerdo con el contenido de la comunicación a la que se ha hecho referencia, fue voluntad del distribuidor poner término o dar por terminado el «vínculo contractual» que mantenía con COMCEL a partir del 4 de julio de 2006, fecha que deberá tomar entonces el tribunal para deducir los efectos de la mencionada terminación. 1.2.3. Conclusiones respecto de la vigencia de los contratos.
Tomando pie en lo expuesto en este aparte, es posible concluir que los documentos aportados al expediente y las demás pruebas practicadas demuestran que: La relación entre las partes inició con el contrato celebrado 1° de noviembre de 1995, que fue reemplazado por el de 14 de agosto de 1999. La vigencia inicial del contrato celebrado el 14 de agosto de 1999 expiró el 13 de agosto de 2002, pero las partes se avinieron a prorrogarlo de manera automática, lo que ocurrió hasta la comunicación de 4 de julio de 2006 remitida por CMV.
En efecto, aun cuando en el texto contractual se observa que las partes pactaron la «renovación automática» del contrato, en estricto sentido a lo que dicha cláusula se refiere es a la prórroga automática del término de duración del negocio jurídico. Posteriormente, CMV celebró sendos contratos con OCCEL, que fue absorbida por COMCEL.
La vigencia inicial del contrato celebrado TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 entre CMV y OCCEL el 20 de octubre de 2000 expiró el 19 de octubre de 2001, pero las partes la prorrogaron de manera automática hasta la fecha en la que fue remitida la comunicación de 4 de julio de 2006 por CMV. Aquel que fue celebrado el 3 de abril de 2001 entre CMV y OCCEL, cuyo objeto era la transmisión de datos, tenía una vigencia formal que expiró el 2 de abril de 2002, esto es al vencimiento del término convencional pactado entre las partes (un año) ya que, como se indicó en precedencia, dicho contrato no contenía cláusula de renovación automática; no obstante, extinguido el plazo formal pactado en el mismo, las partes continuaron ejecutándolo con posterioridad a dicho vencimiento. En suma, mediante la comunicación de 4 de julio de 2006 remitida por CMV, dicha sociedad dio por terminados, en estricto sentido, tres contratos: aquel que fue celebrado el 14 de agosto de 1999, aquel que fue suscrito con OCCEL el 20 de octubre de 2000, así como el que fue celebrado con esta misma sociedad el 3 de abril de 2001, que eran los que a la sazón se encontraban vigentes al momento de producirse la referida comunicación de terminación por parte de la convocante, es decir el 4 de julio de 2006. No existe en el expediente elemento probatorio que le permita al tribunal concluir, como lo pretende la convocante, que la relación contractual que sostuvieron las partes se originó en una convención verbal que se ejecutó entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995.
Ni en las declaraciones rendidas en el trámite, ni mucho menos en las pruebas documentales se halla el fundamento de dicha afirmación de la convocante. No obra en el primer texto contractual que vinculó a las partes, vale decir el que fue suscrito el 1° de noviembre de 1995, ninguna referencia o alusión a la existencia de la pretendida convención verbal, como podría haberse hecho constar, por ejemplo a manera de antecedente.
Por el contrario, del acervo probatorio allegado al expediente se encuentra demostrado que la relación contractual entre las partes fue regida en todo momento por TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 los textos contractuales que ellas suscribieron en su oportunidad, tal como ha quedado reseñado, mas no por una convención de carácter verbal, que, por el contrario fue expresamente desvirtuada por las partes quienes estipularon en la cláusula 27 del Contrato celebrado el 1° de noviembre de 1995 que “Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados”, disposición contractual que conduce al tribunal a no acceder a declarar la existencia de una pretendida relación de carácter verbal entre las partes.
Así por ejemplo, el testigo Farid Durán Pineda, quien incluso ostentó la representación legal de la convocante manifestó sobre este punto: «Sé que CMV Celular inició las labores mediante un contrato que fue suscrito con Comcel en el año 94, dicho contrato fue desarrollado y fue en el transcurso de toda la operación cumplido por CMV Celular…» (Negrilla fuera del texto original). Por lo expuesto, el tribunal declarará que prospera parcialmente la tercera pretensión de la demanda de CMV, en el sentido que la relación contractual entre las partes estuvo regida por dos contratos escritos, suscritos por CMV y COMCEL: el primero de fecha 1° de noviembre de 1995 y el segundo de fecha 14 de agosto de 1999.
En lo que atañe a la existencia de una convención verbal, la pretensión no tendrá prosperidad, como quedó expresado. 2. Pretensión séptima del capítulo I de la demanda. Según se sigue de lo expuesto en precedencia y, naturalmente, de las pruebas practicadas en el trámite, la relación contractual que vinculó a las partes inició con el contrato celebrado 1° de noviembre de 1995 y se prolongó hasta el 4 de julio de 2006, fecha en la que la convocante la dio por terminada.
Dicha relación fue continua y permanente durante el lapso señalado, toda vez que no existe prueba que permita sostener que se suspendió o que las partes dejaron de ejecutarla durante algún período, sino que por el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 contrario la relación tuvo continuidad y no fue interrumpida en su desarrollo.
De igual modo, no existencia discrepancia entre las partes respecto de la continuidad en la ejecución contractual, circunstancia que, por lo mismo, no ha sido debatida en el presente trámite. Por consiguiente, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión séptima del capítulo primero de la demanda en el sentido que la relación contractual con las determinaciones consignadas en esta providencia inició el 1° de noviembre de 1995 —tal y como se definió en el acápite que antecede— y se extendió hasta el 4 de julio de 2006 sin solución de continuidad, fecha en la que CMV manifestó su decisión unilateral de darla por terminada mediante comunicación de esa fecha. 3.
Pretensiones primera, segunda y tercera del Capítulo II de la demanda. En este capítulo de súplicas, la convocante pretende —de modo general— que se declare que los contratos celebrados con COMCEL se prorrogaron automáticamente a su vencimiento «en las mismas condiciones y por el mismo término» pactados en cada uno de los negocios jurídicos celebrados entre las partes.
Se contrae, pues, este grupo de pretensiones a que el tribunal declare que la prórroga de los contratos al vencimiento de su término original se hizo por un plazo igual al que fue pactado por las partes al celebrar cada uno de los contratos, lo que en últimas conduce al tribunal a definir el término de duración de cada uno de los contratos celebrados entre aquellas.
CMV dedicó el capítulo III de sus alegaciones finales a precisar y a profundizar el alcance de las pretensiones bajo estudio y señaló, en términos generales, que la cláusula 5 de los contratos es contradictoria y ambigua pues, por una parte, se refiere a la renovación automática, que para la convocante equivale a su continuidad en los mismos términos y condiciones originales, lo que supone la renovación por un período igual al término inicialmente pactado y, por otra, advierte que la renovación sólo sería por períodos mensuales.
Considera, así mismo, que la cláusula 5 es ambigua pues a pesar de referirse a renovaciones por períodos mensuales, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 en la cláusula 26 de los contratos de 1999 y 2000 se obligó al distribuidor a otorgar garantías por períodos iguales al término inicial del contrato, vencidos los cuales las pólizas tenían que renovarse por períodos de un año. A renglón seguido, la convocante en su alegato articula las pretendidas ambigüedad y contradicción de las cláusulas con el hecho de haber sido predispuestas por COMCEL, con lo cual pretende deducir la aplicación de la regla del artículo 1624 del Código Civil, vale decir que deben interpretarse a favor de la convocante y en contra de quien las redactó, es decir COMCEL.
A partir de esta argumentación, CMV solicita que la cláusula 5 debe interpretarse de la manera más favorable a sus intereses, «es decir acogiendo la renovación por tres años para el contrato suscrito el 14 de agosto de 1999 y por un año para el contrato suscrito el 20 de octubre de 2000, puesto que no tendría sentido exigir al agente que mantenga las garantías que se le exigen por periodos superiores a cada mes de renovación. Al exigir pólizas por periodos anuales en contratos de agencia comercial que por su naturaleza requieren estabilidad y permanencia, se dejó al agente el convencimiento que la renovación estaba operando por períodos anuales, mucho más cuando en la practica (sic) trascurrieron varios años de renovación tácita, después del vencimiento del respectivo término inicial, sin que se hubiera producido ninguna manifestación de COMCEL que pudiera ser entendida como su deseo de dar por terminados los contratos analizados.» 24 A partir de las argumentaciones que se acaban de sintetizar, CMV pretende, en esencia, que el tribunal declare que al vencimiento del término original de cada uno de los contratos celebrados entre las partes, éstos se prorrogaron de manera automática, en las mismas condiciones y por el mismo término que el pactado ab—initio en cada uno de los negocios jurídicos.
Respecto del alcance de la expresión «renovación» contenida en los contratos, el tribunal consignó en precedencia las precisiones más 24 Pags. 95 y 96 de las alegaciones finales de CMV. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 relevantes sobre el entendimiento y el alcance de dicha expresión y concluyó que las partes lo que acordaron fue una prórroga automática del plazo contractual.
Es claro que no habiendo las partes dispuesto nada diferente sobre las condiciones en las que se harían las prórrogas, es de lógica y racional sostener que al ocurrir tales prórrogas, las condiciones contractuales eran las mismas que las del contrato cuya duración se extendía, vale decir que las partes preservaron las mismas condiciones del contrato original, pues no existen salvedades, expresiones o constancias que conduzcan al tribunal a concluir que al prorrogar la vigencia, las partes modificaron alguna condición del contrato.
El tribunal también encontró que en la cláusula quinta de los contratos de 1° de noviembre de 1995, que fue reemplazado por el de 14 de agosto de 1999 y así como en la cláusula quinta del contrato de 20 de octubre de 2000 celebrado entre CMV y OCCEL las partes estipularon una prórroga automática del plazo «pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales…» (Texto de la cláusula), es decir que al vencer el término original del contrato, la prórroga del mismo se pactó por períodos mensuales.
El tribunal no encuentra que la estipulación bajo estudio ofrezca motivo de ambigüedad o de contradicción, ni mucho menos que a partir de ella el distribuidor haya podido formarse «el convencimiento que la renovación estaba operando por períodos anuales», como lo sostiene la convocante en su alegato final. En efecto, el tribunal considera que el término por el cual se renovaría de manera automática el contrato, una vez se agotara el plazo original, se pactó en mensualidades y que el texto contractual no ofrece duda, ambigüedad o contradicción que amerite la aplicación de la regla del artículo 1624 del Código Civil, con el alcance que aspira la convocante.
Para el tribunal la cláusula bajo examen es nítida al establecer que la referida prórroga sería por períodos mensuales y que, por consiguiente, no existen motivos de hecho ni de derecho, que lo lleven a concluir que el distribuidor entendió que las prórrogas se hicieron por períodos idénticos a los que fueron originalmente pactados por las partes.
Por el contrario, tal interpretación contraría el texto contractual que recoge el consentimiento mutuo y también la ejecución práctica que las partes hicieron de la referida TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 cláusula, pues no existe evidencia en el expediente de que el distribuidor haya actuado con la convicción de que al vencimiento del término original, el contrato se prorrogaría por un plazo idéntico.
Al contrario, lo que resulta obvio amén que fue extendido en el texto contractual, fue que las partes estipularon que la prórroga sería por mensualidades y no existe prueba de ninguna índole que permita deducir o sostener que el distribuidor haya tenido un entendimiento diferente de dicha estipulación. Por ello, la interpretación que en las pretensiones que se analizan propone la convocante no tiene fundamento y por consiguiente no puede prohijarla el tribunal, como tampoco puede deducir las consecuencias solicitadas por la convocante respecto del término de la prórroga automática de los contratos celebrados con COMCEL.
No es tampoco de recibo el argumento consistente en que las pólizas que debía otorgar el distribuidor tenían una vigencia diferente al término al que se refiere la cláusula 5. Al respecto conviene precisar que cada estipulación regula una materia diferente y que, aun cuando por integrar un negocio jurídico deben tener una conexidad lógica y natural, no necesariamente ambas cláusulas deben referirse al mismo plazo; mientras que la cláusula 5, como se ha expuesto tantas veces, regula la vigencia del contrato y la renovación del término inicial, la cláusula 26 se refiere a las garantías, los seguros y la cláusula penal pecuniaria y en ella se estipularon, los plazos de vigencia que debían tener las pólizas otorgadas por CMV a favor de la convocada.
Por otra parte, no es raro ni anormal que las garantías que se solicitan a un contratista tengan vigencias diferentes al plazo contractual, lo que no implica que por esa sola circunstancia el término del contrato se modifique en función del plazo de duración de las garantías que se deben otorgar, ni tampoco que exista contradicción entre los plazos.
Precisamente lo que suele suceder es que, con el objeto de hacerlas más eficientes y de ofrecer mayor cobertura, las garantías tienen una vigencia superior a la del contrato, sin que dicha circunstancia constituya un motivo para que el contratista deduzca o entienda que el plazo original del contrato sufre alguna modificación o extensión por virtud de que las garantías que debe otorgar tengan un lapso de vigencia diferente.
Así las cosas, el hecho aducido en este punto por CMV no puede aceptarse como motivo para entender que el término de prórroga del contrato ha de ser diferente al que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 las partes estipularon —por cierto con claridad— en la cláusula 5 del contrato.
En suma, para el tribunal no existe duda de que lo que las partes convinieron fue que una vez expirado el plazo original de los contratos, éste se prorrogaría por períodos mensuales. Mención especial debe hacerse en este punto respecto del contrato celebrado el 3 de abril de 2001, entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR — OCCEL S.A. y CMV y que fue denominado por las partes «CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO SUPLEMENTARIO DE TRANSMISION DE DATOS DENTRO DE LA BANDA DE COMUNICACIÓN CELULAR — OCCEL S.A.» Tal como se expuso anteriormente, a diferencia de los demás contratos, en este las partes no estipularon la prórroga automática del mismo.
En efecto, en la cláusula 4 las partes regularon la vigencia del negocio jurídico, sin que hayan incluido una estipulación de prórroga automática de la vigencia del contrato, como lo hicieron en los demás negocios jurídicos que se han analizado. Sin embargo, al vencimiento del término formal pactado en dicho negocio jurídico, las partes continuaron su ejecución y en la práctica actuaron como si estuviera vigente, es decir que lo entendieron y lo dieron por renovado automáticamente.
Así mismo, en el presente trámite COMCEL no ha negado la ocurrencia de la referida renovación, y más bien, las pruebas demuestran que consintió en la ejecución posterior a la expiración del plazo original. Con apoyo en lo expuesto, el tribunal deduce las siguientes conclusiones respecto del Capítulo II de pretensiones, esto es aquellas referidas a la renovación y prórroga de los contratos. Pretensión primera: la pretensión encuentra prosperidad parcial con el siguiente alcance: la relación contractual que se regía por el contrato suscrito entre COMCEL y CMV el 14 de agosto de 1999 expiró el 13 de agosto de 2002, pero las partes prorrogaron, de manera automática, su término de duración por períodos mensuales hasta la comunicación de 4 de julio de 2006 remitida por CMV.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 Durante el período de prórroga de la referida vigencia rigieron las mismas condiciones del contrato, pero dicha prórroga no fue “por el mismo término de tres (3) años pactado en dicho documento”, como lo pretende la convocante. Pretensión segunda: la pretensión tendrá prosperidad parcial, con el siguiente alcance: la relación contractual que se regía por el contrato suscrito entre CMV y OCCEL el 20 de octubre de 2000 expiró el 19 de octubre de 2001, pero las partes prorrogaron, de manera automática, su término de duración hasta por períodos mensuales hasta la comunicación de 4 de julio de 2006 por CMV.
Durante el período de prórroga de la referida vigencia rigieron las mismas condiciones del contrato, pero dicha prórroga no fue “por el mismo término de un (1) año pactado en dicho documento”, como lo pretende la convocante. Pretensión tercera: la pretensión prospera parcialmente, en el siguiente sentido: la relación contractual que se regía por el contrato suscrito entre CMV y OCCEL el 3 de abril de 2001 expiró el 2 de abril de 2003 pero las partes continuaron ejecutándolo luego de dicho vencimiento, hasta la comunicación de 4 de julio de 2006, remitida por CMV.
Durante el período de prórroga de la referida vigencia rigieron las mismas condiciones del contrato, pero dicha prórroga no fue “por el mismo término de un (1) año pactado en dicho documento”, como lo pretende la convocante. D. PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONVOCADA (CAPITULO III DE PRETENSIONES). 1. Pretensiones primera y segunda del Capítulo III de la demanda de CMV.
Procede el tribunal a resolver las pretensiones que a continuación se transcriben: “PRIMERA: Que se declare que, conforme a lo dispuesto en los contratos de transmisión de voz, COMCEL S.A. no podía TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 modificar unilateralmente los niveles de comisión fijados a favor del agente sin la aprobación de éste.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que COMCEL incumplió los contratos existentes con CMV al modificar unilateralmente y de manera inconsulta, sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de comisión pactados.” 1.1. Posiciones de las partes. La convocante (CMV) en su demanda manifestó, entre otros pronunciamientos al efecto, que: “…Comcel (…), no podía modificar unilateralmente los niveles de comisión fijados a favor del agente sin la aprobación de éste”; añade que “…Comcel incumplió los contratos existentes con CMV al modificar unilateralmente y de manera inconsulta, sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de comisión pactados”.
Agrega que: “… Comcel ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con CMV, por no haber liquidado y fijado oportunamente la totalidad de la denominada comisión por residual…” Igualmente dice que “… Comcel estipuló unilateralmente a través de circulares, ‘penalizaciones por fraudes’, por inconsistencias documentales, ‘caldist25’, vouchers26, ‘claw back’ 27 y otras sanciones económicas por fuera de los términos incluidos en el contrato28”.
Al contestar la demanda, la convocada paladinamente expresó: “… me opongo a que se despachen favorablemente las pretensiones principales”. Similar oposición propuso respecto de las pretensiones subsidiarias y anotó que COMCEL estaba facultada por el contrato para introducir modificaciones a las comisiones y pagos correspondientes en cambios que fueron aceptados por la convocante. 25 Calidad del distribuidor 26 Comprobante. 27 Claw back: se toma como el descuento de la comisión en los casos de desactivación del abonado en el sistema de post-pago, que, según la convocante, Comcel quiso extender al sistema de pre-pago. 28 V. Capítulo III, Pretensiones Principales primera, segunda, tercera cuarta y quinta.
Resaltados son del texto. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 CMV atribuye a COMCEL incumplimiento de los contratos que rigieron las relaciones entre las partes al modificar unilateralmente las condiciones económicas pactadas, especialmente en lo relativo al pago de comisiones.
COMCEL a su vez expresó: “No es cierto. Existe facultad para ello…”29. COMCEL sostiene que no se puede decir que haya habido una disminución en las comisiones, y que por el contrario lo que hubo fue un aumento en ellas y al efecto en el alegato de conclusión presenta al folio 101 el cuadro de variación de comisiones según COMCEL en el que se demuestra que CMV recibió cada año por concepto de comisiones por activación, unas sumas superiores a las del año inmediatamente anterior. 1.2.
Consideraciones del tribunal. Para el análisis de los incumplimientos que CMV pretende imputarle a COMCEL y para el estudio de las conductas particulares que la convocante le reprocha y de las que en este acápite se ocupa el tribunal, es necesario advertir, de manera preliminar, que además del texto contractual que liga a las partes, el tribunal, con apoyo en la cláusula 34 del Contrato de 14 de agosto de 1999, se remitirá en varias ocasiones al Manual de Procedimientos de COMCEL toda vez que dicho documento contiene reglamentaciones y procedimientos que fueron pactados por las partes y que, por lo tanto, resultaron obligatorios y vinculantes para ellas, y constituyen documentos de índole contractual.
En efecto, señala la referida cláusula «Integran el contenido de este contrato los manuales, reglamentaciones y normas de COMCEL, los cuales declara conocer EL DISTRIBUIDOR y las instrucciones que le impartan durante su ejecución». Bajo el entendido que las partes integraron los aludidos manuales y reglamentaciones como parte del contrato y que el distribuidor extendió una declaración de conocimiento y de aceptación de los mismos, el tribunal emprenderá el análisis de las conductas que la convocante le imputa a COMCEL con apoyo en el contrato y en las pruebas 29 V. Contestación al hecho 101 de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 —como es natural— amén de lo establecido en el Manual de Procedimientos de COMCEL, documento que obra en el expediente y que, se reitera, integra el contrato y es vinculante para las partes.
La regulación del pago de las comisiones del distribuidor fue estipulada por las partes en los Anexos A de los contratos celebrados entre ellas. En el anexo A del contrato relativo al plan de comisiones, se establece que COMCEL pagará a CMV las comisiones con respecto a los abonados activados en la red de COMCEL calculadas y determinadas en el numeral 1 de dicho anexo.
Al efecto, “se considerará que un abonado se ha suscrito al servicio (…) una vez Comcel haya recibido y aprobado los documentos de que trata el numeral 7.6 de la cláusula séptima del contrato (…) y los demás que trata (sic) este anexo A, (…) firmados por el abonado que solicite el servicio y los servicios verticales por primera vez (…).
Comcel a su exclusiva discreción se reserva el derecho de rechazar la activación de cualquier número de abonados que le entregue (CMV)”. Adicionalmente, las partes mediante otrosí celebrado el 16 de julio de 2001 (folios 162 a 168 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y 482 del Cuaderno de Pruebas 6) modificaron el Anexo A del contrato vigente a la fecha, concerniente al Plan de Comisiones.
De las estipulaciones contractuales referidas se desprende que las partes pactaron el pago de comisiones para CMV de conformidad con la tabla predispuesta al efecto por COMCEL y aceptada por CMV. Ahora bien, el artículo 1865 del C.C., prevé en su inciso segundo: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” y, de otro lado, el artículo 920 del C. de Co. en su primera parte, instituye: “No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo”.
No obstante las previsiones legales trascritas, tanto la doctrina como la jurisprudencia vigente limitan su campo de aplicabilidad restrictivamente al negocio jurídico de la compraventa y, en contratos atípicos o innominados y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 de naturaleza jurídica como el sub examine se reconoce la facultad a una de las partes para determinar las prestaciones que se deban los contratantes para ceñirse a las variabilidades económicas, cambiantes de suyo.
Al efecto, en reciente laudo arbitral se lee: “Así la jurisprudencia francesa en un fallo del 1° de Diciembre de 1995 señaló que en contratos que implican posteriores negocios de ejecución, el hecho de que se de a una de las partes la facultad de fijar el precio no afecta la validez del contrato, sin perjuicio del control por el juez en caso de abuso”30.
En la misma providencia, de estas últimas aseveraciones se dan claros ejemplos en el derecho comparado. Tal es la circunstancia normada por el artículo 5.7 de los principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, que inequívocamente prevé que a una parte se le puede otorgar la facultad de fijar el precio. En la legislación colombiana, la Ley 142 de 1994 (de Servicios Públicos Domiciliarios) estatuye, por el contrario, que las cláusulas abusivas de los respectivos contratos son las que confieren a la empresa prestadora del servicio público domiciliario la facultad de modificar sus obligaciones cuando para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa31 y por ende, son pasibles de ser consideradas como abusivas, por posición dominante, con las consiguientes consecuencias jurídicas de anulabilidad.
Así las cosas, se tiene que, a menos de la prohibición legal expresa, no es dable predicar ilicitud de la facultad que se arroga una de las partes para fijar el precio, cuando tiene como objetivo atender las mutaciones severas y frecuentes de la economía, siempre que tal facultad se ejerza dentro del ámbito de la buena fe, tomando en cuenta el interés legítimo de ambos contratantes de obtener un lucro, propio de la competitividad que exigen los mercados. 30 V. Pág. 80 in fine: Laudo Movitell Américas Ltda. vs Comunicación Celular Comcel S.A. de 30 de Septiembre de 2008. 31 Artículo 133.13.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 En efecto, al tenor del concepto doctrinal de hoy, la estipulación de uno solo de los contratantes sobre el precio, en sí misma, estructuralmente, no es abusiva aunque sí puede serlo en su ejecución32.
Por otro aspecto, el Contrato de Distribución, por su naturaleza dependiente, es en su clausulado normalmente desequilibrado, pero este desequilibrio como ya se advirtió no es en sí mismo abusivo; sólo lo sería su ejercicio. Por otra parte, en las pruebas practicadas en el proceso, se encuentra lo siguiente: En el interrogatorio de parte del señor Belisario Velásquez Restrepo, Gerente de CMV, preguntado por el apoderado de la convocada, se lee: “DR. GAMBOA: Pregunta No. 1.
Sírvase decir si CMV estaba obligado a seguir las instrucciones de Comcel en desarrollo del negocio? SR. VELASQUEZ: Si señor.”33 A su vez, en el testimonio rendido por el señor Farid Durán Pineda 34, Subgerente de CMV preguntado por el apoderado de la convocante, refiriéndose a las comunicaciones existentes en el expediente se expresa: “DR. SUAREZ: Si ustedes protestaban como lo han demostrado mediante cartas incluso por la reducción de las comisiones y nos ha dicho en una respuesta anterior que eso se cumplía porque se cumplía, explique al Tribunal por qué entonces ustedes seguían vendiendo unos planes cuyas comisiones no les eran satisfactorias?.
SR. DURAN: Es que en el mismo contrato de Comcel dice que el distribuidor tiene que promover y vender la totalidad de los planes ofrecidos por Comcel, sería un incumplimiento al contrato decir este producto lo vendo pero este no, yo tenía que cumplir con el contrato, se tenía que cumplir de esta forma o también si nosotros dejábamos de vender pues también estaríamos igualmente fuera del mercado porque otro lo vendería. DR. SUAREZ: Por qué no nos explica ese concepto de que ustedes estarían fuera del mercado, por qué sí tenían otros planes para vender? 32 Martín Behar Tochais y Georges Virassamy.
