TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Veinte (20) de Septiembre de dos mil siete (2007). Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre TRANSPORTES M Y M LIMITADA y BAVARIA S.A., surgidas con ocasión de la oferta de distribución de productos, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES 1.1. PARTES PROCESALES. 1.1.1. Parte Convocante. La Parte Convocante de este trámite es TRANSPORTES M Y M LIMITADA, Sociedad Limitada legalmente constituida mediante Escritura pública No. 760 de la Notaria 35 del Círculo de Bogotá del 5 de marzo de 1998, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 representada legalmente por su gerente, CLARA RUTH FERNANDEZ VERA, mayor de edad y de este vecindario, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folio 9).
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JAIME HERNÁN ARDILA, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 107.460 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo al poder que obra a folio 8 del Cuaderno Principal No. 1. 1.1.2. Parte Convocada. La parte convocada del presente trámite arbitral es BAVARIA S.A., sociedad comercial legalmente constituida mediante Escritura Pública No. 3111 de la Notaria 2ª del Círculo de Bogotá, de 4 de noviembre de 1930, representada legalmente por su Representante legal KARL LIPPERT, y en este proceso por el Doctor OSCAR MATEUS DUARTE, en su calidad de representante legal para fines judiciales y administrativos, mayor de edad y de este vecindario, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folio 80).
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor HÉCTOR MARÍN NARANJO, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 521 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible a folio 74 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2. LA OFERTA. Con fecha el 3 de junio de 1999, TRANSPORTES M Y M LTDA, presentó a BAVARIA S.A. una oferta de “distribución de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A.” La anterior oferta fue modificada el dieciocho (18) de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 septiembre de 2000, y el veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), oferta última que modificó las anteriores.1
1.3. EL PACTO ARBITRAL. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria contenida en la Cláusula Décima Novena de la oferta de distribución de productos, de junio 3 de 19992, que dispone: “DÉCIMA NOVENA: Me obligo a que toda diferencia que se presente entre BAVARIA S.A. y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación, del contrato surgido de la presente oferta, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros que se designaran de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia.
El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.”. En idéntico sentido, la Cláusula Décima Novena de la oferta presentada el 18 de septiembre de 2000, reitera lo contenido en la cláusula anterior.
Por último, la Cláusula DECIMA OCTAVA, de la propuesta presentada el veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), expresa: “DECIMA OCTAVA: Me obligo a que toda diferencia que se presente entre BAVARIA S.A. y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación del contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 - folios 6 a 10. 2 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a
5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros, los cuales serán nombrados directamente y de común acuerdo por las partes.
A falta de acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, para que las cite a audiencia con el fin de designar los árbitros. Si alguna de ellas no asiste o no se logra el acuerdo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, procederá a nombrar los árbitros correspondientes.
El fallo que dicte será en derecho y los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C y se regirá en todo caso las disposiciones legales sobre la materia.”.
1.4. INICIACION DEL TRÁMITE. 1.4.1. Con fundamento en las cláusulas compromisorias antes transcritas TRANSPORTES M Y M LIMITADA, presentó el once (11) de Septiembre de dos mil seis (2006), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente a BAVARIA S.A.3. 1.4.2. Previa designación mediante sorteo público de los árbitros, aceptación oportuna de éstos y citación4, el veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente a la Doctora CAMILA DE LA TORRE BLANCHE, Secretaria a la Doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogota5. 3 Cuaderno Principal No. 1 - folios 1 a 7 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 48 a 59 y 64 a67 5Cuaderno Principal No. 1, folios 95 a 97 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.3.
Por Auto número 1 del veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007) (Acta No. 1), el Tribunal, inadmitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, presentada por la parte convocante, por cuanto no se expresó de manera clara y precisa lo que pretendía la parte convocante, de conformidad con el artículo 75 Num. 5° del Código de Procedimiento Civil y concedió a la parte convocante un término de cinco (5) días hábiles para subsanar la demanda, de conformidad con el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil. 1.4.4.
Oportunamente el treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007), el apoderado de la parte convocante, subsanó la demanda arbitral6. 1.4.5. Por Auto No. 2 del cinco (5) de febrero de dos mil siete, Acta No. 2, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral. El mismo día se notificó personalmente la mencionada providencia al apoderado de la parte convocada, y de la demanda y sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 7 1.4.6.
El Tribunal mediante Auto No. 2 de cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007), Acta No. 2, fijo fecha, día y hora para la celebración de la audiencia de conciliación y en caso de fracasar total o parcialmente, a continuación proceder a fijar los gastos y honorarios del Tribunal. 1.4.7. Oportunamente, el dieciséis (16) de febrero de dos mil siete (2007), la parte convocada – BAVARIA S.A. -, por conducto de su apoderado judicial, doctor HÉCTOR MARÍN NARANJO, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, se opuso a las pretensiones, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas. 8 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 98 a 102. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 103 a 108. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 109 a 116.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 1.4.8. Por secretaría el veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007), se corrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada. 1.4.9. Mediante escrito radicado el día veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007), el apoderado especial de TRANSPORTES M Y M LTDA, descorrió el mencionado traslado, aportando pruebas documentales y solicitando la práctica de pruebas adicionales.9 1.4.10.
El día seis (6) de marzo de dos mil siete (2007) se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral consagrada en los artículos 121 de la Ley 446 de 1998 y 141 del Decreto 1818 de 1998, y, por Auto No. 3, Acta No.3 de la misma fecha se declaró fracasada y concluida, ordenándose la continuidad del trámite. 10 1.4.11.
Por auto No. 4, Acta 3, de seis (6) de marzo de dos mil siete (2007), el Tribunal de Arbitramento, fijó la suma de honorarios de los árbitros, de la Secretaria, gastos de administración, protocolización y otros, que fueran consignados en la oportunidad legal por ambas partes11. Mediante el mismo Auto No. 4, Acta 3, de la misma fecha se fijó el día nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 1.5.
TRAMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite. El día nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), Acta No. 4, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con los artículos 124 de la ley 446 de 1998 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 117 a 128. 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 129 a 136. 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 129 a 136.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 y 147 del decreto 1818 de 1998, se leyeron las cláusulas compromisorias acordadas, en la Cláusula Décima Novena de la oferta de distribución de productos, de junio 3 de 1999, en la Cláusula Décima Novena de la oferta de distribución de productos de 18 de septiembre de 2000 y en la Cláusula Décima Octava, de la propuesta presentada el veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 10).
De igual forma se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por TRANSPORTES M Y M LIMITADA contra BAVARIA S.A., (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 7, en el escrito que subsana la demanda inicial (Cuaderno Principal No. 1, folios 98 a 102), su respectiva contestación (Cuaderno Principal No. 1 folios 109 a 116), excepciones perentorias interpuestas y respuesta a las mismas (Cuaderno Principal No.1, folios 117 a 128).
Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como de las excepciones de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 5 de nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con la oferta de distribución celebrada entre las mismas.12 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso. Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 6 proferido en la audiencia del nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), Acta No. 413. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 138 a 152. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 138 a 157.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 El trámite se desarrolló en quince (15) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 1.5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 6 proferido en audiencia del nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), Acta No. 4, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la demanda arbitral, su contestación y el escrito presentado por el apoderado de la parte convocada en la oportunidad prevista por el parágrafo tercero (3°) del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. 1.5.3.2 Testimoniales: El Tribunal decretó y practico los testimonios de SANDRA PATRICIA MEJIA RENDON, JAIME SALCEDO DÍAZ, NELSON SOLANO MÉNDEZ, JAIME ARIAS ÁNGEL, el día diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007);
JAVIER ARNULFO DUARTE HERNANDEZ, ELEUDITO SEVILLANO ESTACIO, JORGE ALFONSO AGUILAR RINCÓN, el día veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007); NAYIBER CLAVIJO FLOREZ, PABLO ANTONIO BRICEÑO AVELLANEDA, el día veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007). Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 2 del expediente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 La parte convocante desistió del testimonio de DAHIARY RAMÍREZ, y mediante Auto No. 10, Acta No 7, de veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007), el Tribunal aceptó el desistimiento. 1.5.3.3 Tachas: En la audiencia celebrada el diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007)14, en el curso del testimonio practicado al Señor JAIME SALCEDO DIAZ, conforme a las reglas previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de BAVARIA S.A., el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral: TRANSPORTES M Y M LIMITADA, formuló tacha contra el citado testigo.
De igual forma, en audiencia celebrada el día veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007)15, en el curso del testimonio practicado al Señor JAVIER ARNULFO DUARTE HERNANDEZ conforme a las reglas previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de BAVARIA S.A., el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral: TRANSPORTES M Y M LIMITADA, formuló tacha contra el citado testigo. 1.5.3.4 Interrogatorios de parte: Se decretó el interrogatorio de parte del Representante legal de TRANSPORTES M Y M LTDA, que se practicó en audiencia de veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007).
De la transcripción de su grabación se corrió el traslado legal y se agregó al Cuaderno de pruebas No. 2 del expediente. De igual forma se decretó el interrogatorio de parte del Representante legal de BAVARIA S.A., Doctor OSCAR MATEUS DUARTE. El apoderado de la 14 Acta No. 5, Cuaderno Principal No. 1, folios 175 a 182. 15 Acta No. 6, Cuaderno Principal No. 1, Folios 186 a 188.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 parte convocante desistió del interrogatorio de parte y el Tribunal mediante Auto No. 9, Acta No. 7, aceptó el desistimiento. 1.5.3.5 Dictamen Pericial Contable Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial contable16 por parte de la doctora GLORIA ZADY CORREA, en los términos solicitados por la parte convocante y de oficio por el Tribunal.
El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día ocho (8) de junio de dos mil siete (2007), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley y fue objetado por error grave, por los apoderados de ambas partes. El apoderado de la parte convocante solicitó tener por prueba la inspección judicial con intervención de perito, que fue decretada y practicada por el Tribunal. 1.5.3.6 Inspección Judicial con intervención de perito.
Por Auto 15, Acta 11, de diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), se decretó la práctica de la inspección judicial a los libros o documentos contables de TRANSPORTES M Y M LTDA, diligencia que tuvo lugar el día treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007), en las instalaciones de TRANSPORTES M Y M LTDA, ubicadas en la Carrera 69 No. 8-71 de Bogotá. En la diligencia la Representante Legal de Transportes M Y M, puso a disposición del Tribunal, los siguientes documentos que fueron incorporados al expediente17: 1.
Un AZ sin foliar, con extractos de cuenta desde el mes de abril de 2003 hasta marzo 31 de 2006. 16 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 308 a 377. 17 Cuadernos de Pruebas No. 3 al
17. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 2. Unas planillas sin foliar, facturas cambiarias de compraventa, bonos otorgados mes a mes del año 2004. 3. Documentación relacionada con bonos, sin foliar. 4. Documentación relacionada con cambios de producto, sin foliar. 5.
Tres Cuadernos elaborados a lápiz que reflejan la información relativa al inventario por referencia. 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día veintiocho (28) de agosto de 2007, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.18
1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 19, Acta no. 14, de veintiocho (28) de agosto de 2007, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.19
1.7. TERMINO PARA FALLAR. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: 18 Cuaderno Principal No. 1 – folios 246 a 274. 19 Cuaderno Principal No. 1 – folios 246 a 248. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 a. El día nueve (9) de abril de 2007 se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 5 y 6 proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 4), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente el proceso se suspendió a solicitud conjunta de las partes del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) al veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007), Acta No. 7, Auto No. 10 de 26 de abril de 200720.
Son, en total, veintisiete (27) días de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite el nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), el término inicial de los seis meses calendario vencería entonces el nueve (9) de octubre de 2007 y suspendido el proceso en la oportunidad indicada, el término legal de seis (6) meses vencería el cinco (5) de noviembre de 2007.
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La demanda y su Contestación 1.8.1. Pretensiones En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, la Sociedad TRANSPORTES M Y M LIMITADA, pretende que se declare que entre BAVARIA S.A. y TRANSPORTES M y M Ltda.., se celebró un contrato de Suministro y/o Agencia Comercial, pues el contrato a ejecutar no quedó expresamente nominado.
De igual forma, pretende que se declare que BAVARIA S.A. incumplió el contrato de suministro y/o agencia comercial, desde el día 8 de marzo de 2006, 20 Cuaderno Principal No. 1, folios 189 a 195. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 día en que el Gerente de zona de BAVARIA S.A. suspendió temporalmente el contrato a partir del 9 de marzo de mismo año. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a BAVARIA S.A. a cancelar a TRASNPORTES M Y M LTDA, las siguientes sumas de dinero: (i) sumas por concepto del valor de la experiencia de los vendedores y conductores que continuaron con el nuevo distribuidor y /o agente de la zona Pablo VI, a partir de la suspensión y hasta la presentación de la demanda.
(ii) sumas que corresponden al valor del ajuste o mantenimiento que debe realizarse a los vehículos de propiedad de Transportes M y M Ltda. (iii) sumas que corresponden al monto del parqueadero que se llegare a cancelar por los tres vehículos inactivos. (iv) intereses comerciales moratorios sobre cada una de las sumas canceladas mensualmente por parqueadero.
(v) suma relativa a la indemnización de perjuicios consagrados en el artículo 1324 inc 1 del Código de Comercio. (vi) valor de utilidades de ciertas sumas de dinero que la demandante ha manejado a favor del demandado durante la ejecución del contrato, que nunca fueron reconocidas. (vii) sumas de dinero que ha dejado de percibir el demandante desde el incumplimiento del contrato.
(viii) intereses sobre las anteriores sumas. (ix) valor de la publicidad efectuada por el demandante a favor del demandado. Adicionalmente solicita la parte convocante en su demanda que se ordene a BAVARIA S.A. a cancelar las prendas que se han constituido a su favor sobre dos vehículos de propiedad del demandante. Y a cancelar un CDT que el demandante constituyó a favor de aquella.
Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis. 1.8.2 Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones perentorias. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta.
Según la demanda, entre BAVARIA S.A. y TRANSPORTES M Y M LTDA, se presentó una propuesta de distribución de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., el 3 de junio de 1999, sin especificar la naturaleza contractual del mismo. Dicha propuesta fue modificada el día 27 de agosto de 2003. Expresa el demandante que el tipo contractual obedece a un suministro y /o agencia comercial.
Sin embargo, la cláusula DECIMA NOVENA de la propuesta del 27 de agosto de 2003, expresa que la oferta no constituye una agencia comercial. El contrato se suspendió por parte del gerente de zona de BAVARIA S.A. el 8 de marzo de 2006, pues se debía renovar la matricula mercantil de Transportes M Y M LTDA. El demandante expresa que dicha matricula ya se encontraba renovada a la fecha en que se suspendió el contrato.
Transportes M Y M Ltda., seguía distribuyendo los productos en la zona de Pablo Sexto, hasta el día 21 de marzo de 2006, día en que verbalmente el gerente de BAVARIA S.A., terminó de forma unilateral el contrato sin justificación legal o contractual. Como consecuencia de la suspensión del contrato por parte de BAVARIA S.A., los vehículos de propiedad de la demandante han quedado inactivos, razón por la cual se han venido deteriorando, y ocasionando gastos de parqueadero mensual al demandante.
BAVARIA S.A., al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, negó los hechos, solicitó pruebas y propuso excepciones perentorias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 denominadas: “Inexistencia de las obligaciones a cargo de mi representada y a favor de la demandante” y “Compensación”. 2.- CONSIDERACIONES.
Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: 1. Los presupuestos procesales. 2. Las objeciones al dictamen Pericial. 3. La tacha de testigos. 4. El Marco de actuación del Tribunal 5. La Pretensión Primera – La Naturaleza del Contrato Celebrado entre las partes y su ejecución práctica. 6.
La Pretensión Segunda - La decisión de dar por suspendido, intervenido o terminado el contrato por parte de BAVARIA SA. 7. La Pretensión Tercera- Los perjuicios sufridos y su prueba. 8. Las excepciones propuestas.
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. La totalidad de los “presupuestos procesales”21 concurren en este proceso: 1.1 Demanda en forma. La demanda subsanada se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 1.2. Competencia. El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), como consta en el Acta No 4, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política22, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto y han sometido al conocimiento y juzgamiento de árbitros Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o 22 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional. 23 Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales24, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral. 1.3.
Capacidad de parte. Las partes, TRANSPORTES M Y M LIMITADA y BAVARIA S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”. 23 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;
Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T- 538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C- 037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);
C- 160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 24 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.
2. LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERCIAL Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver las objeciones por error grave formuladas oportunamente por las partes al dictamen pericial rendido con fecha ocho (8) de junio de dos mil siete (2007), por la doctora GLORIA ZADY CORREA. De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial tiene por finalidad verificar hechos que interesen al proceso y requieran, entre otros, especiales conocimientos científicos o técnicos.
Según que el sentido preponderante del trabajo a cargo de los peritos sea el de llevar al juzgador la materia sobre la cual deba analizar y decidir o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo, la prueba pericial tendrá por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causa, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan25.
Siendo de tal trascendencia el trabajo de los peritos y el resultado del mismo, esto es, el dictamen pericial, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula su contradicción u objeción por error grave. En efecto, dicha norma exige que en el escrito de objeción se precise el error al tiempo que señala los elementos necesarios para que éste se pueda dar por probado por el juzgador. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria.
Auto de Septiembre 8 de 1993. M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo S. Ref. Exp. 3446. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 Así mismo, sobre el contenido y alcance de la objeción por error grave, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de ocho (8) de septiembre de 1993 (Magistrado Ponente, Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss), señaló lo siguiente: “Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, pàg. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‘ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1ª del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ’ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604). ‘En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ‘una objeción de puro derecho’.” El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.
Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir “error grave”, con desavenencia con el concepto profesional del perito. Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.
Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen y la experticia en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por las partes al dictamen pericial rendido por la señora perito GLORIA ZADY CORREA. 2.1.
De la objeción por error grave presentada por la parte convocante: En escrito del cinco (5) de julio de 2007, la parte convocante formuló objeción por error grave contra el Dictamen Contable, en particular contra los puntos 1, 2, 3, y 5 del cuestionario presentado por la parte convocante; y contra los puntos 1, 2 y 5 del cuestionario formulado por el Tribunal; por considerar, en general, “que la perito no realizo su gestión conforme le fue encomendada y por ello incurrió en error grave y dejó de cumplir con su deber, pues tenía todos los soportes contables necesarios para realizar una contabilidad como era su tarea de contadora y así poder dar un diagnóstico diferente y contablemente ajustado a la realidad”.
Adicionalmente manifiesta el apoderado de la parte convocante que: “Si bien no se llevaban libros formales de contabilidad, sí se llevaba un registro diario del inventario que quedaba en bodega por concepto de bonos, descuentos y créditos, pues no era otro el motivo por el cual podía quedar remanente, siendo excepcional el que el producto no fuera entregado por otras razones.