Traités des Contrats. Les Contrats de la Distribution. 1ª Ed. LGDJ. Paris 1999, pág. 107, según cita del laudo de Movitell Américas vs Comcel, pág. 81. 33 El resaltado no es del texto. 34 Audiencia del 12 de Febrero de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 SR. DURAN: Sí tendríamos un producto menos que vender que como en el caso de la carta que les digo que es un producto que representaba según los mismos… que eso nos iba a representar el 70% de las activaciones, entonces dejaríamos de hacer el 70%, teníamos que vender, además era la única actividad que tenía la compañía. DR. SUAREZ: Firmó CMV algún otrosí o adendo al contrato inicial que implicara un cambio en el pago de comisiones? SR. DURAN: Sí señor por la misma razón, era necesario firmar esos otrosíes, sí se firmaron aceptando esos nuevos planes y esos cambios en las comisiones.
DR. SUAREZ: Por qué era necesario, por qué no podían ustedes sustraerse a firmar un cambio en el contrato que implicara una reducción en las comisiones? SR. DURAN: Eso estaba sujeto a muchas cosas, si nosotros no firmábamos pues Comcel no nos suministraba los equipos para seguir trabajando porque los equipos eran en consignación, Comcel nos los tenía que entregar, sino, no nos suministraba, en muchas ocasiones estábamos sujetos a esa firma para desembolsos de dinero, muchas veces el analista de comisiones de Comcel llamaba a nuestra contadora y le decía ya firmaron el adendo tal y le decía si no está la firma de ese adendo no puedo desembolsar, no puedo liberar pedido porque ellos tenían esa facultad de liberar un pedido y nosotros pues la actividad de nosotros era vender las líneas y las líneas sin equipos no se pueden vender, entonces si no nos liberaban pedidos eso implicaba que teníamos que parar la actividad y en cuanto al pago de esos dineros pues teníamos que firmar porque ya con compromisos establecidos con los sueldos, con las comisiones para la red de los subdistribuidores, todos dependíamos de ese ingreso, toda la compañía dependía de ese ingreso únicamente.
Entonces teníamos que firmar y yo le pido la autorización al señor presidente si quiere yo leo este que es uno de los que yo he podido encontrar los documentos en donde más o menos se expresa eso que yo le quiero decir, es un comunicado de Comcel fechado en Santa Fe de Bogotá, abril 12/99, dice: “Señores distribuidores de Comcel S.A. Att.
Representantes legales. Mediante la circular GSD 997591 de abril 5/99 se les comunicó que a la promoción del milenio tendrán acceso exclusivamente aquellos distribuidores que hayan firmado el contrato de distribución de Comcel”35. Por otra parte, en la audiencia del 5 de febrero de 2008 declaró la testigo Gloria Julieta Escobar Arango, quien manifestó ser Gerente General de CMV a finales del año 1994 o principios de 1995, preguntada por el señor apoderado de la parte convocante: 35 V. páginas 12, in fine; 13 y 14, supra.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 “DR. SUAREZ: Usted empezó a decir en su respuesta que al principio Comcel era muy correcto y admiró las acciones que Comcel desarrolla a favor de los distribuidores, tiene alguna otra experiencia con Comcel durante el lapso que usted estuvo de gerente?.
DRA. ESCOBAR: Sí, realmente al principio fueron muy buenas las relaciones o todo el tiempo fueron buenas relaciones, pero fueron cambiando las condiciones del contrato, especialmente cuando se acabó el primero, el segundo y mientras se firmó el segundo que casi fue a los 2 años, estoy hablando tal vez del 97, 98, cada mes o cada dos meses se hacía una promoción, entonces la promoción es amor y amistad, promoción navidad, día de la madre, día del padre, entonces sacaba nuevos planes y de las comisiones que se pactaban nos cambiaban las comisiones de los valores, al principio como era difícil pues sí pagaban, pagaban muy bien y después fueron bajándolas, modificándolas y eso era terrible porque nadie tenía un presupuesto y pensaba que iba a ganar tanta plata y como era por escala uno le apuntaba a hacer mil activaciones al mes y a 120 le daba a uno tanta plata y resulta que llegaba la comunicación que las pagaban a la mitad o que no hacían escala y cada año que pasaba era más duro trabajar.
DR. SUAREZ: Usted protestó ante Comcel por esos cambios de comisiones? DRA. ESCOBAR: Si, verbalmente se les decía pero que esas eran las condiciones del contrato y que no se podía hacer nada, había que seguir trabajando así, como era todo nuevo entonces también las desactivaciones se las descontaban a uno y el cliente tenía que permanecer 6 meses y si al tercer mes se colgaba y no pagaba nos descontaban la comisión, pero si se activa entonces se la volvemos a pagar, entonces uno detrás del cliente por qué no pagó, no se qué, Comcel vuelva y me la paga, fue estresante ese trabajo, muy estresante en mi experiencia personal.
DR. SUAREZ: Y si estas comunicaciones contenían disminución de comisiones de activación… por qué lo aceptaba? DRA. ESCOBAR: Doctor uno tiene una empresa o hay una empresa constituida, en el caso de CMV por ejemplo, el objeto social con que se constituyó esa sociedad con el objeto de ser distribuidor exclusivo de Comcel, no nos dejaban vender otra cosa, no podíamos ni a Movistar, ni vender nada, entonces ya una empresa arrancando con un contrato firmado, pues había que seguir, uno hacía los compromisos, no, esas son las condiciones y las tiene que aceptar, yo diría que era como diciendo coloquialmente nos daban zanahoria y garrote, también que quien cumpla las metas del mes le regalo una fotocopiadora o les ayudamos a un carro, entonces ahí nos daban zanahoria, pero después les bajo la comisión, qué hacíamos y con una fuerza de ventas como una oficina ya manejándose, trabajando, empleados, contadores, vendedores, qué hacía uno? Seguir, hasta que aguante.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 Para el tribunal, entonces, resulta ajustada al contrato la posición de COMCEL en el sentido de que cuenta con la facultad de fijar las tablas de comisiones, por cuanto esto no es en sí mismo ilícito y además fue aceptado desde un principio por CMV; lo que el Tribunal examinará es si tal poder se ha utilizado en perjuicio del distribuidor y, en concreto, si COMCEL modificó “unilateralmente los niveles de comisión fijados a favor del agente sin la aprobación de éste”, como lo pretende la convocante.
Es del caso, entonces, afirmar que COMCEL ejercitó su facultad de determinar el contrato y que, en efecto, predispuso el monto y rango de las comisiones (precio) 36 y CMV tenía claro y previamente conocido el contenido de la referida tabla al celebrar y firmar el contrato. Así mismo, es de precisar que su aceptación se realizó con pleno conocimiento y sin que en la conformación de su decisión libre y deliberada se presentaran vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo- que no fueron aducidos en el proceso como alteración de la autonomía de su voluntad negocial.
Por otra parte, el contrato fue acordado no sólo por COMCEL, su predisponente, sino también por CMV, y luego por espacio aproximado de dos (2) años (1997-1999), al decir, de la señora Gloria Julieta Escobar Arango, Gerente, para entonces, de CMV. Ahora bien, se pregunta el Tribunal: ¿a qué causas obedecieron los constantes cambios de comisiones señalados por COMCEL a CMV? La respuesta resulta estrecha e íntimamente vinculada a los cambios o modificaciones de los programas o planes de variada índole que en forma continuada ofrecía COMCEL a sus clientes actuales o potenciales para atraer nuevos abonados o –usuarios- o para mantener la fidelidad o permanencia de los existentes.
En medio de la muy activa competencia en el mercado de la telefonía celular que, como es de amplio conocimiento público y notorio, ha sido en extremo dinámico, tal como se puede apreciar en los cuadernos de pruebas números 5 (folios 103 y ss) y 6 (folios 324 a 457), en los que, legalmente aportadas al juicio, obran las denominaciones de tales planes o programas que tenían carácter de generalidad para el 36 V. Anexo A. del contrato y sus sucesivas modificaciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 vasto número de distribuidores ya que no solamente afectaban a CMV, sino también a los demás distribuidores de COMCEL. Dichos planes estaban destinados a la información pública y aparecieron dentro de las amplias campañas publicitarias e informativas, en los diversos medios de comunicación. Por lo anterior, la modificación de comisiones tiene explicación y guarda proporcionalidad con las políticas económicas de amplia difusión sobre la minimización de costos de los que se anima el presente comportamiento económico de las empresas contemporáneas, tendiente a mantenerse vigentes y actuantes en un mundo globalizado, altamente competitivo e igualmente en búsqueda de la “masificación” del mercado celular.
En síntesis, el Tribunal encuentra que la convocada predispuso el contrato celebrado con CMV, que fue aceptado válidamente por esta negocio jurídico que incluía las tarifas de comisión hecha por COMCEL, cuyas estipulaciones se encuentran contenidas en el Anexo A. El Tribunal toma en cuenta que para los planes propuestos al público, COMCEL le informaba a CMV, mediante circulares y comunicaciones, las condiciones correspondientes a cada uno de ellos y, en concreto, las comisiones correspondientes al distribuidor.
El Tribunal encuentra que no fueron pocas las comunicaciones remitidas por COMCEL con ese propósito y cuyas copias se aportaron al expediente en las que, vale precisar, se dejó espacio para que el distribuidor las suscribiera en señal de aceptación37. Los referidos documentos son prueba de que COMCEL, al modificar los planes y con ellos las comisiones del distribuidor, solicitaba la aceptación expresa del representante legal de CMV sobre dichas modificaciones, de donde se infiere que la propia convocada requería el consentimiento de su distribuidor respecto de las mismas, pues carecía de facultad contractual para modificar unilateralmente las comisiones.
Es de suponer que si COMCEL hubiera gozado de tal prerrogativa, le hubiera bastado adoptar las 37 Baste citar, a manera de ilustración, aquellas comunicaciones en las que expresamente consta la aceptación de CMV a las modificaciones propuestas por Comcel y que obran en los siguientes folios: 421, 422, 424, 430, 431, 435, 437, 442, 444, 447, 449, 452, 453, 475, 479, 481, 486, 493, 494, 508, 510, 513, 516 y 521 del Cuaderno de Pruebas 3.
Así mismo, documentos aceptados por CMV obran a folios 131, 133, 137, 138, 140, 147, 149, 156, 160, 168, 168, 170, 175, 177, 179, 180 y 181 del Cuaderno de Pruebas
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 decisiones que estimara pertinentes de manera unilateral, sin solicitar, como en efecto lo hizo, el consentimiento de CMV. En adición a lo anterior, el Tribunal no encuentra que en los contratos celebrados entre las partes, ni en sus anexos, como tampoco en sus otrosís, las partes hayan convenido la facultad clara y expresa para COMCEL de modificar unilateralmente los niveles de comisión. En razón de lo expuesto el tribunal declarará que prospera la pretensión primera del capítulo tercero de las pretensiones de la demanda, en el sentido que COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de comisión fijados a favor del agente sin la aprobación de éste.
En lo que concierne a la pretensión segunda del capítulo tercero de la demanda, deducida como consecuencial de la que resolvió el tribunal en líneas anteriores, se encuentra que, como se analizó en precedencia, COMCEL carecía de facultad para modificar de manera unilateral los factores de comisión; por ello, cuando consideró necesario variarlos remitió comunicaciones a CMV en las que le informó las modificaciones y expresamente le solicitó su aceptación respecto del contenido de cada una de ellas.
La mayoría de tales documentos cuentan con la aprobación expresa de CMV. El tribunal considera que, en el punto que se analiza, CMV expresó en la mayoría de las veces su consentimiento respecto de dichas comunicaciones al suscribirlas en señal de aceptación y, por lo tanto, en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual aceptó las modificaciones predispuestas por COMCEL, las cuales incluían, naturalmente, las variaciones atinentes a las comisiones.
En aquellas pocas comunicaciones en las que no consta la aceptación expresa del distribuidor, el tribunal considera que hubo en todo caso una aceptación tácita respecto de su contenido, pues CMV continuó la ejecución del contrato en observancia y cumplimiento de las condiciones informadas por COMCEL, sin que exista constancia de una protesta oportuna por parte de CMV respecto del proceder unilateral de COMCEL en lo que atañe al punto concreto que se estudia.
Por consiguiente, para el tribunal es posible concluir que los cambios a las comisiones del contrato que se encuentran acreditados en el expediente fueron, en su inmensa mayoría, aceptados TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 114 explícitamente por CMV y en aquellos casos en los que no consta la aceptación expresa, la conducta posterior de la convocante denota la aceptación tácita de los mismos.
No pasa inadvertido que, dentro de los documentos a los que se ha referido el Tribunal, en uno de ellos, consta que CMV se limitó a acusar recibo del mismo y no extendió su expresa aceptación; dicha comunicación fue fechada el 9 de junio de 200638 y sus efectos debían producirse a partir del 15 de junio de 2006, esto es, días antes de la terminación del contrato por decisión de CMV.
En el folio 168 del Cuaderno de Pruebas 1, obra copia de la respuesta que el 16 de junio de 2006 CMV dio a la referida comunicación en la que solicitó “se aplace la vigencia de esta decisión a la espera de escuchar los planteamientos que nuestra empresa quiere presentarle sobre el impacto económico que esta medida generaría”, la que constituye una manifestación real y concreta del desacuerdo de CMV respecto de las modificaciones comunicadas por la convocada y una solicitud de aplazamiento de su vigencia, esto es, una negativa a aceptar lo que se proponía. En consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal encuentra que en lo que atañe a las modificaciones de los factores de comisión, COMCEL no procedió de manera unilateral sino que solicitó la aceptación de CMV, que la manifestó expresamente en la mayoría de las comunicaciones que obran en el expediente.
Salvo para aquella de fecha 9 de junio de 2006, en la que, se reitera, no consta su aceptación y por el contrario fue contestada y cuestionada en forma explícita por CMV el 16 de junio de 2006. Por consiguiente, al no haber aceptado las modificaciones consignadas en la referida comunicación, el pretendido incumplimiento de COMCEL que en este punto se estudia, pudo ocurrir para el lapso comprendido entre el 15 de junio de 2006 y el 4 de julio de 2006 (fecha de terminación del contrato), es decir por un período de 19 días y cuando CMV probablemente ya había adoptado la decisión de terminar el contrato. 38 En los folios 163 a 167 del Cuaderno de Pruebas 1 y 164 a 168 del Cuaderno de Pruebas 3 obra el original de dicho documento, al paso que a folio 126 del Cuaderno de Pruebas 12 obra copia de dicho documento, con constancia de recibo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 115 Por las circunstancias anotadas, el tribunal no encuentra que frente a los más de diez años de ejecución contractual y a las demostradas aceptaciones de CMV a las modificaciones predispuestas por COMCEL durante dicho plazo, la falta de consentimiento respecto de una postrera modificación remitida por COMCEL no reviste la entidad ni la trascendencia jurídica que amerite una censura de la convocada, en este punto.
Por lo expuesto, se declarará que no prospera la pretensión segunda del capítulo tercero de la demanda. 2. Pretensión tercera del capítulo III de la demanda de CMV. 2.1. Posiciones de las partes. Solicita la convocante en esta súplica: “TERCERA: Que se declare que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con CMV, por no haber liquidado y pagado oportunamente la totalidad de la denominada comisión por residual a que se refiere el ANEXO “A” del contrato de agencia.” Predica la convocante que COMCEL “… no liquidó la comisión por residual conforme a lo establecido en el contrato”, pues tenía derecho, con base en el consumo de tiempo al aire y por la prestación de servicios complementarios respecto a cada uno de los abonados, a la comisión de residual que, según la demanda, COMCEL no liquidó según lo establecido convencionalmente.
Al efecto, precisa cuantificaciones de los teléfonos activados por CMV que le daban derecho a un residual en transmisión de voz, que confrontadas tanto con las de Comcel denotan una diferencia sin cancelar a favor de CMV. En lo que hace referencia a la transmisión de datos, CMV también menciona que quedó un saldo causado y no pagado a su favor.
Añade que COMCEL pagaba incompleta la comisión de residual, reteniéndole indebidamente sumas de dinero a las que tenía derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 Dice la accionante que hay evidencia del ocultamiento deliberado y continuado de los componentes que determinan el monto real de los pagos por residuales.
Que se dio una operación de ocultamiento de ellos, por parte de COMCEL, consistente en que CMV no podía facturar sino con base en las informaciones que le suministraba COMCEL, las cuales no eran línea telefónica por línea, sino acumulados a cada corte de cuentas, alegando COMCEL factores de confidencialidad para no dar la información detallada que le solicitaba CMV.
Insiste CMV en que no podía facturar a COMCEL sino los valores que ésta le indicaba telefónicamente, de acuerdo con el Manual de Procedimientos en su capítulo primero, que le imponía la obligación de enviar “ … a través de correo electrónico, en los días estipulados según el cronograma elaborado por esta gerencia (…), al distribuidor un comunicado detallado en donde se especifica el valor por el cual debe elaborar la factura, junto con el archivo de las activaciones y desactivaciones que le correspondan”.
En tanto que las facturas que se apartaran de la cuantificación hecha por COMCEL no eran tramitadas. Agrega CMV que para explicar su proceder en esta materia, COMCEL alegaba confidencialidad sobre la información línea por línea y por consiguiente no podía revelarla a terceros por el carácter de reserva que tiene entre el abonado y COMCEL.
En razón de lo cual CMV desconoció los consumos de cada línea y que por consiguiente se dio un pago incompleto de las comisiones por residual. Argumenta CMV que las reclamaciones que propone contra COMCEL por el incompleto pago del residual no quedaron comprendidas en los acuerdos de transacción o conciliación porque no fueron materia de análisis en las reuniones entre las partes, ni en los documentos que sirvieron de precedentes para la confección de las actas correspondientes.
En tanto que la convocada se opone a las pretensiones de CMV en este aspecto, afirmando que la totalidad de activaciones y comisiones fueron pagadas en su totalidad por parte de COMCEL a CMV. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 2.2.- Consideraciones del tribunal.
Las partes convinieron en el Anexo A del contrato lo siguiente: “Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV) de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.
Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente.” En seguida, las partes regularon los factores que debían tenerse en cuenta para el cálculo de dicha comisión. El Capítulo I del Manual de Procedimientos de COMCEL, le impuso a esta la obligación de enviar a través de correo electrónico, en los días estipulados según el cronograma estipulado por esta gerencia (Gerencia de Apoyo a Distribuidores), al Distribuidor un comunicado detallado en donde se especifica el valor por el cual debe elaborar la factura, junto con el archivo de las activaciones y desactivaciones que le correspondan.
De los textos transcritos el tribunal estima que el residual se pactó como una especie de comisión que debía pagarse por cada abonado y correspondía a una participación de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del servicio por parte del abonado. Por la naturaleza de esta forma de retribución, y con apoyo en lo dispuesto por el Manual de Procedimientos que regía para ambas partes, CMV requería que COMCEL le suministrara la información necesaria para facturarla, de suerte que cobraba especial relevancia la “colaboración” de COMCEL en el cumplimiento de esta prestación, ya que, era ella quien disponía de la información concerniente al consumo de cada abonado y a los ingresos que ese consumo representaba.
Sin embargo, no quedó demostrado en el proceso que la convocada hubiera honrado ese compromiso de colaboración en el cumplimiento de esta prestación, pues, no le entregaba a CMV los datos discriminados de los ingresos generados TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 por cada abonado, y cuando esta última le solicitó la información, le fue negada bajo el pretexto de una supuesta confidencialidad que protegía dicha información. En el proceso, CMV manifestó que no dispuso de la información necesaria para corroborar la liquidación del residual.
Por su parte, COMCEL no satisfizo la carga que tenía de demostrar lo contrario, vale decir, que la información se suministraba periódica y regularmente como se estipuló en el contrato y lo reguló el Manual de Procedimientos de COMCEL, en especial en el punto 2.3. del referido documento, que obra a folios 026 a 028 del Cuaderno de Pruebas 11.
Por el contrario, la alegación de una supuesta confidencialidad contrasta con la obligación que pesaba sobre ella de colaborar con CMV suministrándole la información que debía entregarle y que le fue solicitada por la convocante y no se compadece con la “política empresarial de trabajar ‘hombro a hombro’ con los Distribuidores” invocada por la convocada en sus alegaciones finales39.
Así mismo, la «confidencialidad» aducida por COMCEL para no entregar la información de los consumos al distribuidor, y para que éste tuviera elementos, datos e insumos para facturar la comisión por residual, no se acompasa con lo que las partes convinieron en el Contrato en cuanto a la reserva de cierta información. En efecto, en la cláusula 24 del Contrato de 14 de agosto de 1999, las partes estipularon que «… los nombres de Abonados y potenciales abonados y los números telefónicos celulares constituyen información confidencial y que son de propiedad de COMCEL.» Por consiguiente, invocar una supuesta confidencialidad socapa de no entregar la información acerca de los consumos —como lo convinieron las partes y lo reglamentó el Manual de Procedimientos— constituye una aplicación desviada del concepto de confidencialidad pactado entre las partes y configura una conducta contraria a lo dispuesto en el Contrato y lesiva para los intereses del Distribuidor.
Por otra parte, al rendir las aclaraciones y complementaciones al peritaje rendido en el trámite (16 de julio de 2008, folio 1-24), el experto señaló 39 Vd. Página 30 de las alegaciones finales de Comcel. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 que COMCEL le indicaba a CMV la suma que ésta debía facturar por concepto de residual.
Así mismo, manifestó que COMCEL le respondió al experto lo siguiente acerca de la información: “ pues la información discriminada (tales los consumos de cada línea; las llamadas efectuadas; los números a los que se llamaron) es confidencial y no puede ser revelada a terceros por disposiciones regulatorias expresas al respecto”. La constatación pericial demuestra que, en efecto, COMCEL, por una parte, no liquidó el residual como lo estipuló con el distribuidor y, por la otra, no le suministró a éste la información detallada que le permitiera conocer y corroborar que la suma que le indicaba COMCEL correspondía a los ingresos efectivos y ciertos por cuenta de los abonados.
Realizado por el perito el cotejo entre los datos de los residuales de voz y datos registrados y los que fueron liquidados, se establece una diferencia a favor de CMV, conforme se lee a folio 1-27 del escrito aclaratorio del peritaje. Por consiguiente, esta constatación demuestra que en efecto, COMCEL no liquidó ni pagó la totalidad de la comisión por residual conforme a lo pactado, conducta que, según el peritaje, se prolongó durante buena parte de la vigencia del contrato, circunstancia que para el tribunal constituye un incumplimiento del mismo por parte de COMCEL.
En este aspecto conviene precisar que la condena consecuencial de lo afirmado en este punto se hará teniendo en consideración los efectos de lo acordado por las partes en los contratos de transacción, conciliación y compensación de cuentas analizados y definidos en otro acápite de esta providencia. Lo anterior, en apoyo también de lo respondido por el representante legal de COMCEL señor Juan Lucas González (25 de Febrero de 2008), a una pregunta de CMV sobre estos particulares manifestó: “… como le decía, al revisar toda la documentación encontramos que hay unas actas de conciliación … compensación de cuentas y hay más o menos 5 ó 6 del año 2003, 2004, 2005 y la última … en la cual las partes revisaron sus cuentas y encuentra que están a paz y salvo por todo concepto por lo tanto la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 conclusión es que no había alguna deuda que … las partes acordaron estaban hasta ese corte a paz y salvo”.
Con base en lo expuesto, el tribunal considera que la conducta de COMCEL analizada en este punto y consistente en no haber liquidado el residual en los términos del contrato, amén de no haberle suministrado al distribuidor la información periódica con apoyo en la cual le indicaba el valor discriminado por facturar, constituye un incumplimiento del contrato, acaecido durante la vigencia del mismo, es decir, exclusivamente hasta el 4 de julio de 2006 y con ese alcance se declarará que prospera la pretensión tercera del capítulo III de la demanda. 3.
Pretensiones cuarta, quinta y sexta del Capítulo III de la demanda de CMV. 3.1. Posiciones de las partes. Solicita la convocante en estas súplicas: “CUARTA: Que se declare que COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares “penalizaciones por fraudes”, por “inconsistencias documentales”, “caldist”, “vauchers”, “claw back” y otras sanciones económicas por fuera de los términos incluidos en el contrato.
QUINTA: Que se declare que COMCEL para aquellas penalizaciones que si estaban establecidas en el contrato, /cláusulas 7.26 – 7.30 – 7.32 e inciso 1 del anexo A numeral 1 del Anexo “A” y cláusula 7.6) no podía aplicarlas sin demostrar previamente a CMV la configuración de la hipótesis respectiva en los precisos términos de contrato. SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a devolver a CMV los dineros que le descontó por los conceptos que se mencionan en las dos pretensiones anteriores, a menos que la convocada demuestre que en cada caso se configuró una de las hipótesis previstas en el contrato.” Se refiere la convocante a la disminución que dice haber sufrido en el valor de las comisiones “…a través de la aplicación de sanciones y penalizaciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 121 injustificadas, que se convirtieron en un mecanismo permanente de su reducción…”40.
No desconoce la convocante que el contrato podía establecer sanciones a CMV en el caso de configurarse los supuestos previstos en el contrato para su aplicación. Pero aduce que, sin embargo, se aplicaron supuestos diferentes a los contractuales, exagerados, incurriéndose en excesos, violándose con ello el régimen sancionatorio del contrato.
Indica que de las 22 sanciones estipuladas, sólo se aplicaron a CMV 10 causales que comprenden cuatro aspectos principales, a saber: i) Imposición de multas; ii) Pérdida de comisiones; iii) Descuento por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo; iv) Cobro de la diferencia entre el valor “full” del teléfono y el valor al que se transfirió al público.
Critica, además, la deficiencia de la información sufrida por CMV. 3.2. Penalización por caldist. 3.2.1. Posiciones de las partes. En el hecho 68 de la demanda se lee: “Comcel aplicó penalizaciones a CMV por concepto de caldist, vouchers y otras sanciones sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis que darían lugar a tales sanciones según los términos del contrato”.
En la respuesta a la demanda, la convocada “… no lo admite…”. En el alegato de conclusión la convocante afirma que COMCEL incluyó bajo este rubro una multiplicidad de conceptos que no siempre obedecían a una falencia del servicio del agente o no eran responsabilidad del mismo: i) Cuando los abonados formulaban reclamaciones directamente a COMCEL por la facturación, caso en el cual la diferencia resultaba a favor del abonado se le cargaba a CMV; ii) Por fallas en el servicio o en el equipo por lo cual el valor total cargado al abonado mientras estuviera fuera de 40 V. folio 107 del alegato de conclusión de CMV.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 servicio o sin posibilidad de utilizar el equipo, se le cargaba a CMV y iii) Por fallas en el sistema poliedro, que impedía incluir las activaciones de los nuevos abonados dentro de la base de datos.
Agrega que ninguna de estas situaciones estaba prevista en el contrato como causal de penalización y que además COMCEL no demostró que existiera relación de causalidad entre las facturas que no pudo cobrar a los abonados y la conducta de CMV, criticando que los cargos fueron hechos mediante simples notas contables sin soporte, por lo cual no pudieron ser controvertidos por CMV. 3.2.2.
Consideraciones del tribunal. Al tratar sobre el caldist (calidad de distribuidor) el perito conceptuó: “Este descuento se genera cuando se facturan sumas indebidas que no pueden ser cobradas a los usuarios por causas que, en concepto COMCEL, son imputables a una mala calidad en la venta”.(página 1-25 del peritaje de 23 de mayo de 2008) Se causan cuando se presenta una reclamación por parte de un cliente por una facturación indebida (…) comprobada y, en consecuencia, no puede ser exigida al usuario.
De la explicación dada por el perito se tiene en primer término, que la penalización impuesta por COMCEL no corresponde a una atribución que ésta se arroga sino a la reclamación de un usuario que prospera por causa de una deficiencia debida a factores de negligencia, descuido o error, y que, el prestador del servicio, COMCEL, atribuye de manera general y permanente al distribuidor que es quien, en su criterio, determina tales fallas del servicio que deben desestimarse de una manera sencilla, clara y directa para impedir su proliferación, pues de otra manera si se fuera indiferente ante tales circunstancias, el sistema erróneo podría perjudicar la regularidad y continuidad del servicio con detrimento para los abonados.
La levedad de las sanciones, si así puede decirse, dada la cuantía asignada por el perito a la reclamación de CMV, le indica al Tribunal que con tal sistema no se pretendía negar las comisiones o disminuirlas, sino precaver las fallas desestimulando su ocurrencia. Ahora bien, el tribunal se ha TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 referido en otro apartado al hecho de que si bien es cierto que COMCEL discutía, periódicamente, con CMV los estados de cuenta recíprocos, esto no implicaba la necesidad de establecer todo un sistema procesal, acompañado del recaudo complejo de pruebas, por la exigente formalidad pretendida.
Por lo expuesto, el Tribunal rechazará esta reclamación. 3.3. Reclamación por los vouchers y cheques devueltos. 3.3.1. Posiciones de las partes. Argumenta CMV que el contrato no facultó a COMCEL para descontarle el valor de los comprobantes de tarjeta de crédito no solucionados o el de los cheques rechazados para su pago por las entidades financieras.
Aduce la convocante que COMCEL no demostró la relación de causalidad entre la labor cumplida por CMV y los hechos que dieron lugar a los descuentos por el rubro que se comenta. 3.3.2. Consideraciones del tribunal. En el cuadro presentado por el perito en su dictamen (páginas 1-24 y 1- 25), se cuantificó el monto de estos descuentos, según la contabilidad de CMV.
Examina el tribunal si el distribuidor tenía la obligación de obtener o no la autorización previa de la entidad financiera para su aceptación y respecto de los cheques devueltos sin pagar por cualquier causa, si CMV estaba obligada o no a consultar a la Central de crédito correspondiente. Las respuestas son afirmativas en ambos casos conforme al manual de procedimientos.
Conviene además citar el Manual de Procedimientos de COMCEL de 8 de marzo de 1999, conocido y aceptado por CMV, el cual obra en autos y que dispone respecto de estas autorizaciones y consultas, y resulta evidente TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 que la convocante tenía que adoptar el procedimiento establecido para recibir tanto los vouchers como los cheques como medio de pago, respecto de los cuales el mecanismo finalmente adoptado por el distribuidor no fue siempre satisfactorio41.
Ahora bien, el tribunal encuentra que el referido Manual de Procedimientos hace una remisión a la cláusula 7.26 y sus ordinales siguientes del contrato en la cual se disponen todas las conductas que pueden ser objeto de la correspondiente sanción o descuentos a cargo del distribuidor, dentro de las cuales se entienden incluidas la que se examina en este punto, como quiera que se trata de una actividad inherente a la condición misma del distribuidor, razón por la cual la reclamación que se analiza no será aceptada por el tribunal.
Vistas las anteriores circunstancias, no prosperan las reclamaciones formuladas por CMV respecto de los descuentos efectuados por COMCEL por causa de vouchers y cheques insatisfechos en su pago y así lo decidirá el Tribunal. 3.4. Sanción por claw back. 3.4.1. Posiciones de las partes. Corresponde la reclamación al hecho 66 de la demanda, en el que la actora expresó que “Comcel aplicó descuentos a CMV por claw back sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis previstas en los precisos términos del contrato”.
Consiste en el descuento de la comisión en el caso de desactivación del abonado, así: a) Si es activado al servicio o desactivado dentro de los doce meses siguientes a la activación y b) Si el abonado mismo se desactiva durante los doce meses siguientes a la activación. 41 Vd. Folios 62, 63 y 64 del Cuaderno de Pruebas
10. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 CMV considera que COMCEL modificó esta penalización haciéndola extensiva a los planes de prepago, la hizo aplicable en el 100% para las desactivaciones que se hicieron durante los siguientes seis meses y la aplicó no sólo en la desactivación, sino además cuando el abonado no pagó las cuotas diferidas que le habían sido financiadas o en el llamado “bajo consumo”.
Agrega que así se convirtió en garante para asegurar el pago por cuotas de los kits financiados por COMCEL a los abonados. En la contestación de la demanda la convocada “no lo admite como se plantea, pues todo se desarrolló de conformidad con lo acordado”. Agrega CMV que “según el Anexo A del contrato las líneas desactivadas que volvieran a activarse durante los 90 días siguientes a la desactivación ocasionarían el reembolso de la comisión que hubiera sido descontada al distribuidor, produciéndose entonces la totalidad de la causación a favor del distribuidor” Manifiesta que un número de líneas equivalente al 28.91% fueron reactivadas durante los 90 días siguientes a su desactivación habiéndose generado descuento por claw back y que sin embargo COMCEL no le suministró al perito la información necesaria para que estableciera el efectivo abono de las sumas descontadas y nuevamente abonadas a CMV y que correspondía a COMCEL la carga de probar que las sanciones por claw back habían sido aplicadas conforme al contrato. 3.4.2.
Consideraciones del tribunal. En el Anexo A del contrato, las partes estipularon que no se pagaría comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, “si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación”. Así mismo, las partes convinieron que “únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red durante los doce (12) meses siguiente al mes de activación. Si el Abonado sale de la red de COMCEL durante dicho período de 12 meses, COMCEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 126 debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle.” El perito en su dictamen42 puso de presente: “Las penalizaciones pospago- claw back se generan cuando un abonado en pospago es desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de activación y se reversa total o parcialmente la comisión por activación liquidada en el momento de la venta”.
Destaca el Tribunal en primer lugar, que en las aclaraciones al dictamen pericial 43 se menciona que “Los descuentos presentados en la pregunta (referente a claw back) cuya aclaración se solicita, corresponden exclusivamente a líneas pospago”. En segundo lugar, se tiene que, según el experto, el archivo suministrado por COMCEL muestra la información que permite determinar la fecha de activación, la de reactivación y los días de desactivación con los cuales se determina el número de las líneas desactivadas que volvieron a activarse durante los noventa días siguientes a su desactivación, habiendo generado el descuento de claw back, no pudiéndose establecer si las sumas descontadas le fueron nuevamente abonadas a CMV.
No obstante indica que: “De las liquidaciones mensuales de pospago se revisaron aleatoriamente algunas y se pudo verificar que la liquidación del claw back correspondió exactamente con la tabla de descuentos ” (página 1-16 del escrito de aclaraciones al peritaje de 16 de julio de 2008) y más adelante, precisa respecto de la liquidación de 30 de enero de 2005 que “ Se estableció el porcentaje que se debía aplicar para el cálculo del descuento por claw back, verificando que en todos los casos analizados coincide con el valor de la comisión de activación de acuerdo con el modelo del teléfono y el Plan correspondiente, informaciones que se encuentran incorporadas en la misma liquidación de comisiones.” (Página 1-16 del escrito de aclaraciones al peritaje de 16 de julio de 2008). 42 V. Numeral 3 de la página 2-6 del dictamen pericial de julio 16 de 2008 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 127 En la página 1-18 del escrito aclaratorio presentado por el perito el 16 de julio de 2008 se puede leer: “Liquidación del 28 de febrero de 2005: Para esta liquidación (…) se seleccionaron 40 casos de clan back (sic) y el resultado fue idéntico al anterior”.
La prueba testimonial da cuenta de que los reclamos del distribuidor eran atendidos sistemáticamente por COMCEL que examinaba los cargos en compañía de los funcionarios de CMV y resolvía las cuestiones pendientes las que condujeron además a la conformación de actas de transacción y compensación de cuentas a las que se ha hecho referencia en otros apartados del presente laudo.
Al efecto la testigo Ana Patricia Sanabria Higuera, Gerente de Comisiones de COMCEL, en su declaración del 12 de febrero de 2008 manifestó “…posterior a la última fecha del acta que fue el 31 de Diciembre de 2005 empezamos el ir y venir de reclamaciones, Comcel daba respuesta a las reclamaciones que ellos nos enviaban pero nunca había un soporte o un detalle claro, o sea dimos las respuestas pero quedaban en el aire la razón exacta del porque no la firma de las actas de conciliación, por eso la última acta fue a Diciembre 31 de 2005”.
Por su parte el representante legal de COMCEL, señor Juan Lucas González García-Herreros44 indicó: “… revisando los documentos que aportamos con la contestación de la demanda y que están en las carpetas de CMV, lo que encontramos es que hay actas de conciliación y transacción reiteradas más o menos unos 5, 6 años 2003, 2004, 2005 y en las cuales las partes revisaron sus cuentas y concluyendo que estaban en esos folios (…) firmadas las actas a paz y salvo mutuo, incluso en el acuerdo se dice por la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CMV (…) y estábamos a paz y salvo y así lo acordaron las partes en las actas.” Por lo anterior, el tribunal encuentra que el comportamiento de COMCEL en esta materia, correspondió a las estipulaciones contractuales, razón por la 43 Aclaraciones al dictamen pericial de Julio 16 de 2008, páginas 1-14 y siguientes. 44 V. audiencia de 25 de Febrero de 2008.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 cual se rechazará la pretensión de CMV correspondiente a los descuentos por claw back. 3.5. Penalizaciones por inconsistencias documentales y fraudes. 3.5.1. Posiciones de las partes.
Sostiene CMV que el contrato en el numeral 7.6, parágrafo segundo, al establecer la sanción por la no entrega oportuna de los documentos previstos, estableció una sanción consistente en que CMV responde a COMCEL de todo daño o perjuicio que sufra por la no entrega oportuna de la documentación y que además pagará por cada día de retraso “a título de pena de simple apremio” la suma diaria de $ 4.000.oo.
En el numeral 7 del Anexo A se estableció que si dentro de los 30 días comunes siguientes a la suscripción del contrato de activación el distribuidor no hacía entrega a COMCEL de los documentos de que trata el numeral 7.6, Comcel facturaría al distribuidor los valores que esta debía entregarle o que se hubiera causado a favor de ésta, junto con los intereses de mora.
Estableciéndose, además, que el distribuidor perdería las comisiones respecto del abonado que se encontrara en la situación descrita. Considera CMV que para poder sancionar al distribuidor COMCEL ha debido demostrar que los valores cobrados se habían efectivamente causado o se habían recibido por el distribuidor y no le habían sido entregados y que los daños y perjuicios que cobraba tuvieran relación de causalidad con la demora de los documentos.
Estima que no es legítima la conducta de COMCEL de mantener activada la línea a pesar de estar incompleta la documentación, permitiendo con ello que se generaran consumos que si no eran pagados se los cargaba al agente. Tipifica esta situación en el hecho 67 de la demanda que se concreta así: “Comcel aplicó descuentos a CMV por supuestas inconsistencias documentales sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis previstas en los precisos términos del contrato”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 Al contestar la demanda COMCEL respecto al hecho 67 expresó: “La parte demandada, en cuanto le corresponda, no lo admite como se plantea, todo se desarrolló de acuerdo con lo suscrito…”.
Por otra parte, CMV destaca haber recibido descuentos por supuestos fraudes, descuentos que violarían el contrato, los cuales agrupa en tres categorías por las cuales COMCEL responsabiliza al distribuidor por acciones u omisiones que afectaban la venta, señalando la sanción económica para cada caso. Los discrimina así: Primer grupo: Las mencionadas en los numerales 7.26.1 a 7.26.4 del contrato que tipifican las conductas constitutivas de fraude que le permitían a COMCEL imponer la cláusula penal pecuniaria y exigir la indemnización de perjuicios o dar por terminado el contrato.
El segundo grupo, por el cual el distribuidor responde por los daños, gastos y costos a que hubiere lugar, derivados de la activación con documentos o datos falsos (total o parcialmente), o cuando, siendo veraces, pertenecen a persona distinta de quien activa la línea, en cuyo caso el distribuidor pierde las comisiones, prestaciones y residuales.
Son originados en las respectivas líneas. Dichas son, a su juicio, previsiones igualmente estipuladas en el contrato. El tercer grupo, presentado por CMV prevé la penalización al distribuidor por la desactivación del cliente según “… las conductas descritas en el numeral 7-26, casos en los cuales Comcel podía deducir de las comisiones las cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al centro de ventas…”, como se estableció en el Anexo A, punto 2”.
Por dicho numeral 2 “Comcel se reserva el derecho de hacer descuentos o de acreditar las cuentas de sus abonados, cuando en su opinión, a ello hubiera lugar”. Concluye CMV afirmando que las sanciones por fraude podrían aplicarse: a) Cuando la conducta fuere imputable al distribuidor, sus directivos o TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 empleados; b) Cuando la conducta estuviere tipificada contractualmente; c) Cuando existiera utilización de documentos falsos o pertenecientes a persona distinta a quien hizo la activación; d) Existiera una comprobación siquiera sumaria de los hechos que dieron lugar a la sanción. De lo anterior deduce CMV que las sanciones que le fueron impuestas por COMCEL corresponden a “Las acciones de los abonados”45, es decir que son imputables a terceros.
Dice CMV en su argumentación, que no fueron probados como falsos los documentos; que no se solicitaron investigaciones por la falsedad; que COMCEL decidió “por sí y ante sí” que algunos documentos no pertenecían a la persona que hizo la activación; sin brindar mayores explicaciones, que no determinó el grado de culpa del distribuidor; que ante una cuenta no pagada por el abonado responsabilizó a CMV;
“…que dedujo de las comisiones, deudas de los abonados, que consideró irrecuperables, o de dudoso recaudo, hasta por el total de las comisiones pagadas…” sin explicar en qué radicaban las conductas fraudulentas. 3.5.2. Consideraciones del tribunal. De lo expuesto, el Tribunal encuentra necesario puntualizar que las partes al tratar en los contratos citados acerca del fraude no estaban en capacidad de establecer realmente definiciones de tipo penal, por absoluta carencia de facultades para ello y que, por el contrario, utilizaron el término ‘fraude’ en sentido lato, propio del lenguaje usual, no técnico-jurídico-penal, es decir, solamente como sinónimo de engaño; y que, por otra parte, habiéndose reservado COMCEL la opinión que le merecieran las conductas atribuidas a CMV por estos aspectos, lo tenía que hacer, a fortiori, tomando la noción de fraude como simple engaño o intento de personas ajenas a las partes, pero canalizadas, o inicialmente encaminadas, por CMV que era la encargada de recibir la información documental, que al ser llevados al otorgamiento de una línea telefónica celular, previa aportación y examen de los documentos exigidos, éstos resultaban falsos, o defectuosos, o 45 Negrillas son del texto original.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 131 incompletos, o que, de alguna manera, correspondían a ejercicios incorrectos de supuestos aspirantes a abonados. Debe igualmente precisar el Tribunal, que el ejercicio del comercio como es bien sabido de todos los concernidos en estos asuntos, es de notable rapidez y que está dotado de la sencillez que imprimen la celeridad de los negocios, su seguridad y su carencia, en lo posible, de tramitaciones engorrosas que estorben la agilidad propia de que deben estar investidos.
Por ello, en lo que concierne a la pretensión quinta del capítulo tercero de la demanda, establecer en cada caso un procedimiento específico para demostrar la existencia del engaño, o de la culpa, o su magnitud y presunta culpa de los directivos o dependientes del distribuidor, resultaban inviables en la práctica, dado el gran volumen diario de las activaciones de COMCEL y CMV.
De tal suerte que resultaría contrario a la realidad negocial imponer un régimen probatorio, procedimental, ajeno del todo a la naturaleza de contratos típicamente de derecho privado. Por otra parte, en desenvolvimiento del principio de la buena fe, el Tribunal no encuentra prueba en el expediente de que COMCEL hubiese querido a través de este mecanismo disminuir el monto de las comisiones a las que tuviera derecho CMV, y, finalmente, las actas de transacción y compensación de cuentas que obran en el proceso contemplan el acuerdo en que “las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CMV”, … hasta 30 de septiembre de 2004.
Dicha acta pone de presente: “Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles ”.
Así mismo, el tribunal estima que lo pactado por las partes respecto de la demostración de la ocurrencia de la hipótesis previa a la imposición de una sanción, ha de realizarse mediante un procedimiento sumario, entendido este dentro de las actividades mercantiles y dinámicas ya analizadas cuya finalidad es la eficiencia, la efectividad y la prontitud de los negocios, bajo el marco general de la buena fe que los cobija.
En ese contexto, no se encuentra procedente, viable ni práctico un procedimiento como el que reclama la convocante en su pretensión quinta, propio de un régimen contravencional y sancionatorio en el que prevalezca el sistema de la contradicción de la prueba y otros requisitos, que ciertamente, no fueron los que pactaron las partes. Bajo esta perspectiva, la aplicación de las sanciones con la demostración previa al distribuidor de la “configuración de la hipótesis respectiva en los preciso términos del contrato” es una exigencia impropia para este tipo de contratos, y al que COMCEL no estaba obligado.
Lo anterior explica el porqué del cambio del término “fraude” al de inconsistencias documentales, que resultó más apropiado para el tipo de negociación que se contempla. Ahora bien, los autos dan cuenta de que en múltiples oportunidades las inconsistencias, por ejemplo las relativas a las cédulas de ciudadanía, eran de confección burda o sea apreciables a simple vista, como en el caso de superposición de huellas o falsificadas, o en otros casos, de direcciones intencionadamente erróneas que no fueron verificadas oportunamente.
Con su penalización se pretendía que el distribuidor intensificara el extremado cuidado en la exigencia y recepción de los documentos y en modo alguno imponerle una sanción propiamente punitiva y con la dañada intención de reducirle el valor de sus comisiones. De todas formas, la penalización o multa impuesta al distribuidor no era porque se estableciera su culpabilidad o su participación en el hecho, sino porque éste debió extremar el cuidado en el examen de la documentación o en la recepción del presunto abonado.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 133 Por las razones comentadas, según se desprende de la declaración del señor Hugo Hernán Romero Garzón del 20 de Febrero de 2008, era por la que COMCEL se abstenía de formular denuncias penales que consideraba que correspondía formular a CMV.
En igual sentido en el dictamen pericial se pone de presente que COMCEL “…no ha formulado denuncias penales contra CMV ya que en su concepto, las denuncias contra los responsables por fraudes en las activaciones, corresponde formularlas al distribuidor”46. Ahora bien, es cierto que el daño ocasionado por el fraude o inconsistencia documental tiene causa en la conducta de un tercero, es decir que es proveniente de un hecho ajeno a la voluntad de CMV.
Pero debe apreciarse que no es que CMV sea el causante del fraude, sino que en su relación bilateral con COMCEL, en la que CMV resulta engañado por el tercero, bien por acción y la mayor parte de las veces, por omisión, y que por tal circunstancia el contrato lo penaliza para de alguna manera exigirle mejor cuidado y atención con los aspirantes a ser recibidos abonados de COMCEL.
Se argumenta que los elementos de juicio para aplicar las sanciones a CMV fueron simples notas contables, sin que existiera ningún documento de soporte que indicara las causales por las cuales en concreto se aplicaba cada sanción y simplemente los funcionarios de COMCEL la aplicaban sobre la base de su pretendida experiencia, sin dejar constancia de las causas de dicha sanción. Esto se puede apreciar, como arriba se dijo, por la agilidad que requiere el trámite comercial y la atribución fijada por el numeral 2 del Anexo A del contrato.
En todo caso, las penas pecuniarias pactadas en el contrato se complementaron e integraron con las consagradas en los manuales de COMCEL, las cuales podía aplicar alternativamente COMCEL; sin excluir, la obligación principal, ni la indemnización de perjuicios, ya que las estipulaciones contractuales disponen que CMV debe pagar todo daño, perjuicio o sanción causados por el incumplimiento.
COMCEL podía cobrar 46 V. Dictamen pericial, pág. 1-32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 134 los consumos realizados por clientes cuyos documentos no le fueron entregados oportunamente en forma adecuada por CMV, particularmente, en la medida en que la activación la realiza el distribuidor a partir del sistema poliedro y este cuenta con un plazo fijo, para entregar los documentos, que si finalmente no se envían a COMCEL, y es activado el abonado, se realizan nuevos consumos que COMCEL podría cobrar ante la falta del abonado.
Por lo anterior, el tribunal encuentra que el comportamiento de COMCEL en esta materia, correspondió a las estipulaciones contractuales, razón por la cual se rechazará la pretensión de CMV relativa a inconsistencias documentales y fraudes. En cuanto a la expresión “otras sanciones económicas por fuera de los términos incluidos en el contrato” a las que se refiere la demandante en la pretensión bajo análisis, el tribunal precisa lo siguiente.
El contrato en su numeral 7.32 estipula: “EL DISTRIBUIDOR, asumirá y pagará incondicionalmente a COMCEL el valor total de los teléfonos celulares, equipos, productos y todos los demás costos y cargos, cuando habiéndolos entregado al usuario o abonado potencial, las activaciones no se produzcan efectivamente o se rechacen los contratos de suscripción por ausencia de los requisitos legales, de moralidad o de las demás condiciones consagradas en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES y dichos usuarios o abonados potenciales no los restituyan en idénticas condiciones a aquellas en que los recibieron, dentro de los treinta (30) días siguientes a la negativa de activación o rechazo de los contratos”.
La sanción establecida comprende el pago del valor total del equipo telefónico, lo que se ha definido como “full precio”, o sea el mismo precio total al cual COMCEL ha comprado a su proveedor del exterior tales equipos. Al decir de CMV esta sanción opera cuando el distribuidor entrega los equipos al potencial abonado y este no realiza la activación, o cuando habiéndoselos suministrado, la activación es rechazada por COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 Sin embargo, objeta CMV que la sanción no es aplicable en el evento de que el abonado no efectúe los consumos exigidos por COMCEL por cuanto considera que este es un riesgo propio de la actividad del operador y que COMCEL hizo extensiva esta sanción a muchos otros casos diferentes y la aplicó como pena por el bajo consumo del abonado.
En cuanto al sistema “poliedro”, debe mencionarse que este fue creado por razones de orden tecnológico, económico y de extrema solicitud de activaciones que condujeron a que COMCEL lo proyectara dentro de sus mecanismos de software, los cuales contaron con la aceptación del distribuidor y exigieron reglas precisas para su mejor utilización, comprendidas por requerimientos de carácter técnico, como es usual dentro de la estructura de los sistemas de computación. El declarante de parte señor Juan Lucas González García-Herreros, en la audiencia del 25 de febrero de 200847 señaló que: “…Comcel publica en el sistema poliedro, en intranet (…) y en sus medios electrónicos de consulta para aquel que forme parte de la red (…) cuáles son las condiciones comerciales en las cuales esos equipos están a la venta…”.
Adelante añade: “…el distribuidor tenía acceso al sistema, todos los distribuidores tienen acceso al sistema poliedro que le permite una vez al mismo verificar (…) toda la documentación hacer la activación en línea, lo cual facilita enormemente su labor”. “Obviamente, como quien presta el servicio es Comcel porque el distribuidor hace una labor de (…) distribución y comercialización, entonces Comcel cuando ya tiene un teléfono activado, está activada la línea del usuario (…) y Comcel es el responsable de la prestación del servicio y no podría proceder a descontar y dejar al usuario fuera de servicio porque se (…) perjudicaría al usuario y no estaría cumpliendo sus obligaciones como operado,…”. 47 V. folios 5 y 8 de su declaración TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 136 Ahora bien, el Tribunal encuentra que de la situación alegada no surge prueba que permita al Tribunal su reconocimiento y por lo tanto, lo denegará. Por lo antes señalado, el Tribunal declarará denegadas las pretensiones cuarta y quinta del Capítulo III.
Así mismo, y como quiera que la pretensión sexta del Capítulo III es deducida como consecuencia de las declaraciones solicitadas en “las dos pretensiones anteriores”, al no haber accedido el Tribunal a dichas declaraciones, es forzoso concluir que tampoco existe mérito para imponerle a COMCEL la condena consistente en “devolver a CMV los dineros que le descontó”, como lo solicita la convocante. 4.
Pretensión séptima del Capítulo III de la demanda. Señala la pretensión: “SEPTIMA: Que se declare que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contractualmente y, simultáneamente, afectaron gravemente los intereses económicos de CMV, especialmente en relación con los siguientes aspectos: A. Aplicación de penalizaciones y sanciones económicas por situaciones no previstas en el contrato.