Es más, se llevaban unas planillas semanales de cuadre en las que quedaba registrado el movimiento diario por vehículo”. Para demostrar la objeción formulada, solicitó el decreto de la inspección judicial a los libros o documentos contables que reposan en las instalaciones de Transportes M y M Ltda., “para que una vez obren en el expediente, la perito proceda a complementar en debida forma su dictamen, o en su defecto, sírvanse nombrar un nuevo perito”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 Consideraciones del Tribunal. Encuentra el Tribunal que la señora perito en su dictamen claramente dejó establecido que la sociedad convocante “no llevó contabilidad tal y como lo exigen las normas contables” circunstancia que fue comprobada por el Tribunal en la inspección judicial practicada a las oficinas de Transportes M y M Ltda. a solicitud de la propia convocante.
La señora perito debía rendir el dictamen, según lo solicitado en los respectivos cuestionarios, sobre los documentos de Transportes M y M Ltda., pero no era su función reemplazar al comerciante en la labor de la elaboración de los libros de contabilidad, ni mucho menos subsanarle la falta al cumplimiento de su deber según las estipulaciones de los artículos 19 y 48 del Código de Comercio.
Transportes M y M Ltda., le endilga al auxiliar de la justicia, no su falta de acierto en su dictamen sino la falta de apreciación de ciertos documentos que estando en poder de la convocante no fueron tenidos en cuenta por el perito, según su propia manifestación. Por lo tanto, se reitera, que no le era dado a la señora perito proceder con base en tales documentos a elaborar la contabilidad de Transportes M y M Ltda., como equivocadamente sostiene el objetante.
Por estas razones se despachará desfavorablemente en la parte resolutiva de este laudo la objeción por error grave al dictamen propuesta por la convocante. 2.2. De la objeción por error grave presentada por la parte convocada: La parte convocada también objetó parcialmente por error grave el dictamen contable, mediante escrito de fecha cinco (5) de julio de dos mil siete (2007), en particular las respuestas dadas por la perito a las preguntas 1, 2 y 3 formuladas por la parte convocante, así como las respuestas a los interrogantes 1, 2 y 5 del cuestionario formulado por el Tribunal, por cuanto la perito debió abstenerse de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 responder aquellos puntos que versaban sobre la contabilidad de Transportes M Y M, limitando la prueba a los que podían resolverse teniendo como prueba la contabilidad de BAVARIA S.A. Para demostrar la objeción formulada, solicitó al Tribunal, tener como prueba el propio informe rendido por la señora perito, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
Consideraciones del Tribunal Como ya se advirtió en punto anterior, la perito en su dictamen fue clara y enfática al establecer que TRANSPORTES M y M Ltda., no llevaba contabilidad en debida forma y que el dictamen se realizó con base en los documentos encontrados en dicha sociedad, tales como planillas diarias desde el año 2003 hasta el 2006, donde se registraban las operaciones de compra y venta de productos y gastos en que se incurría para la actividad diaria y unos cuadernos que se llevaba en forma diaria y con resumen semanal el manejo de los productos que quedaban en inventarios para la empresa Transportes M y M Ltda.,, pero precisando que “que no hay forma de verificar la información contenida en los mismos teniendo en cuenta que no existe contabilidad” Encuentra el Tribunal que las preguntas formuladas a la perito estaban dirigidas a que la perito tuviera en cuenta los documentos de TRANSPORTES M y M cualesquiera que ellos fueran.
En este orden de ideas, es evidente que la perito respondió las preguntas en los términos de las mismas y dentro de las condiciones propias de su tarea de auxiliar de la justicia. Además la perito cumplió con su deber al advertir al Tribunal sobre la circunstancia de que TRANSPORTES M y M Ltda., no llevaba contabilidad en debida forma, de tal manera que le permitiera al Tribunal tener una apreciación apropiada de la documentación tenida en cuenta para la elaboración del dictamen.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 Por lo tanto, encuentra el Tribunal que el dictamen se rindió dentro del marco de las preguntas que fueron formuladas y por ello en él se analizaron los documentos que TRANSPORTES M y M Ltda., puso a disposición, llegando a las conclusiones de que da cuenta en el escrito respectivo.
Por todo ello no encuentra entonces el Tribunal que la perito haya incurrido en error grave alguno en relación con este punto. Ahora bien, no sobra advertir que es al Tribunal y no a la perito, a quien compete, conforme a derecho, determinar el valor probatorio de los documentos puestos a disposición de la perito para la elaboración del dictamen, tal y como lo se analizará más adelante en el presente laudo.
Así mismo, es claro que el dictamen debe ser apreciado y valorado por el Tribunal, mediante un análisis razonado, estimando sus fundamentos y sus soportes, conforme a la reglas de la sana crítica y, en particular, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. que dice que “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.
Por lo tanto esta objeción tampoco está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.
3. LA TACHAS FORMULADAS CONTRA LOS TESTIGOS JAIME SALCEDO DIAZ y JAVIER ARNULFO DUARTE HERNANDEZ: 3.1. En la audiencia celebrada el diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007)26, en el curso del testimonio del señor JAIME SALCEDO DIAZ, conforme a las reglas previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de BAVARIA S.A., el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral, TRANSPORTES M Y M 26 Acta No. 5, Cuaderno Principal No. 1, folios 175 a 182.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 LIMITADA, formuló tacha contra el citado testigo JAIME SALCEDO DIAZ, en los siguientes términos: “Yo quisiera de conformidad con el art. 217 del C. de P.C., tachar de sospechoso el testimonio del doctor, teniendo en cuenta que es empleado de Bavaria y eventualmente podría ser parcial en sus respuestas, como prueba simplemente solicito la misma declaración de él donde lo manifiesta, que es empleado directo, para que en su oportunidad se sirva tenerla en cuenta”.
Sobre el particular, el apoderado de BAVARIA S.A., hizo la siguiente manifestación: “Simplemente quiero decir que el dicho de los testigos es absolutamente fundamental dentro de este proceso porque son las personas que tuvieron conocimiento directo de la relación que hubo entre las partes y del desenvolvimiento y los inconvenientes que existieron, entonces solicito que se declare que no prospera la tacha”. 3.2.
De igual forma, en audiencia celebrada el día veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007)27, en el curso del testimonio del señor JAVIER ARNULFO DUARTE HERNANDEZ conforme a las reglas previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de BAVARIA S.A., el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral: TRANSPORTES M Y M LIMITADA, formuló la siguiente tacha contra el citado testigo: “Igualmente como el testigo manifiesta ser empleado directo de la entidad Bavaria S.A. yo lo tacho de sospechoso para que el honorable Tribunal lo tenga en cuenta en su momento, conforme art. 217 y 218 del C. de P.C., en la prueba me remito simplemente al hecho de que él acepta ser empleado directo de la firma Bavaria”. 27 Acta No. 6, Cuaderno Principal No. 1, Folios 183 a 188.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 El apoderado de BAVARIA S.A., hizo la siguiente manifestación: “Presidenta yo creo que el testimonio es absolutamente vital en la decisión que vaya a tomar el Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que él fue quien se relacionó al interior de la empresa con la representante legal de M y M y que tuvo a su cargo el manejo del contratista durante los últimos años, o sea que solicito que no se tenga en cuenta la tacha formulada”. 3.3.
Consideraciones del Tribunal Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
“Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.
La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.
Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.
Como también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988, “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ”.
En tal caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994, “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.
El señor Jaime Salcedo Díaz, fue llamado al proceso a rendir testimonio por solicitud de la parte convocada BAVARIA S.A., el 17 de abril de 2007, y dijo ser contador público de profesión y desempeñar desde 1996 cargos administrativos en BAVARIA S.A., en Bogotá. Actualmente le factura a los distribuidores de BAVARIA S.A. El señor Javier Duarte Hernández, también fue llamado al proceso a rendir testimonio por solicitud de la convocada BAVARIA S.A., y quien rindió su versión el 25 de abril de 2007.
Es Administrador de Empresas de profesión, se desempeña como jefe de ventas de la zona sur de BAVARIA S.A.. Manifestó haber estado relacionado con TRANSPORTES M y M desde septiembre de 2003 y que la última reunión sostenida con esa sociedad fue el 13 de mayo de 2006. Es del caso destacar la posición relevante que tienen los dos testigos frente a la relación negocial, que les permite tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron.
Encuentra el Tribunal que si bien la condición de empleados de BAVARIA S.A., de los señores Duarte y Salcedo, podría llegar a afectar la imparcialidad de los testigos al declarar, así sea de manera involuntaria e inconscientemente, sin que esta afirmación implique juicio alguno respecto de las calidades profesionales y éticas de los testigos, cuestión que el Tribunal tuvo en cuenta al efectuar la valoración de esta prueba con las demás pruebas del proceso, tal y como lo establece nuestro estatuto procesal, encuentra el Tribunal que los testimonios coinciden con las demás versiones rendidas en este proceso del negocio que ya antes tenía el Tribunal y por ende merecen credibilidad.
Por tal razón se despacharán negativamente las tachas formuladas por el convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30
4. EL MARCO DE ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL. Antes de entrar a analizar de fondo cada una de las pretensiones formuladas en la demanda subsanada, considera procedente el Tribunal hacer las siguientes consideraciones: El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los laudos arbitrales, a la letra dispone: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.
(Se subraya) De acuerdo con la norma citada, al proferir el laudo, el Tribunal de arbitramento tiene como límite los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley. No puede entonces el Tribunal pronunciarse sobre pretensiones que no fueron formuladas, so pena de incurrir en incongruencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia en providencia del 22 de febrero de 2002 (Expediente N. 6666) expresó: “1.Se sabe que en virtud del principio de la congruencia, la sentencia debe estar “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” (art. 305 C.P.C.), motivo por el cual no se le permite al juzgador desbordar cualitativa o cuantitativamente la pretensión y sus fundamentos, como tampoco dejar de resolver sobre lo que fue solicitado o debió ser objeto de pronunciamiento, de donde se colige que habrá incongruencia “si el fallo resulta omiso o diminuto (citra petita), o cuando se excede sobre el thema decidendum, cual sucede si el fallo se profiere sobre lo que jamás se reclamó de la jurisdicción (extra petita), o cuando se concede más de lo pedido (ultra petita)” (Cas.
Civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5495). “Trátase, entonces, de un principio limitativo de la función jurisdiccional, por definición “reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes, concretamente del actor, artífice señero del marco dentro del cual, a posteriori, deberá el fallador inscribir su resolución” (Cas.
Civ. de 4 de septiembre de 2000; exp: 5602), la que, importa destacarlo, debe contener un pronunciamiento que le ponga fin al litigio, tal como fue planteado, lo que impone respetar los supuestos fácticos inmersos en la demanda, en la medida en que es sobre esa realidad vertida en el proceso, que el fallador, inexorablemente, deberá hacer operar el derecho (narra mihi factum, dabo tibi ius).” De otra parte, dentro de las facultades que tienen los jueces, en este caso los árbitros, se encuentra la de interpretar la demanda.
Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el siguiente sentido: “Precisamente, en materia de interpretaciones de la demanda, ha sostenido de manera reiterada y uniforme la Corte que la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador, y no a los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 litigantes, definir el derecho que se controvierte.
En el punto tiene declarado la doctrina de la Corporación que “son los hechos la voz del derecho y la causa eficiente de la acción. Si están probados incumbe al juez calificarlos jurídicamente en la sentencia y proveer en conformidad, no obstante los errores de las súplicas.”28 En este orden de ideas, el juez, respetando el principio de congruencia de la sentencia a que se ha hecho referencia, está facultado para interpretar la demanda apreciando en conjunto los hechos y las pretensiones y por ello, de encontrar que el peticionario ha errado en alguna calificación jurídica, puede calificarla correctamente, pues es él a quien corresponde esta tarea, para entonces proveer de conformidad.
5. LA PRETENSIÓN NÚMERO 1 - LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES En la pretensión número 1 de la demanda subsanada se solicita lo siguiente: “Se declare que entre la entidad BAVARIA S.A. y mi poderdante TRANSPORTES M Y M LTDA, se celebró un contrato que empezó a ejecutarse mediante la presentación por parte de mi representada en las instalaciones de Bavaria de la propuesta fechada 3 de junio de 1999, modificada mediante otra presentada en las instalaciones de Bavaria el 27 de agosto de 2003, de suministro y/o agencia comercial, teniéndose en cuenta que no quedó expresamente plasmado y nominado por escrito el tipo de contrato a celebrarse y que dicho contrato contiene características de uno y otro.” En los hechos de la demanda 1, 2 y 3 que sustentan esta pretensión, se dice que entre BAVARIA S.A., y TRANSPORTES M y M Ltda.,, se presentó una propuesta de distribución de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., el 3 de junio de 1999, sin especificar la naturaleza contractual del mismo.
Dicha propuesta fue modificada el día 27 de agosto de 2003. 28 CSJ, Sent. Mayo 7/79. M.P. Alberto Ospina Botero. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 Adicionalmente que el tipo contractual obedece a un suministro y /o agencia comercial.
Sin embargo, la cláusula DECIMA NOVENA de la propuesta del 27 de agosto de 2003, expresa que la oferta no constituye una agencia comercial. La parte convocada contestó estos hechos indicando que no son ciertos como parecen redactados. Considera la convocante que “la naturaleza jurídica del contrato surgido de la oferta aceptada por Bavaria S. A. la determinará el Tribunal.
Esa naturaleza, en todo caso, no es la de una agencia comercial.” que “el distribuidor compraba los productos a Bavaria S. A. con el propósito de revenderlos en el territorio que le asignara esta última, conforme se desprende de distintos ordinales de la oferta” Así mismo afirma que a la oferta inicial del 3 de junio de 1999, le subsiguieron otras dos, a saber, una del 18 de septiembre de 2000, y otra del 27 de agosto de 2003.
Observa el Tribunal que en sus alegatos de conclusión, respecto al número de ofertas presentadas a BAVARIA S.A., TRANSPORTES M y M acepta que hubo otras distintas a las enunciadas en los hechos de la demanda. Así mismo, reitera que el contrato celebrado con BAVARIA S.A., es innominado pero con características de suministro y/o agencia comercial.
Afirma que en el proceso quedó demostrado que entre las partes jamás ha existido un contrato de compraventa, como a lo largo del proceso trató de demostrarlo la parte convocada, pues si bien al momento de retirar la mercancía, TRANSPORTES M Y M entregaba un cheque garantizando el monto, la mercancía no entregada era devuelta a BAVARIA S.A. o dejada en las bodegas de TRANSPORTES M Y M hasta que los “preventistas” de BAVARIA S.A. lograban poner nuevamente al público esa mercancía, “lo cual es denominado en su argot como “diferidos.” Agrega que TRANSPORTES M y M no puede vender al público que considere conveniente esa mercancía, toda vez que ello se hace única y exclusivamente a través de los “preventistas”, y que tampoco puede variar el precio fijado en la factura, precio que es el mismo que se le da al tendero.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 Señala así mismo que las facturas expedidas por BAVARIA S.A. traen como concepto de pago de los servicios de TRANSPORTES M y M un rubro que se denomina “fletes”, y que es realmente en esa casilla donde se consignan las utilidades o ingresos que día a día obtenía dicha sociedad por poner la mercancía de BAVARIA S.A. en manos de los distribuidores finales.
Considera la convocante que el contrato tampoco es de transporte pues TRANSPORTES M y M, además de poner en manos de un consumidor final la mercancía, tenía otras funciones como la llevar propaganda a través de sus camiones y el vestuario de sus conductores y que además tenía la prohibición expresa de trasportar mercancías distintas a las de BAVARIA S.A. Afirma que las obligaciones y prohibiciones del contrato tienen la connotación de un contrato de suministro reglado por el artículo 698 y siguientes del Código de Comercio que “contiene el pacto de exclusividad de que tratan los artículos 975 y 976 ibídem, que si bien derogados expresamente por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996, lo cierto es que BAVARIA S.A. así lo exige-lo cual debe aceptar el contratista si quiere trabajar con BAVARIA S.A.- y no puede ahora alegar su propia culpa a su favor.” Concluye diciendo que el contrato tiene características de Agencia Comercial, precisamente por la propaganda, representación y consecuencias que el incumplimiento de los contratistas en la entrega de la mercancías derivan en BAVARIA S.A., al punto que las reclamaciones se hacen directamente a BAVARIA S.A. y no a los contratistas.
Por lo afirmado deja en manos del Tribunal discernir cuáles son las características del contrato celebrado entre las partes a fin de establecer las consecuencias y sanciones por la terminación injustificada. Por su parte BAVARIA S.A. en su alegato conclusivo afirma que la naturaleza del contrato surgido entre las partes no es otra que la distribución de productos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 dentro de la zona asignada por BAVARIA S.A. a TRANSPORTES M y M, relación de la cual destaca: “1) Que su objeto lo constituía la compra para su reventa de los productos de Bavaria S.A., objeto que tuvo un cabal desarrollo práctico, conforme se encuentra probado de modo fehaciente dentro del proceso29.
“2) Que, consecuentemente, Transportes M y M se limitó a distribuir los productos que Bavaria le vendía, a aquellos compradores a quienes la última por medio de su organización, había contactado y realizado la preventa en la zona asignada. Este hecho, claramente establecido dentro del proceso, permite concluir que la clientela fue conseguida por Bavaria S.A., no por M y M, quien, se repite, se circunscribió a revender los productos que adquirió de Bavaria S.A. dentro de la zona que le fuera asignada, asumiendo directamente los riesgos derivados de su gestión, por su cuenta y para su propia utilidad o pérdida.
Por lo mismo, era de su exclusiva incumbencia realizar, o no, todas o solo algunas de las ventas de los productos, que eran de su propiedad, a los clientes previamente contactados. “M y M no fue, pues, un intermediario entre Bavaria y el comprador final de los productos, y que, en cuanto tal, sólo sirviera de puente o contacto entre una y otro.” 29 Dentro de un esquema de libertad de contratar, propio del ordenamiento colombiano, la empresa es libre de escoger la figura contractual que mejor se acomode a sus necesidades económicas y de otra índole para la distribución de sus productos, y sin que ello, en línea de principio, pueda ser prejuzgado como un abuso del derecho.
En el caso sub–judice, la forma contractual de distribución escogida por Bavaria para la distribución de sus productos, halla su razón de ser en las palpables e insuperables dificultades prácticas y financieras que entrañaría para Bavaria la adopción de un sistema diferente. Así, por ejemplo, la venta directa de sus productos a quienes en sus establecimientos los expenden al público, aparte de implicar la puesta en funcionamiento de un paquidérmico departamento de ventas, haría impracticable el control de esas ventas, dado el ingente número de establecimientos que en todo el territorio colombiano ofrecen esos productos al consumidor final.
Algo parecido se percibiría si ese mecanismo fuera el de la agencia comercial, pues siendo el agente, en el derecho colombiano, un intermediario entre el productor o empresario y el adquirente del producto y, por ende, teniéndose que celebrar el contrato de compraventa entre aquel y este, o entre el agente como representante de Bavaria (si es que es investido de esta facultad) y el comprador, se tornaría tan riesgoso como ingobernable el cumplimiento y control de esas ventas, que, sin exagerar, serían miríadas para Bavaria.