B. No pago de las comisiones por activación y residual correspondientes a transmisión de datos. C. Continuos, graves y reiterados incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales, especialmente relacionadas con: La ejecución de conductas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual. El cambio unilateral de condiciones para la venta de KITS PREPAGO de contado y KITS PREPAGO A CUOTAS, a partir del 15 de junio, comunicadas mediante carta PRE-2006- 318851 del 9 de junio de 2006. El haber impuesto como sanción adicional por el incumplimiento de las condiciones mencionadas anteriormente, sin que estuviera previsto en el contrato, el pago de “la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 El haber impuesto como condición para seguir despachando a CMV equipos telefónicos, y por tanto para continuar la actividad de comercialización del agente, la aceptación previa de las nuevas condiciones de venta mencionada en los apartes anteriores. El no pago de la totalidad de las comisiones por activación a que tenía derecho el agente. El no pago de la totalidad de las comisiones por residual a que tenía derecho el agente. Descuentos y penalizaciones en el valor de las comisiones por diversos conceptos y conductas no atribuibles a CMV. La disminución en el valor de las comisiones a través del incremento del costo de la operación administrativa.” Consideraciones del tribunal: Respecto a las letras A, B y C de esta pretensión, se estima que ya han quedado resueltas en las anteriores consideraciones; no obstante que se trata de una repetición de temas ya analizados o de pretensiones ya formuladas y resueltas con anterioridad, el tribunal considera pertinente hacer las siguientes precisiones: Respecto de la letra A. (Aplicación de penalizaciones y sanciones económicas por situaciones no previstas en el contrato) conviene reiterar que el tribunal ya se ha pronunciado en otro apartado del presente laudo y concluyó que en este punto no existe mérito para deducir un incumplimiento imputable a COMCEL.
Respecto de la letra B. (No pago de las comisiones por activación y residual correspondiente a transmisión de datos) el tribunal señaló las razones por las cuales aceptó la pretensión declarativa enderezada a declarar el incumplimiento de COMCEL por este concepto, como en efecto lo hará en la parte resolutiva y, por consiguiente no encuentra razón para modificar su decisión. En lo concerniente a la letra C. y a cada una de las conductas que señala la convocante el tribunal juzga pertinentes precisar lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 138 La ejecución de conductas abusivas por parte de COMCEL: al resolver las pretensiones contenidas en el capítulo V de la demanda, el tribunal se ocupa del tema y en dicho acápite constan en forma detallada las consideraciones y decisiones que se adoptan respecto de esta conducta de COMCEL, por lo cual, consideraciones adicionales resultarían redundantes y por ende, el tribunal se ratifica en lo ya expresado. El cambio unilateral de condiciones para la venta de kits prepago de contado y kits prepago a cuotas, a partir de 9 de junio de 2006, comunicadas mediante carta con referencia PRE-2006-318851.
El tribunal ya consignó las precisiones respecto de esta comunicación y dedujo que el cambio de comisiones propuesto por COMCEL en dicho documento a pesar de que no fue aceptado por CMV, no constituye un incumplimiento contractual que haya afectado gravemente los intereses económicos de CMV, en contra de lo que se enuncia en la pretensión. La sanción adicional consistente en el cobro de la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el kit prepago y el “full precio” del equipo.
Por tratarse de una condición extendida en la comunicación a la que se refiere el punto que antecede, el tribunal reitera las consideraciones hechas en el mismo, para desestimar la pretensión. La aceptación de nuevas condiciones como condición para despacharle equipos telefónicos a CMV: el tribunal no encuentra que en la comunicación a la que se refiere esta pretensión estén consignadas en ella, razón por la cual no existe motivo para considerar que COMCEL “impuso” esas nuevas condiciones para despacharle equipos a CMV, lo que no le afectó gravemente sus intereses económicos. El no pago de la totalidad de las comisiones por activación a que tenía derecho el agente: en otro acápite de esta providencia, el tribunal ha hecho las precisiones respecto de esta conducta y de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 repercusiones económicas de la misma en el contrato, por lo cual no considera necesario volver sobre tal análisis. El no pago de la totalidad de las comisiones por residual: al igual que en el punto anterior, el tribunal ha hecho las precisiones respecto de esta conducta y de los efectos económicos de la misma en el contrato. Descuentos y penalizaciones en el valor de las comisiones: del mismo modo, el tribunal ya se pronunció respecto de esta materia y expresó las conclusiones pertinentes sobre la misma. Disminución en el valor de las comisiones a través del incremento del costo de la operación administrativa: al resolver la pretensión sexta del capítulo IV de la demanda, el tribunal consigna los efectos económicos y las repercusiones que esta circunstancia tuvo para CMV.
De tal manera y con base en los términos precedentes, el tribunal declarará que prospera parcialmente la pretensión SÉPTIMA del Capítulo III de la demanda de CMV. De manera consecuencial, y con fundamento en las consideraciones con base en las cuales se ha calificado la conducta de la convocada, es necesario reconocerle parcialmente mérito a la excepción de COMCEL rotulada “Cumplimiento del Contrato”, con el alcance señalado en este acápite de esta providencia. Por el contrario, habiendo establecido que la convocada dejó de pagar a CMV parte de las comisiones a las que ésta tenía derecho –en particular las sumas correspondientes al residual- la excepción propuesta por COMCEL denominada “Pago”, según la cual la convocada “le pagó a la parte demandante todas las sumas a las que tenía derecho y nada le adeuda” carece de fundamento. 5.
Pretensión octava del capítulo tercero de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 Señala la demanda: “OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes se declare que CMV tuvo una JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que existió entre las partes.” Con apoyo en las consideraciones consignadas en esta providencia, en especial al resolver el capítulo III de las pretensiones de la demanda, particularmente la pretensión tercera, el tribunal considera que el incumplimiento de COMCEL al no liquidar ni pagar la totalidad de la comisión por residual en los términos del contrato, constituye —con arreglo al artículo 1325 del Código de Comercio— por una parte un incumplimiento de sus obligaciones contractuales y por la otra, una conducta que afectó gravemente los intereses económicos de CMV, razón por la cual, el Tribunal estima que CMV tuvo una justa causa para dar por terminado de manera unilateral el negocio jurídico mediante comunicación de 4 de julio de 2006.
En consecuencia, prospera la pretensión octava del capítulo III de la demanda. Habiendo establecido la prosperidad de esta pretensión y, en concreto, la existencia de la justa causa que tuvo CMV para dar por terminado el contrato, el tribunal estima que dichas circunstancias fueron motivo legítimo para que la convocante pusiera término a dicha relación y por consiguiente, no encuentra mérito al medio exceptivo propuesto por COMCEL y que fue denominado “Falta de ‘personería sustantiva’ o ‘legitimación’ de la parte demandante para dar por terminado el contrato”.
E. PRETENSIONES DERIVADAS DE LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA (CAPITULO IV DE LA DEMANDA). Se ocupa el Tribunal de las pretensiones de este capítulo, en su orden, en los siguientes términos: 1. Pretensión primera. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 1.1.
Posiciones de las partes. Sobre la indemnización prevista por el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, expresa la demanda: “PRIMERA: Que por el hecho de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, se condene a la convocada a pagar a favor CMV la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, teniendo en cuenta que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta indemnización deben ser traídas a valor presente, es decir, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo y atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD, y con observancia de los criterios técnicos actuariales, todo ello consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.” La convocante, al solicitar en sus pretensiones el incumplimiento contractual, entra a considerar en este capítulo las pretensiones derivadas de ese incumplimiento y se ocupa en solicitar y sustentar en sus alegatos finales, en primer término, la indemnización referida y transcrita.
La convocada, a su vez, se opone tajantemente a este reconocimiento, al declarar y motivar en sus alegatos finales que “no hubo incumplimiento por parte de COMCEL que diera lugar a la pretendida justa causa”. 1.2. Consideraciones del tribunal. Acreditado como se encuentra el hecho que motivó a CMV a dar por terminado, con justa causa, la relación contractual que la vinculaba con COMCEL hasta julio 4 de 2006, estima el Tribunal que es procedente la condena que por concepto de indemnización establece el artículo 1324 en sus incisos 2º y 3º en los siguientes términos: “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
La misma regla se aplicará TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. “Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.” Quiere decir lo anterior que la ley dispone el reconocimiento de una indemnización en forma equitativa por concepto de retribución a los esfuerzos del agente por promover la marca, los productos y servicios del empresario de los cuales es objeto la relación contractual, fijando unos conceptos en cuanto a importancia, extensión y volumen de los negocios; dicha prestación, en tales términos, tiende a resarcir o reparar un daño antijurídico, de naturaleza económica, retributiva, solo para el evento en que el agente se vea precisado a dar por terminado el contrato por justa causa imputable al empresario.
Cuando no opera la justa causa, es decir, cuando la terminación sea normal o regular, ora por el vencimiento del plazo del contrato ora por mutuo acuerdo, el agente no tiene derecho a tal prestación complementaria. La mencionada prestación complementaria tiende a reparar el daño que experimenta el agente por la terminación del contrato con justa causa imputable al empresario, en razón a que sus esfuerzos no se van a ver compensados por la comisión que recibió durante su desarrollo y para este efecto establece la ley que se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en la ejecución del contrato, por ello debe considerarse la amplitud del esfuerzo que desarrolló y los beneficios que recibió. No escapa al Tribunal que esta indemnización retributiva a sus esfuerzos para acreditar la marcas, los productos y servicios del empresario debe calcularse teniendo en consideración la extensión, la importancia y el volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, conforme lo dispone la norma ya transcrita.
Considera el tribunal que podrían presentarse situaciones especiales, que no son las que aquí se examinan, que lo lleven a considerar un tratamiento particular, como sería el caso en el cual el agente ha realizado importantes TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 inversiones preliminares sin recibir del empresario el pago por comisiones.
La relación contractual entre agente y empresario que se analiza tuvo una duración de muchos años, suficientes para que el agente amortizara sus inversiones y previera o presupuestara, en circunstancias normales, la situación financiera de su empresa con el transcurso del tiempo. La vigencia y renovación de esa relación negocial se consideró en un capítulo aparte de este laudo, al disponerse que dicha relación existente entre las partes terminó el 4 de julio de 2006 con la decisión unilateral de CMV extendida en comunicación de esa fecha.
Por consiguiente, revisada en su integridad la relación de agenciamiento existente entre las partes, se tiene que de no haberse terminado el contrato en la forma que ocurrió, el último vencimiento de los contratos que se encontraban vigentes el 4 de julio de 2006 debía ocurrir el 20 de julio del mismo año, por cuenta de las prórrogas automáticas de los mismos.
Por lo anterior, la prestación a que se refiere esta pretensión se reconocerá únicamente hasta la fecha en que hubiera ocurrido la expiración normal del término del contrato, es decir, hasta el día 20 de julio de 2006, tal y como se calculó en el peritaje financiero que obra en los autos. En efecto, a folio 1-13 de las aclaraciones y complementaciones al peritaje financiero rendidas el 16 de julio de 2008, consta que: “Para una vigencia del contrato y si rige hasta el 20 de julio del mismo año, es de $25.545.774”.
Dicha cifra actualizada a 30 de abril de 2008 asciende a $29 380 177 y a 30 de diciembre de 2008 se convierte en $ 30 375 632. En suma, el tribunal dispondrá que COMCEL debe pagar esta suma por el concepto solicitado en esta pretensión. 2. Pretensiones segunda y tercera: Solicita la convocante: “SEGUNDA: Que se declare que CMV ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dió por terminado el contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 144 TERCERA: Que se declare que las sumas de dinero objeto del DERECHO DE RETENCION ejercido por CMV, a las cuales se refiere la pretensión anterior, fueron devueltas a COMCEL junto con los correspondientes intereses, y que por ende CMV no adeuda suma alguna a COMCEL por este concepto”.
El tribunal considera: Al analizar y decidir las pretensiones del capítulo I de la demanda, se resolvió la prosperidad de las mismas sobre la configuración de un contrato de distribución con características de la agencia comercial. En razón de lo anterior, la convocante como agente tenía derecho de realizar las retenciones previstas en el artículo 1326 del Código de Comercio, esto es “sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización.” En consecuencia, habiéndose declarado que CMV actuó en condición de agente comercial de COMCEL, es de rigor concluir que le asistía el derecho de retención al que se refiere la disposición citada.
Con todo, si bien en los hechos 119 a 122 de la demanda la convocante relata lo que, según su dicho, acaeció respecto del ejercicio del derecho de retención y de la manera como COMCEL “descontó” el valor de la suma retenida, el Tribunal no encuentra que las partes hayan controvertido en los autos este asunto ni desplegado actividad probatoria respecto del mismo.
Por consiguiente, al no contar con el fundamento demostrativo que exige toda decisión judicial, el tribunal no accederá a declarar que el ejercicio del derecho de retención por parte de CMV, se hizo “válidamente”, como lo solicita en la pretensión. Por todo lo anterior, la pretensión no prosperará. A partir de las mismas consideraciones, al no haber encontrado probados los hechos 119 a 122 de la demanda que constituyen también causa petendi de la pretensión tercera del Capítulo IV, atinente a la devolución de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 145 la suma retenida por CMV, el tribunal tampoco accederá a la declaración solicitada y negará la pretensión. 3.
Pretensión cuarta del capítulo IV de la demanda. Se transcribe la pretensión: “CUARTA: Que se declare que por la terminación del contrato COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a CMV a partir del 4 de julio de 2006, fecha de terminación del contrato.” En concordancia con lo expuesto en otros puntos de esta providencia, al terminar el contrato el 4 de julio de 2006, en dicha oportunidad cesaron igualmente las obligaciones de las partes y también la facultad de COMCEL de aplicar penalizaciones y descuentos al distribuidor.
En efecto, por estipulación contractual que consta en la cláusula 16 del Contrato de 14 de agosto de 1999, las partes convinieron lo siguiente, a propósito de los efectos del contrato a partir de su terminación: «Una vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación…» Si se entiende que la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos por parte de la convocada era un derecho o una facultad convenida a favor de COMCEL, con apoyo en la cláusula transcrita, es posible concluir que dicha facultad se extinguió al terminar el contrato y, por lo tanto, la convocada no podía aplicar penalizaciones y descuentos con posterioridad a la terminación del contrato.
Por lo anterior, se declarará que la pretensión prospera. 4. Pretensión quinta del Capítulo IV de la demanda, letra A (daño emergente). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 146 La convocante hace consistir esta pretensión en la solicitud de indemnización de los perjuicios materiales que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato por justa causa imputable a COMCEL, en concreto el daño emergente y el lucro cesante.
Solicita la convocante, de modo general, que se condene a la convocada a pagar a título de daño emergente las sumas de dinero que aquella tuvo que pagar: (a) por concepto de indemnizaciones por terminación de los contratos laborales, (b) por concepto de cánones, indemnizaciones y cláusulas penales por los contratos de arrendamiento de los locales comerciales donde funcionaba CMV, (c) por concepto de los servicios públicos y los contratos de servicios con terceros y (d) por el valor de la empresa.
El artículo 1616 del Código Civil dispone que «[S]i no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.» En desarrollo del referido postulado y respecto de la indemnización del daño contractual, la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que solamente son indemnizables los perjuicios ciertos y directos causados por el incumplimiento del deudor, ya que «para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto: lo primero, porque sólo corresponde indemnizar el daño que se presenta como consecuencia inmediata de la culpa; y lo segundo, porque si no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de producirse, no entra en el concepto jurídico de daño indemnizable.»48 A su vez, respecto del daño emergente, el artículo 1614 del Código Civil señala que se entiende por tal «el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento». 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 25 de septiembre de 1976.
G.J., t CLII. Pág. 320. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 147 Analizada la pretensión que se estudia, bajo los criterios legales y jurisprudenciales definidos, el tribunal encuentra que lo que en ella depreca la convocante por una parte, no constituye un perjuicio directo, y por otra, tampoco puede entenderse, a la luz del ordenamiento civil, como daño emergente.
En efecto, si por perjuicio directo se entiende aquel que se produce como consecuencia del incumplimiento de una de las partes, los rubros que bajo esta pretensión reclama CMV no pertenecen a este tipo de perjuicios. En efecto, el tribunal estima que lo que la convocante demanda como daño en este punto, son situaciones que se hubieran producido necesariamente aún sin mediar lo que la convocante señala como hecho dañoso, pues a la luz de reiterada jurisprudencia, «[E]l incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento hasta el punto de mirárseles como su efecto necesario y lógico.»49 (Negrilla agregada).
Por otra parte, las circunstancias sobre las cuales se estructura la súplica, no tienen su origen en «no haberse cumplido la obligación» por parte de COMCEL, de suerte que no existe un nexo causal entre la conducta de COMCEL y los conceptos contenidos en esta pretensión, nexo que constituye conditio sine qua non para imponer una obligación indemnizatoria.
En suma, el tribunal estima que no existe en este caso un perjuicio directo indemnizable, cuya ocurrencia le sea imputable a COMCEL por su incumplimiento, pues lo que se reclama es una consecuencia que se hubiera producido con independencia del hecho que la genera. Puestas así las cosas, se estima que las sumas que reclama la convocante bajo los ordinales a. b. y c. del acápite de daño emergente (indemnizaciones por terminación de los contratos laborales; cánones, indemnizaciones y cláusulas penales por los contratos de arrendamiento; servicios públicos y contratos de servicios con terceros y el valor de la 49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 29 de octubre de 1945.
G.J., t LIX, pág. 748. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 148 empresa) no constituyen un perjuicio directo cuyo resarcimiento deba ordenar el tribunal. En efecto, en lo que atañe a las sumas reclamadas por indemnizaciones de índole laboral y por el valor de la empresa, se trata de conceptos que se hubieran causado aún en el evento en que COMCEL hubiera ejercido la facultad de terminar el contrato, en forma legítima, esto es en los términos y condiciones estipulados en las cláusulas 5 y 15 del negocio jurídico.
Por consiguiente, el hecho de la terminación unilateral por justa causa imputable a COMCEL no constituye la fuente directa del rubro que se reclama. En cuanto a los demás conceptos que se demandan, el tribunal estima que se trata de unas expensas que tampoco son consecuencia directa de la terminación unilateral del contrato por justa causa, sino que constituyen gastos en los que aún en el caso de no haberse terminado el negocio jurídico, el distribuidor hubiera tenido que asumirlos, razón por la cual no existe motivo para ordenar su reembolso. 5.
Pretensión quinta del Capítulo IV de la demanda, letra B (lucro cesante). Mediante esta pretensión, la convocante solicita que se condene a COMCEL a pagarle los perjuicios que, a título de lucro cesante, considera que se le irrogaron a partir de la terminación del contrato, los cuales hace consistir en los siguientes: i) el valor de las comisiones por activación dejadas de recibir, a partir de la terminación del vínculo contractual; ii) el valor de las comisiones por residual dejadas de recibir, a partir de la terminación del vínculo contractual; iii) el valor de las comisiones por recaudos en los CPS dejadas de recibir, a partir de la terminación del vínculo contractual; iv) el valor equivalente al 1% por concepto de «Gastos de facturación de equipos» dejado de recibir, a partir de la terminación del vínculo contractual; y v) el valor por concepto de bonificaciones e incentivos dejado de recibir, a partir de la terminación del vínculo contractual.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 149 El tribunal considera que la indemnización consagrada por el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio comprende, entre otras, el resarcimiento por las comisiones que el distribuidor habría dejado de percibir con ocasión de la terminación de la relación contractual.
Por consiguiente, al haber prosperado la pretensión deducida con el objeto de decretar la referida indemnización, el tribunal considera que acceder a estas pretensiones por lucro cesante implicaría disponer una indemnización doble para CMV, lo que no resulta ajustado a derecho. Por otra parte, el Tribunal ha señalado en esta providencia que a partir de la comunicación con fecha 4 de julio de 2006, CMV dio por terminada de manera unilateral la relación contractual con COMCEL y, por consiguiente, dicha fecha marca el límite de la ejecución contractual y, en principio, de sus efectos.
Así pues, es de señalar que la pretensión de la convocante enderezada a reclamar un lucro cesante por concepto de comisiones dejadas de recibir «a partir de la terminación del vínculo contractual» no está llamada a prosperar, toda vez que al terminar el contrato el 4 de julio de 2006, por decisión unilateral de la convocante, no existe razón jurídica para reconocer el pago de las comisiones causadas con posterioridad a dicha fecha.
Así mismo, es de rigor señalar que, con arreglo a lo estipulado por las partes en la cláusula 5.3. del contrato, contenido que fue ratificado por ellas en la cláusula 4 del Otrosí con fecha 16 de julio de 2001 (folio 166 del Cuaderno de Pruebas 2), el distribuidor aceptó que al vencimiento del contrato o de sus renovaciones o a su terminación por cualquier causa, dejaban de causarse «créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DISTRIBUIDOR» en especial, aquellos regulados en el Anexo A del contrato, es decir las comisiones del distribuidor.
Por lo expuesto y tratándose de estipulaciones válidas, que fueron aceptadas explícitamente por la convocante y que no fueron impugnadas, el Tribunal debe reconocer su eficacia frente a la pretensión bajo examen, la que, por consiguiente, no está llamada a prosperar. La decisión que se consigna en este punto está a tono con lo resuelto por el tribunal en cuanto a la vigencia de la relación contractual entre las partes pues, como ha quedado expuesto con suficiencia, dicho vínculo culminó el 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 150 de julio de 2006 y, por consiguiente, las prestaciones de las partes y en general el negocio jurídico dejó de producir efectos a partir de esa fecha, naturalmente sin perjuicio de las situaciones consolidadas y los derechos causados al amparo de la vigencia del contrato.
En suma, al articularse la pretensión de lucro cesante «a partir de la terminación del vínculo contractual» y habiéndose reconocido el derecho de CMV a la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio con el alcance resarcitorio precisado en esta providencia, la pretensión que se analiza carece de fundamento y, por lo tanto, no está llamada a prosperar. 6.
Pretensión sexta del Capítulo IV de la demanda. La convocante solicita en esta súplica que, como consecuencia de la terminación por justa causa imputable a COMCEL, se le condene a pagar los conceptos que a continuación se analizan y se resuelven. Para las decisiones que se adoptarán en este punto, es necesario aclarar que en armonía con lo dispuesto por el tribunal respecto de las actas de conciliación, compensación y transacción, los saldos que resulten a favor de la convocante por los rubros que depreca en esta pretensión se liquidarán a partir del 30 de septiembre de 2004, fecha de corte de la última acta suscrita entre las partes, toda vez que mediante dicho documento las partes finiquitaron sus cuentas hasta ese momento y se declararon a paz y a salvo. a. Valor de las comisiones pendientes de pago por la totalidad de activaciones realizadas.
En este punto es necesario distinguir entre las comisiones por activaciones en voz y por activaciones en planes de datos. Respecto de las comisiones por activaciones en voz, el perito dictaminó que por dicho concepto «no existen comisiones dejadas de pagar» (página 1— 32 del Peritaje). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 151 En cuanto a las comisiones por activaciones en datos, en su experticia, el perito señaló que se encuentra «un valor pendiente de $8.160.160» (página 1—33 del Peritaje) a favor de la convocante.
Tomando pie en la verificación pericial transcrita, el tribunal accederá a ordenar el pago del saldo que se encuentra pendiente a favor de CMV, es decir, la suma de $ 8 160 160 que consta en la página 1—33 del peritaje y que, actualizada a 31 de diciembre de 2008, fecha del último IPC disponible, asciende a $ 9 419 521, por concepto de comisiones pendientes de pago en planes de datos. b. Valor de la diferencia entre lo pactado en el contrato y lo pagado por concepto de residual.
De conformidad con el dictamen pericial, el tribunal ordenará el pago de la diferencia entre lo que fue liquidado y lo que la convocante tenía derecho por concepto de residual, a partir del 30 de septiembre de 2004, circunstancia que fue demostrada con el peritaje y que servirá de base para esta decisión. Según los cálculos elaborados por el perito, en especial aquellos que constan en la página 1—27 del escrito de aclaraciones y complementaciones la diferencia del residual por voz que COMCEL no ha pagado, se liquida de la siguiente manera: Las diferencias de la liquidación del residual causados desde el 30 de septiembre de 2004 y el 4 de julio de 2006 se obtiene del cuadro incluido en la página 1-27 de las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial, del cual se establece la parte proporcional correspondiente al período comprendido entre el 1° de octubre y el 31 de diciembre de 2004, fracción que resulta de dividir entre cuatro la cantidad de $ 1 029 325 596 (correspondientes a la totalidad del año 2004).
En consecuencia, la liquidación final por concepto de residual por voz pendiente de pago es la siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 152 ($1.029.325.596 / 4) + $1.323.231.177 + $898.938.275 = $2.479.500.851 Actualizando los valores anteriores a 31 de diciembre de 2008, a partir del IPC del mes de junio de 2006, (166.03), último disponible a la fecha de terminación del contrato, se obtienen los siguientes valores: Mayor valor residual por voz: $2.479.500.851 x 191.63 / 166.03 = $2.861.812.613 Por concepto de residual de datos, el saldo a favor de la convocante es de $ 56 040 158 de conformidad con la conclusión pericial que obra a página 1—37 de la experticia. Dicho monto, fue corregido por el perito en la aclaración 6.3. ordinal b.2), a instancias de CMV (págs. 1-28 a 1-30 de las Aclaraciones al peritaje) y se modificó así: Mayor valor residual datos: $ 388.294.227, de los cuales se causó con posterioridad a 30 de septiembre de 2004, la suma de $ 145.642.745 (valor histórico) que actualizado a 31 de diciembre de 2008 arroja lo siguiente: $145.642.745 x (191.63 / 166.03) = $ 168.099.254.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia respecto de la liquidación del residual y del pago incompleto del mismo, el tribunal dispondrá el pago de $ 2 861 812 613 por concepto de residual por voz, que adicionado con los $ 168 099 254 por residual por datos, arroja un total de $ 3 029 911 867. c. Sumas por los mayores costos en los que incurrió CMV por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 153 Los conceptos por los que CMV reclama estas indemnizaciones corresponden a los siguientes, según lo concreta en el alegato de conclusión (páginas 128 y 129): Consultas a Centrales de Riesgo: COMCEL dispuso mediante Circular de 2 de marzo de 2004 que la convocante debía asumir el costo de cada consulta de crédito en el Sistema Poliedro50.
El tribunal no encuentra aceptación de CMV respecto de esta carga administrativa que no fue incluida en el contrato y que no se desprende de la naturaleza de las prestaciones del distribuidor. En consecuencia, por tratarse de una imposición unilateral respecto de la cual no obra aceptación del distribuidor, el Tribunal ordenará el reembolso correspondiente, por los gastos asumidos por CMV por este concepto, a partir de 30 de Septiembre de 2004.
Así mismo, está aceptado por la convocada que, en efecto, CMV tuvo que asumir los costos, pues obra en la declaración de parte del representante legal de la convocada al ser preguntado sobre la existencia de dicha obligación respondió: “Sí es cierto que el distribuidor CMV asumía un costo de las consultas a Datacrédito, lo cual es totalmente razonable ” Con base en lo anterior y en concreto, en la liquidación efectuada por el perito a folio 1-39 del peritaje de 23 de mayo de 2008, dicha liquidación arroja una suma de $ 103 740 000 que actualizada a 31 de diciembre de 2008 asciende a $ 119 735 567. Transporte de valores: La reclamación que en este punto formula CMV se refiere a los gastos en los que manifiesta haber incurrido en cumplimiento de su actuación como Centro de Pago y Servicio y en particular, en el transporte del dinero de COMCEL recaudado en dicho Centro.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 154 El tribunal encuentra que la habilitación de CMV como Centro de Pago y Servicio y las prestaciones derivadas de dicha condición se hizo mediante la suscripción de otrosís celebrados el 13 de febrero de 2003 y el 14 de noviembre de 2003, documentos que obran a folios 500 a 520 del Cuaderno de Pruebas No. 6.
En los referidos otrosís las partes convinieron las condiciones y las reglas de operación y funcionamiento del Centro de Pago y Servicio y estipularon la remuneración que CMV obtendría por las prestaciones derivadas de su condición de CPS, la cual consistía en «la suma señalada en el Manual de Recaudo» más las bonificaciones que COMCEL le otorgara (cláusula 7.7.1.5.).
Así mismo, en los otrosís de 14 de noviembre de 2003, las partes estipularon expresamente la prestación a cargo de CMV de remitir las cuentas de COMCEL y los dineros recaudados diariamente «a través de la Transportadora de Valores designada por COMCEL», obligación que fue asumida y aceptada por CMV. En consecuencia, el tribunal encuentra que las partes convinieron una remuneración específica para el distribuidor como retribución por su gestión como CPS, pago dentro del que debe entenderse comprendido el valor por los gastos en los que el distribuidor incurra, incluyendo el transporte de valores por los que reclama CMV.
En consecuencia, el tribunal no encuentra fundamento para acceder a rembolsar la suma reclamada por CMV en este específico rubro. Costos para acceder al sistema Poliedro. El sistema Poliedro fue puesto en funcionamiento por COMCEL como una herramienta para mejorar el servicio al cliente y para facilitar los trámites propios de dicho servicio.
Su operación se pactó el 11 de octubre de 2001 mediante adición al Anexo G del contrato (folios 489 a 493 del Cuaderno de Pruebas 6), en el que CMV se obligó «a cumplir con todos los procedimientos e instrucciones entregados a él por COMCEL por cualquier 50 Cfr. Comunicación de Comcel que obra a folios 349 y 350 del Cuaderno de Pruebas No. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 155 medio en los cuales se indiquen las condiciones para la realización de cada una de las operaciones a través de EL SISTEMA».
Así mismo, las partes estipularon que tales procedimientos e instrucciones harían parte del contrato de distribución celebrado entre ellas. Por consiguiente, el tribunal encuentra que la implementación del sistema Poliedro no fue una decisión unilateral de COMCEL ni una imposición, sino que fue aceptada y consentida por CMV, que, se reitera suscribió un instrumento contractual con ese propósito.
Al no existir manifestación de CMV respecto de los gastos que le implicaba el acceso al sistema al momento de suscribir el otrosí ni con posterioridad, ella consintió las reglas fijadas para su utilización. Por consiguiente, los costos para acceder al sistema Poliedro por los que reclama la convocante no deben ser rembolsados por COMCEL, toda vez que las partes convinieron la reglamentación de su funcionamiento y CMV manifestó su aquiescencia respecto de las mismas, sin que por lo mismo, tenga fundamento la reclamación del distribuidor en este punto. d. Reembolso de la totalidad de dineros que COMCEL cobró o descontó a CMV por concepto de las consultas a Datacrédito.
El tribunal estima que tal y como lo señala la convocante en su escrito de alegación final (página 128) la consulta a Datacrédito forma parte del rubro general de consultas a Centrales de Riesgos (y similares), respecto del cual el Tribunal tuvo oportunidad de hacer las precisiones pertinentes en líneas anteriores, razón por la cual no es del caso repetirlas en este punto, ni tampoco reconocer suma diferente a la que ya fue establecida en acápite anterior.
En cuanto a los valores reclamados bajo las letras e y f de esta pretensión, el tribunal no encuentra demostración de la ocurrencia de los hechos y de las circunstancias invocadas por CMV en la demanda, razón por la cual se abstendrá de imponer condena por este concepto. 4, en el mismo sentido. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 156 En lo que se refiere al valor indicado en la letra g de la pretensión, el tribunal advierte, en primer lugar, que a pesar de haberse consignado en la demanda, la convocante no satisfizo la carga probatoria correspondiente ni concretó dicha pretensión en sus alegaciones finales de suerte que respecto de esta reclamación, el tribunal carece de elementos para ordenar condena alguna.
En segundo lugar, de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, el Tribunal reitera que en los otrosís por los cuales se acordaron las condiciones de funcionamiento de los CPS, las partes convinieron las condiciones y las reglas de operación y funcionamiento del mismo y estipularon la remuneración que CMV obtendría por las prestaciones derivadas de su condición de CPS, la cual consistía en «la suma señalada en el Manual de Recaudo» más las bonificaciones que COMCEL le otorgara (cláusula 7.7.1.5.).
Así mismo, estipularon la facultad de COMCEL de modificar de manera unilateral «el valor que la (sic) haya dado a la transacción de recaudo realizada por EL DISTRIBUIDOR autorizado». Pese a la imprecisión de la redacción de esta última estipulación, explicable en buena medida por un error de transcripción en la cláusula, es posible inferir de ella la facultad de modificar de manera unilateral el valor de la transacción, lo que a la postre terminaría incidiendo en la retribución del distribuidor por su gestión como CPS.
Por consiguiente, con apego al texto del otrosí invocado, el Tribunal considera que CMV aceptó expresamente la facultad de COMCEL de modificar de manera unilateral su remuneración por su gestión como CPS y no encuentra motivo para desatender lo pactado por las partes en este punto. Por consiguiente, de haber existido un valor dejado de pagar por disminución en la retribución por recaudo en los CPS, dicha circunstancia fue aceptada de antemano y en forma expresa por el distribuidor, razón por la cual no habrá de imponerse condena a la convocada por este concepto.
En cuanto al valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por Comcel a CMV a la terminación del contrato reclamadas bajo la letra h de la pretensión el tribunal considera del caso remitirse a la prueba pericial, en la que se cuantifica este rubro. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 157 Así, el valor de las comisiones causadas y no pagadas a la terminación del contrato se encuentra discriminado en la página 1-2 de las Aclaraciones y Complementaciones al peritaje por un valor de $ 510 296 542 y su valor actualizado a abril de 2008 es de $ 569 676 950, como se muestra en el cuadro de la página 1-7 de este mismo documento.
Actualizado este valor a 31 de diciembre de 2008, el resultado es el siguiente: $569.676.950 x 191.63 / 185.35 = $ 588.978.656 En mérito de lo expuesto, se declarará que prospera parcialmente la pretensión sexta del capítulo IV de la demanda. 7. Pretensión séptima del Capítulo IV de la demanda. Está enderezada esta súplica a que se declare que a raíz de las observaciones hechas por CMV por escrito de 21 de julio de 2006, el documento remitido como acta de terminación y liquidación del contrato “no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CMV, ni soporte válido para llenar el PAGARÉ” suscrito por la convocante.
Respecto del documento al que se refiere la pretensión, el tribunal encuentra que se trata de un proyecto de acta elaborado y remitido por COMCEL a CMV, con el objeto de liquidar el contrato que había sido terminado por CMV. Sin embargo, no existe prueba de que CMV haya aceptado el contenido del acta y por el contrario, consta que dicha sociedad lo rechazó y rehusó suscribirlo, mediante comunicación que como respuesta a su vez remitió el 21 de julio de 2006 y que obra a folio 325 del Cuaderno de Pruebas 2.
Por lo anterior, al no existir aceptación de CMV respecto del proyecto de acta que le fue remitido por COMCEL, y por el contrario, habiendo acudido aquella a la jurisdicción para resolver sus controversias con la convocante TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 158 —entre las cuales evidentemente se encuentra lo que fue materia del documento impugnado, vale decir lo concerniente a la liquidación del contrato— el tribunal no le reconocerá efectos ni firmeza a una manifestación unilateral de COMCEL tendiente a liquidar el negocio jurídico.
Es lógico deducir de lo anterior que al no tener carácter definitivo ni vinculante el contenido del documento extendido y remitido por COMCEL que, se reitera, fue rechazado por CMV, el referido instrumento no puede tampoco constituir título ejecutivo, ni soporte para llenar el pagaré en blanco que fue suscrito por CMV junto con la carta de instrucciones correspondiente.
Por lo expuesto, la pretensión está llamada a prosperar. F. PRETENSIONES REFERIDAS AL ABUSO CONTRACTUAL E INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO. El Tribunal entra a analizar y considerar lo dispuesto en la sección primera, capítulo V, de la demanda, en el cual la parte convocante formula como “pretensiones referidas a la declaratoria del abuso contractual, y a la declaratoria de invalidez de varias estipulaciones del contrato”, las siguientes: “PRIMERA: Que se DECLARE que COMCEL era la única empresa que demandaba los servicios de promoción a su red de agentes o distribuidores, entre ellos a CMV, en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que COMCEL tenía una posición de dominio frente a CMV en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa. TERCERA: Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, referidos en el primer capítulo de pretensiones, como en la ejecución de los mismos.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 159 CUARTA: Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial referidos en las pretensiones del primer capítulo, como en la ejecución de los mismos, se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y CMV el 14 de agosto de 1999, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos siguientes, adendas, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo de la relación contractual, por parte de COMCEL. a. CLÁUSULA 4.
Numeral 4.1. del contrato del 1º de noviembre de 1995; la CLÁUSULA 4 de los Contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y la CLÁUSULA 3 del contrato del 3 de abril de 2001, todas ellas sobre la naturaleza del contrato, con el mismo contenido. b. CLÁUSULA 7. Numeral 7.30 inc. 2º de los Contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000, en cuanto a la RESPONSABILIDAD DEL DISTRIBUIDOR, aún por culpa LEVISIMA. c. CLÁUSULA 12 de los Contratos del 1º de noviembre de 1995; del 14 de agosto de 1999 y, del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 11 del contrato del 3 de abril de 2001. todas ellas referidas a la obligación de mantener indemne a COMCEL. d. CLÁUSULA 14, tercer párrafo de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000, en cuanto contiene una renuncia al derecho de retención. e. CLÁUSULA 14, quinto párrafo de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 13 tercer párrafo del contrato 3 de abril de 2001 y la CLAUSULA 16 NUMERAL 16.4 del contrato del 1º de noviembre de 1995, que consagran una “cláusula espejo” en contra del agente. f. CLÁUSULA 16 en especial el numeral 16.3 del contrato del 1º de noviembre de 1995;
CLÁUSULA 16 en especial los Numerales 16.4 y 16.5 de los contratos de agosto de 1999 y de 20 de Octubre del 2000 y Cláusula 15.3 del contrato de 3 de Abril de 2001, sobre efectos de la terminación. g. CLÁUSULA 17 de los contratos del 1º de noviembre de 1995, del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 16 del contrato del 3 de abril de 2001, sobre LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. h. CLÁUSULA 27 del Contrato del 1º de noviembre de 1995.
ASPECTOS GENERALES en cuanto a la última frase. que se encuentra repetida en la CLÁUSULA 26 del Contrato del 3 de abril de 2001. que se refiere a la naturaleza del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 160 i. CLÁUSULA 30.
En especial segundo y tercer párrafo de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del contrato del 20 de octubre de 2000 sobre CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. j. DOCUMENTO DE TERMINACIÓN del Contrato del 3 de abril de 2001, que es igual a la cláusula espejo que se acusa en el literal d). k. ANEXO “A”, NUMERAL 5 de los contratos del 1º de Noviembre de 1995, de 14 de Agosto de 1999 y 20 de octubre de 2000 sobre no pago de comisiones causadas. l. ANEXO “C” PLAN CO-OP. Numeral 5 de los contratos del 1º de noviembre de 1995, del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000. m. ANEXO “E” del Contrato del 1º de noviembre de 1995 que reproduce la misma cláusula espejo acusada en el literal d). n. ANEXO “F.” ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION.
Numeral 4º y 5º del “ACUERDA” de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de Octubre de 2000. o. Todos los documentos que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas, según la indicación que se hará a lo largo del proceso.” 1.
Posiciones de las partes. 1.1. De la parte convocante. En su alegato de conclusión, la parte convocante, apoyada en disposiciones legales, en la jurisprudencia, en antecedentes de Laudos que han definido situaciones semejantes a las aquí planteadas y en algunas pruebas allegadas al proceso, especialmente testimoniales, se ocupa de solicitar una declaratoria de abuso contractual por parte de la empresa convocada argumentando, en síntesis: (i) Que es un hecho notorio que COMCEL ejerce una posición dominante en el mercado de las telecomunicaciones en Colombia;
(ii) que la posición dominante se puede ejercer no necesariamente en un mercado final sino en un mercado determinado tanto en la promoción del servicio de telefonía móvil celular como en su contratación; (iii) que el contrato de adhesión, como el celebrado entre las partes de este litigio, es un instrumento propicio para el abuso contractual y analiza sus consecuencias y su hermenéutica;
(iv) que las cláusulas abusivas constituyen un desbordamiento del poder de contratación, desbordamiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 161 que demanda un control por parte de los jueces. Luego pasa a analizar cada una de las cláusulas solicitadas en la demanda como ineficaces por ser objeto de abuso contractual por parte de la convocada para terminar relacionando, en 12 numerales, lo que en su opinión fueron las conductas abusivas de la parte convocada. 1.2.
De la parte convocada. La parte convocada, en su alegato de conclusión, en síntesis, expresó: (i) que la demandante al alegar una serie de cláusulas que le fueron “impuestas” en contra de su libertad para discutirlas, lo que en realidad plantea es un vicio del consentimiento al momento de contratar, sin especificarlo y sin demostrarlo;
(ii) que tampoco alega, ni prueba la convocante falta o ausencia de consentimiento, ni causa u objeto ilícitos; (iii) en cuanto a los hechos relativos al ejercicio abusivo del derecho, especialmente los referentes a la disminución de comisiones, a la imposición de funciones administrativas, a la aceptación de modificaciones a su relación contractual, al posible encubrimiento de la naturaleza del contrato, los niega rotundamente en cuanto afirma que no hubo constreñimiento alguno y que como vicio del consentimiento fue convalidado tácitamente por la demandante y que además está prescrito, y (iv) Finalmente remite a la contestación de la demanda y a los capítulos pertinentes el análisis de estos postulados.
Analizados cuidadosamente los anteriores planteamientos, proceden las siguientes consideraciones. 2. Consideraciones del tribunal. 2.1. Marco conceptual. La legislación comparada, la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado en forma primordial de la necesidad de delimitar el contenido de los negocios jurídicos, tanto en los concluidos a través de contratos conocidos como de adhesión como en los de libre y amplia discusión de los contratantes, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 162 particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” (Lukes)51.
El “abuso contractual” se fundamenta, primordialmente, en los principios de igualdad, equilibrio contractual (que no equilibrio económico), buena fe y libre iniciativa privada (cargas de claridad vs. sagacidad), dispuestos en la Constitución Política y en varias disposiciones legales como los códigos civil y comercial y otras leyes especiales.
Su desarrollo normativo se ha gestado en Colombia principalmente a partir de estatutos que protegen al consumidor, la ley de servicios públicos y la legislación de protección al consumidor financiero. Las cláusulas abusivas llevan inmersas una renuncia de derechos dispuestos en leyes supletivas o dispositivas, por parte de quien se adhiere a favor del predisponerte del contrato.
Esta renuncia afecta el equilibrio contractual del negocio jurídico porque presenta una restricción desproporcionada en los derechos de las partes. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de casación de octubre 19 de 1994, expediente 3972, se expresa sobre la materia: “…. a) Gracias a encomiables esfuerzos impulsados por necesidades de la vida práctica que se hicieron sentir en el mundo occidental a partir de la segunda mitad del siglo pasado y debido, así mismo, a una saludable tendencia ideológica de humanización del derecho privado en todas sus manifestaciones que por la misma época tuvo expresivos desarrollos en la jurisprudencia francesa, hoy en día se tiene por sabido que, por obra de la llamada teoría del “abuso del derecho”, a propósito del ejercicio de cualquier facultad encajada en una situación jurídica individual activa y de contenido patrimonial, preciso es distinguir entre el “uso” y el “abuso” en dicho ejercicio, puesto que aun cuando “ procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal ( ) no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido consagrados, y se utilicen en cambio como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos no pueda ejercerlos en cualquier dirección aun con un signo nocivo o sin interés para él. La libertad que está adscrita al ejercicio regular de los 51 Citado por Federico de Castro y Bravo.
Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Civitas. Madrid. 1985, pág. 56.- TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 163 derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo ( ).
Si es legítimo el ejercicio de los derechos, no puede tolerarse su abuso ”. (Jorge Joaquín Llambias, Tratado; t. II, cap. X, num. 1265, bis). Así, pues, la condena jurídica de los comportamientos abusivos del titular de un derecho subjetivo, ora sea al ejercitarlo o ya por dejar de hacerlo, es un valioso principio regulador de tipo general que en tanto permite un amplio control judicial orientado a reprimir esos comportamientos donde quiera que se presenten, extiende su influencia a todo el ordenamiento positivo hasta el punto de convertirse en una de las bases fundamentales del derecho vigente en el país como lo indica, en forma categórica por cierto, la Constitución Nacional en su artículo 95 (num. 1º del inc. 3º).
Su función no se puede reducir, entonces, a la de convertirse en fuente posible de obligaciones derivadas de una modalidad de culpa civil extracontractual a la que sin duda, en ciertas circunstancias, es equiparable el ilícito abusivo, y por lo que atañe al criterio de conformidad con el cual han de aplicar las autoridades judiciales el mencionado principio, debe decirse en consonancia con las consideraciones precedentes, que es la moral social predominante en una comunidad que reconoce en la “solidaridad de las personas” una de las directrices medulares de su organización política (art. 1º de la Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de buena fe y respeto por las buenas costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva “ la prevalencia del interés general” según lo propugna también el mismo texto superior recién citado.
Son éstas, sin duda, las bases más claras que hoy en día, a la luz de estos postulados constitucionales, le suministran vigoroso sustento a la doctrina en cuestión, entendido como queda que la ética colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su aprobación o con su rechazo, le dispensa holgada cobertura al ordenamiento positivo el cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge las normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia social justa; y es precisamente penetrando con profundidad en esta idea como puede llegarse a percibir, sin que medie objeción valedera alguna, la evidente conexión que, en el plano de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general de conducta que la segunda implanta;
“ el límite más importante del ejercicio lícito de un derecho —dice Karl Larenz refiriéndose a la estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos 226, 826 y 242 del Código Civil Alemán— resulta ( ) del principio de la salvaguarda de la buena fe ”, agregando de inmediato que este principio, “ según un criterio hoy indiscutido ”, es válido “ para cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de éste no sólo deberes, sino que restringe también el ejercicio de facultades.
Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe ”. (Derecho Civil, Parte General; cap. II par. 13). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 164 Y prosigue la misma sentencia: “b) En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quién realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.” En el Laudo que definió la controversia entre COMCELULARES F.M. LTDA y COMCEL S.A., con fecha de diciembre 4 de 2006, se analizó el marco general del abuso del derecho en materia contractual, en los siguientes términos: “Lo primero que debe observar el Tribunal es que comúnmente se hace referencia al abuso en el contrato y a las cláusulas abusivas.
Ahora bien, como lo ha señalado la doctrina, tales calificativos recubren situaciones distintas5253, las cuales el derecho toma en consideración desde diversas perspectivas. De una parte, existen eventos en que determinadas cláusulas son ilegales por ser contrarias a expresas disposiciones imperativas, en tanto que en otros, las cláusulas pueden no ser eficaces o válidas por ser abusivas.
En el primer caso es claro que una vez establecida la existencia de una norma imperativa y la violación de la misma, lo que procede es declarar la nulidad respectiva, de conformidad con lo 52 Ver sobre el particular Philippe Stoffel-Munck. L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie. Ed LGDJ. París 2000, página 9 y siguientes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 165 dispuesto por el artículo 1740 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1523 del mismo estatuto, en materia civil, y el artículo 899 del Código de Comercio, en materia mercantil, o reconocer su ineficacia en los casos en que así lo ha dispuesto la ley (artículo 897 del Código de Comercio).
En el segundo caso, cuando se invoca que las cláusulas son inválidas o ineficaces por ser abusivas, considera el Tribunal necesario distinguir varios supuestos: en primer lugar, pueden existir cláusulas respecto de las cuales se puede predicar que existe una conducta reprochada por el ordenamiento por la forma en que se pactaron; en segundo lugar, ciertas cláusulas por su contenido mismo puede no ser aceptable para el ordenamiento y, finalmente, en otros casos, el pacto de la cláusula en sí mismo no es susceptible de reproches que afecten su eficacia o validez, sino que lo puede suceder es que el ejercicio de los derechos o prerrogativas que la misma confiere se haya realizado de manera abusiva.
En efecto, siempre será necesario distinguir la cláusula que en sí misma se considera abusiva, de la cláusula cuyas prerrogativas son ejercidas en forma abusiva. Por lo que se refiere, al primer aspecto, esto es a la ineficacia o invalidez de las cláusulas que podrían calificarse abusivas puede señalarse lo siguiente: En principio en materia de eficacia o validez de los actos jurídicos, por regla general las cláusulas de un contrato no pueden ser privadas de valor o efectos, sino en la medida en que respecto de ellas pudiera predicarse un vicio de validez y en particular un vicio del consentimiento.
Desde esta perspectiva en general el carácter desequilibrado de una cláusula no permite privarla de validez, salvo los casos en que la ley así lo haya establecido. En efecto, el legislador Colombiano rechazó como vicio general de los contratos la lesión, y sólo la consagró en los casos taxativamente previstos en el Código Civil y en el Código de Comercio.
El ordenamiento parte entonces de la base de que los contratos se celebran entre personas capaces que pueden disponer libremente de sus intereses y que si las mismas han querido celebrar un contrato desequilibrado, el mismo debe respetarse. Lo anterior incluso si las partes disponen de poder dispar en el contrato. Lo anterior se funda en el respeto a la dignidad humana y a la libre determinación que reconoce la Constitución Política.
Tal principio parte de la base de que las partes pueden decidir libremente contratar o no hacerlo, lo que no impide que el contrato haya sido redactado unilateralmente por una de ellas que la otra puede aceptar o rechazar. Por ello la jurisprudencia tradicionalmente ha reconocido que el contrato de adhesión es un verdadero contrato. Sin embargo, teniendo en cuenta las variadas circunstancias que pueden presentarse respecto del consentimiento, en el derecho contemporáneo se han venido elaborando construcciones que buscan asegurar que el contrato corresponda realmente al libre consentimiento de las partes y que el mismo, en sí, no desconozca su esencia. Partiendo de esta perspectiva es entonces TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 166 procedente analizar los diversos supuestos que pueden plantearse y a los que se refiere de una manera u otra el demandante”.
Al Tribunal no le cabe duda alguna que nos encontramos, en el presente litigio, en presencia de un contrato válidamente celebrado entre convocante y convocada, ambas sociedades constituidas conforme a la ley, profesionales del comercio, en el cual no se discute la capacidad de las partes, ni la existencia de causa real o lícita, ni la validez de su consentimiento, aunque sí se advierte en los hechos de la demanda, como fondo del pretendido abuso del derecho, la sindicación de cierta limitación o “presión” a la libertad de contratación, tanto en su celebración como en su ejecución, referida a algunas modificaciones al convenio por parte de la convocada hacia la convocante, especialmente en la fijación de comisiones, sin que la convocante pretenda la resolución del convenio por fuerza o constreñimiento grave, con tales efectos.
Lo anterior no significa que en dicho contrato puedan existir cláusulas que se encuentren afectadas por desequilibrios importantes violatorios del principio de la buena fe objetiva, o que sean irregulares, ineficaces o calificadas de nulidad absoluta por contradecir principios imperativos de orden público. Tales razonamientos conducen al Tribunal a valorar las diversas circunstancias, tanto objetivas como subjetivas de cada una de las cláusulas demandadas, sin que su aplicación se produzca en forma instintiva, maquinal o “automática”, frente al contenido literal de cada una de ellas.
Para el Tribunal es claro que (i) COMCEL era la única empresa de servicios de telefonía móvil celular con la que contrataba la empresa convocante, y (ii) que tanto del acervo probatorio como del hecho notorio acreditado en pruebas, se puede concluir que COMCEL, durante el término de la relación negocial que la vinculó con la convocante, tuvo una posición privilegiada o de dominio en el mercado Colombiano tanto por el número de usuarios como por la amplitud territorial del mismo.
En consecuencia, se resolverán favorablemente las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA del capítulo V de la demanda, con la observación que el abuso contractual recae TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 167 únicamente sobre las cláusulas así declaradas a continuación y con el alcance que a continuación se precisa.
Se procede, en consecuencia, al análisis de cada una de las cláusulas acusadas de conllevar un abuso del derecho o que puedan estar afectadas por otros vicios, con la finalidad de determinar y decidir cuáles son válidas o eficaces o cuales son inválidas o ineficaces, tarea que se emprenderá en el mismo orden establecido en la demanda reformada y previas las siguientes dos precisiones: (i) En acápite aparte de este laudo se ocupa el Tribunal de decidir sobre la vigencia de los diferentes contratos celebrados entre demandante y demandada, para concluir que tal vigencia se relaciona únicamente con los siguientes tres convenios: (1) el celebrado en octubre 20 de 2000 entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR OCCEL S.A. (en la actualidad COMCEL S.A.) y CMV CELULAR S.A;
(2) el acordado en abril 3 de 2001 entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR OCCEL S.A. (en la actualidad COMCEL S.A.) y CMV CELULAR S.A; y (3) el celebrado en agosto 14 de 1999 entre COMCEL S.A. y CMV CELULAR S.A., contrato que reemplazó el celebrado en noviembre 1 de 1995, motivo por el cual este último convenio no existe ya para el mundo de lo jurídico.