En este sentido y para una mejor comprensión de la idea que aquí se desea expresar, resulta bastante ilustrativa la sentencia de la Corte del 15 de diciembre de 2006, que adelante se cita, en la parte introductoria del despacho del primer cargo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 Considera adicionalmente la convocada, que la compra de un producto para su reventa crea, en el derecho colombiano, una modalidad específica de distribución de productos ajenos, que, en todo caso, no configura una agencia comercial, como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y para el efecto cita varias sentencias de esa corporación en ese sentido.
Concluye diciendo que “la labor de la sociedad demandante no estuvo caracterizada por la intermediación entre Bavaria y el comprador final, y si, por lo mismo, los riesgos de los negocios que ajustaba no corrieron por cuenta de la primera —manifestaciones o rasgos distintivos básicos o fundamentales de la agencia comercial en el derecho colombiano—, se debe seguir, recta vía, que no probó la existencia de un contrato de tal naturaleza, razón por la cual sus pretensiones en relación con ese particular no pueden abrirse paso.” 5.1.
De las ofertas que dieron origen al contrato celebrado entre las partes Obran en el expediente tres ofertas presentadas por TRANSPORTES M y M a BAVARIA S.A. de fechas 3 de junio de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 27 de agosto de 2003, respecto de las cuales no hay entre las partes controversia alguna sobre su existencia, validez y debida aceptación. Tanto en la segunda oferta como en la tercera se consiga expresamente que modifican la oferta formulada el 3 de junio de 1999.
Encuentra así mismo el Tribunal que a pesar de que en su contenido estas ofertas no son idénticas, existiendo algunas diferencias entre ellas, en el proceso quedó demostrado que su ejecución no varió a través del tiempo de duración de la relación comercial, tal y como se explica en otro aparte de este Laudo. 5. 2. La calificación del contrato Como quiera que en la pretensión primera antes transcrita se solicita se declare la existencia de un contrato de agencia y/o de suministro, contratos típicos debidamente regulados de manera particular y concreta en el Código de Comercio, resulta entonces necesario analizar en primera instancia las características de uno y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 otro contrato y descender al campo fáctico, para así poder determinar si el contrato que aquí nos ocupa reúne las calidades de las dos especies contractuales, de una de ellas o si por el contrario se trata de un contrato diferente.
Sea lo primero advertir que los productores o fabricantes, dentro de la autonomía contractual, dependiendo de sus necesidades particulares, pueden acudir a terceros autónomos e independientes, con quienes establecen pactos estables y permanentes de comercialización y distribución de sus productos y que tales negocios pueden tener en común diversos rasgos propios de uno o varios contratos.
Es así como el contrato de agencia comercial puede concurrir con otros contratos30 y así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia31 al establecer que “el contrato de agencia, no obstante su autonomía, su característica intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ellos; razón por la cual, en este evento, su demostración tendrá que ser igualmente inequívoca”.
En el mismo sentido se pronunció el laudo del Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A. Vs. Comcel S.A., del 19 de julio de 2005 -Árbitros, Carlos Esteban Jaramillo S, Carlos Eduardo Manrique Nieto y Mauricio Plazas Vega- en el que se dijo: “La agencia mercantil, debido a circunstancias apuntadas líneas atrás, sin duda puede concurrir con otros contratos que cumplen finalidad de distribución, sin que por ello haya lugar a mezclarlos o a crear artificiosas confusiones.
Así, valga reiterar una vez más, comisión, suministro, corretaje y tantas otras formas de representación mercantil, son diferentes a la agencia, pero pueden concurrir en una misma operación compleja, bajo una única finalidad. Es, en este sentido, elemento para integrar redes de distribución, según se ha expuesto también con anterioridad en este laudo.” 30 El laudo del Tribunal Arbitral de Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda. Vs Vecol S.A, del marzo 19 de 1993, se considera que no es posible que el contrato de suministro y agencia concurran, pues son incomptables 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de quince (15) de diciembre de 2006, MP: Pedro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 Pero en estos casos, en los que la agencia comercial concurre con otros contratos, debe demostrarse plenamente y sin duda alguna la configuración típica de la agencia comercial, pues calificado el contrato como de agencia por su aplicación práctica y concreta, deberán aplicarse los correspondientes preceptos regulatorios contenidos en el Código de Comercio. 5.2.1 El contrato de Agencia Mercantil El Tribunal entra a analizar en primera instancia el contrato de agencia mercantil para lo cual es necesario tener en cuenta la definición que del mismo ofrece el artículo 1317 del Código de Comercio, que a la letra dispone: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.” De la norma transcrita y de lo acogido por la jurisprudencia y la doctrina puede extractarse que los siguientes elementos hacen parte de la esencia del contrato de agencia mercantil, sin los cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente32: 1.
El encargo de promover y explotar los negocios del agenciado en un determinado territorio. 2. La existencia de un encargo por cuenta ajena, es decir que el agente actúa por cuenta del empresario. 3. La independencia. 4. La estabilidad o permanencia. 5. La calidad de comerciante del agente. Octavio Munar Cadena. 32 Código Civil Artículo 1501 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 El Tribunal entra a analizar si estos elementos se encuentran acreditados en el caso concreto, así: a-) El encargo de promover y explotar los negocios del agenciado en un determinado territorio.
Encuentra el Tribunal que en el contrato que dio lugar a este proceso no está acreditado el elemento esencial del encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo, por las razones que se exponen a continuación. La promoción o explotación de negocios del denominado agenciado ha sido un tema ampliamente tratado por la jurisprudencia y la doctrina.
Para una mejor ilustración sobre el particular se destacan los siguientes pronunciamientos: La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 15 de 2006, expresó: “es decir, que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo.
Para el desarrollo de esa tarea de promoción, debe éste disponer de una organización propia que incluya los establecimientos y el personal requerido, a la vez que debe emprender una tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a proyectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestiones aptas para la consecución del encargo asumido, esto es conquistar un mercado para los productos o servicios del agenciado, cuestión que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y permanencia”.
En el Laudo Arbitral de agosto 31 de 2000. Tribunal de Arbitramento de Compañía Central de Seguros S.A. Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda., en relación con este tema, se dijo que el encargo de promover o explotar negocios “constituye el núcleo de la función económica del contrato de agencia, implica adelantar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 las medidas para que se logren concretar los negocios objeto del contrato.
Explotar significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”. Si bien la definición de explotar hace referencia a que se obtiene un provecho propio, es claro que la explotación de un negocio puede ser por cuenta propia o ajena, y como se verá más adelante, la explotación del agente es por cuenta ajena. La promoción implica por consiguiente desarrollar o mantener una clientela con la cual se celebren nuevos negocios.
Así mismo, la explotación implica que dichos negocios se desarrollen para que produzcan la utilidad que les es propia. Debe advertir el tribunal que si bien la promoción es elemento esencial del contrato de agencia, no es elemento exclusivo del mismo, pues existen otros contratos en los cuales el contratista se compromete a promover, sin que en tal caso exista agencia. Tales contratos pueden ser, por ejemplo, el de suministro o el de concesión, como se señaló en el laudo arbitral de Supercar Ltda. contra Sofasa S.A. Por consiguiente, si bien para que exista contrato de agencia es menester que exista una obligación de promover, la presencia de dicha obligación no es suficiente para otorgar la calificación de agencia mercantil cuando no se presentan los otros elementos de este contrato.
Adicionalmente es importante destacar que para que exista agencia el agente se debe ocupar de promover negocios del empresario. No es necesario que el agente celebre negocios a nombre del mismo. En este sentido el Código de Comercio precisa que esta clase de intermediario puede actuar como agente o como representante.” Así mismo, el Laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A. Vs. Comcel S.A., se pronunció en el siguiente sentido: “Otro elemento que se destaca del contrato de agencia en la literatura jurídica consultada por este Tribunal, es que el agente promueva o explote negocios del empresario agenciado.
La promoción es entendida como una actividad, de hacer, no esencialmente encaminada a la realización de negocios jurídicos por parte del agente. (…) En un ámbito estrictamente jurídico, promover significa dar a conocer una actividad empresarial, lo que incluye adelantar las diligencias necesarias para conseguir clientes y fomentar los negocios.
La promoción se relaciona con la conquista o presencia del producto en la zona asignada al agente comercial. (…) En derecho, es frecuente otra acepción de la palabra promoción (como sustantivo) y es la que la relaciona con los incentivos y recompensas que los comerciantes ofrecen para la generación de ventas de un producto.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 (…) Por su parte, explotar es asimilado en la jurisprudencia a la celebración directa de negocios, acompañada de otras prestaciones de hacer, como cobro de cartera, asesoría y capacitación en el uso del producto al usuario, mantenimiento y servicio de postventa, etc.
De este verbo descriptor, es que parece derivarse la posibilidad de celebrar contratos, en nombre propio y en interés o beneficio del agenciado, y de celebrar negocios como apoderado o representante del mismo33. (…) La promoción y la explotación, deben predicarse respecto de negocios del agenciado y no de los del agente, pues dichas actividades están enmarcadas en un encargo.
Ello implica que pueden darse negocios de intermediación, gestión o encargo, categoría en que se encuentra la agencia, en los que el intermediario, verbigracia, el agente, explote directamente el negocio, sin que por ello pueda concluirse que se trata de un negocio en que desaparezca el interés o beneficio del encargante o agenciado” En el frente doctrinario, el tratadista William Namén Vargas, opina: “El carácter de promotor de negocios, origina prestaciones coligadas para el agente manifestadas en la búsqueda de clientes potenciales, iniciación de contactos, tratos o conversaciones preliminares, solicitación de propuestas, invitación a ofrecer con candidatos a parte, estímulo de la demanda de productos o servicios despertando la curiosidad o necesidad de éstos, realización de campañas de publicidad, visitas e inspecciones, estudio de las condiciones de mercado y, en general, proponer a la celebración continua, constante, progresiva y masiva de negocios sin circunscribirse a una intermediación singular sino a actividades plurales, yuxtapuestas, homogéneas y paralelas a la obtención de un resultado concreto manifestado en la conquista o 33 “Pero la sola expresión explotar negocios no califica un contrato como de agencia comercial.
Prácticamente todos los comerciantes explotan negocios, cualquiera sea su actividad. El sentido natural y obvio del vocablo explotar es el de sacar utilidad de un negocio o industria. En el contrato de licencia de uso de marca también se habla de explotación (art. 556-2), y en los comercios marítimo y aéreo se define armador como la persona que explota naves.
(Cfr. arts. 1473, 1474 y 1851. El Código también menciona la actividad mercantil de explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje (C. de Com. Art. 20-9)) Original del texto. VALLEJO García, Felipe. El contrato de agencia comercial. Ed. Legis. Bogotá: 1999. Pgs. 40 – 53 y 70 – 71”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 consolidación de mercado y en la celebración consecuencial y posterior de negocios en masa por su principal (resultado) o por él si se le confiere la representación”34 Por su parte el Doctor Jorge Suescún Melo, en relación con el punto expresó lo siguiente: “Este es el propósito y el objeto del contrato de agencia comercial, pues esta relación jurídica se caracteriza por tener como objeto que el agente lleve a cabo la promoción o la explotación del negocio todo ello enderezado a conquistar, mantener o incrementar una clientela, esto es, una determinada participación en el mercado relevante de que se trate.
Sobre este rasgo de la agencia, ha señalado la jurisprudencia que en el encargo de promover “(…) supone una actividad permanente de intermediación frente a la clientela o frente a un mercado para conquistarlo o ampliarlo. En sentido contrario a lo que ocurre con el mandato común o la comisión, en la agencia no falta ni es suficiente celebrar negocios determinados, sino ejercer una actividad densa y progresiva ligada al concepto de mercado.35,36 De todo lo anterior, y manera de breve síntesis, se desprende que la promoción implica la permanente búsqueda de clientes potenciales, el desarrollo o mantenimiento de una clientela, el contacto con la clientela, permaneciendo el agente extraño a la celebración del contrato, que tendrá lugar entre el proponente y el tercero. Por su parte la explotación implica que dichos negocios se desarrollen para que produzcan la utilidad que les es propia. 34 NAMEN VARGAS, William, “Contrato de Agencia Comercial”, - Derecho de la Distribución Comercial, El Navegante Editores, mayo de 1.995, pagina 210 35Tribunal de Arbitramento de Daniel J. Fernández &Cia Ltda. Vs. FiberGlass Colombia S.A..
Laudo Arbitral del 19 de febrero de 1997. Nota de la cita 36Jorge Suescún Melo. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 En el caso concreto, el Tribunal destaca, en primer lugar, que en ninguna de las ofertas que obran en el expediente se le otorga a TRANSPORTES M y M el encargo de promover o explotar los negocios de BAVARIA S.A. Por el contrario, en todas ellas, se consagró la prohibición de efectuar tal promoción, en los siguientes términos: “Me comprometo a no efectuar promoción, propaganda o publicidad de los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. salvo la estrictamente autorizada por ustedes.” 37 En cuanto a la ejecución práctica del contrato, del conjunto de pruebas que obran en el proceso se evidencia que la labor de promoción y por ende de consecución y mantenimiento de la clientela estaba exclusivamente a cargo de BAVARIA S.A., a través de su red de “preventistas”, quedando limitadas las obligaciones de TRANSPORTES M y M a comprar los productos a BAVARIA S.A. -productos que previamente ésta última había ofrecido en venta a terceros-, para posteriormente transportarlos, distribuirlos y revenderlos a dichos terceros, tenderos o consumidores finales, de acuerdo con los pedidos tomados por los “preventistas”.
En efecto, en el dictamen rendido por la señora perito Gloria Zady Correa, en relación con el procedimiento utilizado por las partes para poner en manos del consumidor final un producto, se consignó lo siguiente: “a) Existen unos pre-ventistas, que son aquellas personas encargadas de tomar los pedidos a cada tienda o persona a la que se le va a vender un producto; dichos pre-venistas son contratados a través de empresas dedicadas a esto, es decir que nos son ni empleados de Bavaria, ni empleados de los distribuidores.
Tomo II. Segunda Edición. Legis. Pág 460-461 37En las dos primeras ofertas en lugar de “me comprometo” se dice “me obligo” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 b) Diariamente al final de la tarde el pre-ventista va a Bavaria donde entrega los pedidos tomados en diferentes zonas. c) Bavaria con los pedidos, factura a los diferentes distribuidores, según la zona. d) El distribuidor con la factura, debe girar a Bavaria el valor de la misma, ya sea en cheque, o con pago efectivo, o en algunos casos descontados de la cuenta corriente del trasportador, cuenta donde Bavaria abona diariamente los dineros correspondientes al pago de fletes.
Cuando el pago se hace en cheque, Bavaria consigna el mismo en un tiempo promedio de 2 días después de recibido. e) Una vez cancelada la factura, el distribuidor o transportador carga la mercancía y debe distribuirla a los tenderos o a los consumidores finales, de acuerdo a los pedidos tomados por los pre-ventistas. Adicionalmente, el testigo Jaime Salcedo Díaz, jefe administrativo en ventas de BAVARIA S.A., en Bogotá, en relación con este punto, manifestó: “Dra. DE LA TORRE: Cuéntenos un poquito cómo es esa facturación, lo que estaba a su cargo, cómo funcionaba.
Sr. SALCEDO: Diariamente se hace una oferta en el mercado de todos los productos de Bavaria, esa oferta después es consolidada en la empresa y se expide una factura a un distribuidor quien mediante la figura de oferta de distribución, después hace el reparto en el sector que Bavaria le haya asignado, de los mismos productos que hemos vendido el día anterior.” Por su parte el testigo Nelson Orlando Solano Méndez, “preventista” de BAVARIA S.A., para el sector Pablo VI, manifestó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 “Sr. SOLANO: Soy preventista, mi labor es el área comercial, soy vendedor, asesor comercial de la compañía, de Bavaria al punto de venta.
Dra. DE LA TORRE: ¿Su empleador es Bavaria, quien le paga su salario? Sr. SOLANO: Mi empleador es Serdam. Dra. DE LA TORRE: O sea usted no tiene ningún vínculo laboral con Bavaria sino con Serdam. Sr. SOLANO: Sí señora, Serdam es mi empleador. Dra. DE LA TORRE: ¿Y cuál es su función, usted hace preventas? Sr. SOLANO: Preventas, sí señor.
Dra. DE LA TORRE: Cuéntenos un día a día de lo que hace en un día. Sr. SOLANO: Yo voy a la compañía, recibo instrucciones de venta, salgo a la calle. Dra. DE LA TORRE: ¿De quien recibe instrucciones? Sr. SOLANO: Instrucciones de venta, promociones al detallista, punto de venta, impulso al cliente, motivación a la venta, seguimiento a los clientes, a la venta diaria, de ahí salimos al sector, tenemos nuestra ruta específica a varios clientes, los atendemos por medio de mini computador o computador portátil, los atendemos, les hacemos la gestión de la venta a cada uno, la visita física, luego volvemos a la compañía, retroalimentamos qué ha pasado en el día, qué está haciendo la competencia, hacemos boletas de obsequios, de descuentos y hacemos reunión de interacción con los compañeros.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 Dra. DE LA TORRE: ¿Usted recibe instrucciones de empleados de Serdam o también de Bavaria? Sr. SOLANO: De Bavaria.” En igual sentido se expresó el testigo JAVIER ARNULFO DUARTE HERNÁNDEZ, Jefe de Ventas de BAVARIA S.A. de la zona sur, tal como se evidencia de los apartes de su declaración que se trascriben a continuación: “Sr. DUARTE: Sí la compañía Bavaria S.A. provee unas personas llamadas preventistas, los preventistas son funcionarios que van a las tiendas o van a cada negocio y hacen los pedidos, toman los pedidos, tienen el contacto con cada uno de esos clientes, los visitan dos veces o en el momento de nuestra relación, los visitaban dos veces por semana y eran los encargados de tomar todo el pedido.
Las instrucciones de estas personas, 100% son direccionadas por nuestra empresa, por Bavaria S.A. a través mío como jefe de ventas y a través de una figura que se llama supervisor de ventas, que son los que les dan todas las instrucciones; ¿qué instrucciones?, en general son instrucciones de cómo vender más todos los días y eso incluye presupuestos en dineros que ellos administran para aumentar la meta, promociones digámoslo así. El preventista sale a visitar estos clientes, en promedio de 90 clientes por día, en el caso de la firma M y M tenían dos preventistas asignados para su sector, ellos salen a visitar los clientes y llevan una Hankel o ayuda de mano que es un equipo con software, propiedad de la compañía donde ellos capturan la venta de todos los clientes para hacer mucho más fácil el proceso.
Después de que estos preventistas han terminado su labor en el día y regresan a nuestra oficina promedio 3 de la tarde y esa máquina la colocan en algo que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 llama un testalador, bajan toda la información y ahí se genera el número de cajas que los vehículos requieren para atender el sector y que son de la firma M y M deben atender el día siguiente.
Entonces se bajan los datos, sale el número de clientes a atender, el pedido en número de cajas físicas y el valor a cobrar y se le suministra ese llamado derrotero a la firma y la firma con eso procede a hacer su cargue.” Así mismo, la testigo Sandra Patricia Mejía Rendón, en relación con la labor de pre-venta, dijo: “Dr. CAMARGO: Hay una cosa que no me queda muy clara de la versión de la señora testigo, le pregunto: ¿podía el contratista vender otros productos distintos de Bavaria? Sra. MEJIA: No señor.
Dr. CAMARGO: Unicamente … Sra. MEJIA: Sólo Bavaria. Dr. CAMARGO: ¿Y el contratista tenía que dirigirse únicamente a quienes ya habían sido contactados por los preventistas o iba a otros lugares? Sra. MEJIA: No señor, únicamente el territorio que les habían asignado y a los clientes que les habían designados. Dr. CAMARGO: A los clientes ya designados.
Sra. MEJIA: Sí señor.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 De lo expuesto es evidente que BAVARIA S.A., no encargó a TRANSPORTES M y M que promoviera o explotara los productos de aquella, ni que en la práctica dicha actividad de promoción o explotación se haya realizado por parte de Transportes M y M, la cual estaba a cargo y fue realizada única y exclusivamente por BAVARIA S.A., a través de su red de “preventistas”.
Por ende no hay lugar a afirmar que se realizó una actividad de promoción en desarrollo de un contrato de agencia. Ahora bien, no cambia la anterior conclusión el hecho de que TRANSPORTES M y M llevara en sus vehículos y en el vestuario de sus empleados logotipos de los productos de BAVARIA S.A., lo cual es perfectamente posible y viable bajo cualquier tipo de distribución de productos, aspecto que por si sólo no puede configurar el elemento esencial de promoción y explotación atribuido al contrato de agencia comercial b-) La existencia de un encargo por cuenta ajena, es decir que el agente actúa por cuenta del empresario.
Si bien la existencia de un encargo por cuenta ajena no se encuentra expresamente contemplada dentro de la definición del artículo 1317 del Código de Comercio, ha sido considerado como elemento esencial del contrato de agencia comercial por la jurisprudencia y la doctrina. En primera instancia es necesario precisar qué se entiende por encargo por cuenta ajena.
El tratadista JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ, en este punto ha expresado lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 “Entonces, una cosa es obrar en nombre de otro; distinto es hacerlo por cuenta de otro; y, finalmente, también diferente es actuar en interés de otro.
Lo primero, propio de la verdadera representación, puede o no darse en el contrato de mandato y en la agencia entre sus especies, y supone que los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados por el intermediario (mandatario o agente) se radican directamente en cabeza del interesado (mandante o agenciado) como si éste los hubiere realizado; lo segundo, elemento esencial del mandato y de la agencia como especie suya, exige que, al final, es la órbita patrimonial del interesado (mandante o agenciado), y no la del intermediario (mandatario o agente), en la que se radican o deben radicarse los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados; y lo tercero, que no es elemento tipificante o individualizador del mandato, incluidas sus especies, simplemente permite advertir que un sujeto puede tener interés en los actos realizados por otro, aunque ese otro no actúe ni por cuenta, ni en nombre de aquel que, por distintas razones, conserva ese interés en el desarrollo de la actividad de éste, lo que bien puede justificar su intervención, en algún grado, en la gestión desplegada por el intermediario.
“Esta concepción de agencia, recogida por nuestro ordenamiento mercantil se separa de la consignada en la ley italiana. En efecto, el artículo 1742 del C.C. foráneo dice que: “Por el contrato de agencia una parte asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada”.
Como puede verse, a pesar de tener algunos elementos comunes con la noción de nuestro artículo 1317, la estabilidad y la actuación por cuenta de otro, por ejemplo, tiene un alcance mucho mas concreto desde el punto de vista del objeto del encargo. El agente, en el marco de la ley italiana, no tiene facultad para concluir negocios por cuenta del agenciado, a menos que se le autorice expresamente, ni para distribuir productos de aquel, solo para promoverlos.
Es la regla TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 general sobre la cual se edifica la reglamentación del contrato. Esta consideración deberá tenerse en cuenta, pues jugará papel importante, en nuestro parecer, cuando miremos lo concerniente a la relación agencia comercial – contrato de suministro.
“La cuestión, pues, no radica ni se agota, en si misma, en la determinación si el comerciante intermedia con productos propios o ajenos – formalmente hablando-, sino en la ineludible consideración de precisar si en su gestión de promoción, explotación o distribución, tal comerciante actúa por cuenta del empresario –en el sentido jurídico de la expresión – o por su propia cuenta.
Y sin perjuicio de la respetabilidad de la tesis doctrinaria contraria, creemos que la primera hipótesis se constituye en elemento esencial de la agencia comercial, de modo que, tenida como modalidad especifica del mandato –en nuestro sentir, así lo impone el ordenamiento legal-, o examinada como contrato autónomo parecería ser la inclinación de la jurisprudencia de la Corte del 31 de octubre de 1.995, recién citada-, la agencia mercantil se configurará sólo si la labor de promoción o explotación del comerciante, en forma estable e independiente, se realiza por cuenta del empresario de quien recibe el encargo correspondiente.” Así mismo en el Laudo Arbitral del Tribunal de Arbitramento de Ideas Celular Colombia S.A. Vs. Bellsouth Colombia S.A., del 26 de noviembre de 2002, se señaló, en relación con este punto: “- La actuación por cuenta ajena.
Si bien en la definición del contrato de agencia prevista en el Código de Comercio no se incluye este elemento expresamente, el mismo se desprende, según la jurisprudencia, del conjunto de la regulación del agente. La expresión por cuenta, como lo señala Minervini (El Mandato. Ed Bosch, Barcelona 1959, pag. 12) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad a otra personas, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra.
Así lo precisó el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Prebel S.A. y L’Oreal al expresar: “el obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión”. Es por ello que la doctrina señala que cuando se actúa por cuenta de otro, “En virtud de la relación de gestión entre el agente (gestor) y el sustituido (gestionado), los resultados prácticos finales del negocio están destinados ab origine - y serán después acompañados a través de mecanismos técnico jurídicos- al sujeto por cuenta del cual el negocio se concluye” (Angelo Luminoso.
Mandato. Commissione. Spedizione. Tratado de Cicu y Messineo. Giuffre 1984, pag. 5, en sentido semejante pag. 35) todo lo cual implica que la utilidad o pérdida de los negocios que el agente promueve o explota corresponden al empresario. Las siguientes disposiciones de tal manera lo corroboran: El Art. 1317 del C. de Com. prevé que el agente debe actuar “como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.
En forma análoga, el Art. 1319 ibídem, al referirse a la posibilidad de incluir cláusulas de exclusividad, establece que puede preverse la prohibición al “agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores” De esta manera, los artículos citados hacen referencia a que el agente mercantil actúa como “representante o agente”.
Es claro que el agente que actúa como representante celebra negocios jurídicos a nombre del empresario y por ello en su beneficio. Ahora bien, qué significa que el intermediario actúe como “agente”?.Como se expresó en el Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento de Supercar S.A. contra SOFASA S.A., el Diccionario de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra agente, las siguientes: “4.
Persona que obra con poder de otro. 5 agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos”.De esta manera, del sentido mismo de la palabra agente, tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que actúa para otro y, más específicamente, por cuenta ajena, conclusión ésta que además se desprende de disposiciones específicas del Código de Comercio en materia de agencia mercantil.
Estas disposiciones permiten afirmar que el agente actúa por cuenta ajena. Por ello la Corte Suprema de Justicia ha dicho en reiterados fallos (Sentencias del 2 de diciembre de 1980, 18 de marzo de 1982 y 31 de octubre de 1995) que quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no realiza actividad de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 agente: “El agente comercial que distribuye, coloca pues en el mercado productos ajenos, no propios”.
Igualmente en el fallo de 1995 ya mencionado, la alta Corporación precisó que el agente tiene “ la obligación de actuar por cuenta del empresario ”. Así mismo la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia del 15 de diciembre de 2006, que reitera la posición adoptada en sentencias anteriores, dispuso: “Por lo demás, la actividad de comprar bienes para luego revenderlos constituye la ejecución de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad de quien la ejerce; y el hecho de que para el cumplimiento de tal propósito el distribuidor se vea precisado a desplegar ciertos actos de publicidad o de consecución de clientes, no desvirtúa, tal como lo ha sostenido esta corporación, el carácter de acto propio de aquella actividad mercantil, por la sencilla razón de que quien distribuye un producto comprado por él mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final (Sent. oct. 31/95, exp. 4701)”.
Volviendo al caso concreto que nos ocupa, encuentra el Tribunal que de las pruebas que obran en el expediente, se desprende que TRANSPORTES M y M actuaba por cuenta propia y no por cuenta de BAVARIA S.A. Es así como en la oferta del 27 de agosto de 2003, en la cláusula primera se consagró lo siguiente: “Primera: Me comprometo a comprar para revender, en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad técnica y administrativa, los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. y/o las empresas que ustedes indiquen.
“En desarrollo de este objeto realizaré, entre otras, las siguientes actividades: Cargar manejar, almacenar y descargar productos, envases y cajas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 “Me comprometo a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A., ni como representante, ni agente de dicha sociedad, y a no utilizar emblemas, logotipos o cualquier otro medio de identificación o de presentación de la misma o de los productos y/o empresas que señale.
“Igualmente, me comprometo a no efectuar promoción, propaganda o publicidad de los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. salvo la estrictamente autorizada por ustedes.” (Negrillas y subrayas por fuera de texto) Es evidente que la voluntad de las partes al celebrar el contrato era que TRANSPORTES M y M no obrara por cuenta y riesgo de BAVARIA S.A. Así mismo, la cláusula quinta dice: “Serán por mi cuenta los impuestos o las contribuciones establecidos o que se llegaren a establecer sobre la comercialización y reventa de los productos, desde su entrega por parte de Bavaria S.A.. salvo los impuestos a los que esté obligado el productor.” Más adelante la cláusula séptima dispone: “Serán de mi cuenta todos los gastos de reventa de los productos, tales como, pero sin limitarse a cargue, descargue, almacenamiento y transporte dentro del territorio asignado.
“Parágrafo Primero: En caso de que en el territorio que se me asigne para la reventa de los productos se encuentre en una ciudad en la cual funcione una fábrica de BAVARIA S.A. el transporte dentro del mismo no generará ninguna remuneración adicional en mi favor, toda vez esta actividad hace parte de la reventa. “Parágrafo segundo: En caso de que eventualmente llegue a efectuar el transporte de los productos que adquiero para la reventa, entre la fábrica y el territorio asignado, acepto que como única remuneración por tal labor adicional en mi favor, recibiré las sumas establecidas por Bavaria S.A. por tonelada kilómetro que rija para el sector respectivo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 Adicionalmente en la cláusula Duodécima, se acordó lo siguiente: “Pagaré de contado el precio de los productos adquiridos a BAVARIA S.A. salvo que ustedes decidan otorgarme un crédito para el efecto, caso en el cual daré cumplimiento a las obligaciones a mi cargo establecidas en el respectivo documento.” Igualmente el la cláusula Décima cuarta, se dice “Cuando se trate de la reventa de alimentos (Refrescos, jugos, néctares, maltas, aguas entre otros) fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. me obligo a obtener de las autoridades sanitarias y a mantener vigentes las licencias, autorizaciones, permisos y/o conceptos necesarios para el transporte y almacenamiento de los mismos, para cada uno de los vehículos y bodegas que utilice en le reventa de dichos productos.” Finalmente en la cláusula Décima quinta se pactó: “Me comprometo a cumplir todas las disposiciones legales que me sean aplicables relacionadas con las tornaguías y a indemnizar a BAVARIA S.A. todos los perjuicios que le llegare a ocasionar por el incumplimiento de tales disposiciones.” De las cláusulas contractuales antes transcritas para el Tribunal resulta evidente que TRANSPORTES M y M actuaba por su propia cuenta y riesgo, pues asumía todos los riesgos inherentes a la reventa y transporte de los productos comprados a BAVARIA S.A. No sobra advertir que en la cláusula décima novena se deja expresa constancia que “la relación que se llegare a derivar de la presente oferta, no constituye no constituirá agencia comercial, según las normas que rigen esta materia”, con la cual las partes, al menos en el texto del contrato, previeron que éste no era de agencia comercial.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 Lo mismo se deduce de la ejecución práctica del contrato. En efecto, en el dictamen pericial, al responder la pregunta No. 3 del Tribunal en relación con el procedimiento para la elaboración de la factura por parte de BAVARIA S.A., se consignó: “(…) b) Bavaria S.A., con los pedidos, emite las facturas esa misma tarde a los distribuidores de la zonas. c) Ese mismo día, el distribuidor debe girar a Bavaria el valor de la factura, ya sea en cheque, con pago efectivo, o descontando de la cuenta corriente, de los pagos de los fletes. d) Una vez cancelada la factura, el distribuidor o transportador al otro día a primera hora carga la mercancía y la distribuye a los tenderos o las consumidores finales, de acuerdo con los pedidos tomados por los preventistas.” De manera congruente con lo anterior, también en el dictamen se evidencia que en la contabilidad de BAVARIA S.A., se encuentran debidamente registrados los valores facturados por ésta a TRANSPORTES M y M por concepto de compras y es por ello que quien debía cancelar dichos valores a BAVARIA S.A., era TRANSPORTES M y M y no los consumidores finales o los tenderos; es decir que el cobro de la cartera por concepto de reventa era por cuenta de TRANSPORTES M y M. En el mismo sentido se pronunciaron algunos testigos.
En efecto la señora Sandra Patricia Mejía, empleada de Serdam teniendo como cargo “preventista” en el sector asignado a TRANSPORTES M y M, en su testimonio dijo: “Dr. NIETO: A mí me gustan las cosas bien claritas, imaginémonos que yo soy el tendero y le pido 2 botellas de cerveza, valen $2.000; usted me toma un pedido, ¿no es cierto? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 Sra. MEJIA: Sí señor.
Dr. NIETO: Lo lleva a Bavaria y dice el tendero pidió 2 botellas de cerveza que valen $2.000, ¿qué hace Bavaria? Sra. MEJIA: Ellos allá elaboran una factura o un cargue. Dr. NIETO: Elaboran una factura y preparan el despacho de las dos botellas. Sra. MEJIA: Sí claro. Dr. NIETO: Y preparan el despacho de las dos botellas. Sra. MEJIA: Sí claro.
Dr. NIETO: Estaba preparado el despacho con su factura, ¿qué pasa? Sra. MEJIA: Esas facturas se les dan a los contratistas, o sea al muchacho del camión, al conductor por ejemplo si es el que está encargado. Dr. NIETO: En este caso hablemos de M y M. Sra. MEJIA: Se la entregan a M y M. Dr. NIETO: Con sus dos botellas y su factura. Sra. MEJIA: Sí señor.
Dr. NIETO: ¿Le cobran? Sra. MEJIA: Sí, ellos giran un cheque. Se les elabora una factura, ellos pagan y les entregan el producto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 Dr. NIETO: ¿Pagan antes, cuando les entregan el producto, o después? Sra. MEJIA: Para ellos poder cargar tienen que facturar primero; cancelar y les entregan el producto.
Dr. NIETO: Tienen que pagar. Sra. MEJIA: Sí claro. Dr. NIETO: Es decir M y M coge sus dos botellas, su factura para el tendero y paga lo que debe, de las dos botellas, se va donde el tendero, entrega las dos botellas y cobra. Sra. MEJIA: Y el tendero le paga. Dr. NIETO: Entonces esa es la operación normal. Sra. MEJIA: Sí señor. Dr. NIETO: Supongamos que cuando llega M y M a donde el tendero, el tendero le dice yo le devuelvo esto, no lo quiero ya; entonces a M y M le toca coger sus dos botellas y devolverse, ¿a dónde? Sra. MEJIA: Normalmente nosotros le llamamos un depósito, ellos siempre … Dr. NIETO: ¿De quién es el depósito? Sra. MEJIA: Del contratista M y M. Dr. NIETO: Lleva sus botellas a un depósito y la próxima vez que le hagan un pedido de otro tendero, puede usar esas botellas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 Sra. MEJIA: Sí claro. Ese es el depósito que yo les digo, toca estarlo descontando, porque eso ya es a cargo de ellos.” Del testimonio anterior se desprende que la actividad de reventa, el cobro de cartera, la devolución de mercancía por parte de los tenderos o consumidores finales y consecuente almacenamiento, corrían por cuenta de TRANSPORTES M y M. Así mismo en relación con las quejas presentadas por los consumidores finales o tenderos, el “preventista” NELSON ORLANDO SOLANO, manifestó en su testimonio lo siguiente: “Dr. NIETO: Suponiendo que el cliente se queja porque no llegó completo, para poner un ejemplo, y usted recibe eso de la jefatura de ventas, ¿cómo lo resuelve? Sr. SOLANO: Como ya lo había dicho, cojo la llamada de servicio al cliente, llamo al distribuidor o busco el carro del distribuidor.
Dr. NIETO: Llama al distribuidor o al carro del distribuidor. Sr. SOLANO: Voy y busco el carro del distribuidor, con él vamos a resolver. Dr. NIETO: Siempre con el distribuidor. Sr. SOLANO: Sí claro, porque nosotros no tenemos auto para entregar pedidos, el camión distribuidor es el que entrega el pedido. Dra. DE LA TORRE: ¿Entonces usted a la jefatura de ventas le manda un reporte de lo que hizo respecto a esa queja, por escrito? Sr. SOLANO: Sí la jefatura nos imprime una hoja de llamada de servicio al cliente, con toda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 la queja así como el cliente lo especifica por la línea telefónica, nos la pasan a nosotros y nosotros le damos pronta solución, si la llamada es una queja muy alta, va a al supervisor.” De este testimonio se desprende que quien debía responder por las deficiencias en el transporte y distribución de los productos era TRANSPORTES M y M, lo cual no significa que dichas deficiencias no pudieran llegar a afectar a BAVARIA S.A. Ha quedado entonces demostrado tanto del texto del contrato como de su ejecución práctica que TRANSPORTES M y M compraba a BAVARIA S.A., sus productos, y si bien BAVARIA S.A., previamente los había prevendido, quien materializaba la respectiva venta con los consumidores finales o tenderos era TRANSPORTES M y M. Es decir que una vez adquiridos y recibidos los productos por parte de TRANSPORTES M y M, éste era responsable en caso de pérdida de dichos bienes y contractualmente asumía los riesgos de las operaciones que celebraba con quienes le compraban los productos, entre ellos el transporte, cargue, descargue, almacenamiento, venta y cobro de cartera.
No sobra advertir que el hecho de que BAVARIA S.A., tan sólo cobrara los cheques entregados por TRANSPORTES M Y M para el pago de los productos de BAVARIA S.A., dos días después de su entrega, no desvirtúa las compraventas celebradas, pues ha quedado demostrado que BAVARIA S.A., tiene registradas en su contabilidad dichas compraventas, que entrega una factura cambiaria de compra venta y que TRANSPORTES M y M a su vez revendía tales productos.