En razón de lo anterior, el Tribunal se ocupará de definir el posible abuso contractual únicamente en los tres contratos relacionados. (ii) Se observa que se solicita la declaratoria de invalidez o ineficacia de cláusulas determinadas de los contratos por implicar ejercicio abusivo del derecho, y, como consecuencia de la declaración pedida en la pretensión segunda del capítulo V de la demanda, a renglón seguido se invoca la declaratoria de invalidez o ineficacia de cláusulas indeterminadas, en los siguientes términos: “ y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos siguientes, adendas, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo de la relación contractual, por parte de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 168 COMCEL”.
Igualmente, en el ordinal “o” de la misma pretensión segunda, se solicita lo mismo para “todos los documentos que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas, según la indicación que se hará a lo largo del proceso”. La generalidad e indeterminación de estas últimas pretensiones resaltadas en letra cursiva, hará que el Tribunal no se pronuncie sobre ellas por no cumplir con las características de “precisión y claridad” dispuestas en el ordinal 5 del artículo 75 del Código de procedimiento civil, como carga impuesta a la parte demandante.
Su actividad a este respecto se limitará a considerar la invalidez o ineficacia de las cláusulas específicamente señaladas en la demanda, en los contratos ya reseñados, como afectadas por ejercicio abusivo contractual. Realizada la anterior precisión, corresponde al Tribunal abordar, por separado, las cláusulas que se denuncian como abusivas, para proceder a su análisis particular.
Para tal efecto, se transcribirán y agruparán por contenidos similares dichas cláusulas para luego pronunciarse el Tribunal sobre su validez o su posible ineficacia. 2.2. Cláusulas sobre la naturaleza y relaciones entre las partes. Lo demandado: Cláusula 4 del contrato de 14 de agosto de 1999: Naturaleza y Relaciones entre las partes.
“El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 169 ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de COMCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas.” Cláusula 4 del contrato de 20 de octubre de 2000: Naturaleza y Relaciones entre las partes.
“El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por OCCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes O abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por OCCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a OCCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de OCCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a La de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas.” Cláusula 3 del contrato de 3 de abril de 2001: Relaciones entre las partes.
“El Contratista reconoce y acepta expresamente que nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por OCCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga el contratista, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona, natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por OCCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a OCCEL en ningún respecto TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 170 ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de OCCEL, que es asociado o tiene alguna relación con OCCEL distinta o adicional a la de Contratista especializado, bajo los términos y las condiciones que se establecen aquí. El contratista no podrá hacer a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, orales o escritas, expresas o implícitas con respecto al servicio, salvo las expresamente autorizadas por OCCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio”.
Por corresponder a contenido similar, se analiza y decide también en este punto, sobre el ordinal 4 del acápite “ACUERDA” del anexo F, tanto del contrato celebrado en octubre 20 de 2000 como del acordado en agosto 14 de 1999, el que dispone: “4º Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” Y también se decide sobre el contenido de la cláusula 26 del contrato de abril 3 de 2001 en cuanto expresa: Aspectos Generales: en cuanto reitera en su parte final que “…Por medio del presente contrato las partes reconocen expresamente que este contrato no se rige por las reglas de la agencia comercial (artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia”.
El Tribunal considera: Estas disposiciones contractuales regulan lo referente a la naturaleza jurídica del contrato, punto crucial y definitivo de la controversia aquí planteada. Al analizar la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre convocante y convocada, el Tribunal expresó que se trataba de un contrato de distribución TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 171 con características parciales de un contrato de agencia comercial.
Esta calificación jurídica implica unos efectos de especial trascendencia económica para las partes en conflicto. No encuentra el Tribunal reparo alguno en que en el contrato se haga referencia a las calidades de “sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ”, pero sí en cuanto hace relación al mandato, en general, y a la agencia comercial, en particular.
En síntesis, lo que se dice en tales cláusulas es que no es “ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen”, y que “la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción ”.
Lo dispuesto en tales ordenamientos contractuales señala que expresamente las partes acuerdan celebrar un contrato de distribución sin perfiles de agencia comercial y que en caso de ser cualquiera su naturaleza jurídica, renuncian expresamente a cualquier prestación que por ley o por otra razón pudiera causarse en favor de la empresa convocante.
Las disposiciones de ley sobre la agencia comercial son protectoras de la actividad de los agentes comerciales, especialmente lo dispuesto en el artículo 1324 del C. de Co., de vieja data consagrado por la jurisprudencia como de orden público. En lo expresado por los contratantes en las cláusulas analizadas, encuentra el Tribunal un ostensible abuso contractual por parte de la empresa convocada al pretender eludir responsabilidades propias de la agencia comercial, y una clara violación a principios tutelares de orden público que las partes no pueden desconocer ni renunciar a ellos, por tratarse de un objeto ilícito.
Por tal razón, ha de declararse la nulidad absoluta de estas cláusulas objeto del análisis. En consecuencia, prospera la pretensión cuarta, ordinales a), h) y n), del capítulo 5 de la demanda y el ordinal 4 del acápite “ACUERDA” del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 172 anexo F, se desestima la excepción de la convocada referente a la “inexistencia de contrato o contratos de agencia comercial entre la parte demandante y la parte demandada”. 2.3.
Responsabilidad por culpa levísima. Lo demandado: Cláusula 7. Numeral 7.30. Contrato del 14 de agosto de 1999: “Adoptar medidas de seguridad idóneas y efectivas para asegurar y garantizar la identidad del solicitante, cliente o abonado potencial del servicio, la veracidad de los datos suministrados por éstos, las condiciones y calidades exigibles de éstos según las disposiciones legales, reglamentarias, actos administrativos, las autoridades competentes y COMCEL y, para asegurar y garantizar la idónea, oportuna y adecuada protección del ESN/MIN, de la información confidencial suministrada por COMCEL, por los solicitantes, los usuarios y suscriptores, la correcta utilización de la papelería, documentos, formularios y contratos, documentación y carnet de identificación de su red de distribución y de su personal, incluso el que permanente, transitorio, eventual o esporádico.
Por fuera de la culpa así sea levísima del DISTRIBUIDOR y de su personal o canales de distribución, de la omisión o retardo en el cumplimiento de las cargas y deberes señalados en presencia y de la activación de la líneas por COMCEL, en todo caso, EL DISTRIBUIDOR, perderá las comisiones, prestaciones y residuales y responderá frente a ésta por la totalidad de daños, gastos y costos a que hubiere lugar derivados de la activación con documentos o datos falsos, total o parcialmente o, cuando siendo veraces pertenecen a personas distintas que no hayan autorizado su utilización, cuando de cualquier manera permite o tolera la utilización de datos suministrados por los usuarios, cliente o suscriptores en sus solicitudes, por él mismo, su personal, otros distribuidores, centros o puntos de ventas o canales de distribución, para obtener la activación posterior de líneas sin la ausencia del suscriptor o de personas que no hayan autorizado o cuando tolera la utilización indebida de la información confidencial, de los documentos de identificación de su personal o de la papelería y documentación suministrada.” Cláusula 7.
Numeral 7.30. Contrato del 20 de octubre de 2000: “Adoptar medidas de seguridad idóneas y efectivas para asegurar y garantizar la identidad del solicitante, cliente o abonado potencial del servicio, la veracidad de los datos suministrados por éstos, las condiciones y calidades exigibles de éstos según las disposiciones legales, reglamentarias, actos administrativos, las autoridades competentes y OCCEL y, para asegurar y garantizar la idónea, oportuna y adecuada protección del ESN/MIN, de la información confidencial suministrada por OCCEL, por los solicitantes, los usuarios y suscriptores, la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 173 correcta utilización de la papelería, documentos, formularios y contratos, documentación y carnet de identificación de su red de distribución y de su personal, incluso el que permanente, transitorio, eventual o esporádico.
Por fuera de la culpa así sea levísima del DISTRIBUIDOR y de su personal o canales de distribución, de la omisión o retardo en el cumplimiento de las cargas y deberes señalados en presencia y de la activación de la líneas por OCCEL, en todo caso, EL DISTRIBUIDOR, perderá las comisiones, prestaciones y residuales y responderá frente a ésta por la totalidad de daños, gastos y costos a que hubiere lugar derivados de la activación con documentos o datos falsos, total o parcialmente o, cuando siendo veraces pertenecen a personas distintas que no hayan autorizado su utilización, cuando de cualquier manera permite o tolera la utilización de datos suministrados por los usuarios, cliente o suscriptores en sus solicitudes, por él mismo, su personal, otros distribuidores, centros o puntos de ventas o canales de distribución, para obtener la activación posterior de líneas sin la ausencia del suscriptor o de personas que no hayan autorizado o cuando tolera la utilización indebida de la información confidencial, de los documentos de identificación de su personal o de la papelería y documentación suministrada.” El Tribunal considera: La anterior disposición del contrato objeto del examen, en interpretación del Tribunal, tiende a reglamentar el régimen de responsabilidad contractual entre las partes contratantes, tratándose “de su personal o canales de subdistribución”, en los aspectos allí señalados, comprometiéndose la empresa convocante a responder hasta de la culpa levísima ante posibles imputaciones de un daño causado por uno de sus subdistribuidores, como a evitar cualquier relación jurídica entre esos subdistribuidores con COMCEL.
El régimen general de la responsabilidad contractual se encuentra básicamente dispuesto en los artículos 1604, 1613, 1732, 1522 y 63 del Código civil en cuanto al cumplimiento de las obligaciones, al nexo de causalidad y al daño indemnizable. El último inciso del art. 1604, ibídem, al disponer lo concerniente a la responsabilidad del deudor referente a la culpa lata, a la leve y a la levísima, expresa: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.
(Subraya fuera del texto original). En igual sentido se refiere el inciso final del art. 1616 al disponer sobre los TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 174 perjuicios que debe sufragar el deudor incumplido, cuando expresa que: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.
Esa libertad negocial tiene los siguientes límites: el artículo 1522 del Código Civil prohíbe la condonación del dolo futuro y la culpa grave, la cual se asimila al dolo según el artículo 63 del mismo código. Esta limitación afecta directamente al primer elemento de la responsabilidad, el incumplimiento de una obligación, e indirectamente a otro componente de ella cual es el daño indemnizable.
El texto objeto del análisis deja claro una obligación de la convocante de no hacer o no realizar determinados actos jurídicos que involucren a la convocada con sus distribuidores, obligándose la primera a asumir ante esos terceros todas las obligaciones y eventuales daños que pudieran ocasionarse en su relación jurídica con tales distribuidores.
No existen asomos de una renuncia directa entre las partes en litigio ni una obligación de la convocante de hacerla con sus distribuidores, tanto del dolo futuro como de la culpa grave, lo que haría nula tal disposición por objeto ilícito. En consecuencia, el Tribunal, al estimar que se trata de una limitación lícita al régimen de responsabilidad contractual ínter partes, no encuentra censurable la disposición contractual analizada.
Por lo expuesto, se desestima la solicitud de declarar la nulidad absoluta de estas cláusulas objeto del análisis. 2.4. Cláusula de indemnidad. Lo demandado: Cláusula 12. Contrato 14 de agosto de 1999: Indemnización: “EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (Incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surja de resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este contrato.
Cláusula 12. Contrato 20 de octubre de 2000: Indemnización: EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a OCCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (Incluyendo, sin limitar la generalidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 175 de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surja de resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este contrato.
Cláusula 11. Contrato 3 de abril de 2001: INDEMNIZACIÓN: El Contratista acepta de manera expresa e irrevocable que indemnizará y mantendrá indemne a OCCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (Incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan de terceros, como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este contrato.” El Tribunal considera: Conocida esta cláusula como de “indemnidad”, le merece al Tribunal la siguiente consideración: Contempla la cláusula la obligación de CMV de indemnizar y mantener indemne a COMCEL, contra reclamos, acciones, daños y perjuicios que se produjeran ya sea (i) “como resultado del normal desarrollo” del contrato o (ii) “como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos” del mismo.
Por el primer aspecto, “como resultado del normal desarrollo” del contrato, observa el Tribunal que el equívoco texto podría llevar a considerar que CMV estaría obligada a responder tanto de sus propias conductas, hechos o comportamientos como de los de COMCEL, durante el desarrollo “normal” del contrato. En este aspecto la cláusula aparece abusiva y desproporcionada, razón que lleva al Tribunal a considerarla nula, en lo pertinente, por violación a la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1518 del código civil y artículo 899 del código de comercio.
El segundo aspecto referente a la responsabilidad asumida por CMV “como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos” del contrato, estima el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1616 del código civil, el deudor es responsable, en TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 176 caso de dolo, “de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
No aparece en la norma la responsabilidad por aquellos perjuicios que sean consecuencia “indirecta” del incumplimiento o de la mora, pero su inciso final señala, sin lugar a duda alguna, que “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Aceptada por CMV la parte pertinente de la cláusula, es de colegir que consintió con plena conciencia de “modificar” la protección que le otorgaba la disposición legal aludida, en el sentido de responder, también, por daños “indirectos” en casos de incumplimiento contractual.
En razón de lo dicho, el Tribunal estima que la cláusula acusada, en el aspecto referido, no presenta una conducta abusiva o ilegítima por parte del predisponente del contrato que lo lleve a declarar su nulidad. Por tal razón, ha de declararse la nulidad absoluta parcial de la Cláusula 12 del Contrato de 14 de agosto de 1999; de la Cláusula 12 del Contrato de 20 de octubre de 2000 y de la Cláusula 11 del Contrato de 3 de abril de 2001, en cuanto se refieren al aspecto “como resultado del normal desarrollo” del contrato.
En consecuencia, prospera, parcialmente, la pretensión cuarta, ordinal c), del capítulo 5 de la demanda. 2.5. Renuncia a la retención. Lo demandado: d. Cláusula 14, tercer párrafo, (contratos de transmisión de voz) del 14 de agosto de 1999 y del 20 de octubre de 2000, en cuanto contiene una renuncia al derecho de retención”, reproducida además en el último párrafo del anexo “C” PLAN COOP. (Pretensión Cuarta, literal d) del Capítulo V).
Dice el aparte pertinente de dicha cláusula: “…Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 177 una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.”.
El Tribunal considera: Es perfectamente entendible que en el desarrollo de casi todas las actividades comerciales, la promoción o explotación de los negocios encargados al distribuidor o agente por parte del empresario, se le facilite a aquel por parte de este último, el uso de enseñas, signos distintivos, avisos, marcas, rótulos, letreros, formularios y otros bienes destinados a identificar, promocionar, publicitar, ofrecer y vender los servicios y productos al consumidor final.
Se trata de un uso en beneficio común que facilita la actividad comercial y que es indispensable en un mercado de abierta competencia de bienes y servicios. Es frecuente que en aras de la eficiencia y la calidad del servicio, el titular de tales bienes le exija a su contra parte contractual, como obligación preferente o prioritaria, en determinadas condiciones, el uso de tales bienes, tangibles unos e intangibles los otros, en ocasiones sin remuneración o contraprestación alguna.
Lo reprochable en el contenido de la cláusula es la prohibición expresa de “ejercer el derecho de retención por ningún concepto, ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente”, como posible consecuencia o efecto de la configuración de un contrato de agencia comercial. Eludir, una vez más, por parte de la convocada, los efectos jurídicos de un convenio con cláusulas en tal sentido, como constante o sistemático proceder en el contenido del contrato, en ventaja exclusiva de la predisponente del mismo, es una conducta abiertamente abusiva que viola los principios de la buena fe contractual, en especial los de claridad y lealtad.
Predicar derecho de retención sobre bienes intangibles o propiedad inmaterial (enseñas, signos distintivos, marcas), es un error conceptual de no poca monta, pues se precisa conocer que tales bienes pueden ser objeto de las facultades de disposición, uso o utilización, prerrogativas estas no implícitas en el derecho de retención, cuya única función es servir de garantía de pago de una prestación a la terminación del contrato de agencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 178 comercial, sin derecho al uso de tales bienes, uso que de realizarse con posterioridad a esa terminación, sería un uso ilegítimo.
Sabido es que el error de derecho no vicia el consentimiento (art. 1509 del C.C.) pero también lo es que el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario (art. 768 del C.C.). Basta lo anterior para declarar nula la cláusula, en lo referente a la prohibición al distribuidor y a sus subdistribuidores de “ejercer el derecho de retención por ningún concepto, ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente”, por violación a la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1603 del código civil y artículo 899 del código de comercio.
Por lo expuesto, ha de declararse la nulidad parcial de la cláusula 14, tercer párrafo, (contratos de transmisión de voz de octubre 20 de 2000 y agosto 14 de 1999) en cuanto contiene una renuncia al derecho de retención, reproducida además en el último párrafo del anexo “C” PLAN COOP. (Pretensión Cuarta, literal d) del Capítulo V). En consecuencia, se declarará próspera la pretensión cuarta, ordinal d), del capítulo 5 de la demanda. 2.6.
La llamada “cláusula espejo”. Lo demandado: e. Cláusula 14. Marcas, quinto párrafo de los contratos de agosto 14 de 1999 y octubre 20 de 2000; cláusula 13 párrafo 3º del contrato de transmisión de datos; y “documento de terminación” del contrato de abril 3 de 2001. Pretensión Cuarta, literal e) del Capítulo V. Dice textualmente la CLAUSULA 14, Marcas, en su último párrafo: “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 179 DISTRIBUIDOR – COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, ò equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguna al que se renuncia expresamente. Para efectos de la exigibilidad ejecutiva de esta prestación bastará: i) el presente contrato; y ii) el Certificado expedido por el Revisor Fiscal de COMCEL en el que se certifique el monto equivalente a la vigésima parte del promedio de las comisiones recibidas por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del mismo o el promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años y, al 20% de la suma resultante.” Por tratarse de asunto similar, el Tribunal incluye en este análisis el “Documento de terminación” anexo al contrato de abril 3 de 2001 celebrado entre CMV y OCCEL (hoy COMCEL S.A.), que corresponde a la letra j) de la pretensión 4 del capítulo V de la demanda, en la que se hace referencia a la letra d), cuando en realidad se ha debido aludir a la letra e) de la pretensión. El texto acusado, dispone: “El suscrito, actuando en su calidad de Representante Legal de CMV CELULAR S.A. (tal y como se encuentra dicho término definido en el contrato suscrito con OCCEL S.A. el día ____ del mes ____ de 200__ ), (sic), por medio del presente, expresamente renuncio a reclamar a OCCEL el pago de suma alguna derivada del hecho de la terminación de dicho contrato por cualquier causa, ya que reconozco expresamente que el uso de las marcas comerciales de OCCEL, la cooperación de OCCEL con respecto a la publicidad, la promoción por parte de OCCEL de las ventas del suscrito en su calidad de Contratista y el acceso a la tecnología de OCCEL, tuvo un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos, que supera ampliamente cualquier compensación a que tuviere derecho según la ley colombiana, incluida la compensación de que trata el Articulo 1324 del Código de Comercio”.
El Tribunal considera: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 180 El aprovechamiento del nombre comercial, de marcas, del “good will” y de otros bienes intangibles o inmateriales, a cambio de una remuneración, es estipulación perfectamente válida y aceptable, aún en el contrato de agencia comercial.
Lo que repugna de ese texto, a primera vista, es el condicionamiento de la validez de la obligación “si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual” (se refiere a la agencia comercial). Eludir la naturaleza jurídica de un contrato con cláusulas de tal contenido, en ventaja exclusiva del predisponente del mismo, es una conducta abiertamente abusiva que viola, al rompe, los principios de la buena fe contractual.
Con mayor razón cuando se le agrega a la obligación condicionada “un 20% de la suma resultante”. Es decir, una parte contractual le impone a la otra que si en el caso de suceder tal evento en contra de sus intereses económicos, estaría obligada, la otra parte, a reconocerle la misma cantidad de dinero y un 20% adicional, lo que rompe el debido equilibrio contractual.
Lo mismo puede afirmarse del contenido del documento de “terminación de contrato” anexo al fechado en abril 3 de 2001, al imponerse a la convocante la obligación de renunciar a reclamar cualquier contraprestación causada por la terminación del contrato al reconocer expresamente que el uso de las marcas, nombres, signos distintivos, colaboración y promoción de COMCEL en sus actividades comerciales son suficientes y aceptadas para satisfacer o “remunerar” tal renuncia anticipada de un derecho que se hace exigible, por disposición legal, al momento de la terminación contractual e irrenunciable al momento de la celebración del acuerdo.
Ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación Civil de diciembre 2 de 1980 que “la prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1, del C. de Co., es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez éste haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente.” El derecho a la prestación es irrenunciable, pero una vez concretados sus efectos en suma determinada, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 181 esa suma ya incorporada al patrimonio del agente puede ser renunciada con los efectos propios de la renuncia de derechos privados.
Es reprochable al derecho el permitir estas conductas contractuales que, como “espejos”, buscan ventajas indebidas en los negocios. Basta lo anterior para declarar nula la cláusula 14 analizada y el documento de terminación del contrato señalado, por violación a la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1603 del código civil y artículo 899 del código de comercio.
En consecuencia, ha de declararse la nulidad de la Cláusula 14, Marcas, último párrafo de los contratos de transmisión de voz de agosto 14 de 1999 y octubre 20 de 2000 y cláusula 13 párrafo 3º del contrato de transmisión de datos, de la Pretensión Cuarta, letra e) del Capítulo V, como el “documento de terminación de contrato” anexo al acuerdo de abril 3 de 2001, de conformidad con el contenido de la letra e) de la pretensión 4 del capítulo V de la demanda. 2.7.
Efectos de la terminación. Lo demandado: No. 16.4: Contrato de 14 de agosto de 1999: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato.
No. 16.5. Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato. En todo caso, COMCEL, la enviará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.
Cláusula 16. Numeral 16.4. y 16.5. Contrato 20 de octubre de 2000: No. 16.4. OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 182 este contrato.
No. 16.5. Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato. En todo caso, OCCEL, la enviará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.
Cláusula 15.3. Contrato de 3 de abril de 2001: OCCEL no será responsable para con el Contratista ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños, y perjuicios o gastos de cualquier clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato.
El Tribunal considera: Las consecuencias o efectos jurídicos señalados en el inciso primero y su numeral 17.4 “como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”, despunta un equívoco en su literalidad, dado que el contrato puede terminar por causas imputables a ambas partes. De ser así, la cláusula busca una exoneración total de la responsabilidad del predisponente del mismo, en forma general, sin condición o limitación alguna, en donde cabe incluir el dolo o la culpa grave que se le asemeja, en razón de lo dispuesto por el artículo 63 del código civil.
Así visto el contenido de estos dos textos es dable concluir, sin mayores esfuerzos, que tales disposiciones acusan, como se declara, una nulidad absoluta por tratarse de un objeto ilícito. (Arts. 1522 y 1523 del C.C.) Lo dispuesto en el numeral 16.5 de la cláusula contractual, le merece al Tribunal la siguiente consideración: aunque los términos de caducidad contractual son admitidos por diversos doctrinantes, no sucede lo mismo con la parte final del inciso en lo referente al envío dentro de los tres días (ordinarios por ser plazo convencional) posteriores en cuanto que “En todo caso, si COMCEL no recibe observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y será firme y definitiva ”, lo que conlleva una abusiva conducta del predisponente del contrato, en la cual establece un exiguo término en favor suyo.
La importancia y efectos de la liquidación amerita un término más razonable que la exonere de considerarla abusiva, como en efecto lo decide el Tribunal en aquella parte que dispone: “ si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 183 envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva”.
Por lo expresado, ha de declararse la nulidad de la cláusula 16 en sus numerales 16.4 y 16.5 y el numeral 15.3 del contrato de abril 3 de 2001. 2.8. Exoneración total de responsabilidad. Lo demandado: g. Cláusula 17. Contrato 14 de agosto de 1999: Limitación de la responsabilidad: “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribucion ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas por concepto de daños, perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocio o pérdidas financieras.
Cláusula 17. Contrato 20 de octubre de 2000: Limitación de la responsabilidad: No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños, perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.
Cláusula 16. Contrato 3 de abril de 2001: LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: No obstante cualquier disposición en contrario, OCCEL no será responsable para con el contratista ni para con sus clientes, por concepto de daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras. Se deja claramente establecido y aceptado por el Contratista que la responsabilidad de OCCEL se limita exclusivamente a proveer la facilidad en la transmisión de la señal dentro de los límites técnicos de red celular de OCCEL, y en los términos definidos en la cláusula segunda del presente contrato.
El contratista acepta asumir con la firma del presente contrato, cualquier consecuencia que pueda acarrear las fallas de presentación de sus servicios, frente a los abonados o usuarios de OCCEL. En todas las circunstancias, El Contratista será responsable del cumplimiento de las obligaciones fijadas dentro de su objeto social y el presente contrato.
El Tribunal considera: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 184 Se desprende de este texto que COMCEL y OCCEL (hoy COMCEL) “no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas por concepto de daños, perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocio o pérdidas financieras”, busca exonerarse de toda responsabilidad general, ante CMV y sus subdistribuidores, sin limitaciones o condicionamientos, en circunstancias donde anidan el dolo y la culpa grave, en clara violación a disposiciones de orden público, como se verá a continuación. Las normas más importantes que determinan la antijuridicidad e imputación del daño antijurídico bajo el régimen general de la responsabilidad contractual son los artículos 1604, 1613, 1616, 1732, 1522 y 63 del código civil.
En estos se encuentran reguladas las diferentes instituciones que integran el régimen general de la responsabilidad civil contractual con sus elementos de incumplimiento, nexo de causalidad y daño indemnizable. El último inciso del artículo 1604, ibídem, dispone que “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.