Es claro entonces que de conformidad con el contrato y su desarrollo TRANSPORTES M y M actuaba por cuenta propia y no por cuenta de BAVARIA S.A., con lo cual no se encuentra acreditado este elemento esencial del contrato de agencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 En aras de la brevedad y dado que no tendría ya incidencia en la decisión, el Tribunal se abstiene de seguir analizando los restantes elementos esenciales del contrato de agencia, como quiera que dos de ellos no se encuentran acreditados, y como para que exista el contrato de agencia es necesario que se acrediten todos y cada uno de los elementos esenciales a que se ha hecho referencia en este laudo, el hecho de que dos de ellos no se encuentren acreditados, forzosamente llevan a la conclusión de que el contrato en estudio no es de agencia comercial.
Por tal razón habrán de negarse parcialmente la pretensión número 1 y totalmente la pretensión número 3.5 5.2.2 El contrato de suministro Teniendo en cuenta que el contrato sometido a consideración del Tribunal no es de agencia comercial, de conformidad con lo solicitado en la pretensión 1 de de la demanda subsanada, entra ahora estudiar el Tribunal si el mismo puede ser considerado como de suministro.
El artículo 968 del Código de Comercio define el contrato de suministro en los siguientes términos: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.” De la definición anterior se desprende con claridad que el suministro puede ser tanto de cosas como de servicios.
Así mismo, se ha aceptado que en el contrato de suministro, el beneficiario que obra en nombre y por cuenta propia, puede adquirir los productos del suministrante para revenderlos. Sobre el particular ha dicho la Corte Suprema: “Una de las características del contrato de suministro, como la ha señalado la jurisprudencia, es la de que el distribuidor es propietario de las mercancías que vende y no tiene facultad de representar al empresario como agente ni como mandatario.
El agente es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 representante del empresario en los términos del contrato, que contendrá los poderes o facultades del agente”. En otro fallo, la misma Corporación, concluye: “ (..) de acuerdo con el régimen legal vigente, el simple suministro de un producto para la venta, aún adicionado con otras condiciones, no genera un contrato de agencia” Por otro lado, la circunstancia de que exista compra y reventa de un producto, no convierte el contrato de suministro en uno de compraventa.
Se diferencian “en la periodicidad o continuidad 38que caracteriza el suministro y en la forma especial como se regula la cuantía del mismo y el precio que debe pagar quien los recibe”. Por su parte el tratadista José Alejandro Bonivento en relación con las diferencias del contrato de suministro con otros contratos, dice: “ La comisión Redactora del proyecto de Código de Comercio de 1958, en su exposición de motivos (Tomo II, página 232), señaló la diferencia del suministro con la compraventa, el arrendamiento y el contrato de transporte en los siguientes términos: “Se diferencia este contrato de otros que se asemejan así: De la compraventa: En la periodicidad o continuidad que caracteriza al suministro y en la forma especial como se regula la cuantía del mismo y el precio que debe pagar quien lo recibe.
Del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios: No hemos conservado la exigencia de que el suministro se preste por medio debidamente organizados. Se considera que una empresa es toda actividad económica organizada y dirigida a la producción o distribución de la riqueza, de donde cualquiera actividad, por posible o 38 Bonivento, ob.cit.p.151 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 incipiente que sea, si constituye una actividad ecónomica de carácter estable y organizada, encaminada a producir o a distribuir bienes y de consumo o elementos de producción, es una empresa.
(…) “La periodicidad mencionada permite distinguir el contrato de suministro del de transporte, cuando el servicio que se presta consiste en conducir personas o cosas de un lugar a otro. En otras palabras: si una empresa de transporte se obliga para con X a transportar V.gr. el personal de una fábrica, todos los días, a las 12 y alas 6, de dicha fábrica a las casas de los trabajadores, habrá un contrato de suministro de servicio de transporte, no uno o varios transportes.” El contrato que ocupa al Tribunal, según quedó dicho, consta en tres ofertas, de fechas 3 de junio de 199, 18 de septiembre de 2000 y 27 de agosto de 2003.
Los textos de las primeras ofertas son prácticamente idénticos, mientras que el tercero presenta algunas diferencias, pero en sus aspectos sustanciales fundamentales es igual a los otros dos. Es así como en las tres ofertas se establece lo siguiente: · TRANSPORTES M y M se compromete a comprar los productos de BAVARIA S.A., para revenderlos, en forma directa e independiente, con sus propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, únicamente en el territorio asignado, quedando BAVARIA S.A., facultado para supervisar la actividad de reventa. · El precio por bandeja o canasta de producto que adquiera TRANSPORTES M y M es señalado por BAVARIA S.A. · Los productos los debe pagar TRANSPORTES M y M a BAVARIA S.A., salvo que se le otorgue un crédito para el efecto. · TRANSPORTES M y M se compromete a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 · A TRANSPORTES M y M le queda prohibido efectuar promoción, propaganda, publicidad de los productos fabricados o producidos por BAVARIA S.A., salvo autorización por parte de esta última. · Son por cuenta y riesgo de TRANSPORTES M y M el cargue y descargue tanto al momento de la entrega como al momento del devolución del envase, así como los gastos de cargue, descargue transporte, movilización, almacenamiento y reventa de los productos, así como la pérdida de mercancía o de la rotura de envases retornables. · La entrega de productos por parte BAVARIA S.A., a TRANSPORTES M y M está sujeta a la programación de la producción de sus cervecerías y no podrá deducirse responsabilidad alguna por parte de BAVARIA S.A., cuando restrinja o suspenda total o parcialmente, le entrega de productos por causas tales como limitación en la fabricación, aumentos imprevistos en la demanda, daños en las plantas productoras. · En la oferta del 27 de agosto de 2003, expresamente se dice que “me comprometo a revender en el territorio que se me asigne los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., los cuales recibo a título de suministro, quedándome a salvo la facultad de trasladarme para atender pedido de esos productos que me sean hechos por iniciativa de clientes ubicados en zonas distintas a las del referido territorio, o por iniciativa propia…) (Subrayas fuera de texto) De las condiciones anteriores se desprende que BAVARIA S.A.,, según su disponibilidad, efectuaría un suministro de sus productos a TRANSPORTES M y M para su posterior reventa, siendo el precio de reventa fijado por BAVARIA S.A. Sin embargo encuentra el Tribunal que la ejecución práctica del contrato, no coincide en su totalidad con lo pactado en el contrato.
Es así como en las citadas ofertas, no se hace mención a la labor fundamental de preventa que en la práctica llevó a cabo BAVARIA S.A., a partir de la cual se generaba una situación en la que TRANSPORTES M y M sólo podía revender los productos comprados, a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 aquellas personas a las que BAVARIA S.A., previamente hubiese prevendido el producto.
Las ofertas tampoco precisan con claridad que el precio de reventa sería el mismo que el de compra por parte de TRANSPORTES M y M, con lo cual es evidente que de la labor de reventa TRANSPORTES M y M no derivaba utilidad o ganancia alguna. Con lo anterior, es evidente que la libertad de disposición de los productos adquiridos por TRANSPORTES M y M era limitada, por cuanto TRANSPORTES M y M debía revender los productos adquiridos a los precios fijados por BAVARIA S.A., únicamente en la zona asignada para el efecto.
De otra parte destaca el Tribunal que en las ofertas se pactó que: “Parágrafo Primero: En caso de que en el territorio que se me asigne para la reventa de los productos se encuentre en una ciudad en la cual funcione una fábrica de BAVARIA S.A. el transporte dentro del mismo no generará ninguna remuneración adicional en mi favor, toda vez esta actividad hace parte de la reventa.
“Parágrafo segundo: En caso de que eventualmente llegue a efectuar el transporte de los productos que adquiero para la reventa, entre la fábrica y el territorio asignado, acepto que como única remuneración por tal labor adicional en mi favor, recibiré las sumas establecidas por Bavaria S.A. por tonelada kilómetro que rija para el sector respectivo.” No obstante el pacto citado, en la práctica el suministro de transporte para la distribución de los productos para la reventa, constituyó una obligación fundamental de TRANSPORTES M y M de la cual derivada su remuneración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Así se desprende del dictamen pericial en el que se dice: “ Para el caso de los ingresos, se toma el total de pagos certificados de acuerdo con la contabilidad de Bavaria S.A. por concepto de servicio de transporte a la empresa M y M… Transportes M y M Ltda. compraba el producto a Bavaria S.A. y a ese mismo precio de compra se lo vendía a las tiendas o a los consumidores finales; es decir que Transportes M y M Ltda. no recibía ninguna utilidad por la venta de ese producto, él recibía ingresos únicamente por concepto de transporte (fletes) de los mismos.
En igual sentido se pronunciaron algunos testigos. En efecto la señora NAYIBE CLAVIJO FLÓREZ, empleada de un distribuidor y contratista de BAVARIA S.A., cuando se le preguntó acerca de cómo obtenía sus utilidades e ingresos, del contrato que tenía con BAVARIA S.A., respondió: “Cómo obtengo mis utilidades? El negocio de uno, pues por qué se mete a ese negocio con Bavaria es porque cuando les presta el servicio de transporte y entrega del producto, ellos le dan a uno una comisión de acuerdo con el producto que entregue.
Por su parte el testigo Salcedo, expresó: “Dra. DE LA TORRE: ¿Y entonces la utilidad o negocio que tenían era por el transporte? Sr. SALCEDO: EL ingreso que percibía el distribuidor es por flete de distribución. Dra. DE LA TORRE: ¿Y eso como lo cobraba M y M? Sr. SALCEDO: Cada vez que se expide una factura, automáticamente el sistema de información en la noche, en esa misma noche le abona a su cuenta corriente el valor del flete correspondiente a esa factura.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 Dra. DE LA TORRE: ¿Haya o no entregado el producto? Sr. SALCEDO: Haga o no haya entregado el producto.” En este orden de ideas, para el Tribunal es que claro que lo pactado en las ofertas no coincide en su totalidad con la ejecución práctica del contrato, pero que tal ejecución se desarrolló de manera homogénea a lo largo de la relación contractual.
Es así como el Tribunal encuentra que el contrato celebrado entre las partes se desarrolló diariamente de la siguiente manera: 1. BAVARIA S.A. tenía una red de “preventistas”, quienes tenían a su cargo contactar diariamente a los consumidores finales y a los tenderos ubicados en la zona asignada a TRANSPORTES M y M, esto es el sector de Pablo VI, con el fin de tomar los pedidos de éstos. 2.
Una vez los “preventistas” tomaban la totalidad de los pedidos, al final de la tarde, se dirigían al centro de información de BAVARIA S.A. y los entregaban. 3. Con base en dichos pedidos, BAVARIA S.A., el mismo día, expedía y entregaba una factura cambiaria de compraventa a TRANSPORTES M y M, quien también el mismo día, debía proceder a su pago, mediante cheque, efectivo, o bien descontando tal monto de la cuenta corriente, o de los pagos de los fletes o haciendo uso de los extracupos que BAVARIA S.A. les concedía. La compraventa efectuada se registraba como tal en debida forma en la contabilidad de BAVARIA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 4.
Al día siguiente, TRANSPORTES M y M recibía la mercancía de BAVARIA S.A., la cargaba y la transportaba y distribuía a los tenderos y a los consumidores finales, de acuerdo con los pedidos tomados por los “preventistas”, información que le era suministrada por BAVARIA S.A. 5. TRANSPORTES M y M revendía a los consumidores finales y tenderos los productos solicitados, al mismo precio que BAVARIA S.A. se los había vendido.
Es decir que TRANSPORTES M y M no recibía remuneración o ganancia alguna por la reventa de los productos. 6. Por la labor de transporte BAVARIA S.A. pagaba a TRANSPORTES M y M una retribución, denominada flete, la cual se pagaba habiéndose o no entregado los respectivos pedidos. 7. BAVARIA S.A. liquidaba el valor del flete diariamente con base en la cantidad comprada por TRANSPORTES M Y M y le abonaba el valor respectivo en su cuenta corriente. 8.
En caso de productos no recibidos o comprados por los consumidores finales y tenderos, TRANSPORTES M y M no hacía devolución alguna a BAVARIA S.A. sino que se quedaba con los mismo para, como se ha denominado en este proceso, descontarlo de la preventa en los días siguientes, procedimiento que implicaba que los “preventistas” de BAVARIA S.A., debían tener en cuenta los productos que TRANSPORTES M y M tenía en su bodega producto de devoluciones por la no compra por parte de los consumidores finales, y aplicarlos a los siguientes pedidos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 De lo anterior concluye el Tribunal que el objeto del contrato celebrado por las partes en este proceso, es, por una parte, el suministro por parte de BAVARIA S.A., de sus productos a TRANSPORTES M y M para su compra y posterior reventa, reventa que debía realizarse bajo ciertas condiciones particulares impuestas por BAVARIA S.A., como son el precio y a los destinatarios de la reventa, condiciones que en nada desnaturalizan el contrato de suministro, y por la otra parte, el suministro de transporte por parte de TRANSPORTES M y M, actividad por la cual éste recibía una remuneración. A tal conclusión se llega como quiera que ha quedado demostrado que TRANSPORTES M y M no obtenía ganancia alguna en la reventa de los productos comprados a BAVARIA S.A. Ambos suministros se encuentran íntimamente relacionados, por cuanto cada uno de ellos depende del otro para su ejecución, con lo cual juntos conforman un solo contrato inescindible.
Por todo lo anterior, observa el Tribunal que nos encontramos ante un contrato de suministro y por tal razón habrá de prosperar parcialmente la pretensión primera de la demanda.
6. DE LA PRETENSIÓN NÚMERO 2 -LA DECISIÓN DE DAR POR SUSPENDIDO, INTERVENIDO O TERMINADO EL CONTRATO POR PARTE DE BAVARIA SA. En la pretensión segunda de la demanda subsanada se solicita a lo siguiente: 2. Que se declare que la entidad BAVARIA S.A. incumplió el contrato de suministro y/o agencia comercial celebrado con mi poderdante, desde el día 8 de marzo de 2006 cuando el señor JAVIER DUARTE (Gerente de zona de Bavaria S. A-), procedió en forma verbal a suspender temporalmente a mi poderdante a partir del 9 de marzo, bajo el argumento que había documentación pendiente de actualizar, más concretamente la renovación de su matrícula mercantil; es decir, sin justificación legal ni contractual alguna.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 En los hechos de la demanda que sustentan esta pretensión se dice (hecho número 4) que el contrato se suspendió por parte del gerente de zona de BAVARIA S.A., el 8 de marzo de 2006, pues se debía renovar la matrícula mercantil de TRANSPORTES M Y M. El demandante expresa que dicha matricula ya se encontraba renovada la fecha en que se suspendió el contrato.
Y más adelante, en el hecho 6, se dice que TRANSPORTES M Y M, seguía suspendido de la zona de distribución de Pablo Sexto, hasta el día 21 de marzo de 2006, día en que verbalmente el gerente de BAVARIA S.A., terminó de forma unilateral el contrato sin justificación legal o contractual. Adicionalmente en el hecho 7 se reitera que la determinación verbal e injustificada tomada por la entidad BAVARIA S.A. de suspender temporalmente el contrato y posteriormente de darlo por terminado fue injusta.
Por su parte BAVARIA S.A. en la contestación de la demanda manifiesta que existe una contradicción entre lo que se dice en esta pretensión número 2 y lo que se afirma en el hecho 6 de la demanda, como quiera que en este hecho se dice que BAVARIA S.A. de manera verbal le comunicó a la demandante su decisión unilateral de dar por terminado el contrato, sin justificación legal o contractual, mientras que la pretensión número 2 se habla de suspensión del contrato.
El Tribunal, en ejercicio de la facultad de interpretación que tienen los árbitros, a la que se hizo alusión en aparte anterior de este laudo, encuentra que la pretensión número 2 está encaminada y pretende que se declare el incumplimiento por parte de BAVARIA S.A. por haber suspendido temporalmente el contrato desde el 8 de marzo de 2006, suspensión que se prolongó en el tiempo hasta que finalmente BAVARIA S.A. decidió dar por terminado el contrato de manera verbal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 Al hacer un análisis integrado de la demanda, es decir, teniendo en cuenta tanto las pretensiones como los hechos que la sustentan, resulta evidente que la pretensión 2 se refiere al primer incumplimiento que a juicio de la demandante incurrió BAVARIA S.A., como fue el de suspender temporalmente sin justa causa el contrato, en marzo 8 de 2006.
Sin embargo, de los hechos de la demanda se desprende que tanto la suspensión inicial del contrato, su prolongación en el tiempo, así como su posterior terminación, le ocasionaron los perjuicios que reclama en este proceso. Por lo anterior, el Tribunal deberá tener en cuenta, para efectos del análisis de esta pretensión, todas las circunstancias que se dieron a lo largo de la suspensión, así como aquellas de la terminación del contrato.
En consecuencia será bajo este entendimiento que el Tribunal abordará el estudio de esta pretensión. En los alegatos de conclusión TRANSPORTES M y M reitera que con respecto a la causal invocada por BAVARIA S.A. para dar por terminado el contrato que se venía ejecutando entre las partes, la no renovación de su matrícula mercantil, lo cierto es que ese error se corrigió con posterioridad, aceptándose que la causal fue la no renovación de la vigencia de la sociedad.
Agrega, que la causal alegada por BAVARIA S.A. no tiene justificación legal ni fáctica alguna, pues si en gracia de discusión no se hubiera prorrogado en tiempo el término de duración de la sociedad, ello no impide que su objeto social se siga cumpliendo, pues simplemente la sociedad entra en un estado de disolución, lo cual no afecta sustancialmente la ejecución del contrato con BAVARIA S.A. de tal suerte que éste no se hubiera podido cumplir.
Expresa que TRANSPORTES M Y M LTDA. en ningún momento entró en estado de disolución ya que lo que se expidió el 9 de marzo de 2006 fue el certificado de existencia y representación con la vigencia de la sociedad prorrogada; los trámites tendientes a registrar esta prórroga se realizaron en su totalidad antes del 6 de marzo de 2006, fecha en la cual expiraba el término de duración de la sociedad.
El 14 de febrero de 2006 la junta de socios prorrogó la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 vigencia de la sociedad hasta el 5 de marzo de 2012, todo lo cual se hizo constar en acta de la misma fecha, protocolizada mediante escritura pública No. 425 del 17 de febrero de 2006, de la Notaría Sesenta y una de este Círculo, habiéndose radicado toda esa documentación en Cámara de Comercio.
Agrega que el contrato se desarrolló normalmente hasta el día 8 de marzo de 2006, cuando el señor JAVIER DUARTE (Gerente de zona de BAVARIA S.A.), procedió en forma verbal a suspender temporalmente a TRANSPORTES M y M Ltda., a partir del 9 de marzo, bajo el argumento que había documentación pendiente de actualizar, más concretamente la renovación de la vigencia de la sociedad.
La documentación relativa a la prórroga de vigencia de la sociedad se radicó en Cámara de Comercio el día 1o. de marzo de 2006 tal como se demuestra con el recibo que se adjuntó con la demanda, situación que se dio a conocer al señor JAVIER DUARTE. Y el certificado de existencia y representación con la renovación de la matrícula se le llevó al señor JAVIER DUARTE el 9 de marzo de 2006 tal como se desprende de la fecha de expedición de dicho certificado que igualmente se adjuntó. Concluye diciendo que si bien el certificado de existencia y representación no se llevó a BAVARIA S.A el día que se comunicó verbalmente la suspensión, ese día ya se encontraba prorrogado el término de duración de la sociedad, y por ende, la pequeña mora en cumplir con ese requisito _que no superó dos días_, se debió a trámites internos en Cámara de Comercio para poderse expedir un certificado de existencia y representación con la constancia de dicha prórroga.
Por último, indica al Tribunal, que BAVARIA S.A., al momento de descorrer el traslado de la demanda invocó otra serie de causales para “intervenir” TRANSPORTES M y M Ltda., tales como devolución de cheques, quejas por no entregar a tiempo la mercancía, mal estado de los vehículos, etc., circunstancias que frente a la magnitud del contrato o contratos que se ejecutan con los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 contratistas, deben constar en medios magnéticos o escritos a fin de poder ser demostrados plenamente al momento de ser alegados como en el caso concreto; sin embargo, no se allegó ningún tipo de documentación tendiente a demostrar la veracidad de esas conductas alegadas como causales de terminación del contrato, incumpliéndose así con la carga probatoria que le impone a la convocada el artículo 177 del Código de Comercio.
Por su parte BAVARIA S.A., en sus alegaciones finales, hizo referencia al incumplimiento de TRANSPORTES M y M e intervención de BAVARIA S.A. en la zona asignada, aduciendo que en el expediente se encuentra demostrado que TRANSPORTES M y M incurrió en incumplimientos y por lo tanto BAVARIA S.A., intervino el sector asignado, en efecto, expresa el apoderado de BAVARIA S.A. que TRANSPORTES M y M: · Giró reiteradamente cheques sin fondos a favor de BAVARIA S.A., como lo reconoció el representante legal, incurriendo de ese modo en la causal de incumplimiento establecida en literal b) de la cláusula DÉCIMA SEXTA de la oferta presentada por TRANSPORTES M y M a BAVARIA S.A. · Presentó deficiencias graves en la distribución de productos, por causa del mal estado de los vehículos utilizados para la distribución, incurriendo así en la causal de incumplimiento consagrada en el literal e) de la cláusula DÉCIMA SEXTA y en el literal f) de la cláusula DÉCIMA SEPTIMA de la misma oferta. · Entró en causal de disolución, incurriendo así en la causal de incumplimiento establecida en el literal c) de la referida cláusula DÉCIMA SEPTIMA. · Incumplió con la obligación de mantener al día los seguros de los vehículos con los que realizaba la distribución de los productos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 · Tales incumplimientos dieron lugar a la intervención de la zona asignada por parte de BAVARIA S.A. · Dentro del proceso se probó que TRANSPORTES M y M aceptó la intervención de su zona de distribución por parte de BAVARIA S.A. E, igualmente, que no cumplió los requerimientos que para la asignación de una nueva zona (Policarpa) le hizo BAVARIA S.A. Entra ahora el Tribunal a considerar las razones argüidas por BAVARIA S.A. para suspender el contrato o “intervenir”, según la terminología usada por esa empresa en su alegato de conclusión, la zona asignada.
Sea lo primero advertir que el Tribunal no ha encontrado en los términos de la oferta, una facultad explícita para BAVARIA S.A. de “intervenir la zona asignada”. Aparece sí, la facultad de “dar por terminado el contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada”, tal como aparece en la cláusula DECIMA SEXTA de la propuesta de 3 de junio de 1999, DECIMA SEXTA de la de 18 de septiembre de 2000 o DECIMA SEXTA de la de 27 de agosto de 2003, oferta esta última que modificó las anteriores al tenor de la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA.
Esas cláusulas son, por cierto, idénticas en las tres propuestas y rezan así: “BAVARIA S.A. podrá dar por terminado con justa causa el contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, en cualquiera de las siguientes situaciones: a.- El incumplimiento por mi parte de cualesquiera de las obligaciones contenidas en la presente oferta. b.- El giro por mi parte de cheques sin fondos, o con fondos insuficientes o contra cuenta cancelada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 c. El incurrir el estado de iliquidez, insolvencia, disolución, concordato o proceso liquidatorio. d.- Decretarse en mi contra medidas cautelares de embargo o secuestro judicial o iniciarse procesos que interrumpan u obstaculicen el normal desarrollo de mis actividades comerciales. e.- El haber incurrido en deficiencias graves en la reventa de los productos o en la atención de la clientela. f.- Cuando unilateralmente BAVARIA S.A. decida dar por terminado el contrato que surja de la aceptación de esta oferta, siempre que me comunique su decisión por escrito y con una anticipación no menor de treinta (30) días.
Ocurrida una cualquiera de las situaciones antes descritas, BAVARIA S.A. también podrá asumir directamente o a través de terceros la distribución y reventa de sus productos en el territorio que me haya sido asignado, sin que por tal razón pueda deducirse responsabilidad alguna a BAVARIA S.A.” En los términos del alegato de conclusión, la “intervención” se basa en la facultad consagrada en el inciso final del artículo transcrito.
Es decir, la expresión “asumir directamente o a través de terceros la distribución y reventa de sus productos en el territorio que me haya sido asignado” constituye lo que a lo largo del proceso BAVARIA S.A. ha llamado “intervención”. Ahora bien, BAVARIA S.A. ha manifestado que esa “intervención” se debió a “girar reiteradamente cheque sin fondos” (causal b.); presentar deficiencias graves en la distribución de los productos por mal estado de los vehículos (causal e. y literal f. de la Cláusula DÉCIMA SÉPTIMA según la cual el proponente se obliga a “garantizar[.] la salida oportuna del vehículo en las horas de la mañana y verificar[.] su correcto cargue”); y haber entrado en causal de disolución (causal c. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 de la cláusula DÉCIMA SEXTA y no DÉCIMA SÉPTIMA como incorrectamente dice el alegato de conclusión).
Para efectos del análisis cada una de estas causales, el Tribunal debe tener de presente lo dispuesto por el artículo 973 del Código de Comercio relativo a las consecuencias en el incumplimiento del contrato de suministro, que a la letra dispone: “El incumplimiento de una de las partes relativo a algunas de las prestaciones, conferirá derecho a la otra parte para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer suministros sucesivos.
En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente.” Del contenido de la norma transcrita se desprende que en el contrato de suministro no todo incumplimiento puede dar lugar a la terminación del contrato, pues éste debe ser serio y legítimo, de manera tal que le haya ocasionado a la parte cumplida “perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer suministros sucesivos”.
En consecuencia la facultad de terminación unilateral del contrato no es absoluta, pues debe obedecer a motivos serios, razonados y debidamente comprobados que incidan de manera importante y relevante en la no obtención de los fines negociales. Ahora bien, en el contrato de suministro las partes pueden estipular otras justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato, distintas de las señaladas en el artículo 973 del Código de Comercio, tal y como aconteció en el contrato que ocupa al Tribunal, pero, a juicio del Tribunal, dichas causales deben TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 tener en cuenta y respetar el sentido y la finalidad del artículo 973, antes transcrito..
Igualmente, en sentir del Tribunal, la facultad reservada a BAVARIA S.A. de “intervenir” o suspender el contrato cuando se presente alguna o algunas de las causales de terminación, consagrada en la cláusula vigésimo primera del contrato, antes transcrita, también debe respetar el sentido y alcance del mencionado artículo 973, y por lo tanto los motivos que pueden dar lugar a la “intervención” o suspensión del contrato, deben ser lo suficientemente relevantes, serios e importantes que incidan de manera considerable la ejecución del contrato.
Inicialmente, BAVARIA S.A. “intervino” el sector asignado a TRANSPORTES M y M, porque la sociedad estaba a sus ojos disuelta. Sin embargo, cuando TRANSPORTES M y M entregó el certificado, como se ve más adelante, BAVARIA S.A. no devolvió el sector sino que alegó otras causales. Es así como se desprende del Jefe Administrativo en ventas de BAVARIA S.A. en Bogotá, señor Jaime Salcedo Díaz.
Dijo el citado testigo: “Dra. DE LA TORRE: ¿Y qué medida tomó entonces Bavaria cuando ya le llegó ese documento? Sr. SALCEDO: Bavaria o Javier Duarte, o la jefatura de ventas, o Bavaria en general, lo que optó fue por solicitar a la firma distribuidora M y M, que se pusiera al día en las acreencias que tenía con Bavaria antes de volver a entregar el sector, parece ser que había saldos injustificados allá. Saldos injustificados a cargo de la sociedad a favor de Bavaria que el jefe de ventas lo que quería era sanear antes de volver a adjudicar la atención de la sociedad en ese sector.
Dra. DE LA TORRE: ¿Y saldos por qué conceptos? Sr. SALCEDO: El concepto del giro normal del negocio, nosotros lo llamamos la cuenta corriente de líquido que para Bavaria son las cuentas por cobrar y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 envases de cerveza y de jugo o de los productos de Bavaria sembrados en el sector a cargo de la sociedad distribuidora de propiedad de Bavaria.” El testimonio de Javier Duarte, jefe de ventas de BAVARIA S.A., de la zona sur oriente de Bogotá, es aún más ilustrativo en este punto, cuando dice: “Cuando sucede la intervención, nosotros que hacemos como jefes, llamamos otro distribuidor de los que tenemos y le pedimos el favor que nos atienda el sector, entonces como una práctica normal, ellos lo que suelen hacer, las personas que intervienen o las personas que colaboran atendiendo al sector, contratan los vehículos de la firma que está en suspensión, pero es una suspensión inicialmente de forma temporal.
En este caso específico el 7 llegó la comunicación, el 5 debió haber legalizados los documentos, no los legalizó; el 8 ya procedimos a intervenir, entonces les notificamos a doña Clara Ruth Fernández en forma verbal, de la firma M y M que estaba intervenida, es decir que no podía ella a través de la firma facturar ninguno de nuestros productos.
(..) “Hay un hecho también importante para el tema de intervención, la intervención se hizo el 8, es una intervención temporal, fue un hecho muy claro, el día 14 de marzo en nuestra oficina ubicada en la avenida Las Américas N° 34-11 del barrio Cundinamarca, se hicieron presentes dos funcionarios de cartera, de la Gerencia de Cartera, e hicieron un análisis de todos los distribuidores en cuanto a cómo estaban sus garantías.
Ese análisis concluyó que la firma distribuidora M y M en ese momento tenía un vehículo, el CEI-072 es la placa, tenía vencida la póliza del seguro, desde el 16 de enero y adicionalmente el vehículo tenía más de 10 años de uso, o sea era un modelo 1995 y por política de la compañía y algo ya anteriormente expresado a la señora Clara Ruth Fernández, ese vehículo no podía estar en garantía porque no ofrecía realmente garantía para la compañía. En conclusión era un vehículo que no cumplía con los 10 años de uso, ya se pasaba de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 los 10 años de uso y como agravante tenía el hecho de que tenía la póliza del seguro vencida.
Eso fue, entonces ahí vamos a la intervención, el 17 día seguido, el 17 de marzo que …, el día 27 de marzo yo recibí una tercera comunicación de la señora Mariela Peña y en esa comunicación ella me dice que el distribuidor ya legalizó la renovación de la vigencia de la sociedad. Yo nunca ví el documento, porque no está dentro de lo mío ver esos documentos, yo solamente sigo el trámite.
Entonces ella el 27 de marzo me envía ese documento diciendo ya legalizó, pero debió haber llegado el 5 y no el día 27. En el año 2005 inmediatamente anterior al hecho hubo un promedio de un cheque devuelto por mes y la mayoría por falta de fondos que eso predice para nosotros un riesgo financiero. Ella aunque muy formalmente participó de algunas reuniones que hicimos nosotros y que hacemos mensualmente un desayuno de trabajo, no participó en todas, en la única actividad de integración que hicimos buscando expresar relaciones no asistió, que fue un paseo a Girardot, fue el único distribuidor que no asistió; en fin, llega uno al punto de decir ya no más. Entonces cité a la señora Clara Luz Fernández el día 28 de marzo, ella vino a la oficina, estuvimos tres personas en esa reunión, Jaime Arias, la señora y yo y ahí le manifesté mi incomodidad con todo lo que estaba pasando y le dije en este momento la intervención continúa y mi posición personal es que ojalá no trabajemos más juntos, yo no tengo ningún inconveniente con usted con persona, creo que es una excelente persona, pero creo, en palabras textuales le dije que a usted la están dejando sola en este negocio, yo la veo para arriba y para abajo buscando manejar todo y el tiempo no le alcanza y por eso hay tantos problemas, y con esas condiciones que tenemos del vehículo que se le venció el seguro, el vehículo está obsoleto, no tenemos garantías, … los documentos, cada vez que se firman documentos de alguna manera era el distribuidor, tenemos constancia de esto, que de alguna manera no presentaba documentos.
(No se entiende por interferencia de celular) … procedemos con la intervención y yo voy a notificar a la parte administrativa porque mi intención personal es que se busque cancelar la oferta, pero como no está dentro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 de mi jurisdicción hacerlo, el sector sigue intervenido y sigue intervenido hasta tanto usted no se ponga al día con todos los documentos y con todas las obligaciones que tiene con nosotros.” Debe entonces el Tribunal entrar a decidir si le asistía a BAVARIA S.A. razón legal y contractual para “intervenir” o suspender el contrato.
En otros términos, al Tribunal le corresponde calificar si los motivos que en concreto ha alegado BAVARIA S.A., son serios y motivados y no abusivos y en detrimento del interés de TRANSPORTES M y M. y para el caso de la terminación si dichos motivos “le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer suministros sucesivos.” a-) Causal de disolución de TRANSPORTES M y M.- Falta de presentación del certificado de Cámara de Comercio En su contestación al hecho 4°, BAVARIA S.A. dice: “En segundo lugar, no se trataba, como en este hecho se afirma, de la mera renovación de la matrícula mercantil (que es un problema menor, pues su no renovación oportuna no genera consecuencia diferente a la de la imposición de una multa por la extemporaneidad de la misma, o sea, que no es óbice para que el comerciante continúe en su actividad mercantil); lo que concernía era la prórroga del término de vigencia de la sociedad, término que supuestamente vencía el 5 de marzo de 2006.
Supuestamente, se dice, porque, como se verá, de todas formas la sociedad ya se encontraba desde antes en estado de disolución, debiendo, por tanto, ser liquidada.” En el expediente consta que el término la sociedad TRANSPORTES M y M vencía el 5 de marzo de 2006 y que en esa fecha no se había entregado a BAVARIA S.A. el certificado de la Cámara de Comercio que acreditaba la prórroga del mismo.
También consta que el contratista anunció que la prórroga estaba en trámite y, efectivamente, el 14 de marzo de 2006, según consta en la respuesta de BAVARIA S.A. al hecho 5°, se entregó el correspondiente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 certificado.
La prórroga en mención consta en la escritura 425 de 14 de febrero de 2006 que obra a folios 30 a 35 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Una sociedad se disuelve, en los términos del artículo 218, 1° del Código de Comercio, “por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración”.
El artículo 219 del mismo Código dice que “en el caso previsto en el numeral primero del artículo anterior, la disolución de la sociedad se producirá, entre los asociados y respecto terceros, a partir de la fecha de expiración del término de su duración, sin necesidad de formalidades especiales”. Obra en el expediente, un certificado de la Cámara de Comercio de fecha 9 de marzo de 2006, que dice expresamente que “la sociedad no se halla disuelta.
Duración hasta el 5 de marzo de 2012”. En los términos del artículo 28, numeral 9° del Código de Comercio, todas las adiciones o reformas a los estatutos deben inscribirse en el registro mercantil y, según el artículo 30 del mismo ordenamiento, las inscripciones se prueban con el certificado expedido por la Cámara de Comercio. Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que en la fecha en que BAVARIA S.A. “interviene” al contratista, la sociedad no estaba en causal de disolución, aunque posiblemente la falta de entrega oportuna del certificado hizo que BAVARIA S.A. lo presumiera así. Sin embargo, considera el Tribunal que para tomar la decisión de “intervenir” al contratista, con las graves implicaciones que dicha intervención conlleva, ha debido BAVARIA S.A. cerciorarse debidamente, aún ejerciendo la facultad que contempla el inciso dos del artículo 26 del Código de Comercio, más aún cuando TRANSPORTES M y M le había manifestado que la inscripción de la prórroga de la sociedad se encontraba en trámite.
Adicionalmente encuentra el Tribunal que una vez TRANSPORTES M y M le entregó el 14 de marzo de 2006 el certificado de Cámara de Comercio en el que constaba la prórroga de la vigencia de la sociedad hasta el 5 de marzo de 2012, BAVARIA S.A. no devolvió el sector intervenido, pues mantuvo la suspensión alegando nuevas causales, que se analizan a continuación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 Sobre este punto el señor Duarte en su testimonio: “… Como yo no sabía ya con quien estaba hablando ella si conmigo o con Jaime, o con quién, entonces decidió citarla a ella nuevamente, a doña Clara Ruth Fernández, entonces creo que fue el jueves 11 de mayo, la cité a la oficina, ella vino muy formalmente y vino con el señor Fidel que fue la única vez que tratamos con don Fidel, nos sentamos y estábamos cuatro personas, don Fidel, estaba ella, Jaime Alfredo Arias y yo, y nuevamente hablamos de la situación, de todo lo que estaba ocurriendo, ellos me expusieron sus problemas y nuevamente ratificaron el hecho de que les devolviéramos el sector, pero en todo momento quisieron que se les devolviera el sector sin comprometerse absolutamente con nada, entonces yo les ratifiqué, les dije el sector está intervenido y no se les va a devolver, eso quiero que quede bien claro y es mi decisión personal y es decisión también de la empresa, a través de los problemas que tenemos con la legalización de sus documentos.” b).- Girar cheques sin fondos o con fondos insuficientes: En el interrogatorio de parte que rindió ante el Tribunal el representante legal suplente de TRANSPORTES M y M, FIDEL FERNANDEZ VEGA, en la audiencia del 26 de abril de 2007, al ser interrogado sobre devoluciones de cheques por falta de fondos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2005, contestó: “Sí, se presentaron cheques y todos los cheques fueron responsabilidad de Bavaria, Bavaria nos concede a nosotros un extracupo, para que nosotros podamos manejar créditos en el sector, descuentos que se otorgan y al final del mes Bavaria a través del gerente carga una cantidad de producto a los contratistas para poder cumplir sus metas, Bavaria nos da a nosotros un extracupo voy a poner un ejemplo, nos da veinte millones de pesos para manejar este tipo, esos rubros que estoy hablando, pero el rubro normalmente superaba sustancialmente esa cantidad de plata que había en extracupo, puedo tener un ejemplo, en febrero del año pasado, teníamos en estos tres rubros, entre bodega, descuentos, cambios y cuentas por cobrar en le zona, porque eran responsabilidad … de Bavaria Ciento Diez Millones de Pesos, y teníamos un extracupo de noventa millones de pesos, de ochenta y cuatro millones de pesos, el resto lo estabamos cubriendo nosotros, valor que inclusive Bavaria nos estaba consiguiendo un extracupo excediéndose lo que nunca sucedía el valor de nuestras garantías.