Por su parte, el inciso final del artículo 1616, expresa que “las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Por lo visto, el ordenamiento jurídico es contundente al permitir que a través de la voluntad común de las partes ellas determinen sustancialmente el régimen de la responsabilidad contractual de su relación jurídico-negocial.
Esta libertad negocial tiene los siguientes límites: el artículo 1522 del código civil prohíbe la condonación del dolo futuro y la culpa grave, la cual se asimila al dolo según el artículo 63 del código civil. Lo dicho conduce al Tribunal a declarar la cláusula como nula, de nulidad absoluta, por las razones indicadas. (Arts. 1522 y 1523 del C.C.).
En consecuencia, ha de declararse la nulidad de la cláusula 17 de los contratos celebrados en octubre 20 de 200 y agosto 14 de 1999 y la cláusula 16 del contrato celebrado en abril 3 de 2001. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 185 El ordinal h) no se analiza por corresponder al contrato de diciembre 1 de 1995, excluido del análisis, y la cláusula 26 del contrato de abril 3 de 2001 sobre la naturaleza del contrato celebrado entre las partes en litigio, ya se encuentra analizada en el ordinal a), anterior. 2.9.
Conciliación, compensación, deducción y descuentos. Lo demandado: i. Cláusula 30, en especial el segundo y tercer párrafos, contenida en los contratos del 14 de agosto de 1999 y 20 de octubre de 2000 sobre CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. Dicen los incisos 2º y 3º de la CLAUSULA 30: “30. Conciliación, compensación deducción y descuentos: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en las que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial.
Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”. “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización, o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.
El Tribunal considera: La parte inicial del inciso primero de esta cláusula no merece reparo alguno por parte del Tribunal al encontrarlo conveniente en aras de la claridad, firmeza y seguridad jurídica del contrato. Es plausible que las partes de un contrato resuelvan periódicamente el estado de sus relaciones, otorgándose un “paz y salvo” que tiene por finalidad el evitarles futuras complicaciones que pueden tornar en litigiosas.
No se limita la libertad de ellas en TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 186 presentarse observaciones o aclaraciones propias de una relación comercial, en este caso compleja y dinámica. Tal como se expresó al analizar el punto 6, anterior, y aunque los términos de caducidad contractual son admitidos por diversos doctrinantes, no sucede lo mismo con la parte final del inciso en lo referente al envío del acta dentro de los tres días (ordinarios por ser plazo convencional) posteriores en cuanto que “caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”, lo que conlleva una abusiva conducta del predisponente del contrato, en la cual establece un exiguo término en favor suyo.
La importancia y efectos de la conciliación amerita un término más razonable que la exonere de considerarla abusiva, como en efecto lo decide el Tribunal en aquella parte que dice: “ y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”.
En este aspecto la cláusula aparece abusiva y desproporcionada, razón que lleva al Tribunal a considerarla nula, en lo pertinente, por violación a la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1518 del código civil y artículo 899 del código de comercio.
El inciso segundo de la cláusula anterior, como ya se ha expresado, le merece al Tribunal la reiteración de la siguiente consideración: es perfectamente válida y aceptable aquella estipulación que disponga un pago anticipado ínter partes. No se encuentra prohibida por norma legal alguna, ni atenta contra disposiciones de orden público.
Podría tratarse de una ventaja contractual que les permita a las partes presupuestar o costear el desarrollo de la relación contractual en aras de su claridad y seguridad. La Corte Suprema de Justicia ha aceptado como válido el pago anticipado de la prestación consagrada en el art. 1324 del Código de Comercio, sin encontrar barrera alguna cuando se refiere a “toda prestación, indemnización o bonificación”.
Lo que ha de analizarse posteriormente en este Laudo, al considerar el texto de las actas de conciliación, transacción y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 187 compensación de cuentas, es si el pago acordado sí se realizó en forma efectiva con miras a pronunciarse sobre su eficacia jurídica.
En consecuencia, el Tribunal declarará la nulidad de la cláusula 30, en aquella parte que dice: “y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”, contenida en los contratos del 14 de agosto de 199 y 20 de octubre de 2000. 2.10.
El ordinal j) de la pretensión. Este ordinal se encuentra analizado y decidido en el numeral 2.6. que antecede. 2.11. Comisiones causadas y comisiones pagadas del numeral 5 del ANEXO A de los contratos. Lo demandado: k. Anexo “A”, numeral 5º de los contratos de transmisión de voz en la parte que dispone: “…EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación.” Capítulo V. Pretensión Cuarta, literal k).
El contenido de este anexo dispone: ANEXO “A”, Numeral 5 del contrato de 14 de agosto de 1999: “En caso de terminación de este contrato por cualquier causa y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de pagar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones causadas hasta la fecha de la terminación. EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta que la comisión que trata el numeral 2 de este ANEXO A, retribuye la optima atención que dará a los abonados”.
(subraya fuera del texto). El Tribunal considera: El supuesto contenido demandado se refiere a que “…EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 188 terminación.” Visto el contenido de la cláusula transcrita del contrato celebrado en agosto 14 de 1999 se observa que el mismo se refiere es a las comisiones causadas hasta la fecha de terminación. Es lo indicado que a la terminación de la relación contractual las partes se reconozcan las prestaciones causadas durante su vigencia y liquiden todas las obligaciones pactadas y reconocidas hasta la fecha de esa terminación. En su alegato de conclusión, la convocante expresó: “resulta abiertamente abusivo, pues nada justifica que las comisiones ya causadas a la terminación del contrato no se paguen a CMV, en su detrimento patrimonial, y correlativo enriquecimiento sin causa para COMCEL”.
Acepta, pues, la convocante que lo correcto es el pago de las comisiones causadas a la terminación del contrato, como lo dispone el documento contractual arrimado al expediente y como se procederá en las decisiones de esta providencia. Así las cosas, el Tribunal encuentra ajustada a derecho la disposición contractual descrita, y en razón de ello, desestimará la pretensión analizada.
En cuanto al numeral 5 del ANEXO A del contrato celebrado en octubre 20 de 2000, el Tribunal considera: a diferencia del anexo al contrato de 14 de agosto de 1999, el anexo al contrato de octubre 20 de 2000, señala que el “DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”. Contrastan los términos del primero de los contratos referidos a comisiones causadas con los de comisiones pagadas del segundo de ellos, lo que conlleva una desventaja para el convocante que hace abusiva la estipulación en tal sentido.
No encuentra el Tribunal razonable que a la terminación del contrato se pretenda no pagar las comisiones causadas que son un efecto natural de la actividad ejercida por la empresa convocante. En tal sentido, el Tribunal atenderá la petición de nulidad que se le formula. Así las cosas, el Tribunal dispondrá la nulidad del numeral 5 del ANEXO A del contrato celebrado en octubre 20 de 2000, con el alcance precisado.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 189 2.12. Dineros pagados en desarrollo del Plan CO-OP. Lo demandado: L. ANEXO “C” PLAN CO-OP, Numeral 5 contrato 14 de agosto de 1999: “El distribuidor, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el ANEXO A del de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución. ANEXO “C” PLAN CO- OP, Numeral 5 contrato 20 de octubre de 2000: El distribuidor, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del plan COOP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el ANEXO A del de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del plan COOP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución”.
(Letra l), pretensión 4 del capítulo V). El Tribunal considera: Los objetivos del plan denominado como CO-OP se encuentran establecidos en el numeral 1 del anexo C de los citados contratos, lo que exime al Tribunal su trascripción. Lo que si tiene importancia en este análisis es lo dispuesto en el punto 2 del anexo sobre “Principio y Autorización” al disponer las partes que “las obligaciones de publicidad y mercadeo del distribuidor, corresponden en principio al distribuidor y que el plan CO-OP es una colaboración liberal y unilateral de COMCEL que no constituye una obligación contractual a cargo de Comcel”.
Contrasta este acto de liberalidad que se dispone en el contrato que no constituye remuneración adicional a las comisiones, ni obligación contractual de COMCEL, con lo dispuesto acerca de la imputación de esos fondos en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL al distribuidor a la terminación del contrato.
Estima el Tribunal que ello acarrea una desproporcionada ventaja para COMCEL que rompe el equilibrio del contrato en desmedro de los intereses de la convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 190 Esta conducta reúne las características de las otras cláusulas que como abusivas ha analizado el Tribunal a lo largo de las pretensiones referidas en este acápite del laudo.
En razón de ello, el Tribunal estima nula la segunda parte del numeral 5 del anexo analizado que reza: “sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del plan COOP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL (OCCEL) al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución”.
(Letra l), pretensión 4 del capítulo V), por violación a la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política en armonía con lo dispuesto en el artículo 1518 del código civil y artículo 899 del código de comercio. En consecuencia, el Tribunal declarará la nulidad, por objeto ilícito, de este aparte del numeral 5 del anexo C, plan CO-OP del contrato celebrado entre convocante y convocada. 2.13.
El ordinal m) de la pretensión. Este ordinal no se analiza por corresponder al contrato de diciembre 1 de 1995, según las consideraciones preliminares de este capítulo en las cuales – por las razones que allí se exponen- se descarta el análisis de este contrato. 2.14. Acta de conciliación, compensación y Transacción. Lo demandado: n. Anexo F. Ordinales 4º y 5º del “ACUERDA” de las actas de conciliación, compensación y transacción de los contratos del 14 de agosto de 1999 y 20 de octubre de 2000.
(Capítulo V. Pretensión Cuarta. LITERAL n). El Tribunal considera: El Tribunal ya se pronunció sobre la validez del numeral 4 cuando definió, también, lo relacionado con las Cláusulas sobre la naturaleza y relaciones entre las partes en el punto 1 anterior. Resta pronunciarse sobre lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 191 El texto del numeral 5 dispone: “5º.
Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir (sic) como consecuencia.” El numeral 5 de las actas mencionadas le merece al Tribunal la siguiente consideración, dividida en tres aspectos: (i) Consagración de un efecto de la transacción consistente en que “implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas”.
Es cierto que el contrato de transacción “produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”, de acuerdo con el art. 2483 del Código Civil, pero la extensión de esa cosa juzgada está expresamente limitada por mandato del art. 2485 del mismo código, el que dispone: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” En consecuencia, el efecto de cosa juzgada predicable de un contrato de transacción, no puede disponer sobre “cualquier acción o reclamo que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas (las partes)”.
Como lo dice el citado artículo 2485, el efecto de cosa juzgada solo se produce en relación con el objeto u objetos transigidos, y así lo entiende el Tribunal. (ii) En cuanto al otorgamiento de un paz y salvo en los siguientes términos: “y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 192 de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”; se considera: Lo que se pretende en esta parte del numeral que se estudia es que, como consecuencia de lo establecido en la segunda parte, proceda el otorgamiento de “un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”, paz y salvo que también produciría efectos de cosa juzgada.
Se impone en este caso la misma solución dada al anterior en el sentido de que el Tribunal entiende que los efectos de cosa juzgada del paz y salvo se circunscriben “al objeto u objetos sobre que se transige”, es decir, sobre las comisiones. (iii) Sobre la renuncia concebida así: “todas las cuales (“las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden (sic) surgir como consecuencia”; se considera: La renuncia como está concebida es contraria al art. 15 del C. Civil, según el cual: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
La generalidad de la renuncia contenida en esta cuarta parte del numeral que se analiza hace imposible determinar si los derechos que comprende sólo miran al interés individual del renunciante y si está o no prohibida su renuncia. En estas condiciones, el contenido analizado es absolutamente nulo por objeto ilícito, por cuanto viola una prohibición legal.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión y en razón de ello el Tribunal declara la nulidad, por objeto ilícito, del aparte del numeral 3 de las actas celebradas entre convocante y convocada, referido a la renuncia de derechos y que dispone: “todas las cuales (“las prestaciones que por TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 193 virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden (sic) surgir como consecuencia.” Finalmente, el Tribunal reitera que no estima procedente el pronunciarse sobre los ordinales m) y o) de la pretensión 4 del capítulo V de la demanda en razón a que el primero de ellos se refiere al ANEXO E del contrato de 1 de noviembre de 1995 el cual fue reemplazado por el de 14 de agosto de 1999, y el segundo (letra o) por las razones ya expuestas al iniciar este acápite atinentes a la imprecisión e indeterminación de la pretensión. 2.15.
Contratos de transacción y compensación de cuentas (Pretensión quinta del capítulo V de la demanda). En el expediente consta la presencia de las siguientes cinco actas: (1) Acta de diciembre 26 de 2003 que acordó la transacción, conciliación y compensación de cuentas del contrato celebrado en agosto 14 de 1999; (2) Acta de diciembre 26 de 2003 que acordó la transacción, conciliación y compensación de cuentas del contrato celebrado en 20 de octubre de 2000;
(3) Acta de enero 19 de 2005 que acordó la transacción y compensación de cuentas del contrato celebrado en agosto 14 de 1999; y (4) Dos actas con fecha septiembre 5 de 2005 que acordaron la transacción y compensación de cuentas de los contratos celebrados en enero 8 de 2003 (zonas oriente y occidente). Antes de resolver de mérito sobre el contenido de dichas actas, el Tribunal estima necesario hacer la siguiente precisión que resulta relevante en este punto de la providencia. Las actas que aparecen suscritas el 5 de septiembre de 2005 hacen referencia, al parecer, a contratos de distribución con fecha 8 de enero de 2003, correspondientes a las zonas oriente y occidente.
Dentro de los documentos aportados al expediente no se encuentra ninguno que acredite la celebración del referido negocio jurídico, razón por la cual no existe prueba documental de que el mismo se haya convenido entre las partes. Así mismo, dentro de las pretensiones y los hechos de la demanda que da origen a este proceso, la convocante TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 194 tampoco alude ni menciona ningún contrato que esté distinguido con esa fecha.
En ese sentido, al no ser los referidos contratos materia de debate por las partes del presente arbitraje y al no estar acreditada su existencia, mal puede el Tribunal hacer pronunciamiento alguno respecto de tales contratos ni mucho menos respecto de las correspondientes actas de liquidación, en especial, aquellas dos actas firmadas “el 15 de diciembre de 2004” y el “CONTRATO DE TRANSACCION Y COMPENSACION DE CUENTAS firmado el 5 de septiembre de 2005 entre COMCEL Y CMV” a las que hace referencia la pretensión OCTAVA del capítulo V de la demanda, lo que conduce al Tribunal a desestimar dicha pretensión. Por consiguiente, las consideraciones que se consignan a continuación relacionadas con la pretensión quinta del capítulo quinto de la demanda se ceñirán exclusivamente a las tres actas correspondientes a los contratos materia de esta providencia, vale decir, aquellas dos suscritas el 26 de diciembre de 2003 y la suscrita el 19 de enero de 2005, en su orden, que obran en el expediente.
En el contenido del ACUERDA de las mencionadas actas, se dispone: 1. Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CMV CELULAR S.A. por estos conceptos hasta junio 30 de 2003 y septiembre 30 de 2004, conforme a la ley y al contrato precitado.
(Se subraya) 2. No obstante, CMV CELULAR S.A. expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A. 3.
Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la ley y al contrato precitado.
En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 195 respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos o negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia” El Tribunal considera: El Tribunal se refiere a cada uno de los tres puntos de las actas relacionadas, en los siguientes términos: (i) No encuentra el Tribunal reparo alguno en que las aquí partes, en el ejercicio de su autonomía privada, entendida ésta como la facultad o poder en virtud del cual el particular puede autorregular sus intereses, ejercer sus derechos y contraer obligaciones, se otorguen un paz y salvo, hasta determinada fecha, con respecto al concepto concreto del mismo, en este caso, sobre comisiones, entendidas estas como las acordaron las partes del litigio en la parte final del numeral 2, que comprende tanto el llamado “residual” como los demás conceptos determinados en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3 del ANEXO A del contrato de agosto 14 de 1999 y en el documento de modificación de ese anexo de fecha (cierta, ante Notario Público) de julio 16 de 2001.
En este sentido el Tribunal declarará próspera la pretensión SEXTA del capítulo V de la demanda. (ii) El numeral 2 de las actas analizadas le merecen al Tribunal la siguiente consideración: es perfectamente válida y aceptable aquella estipulación que disponga un pago anticipado ínter partes. No se encuentra prohibido por norma legal alguna, ni atenta contra disposiciones de orden público.
Podría tratarse de una ventaja contractual que les permita a las partes presupuestar o costear el desarrollo de la relación contractual en aras de su claridad y seguridad. La Corte Suprema de Justicia ha aceptado como válido el pago anticipado de la prestación consagrada en el art. 1324 del Código de Comercio, sin encontrar barrera alguna cuando se refiere a “toda prestación, indemnización o bonificación”.
Lo que ha de analizarse es si el pago TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 196 acordado sí se realizó en forma efectiva durante el desarrollo del contrato, con miras a pronunciarse sobre su validez jurídica. En el dictamen pericial rendido en mayo 23 de 2008, al responder la pregunta de la convocante sobre los posibles pagos anticipados que haya realizado COMCEL para cubrir las prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones y si ellos aparecen registrados en la contabilidad de COMCEL, respondió: “En la contabilidad de COMCEL no se discrimina ni se desagrega el registro de los pagos anticipados para cubrir las prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones, como consta en la comunicación de marzo 10 de 2008 recibida del Director de Contraloría (E) de COMCEL, doctor Carlos Alberto Torres Rivera…”.
De lo anterior se desprende, sin necesidad de un mayor análisis: (i) que de una parte, la convocante niega rotundamente ese pago en los hechos de su demanda y (ii) de la contabilidad de la parte convocada, como lo expresa el dictamen pericial, no puede concluirse que el citado pago anticipado se haya realizado efectivamente durante la ejecución del contrato, en forma clara que conduzca al Tribunal a darle su aceptación y considerarlo efectivo y probado ante la excepción formulada de “pago”, la que, en consecuencia, será impróspera, y en razón de ello el Tribunal no considera válido o eficaz el acuerdo sobre este pago anticipado del 20%, “con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A.” y así se plasmarán sus efectos en la decisión final.
Por lo dicho, el Tribunal declarará la nulidad absoluta del numeral 2 del ACUERDA de las actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas, antes relacionadas y desestima el medio de defensa de la convocada denominado como “pago”. Igualmente, el Tribunal, fundado en las mismas razones, declarará próspera la pretensión UNDÉCIMA del capítulo I de la demanda.
(iii) El numeral 3 del acta analizada le merece al Tribunal la siguiente consideración dividida en tres aspectos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 197 (a) Consagración de un efecto de la transacción consistente en que “implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas”.
Es cierto que el contrato de transacción “produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”, de acuerdo con el art. 2483 Código Civil, pero la extensión de esa cosa juzgada está expresamente limitada por mandato del art. 2485 del código civil que dispone: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” En consecuencia, el efecto de cosa juzgada predicable de un contrato de transacción, no puede disponer sobre “cualquier acción o reclamo que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas (las partes)”.
Como lo dice el citado artículo 2485 ibidem, el efecto de cosa juzgada solo se produce en relación con el objeto u objetos transigidos, y así lo entiende el Tribunal para todos los efectos de este Laudo. (b) En cuanto al otorgamiento de un paz y salvo en los siguientes términos: “En este entendimiento, las partes, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles…”; se considera: Lo que se pretende en esta parte del numeral que se estudia es que, como consecuencia de lo establecido en el numeral 2, proceda el otorgamiento de “un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”, paz y salvo que también produciría efectos de cosa juzgada.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 198 Se impone en este caso la misma solución dada al anterior numeral en el sentido de que el Tribunal entiende que los efectos de cosa juzgada del paz y salvo se circunscriben “al objeto u objetos sobre que se transige”, es decir, sobre las comisiones en este caso.
Por consiguiente, con el alcance y precisiones efectuadas en precedencia, el tribunal les reconoce fundamento a las excepciones propuestas por la convocada y que fueron rotuladas como “transacción” y “cosa juzgada”. Por el contrario, el tribunal no encuentra fundamento en las excepciones de “Remisión”, “Novación” y “Compensación” propuestas por la convocada frente al contenido de las actas bajo estudio.
(c) Sobre la renuncia concebida así: “todas las cuales (“las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir como consecuencia”; se considera: La renuncia como está concebida es contraria al art. 15 del C. Civil, según el cual: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
La generalidad de la renuncia contenida en esta parte del numeral 3 que se analiza hace imposible determinar si los derechos que comprende sólo miran al interés individual del renunciante y si está o no prohibida su renuncia. En estas condiciones, el contenido analizado es absolutamente nulo por objeto ilícito, por cuanto viola una prohibición legal.
En consecuencia, el tribunal declara la nulidad absoluta, por objeto ilícito, de este aparte del numeral 3 de las actas celebradas entre convocante y convocada, referido a la renuncia de derechos y que dispone: “todas las cuales (“las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 199 positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden (sic) surgir como consecuencia.” Finalmente, estima el tribunal que del contenido de estas actas no puede predicarse conciliación, pues sabido es que el trámite conciliatorio es institucional, con la presencia de un tercero a título de conciliador, quien con su firma da fe del acuerdo, en los términos y requisitos de la ley.
En consecuencia, el tribunal entiende que los efectos de dichas actas serán aquellos referidos a un acuerdo de voluntades, como es muy usual en las actividades mercantiles, en el cual las partes realizan un corte de cuentas, en este caso esporádico, y como consecuencia de ello, declararse las partes contratantes a “paz y salvo” hasta el 30 de septiembre de 2004, fecha ésta como la última objeto de tales actas que servirá de fundamento al Tribunal en algunas de las decisiones del presente laudo. 2.16.
Pretensión séptima del Capítulo V de la demanda. Lo demandado: “SÉPTIMA: Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas al haber efectuado descuentos de las comisiones contenidas en dichas actas con posterioridad a la firma de las mismas.” El tribunal considera: La pretensión transcrita se endereza a una solicitud de incumplimiento, pero se incluye dentro del capítulo del abuso contractual y de la invalidez de ciertas estipulaciones del contrato.
Para probar el incumplimiento solicitado, en sus alegatos de conclusión (p. 173), CMV afirma que “En efecto, después de señalar los valores supuestamente conciliados, COMCEL le hizo al agente descuentos sobre dichos valores por Caldist, Fraudes, Inconsistencias documentales, retiro de clientes (Claw Back), vouchers y cheques devueltos etc., como consta en el dictamen pericial inicial que obra en el proceso (paginas 1-28 y 1-29)”.
Examinado el dictamen pericial a la luz de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 200 pretensión y su desarrollo en el alegato, el tribunal encuentra que los análisis del dictamen realizados a instancias de la propia CMV se refieren a situaciones de descuentos efectuados con posterioridad a la terminación del contrato por parte de CMV, es decir el 4 de julio de 2006.
Por consiguiente, al no encontrar probado en el desarrollo del litigio el incumplimiento solicitado, vale decir de lo pactado en las actas de conciliación, compensación y transacción el tribunal declarará que no prospera la pretensión. III. LAS DEMAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR COMCEL S.A. A. EXCEPCIÓN DE “SANEAMIENTO O RATIFICACIÓN DE NULIDADES RELATIVAS QUE HUBIEREN EXISTIDO” Se afirma por el extremo demandado que con el actuar del extremo convocante se sanearon o convalidaron tácitamente dichas nulidades, excepción que no está llamada a prosperar por cuanto no se encuentra en la conducta de la sociedad convocada conducta alguna tendiente a subsanar, convalidar o ratificar las nulidades que se predican en la demanda de ciertas disposiciones negociales.
Por lo demás, encuentra el Tribunal que las nulidades que la parte convocante solicita en las pretensiones de su demanda, son nulidades absolutas frente a las cuales, como bien lo dispone el artículo 1742 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado por el artículo 899 del Código de Comercio, no existe posibilidad de saneamiento.
En consecuencia, sin perjuicio de lo resuelto por el tribunal respecto de las cláusulas y demás instrumentos contractuales que se acusan en la demanda, tema que se trata en otra sección de este laudo arbitral, lo cierto es que en el presente caso no encuentra el Tribunal que la parte convocada haya consentido, convalidado, ratificado, subsanado y, en general, saneado las referidas nulidades, pues no se evidencia conducta alguna en tal sentido, es decir, del análisis de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso no se encuentra que la sociedad demandante haya actuado de tal TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 201 forma que las nulidades alegadas se hayan convalidado, razón por la cual la excepción no prosperará. B. EXCEPCIÓN DE “VENIR CONTRA ACTO PROPIO”.
Indica la sociedad convocada que “Durante el desarrollo de las relaciones contractuales, la conducta de la parte demandante fue consecuente y solamente hasta ahora viene en contra de sus propias actuaciones, desconociendo la buena fe contractual”. La excepción que en este punto se estudia radica en una regla general de contratación que dispone el apego a la buena fe y a la corrección que se deben las partes de un contrato, pues como señala la doctrina «la prohibición de venire contra factum proprium hace parte del cuerpo general de reglas que juegan un rol de trascendental importancia en la recepción del derecho romano dentro de los modernos sistemas legales, como quiera que la misma encuentra múltiples aplicaciones en el derecho actual, pues está presente en todos aquellos casos en los que la idea de justicia sería vulnerada si se admitiera el ejercicio del derecho o de posiciones jurídicas contrarias a una conducta anterior.»54 En este punto, el tribunal estima pertinente precisar que la conducta del extremo convocante, de ejecutar la relación contractual desde el inicio y hasta su terminación sin haber cuestionado o controvertido la naturaleza jurídica de la misma, denominada por las partes como de distribución comercial y ahora, en virtud de las declaraciones vertidas en el presente laudo, como de agencia comercial, no le impedía que, una vez terminada dicha relación, acudiera a la justicia arbitral con el fin de formular las pretensiones declarativas y de condena que estimara pertinentes, es decir, para el Tribunal no constituye un acto contrario a la buena fe que debe reinar en la celebración y ejecución de los negocios jurídicos, que posteriormente a la terminación de los mismos, se pretenda por una de las partes obtener pronunciamientos judiciales a su favor, máxime cuando 54 Martha Lucía Neme Villarreal, “Venire contra factum proprium, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima.
Tres maneras de llamar a TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 202 dichos pronunciamientos persiguen desentrañar o develar la verdadera naturaleza jurídica del contrato, de acuerdo con la realidad que rodeó la ejecución y desarrollo de la relación negocial, que en el presente caso, pese a que las partes llamaron como de distribución comercial, en realidad reunió todos los elementos esenciales propios del contrato de agencia mercantil.
En este sentido, para el Tribunal es preponderante la realidad en la ejecución material de la relación contractual objeto de este proceso, cuyos elementos corresponden a un típico contrato de agencia mercantil, luego no puede ser violatorio del postulado general de la buena fe que una de las partes quiera obtener una declaración en este sentido, junto con otros pronunciamientos y condenas inherentes al aludido vínculo contractual; expresado en otras palabras, el hecho de ejecutar un contrato para luego formular una reclamación judicial sobre el mismo, pretendiendo que se reconozca su verdadera naturaleza jurídica, se declare el incumplimiento de ciertas obligaciones, se condene al pago de otras prestaciones y al de perjuicios causados, no es, por sí solo, desconocimiento de la “buena fe contractual” ni entraña el incumplimiento de la lealtad, probidad, claridad y transparencia con que deben comportarse las partes.
Sin embargo, en la presente providencia se ha establecido, con arreglo a las pruebas practicadas en el proceso, que la convocante, en desarrollo de la ejecución contractual, manifestó su consentimiento respecto de ciertas situaciones que ocurrieron a lo largo de dicha relación, con lo cual dichas situaciones se consolidaron y cobraron eficacia, por tratarse de acuerdos contractuales que no ameritan reparo alguno. Posteriormente, con su demanda, la convocante ha pretendido desconocer los efectos y las consecuencias de algunas de esas situaciones, en concreto aquellas concernientes a las modificaciones de las comisiones del distribuidor e incluso ha impugnado ante el tribunal algunos de esos acuerdos contractuales, sin que se haya encontrado el fundamento o motivo de su impugnación. Con tal proceder, la convocante ha pretendido desconocer su propia conducta y sustraerse de los efectos de algunas de sus actuaciones una antigua regla emanada de la buena fe” en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 203 durante el contrato, lo cual no puede ser de recibo para el tribunal, pues, «[D]e suerte que la buena fe protege la confianza de las partes en que dichos acuerdos serán llevados a término, constituye garantía de que se respetará la palabra empeñada y que, como consecuencia, serán preservadas las expectativas creadas, no solo con la declaración contractual sino también con la conducta de la contraparte, así como protegidos sus derechos en cuanto, con base en dicho acuerdo y dicho actuar, el contratante haya adecuado su conducta.»55 Dicha circunstancia, conduce al tribunal a reconocerle mérito, de manera parcial y con este preciso alcance, a la excepción bajo estudio, en el entendido de que la convocante, al pretender desconocer o sustraerse de los efectos de acuerdos contractuales válidos y, desde luego, aceptados por ella e incluso impugnarlos por la vía jurisdiccional sí configura conducta reprochable a la luz del postulado según el cual no es válido venir contra actos propios.
C. EXCEPCIÓN DE MORA CREDITORIA. Según la parte convocante “Si alguna suma se le debiere a la parte demandante, lo es por culpa de ésta, por cuanto no se allanó a recibir, como se acreditará en el curso del proceso”. Para el Tribunal esta excepción no tiene acogida en la medida que no existe prueba alguna de que efectivamente la parte convocada hubiese ofrecido voluntariamente el cumplimiento de todas las prestaciones económicas que se reclaman en este proceso, luego no hay lugar a hablar de mora creditoria alguna, figura caracterizada por la renuencia del acreedor a recibir el pago integral de la prestación por parte del deudor.
D. INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE. Contratos, Universidad Externado de Colombia, Tomo III, 2003. 55 Ibidem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 204 Señala la convocada que la parte demandante no es contratante cumplido, lo que conlleva falta de legitimación. Evacuado en su totalidad el período probatorio, el tribunal no encuentra demostrados los hechos ni los fundamentos de este medio exceptivo propuesto por la convocada.
Así las cosas, al no haberse acreditado los hechos que configuren incumplimiento por parte de CMV, esta defensa de COMCEL no está llamada a prosperar, como tampoco la consecuencial falta de legitimación para demandar. IV. SINTESIS DE LAS LIQUIDACIONES EFECTUADAS POR EL TRIBUNAL. Tomando pie en lo expuesto en las consideraciones que anteceden y, en concreto, en aquellas que constituyen fundamento de las condenas que decreta el tribunal, se consigna a continuación una síntesis de las liquidaciones que se reflejan en la parte resolutiva de esta providencia. De conformidad con la pretensión única del Capítulo VI de la demanda, las condenas que proferirá el tribunal se han actualizado a 31 de diciembre de 2008, último IPC disponible a la fecha de la presente providencia. A. PRETENSIÓN PRIMERA DEL CAPITULO IV DE LA DEMANDA: LA INDEMNIZACIÓN CONSAGRADA EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
A folio 1-13 de las aclaraciones y complementaciones al peritaje financiero rendidas el 16 de julio de 2008, consta que: “Para una vigencia del contrato y si rige hasta el 20 de julio del mismo año, es de $25.545.774”. Dicha cifra actualizada a 30 de abril de 2008 asciende a $ 29 380 177 y a 31 de diciembre de 2008 se convierte en $ 30 375 632, suma que COMCEL debe pagar por el concepto solicitado en esta pretensión. B. PRETENSIÓN SEXTA DEL CAPÍTULO IV DE LA DEMANDA. 1.
Valor de las comisiones pendientes de pago por la totalidad de activaciones realizadas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 205 De conformidad con lo expuesto en punto anterior de esta providencia, el tribunal accederá a ordenar el pago del saldo que se encuentra pendiente a favor de CMV por concepto de comisiones pendientes de pago en planes de datos por la suma de $ 8 160 160 que consta en la página 1—33 del peritaje y que, actualizada a 31 de diciembre de 2008, fecha del último IPC disponible, asciende a $ 9 419 521. 2.
Valor de la diferencia entre lo pactado en el contrato y lo pagado por COMCEL por concepto de residual. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia respecto de la liquidación del residual y del pago incompleto del mismo, el tribunal dispondrá el pago de $ 2 861 812 613 por concepto de residual por voz, más una suma de $ 168 099 254 por residual por datos, lo que arroja un total de $ 3 029 911 867, por concepto de las comisiones por residual. 3.
Sumas por los mayores costos en los que incurrió CMV por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a Comcel. Tal como se expuso en el capítulo correspondiente, el tribunal condenará a COMCEL a pagar a CMV únicamente la suma de $ 119 735 567, por concepto de consultas a las centrales de riesgo. 4. Comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL a CMV a la terminación del contrato.
De conformidad con lo expuesto en el capítulo correspondiente, el valor de las comisiones causadas y no pagadas a la terminación del contrato se encuentra discriminado en la página 1-2 de las Aclaraciones y Complementaciones al peritaje por un valor de $ 510 296 542 y su valor actualizado a abril de 2008 es de $ 569 676 950, como se muestra en el cuadro de la página 1-7 de este mismo documento.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 206 Actualizado este valor a 31 de diciembre de 2008, el resultado es el siguiente: $569.676.950 x 191.63 / 185.35 = $ 588.978.656 Por consiguiente, el Tribunal condenará a COMCEL a pagar la suma de $ 588 978 656 por el concepto bajo estudio.
C. PRETENSIÓN SEXTA DEL CAPITULO PRIMERO DE LA DEMANDA. LIQUIDACIÓN DE LA PRESTACIÓN CONSAGRADA EN EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. A partir de las consideraciones consignadas en la presente providencia respecto de la existencia de un contrato de agencia comercial es procedente la liquidación de la llamada “cesantía comercial” a la que se refiere la pretensión sexta del capítulo I de la demanda.
Para este efecto, el tribunal se apoya en las cifras consignadas en el peritaje rendido, las cuales serán actualizadas a 31 de diciembre de 2008. La prestación establecida en el artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, desde el 1º de noviembre de 1995 hasta el 4 de julio de 2006, esto es, para un período de 10.6795 años, como se establece en el Dictamen Pericial (pág. 1-5) y se discrimina a partir de los datos consignados en el mismo documento y en sus Aclaraciones y Complementaciones, con sus valores históricos y actualizados a 30 de abril de 2008 con base en los Índices de Precios al Consumidor –IPC- publicados por el DANE, de acuerdo con el siguiente resumen: CONCEPTO DICTAMEN / ACLARACIONES Valor Histórico Valor a ABR 30-08 a) Comisión activación Pospago ACLARACIONES- Pág. 1-4 1.723.361.553 2.018.204.890 b) Bonificaciones en prepago ACLARACIONES- Pág. 1-5/6 1.059.739.022 1.273.349.010 c) Comisión activación transmisión datos DICTAMEN – Pág. 1-8 44.972.775 52.375.569 d-1) Residual voz DICTAMEN – Pág. 1-8/9 1.356.069.927 1.615.594.747 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 207 d-2) Residual datos DICTAMEN Pág. 1-9/10 29.924.044 33.398.566 e) Comisión Recaudos CPS ACLARACIONES- Pág.1-7 338.019.742 399.762.848 f) Incentivos y bonificaciones DICTAMEN - Pág. 1-12 563.314.334 665.930.143 g) Comisiones causadas no pagadas a la terminación del contrato ACLARACIONES- Pág. 1-7 151.380.887 168.996.250 i) Descuentos kits prepago DICTAMEN -Pág. 1-14 1.044.608.618 1.217.809.816 j) Comisión sobre facturación equipos ACLARACIONES- Pág. 1-8 20.675.218 24.669.415 TOTAL PRESTACIÓN inciso 1º, artículo 1324 C. de Co. 6.332.066.120 7.470.091.254 Los valores calculados a 30 de abril de 2008 se actualizan a 31 de diciembre del mismo año con base en los IPC de estas dos fechas, 185.35 (abril-08) y 191.63 (diciembre-08), último disponible a la fecha de este laudo, mediante la siguiente regla de tres: Valor a DIC-08 = Valor a ABR-08 x 191.63 / 185.35 En consecuencia, los valores actualizados son: CONCEPTO Valor a ABR 30-08 Valor a DIC 31-08 a) Comisión activación Pospago 2.018.204.890 2.086.585.396 b) Bonificaciones en prepago 1.273.349.010 1.316.492.424 c) Comisión activación transmisión datos 52.375.569 54.150.150 d-1) Residual voz 1.615.594.747 1.670.334.078 d-2) Residual datos 33.398.566 34.530.171 e) Comisión Recaudos CPS 399.762.848 413.307.551 f) Incentivos y bonificaciones 665.930.143 688.493.085 g) Comisiones causadas no pagadas a la terminación del contrato 168.996.250 174.722.155 i) Descuentos kits prepago 1.217.809.816 1.259.071.460 j) Comisión sobre facturación equipos 24.669.415 25.505.260 TOTAL PRESTACIÓN Inc. 1º, art. 1324 C. de Co. 7.470.091.254 7.723.191.729 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 208 Como quiera que el tribunal reconoció la existencia de una suma por concepto de residual que no fue cancelada a CMV, por tratarse de una comisión, dicha suma deberá tenerse en cuenta para la liquidación final de la prestación que en este punto se liquida.
El valor de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio correspondiente al mayor valor del RESIDUAL POR VOZ es de: Valor histórico: ($2.479.500.851 / 36) x 10.6795 = $68.875.024 x 10.6795 = $ 735.550.815 El valor actualizado a 31 de diciembre de 2008: $ 735.550.815 x 191.63 / 166.03 = $ 848.964.661 Por su parte, el valor de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio correspondiente al mayor valor del RESIDUAL POR DATOS se encuentra calculado en los cuadros de la parte inferior de la página 1-30 de las Aclaraciones y Complementaciones del peritaje, así: Valor histórico: $ 105.710.708 Valor actualizado a 30 de abril de 2008: $ 108.621.492 Valor actualizado a 31 de diciembre de 2008: $ 108.621.492 x 191.63 / 185.35 = $112.301.789 Por consiguiente, la suma por la cual se condenará a COMCEL por concepto de la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio es de $ 7 723 191 729 + $ 848 964 661 + $ 112 301 789 = $ 8 684 458 179.
CAPITULO QUINTO COSTAS Teniendo en cuenta que las pretensiones principales prosperan de manera parcial, el tribunal condenará en forma proporcional a la parte convocada COMCEL al pago de costas, de conformidad con lo previsto por el artículo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 209 392 Num. 6º del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
En el presente proceso, aunque varias pretensiones encontraron acogida, otras fueron denegadas, razón por la cual hay lugar a imponerle a COMCEL la obligación de pagarle a CMV el 70% de las costas en que esta última sociedad incurrió, proporción que el tribunal encuentra razonable y acorde con el resultado final de la litis. Es bien conocido por todos, que las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, constituyen e integran el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena debe tener en cuenta tal circunstancia. Por consiguiente, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas a favor de la parte convocante en la proporción indicada, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta durante la tramitación del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales son fijadas por el Tribunal, por considerarlo ajustado a la ley y acorde con la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas, en la suma de CIENTO OCHENTA MILLONES DE PESOS ($ 180 000 000) En cuanto a las expensas, en el proceso se encuentra debidamente comprobado el pago por parte de la convocante del rubro correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal, así como de los gastos de pericia y los honorarios del perito Jorge Torres Lozano, tanto de su primer como de su segundo dictamen, en los siguientes montos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 210 Honorarios de los Árbitros y del Secretario (50%) incluyendo IVA $365.400.000, Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y gastos de protocolización y otros (50%), incluyendo IVA del primer rubro. $67.200.000 Gastos de pericia Ingeniero Jorge Torres Lozano (50%) $4.000.000 Honorarios Jorge Torres Lozano incluyendo IVA (50%) $17.400.000 Honorarios Jorge Torres Lozano incluyendo IVA, segundo peritaje $4.640.000 TOTAL: $458.640.000 El valor total de las expensas pagadas por CMV CELULAR S.A. es de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($ 458 640 000), suma a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, esto es, CIENTO OCHENTA MILLONES DE PESOS ($ 180 000 000), para un total de costas de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($ 638 640 000).
Como quiera que la condena a favor CMV CELULAR S.A. es del 70% del total de las costas, de acuerdo con las consideraciones expuestas, el monto total de las costas que debe pagar COMCEL es de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($ 447 048 000) y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. CAPITULO SEXTO DECISION — PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por CMV CELULAR S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 211 administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A., como agenciado, y CMV CELULAR S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada. SEGUNDO.- Declarar que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes se celebraron por adhesión. TERCERO.- Declarar que la relación contractual de agencia comercial entre CMV CELULAR S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. se rigió por los contratos celebrados el 1° de noviembre de 1995 y el 14 de agosto de 1999.
Por consiguiente, prospera parcialmente la pretensión tercera del capítulo primero de la demanda. CUARTO.- Declarar que la agencia comercial a la que se refiere la decisión primera comprende el contrato para telefonía celular suscrito el 20 de octubre de 2000 entre CMV CELULAR S.A. y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. — OCCEL S.A., hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. QUINTO.- Declarar que la agencia comercial a la que se refiere la decisión primera comprende el contrato para transmisión de datos suscrito el 3 de abril de 2001 entre CMV CELULAR S.A. y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. — OCCEL S.A., hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 212 SEXTO.- Declarar que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 1° de noviembre de 1995 hasta el 4 de julio de 2006.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión séptima del capítulo primero de la demanda. SEPTIMO.- Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia de los mismos. OCTAVO.- Declarar que CMV CELULAR S.A., como agente mercantil de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A., fue un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebró esta sociedad con los suscriptores.
NOVENO. - Por las razones consignadas en la parte expositiva de esta providencia, declarar que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de la pretensión décima del Capítulo primero de la demanda. DECIMO.- Declarar que la relación contractual existente entre las partes, en materia de telefonía celular, que se regía por el contrato suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. y CMV CELULAR S.A. el 14 de agosto de 1999 se prorrogó a su primer vencimiento, el 13 de agosto de 2002, de manera automática, por períodos mensuales y en las mismas condiciones del contrato.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera del capítulo segundo de la demanda. DECIMO PRIMERO.- Declarar que la relación contractual existente entre las partes, en materia de telefonía celular, que se regía por el contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 213 suscrito entre OCCEL S.A. y CMV CELULAR S.A. el 20 de octubre de 2000 se prorrogó a su primer vencimiento, el 19 de octubre de 2001, de manera automática, por períodos mensuales y en las mismas condiciones del contrato.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión segunda del capítulo segundo de la demanda. DECIMO SEGUNDO.- Declarar que la relación contractual existente entre las partes, en materia de transmisión de datos, que se regía por el contrato suscrito entre OCCEL S.A. y CMV CELULAR S.A. el 3 de abril de 2001 expiró el 2 de abril de 2002, pero las partes continuaron ejecutándolo luego de dicho vencimiento, en las mismas condiciones del contrato.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión tercera del capítulo segundo de la demanda. DECIMO TERCERO.- Declarar que, conforme a lo dispuesto en los contratos de transmisión de voz, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. no podía modificar de manera unilateral los niveles de comisión fijados a favor de CMV CELULAR S.A. sin la aprobación de este.
DECIMO CUARTO. - Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. no incumplió los contratos existentes con CMV CELULAR S.A. al modificar los niveles de comisión pactados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, no prospera la pretensión segunda del capítulo tercero de la demanda. DECIMO QUINTO.- Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. incumplió los contratos con CMV CELULAR S.A. por no haber liquidado y pagado en forma oportuna la totalidad de la comisión por residual a que se refiere el Anexo A del contrato de agencia, en los términos y con el alcance definido en la parte expositiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 214 DECIMO SEXTO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento las pretensiones cuarta, quinta y sexta del capítulo tercero de la demanda.
DECIMO SÉPTIMO. - Por las razones consignadas en la parte expositiva de esta providencia y con el alcance definido por el tribunal, declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que afectaron en forma grave los intereses económicos de CMV CELULAR S.A. Por lo tanto, prospera parcialmente la pretensión séptima del capítulo tercero de la demanda.
DECIMO OCTAVO. - Como consecuencia de lo anterior, declarar que CMV CELULAR S.A. tuvo una justa causa imputable a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. para dar por terminados de manera unilateral los contratos existentes entre las partes. DECIMO NOVENO.- Por las razones expresadas en la parte expositiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento las pretensiones segunda, tercera y quinta del capítulo cuarto de la demanda.
VIGESIMO. - Declarar que por la terminación del contrato, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. perdió la facultad de aplicar penalizaciones y descuentos a CMV CELULAR S.A., a partir del 4 de julio de 2006. VIGESIMO PRIMERO.- Declarar que el proyecto de acta de liquidación elaborado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. no es firme, ni definitivo, ni constituye liquidación final de cuentas, ni título TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 215 ejecutivo, ni soporte válido para llenar el pagaré en blanco suscrito por CMV CELULAR S.A. VIGESIMO SEGUNDO.- Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. era la única empresa que demandaba los servicios de promoción a CMV CELULAR S.A. en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de aparatos telefónicos, accesorios y servicios posventa.
VIGESIMO TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, declarar, con el alcance definido en las consideraciones de esta providencia, que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. tenía posición de dominio frente a CMV CELULAR S.A. en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos, accesorios y servicios posventa.
VIGESIMO CUARTO. - Por las razones expuestas y con el alcance definido en las consideraciones de esta providencia, declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. incurrió en abuso contractual en la celebración y ejecución de los contratos celebrados con CMV CELULAR S.A. VIGESIMO QUINTO.- Declarar que son nulas de nulidad absoluta, total o parcialmente, las siguientes estipulaciones incorporadas en la relación contractual que vinculó a CMV CELULAR S.A. con COMUNICACIÓN CELULAR - COMCEL S.A., por lo cual se dispone: a) La nulidad absoluta de la Cláusula 4 del contrato de 14 de agosto de 1999 y del 20 de octubre de 2000; la cláusula 26 del contrato de abril 3 de 2001; el ordinal 4 del acápite “ACUERDA” del anexo F, tanto del contrato celebrado en octubre 20 de 2000 como del acordado en agosto 14 de 1999, en cuanto disponen que nada en este contrato se TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 216 interpretará ni constituirá agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen; b) La nulidad absoluta parcial de la Cláusula 12 del Contrato de 14 de agosto de 1999; de la Cláusula 12 del Contrato de 20 de octubre de 2000 y de la Cláusula 11 del Contrato de 3 de abril de 2001, todas ellas referidas a mantener indemne a COMCEL, en cuanto se refieren al aspecto “como resultado del normal desarrollo” del contrato. c) La nulidad absoluta parcial de la cláusula 14, tercer párrafo, (contratos de transmisión de voz de octubre 20 de 2000 y agosto 14 de 1999) en cuanto contiene una renuncia al derecho de retención, reproducida además en el último párrafo del anexo “C” PLAN COOP, en lo referente a la prohibición al distribuidor y a sus subdistribuidores de “ejercer el derecho de retención por ningún concepto, ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente”. d) La nulidad absoluta de la Cláusula 14, sobre marcas, último párrafo de los contratos de transmisión de voz de agosto 14 de 1999 y octubre 20 de 2000 y la cláusula 13, párrafo 3, del contrato de transmisión de datos, como también del “documento de terminación de contrato”, anexo al acuerdo de abril 3 de 2001, conocidas como “cláusulas espejos”. e) La nulidad absoluta de la cláusula 16, en especial los numerales 16.4 y 16.5 de los contratos de agosto 14 de 1999 y de 20 de octubre del 2000 y de la cláusula 15.3 del contrato de 3 de abril de 2001, sobre efectos de la terminación. f) La nulidad absoluta de la cláusula 17 de los contratos de 14 de agosto de 1999 y del 20 de octubre de 2000 y de la cláusula 16 del contrato del 3 de abril de 2001, sobre limitación de la responsabilidad. g) La nulidad absoluta parcial de la cláusula 30, sobre conciliación, compensación, deducción y descuentos, en aquella parte que dispone: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 217 “y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”, contenida en los contratos del 14 de agosto de 1999 y 20 de octubre de 2000. h) La nulidad absoluta del numeral 5 del ANEXO A de los contratos celebrados en agosto 14 de 1999 y octubre 20 de 2000, en cuanto señala que “el DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”. i) La nulidad absoluta del anexo “C” PLAN CO-OP, numeral 5, de los contratos del 14 de agosto de 1999 y del 20 de octubre de 2000, en cuanto disponen: “sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del plan COOP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL (OCCEL) al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución”. j) La nulidad absoluta del numeral 5 del “ACUERDA”, anexo “F”, de los contratos de 14 de agosto de 1999 y del 20 de octubre de 2000, referido a la renuncia de derechos y que dispone: “todas las cuales (“las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden (sic) surgir como consecuencia.” VIGESIMO SEXTO.- Por las razones consignadas en la parte expositiva de esta providencia y con el alcance definido por el tribunal, declarar la nulidad absoluta de los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de las Actas de Conciliación, Compensación y Transacción precisadas en las consideraciones de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 218 VIGESIMO SÉPTIMO.- Por las razones consignadas en la parte expositiva de esta providencia y con el alcance definido por el tribunal, declarar que el «paz y salvo por concepto de comisiones» mencionado en el numeral 1 del «Acuerda» de las Actas a las que se alude en la declaración que antecede, se refiere exclusivamente a lo discutido por las partes con ocasión de cada una de dichas actas.
VIGESIMO OCTAVO. - Por las razones consignadas en la parte expositiva de esta providencia y con el alcance definido por el tribunal, declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. no pagó a CMV CELULAR S.A. el valor equivalente al 20% sobre el valor total de las comisiones por activaciones y por residual «para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL…», al que se refiere el Anexo A de los contratos celebrados por las partes.
VIGESIMO NOVENO. - Por las razones consignadas en la parte expositiva de esta providencia, declarar que no prosperan las pretensiones séptima y octava del Capítulo quinto de la demanda. TRIGESIMO.- Reconocer fundamento parcial con el alcance definido en la parte expositiva de esta providencia a las excepciones rotuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. «Cumplimiento del Contrato», «Venir contra acto propio», «Transacción» y «Cosa Juzgada».
TRIGESIMO PRIMERO. - Desestimar por falta de fundamento las demás excepciones propuestas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. TRIGESIMO SEGUNDO.- Como consecuencia de las declaraciones que anteceden y para resolver las pretensiones de condena que prosperan, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 219 condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. a pagar a CMV CELULAR S.A. las siguientes sumas de dinero que se encuentran actualizadas a la fecha de esta providencia: a. Por concepto de la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS ($ 8 684 458 179). b. Por concepto de la indemnización consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 30 375 632). c. Por concepto de comisiones pendientes de pago en planes de datos, la suma de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS ($ 9 419 521). d. Por concepto de las comisiones por residual pendientes de pago, la suma de TRES MIL VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($ 3 029 911 867). e. Por concepto de los mayores costos en los que incurrió CMV CELULAR S.A. por la ejecución de funciones administrativas, la suma de CIENTO DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($ 119 735 567). f. Por concepto del valor de las comisiones causadas y no pagadas a la terminación del contrato, la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($ 588 978 656).
TRIGESIMO TERCERO. - Por las razones expuestas en la parte expositiva de esta providencia, desestimar las demás pretensiones de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 220 TRIGESIMO CUARTO.- Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A. a pagar a CMV CELULAR S.A. la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($ 447 048 000) por concepto del setenta por ciento (70 %) del valor de las costas reembolsables en que incurrió esta última sociedad, de conformidad con la liquidación efectuada en el acápite correspondiente de esta providencia. TRIGESIMO QUINTO.- Disponer que las sumas cuyo pago se decreta en esta providencia deberán pagarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha del presente laudo.
Vencido dicho plazo, se causarán intereses de mora a la máxima tasa legal comercial autorizada, hasta la realización efectiva del pago. TRIGESIMO SEXTO.- Declarar que no prosperan las objeciones por error grave formuladas por las partes al peritaje financiero. TRIGESIMO SEPTIMO.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario.
TRIGESIMO OCTAVO. - Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIGESIMO NOVENO.- Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente cuenta razonada a las partes de la suma depositada para gastos de funcionamiento y protocolización. La anterior providencia quedó notificada en estrados.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 221 FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES Presidente GUILLERMO ZEA FERNÁNDEZ Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Árbitro HENRY SANABRIA SANTOS Secretario