Nosotros le argumentamos le decíamos al señor Javier Duarte que las devoluciones que se presentaban era porque ya no teníamos capacidad ni flujo de efectivo para cubrir esos valores que estaban ahí, Bavaria tiene un sistema de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 penalización cuando uno tiene tres cheques devueltos, en un período de tres meses, me explico si entra mi primer cheque devuelto hoy, empiezan a sumarse 90 días, si en esos 90 días entran otros dos cheques, automáticamente nosotros debemos entra a pagar en efectivo, nosotros nunca pagamos en efectivo, porque el señor Javier Duarte nunca reportó esos cheques devueltos debido a que ere responsabilidad de él y nosotros se lo hacíamos saber y le hacíamos claridad de donde estaba el dinero, y porque de ahí nuestra imposibilidad de poder cubrir el cheque en ese momento.
Adicionalmente dentro de los cheques que estaban en el 2005, tenemos uno que es muy especial, es una devolución de un cheque que nosotros cubrimos y Bavaria nos lo devuelve tres veces seguidas, la primera se le justifico al señor Duarte que era responsabilidad de Bavaria porque nos tenia muchísima mayor cantidad de producto en bodega, que eran responsabilidad de ellos, y ese cheque fue devuelto, luego lo reportaron, pero ese cheque nos lo reconsignaron tres veces seguidas, entonces si lo reporta Bavaria de esa manera pues entonces aparecerán cuatro cheques en esa oportunidad, más el resto de cheques que nosotros justificamos en su momento.” Pero eso nos obliga a analizar el por qué se giran cheques a favor de BAVARIA S.A., y por qué pueden resultar sin fondos o con fondos insuficientes.
Como se ha explicado en otra parte de este laudo, TRANSPORTES M y M debía comprar una mercancía para “revender” (esos son los términos de las ofertas). Para que BAVARIA S.A. le entregue el producto, debe pagarlo. La reventa se hace al mismo precio, no hay utilidad en esta operación. La “utilidad” o “ingreso” del contratista, tal y como se ha dicho, es el flete.
Ese flete se consigna por BAVARIA S.A. esa misma noche, y en el expediente no consta que haya habido demoras por ese concepto. Los fondos para cubrir el cheque (que se consigna dos días después) provienen del recaudo que el contratista haga de la “reventa” y de lo que BAVARIA S.A. le consigne por fletes. Puede suceder que un producto prevendido no se puede entregar porque el comprador no lo acepta o no tiene el dinero para pagarlo.
Ese producto va entonces a las bodegas del contratista. Ocasionalmente, especialmente a finales de mes y con el objeto de cumplir “cuotas” o “presupuestos” el contratista debe “comprar” un producto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 que no ha sido prevendido y que, por consiguiente, va directamente a sus bodegas.
En un negocio de pequeña escala, es perfectamente posible que los tiempos de ingreso de fondos y salida de los mismos a través de los cheques no coincidan. Considera el Tribunal que solamente una conducta reiterada de cheques devueltos, de suficiente significación e importancia, que afectara de manera grave a BAVARIA S.A., sería, en opinión de este Tribunal, causal de “intervención” o de “terminación” del contrato.
Sin embargo fuera de la “confesión explicada” del representante legal de TRANSPORTES M y M, en el expediente no aparece prueba alguna que establezca a ciencia cierta cuántos cheques fueron devueltos por falta de fondos, ni su valor, ni la frecuencia en que éstos se presentaron, con lo cual no se encuentra acreditada la configuración de esta causal.
No sobra añadir que cuando BAVARIA S.A. decide “intervenir” o suspender el contrato, no arguye inicialmente el problema de los cheques devueltos, sino solamente el de la disolución de la sociedad, tal y como consta en los testimonios de los señores Salcedo y Duarte a que se hizo alusión anteriormente. c-) Deficiencias graves en la distribución de productos, por causa del mal estado de los vehículos: Del conjunto de pruebas que obran en el expediente se desprende que los vehículos de TRANSPORTES M y M eran viejos y presentaban problemas de mantenimiento.
Sin embargo, en el proceso no hay material probatorio suficiente que permita determinar que por dicha razón TRANSPORTES M y M hubiera presentado deficiencias graves en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Vale la pena preguntarse si vehículos que se usan diariamente pueden ser mantenidos adecuadamente entrando a los talleres varios días para las revisiones respectivas o, si para hacerlo, ¿no es necesario acaso que se afecte la “salida oportuna del vehículo”? Por otra parte, ningún vehículo en la ciudad está exento de una rotura de llanta o un accidente, con el resultado de que, entonces, no se puede entregar el producto oportunamente, lo cual de por sí no puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 configurar una casual de las previstas en el cláusula vigésima primera del contrato.
Nuevamente encuentra el Tribunal que sólo una conducta reiterada de deficiencias en el cumplimiento de las obligaciones de TRANSPORTES M y M que afectara de manera grave a BAVARIA S.A., sería, en opinión de este Tribunal, causal de “intervención” o de “terminación” del contrato, lo cual no se probó que hubiera ocurrido en el caso objeto de estudio..
Ahora bien, la parte demandada allegó al proceso un estudio elaborado por la firma YanHaas, sobre el desempeño de TRANSPORTES M Y M como distribuidor de BAVARIA S.A., junto con una carta de dicha entidad, de fecha febrero 16 de 2007, en la que se certifica que el mencionado estudio fue elaborado por la firma en mención, con el fin de demostrar el deficiente rendimiento de TRANSPORTES M y M. Encuentra el Tribunal que de dicha documentación no es posible determinar, ni la fecha de elaboración del mencionado estudio, ni los parámetros utilizados, como tampoco el periodo de tiempo tomado en cuenta para efectuar la respectiva evaluación, por lo tanto, dicha prueba documental no se puede tomar en consideración para determinar incumplimiento alguno por parte de TRANSPORTES M y M. d) Incumplió con la obligación de mantener al día los seguros de los vehículos con los que realizaba la distribución de los productos.
También BAVARIA S.A. alegó que TRANSPORTES M y M incumplió con la obligación de mantener al día los seguros de los vehículos, la cual tampoco probó, como quiera que ni siquiera allegó al proceso los contratos de seguros respectivos, ni comunicación alguna en que se hubiera hecho algún requerimiento a TRANSPORTES M y M en ese sentido. Simplemente BAVARIA S.A. se limitó a indicar que se había presentado dicho incumplimiento, sin cumplir con la carga de la prueba que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 Por último, encuentra el Tribunal que el hecho de que BAVARIA S.A. no hubiera devuelto el sector a TRANSPORTES M y M, según consta, como ya se vio, en el testimonio del señor Jaime Duarte, cuando dijo: “yo les ratifiqué, les dije el sector está intervenido y no se les va a devolver, eso quiero que quede bien claro y es mi decisión personal y es decisión también de la empresa, a través de los problemas que tenemos con la legalización de sus documentos.”, implica necesariamente que en la práctica BAVARIA S.A. dio por terminado el contrato.
Dicha terminación, al haberse dado, por las mismas razones aducidas para “intervenir el contrato”, las cuales según quedó dicho, son injustas, conlleva a concluir que la terminación unilateral del contrato tampoco se encuentra ajustada a la ley ni al contrato. En consecuencia, al no encontrar justificado el Tribunal el proceder de BAVARIA S.A., se accederá a declarar próspera la pretensión 2 de la demanda subsanada y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo.
7. LA TERCERA PRETENSIÓN- LOS PERJUICIOS SUFRIDOS Y SU PRUEBA. En la pretensión 3 de la demanda subsanada la parte convocante solicita: 3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la entidad BAVARIA S.A a cancelar a mi poderdante TRANSPORTES M Y M LTDA., dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del fallo que aquí se profiera, las siguientes sumas de dinero: 3.1 $43’500.000.00, valor de la experiencia de los vendedores y conductores que continuaron con el nuevo distribuidor y/o agente de la zona de “Pablo VI”, a partir de la suspensión de la demanda de arbitramento; esto es, 180 días a razón de $7’250.000.00 mensuales, y las que se sigan causando en este monto desde la presentación de la demanda de arbitramento y hasta el momento en que se surta el pago de este rubro.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 3.2 $5’000.000.00, valor del ajuste o mantenimiento que debe realizarse a los vehículos de propiedad de mi representada, a fin de ponerlos nuevamente en funcionamiento, pues han durado más de 180 días inactivos hasta el momento de la demanda de arbitramento, más que lo que pericialmente se establezca durante el curso del proceso, teniéndose en cuenta que los vehículos deben permanecer inactivos en razón de lo pactado con la demanda, hasta el momento de la ejecutoria del fallo o fallos que aquí se profieran. 3.3.
El monto del parqueadero que se llegare a cancelar a los tres vehículos que deben permanecer inactivos en virtud de lo pactado con la demanda, hasta el momento de la ejecutoria del fallo o fallos que aquí se profieran, a razón de $165.000.00 mensuales o las sumas que se establezcan durante el curso del proceso. 3.4. Los intereses comerciales moratorios máximos permitidos por el artículo 111 de la ley 510 de 1999, sobre cada una de las sumas canceladas mensualmente por parqueadero, desde que se causaron y hasta que su pago se verifique por parte de la demandada. 3.5. $98’000.000.00, valor de la indemnización por los perjuicios ocasionados a mi poderdante, consagrados por el artículo 1324 inciso 1º. del Código de Comercio, promediándose una utilidad de $14’000.000.00 que correspondería a una doceava parte de las comisiones y/o utilidades percibidas en un año, por siete años de ejecución del referido contrato, en caso de establecerse por el Tribunal de Arbitramento, que el contrato ejecutado contiene características de un contrato de agencia comercial. 3.6. $220.530.000.00,valor de las utilidades que arrojarían ciertas sumas de dinero que mi poderdante ha manejado a favor de Bavaria S.A., durante toda la ejecución del contrato, que nunca fueron reconocidas por esta entidad y que se le “cargaban” a mi representada a fin de que la regional Bavaria S.A. pudiera “cumplir” con sus metas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 3.7. $9’800.000.00 mensuales, como valor de las sumas de dinero que ha dejado de percibir mi poderdante desde el momento del incumplimiento del contrato (9 de marzo de 2006) y hasta el momento en que se surta el pago de este rubro. 3.8.
Los intereses comerciales moratorios máximos permitidos por el artículo 111 de la ley 510 de 1999, sobre cada una de las sumas que mensualmente debieron cancelarse en ejecución del contrato incumplido, desde que se causaron y hasta que su pago se verifique por parte de la demandada. 3.9. $22’800.000.00, valor de la publicidad desplegada por mi representada a favor de la entidad Bavaria S.A., durante la ejecución del contrato; esto es, dos vehículos por 7 años y un vehículo por cinco años, o lo que pericialmente se establezca en el curso del proceso. 3.10.
Que se ordene a la entidad Bavaria S.A., a cancelar las prendas que se han constituido a su favor sobre los vehículos de propiedad de mi poderdante de placas CRW-149, CIE 072 y BJM-249. 3.11. Que se ordene a la entidad Bavaria S.A. a cancelar el Certificado de Depósito a Término No. 25401026740 de colmena, por valor de $6’200.000.00 que mi poderdante TRANSPORTES M Y M LTDA., constituyó a favor de aquélla.
En relación con esta pretensión en los alegatos de conclusión TRANSPORTES M y M, expresa que el transcurso del proceso, se estableció plenamente que al separar a TRANSPORTES M y M del sector asignado, el nuevo contratista se valió de los conductores que estaban laborando para aquélla y que esa experiencia benefició a BAVARIA S.A. y al nuevo contratista, circunstancia que se presentó por la terminación injustificada del contrato por parte de BAVARIA S.A., correspondiéndole a ésta última pagar a TRANSPORTES M y M, el beneficio que directamente tuvo en la distribución y recaudo del precio de sus mercancías.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 Expresa que si el Tribunal determina que el contrato es una agencia comercial, debe aplicarse la indemnización que contempla el artículo 1324 del Código de Comercio. Respecto a los vehículos, pignorados y con logotipos, éstos, han permanecido inactivos en un parqueadero desde el 9 de marzo de 2006 y se han depreciado, por tanto, solicita al Tribunal que se reconozca la depreciación de los mismos y los valores que han sido cancelados por concepto de parqueaderos.
Concluye el apoderado de la parte convocante que en el curso del proceso se demostró que entidad TRANSPORTES M y M Ltda. desplegó para BAVARIA S.A. durante toda la ejecución del contrato, propaganda de sus productos, lo cual benefició única y exclusivamente a ésta; por consiguiente, al terminarse sin justa causa el contrato, esta publicidad debe ser reconocida a TRANSPORTES M y M Ltda..
Así mismo, solicita que BAVARIA S.A. cancele la prenda que a su favor se constituyó sobre los vehículos de TRANSPORTESM Y M de placas CRW-149, CIE-072 y BJM-249 y de igual forma cancele el Certificado de Depósito a Término No. 25401026740 de Colmena, por valor de $6’200.000.00 que TRANSPORTES M Y M LTDA., constituyó a favor de aquélla.
Por su parte BAVARIA S.A., en los alegatos de conclusión se refirió al tema de los perjuicios y resaltó que los mismos no fueron probados por parte de TRANSPORTES M Y M. En efecto, expresa el apoderado de BAVARIA S.A. que: · TRANSPORTES M Y M no llevaba libros de contabilidad ajustados a la normatividad vigente y lo anterior constituye un obstáculo para probar la existencia de los supuestos perjuicios alegados en la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 · Uno de los deberes fundamentales de los comerciantes, es el de “llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales” (art. 19–3, C. de co.).Unos escritos privados o una contabilidad elaborada de manera extemporánea —como es lo que, eventualmente, pudiera surgir de un nuevo decreto de prueba—, irían en contra del postulado general consistente en que a nadie le es lícito hacerse a su propia prueba, plasmado en el principio de la “lealtad y de la probidad o veracidad de la prueba” (arts. 174 y 178 del C. de p. c., entre otros). · Se debe dar aplicación al numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio, que dispone: “5.
Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario”. Los perjuicios encuentran su fuente en el daño efectivamente producido, entendiéndose por tal el descalabro en los bienes de la víctima por razón de una conducta ajena.
Por esta razón puede decirse que la condena del Juez debe ser sobre la base de la existencia del daño y de su valoración pecuniaria, con lo cual se quiere significar que, en el campo del derecho, los perjuicios que no puedan valorarse es como si no se hubieran sufrido, salvo en los casos en los cuales la ley traiga una previa tasación o una tarifación legal.
La prueba del perjuicio tiene que ser de acuerdo con las exigencias legales, es decir, ceñidos en un todo a los mecanismos y medios probatorios corrientes en el derecho, a no ser que éste exija una solemnidad (ad probationem), caso en el cual tendrá primero que cumplirse con ella. Debe existir una correlación entre el daño, la conducta dañosa en relación con el autor del mismo y un nexo de causalidad entre ambas, o sea, que la conducta dañosa sea capaz de producir el daño o al menos de dejarlo en ciernes para que se produzca luego, pero, en estos casos, debe efectivamente causarse y, siempre, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 punto de indemnización, causar un perjuicio susceptible de la mencionada valoración económica.
En el presente proceso la sociedad TRANSPORTES M y M. convocó a BAVARIA S.A. para que, mediante laudo que pusiera fin a la controversia, se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda, de las cuales la tercera, consecuencial de la declaratoria de las dos primeras, consiste en la solicitud de condena al pago de las sumas de dinero allí indicadas, a guisa del resarcimiento del perjuicio sufrido por el incumplimiento contractual que aquel le endilga a la convocada.
Por ello en este aspecto le corresponde a la parte convocante la carga de la prueba según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor, ‘Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. ‘Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.’39 Con dicho propósito en la demanda se solicitó la práctica de una ‘inspección judicial con intervención de perito contador a los libros de contabilidad que reposan en las instalaciones de BAVARIA S.A. y la entidad TRANSPORTES M y M LTDA. El Tribunal considera que la prueba pericial fue básicamente la única encaminada a la demostración parcial de la existencia de los perjuicios y su cuantía, ya que las otras pruebas, las documentales y testimoniales, se orientaron a demostrar la existencia de la relación negocial (cuya calificación le correspondió al Tribunal) y la manera como ésta había operado entre TRANSPORTES M y M y BAVARIA S.A. 39 En algunos casos excepcionales la misma ley releva al afectado de la necesidad de probar los perjuicios, ya que los presume.
Por ejemplo: lucro cesante por inmovilización de un capital (Código Civil, artículo 1617); la depreciación monetaria, considerada jurisprudencialmente como un hecho notorio; presunción de daño en el contrato de transporte de mercancías (Código de Comercio, artículo 1010). Javier Tamayo Jaramillo. De La Responsabilidad Civil. De los Perjuicios y su Indemnización. Tomo II.
Editorial Temis, 1996, Página 288. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 Con todo, con dicha prueba, se podían indudablemente establecer los asuntos atinentes a la contabilidad del convocante y aquellos otros que se hallaren en la de la convocada según las reglas de la ley comercial bajo el principio de la solemnidad ad probationem mencionada.
Pero nótese cómo en la demanda se reclamaron otras sumas de dinero cuya fuente, la demostración del daño en procura de la cuantificación del perjuicio, podría haber radicado en medios probatorios diferentes de los libros de contabilidad de las partes. Así, en relación con las pretensiones 3.2, 3.3, 3.4 el convocante podría haber probado su existencia valiéndose de la libertad probatoria consagrada en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, esto es, documentos, testimonios, interrogatorio, y cualquier otro medio legalmente admisible que le hubiera permitido al Tribunal tener la certeza sobre la cuantificación de tales perjuicios o las bases ciertas para llegar a las sumas de dinero reclamadas por el accionante.
Pero esta prueba está ausente del proceso. En efecto, en lo que tiene que ver con el supuesto valor del ajuste o mantenimiento que debía realizarse a los vehículos de propiedad de TRANSPORTES M y M, no demostró el demandante que dichos vehículos había que “ponerlos nuevamente en funcionamiento”, ni que estos habían estado “más de 180 días inactivos.” Tampoco probó la parte actora que por causa de la suspensión injusta del contrato por parte de BAVARIA S.A. los vehículos de su propiedad estuvieron en un parqueadero, ni que se hubiera pagado o adeudado suma alguna por este concepto.
Ahora bien, respecto de la experiencia de los vendedores y conductores que supuestamente continuaron con el nuevo distribuidor de la zona de “Pablo VI”, a partir de la suspensión de TRANSPORTES M Y M, (pretensión 3.1.), vale la pena anotar que la parte convocante no demostró ni el número de vendedores y conductores que supuestamente continuaron con el nuevo distribuidor, ni el salario que los mismos devengaban, ni el tiempo de contratación que los mismos tenían con TRANSPORTES M y M, ni la mencionada experiencia. Además TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 encuentra el Tribunal, que, en todo caso, quien se habría beneficiado directamente de la alegada experiencia de los vendedores y conductores, habría sido el nuevo distribuidor de la zona “Pablo VI” y no BAVARIA S.A. Por último en lo que tiene que ver con la pretensión 3.9 relativa al “valor de la publicidad desplegada por mi representada a favor de la entidad Bavaria S.A., durante la ejecución del contrato”, encuentra el Tribunal que TRANSPORTES M y M Ltda., tampoco probó el valor que este tipo de publicidad puede llegar a tener.
No habiendo prueba del perjuicio, no es del caso entrar analizar si el hecho de llevar los logos de BAVARIA S.A. en los vehículos de TRANSPORTES M Y M y en el vestuario de sus empleados, estaba comprendido o no dentro contrato objeto de estudio. Por todo lo anterior no hay lugar a condena por este concepto. Por lo tanto el Tribunal no accederá a las pretensiones 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 y 3.9.
De igual manera, la suma de dinero reclamada por el convocante en el numeral 8.3. de los hechos de la demanda inicial, la cual correspondería a lo planteado en el numeral 3.5 del escrito por medio del cual se subsanó el introductorio por petición del Tribunal, hace relación a la indemnización propia de la figura jurídica conocida como agencia comercial en términos del artículo 1324 del Código de Comercio, cuyos visos han sido alejados del laudo por el Tribunal, según lo expuesto, por lo cual tampoco se accederá a esta pretensión. Así las cosas, quedaron por demostrar con la prueba pericial las restantes pretensiones contenidas en el numeral 3 del escrito por medio del cual se subsanó la demanda, esto es, las contenidas en los numerales 3.7 y 3.8, puesto que las contenidas en los numerales 3.10 y 3.11 serán tema de decisión en el laudo independientemente de aquellas consideraciones económicas.
Claro le quedó al Tribunal, además, porque se estableció como un hecho incontrovertible, que la sociedad TRANSPORTES M y M., carecía de libros de contabilidad, porque nunca los ha tenido. Así fue dicho por la perito, aceptado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 por las partes y corroborado luego por el Tribunal cuando practicó la inspección judicial solicitada por el propio convocante como prueba de su objeción al dictamen.
Al respecto la ley comercial establece en el numeral 3° del art. 19 la obligación de los comerciantes de llevar la contabilidad con sujeción a los preceptos legales, siendo así que ‘los estados financieros deben ser elaborados con fundamento en los libros en los cuales se hubieren asentado los comprobantes.’40 En punto a libros de comercio, el artículo 48 establece la disposición general en relación con su conformación. Se observa que si bien los libros de contabilidad son libros de comercio, no todos los libros de comercio son de contabilidad, sin embargo todos deben ser llevados por los comerciantes y están sujetos a registro, en términos del numeral 7° del artículo 28 ibídem.
Así mismo, los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros hacen parte de la contabilidad, siendo así que, además, ‘En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que los respalden’, según las disposiciones de los artículos 51 y 53 del Código de Comercio.
De otro lado, también el Estatuto Tributario hace referencia a la necesidad de llevar la contabilidad en el orden establecido por las leyes, previendo sanciones en los artículos 654 y 655, precisamente para cuando la conducta es omisiva en relación con la obligación de llevar los libros de contabilidad. Debe tenerse claro que la contabilidad de los comerciantes sirve para suministrar ‘ una historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios41, ‘ con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno.’42. ‘Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, 40 D.R. 2649/93, artículo 125. 41 Código de Comercio, artículo 48. 42 Ibídem, artículo 50.
Con remisión al artículo 44 de la ley 222/95, a cuyo tenor, ‘corresponde al Gobierno Nacional expedir la reglamentación sobre: (1) 2. Los libros, comprobantes y soportes que deberán elaborarse para servir de fundamento de los estados financieros, así como los requisitos mínimos que deberán cumplir unos y otros. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria a favor del comerciante obligado a llevarlos’, en términos del artículo 59 del estatuto comercial.
Entonces, comerciante que no lleve libros de contabilidad, no puede valerse de otro medio probatorio, porque, donde la ley exige una solemnidad determinada, no se entiende celebrado el acto o contrato sin que ella se cumpla43, no produciendo por ello efectos civiles. Es así como la ley comercial tiene establecido en el artículo 68 el valor probatorio del contenido de los libros y papeles de los comerciantes, atribuyéndoles pleno valor probatorio ‘ en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.’ Como en el caso que ocupa al Tribunal, en donde sobre el supuesto de un daño contractual y unos perjuicios consecuenciales atribuibles a BAVARIA S.A., el convocante busca demostrar la existencia del daño y cuantificarlo, ante la oposición de la convocada.
Es decir, hay un debate entre comerciantes y uno de sus principales aspectos, el de los perjuicios y su cuantificación se busca probar con base en la contabilidad de la supuestamente perjudicada44, la cual no tiene libros de contabilidad ya que nunca los ha llevado, razón por la cual le será inadmisible cualquier prueba diferente con la que tienda a probar la existencia del perjuicio que dice haber sufrido y su cuantificación. Ahora bien: si el Tribunal llega a la conclusión de que BAVARIA S.A. le causó un daño contractual a TRANSPORTES M y M, y que por ello debe indemnizarla así sea parcialmente según las pretensiones de la demanda, entonces continuará el debate, debiéndose por ello aplicar el artículo 6° del código Civil45, 43 Ocurre como con las presunciones de derecho previstas en el artículo 66 del Código Civil: ‘si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.' Así mismo ese principio, el de las formalidades especiales, consagrado en el artículo 1500 del Código Civil (‘El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil), es aplicable por analogía según el artículo 8° de la ley 153 de 1887.
Nuestra legislación está llena de ejemplos sobre exigencias de solemnidades especiales en los distintos campos, por ejemplo, el inciso segundo del artículo 1857 del Código Civil, 1611 ibídem. 44 Según su propia petición al solicitar la práctica de la inspección judicial con intervención de perito contador, lo cual ahora resulta incongruente. 45 ‘La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. ‘En TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 en consonancia con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 70 de Código de Comercio, ‘Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforma a los de aquella, sin admitir prueba en contrario’, punto corroborado y desarrollado en cuanto a la exhibición de los libros del comerciante por el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.
En primer lugar hay que manifestar que no hubo objeción a los libros de comercio de BAVARIA S.A., así como tampoco se dijo que esta entidad no los lleve ajustados a la ley, por cuya razón habrá de dársele a su contenido plena eficacia probatoria según el mandato legal contenido en el artículo 68 ya citado. Ahora bien: en el experticio, ¿para qué utilizó el perito los libros de comercio de Bavaria? Para responder esta pregunta hay que acudir al propio dictamen, para, en consonancia con el cuestionario formulado, revisar las respuestas dadas, ya que en ellas el auxiliar de la justicia manifiesta cuáles fueron sus fuentes.
Ahí se verá si resulta algo que beneficie a la convocante. Así, encontramos la pregunta tercera formulada por el convocante en la demanda: ‘¿Qué porcentaje de utilidad neta arrojaba para mi poderdante las sumas que manejaba en desarrollo del contrato aquí referido?’, pregunta que, según observó el Tribunal, se relaciona directamente con el contenido del numeral 3.7 de las pretensiones de la demanda (escrito por medio del cual el convocante subsanó la demanda inicial).
El auxiliar de la justicia, reiterando la inexistencia de libros de contabilidad de la convocante, manifestó que para el caso de los ingresos se atenía a la contabilidad de Bavaria y que la convocante no recibía ingreso diferente de los fletes, aclarando de antemano que “la empresa Transportes M y M Ltda., no llevó contabilidad tal como lo exigen las normas contables..
Sin embargo para dar respuesta a la pregunta “y teniendo en cuenta que la empresa M y M Ltda., no lleva contabilidad, se tomaran los costos y gastos que están anexos a las planillas materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.’ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 suministradas a la suscrita y que se explicaron al inicio de este informe.
Para el caso de los ingresos, se tomaran el total de pagos certificados de acuerdo con la contabilidad de Bavaria S.A., por concepto de servicio de Transporte a la empresa M y M Ltda.” En torno a la respuesta dada a la pregunta 4 hecha por la actora al subsanar la demanda46, no obstante que ella no tiene nada que ver con aspectos contables, también fue respondida por la perito, pero apoyada en versiones de los funcionarios de BAVARIA S.A. Lo propio ocurrió al dársele respuesta a la pregunta número 5 formulada por el accionante al subsanar la demanda.
Igual ocurrió con las respuestas dadas a la mayoría de las preguntas formuladas por el Tribunal: la fuente fueron los libros de comercio de BAVARIA S.A., para culminar en un punto frustrante para las aspiraciones del actor y fue que, al responder la pregunta número cinco47, manifestó: ‘No se puede dar respuesta a esta pregunta, teniendo en cuenta que transportes M y M no llevó contabilidad, y tampoco tiene todos los documentos que soportan la totalidad de gastos. ‘Si bien es cierto que dicha empresa tiene unas planillas que llevaba diariamente donde se hacía una relación de todas las operaciones efectuadas durante el día, que sirvieron de base para los datos registrados en las respuestas a las preguntas anteriores, también es cierto, que para poder asegurar que dejó de percibir utilidades, necesariamente se requiere de documentos claves como son la contabilidad y todos los documentos que la soportan.’ Por lo tanto, ante la ausencia de prueba sobre el monto de los perjuicios no habrá lugar a acceder a las pretensiones 3.7 y 3.8.
En lo que tiene que ver con las pretensiones 3.10 y 3. 11, relativas a cancelación de las prendas de los vehículos y del Certificado de Depósito a Término, encuentra el Tribunal que en el dictamen pericial se estableció que 46 La pregunta fue: ¿Qué personal utilizaba Bavaria S.A., para poner en manos del consumidor sus productos? 47 La pregunta fue: ¿Cuál es el monto de las utilidades, si hay algunas, que ha dejado de percibir TRANSPORTES M y M, desde el momento de la suspensión del contrato –9 de marzo de 2006- hasta la fecha? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 TRANSPORTES M y M había constituido las siguientes garantías a favor de Bavaria S.A: Prendas sobre los siguientes vehículos: · Vehículo de placas CRW 149, constituida el día once (11) de octubre de 1999 al siete (7) de abril de 2003, por un valor de Trece millones trescientos mil pesos (13’300,000). · Vehículo de placas CIE 072, constituida el día veinte (20) de marzo de 2002, al siete (7) de abril de 2003, por un valor de catorce millones quinientos veinticinco mil pesos (14’525.000). · Vehículo de placas BMJ 249, constituida el día veinte (20) de abril de dos mil tres (2003), por un valor de diecisiete millones quinientos mil pesos (17’500.000).
Un Certificado de Depósito a Término del Banco Colmena, por un valor de seis millones doscientos mil pesos (6’200.000). Para un total de cincuenta y un millones quinientos veinticinco mil pesos (51’525.000). Como quiera que el Tribunal ha encontrado que BAVARIA S.A. incumplió el contrato de suministro celebrado con TRANSPORTES M y M por haberlo suspendido o “intervenido” sin justa causa, el Tribunal ordenará a BAVARIA S.A. la cancelación de la prendas de los vehículos y del Certificado de Depósito a Término, relacionados en el dictamen pericial..
8. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS. El Tribunal pasa a ocuparse de las excepciones propuestas por la parte convocada, en desarrollo de las consideraciones que se han hecho hasta el momento: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 8.1.
Inexistencia de obligaciones a cargo de mi representada y a favor de la demandante. ‘Se basa la anterior excepción en que la sociedad demandante, año por año, otorgó constancias a Bavaria S. A. de hallarse a paz y salvo con ella por todo concepto. ‘Amén de que fue ella la que dio por terminado el contrato al haberse negado a continuar con la distribución en una zona diferente.’ Por lo que se expresa a continuación esta excepción no está llamada a prosperar: para los años 2002, 2003 y 2004 el contratista expidió a favor de BAVARIA S.A. paz y salvos ‘por los pagos efectuados durante el año 2002 por el servicio de distribución de sus productos’ (2002), ‘por todo concepto’ (2003 y 2004).
Por el 2005 el contratista se abstuvo de dar paz y salvo por tener diversas reclamaciones según consta en carta del 15 de febrero de 2006. La expresión ‘paz y salvo’ significa en Colombia que el beneficiario del paz y salvo no adeuda nada por el concepto que se mencione, a quien lo expide. Para este Tribunal, los paz y salvos expedidos por el contratista a favor de BAVARIA S.A. significa que esta sociedad no debía nada al contratista por ‘distribución de sus productos’ por el año 2002 y ‘por todo concepto’ por los años 2003 y 2004.
De manera que la afirmación hecha por el excepcionante consistente en que ‘…la sociedad demandante, año por año, otorgó constancias a Bavaria S. A. de hallarse a paz y salvo con ella por todo concepto’, no es totalmente cierta por haberse encontrado la carta del 15 de febrero de 2006 contentiva de las reclamaciones hechas por el contratista a BAVARIA S.A., la cual no fue controvertida en su texto ni tachada de falsa.
De esta manera lo que se desprende es que habría TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 algunas sumas de dinero que le resultaría a deber BAVARIA S.A. al contratista, las cuales deberían ser tenidas en cuenta en una eventual liquidación a favor de esta sociedad.
Adicionalmente, como se ha determinado en este Laudo, BAVARIA S.A. incumplió el contrato celebrado con TRANSPORTES M y M por haberlo suspendido o “intervenido” sin justa causa, razón por la cual también ha determinado el Tribunal que como consecuencia de dicho incumplimiento BAVARIA S.A. deberá cancelar las prendas de la vehículos de propiedad de TRANSPORTES M y M así como el Certificado de Depósito a Término otorgado por TRANSPORTES M y M a favor de BAVARIA S.A. De lo anterior se concluye que sí existen obligaciones a cargo de BAVARIA S.A. y a favor de TRANSPORTES M y M, razón por la cual no habrá de prosperar esta excepción. 8.2 Compensación. Esta excepción, en palabras de la convocada, consiste en que “Para el remoto evento de que el Tribunal llegue a encontrar que, por uno u otro concepto, la sociedad demandante resulta acreedora de BAVARIA S. A., se ruega proceder a declarar su compensación con las sumas que la primera le adeuda a la segunda, por el valor que dentro del proceso quede demostrado.” Estima el Tribunal con el artículo 1714 del Código Civil que ‘cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas…’, en consonancia con las disposiciones del 1715 ibídem, norma según la cual la compensación ‘opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes: 1.
Que sean ambas en dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; que ambas deudas sean líquidas y 3, que ambas sean actualmente exigibles.’ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 En el caso que nos ocupa, no hay demostración de las sumas de dinero que pudiere resultarle a deber TRANSPORTES M y M a BAVARIA S.A., y tampoco, según quedó establecido en este Laudo, hay demostración ninguna de las sumas de dinero que pudiere deberle BAVARIA S.A. a TRANSPORTES M y M. A falta de este requisito legal de existencia, la compensación no puede operar, es decir, le falta la estructura necesaria para su configuración, no son necesarios más comentarios legales para impedir su prosperidad..
Por las razones anteriormente expuestas ninguna de las dos excepciones prosperará y así se dirá en la parte resolutiva del laudo. En resumen encuentra el Tribunal que el contrato celebrado entre las partes es un contrato de suministro, el cual fue incumplido por la parte convocada al haberlo suspendido o “intervenido” sin justa causa, conducta que en la práctica finalmente condujo a la terminación del mismo.
De su lado el convocante, no le demostró al Tribunal la existencia ni la cuantía de los perjuicios que dijo haber sufrido, sin embargo, en razón al incumplimiento mencionado, el Tribunal accede al levantamiento de las garantías constituidas a favor de BAVARIA S.A. Finalmente, por lo expuesto el Tribunal despachara negativamente las objeciones al dictamen pericial y la tacha de sospecha de dos de los testigos. 3.
COSTAS Como quiera que en el presente trámite arbitral prosperaron sólo parcialmente las pretensiones de la demanda, y en consideración a la actividad procesal de las partes este Tribunal se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
4. PARTE RESOLUTIVA En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 RESUELVE:
PRIMERO. Declárase que no prosperan las objeciones por error grave formuladas por las partes al dictamen pericial rendido por la señora perito Gloria Zady Correa, por las razones expuestas en el parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Niéganse las solicitudes de declaratoria de testigos sospechosos formuladas por la parte CONVOCANTE de los testigos JAIME SALCEDO DÍAZ y JAVIER ARNULFO DUARTE HERNANDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Niéganse las excepciones denominadas “inexistencia de obligaciones a cargo de mi representada y a favor de la demandante”, y “compensación”, formuladas por la parte convocada, por las razones y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Declárase que entre la entidad BAVARIA S.A. y TRANSPORTES M Y M LTDA., se celebró un contrato de suministro que empezó a ejecutarse mediante la presentación por parte de TRANSPORTES M Y M LTDA de la propuesta fechada 3 de junio de 1999, la cual fue modificada mediante otra presentada el 27 de agosto de 2003.
QUINTO: Declárase que la entidad BAVARIA S.A. incumplió el contrato de suministro celebrado con TRANSPORTES M Y M LTDA, desde el día 8 de marzo de 2006 cuando el señor JAVIER DUARTE (Gerente de zona de BAVARIA S. A-), procedió en forma verbal a suspender temporalmente a TRANSPORTES M Y M LTDA, a partir del 9 de marzo de dos mil seis (2006), sin justificación legal ni contractual alguna.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 SEXTO: Niéganse las Pretensiones números 3.1, 3.2, 3.3., 3.4., 3.5., 3.6, 3.7, 3.8 y 3.9 de la demanda de conformidad y por las razones expuestas en la parte motiva.
SÉPTIMO: Ordenáse a BAVARIA S.A., a cancelar las prendas que se han constituido a su favor sobre los vehículos de propiedad de TRASNPORTES M Y M LIMITADA de placas CRW-149, CIE- 072 y BJM-249, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo.
OCTAVO: Ordénase a BAVARIA S.A. a cancelar el Certificado de Depósito a Término No. 25401026740 de colmena, por valor de seis millones doscientos mil pesos ($6’200.000.00) que TRANSPORTES M Y M LTDA., constituyó a favor de aquélla, al día hábil siguiente de la ejecutoria de este laudo.
NOVENO: En firme este Laudo, protocolícese por la Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo a rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
DÉCIMO. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TRANSPORTES M Y M LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 CARLOS CAMARGO DE LA HOZ RAFAEL NIETO NAVIA Árbitro Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria