Jairo Abel Céspedes Barbosa vs. Construcciones Arrecife S.A.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA CONTRA CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., febrero primero (1) de dos mil diez (2010) Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 LAUDO ARBITRAL Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA, parte convocante y, CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A., parte convocada, previos los siguientes antecedentes: I.

ANTECEDENTES

1. EL PACTO ARBITRAL Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el pacto arbitral contenido en la cláusula décima quinta del contrato de promesa de compraventa suscrito el 19 de febrero de 2007 entre JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA y CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A., cuyo tenor literal es el siguiente: “DECIMA QUINTA.- CLAUSULA COMPROMISORIA: Cualquier diferencia que surja entre las partes contratantes con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y terminación del presente contrato serán resueltas de común acuerdo.

No obstante si transcurrieren treinta (30) días sin que las partes llegaren a algún acuerdo, la diferencia será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento, compuesto por un (1) árbitro, elegido por los contratantes directamente y de común acuerdo. Si las Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 partes no llegaren a un acuerdo en la elección del árbitro dentro de un término de quince (15) días calendario, este será designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal tendrá como domicilio esta ciudad y decidirá en derecho en un término máximo de tres meses.

Los gastos y costos del arbitramento serán asumidos por la parte que resulte vencida. Lo anterior sin perjuicio de la competencia de vigilancia y control de la Subdirección de control de Vivienda Dama”1 Sin embargo, dicha cláusula fue modificada de común acuerdo por las partes en audiencia celebrada el 20 de agosto de 2009, en lo que tiene que ver con el término del proceso, el cual, de conformidad con la manifestación de las partes, será de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, término al cual se le adicionarán las suspensiones del proceso solicitadas y/o las que en el futuro solicitaran las partes.2

2. PARTES PROCESALES 2.1. Parte Convocante La parte convocante en el presente trámite arbitral es la JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., quien comparece a este proceso en nombre propio. En este trámite arbitral el señor JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA está representado judicialmente por el doctor HÉCTOR MARIO GALINDO PINILLA, 1 Folio 110 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 2 Folios 1 del Cuaderno Principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 según poder debidamente otorgado que obra a folio 52 del Cuaderno Principal No. 1. 2.2.

Parte Convocada La parte convocada en este trámite arbitral es CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 454 del 21 de abril de 1976 de la Notaría 18 de Bogotá, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., comparece a través del doctor JAIME ARIEL BENÍTEZ LONDOÑO, representante legal, según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 7 a 9 del Cuaderno Principal No. 1.

En este trámite arbitral la parte Convocada está representada judicialmente por el doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO, según poder debidamente otorgado que obra a folios 111 y 112 del Cuaderno Principal No. 1.

3. LA DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO En audiencia celebrada el día 22 de agosto de 2008, se llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros a la cual no asistió la parte convocada haciendo imposible cumplir con el objetivo de la audiencia. El 5 de septiembre de 2008, previo el envío de cartas de citación a las partes, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá llevó a cabo la audiencia de nombramiento de árbitros, en la que la parte convocante Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 manifestó no tener interés en la designación de común acuerdo del árbitro único, y en consecuencia, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación proceder a la designación del mismo según lo convenido por las partes en la cláusula compromisoria.

Mediante la modalidad de sorteo público y de conformidad con el pacto arbitral, el día 16 de septiembre de 2008, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitro principal al doctor JOSÉ FRANCISCO CHALELA MANTILLA y como suplente al doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. El doctor Chalela aceptó su nombramiento en la debida oportunidad.

4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 4.1. El 12 de agosto de 2008 JAIRO ABEL CÉSPEDES, actuando por intermedio de su apoderado judicial, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud para que se citara a audiencia al representante legal de CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A., a fin de nombrar de común acuerdo al árbitro único, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima quinta del contrato de promesa, cuyo tenor literal fue transcrito en párrafo anterior.3 4.2.

La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 24 de septiembre de 2008.4 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 5. 4 Cuaderno Principal No. 1 folios 53 a 87 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 4.3.

El 4 de diciembre de 2008, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 de la misma fecha (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó como Secretaria a la doctora Camila de la Torre, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Árbitro Único. Adicionalmente, se admitió la demanda arbitral, se ordenó correr traslado correspondiente a la parte convocada y reconoció personería jurídica al señor apoderado de la parte convocante.

La notificación personal del auto admisorio de la demanda se surtió el 30 de enero de 2009.5 4.4. El 13 de febrero de 2009, en oportunidad para ello, CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A. contestó la demanda arbitral, con interposición de excepciones de mérito6. 4.5. El 16 de febrero de 2009, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda. 4.6.

El día 19 de febrero de 2009, estando dentro del término legal, la parte convocante radicó un escrito en el que se pronuncia respecto de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda.7 4.5. El día 11 de marzo de 2009, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 102 y 103, 110 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 113 a 141 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 144 a 146 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes dentro de la oportunidad legal.8

5. TRÁMITE ARBITRAL 5.1. Primera audiencia de trámite El 15 de abril de 2009 a las 3:00 p.m., (Acta No. 4), se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura al pacto arbitral antes citado, a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la demanda y la contestación. Así mismo, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, las controversias sometidas a su consideración, planteadas en la demanda arbitral, su contestación y excepciones. 5.2.

Audiencias de instrucción del proceso El trámite arbitral se llevó a cabo en 22 audiencias, en las cuales se asumió por parte del Tribunal competencia, se decretaron y practicaron las pruebas decretadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 5.3. Pruebas Decretadas y Practicadas Por Auto No. 9, Acta No. 4, el Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el 15 de abril de 2009, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 155 a 160.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 5.3.1. Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos presentados y numerados en la demanda arbitral y su contestación, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponda.

Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones y aquellos solicitados de oficio por el Tribunal. 5.3.2. Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: o A la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, para que certificara el interés bancario corriente, mes por mes, desde febrero de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda.

La correspondiente respuesta obra a folios 147 a 150 del cuaderno de pruebas No. 2. o A la CUARADURÍA URBANA No. 4, para que remitiera copia auténtica de la comunicación de enero 4 de 2008, dirigida a Luz Marina Beltrán Parra, directora jurídica de Construcciones Arrecife S.A., y suscrita por la curadora urbana numero 4 de Bogotá, señora Nohora Cortes Cuellar.

Adicionalmente, para que certificara los términos en los cuales rindió el concepto “terrazas y argollas de mantenimiento”, emitido dentro del radicado correspondiente al número 27615, el día 4 de enero de 2008, por la Arquitecta Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 Nohora Cortés Cuellar.

La correspondiente respuesta obra a folios 302 a 318 del cuaderno de pruebas No. 3. o A la JUZGADO VEINTISIETE CIVIL DEL CIRCUITO, para que certificara sobre la existencia del proceso de pago por consignación iniciado por la parte convocada, Construcciones Arrecife S.A., en contra del señor Jairo Abel Céspedes Barbosa. La correspondiente respuesta obra a folio 319 del cuaderno de pruebas No. 3. o A la ALCALDÍA LOCAL DE FONTIBON, para que certificara sobre el estado actual del trámite que cursa bajo radicación número 10908 con ocasión del derecho de petición radicado por la parte convocante el día 6 de diciembre de 2007.

La correspondiente respuesta obra a folio 300 del cuaderno de pruebas No. 3. 5.3.3. Testimonios y declaraciones de parte En audiencias celebradas entre el 22 de abril y el 27 de mayo de 2009 se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P. C. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 • El 22 de abril de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Dora Consuelo Benítez Tobón, Luis Fernando Córdoba Villota, Jorge Alberto Jiménez Londoño y Elizabeth Blanco Hernández.9 • El 13 de mayo de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Alejandro Ochoa Peñaloza, Rosendo Céspedes Torres, Mariana Rodríguez Orrego y Natalia Gaviria Parra.10 • El 15 de mayo de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Wilson Castro Manrique y Luz Marina Beltrán Parra.11 • El 27 de mayo de 2009 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Jaime Abel Benítez Londoño, representante legal de la parte convocada y del señor Jairo Abel Céspedes Barbosa, parte convocante.12 La Convocante desistió de la práctica del testimonio del señor Luis Antonio Plazas Arévalo. 5.3.4.

Inspecciones Judiciales El Tribunal decretó la práctica de tres Inspecciones Judiciales en el Inmueble Ubicado en la Carrera 68A Bis No. 43A-40, Apartamento 1008, Conjunto 9 Folios 140 a 179 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 10 Folios 11 a 64 Ibídem 11 Folios 65 a 109 Ibídem 12 Folios 110 a 136 Ibídem. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 Residencial Caicu, Notaría 37 del Círculo de Bogotá y en la Sociedad Construcciones Arrecife S.A., las cuales se practicaron el día 22 de mayo de 2009.13 5.3.5.

Dictámenes Periciales 5.3.5.1 Se recibió un dictamen pericial, rendido por la Sociedad Avalúos Nacionales S.A., practicado en los términos solicitados por las partes.14 5.3.5.2 La parte convocada, solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo solicitado.15 5.3.5.3 La parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial, solicitando la práctica de pruebas para demostrar el fundamento de la impugnación formulada.

De dicha objeción se corrió traslado a la parte convocante quien se pronunció dentro del término legal.16 5.3.5.4 Las pruebas solicitadas por la parte convocada fueron decretadas por el Tribunal mediante Auto No. 21 de fecha julio 29 de 2009, en el que se decretaron las pruebas documentales aportadas por la parte convocada así como la práctica de los siguientes dictámenes periciales: 13 Folios 233 a 242 del Cuaderno Principal No.1 14 Folios 180 a 228 del Cuaderno de Pruebas No. 3 15 Folios 229 a 253 del Cuaderno de Pruebas No. 3 16 Folios 306 a 442 y 452 a 457 del Cuaderno Principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 • Dictamen pericial rendido por la sociedad Bufete Inmobiliario Internacional S.A., practicado en los términos solicitados por la parte convocada.17 • Dictamen Pericial rendido por el señor Carlos Parra Ferro, practicado en los términos solicitados por la parte convocada.18 • Dictamen pericial rendido por la sociedad EINCE Ltda., practicado en los términos solicitados por la parte convocada, quien dentro del término del traslado solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo solicitado.19 5.3.6.

Audiencia de alegatos de conclusión Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 18 de noviembre de 2009, expusieron sus alegatos de manera oral. Los resúmenes escritos de sus alegaciones fueron debidamente incorporados al expediente. En esa misma oportunidad, fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo Arbitral.

6. AUDIENCIA DE FALLO El Tribunal, por auto número 25 proferido el 18 de noviembre de 2009, señaló el día 1 de febrero de 2010 a las 3:00 p.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo. 17 Folios 26 a 59 del Cuaderno de Pruebas No. 4 18 Folios 1 a 20 del Cuaderno de Pruebas No. 4 19 Folios 61 y 62 del Cuaderno de Pruebas No. 4 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13

7. TÉRMINO PARA FALLAR El término de duración del presente proceso es de seis meses de conformidad con lo manifestado por las partes en audiencia celebrada el día 20 de agosto de 2009.20 Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 15 de abril de 2009, con lo cual el término de seis meses previsto venció el 14 de octubre de 2009.

Sin embargo, a dicho término, por solicitud expresa de las partes, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido: Acta Fecha suspensión Hábiles Acta No. 5 – Auto No. 10, folio 193 abril 23 a mayo 12/09 (ambas fechas inclusive) 13 Acta No. 6 – Auto No. 11, folio 210 Mayo 14 1 Acta No. 8 – Auto No. 12, folio 215 Mayo 16 a mayo 21(ambas fechas inclusive) 4 Acta No. 9 – Auto No. 14, folio 241 Mayo 23 a Mayo 26 (ambas fechas inclusive) 1 Acta No. 10 – Auto No. 15, folio 247 Mayo 28 a Junio 21 (ambas fechas inclusive) 16 Acta No. 15 – Auto No. 21, folio 465 Julio 30 a Agosto 19 (ambas fechas inclusive) 13 Acta No. 16 – Auto No. 22, folio 2 Agosto 21 a Agosto 30 (ambas fechas inclusive) 6 Acta No. 17 – Auto No. 25, folio 26 Septiembre 1 a septiembre 20 (ambas fechas inclusive) 14 Acta No. 20 – Auto No. 29, folio 82 Noviembre 19 a Enero 31 de 2010 (ambas fechas inclusive) 48 TOTAL 116 Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 6 de abril de 2010 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 20 Folios 1 a 8 del Cuaderno Principal No. 2 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14

8. LA DEMANDA ARBITRAL Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCADA 8.1. Hechos Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: 1. “El día 19 de febrero de 2.007, Construcciones Arrecife S.A., en su condición de promitente vendedora suscribió con mi mandante, Jairo Abel Céspedes Barbosa, como promitente comprador, un contrato promesa de compraventa respecto del apartamento 1008, los garajes 236, 237. 238, 239 y los depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencial Caicu, ubicado en la carrera 68A bis # 43A – 40 de esta ciudad, cuyos linderos generales y particulares están indicados en el contrato de promesa de compra venta.

Anexo copia de la misma. 2. “En la citada promesa de compraventa, acordaron las partes contratantes que el valor total de la venta prometida sería igual a un mil trescientos dos millones cuatrocientos mil pesos ($1.302.400.000), que el promitente comprador le cancelaría a la promitente vendedora según lo expresado en la cláusula sexta del referido contrato. 3.

“El promitente comprador le canceló a la promitente vendedora las sumas previstas en el contrato promesa de compraventa, hasta completar el valor total del precio acordado, tal como se acredita con los comprobantes adjuntos. 4. “Mi poderdante tuvo un retraso en el pago de algunas cuotas, frente a lo cual la sociedad promitente vendedora liquidó al promitente comprador intereses moratorios, y este, a su turno, los canceló a la promitente vendedora, quien no hizo reparo alguno al respecto, con lo cual quedó condonada la mora ya advertida. 5.

“Mi poderdante optó, para cubrir el saldo final del precio, por solicitar a Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 LEASING DE OCCIDENTE S.A., un anticipo sobre un posterior contrato de leasing o leasing back que se haría sobre las unidades prometidas en venta, por los seiscientos cincuenta y un millones doscientos mil pesos ($651.200.000), que deberían cancelarse el 26 de abril de 2.008. 6.

“Este valor le fue consignado a la sociedad promitente vendedora por parte de mi mandante el día 23 de abril, mediante un cheque de gerencia y con anterioridad a la fecha señalada en la cláusula sexta de la promesa de compraventa, asunto respecto del cual no ha habido observación o reserva alguna por parte de la promitente vendedora. 7.

“El texto de la promesa de compraventa fue redactado en su totalidad por la promitente vendedora, quien para este apartamento al igual que para los demás que integran el Conjunto Residencial Caicu y para los vendidos en las etapas anteriores, optó por textos muy similares (ver fotocopias de contratos promesas de compraventa adjuntos).

Significa lo anterior que en relación con el promitente comprador, se configura un típico contrato de adhesión; por tanto, las cláusulas ambiguas deben interpretarse, en principio, en contra de quien las redactó, teniendo de presente lo normado en el artículo 1618 del C.C., en lo que respecta a la intención de las partes al momento de contratar y la conducta de las mismas en desarrollo del convenio.

En el campo jurídico para atender las necesidades de la producción en masa de bienes y servicios y facilitar su colocación en el mercado, se ha propuesto como respuesta, la de los contratos por adhesión. Pero estos contratos designados con frecuencia por la doctrina como el “Derecho de la letra chiquita”, no están desprovistos de serios cuestionamientos, pues se prestan para que la voluntad omnímoda de quien los redacta, imponga arbitrariamente su parecer, creando desequilibrios que, por fortuna, y cada día con mayor frecuencia, son restablecidos los equilibrios por las oportunas decisiones judiciales.

En realidad, en los contratos de adhesión, el adherente se concentra en lo fundamental: el objeto del contrato, la fecha de entrega de los bienes o de la prestación de los servicios, el precio, la forma de pago, sin prestar atención a otras cláusulas en donde se suele excluir responsabilidades, renuncias, indemnizaciones, u otros derechos consagrados en la ley.

No obstante, los riesgos, con el contrato por Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 adhesión se originó el maquinismo jurídico, según la clara expresión de Ripert21, pues facilita al empresario colocar masivamente bienes y servicios, sin tener que efectuar un examen con cada adquirente de sus ofertas de un clausulado en particular.

Esto se impone en la contratación moderna, lo cual no quiere decir que la voluntad unilateral del contratante principal pueda imponer a su antojo desequilibrios que afecten los derechos del adherente. La doctrina con acierto ha señalado: “(…) lo que ha declinado no es el contrato en si sino el postulado de la autonomía privada, declive marcado por querer equiparar la voluntad privada con la ley, sin reconocer que la fuerza obligatoria de las estipulaciones no proviene de la voluntad de los contratantes sino del reconocimiento que le hace el ordenamiento jurídico.

Se ha desconocido, así, que existe una regla elemental según la cual la ley, y por lo tanto el Estado, se encuentra en el origen de todos los derechos subjetivos, comprendiendo el de contratar. El poder regulador de los particulares no es autónomo, ni por si mismo genera derechos y obligaciones. Es el reconocimiento que la ley hace de ese poder el que le permite producir sus efectos”22 Y a lo anterior pudiera agregarse que como ese poder de la parte contratante proviene del ordenamiento jurídico, su ejercicio debe conformarse con aquella, de ahí, que la ley mercantil impone la obligación de abstención del ejercicio abusivo de los derechos. 8.

“Cuando se acordó el precio del apartamento, el monto por metro cuadrado se determinó en consideración a la calidad de los materiales anunciados y ofrecidos por la Constructora, vale decir, de excelente calidad. Sin embargo, desde febrero y octubre el año 2.007, por escrito, mi poderdante, junto con su señora, efectuaron observaciones a la misma sobre la calidad de los acabados que le habían colocado al apartamento y le propusieron a la Constructora el cambio de algunos de ellos y que se hicieran unas modificaciones a la distribución interna del inmueble, para dejarlo así más adecuado a sus necesidades.

Estas modificaciones internas, no obstante su 21 RIPERT GEORGE, Tratado elemental de derecho comercial, P 51. 22 SUESCUN MELO JORGE. La aplicación del Postulado de la autonomía de la voluntad en la Contratación de las Entidades Estatales, Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, ED. Cámara de Comercio de Bogotá. 1996,P 47.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 inconformidad con la calidad de los acabados, serían efectuadas, en su totalidad, a costa del promitente comprador, por exigirlo así la promitente vendedora. A pesar de que la misma vendedora aceptó, en comunicación de 5 de Octubre de 2.007, que haría un descuento de $110.551.920, si el promitente comprador asumiera el costo de los materiales que él quería por concepto de los no utilizados en los acabados impuestos por ellos.

De todas formas es preciso puntualizar que la promitente vendedora, en muchas ocasiones impidió el acceso al apartamento al promitente comprador o a sus dependientes para que verificaran lo relacionado con los acabados que le estaban colocando al inmueble tal como consta en comunicaciones anexas de fechas de 23 de noviembre de 2.007, correo electrónico de la señora Gladys Camargo a la Arquitecta Paola Torres, con su respuesta y, el comunicado de Construcciones Arrecife S.A., del día 29 de Noviembre de 2.007, dirigida a Gladys Camargo y Jairo Abel Céspedes. 9.

“Con ocasión de dichas reformas, mi mandante le observó a la constructora que no estaba de acuerdo en que dentro del apartamento a comprar y en las terrazas del mismo se instalaran unas argollas, de las cuales haría uso la administración para la limpieza de las fachadas, porque con ello se modificaban los términos de la promesa de compraventa y las terrazas ya no quedarían como unidades comunes de uso exclusivo del propietario del apartamento, pues de esta manera se cambiaban las especificaciones del inmueble y se imponían unas servidumbres de tránsito que dejarían a las terrazas como de uso común para los copropietarios, situación esta no contemplada, ni en la promesa de compraventa, ni en el reglamento de propiedad horizontal. 10.

“Como quiera que después de firmada la promesa de compraventa, la vendedora insistía en ciertas modificaciones a las especificaciones internas del apartamento y al derecho al uso exclusivo de los bienes comunes, mi poderdante en diciembre 4 de 2.007 elevó un derecho de petición ante la alcaldía local de Fontibón, para que dicha localidad, previa inspección judicial, expresara si con la colocación de las argollas en los antepechos de la terraza, se estaba o no modificando algunos aspectos del diseño original y de los derechos exclusivos del adquirente de ese apartamento 1008.

La alcaldía, mediante comunicación de diciembre 18 del mismo año, afirmó que conforme a las autorizaciones dadas al constructor, las terrazas que le corresponden al apartamento 1008 son de uso exclusivo y no son de uso común. Concluye la Alcaldía de Fontibón que: “…la Constructora no está Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 dando cumplimiento a lo aprobado en la licencia inicial constituyéndose estos hechos en infracción de la normatividad urbanística vigente puesto que se está presentado un cambio en la destinación de uso exclusivo para convertirse en áreas de uso común y en una servidumbre no aprobada” (Negrillas no son del texto).

Esa comunicación está en un todo de acuerdo con el informe de visita técnica realizada el día 14 de diciembre de 2.007, la cual fue practicada por la arquitecta de apoyo grupo jurídico y normativo del Distrito, señora Sandra Yanneth Tarazona Ardila, quien, fundamentada en las escrituras públicas y la normatividad vigente concluye que la constructora no estaba dando cumplimiento a lo aprobado por la Curaduría Urbana número 4, estaría contrariando las normas reguladoras de la materia como la ley 675 de 2.001, en su artículo 22.

Lo afirmado por la oficina pública confirma la conducta reiterada de la promitente vendedora de quebrantar no solo la relación contractual, sino el contenido mismo de los actos administrativos que habían autorizado la construcción. Ver oficio numero AO 6064/07 de Diciembre 18 de 2.007 11. “No obstante lo anterior, el día 13 de marzo de 2.008 la promitente vendedora le hizo llegar a mi mandante un documento, debidamente suscrito por su representante legal, que denominó “TRANSACCION EXTRAJUDICIAL ENTRE JAIRO ABEL CESPEDES BARBOSA Y LA SOCIEDAD CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A.”, de cuya simple lectura se observa, que la promitente vendedora quiso imponerle a mi mandante una reforma a lo inicialmente pactado en la promesa de compraventa, que le restaba valor comercial al inmueble y, como se expresó anteriormente, creaba una servidumbre no prevista al momento de contratar.

Por ello, el promitente comprador rechazó el documento y no lo firmó. Es más, en el precitado documento ya no solo se habla de las argollas, sino que se le agrega lo relativo a la instalación de unos pararrayos. Como se observa, se quería de manera unilateral modificar el texto firmado, sin haber invitado a mi mandante a discutir o acordar términos diferentes a los pactados; la presencia del atropello, al imponer al más débil el ejercicio abusivo del poder económico, constituye reflejo fiel de lo pretendido por la promitente vendedora.

El ejercicio del poder económico debe ser, sin lugar a duda, para crear riqueza que beneficie a la sociedad y no para ampliar el rublo de los activos del balance, a costa de perjudicar con quien se Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 contrata, pues los activos se incrementan con los frutos de éstos, no como consecuencia de afectar arbitrariamente los correspondientes a otros. 12.

“Habiendo cumplido con todas sus obligaciones el promitente comprador, la promitente vendedora con fecha de marzo 27 de 2.008, envió un escrito a mi poderdante manifestándole que hacia uso del derecho de retracto, supuestamente pactado en la cláusula sexta de la promesa de compraventa y que, en consecuencia, los dineros pagados hasta esa fecha podían ser retirados de sus oficinas cancelando así el preacuerdo contractual.

Anexo la citada comunicación. 13. “Mi mandante, por su parte, rechazó la posición adoptada por la promitente vendedora y le manifestó que ella optaba por el cumplimiento del contrato en consideración a que las obligaciones que le correspondían al promitente comprador se habían satisfecho en su totalidad. Anexo la comunicación de Marzo 31 del corriente año, que mi poderdante le envió a la Constructora en tal sentido.

Es conveniente subrayar que desde la firma de la promesa de compraventa y hasta la fecha señalada para la firma de la escritura, las únicas obligaciones que debían cumplirse estaban a cargo del promitente comprador y correspondían a las cuotas mensuales acordadas, las cuales fueron canceladas en su totalidad por mi poderdante, y la final, aún antes de la fecha prevista para el efecto. 14.

“La presunta cláusula de retracto que se afirma haberse pactado en la promesa, se habría previsto para el caso de incumplimiento, lo cual no sucedió, por cuanto la promitente compradora pagó el precio en su totalidad. 15. “Por un error en que incurrió la promitente vendedora dentro del cuerpo de la promesa, se dijo que la escritura de compraventa tendría que suscribirse el día 30 de marzo, día este festivo, por lo que mi representado y el mismo promitente vendedor concurrieron el 31 de marzo a las 3 de la tarde a la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, en donde, a solicitud del promitente vendedor, se suscribió un OTROSI a la promesa original, en el sentido de convenir que la firma de la escritura se haría el 25 de Abril a las 3 de la tarde en la ya citada Notaría. Obsérvese que el OTROSI fue suscrito por mi mandante y por la promitente vendedora días después de haber manifestado, esta ultima, su intención de retracto.

Si esto fuera viable, lo cual niego, esa conducta de la promitente vendedora tendría que Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 interpretarse en el sentido de que no habría lugar a retracto o, en últimas, que tácitamente renunció al mismo.- Se anexa copia del Otrosi. 16.

“El día 25 de Abril del corriente año, concurrieron a la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, tanto promitente vendedora como promitente comprador, y como la primera expresara, nuevamente, que tenía el derecho a retractarse, tal manifestación originó que por separado las partes suscribieran escrituras de presentación. – se anexan copias. - Esta circunstancia reafirma la conducta de la promitente vendedora, en el sentido de que nunca estuvo dispuesta a hacer honor a su compromiso de transferir los inmuebles a mi mandante en los términos que ella misma concibió en el contrato al que adhirió mi poderdante.

Los contratos, hay que repetirlo, deben ser cumplidos de buena fe. Aunque en el artículo 1603 del C.C., se había incorporado este principio rector de relación contractual, se había limitado su cobertura a la etapa de ejecución, aspecto que se subsanó en el Código de Comercio de 1.971, pues en sus artículos 863 y 871, amplió su observancia tanto a la etapa preliminar, celebración y ejecución, señalando, a su vez, que las partes no solamente se obligan a lo pactado, sino a todo lo demás que según la ley, la costumbre y la equidad natural, correspondan a la naturaleza de las relaciones contractuales a analizar o a juzgar.

Sin embargo, la preceptiva legal quedaba anclada en el campo de las relaciones contractuales privadas, razón por la cual adquiere especial significado el haber elevado tal postulado al orden constitucional, con lo cual se erige en principio rector de las relaciones contractuales, pues como lo señaló la Asamblea Nacional Constituyente, la buena fe: (…)” es uno de aquellos grandes principios cuya consagración constitucional tiene como finalidad primero, la de convertirlo en criterio rector de todo el ordenamiento, pero más específicamente, otorgarle carácter normativo.

La importancia de la norma es de carácter de fuente directa de derechos y obligaciones. No se trata ya de un principio meramente de integración e interpretación del derecho aplicable, sino de un verdadero mandamiento jurídico del cual se derivan una serie de consecuencias practicas” (Gaceta Constitucional No. 77) Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Así, con estos criterios orientadores, se originó el texto del artículo 83 de la Carta Fundamental de 1.991, al disponer: “Las actuaciones de los particulares y de las entidades publicas, deberán ceñirse a los postulados de la buena fé, la cual se presume en todas la gestiones que aquellas adelanten ante éstas” Deja, pues, el principio de la buena fe de ser un valor de las relaciones contractuales privadas, para cumplir, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la misión de “valorizar el elemento ético de la conducta de los sujetos de derechos y de los agentes del Estado”23.

La Corte Constitucional al interpretar el artículo 83, ha dicho: “Los particulares deben conducirse en todas las actuaciones según el principio de la buena fe (C.P. art. 83). En el plano negocial, las partes deben comportarse con la lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P. art. 51).

El abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibrio contractual. Ello sucede frecuentemente en el uso de la información.”24 Se tiene, entonces, que la autonomía privada continúa siendo el eje sobre el cual giran las relaciones contractuales, como regla general, “pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos derivados de la dignidad humana, como lo ha señalado la Corte Constitucional.”25 17.

“Posteriormente, la promitente vendedora, ante una carta de mi mandante de fecha 5 de mayo en la cual le solicita recapacitar sobre su actitud, lo cita a una audiencia de conciliación en el CENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN “RESOLVER”. la cual se celebró el 23 T-538 del 29 de Noviembre de 1.994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 24 T-125 del 14 de Marzo de 1.994.

M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 25 Sentencia C-341 de 2.006. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentaría. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 15 de mayo de 2.008. En dicha audiencia y luego de una conversación directa entre mi mandante y el representante legal de la promitente vendedora y sobre la base de que no habría servidumbre alguna a favor de los copropietarios del conjunto CAICU, pues el acceso a la terraza se haría a través del cuarto de máquinas y la constructora entregaría un documento técnico que garantizara lo inocuo de la instalación de los pararrayos, se llegó a un principio de acuerdo verbal en desarrollo del cual la audiencia fue suspendida y convocada para el 3 de Julio, con el fin de efectuar la entrega del apartamento el 2 de julio a las 8 A.M., y la firma de la escritura de compraventa se llevaría acabo a las 3 PM, en la Notaria acordada.

Sin embargo, el 1 de Julio el abogado de la promitente vendedora solicitó que la reunión se efectuara no a las 8 AM, sino a las 10 AM, de ese día y que en la misma se suscribiera la escritura prometida. 18. “A la reunión para la entrega del apartamento se hicieron presentes, un representante de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, el doctor Camilo Baracaldo, asesor de la vendedora, el doctor Wilson Castro, la doctora Luz Marina Beltrán, el gerente técnico de la vendedora, doctor Fernando Córdoba, el arquitecto Alejandro Ochoa, la ingeniera Mariana Rodríguez, el ingeniero Jorge Alberto Jiménez, la doctora Dora Consuelo Benítez y la ingeniera Elizabeth Blanco, además de mi mandante, su señora Gladys de Céspedes y otros.

La entrega del apartamento se efectuó, y se suscribió un acta de la cual no se facilitó copia a mi poderdante ya que, so pretexto de sacar unas copias, se apoderó de la misma un funcionario de la Constructora. Concluída la entrega se le pidió a mi mandante, que previamente a la firma de la escritura, suscribiera un documento de “transacción” que traía redactado el apoderado de la promitente vendedora y que contenía, no los términos del convenio verbal sino un compromiso no acordado según el cual el promitente comprador tenía que aceptar una serie de cláusulas no previstas en la promesa de compraventa y, además, renunciar a todos los derechos y reclamaciones futuras que le concede la ley; de igual manera se consagraba una multa de doscientos cincuenta millones ($250.000.000), en caso de que el comprador le informara a terceros las incidencias del negocio prometido, lo cual originó, obviamente, que dicho documento y la escritura prometida no fueran firmados. 19.

“Como mi mandante había solicitado, oportunamente, que en la escritura de compraventa participara la sociedad Leasing de Occidente S.A., quien le había otorgado un crédito puente para completar el monto del precio del Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 apartamento, crédito que el aún debe, y sobre el cual ha cancelado intereses, la Notaría envió a dicha entidad el texto de lo que sería la escritura de compraventa; ese mismo día se recibió comunicación de la doctora Natalia Gaviria, en la cual en sus apartes uno y dos, se señala “1.

No resulta lógico entrar a comparecer en una transacción en la cual, primero, no hace parte leasing por no haber hecho nunca parte del conflicto y en la cual, no obstante tu dijiste solo declarábamos conocer y aceptar que existió, difiere y dista mucho de ello y en su defecto, implica para nosotros riesgo jurídico inminentes tales como la renuncia anticipada y expresa a acciones judiciales derivadas de muchos aspectos que en el documentos de transacción se consagran, por ejemplo, para no ir muy lejos, al saneamiento por vicios del inmueble, aspectos al que resulta imposible renunciar, toda vez que leasing adquiere inmuebles para proporcionar el efectivo uso y goce de los mismos a sus locatarios.

De tal forma, haciendo renuncia expresa a dichas acciones, no se estaría cumpliendo con el objeto de leasing. 2. En segunda medida, el instrumento público es bastante impreciso, pues estipula que existe una cesión de derechos hecha por los locatarios a leasing. Dicho documento jamás ha existido y el medio idóneo para cedernos no es la escritura de transacción, tal como se intenta contemplar.” Como se observa del texto trascrito, existían serias reservas sobre los términos empleados como proyecto de transferencia de los inmuebles prometidos.

Desde luego, la escritura de compraventa no se firmó por las modificaciones que se introducían a los términos de la promesa de compraventa y por las renuncias de derechos que se imponían al comprador 20. “Reiniciada la audiencia de conciliación el 3 de julio de 2.008 y ante los hechos antes narrados, el principio de acuerdo verbal se vió frustrado y se suscribió el acta que recoge la no conciliación; se anexa copia del Acta de Conciliación, en la cual actuó como conciliador el doctor Luís Antonio Plazas-.

Estas audiencias de conciliación se adelantaron ante EL CENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN “RESOLVER”. Las audiencias se celebraron los días 15 de Mayo y 3 de Julio de 2.008. 21. “Todos los hechos y circunstancias, que se probarán en el proceso, nos llevan a la evidencia de que la Constructora eludió su compromiso contractual y legal de suscribir la escritura pública de compraventa a favor de mi mandante, en los términos inicialmente pactados.

Por su parte, mi mandante siempre cumplió con sus obligaciones y estuvo listo a suscribir la escritura de venta tal como se pactó en el contrato promesa de Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 compraventa, sin modificación o adición alguna.

De consiguiente, mi mandante siempre ha estado dispuesto a que la Constructora cumpla con las ventas prometidas y la entrega de los inmuebles en los términos y condiciones previstas en la cláusula octava de la promesa de compraventa. - Se anexa copia de la misma. 22. “Dentro de la cláusula correspondiente a la determinación del precio de venta, la Prometiente vendedora, quien redactó el documento de promesa al que adhirió mi mandante, estableció un acuerdo de arras que pretendía dejar en firme el negocio pero sancionando a quien lo incumpliere, como era el querer de las partes. 23.

“En la promesa de compraventa, cláusula decimoquinta, se estableció textualmente lo siguiente: “CLAUSULA COMPROMISORIA: cualquier diferencia que surja entre las partes contratantes con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y terminación del presente contrato serán resueltas de común acuerdo. No obstante si transcurrieren treinta (30) días sin que las partes llegaren a algún acuerdo, la diferencia será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento, compuesto por un (1) árbitro, elegido por los contratantes directamente y de común acuerdo.

Si las partes no llegaren a un acuerdo en la elección del árbitro dentro de un término de 15 días calendario, este será designado por el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio de Bogotá. El Tribunal tendrá como domicilio esta ciudad y decidirá en derecho en un término máximo de tres meses. Los gastos y costos del arbitramento serán asumidos por la parte que resulte vencida.

Lo anterior sin perjuicio de la competencia de vigilancia y control de la Subdirección de control de Vivienda Dama” En consecuencia, las diferencia que han surgido entre las partes contratante, deben ser resueltas por el Tribunal de Arbitramento cuya conformación se ha solicitado, acorde con lo pactado. 24. “El doctor José Alejandro Bonivento, a solicitud de mi mandante, rindió concepto el 22 de julio de 2008 sobre la cláusula materia de las arras, concepto que se anexa a esta demanda, junto con la copia de la factura de honorarios cancelados.” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 8.2.

Pretensiones Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de demanda, la parte Convocante solicita al Tribunal que decrete lo siguiente: 1. “Se declare que entre mi mandante y la convocada se suscribió el 19 de febrero de 2007 un contrato de promesa de compra venta, en el cual la convocada adquirió la obligación de transferir el 30 de marzo de 2008, fecha que posteriormente fue prorrogada para el 25 de abril del mismo año, los inmuebles referidos en el citado documento.” 2.

“Se declare, con base en lo pactado en la cláusula sexta del contrato de promesa de compra venta celebrada entre la convocante y la parte convocada, que las arras convenidas entre las mismas, son las denominadas por el Código Civil confirmatorias.” 3. “Se declare que mi mandante Jairo Abel Céspedes Barbosa, cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales consignadas en la promesa de compraventa suscrita en día 19 de febrero de 2.007 con Construcciones Arrecife S.A., pues canceló oportunamente el precio acordado.” 4.

“Se declare que Construcciones Arrecife S.A., no dió cumplimiento a su obligación de otorgar a mi mandante, el 25 de Abril del corriente año, la escritura de compraventa sobre el apartamento 1008, garajes 236, 237, 238, 239 y los depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencia Caicu, ubicado en la carrera 68Abis # 43ª-40 de la ciudad de Bogotá.” PRETENSIONES PRINCIPALES 1.

“Que se le ordene, fundamentado con lo previsto en los artículos 4 y 870 del C.Co., y 1546 del C.C., a Construcciones Arrecife S.A., suscribir la escritura pública de compraventa a favor de Jairo Abel Céspedes Barbosa, como promitente comprador, de acuerdo con lo pactado en la promesa de compraventa celebrada entre la parte convocante y la convocada de fecha Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 19 de febrero de 2.007, escritura que deberá transferir la propiedad del apartamento 1008, los garajes 236, 237, 238 y 239, y los depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencial Caicu, ubicado en la carrera 68ª Bis # 43ª – 40 de esta ciudad, cuyos linderos generales y particulares están indicados en el contrato promesa de compraventa, pues de esta opción hace uso mi mandante; escritura que deberá firmarse en el termino de 15 días contados a partir de la ejecutoria del Laudo.” 2.

“De igual manera, junto con lo anterior se le ordenará a la Constructora el retiro de las argollas y pararrayos en consideración a que estos elementos no se previeron como parte de los inmuebles prometidos en venta, y sobre los cuales, oportunamente, la parte convocante lo advirtió a la convocada.” 3. “Se ordene a Construcciones Arrecife S.A., cancelar a Jairo Abel Céspedes Babosa, el valor de las arras pactadas, conforme se expresa en la precitada cláusula contractual, vale decir la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS ($65.120.000.oo).” 4.

“Que se condene a Construcciones Arrecife S.A., a pagar la indemnización de perjuicios causados por su incumplimiento, así: A. COMO DAÑO EMERGENTE Los valores que mi mandante sufragó por los siguientes conceptos: a) “La suma de $15.080.000, por pago de honorarios profesionales por el concepto rendido acerca del contrato promesa de compraventa, por el doctor José Alejandro Bonivento Fernández.” b) “La suma de $11.000.000, por pago de honorarios profesionales al doctor Orlando Vargas, por la asesoría brindada en las controversias iniciales y dirigencias de conciliación entre la parte convocante y la convocada.” c) “La suma de $2.000.000, por pago de Honorarios profesionales al doctor Carlos Parrado, por concepto de asesoría.” d) “La suma de $34.800.000, que mi mandante le cancelo al doctor Delio Gomes Leyva por consultoría jurídica y en relación con el negocio al que se refiere esta demanda.” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 e) “La suma de $511.660, por pago de gastos notariales, por concepto de autenticaciones.” f) “La suma de $1.000.000, por concepto de avaluó de los inmuebles.” g) “La suma de 1.000.000, cancelado a la Cámara de Comercio de Bogotá, por el trámite para la designación de árbitro.” B. COMO LUCRO CESANTE a) “Los valores que hubiese podido recibir el convocante por la explotación económica de los inmuebles objeto del contrato, desde el día en que conforme a la promesa incumplida debía recibirlo físicamente hasta cuando se realice la entrega definitiva.” b) “Por los intereses moratorios sobre la totalidad de las sumas pagadas a la sociedad Construcciones Arrecife S.A., a la tasa máxima permitida por la ley, liquidados desde la fecha del Laudo hasta cuando se produzca el pago.” 5.

“Que se condene a la convocada al pago de las costas y agencias en derecho.” PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1. “En el evento que no resulte legalmente posible la suscripción de la escritura prometida, con fundamento en lo previsto en los artículos 870 del Código de Comercio y 1546 del C.C., y como consecuencia de las declaraciones y condenas generales, se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa suscrito entre Jairo Abel Céspedes Barbosa, como promitente comprador, y Construcciones Arrecife S.A., como promitente vendedora, mediante el cual se prometía la venta del apartamento 1008, los garajes 236, 237, 238, 239 y los depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencia Caicu, ubicado en la carrera 68Abis # 43ª-40 de la ciudad de Bogotá.” 2.

“Que, en consecuencia, se ordene a Construcciones Arrecife S.A., devolver Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 el valor total pagado por mi poderdante para la adquisición de los inmuebles indicados en el numeral anterior, es decir la suma de MIL TRESCIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($1.302.400.000).” 3.

“Se ordene a Construcciones Arrecife S.A., cancelar a Jairo Abel Céspedes Babosa, el valor de las arras pactadas, conforme se expresa en la precitada cláusula contractual, vale decir la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS ($65.120.000.oo).” 4. “Que se condene a Construcciones Arrecife S.A., a pagar la indemnización de perjuicios causados por su incumplimiento, así:

1. COMO DAÑO EMERGENTE “A.- El mayor valor entre el precio acordado para los inmuebles prometidos en venta, y el precio actual de los inmuebles, según resulte del dictamen pericial solicitado en el literal D, que trata de la inspección judicial a los inmuebles prometidos en venta, a más de que deberá cancelarle a mi poderdante el valor total pagado por los inmuebles, o sea, la suma de $1.302.400.000, valor acordado para los inmuebles y pagado en su totalidad por mi mandante.

“B.- Los valores que mi mandante sufragó por los siguientes conceptos: a) “La suma de $15.080.000, por pago de honorarios profesionales por el concepto rendido acerca del contrato promesa de compraventa, por el doctor José Alejandro Bonivento Fernández.” b) “La suma de $11.000.000, por pago de honorarios profesionales al doctor Orlando Vargas, por la asesoría brindada en las controversias iniciales y dirigencias de conciliación entre la parte convocante y la convocada.” c) “La suma de $2.000.000, por pago de Honorarios profesionales al doctor Carlos Parrado, por concepto de asesoría.” d) “La suma de $34.800.000, que mi mandante le cancelo al doctor Delio Gomes Leyva por consultoría jurídica y en relación con el negocio al que se refiere esta demanda.” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 e) “La suma de $511.660, por pago de gastos notariales, por concepto de autenticaciones.” f) “La suma de $1.000.000, por concepto de avaluó de los inmuebles.” g) “La suma de 1.000.000, cancelado a la Cámara de Comercio de Bogotá, por el trámite para la designación de arbitro.” h) “La suma de $10.000.000, cancelados a Florida Plumbing y Cia. Ltda.” 2.- COMO LUCRO CESANTE. a) “El interés corriente bancario de las sumas pagadas por el señor Jairo Abel Céspedes a Construcciones Arrecife S.A., desde la fecha en que se efectuó cada pago como parte del precio de los inmuebles prometidos en venta, hasta la fecha que según lo determine el Laudo, deba firmarse la escritura.” b) “Por los intereses moratorios sobre la totalidad de las sumas pagadas a la sociedad Construcciones Arrecife S.A., a la tasa máxima permitida por la ley, liquidados desde la fecha del Laudo hasta cuando se produzca el pago.” 5.

“Que se condene a la convocada al pago de las costas y agencias en derecho.” 8.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones por parte de la sociedad Convocada Frente a las pretensiones, la parte convocada se opuso a todas ellas a excepción de la primera pretensión. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones que denominó perentorias o de mérito: I. Pacto de arras de retractación en el contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes el día diecinueve (19) de febrero de dos mil siete (2007) II. Ejercicio por parte de Construcciones Arrecife S.A. de la facultad contractual de retracto.

III. Inexistencia de cumplimiento de Construcciones Arrecife S.A. IV. Extinción de la obligación de otorgar escritura pública de compraventa. V. Improcedencia de la declaratoria de cumplimiento cabal de la parte convocante respecto de las obligaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa. VI. Contrato no cumplido. VII. Mora del acreedor o mora creditoria del señor Jairo Abel Céspedes Barbosa.

VIII. Falta de competencia y trámite inadecuado para resolver pretensiones eminentemente ejecutivas. IX. Excepción genérica. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Concluida como está en este punto la revisión de los antecedentes y del desarrollo de la controversia surtida en el presente proceso arbitral y planteados, como también han quedado, los extremos jurídicos en disputa en los capítulos Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 anteriores, a continuación el Tribunal procederá a resolver tal controversia en Derecho y proferir el consiguiente Laudo en ejercicio de la facultad jurisdiccional de carácter especial de la cual está revestido.

1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El primer aspecto jurídico que ineludiblemente debe resolver en definitiva este Tribunal es el de su propia competencia para conocer sobre la totalidad de las pretensiones propuestas en la demanda. En efecto, en la contestación a la misma el señor apoderado de la Parte Convocada, también denominada aquí indistintamente “El Prometiente Vendedor”, la “Demandada” o simplemente “Arrecifes”, propuso como excepción de mérito, entre otras, la que denominó “Falta de Competencia y Trámite Inadecuado Para Resolver Pretensiones Eminentemente Ejecutivas”26. 1.1.

Contenido y Alcance de la Excepción Propuesta. La excepción que el apoderado presentó se encamina a enervar las pretensiones Primera (1ª.) y Segunda (2ª.) Principales de la demanda y las que se derivaran de éstas. Dichas pretensiones, a su tenor literal, dicen así: 6. “Que se le ordene, fundamentado con lo previsto en los artículos 4 y 870 del C.Co., y 1546 del C.C., a Construcciones Arrecife S.A., suscribir la escritura pública de compraventa a 26 Cuaderno Principal No.1 Folios 135 y 136 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 favor de Jairo Abel Céspedes Barbosa, como promitente comprador, de acuerdo con lo pactado en la promesa de compraventa celebrada entre la parte convocante y la convocada de fecha 19 de febrero de 2.007, escritura que deberá transferir la propiedad del apartamento 1008, los garajes 236, 237, 238 y 239, y los depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencial Caicu, ubicado en la carrera 68ª Bis # 43ª – 40 de esta ciudad, cuyos linderos generales y particulares están indicados en el contrato promesa de compraventa, pues de esta opción hace uso mi mandante; escritura que deberá firmarse en el termino de 15 días contados a partir de la ejecutoria del Laudo. 7.

De igual manera, junto con lo anterior se le ordenará a la Constructora el retiro de las argollas y pararrayos en consideración a que estos elementos no se previeron como parte de los inmuebles prometidos en venta, y sobre los cuales, oportunamente, la parte convocante lo advirtió a la convocada.” El apoderado fundó su excepción en la naturaleza de las peticiones transcritas las cuales, en su criterio, implican la exigencia de cumplimiento de una obligación de hacer que conlleva un “inequívoco carácter ejecutivo”27 para lo cual sería menester iniciar un proceso ejecutivo de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 488, 500 y 501 del Código de Procedimiento Civil, teniendo por sabido 27 Cuaderno Principal.

Ibídem. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 que al Juez Arbitral no le es posible asumir competencia sobre procesos de esta índole por mandato expreso de la ley. La misma posición de la Demandada fue expuesta en el alegato de conclusión, en cuyo resumen escrito el señor apoderado se limita a transcribir textualmente los mismos argumentos que expuso en el de contestación de la demanda, sin agregar ni quitar razón jurídica alguna diferente de las que tenía desde el principio.28 1.2.

La Posición del Tribunal. Para este Tribunal la asunción de competencia desde la primera audiencia del proceso no es asunto de poca monta pese a ser un aspecto de fondo sobre la cual ha de pronunciarse en el Laudo. Porque si del análisis de los presupuestos de forma de la demanda y, como en este caso, de la función interpretativa que tiene el Juez en esa instancia, llegare a encontrar de plano su falta de competencia, debió proceder a decidirlo de esa manera y no exponer a las partes a un procedimiento largo y extenso, con costos económicos significativos, para esperar al momento procesal de la expedición del Laudo confirmando lo que era evidente desde el inicio.

Sin embargo, en el criterio de este Tribunal, en el presente caso ocurrió todo lo contrario y así lo expresó desde el comienzo. 28 Pronunciamiento escrito del alegato de conclusión de la Parte Convocada. Pág. 65 y66. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 En efecto, el Tribunal, mediante Auto No.7, emitido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día quince (15) de Abril del 2009, ajustándose a lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 (Numeral 2° del Artículo 124 de la Ley 446 de 1998), procedió a resolver sobre su propia competencia encontrando que no asistía razón a la Parte Convocada para impugnarla.

El Tribunal arribó a esa conclusión y decidió admitir la demanda después de un análisis a fondo de los “factores subjetivos” que la componen, a saber, “la capacidad para transigir por parte de los comparecientes y su debida representación”, y de los “factores objetivos” consistente en “verificar que los asuntos sometidos a la decisión de los árbitros son susceptibles de resolver por transacción”29, incluido desde luego el texto de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de promesa de compraventa del que se origina la disputa entre las partes.

Ahora bien, en punto de resolver la específica queja de la Parte Convocada, el Tribunal ejerció en profundidad la función del Juez en ese momento procesal e interpretó la demanda de manera lógica e integral, en forma tal que pudiera determinar el contenido jurídico del petitum. Sobre esta función del Juez, la Doctrina y la Jurisprudencia colombiana de tiempo atrás han sostenido que: “Si para el estudio de ley procesal no puede el juzgador aferrarse a las palabras ni al sentido literal, sino que debe 29 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. “Nuevo Régimen de Arbitramento”.

Manual Práctico. Cámara de Comercio de Bogotá. 2a. Ed. 2002. Pág. 305. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 perseguir el conocimiento del contenido jurídico que en ella se encierra, y si el objeto de los procedimiento es la tutela de los derechos reconocidos por la ley sustancial, con mayor razón es imperativo adoptar un criterio de interpretación conjunta, razonada y científica de la demanda.

Además, es susceptible de interpretación jurídica y lógica, para buscar el derecho impetrado en su contenido general, y al interpretarla no es obligatorio aferrarse a la calificación jurídica que a los hechos y a las pretensiones incoadas les de el demandante. De esta suerte, el juzgador debe perseguir siempre determinar su naturaleza para decidir de conformidad con ella.

La parte petitoria debe estudiarse y analizarse relacionándola con los hechos y con los fundamentos de derecho expuestos.”30 (El subrayado es del Tribunal) En ese sentido, fue muy clara la posición del Tribunal, además de consistente con la antedicha postura doctrinal, al resolver, mediante Auto No. 8 proferido en la misma audiencia, el recurso de reposición interpuesto por la Parte Convocada contra la decisión de admitir la demanda asumiendo competencia integral sobre todas las pretensiones propuestas por la Parte Convocante, incluida la Primera (1ª.) y Segunda (2ª.) principales.

Dijo así el Tribunal: “Estudiados los argumentos expuestos por la parte convocada, el Tribunal reitera que su decisión fue el producto de un 30 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Teoría General del Proceso. 8ª. Ed. Editorial A.B.C. Bogotá. 1981. Págs. 449 y 450. Con cita de numerosas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 análisis integral y comprehensivo de la demanda como le corresponde, con el propósito de delimitar el alcance de la misma y así poder concluir sobre su propia competencia. Semejante análisis no se limita a mirar aisladamente las distintas pretensiones sino que debe interrelacionarlas, unas con otras, a la luz de los elementos de hecho en que descansan y de los fundamentos de derecho”.31 (El subrayado es del Tribunal al transcribir la pieza en este Laudo).

El Tribunal tuvo en cuenta que la Parte Convocante agrupó sus pretensiones en tres categorías, a saber, las que denominó simplemente Pretensiones, que tiene un evidente carácter general y un contenido indudablemente declarativo, y las que denominó Principales y Subsidiarias, que se derivan de las primeras y contienen un derecho de acción alternativo contemplado en la ley exclusivamente para los contratos bilaterales.

Conforme con los criterios de interpretación expuestos, el Tribunal encontró que lejos de proponer una petición de carácter ejecutivo, lo que la Convocante pretende es obtener una decisión declarativa que sirva de fundamento a las acciones alternativas que la ley civil y comercial concede a cada una de las partes que celebran un contrato bilateral como la promesa de compraventa (infra.), en los Artículos 870 del Código de Comercio y 1546 del C.C.C32, ante el incumplimiento 31 Auto No.8.

Primera Audiencia de Trámite. Abril 15 de 2009, Cuaderno Principal No.1. Folio 174. 32 “Art.870: En los contratos bilaterales en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 de la otra parte, y este propósito se enuncia por el Convocante en la Pretensión General 4, con indudable vocación declarativa33. Las acciones de las Pretensiones Principales y Subsidiarias invocadas, -se repite que tienen carácter derivativo o consecuencial de las Generales-, no son excluyentes en tanto que se propongan de manera principal y subsidiaria como efectivamente ocurrió en el presente caso, tal y como lo reconoce la jurisprudencia nacional.

La Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia sobre el particular ha dicho, con apoyo en reiterada posición jurisprudencial, lo siguiente: “Mientras no se satisfaga ontológica y jurídicamente la prestación debida –y exigible- al contratante cumplido, éste podrá intentar la acción de resolución contractual, se insiste, en forma alternativa a la de cumplimiento, y no conjunta o a la vez (simultaneidad real de las acciones), pues aquella “es opuesta o contraria al cumplimiento, por lo que mediante su ejercicio la parte que lo plantee no habrá de ver realizado el objeto de la prestación, ni directa ni indirectamente….” y que “ en el plano legal, no se supedita o subordina al derecho a obtener el cumplimiento, pues la ley, sin ninguna restricción o exigencia en uno u otro sentido, le ofrece al contratante la “Art.1546: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. 33 La Pretensión General 4 dice así: “Se declare que Construcciones Arrecifes S.A., no dio cumplimiento a su obligación de otorgar a mi mandante, el 25 de Abril del corriente año, la escritura de compraventa sobre el apartamento 1008, garajes 236, 237, 238, 239 y los depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencial Caicu, ubicado en la carrera 68Abis # 43ª-40 de la ciudad de Bogotá. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 oportunidad para que, en frente del deudor transgresor, escoja entre la acción de cumplimiento y al de resolución del contrato (sentencia de Casación Civil del 10 de diciembre de 1990)”34 La Convocante inclusive hizo referencia expresa a los artículos 870 del C. Cio y 1546 del C.C.C en el enunciado de la Pretensión Principal Primera (1ª.), atacada por la Convocada, y su comportamiento procesal confirmó al Tribunal que ese era su auténtico propósito.

La Pretensión Principal Segunda (2ª.), si bien enunciada de manera que pareciera llevar implícita una solicitud de ejecución, no puede interpretarse sino como parte integral de la petición de cumplimiento contenida en la Primera Principal y derivada de la Petición General 4, pues así lo dice la Demandante en términos que la encapsulan en la Primera y que presuponen un incumplimiento obligacional al expresarla en estos términos: “…De igual manera, junto con lo anterior (…).en consideración a que estos elementos no se previeron como parte de los inmuebles prometidos en venta…, sin que, desde luego, el Tribunal pueda en su decisión final ir más allá de lo alegado en la demanda así entendida.

Por el contrario, no encuentra esfuerzo probatorio alguno de la Parte Convocada en el transcurso del proceso para desvirtuar lo resuelto en audiencia, al extremo que, como ya se dijo, su alegato de conclusión se limitó a repetir el texto literal del enunciado de la excepción, sin invocar razón o argumento adicional que pudiere conducir al Tribunal a reconsiderar su decisión. 34 C.S.J. Sentencia de la Sala de Casación Civil.

Octubre 22 de 2003. Exp. 07451. 35 La Pretensión Principal Segunda dice así: “De igual manera, junto con lo anterior se le ordenará a la Constructora el retiro de las argollas y pararrayos en consideración a que estos elementos no se previeron como parte de los inmuebles en venta, y sobre los cuales, oportunamente, la parte convocante lo advirtió a la convocada”.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 Por consiguiente, el Tribunal reitera su competencia para conocer y decidir sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda, la cual fue asumida en la Primera Audiencia de Trámite de este proceso arbitral.

De esta manera se expresará en la parte resolutiva de este Laudo. 2. PRESUPUESTOS PROCESALES. Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo o de mérito.

Estos presupuestos son demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para comparecer al proceso. El Tribunal advierte que tales presupuestos procesales se encuentran cumplidos a cabalidad en el presente asunto y que no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida.

3. LA TACHA FORMULADA CONTRA EL TESTIGO ROSENDO CÉSPEDES TORRES. En la audiencia celebrada el 13 de mayo de 2009, en el curso del testimonio del señor ROSENDO CÉSPEDES TORRES, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA el apoderado de la parte Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 convocada en este proceso arbitral, formuló tacha contra el citado testigo, en los siguientes términos: “DR. PINILLA: Con el debido respeto para con el tribunal, y para con la parte convocante y para con el señor testigo, me permito prevalerme del supuesto hecho plasmado en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, para manifestarle al tribunal que la parte convocada en razón del parentesco expresado de padre a hijo con el convocante, tacha al testigo para los efectos de la disposición citada.” Consideraciones del Tribunal Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos.

Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.

La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217).

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.

Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp.

No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.

Como también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988, “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ”.

En tal caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994, “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.

El señor ROSENDO CÉSPEDES BARBOSA, fue llamado al proceso a rendir testimonio por solicitud de la parte convocante. Dijo ser padre de la parte convocante y ser transportador, en los siguientes términos: DR. CHALELA: Y su ocupación actual? SR. CÉSPEDES: Transportador DR. CHALELA: Tiene relaciones o ha tenido relaciones de negocios o personales, familiares con algunas de las partes, bien sea don Jairo Abel Céspedes o Construcciones Arrecife? SR. CÉSPEDES: No, con ellos yo no he hecho ningunos negocios, allá en la empresa tengo unos carros y me los tiene ahí en la misma empresa.

DR. CHALELA: En Construcciones Arrecife? SR. CÉSPEDES: No en Tractocarga, Construcciones Arrecife no tengo ningún negocio. DR. CHALELA: O sea no tiene usted relaciones directas con las partes? SR. CÉSPEDES: No señor, nada. DR. GÓMEZ: No le ha entendido presidente. DR. CHALELA: La pregunta es… Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 DR. GÓMEZ: Él es padre del demandante.

DR. CHALELA: Ah, usted tiene relación familiar con don Jairo Abel Céspedes? SR. CÉSPEDES: Es el hijo mío. Encuentra el Tribunal probada la relación de parentesco del señor Céspedes con la Parte Convocante. Dicha relación, en sentir el Tribunal, podría llegar a afectar la imparcialidad del testigo al declarar, así sea de manera involuntaria e inconscientemente, sin que esta afirmación implique juicio alguno respecto de la calidad profesional y ética del testigo, cuestión que el Tribunal tuvo en cuenta al efectuar la valoración de esta prueba con las demás pruebas del proceso, tal y como lo establece nuestro estatuto procesal.

Por tal razón se aceptará por el Tribunal la tacha formulada por el apoderado de la Parte Convocada.

4. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR AVALUOS NACIONALES S.A. Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver la objeción parcial por error grave formulada oportunamente por la Parte Convocada al dictamen pericial rendido por AVALÚOS NACIONALES S.A., a través de Jorge Ernesto Palomino. De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial tiene por finalidad verificar hechos que interesen al proceso y que requieran, entre otros, especiales conocimientos científicos o técnicos.

Según que el sentido preponderante del trabajo a cargo de los peritos, sea el de llevar al Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 juzgador la materia sobre la cual deba analizar y decidir o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo, la prueba pericial tendrá por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causa, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan36.

Siendo de tal trascendencia el trabajo de los peritos y el resultado del mismo, esto es, el dictamen pericial, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula su contradicción u objeción por error grave. En efecto, dicha norma exige que en el escrito de objeción se precise el error al tiempo que señala los elementos necesarios para que éste se pueda dar por probado por el juzgador.

Así mismo, sobre el contenido y alcance de la objeción por error grave, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de ocho (8) de septiembre de 1993 (Magistrado Ponente, Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss), señaló lo siguiente: “Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de 36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria.

Auto de Septiembre 8 de 1993. M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo S. Ref. Exp. 3446. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, pàg. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‘ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1ª del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ’ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604). ‘En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ‘una objeción de puro derecho’.” El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.

El tema ha sido también estudiado por diversos tratadistas, entre ellos el profesor Jairo Parra Quijano, quien expresó: Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 “El error se presenta cuando hay una inadecuación entre la realidad y lo pensado.

Si esa inadecuación es grande estamos frente al error grave.”37 Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir “error grave”, con desavenencia con el concepto profesional del perito. Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.

Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen y la experticia en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso. La Parte Convocada objetó parcialmente por error grave el dictamen pericial con base en los argumentos que se exponen a continuación, para la cual solicitó tener como prueba una serie de documentos que aportó con su escrito, así como la práctica de tres dictámenes periciales, todas los cuales fueron decretados como pruebas por el Tribunal y debidamente practicados.

Los dictámenes periciales decretados a instancia de parte, fueron practicados por los siguientes peritos para los siguientes fines: 1. Bufete Inmobiliario Internacional S.A. perito avaluador para que llevara a cabo la práctica de un nuevo avalúo a los inmuebles objeto del contrato de 37 Tratado de la Prueba Judicial. La Prueba Pericial, Ed. Librería del Profesional. 1996, página 136 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 promesa de compraventa fuente de la controversia que se ventila en el proceso, con el fin de evidenciar el real valor de mercado de los mismos y las falencias señaladas en el escrito de objeción. 2.

EINCE LIMITADA, firma certificadora en materia de redes eléctricas y en el sistema RETIE, autorizada por el Ministerio de Minas y Energía, para que se pronuncie sobre las circunstancias que conforman las objeciones a las conclusiones rendidas por AVALÚOS NACIONALES S.A. en relación con la instalación del sistema de pararrayos en la Torre 3 del Conjunto Residencial Caicú y sobre si dicha instalación se ajusta o no a las reglas técnicas de dicho sistema.

3. CARLOS PARRA FERRO, con experiencia en la construcción de edificaciones destinadas a vivienda bajo la modalidad de propiedad horizontal para que conceptuara sobre las deficiencias que mencionan el escrito de objeción relativos a la instalación de las argollas de antepecho y a la ruta de acceso para su utilización. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por la parte convocada al dictamen pericial rendido por AVALÚOS NACIONALES S.A. 4.1.

Primer error grave. El señor apoderado de la Parte Convocada en su escrito de objeción por error grave, objeta la respuesta a la primera pregunta formulada por la parte Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 convocante, en la cual se solicitaba que fijara el valor actual de los inmuebles objeto de promesa.

En sus alegatos de conclusión reitera lo manifestado en su solicitud y adicionalmente hace referencia a las pruebas practicadas con el fin de probar el error grave, en síntesis así: “a) El perito inicialmente designado NO DETERMINÓ ADECUADAMENTE EL VALOR DEL METRO CUADRADO DEL INMUEBLE, pues éste, empleando sistemas no técnicos y sin haber realizado trabajo de campo, asignó un valor promedio al metro cuadrado de $4’750.000, cuando del estudio juicioso y comprobado del segundo perito38, quedó claro que el valor real del metro cuadrado del inmueble asciende a la suma de $3’809.016,78.

Así las cosas, es claro que el desfase existente entre uno y otro valor, es de $940.983,22 por cada metro cuadrado, una diferencia EXAGERADA que afecta gravemente la finalidad de la prueba, pues se sobre estimó la valía del inmueble. b) Además quedó claramente demostrado que el perito inicial COMETIÓ UN GRAVE ERROR EN LA CONSIDERACIÓN DEL OBJETO A AVALUAR, al tener en cuenta como área susceptible de avalúo por metro cuadrado, la correspondiente a la de las “terrazas” (áreas comunes de uso exclusivo), cuando claramente éstas, si bien inciden en el valor global del inmueble, no pueden ser valoradas en las mismas condiciones que el área construida. 38 Vale la pena destacar que la segunda firma avaluadora, explicó con detalle en que consistió el método de valoración del inmueble, describió cuál fue el trabajo de campo realizado, y finalmente dedicó gran parte de su estudio a establecer las condiciones que inciden en el valor de los predios del sector.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 Frente a este aspecto, la firma avaluadora que intervino en el trámite de la objeción, procedió a citar el contenido del Artículo 17 del Decreto 762 de 1998, para concluir que: “(…) la terraza del apartamento 1008 del Conjunto Residencial Caicú, considerada como área común de uso exclusivo del apartamento 1008, dentro de la presentación del valor comercial de la propiedad no se le asigna un valor independiente, pero dentro del cálculo para llegar al valor comercial de la propiedad se debe hacer un análisis asignándole un valor, que por ser área común de usos exclusivo se encuentra incluido dentro del valor total de la propiedad, y que por tanto dichas áreas deben influir dentro del valor comercial de la propiedad, como lo establece la resolución anteriormente mencionada” (Negrilla fuera del texto).

Dicha conclusión se ve ratificada con la respuesta a la pregunta número 4º formulada al segundo perito avaluador, quien luego de explicar cómo la inclusión del valor no incide en el método comparativo, culmina por afirmar que existe error al “(…) presentar dentro del cuadro del valor de la propiedad un valor independiente a dichas áreas” (Negrilla fuera del texto).

Finalmente, en punto de las consecuencias de incurrir en la valoración de zonas comunes de uso exclusivo, como si fuera área privada, la firma avaluadora designada en el trámite de la objeción, ratificó lo siguiente: “Dentro del estudio de mercado se debe establecer si los inmuebles relacionados en el mismo, incluyen dentro del valor comercial de la Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 propiedad las áreas comunes de uso exclusivo y analizarlas.

Pero no pueden ser tenidas en cuenta dos veces para asignarles el valor comercial. Es importante anotar que dentro del cuadro de valor no deben aparecer éstas áreas con un valor independiente por ser áreas comunes de uso exclusivo” (Negrilla fuera del texto). c) En el trabajo pericial objetado NO SE OBSERVÓ UN MÉTODO CIENTÍFICO O TÉCNICO PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS VALORES FINALES, pues debemos recordar que sin sonrojo alguno, la sociedad AVALÚOS NACIONALES S.A., manifestó haber empleado como mecanismo de totalización el denominado “REDONDEO”, sistema que por su coloquial denominación generó duda inmediata sobre su validez técnica o científica.

Ante dicha situación se procedió a formular consulta al nuevo profesional designado para el efecto, quien de forma clara explicó las razones para desechar dicha concepto de “REDONDEO” de cualquier análisis técnico encaminado a la valoración comercial de bienes, bajo la contundente razón de que el mismo se aparta de las más elementales reglas y principios que se imponen en dicha clase de estudios.

Así las cosas, valga la oportunidad para destacar el pronunciamiento del segundo perito avaluador, así: “El redondear las cifras dentro de un avalúo comercial no se constituye en un método de redondeo y no es una herramienta técnica o científica para establecer el valor comercial de las unidades inmobiliarias. Esta herramienta se utiliza cuando el valor final de la propiedad presenta cifras muy cercanas a la unidad, por ejemplo si tengo una valor de $1.998,50 esta cifra se aproxima a $2.000 a criterio del avaluador, pero el Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 redondeo no debe aplicarse en cifras distantes” (Negrilla fuera del texto).

Ahora bien, al revisar el contenido del dictamen inicial y la primera respuesta del escrito de aclaraciones y complementaciones, encontramos que el auxiliar “redondeó” cifras distantes, pues tomó un valor inicial de $4’734.073 y lo aproximó a $4’750.000, esto es, le signó a cada metro cuadrado un segundo sobre precio39 de $15.907, quebrantando nuevamente, elementales principios de la técnica que debió emplear en el desarrollo de su labor profesional. d) La firma AVALÚOS NACIONALES S.A., NO EFECTÚO ESTUDIOS O INVESTIGACIONES IDÓNEAS PARA LA OBTENCIÓN DE LA INFORMACIÓN EN LA CUÁL BASÓ SUS CONCLUSIONES, deficiencia que también quedó evidenciada en el acervo probatorio de la actuación arbitral, principalmente de la siguiente forma: - En el mismo escrito de aclaraciones y complementaciones, en las oportunidades en las cuáles se le preguntó por el examen e investigación efectuada, el auxiliar emitió respuestas evasivas, aludiendo únicamente a los métodos de cálculo, dejando la duda respecto de las investigaciones.” Consideraciones del Tribunal Luego de analizar los argumentos formulados por la Parte Convocada respecto del error grave en que considera incurrió el perito AVALUOS NACIONALES S.A. a través de JORGE ERNESTO PALOMINO, no encuentra este Tribunal que en efecto 39 Recordemos que el primero sobre-precio o sobre-avalúo, tiene su origen en la inconsistencia entre el valor del inmueble el verdadero precio de mercado, así como en la errónea inclusión de la terraza como un bien independiente en el avalúo. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 se haya presentado tal situación. Lo anterior por cuanto los valores asignados al área del inmueble objeto de dictamen pericial fueron obtenidos por el perito luego de un estudio concreto, con base en el denominado Método Comparativo, que fue el mismo método que utilizó Bufete Inmobiliario Internacional S.A. a través del perito Jairo González, quien practicó el dictamen decretado como prueba de la objeción. Cada perito llegó a una conclusión diferente, lo cual de por sí no significa que alguno de ellos no esté debidamente elaborado o que Avalúos Nacionales haya incurrido en error grave, como quiera que ambos explicaron razonablemente cómo llegaron a sus conclusiones.

Ahora bien, si bien es cierto que el perito efectuó lo que aquí se ha denominado un “redondeo” al fijar el valor por metro cuadrado del apartamento, también es cierto que en el dictamen se dio a conocer el valor de dicho metro antes de efectuarse el mencionado redondeo y que el perito dejó claro las razones de su proceder. En otras palabras, el Tribunal contaba con los datos suficientes del valor asignado por metro cuadrado con o sin redondeo.

Por otro lado, la Parte Convocada considera que el dictamen objetado incurrió en error grave por incluir como valor del inmueble, el valor de las Terrazas, las cuales constituyen áreas comunes de uso exclusivo. No obstante lo anterior, en el dictamen practicado como prueba de la objeción y elaborado por la firma Bufete Inmobiliaria Internacional, se hace énfasis en que la existencia de las mencionadas áreas comunes, sí influye en el precio final del inmueble, motivo por el cual debe tenerse en cuenta al momento del avalúo. Al Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 respecto, al contestar una pregunta de la Convocada el dictamen en mención dice lo siguiente: “Consideramos que no se configuró un error en la aplicación del método comparativo de mercado al fijarse como valor comercial del área común de uso exclusivo el equivalente al 13% del valor comercial del área privada.

La normatividad referente a avalúos no establece una metodología científica para asignar valor a estas áreas comunes, por lo tanto el valor asignado a las mismas corresponde a un criterio del avaluador, entre más área de terraza común de uso exclusivo menor debe ser su valor y viceversa. El error es presentar dentro del cuadro de valor de la propiedad un valor independiente a dichas áreas.” Es así como es aceptado tanto por dicho perito como por la Parte Convocada, que el valor de las áreas comunes sí debía calcularse y tenerse en cuenta a la hora de avaluar el inmueble, sin embargo, posteriormente se cuestiona la forma en que dicho valor debía asignarse y presentarse.

Es así como, tanto en el dictamen practicado como prueba de la objeción, como en los argumentos expuestos por la Parte Convocada, se cita la Resolución 0762 de 1998 indicando que el dictamen objetado incurrió en error por no ajustarse a los lineamientos de dicha normatividad, donde se establece que no debe asignarse un valor individual a los bienes de Uso Común Exclusivo.

Respecto de lo anterior, el Tribunal encuentra que dicha normatividad no resulta aplicable al caso en estudio pues la resolución 0762 de 1998 se refiere Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 exclusivamente a los avalúos que debe realizar el Instituto Geográfico Agustín Codazzi bajo el marco de la Ley 388 de 1997, esto es, las Enajenaciones Voluntarias en los casos de expropiación, y la determinación del efecto de plusvalía, toda vez que la ley antes mencionada desarrolla entre otras, la política de ordenamiento y desarrollo territorial, motivo por el cual, los avalúos entre particulares no se encuentran regidos por ella.

Así las cosas, la forma en que se presentó el valor de las terrazas no representa un error grave del dictamen, toda vez que el perito necesariamente debía asignarles un valor, y simplemente utilizó su criterio para presentar los resultados en una forma determinada, en este caso, mostrando el resultado como si se tratara de un valor independiente al valor del inmueble, sin que existieran razones que impidieran tal forma de presentación. Por este motivo no puede ser de recibo la objeción que en este sentido ha presentado la Parte Convocada, pues el criterio del perito y sus juicios de valor no pueden ser debatidos en este momento, pues será el Tribunal, de ser necesario, quien saque sus propias conclusiones, teniendo a la mano todos los elementos de juicio pertinentes.

No sobra advertir que obra en el proceso otro avalúo elaborado por la firma Delta- Avalúos, miembro de la Lonja Nacional de Avaluadores Profesionales que se acompañó al escrito de la demanda y cuyo resultado es distinto de los dos dictámenes practicados.40Así mismo, el valor del inmueble asignado por las partes al momento de la celebración de la promesa de compraventa tiene un valor distinto de los anteriores y a su vez la venta del mismo por la Parte Convocada a 40 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 371 a 403 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 Alianza Fiduciaria S.A. fue también por un valor diferente.

Todo lo cual demuestra la diversidad de criterios que en esta materia surgen entre profesionales del ramo. Por lo tanto, para el Tribunal los argumentos de la Parte Convocada constituyen en realidad una desavenencia con el concepto profesional del experto y como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia. 4.2.

Segundo error grave. La Parte Convocada en su escrito objeta por error grave las respuestas dadas en el dictamen inicial y en el escrito de aclaración y complementación, a la primera pregunta (Octava respuesta del Dictamen, Literal D del escrito de aclaración y complementación) formulada por ella y en el escrito de adición al cuestionario del dictamen pericial, mediante la cual se le solicitó que determinara la normalidad de la instalación de las argollas para limpieza de las fachadas en los muros de antepecho de las terrazas, respecto de las siguiente conclusiones: “No es común o normal que en los últimos pisos de los edificios se instalen argollas de antepecho destinadas a posibilitar las labores de limpieza mantenimiento de las fachadas de los mismos.” Frente a dicha conclusión se le solicitó al perito que complementara su respuesta indicando el fundamento técnico y científico con base en el cual concluyó la anormalidad de la fijación de las argollas de antepecho, a lo cual respondió: Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 “En una observación juiciosa de gran parte de los edificios de Bogotá se observan ganchos o argollas en las fachadas, lo que constituye la prueba de que esta práctica no es normal (…) como una prueba de que los ganchos deben estar anclados en las cubiertas, relacionamos de modo textual un contrato en octubre de 2005 suscrito entre la Nación y una empresa experta en el tema de lavado y mantenimiento de fachadas (…)” En sentir de la Parte Convocada: “a) Es claro, y así quedó demostrado, que el auxiliar designado no adelantó trabajo de campo alguno para la obtención de sus resultados, no obstante llegó a asegurar que había efectuado una observación juiciosa de gran parte de los edificios ubicados en la ciudad de Bogotá. Sobre esta falencia, vale la pena destacar lo concluido en la segunda prueba pericial practicada, en el siguiente sentido: “Revisado el informe pericial rendido dentro del proceso del caso que ocupa a este H. Tribunal así como el informe de respuestas a las objeciones planteadas por las partes, no se ha encontrado evidencia del trabajo de campo adelantado en forma directa por AVALÚOS NACIONALES S.A. señalada como “la observación juiciosa de gran parte de los edificios de Bogotá. En otras palabras, los informes referidos del perito AVALÚOS NACIONALES S.A. no incluyeron un listado de edificios observados Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 con señalamiento de lo encontrado en cada uno, o fotografías de lo visitado presentado el tipo de anclajes utilizados, con lo cual se hubiera podido establecer la representatividad de la muestra y de los resultados y por tanto de las conclusiones derivadas de tales observaciones” (Negrilla fuera del texto).

Así las cosas, la carencia de comprobación o trabajo de campo, que se hizo constante en toda la labor adelantada por AVALÚOS NACIONALES S.A., vuelve a convertirse en una causa de ERROR GRAVE en este punto concreto de análisis técnico, pues es claro que el perito nunca expuso en que consistió la “tan extensa” verificación de edificaciones que invocó como sustento de sus conclusiones. b) De otro lado, luego de un análisis juicioso y mucho más completo que el inicial, el segundo perito designado procedió a establecer una conclusión que desvirtúa las afirmaciones del primer auxiliar, poniendo en evidencia varios hechos que distan bastante de las primeras afirmaciones efectuadas.

Veamos: - Quedó claro que “(…) no existe norma técnica alguna vigente para la actividad constructora en el Distrito (…) que impida la fijación de elementos que impidan la limpieza y mantenimiento de fachadas en los últimos pisos de la edificaciones o torres de apartamentos, construidas en atención el régimen de propiedad horizontal” (Negrilla fuera del texto). - En punto de la normalidad en la instalación de las argollas de antepecho, también se efectúa un completa explicación sobre la forma en que varían los usos en el diseño y construcción de edificaciones, para concluir afirmando que: “Cada vez es mas frecuente que las edificaciones modernas en Colombia se Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 construyan incluyendo elementos para facilitar las labores de operación y mantenimiento, debido a que ya es práctica frecuente de los diseñadores incluirlas y además, puesto que los compradores están exigiendo este tipo de elementos (…) Una muestra concreta de edificios de construcción reciente en Bogotá que presentan argollas de antepecho para el soporte de los trabajos de mantenimiento y limpieza de fachadas es el presentado con fotografías por la parte demandada como prueba documental en el trámite de objeción. Estos casos muestran que la instalación de argollas de antepecho no es una práctica infrecuente o anormal entre edificaciones recientes en Bogotá” (Negrilla fuera del texto). - Luego de evaluar las dos posibilidades e Ilustrarlas a través de gráficos, el perito concluyó que: “(…) con referencia a las limitaciones temporales al uso del espacio en las terrazas, la ubicación de las argollas de soporte de los cables de limpieza de fachadas en los muros de antepecho de las terrazas genera mayor beneficio en la utilización de las áreas comunes de uso exclusivo adyacentes al muro de fachada, comparativamente a su ubicación en la cubierta del Edificio” (Negrilla fuera del texto).” Consideraciones del Tribunal El Tribunal recuerda, como ya se dijo, que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 En este caso, la pregunta inicial que se hizo al perito fue muy amplia y general. En efecto la pregunta formulada a AVALUOS NACIONALES S.A. 1. Que determine si es común o normal que en los últimos pisos de los edificios se instalen argollas de antepecho destinadas a posibilitar las labores de limpieza y mantenimiento de las fachadas de los mismos.

Y el perito contestó: NO es común o normal que en los últimos pisos de los edificios se instalen argollas de antepecho destinadas a posibilitar las labores de limpieza y mantenimiento de las fachadas de los mismos. Lo que es común o normal es que se instalen en las cubiertas de los edificios. De la pregunta anterior es evidente que la misma no se limitó en el tiempo ni a una parte de la ciudad, ni a la comparación con cierta clase de edificios, ni que presentara estadísticas para verificar el concepto de “normalidad”.

Por lo tanto, le era dable al perito contestarla con la misma generalidad con la que fue formulada. Para el perito resultó que lo común o normal es que las mencionadas argollas se coloquen en la cubierta de los edificios y no en los antepechos de los últimos pisos. En este proceso no se demostró que era más “común o normal” que las argollas se instalen en las cubiertas o que se instalen en los antepechos de los últimos pisos de los Edificios.

El perito Carlos Parra quien practicó el dictamen como prueba de la objeción, respecto de este tema dijo que “una muestra de edificios de Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 construcción reciente en Bogotá que presentan argollas de antepecho (…) muestran que la instalación de argollas de antepecho no es una práctica infrecuente o anormal entre edificaciones recientes en Bogotá” ( negrilla fuera de texto) con lo cual parecería indicar que con antes no era común que así se instalaran las argollas.

Por lo anterior, considera el Tribunal que la respuesta del perito se dio dentro del marco de la pregunta formulada y por lo tanto que no constituye una error grave. En este orden de ideas no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia. 4.3. Tercer error grave. Manifiesta la Parte Convocada en su escrito de objeción por error grave que objeta parcialmente el dictamen respecto de las respuestas dadas en el dictamen inicial y en el escrito de aclaración y complementación, a la segunda pregunta (Novena respuesta del Dictamen - Literal E de la aclaración) formulada por la parte que representa, en la cual se solicitó que se determinara la necesidad de instalar las argollas de antepecho para efectuar la limpieza y mantenimiento de las fachadas del Edificio donde se encuentra el Apartamento objeto de Contrato de Promesa de Compraventa.

La respuesta dada por el perito fue la siguiente “Las referidas argollas de antepecho para efectuar las labores de limpieza y mantenimiento de las fachadas sí son necesarias pero deben ser colocadas en la Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 cubierta; aún más, en el sitio que se colocaron se observa que no están ancladas a elementos estructurales razón por la cual pueden generar un giro hacia el exterior del edificio causando el volcamiento del muro y las consecuencias fatales para las personas que se encuentran laborando en los andamios colgantes.” Frente a la respuesta anterior, la Parte Convocada solicitó al perito que complementara la misma, precisando las pruebas con base en las cuales concluye que las argollas no están ancladas a elementos estructurales, así como que aclarara por qué no tuvo en cuenta que las mismas se encuentran ancladas con concreto a una columneta en concreto reforzado.

También se le solicitó que complementara el dictamen indicando las pruebas con base en las cuales concluyó que se podía generar el “volcamiento” del muro Ante los requerimientos anteriormente enunciados el perio manifestó: “El espesor de los muros de antepecho (25 centímetros) así como la altura a la cual se encuentran (50 centímetros) nos hace pensar que no existe un elemento estructural que garantice el total soporte de las cargas a resistir.

Sin embargo ante la duda, solicitamos se nos facilite una prueba fotográfica que nos muestre el detalle de los elementos citados durante la construcción, los planos y cálculos de diseño de los mismos o se facilite una prueba destructiva para ubicarlos.” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Respecto a las pruebas del volcamiento del muro, manifestó: “de existir dichos elementos bien calculados y diseñados para soportar las cargas a resistir el volcamiento del muro es posible que no suceda pero con las evidencias existentes es presumible que este evento se pueda dar.

Sobre el particular la Parte Convocada en su escrito de objeción por error grave y en sus alegatos de conclusión manifestó: “La prueba pericial es considerada como una 'prueba de auxilio judicial’ encaminada a suplir la ausencia de conocimientos científicos, técnicos o culturales de los jueces41, por lo tanto, plasmar en el dictamen conclusiones sin fundamento alguno genera la configuración de un error grave, pues no se esta dotando la prueba del conocimiento especial científico que requiere el peritaje, sino que por el contrario esta provocando la configuración de una opinión que en nada importa al proceso si no se encuentra fundamentada en conocimientos técnicos y científicos comprobados.

Ahora bien, más evidente es el error grave en el que incurrió el perito al rendir su dictamen, así como su aclaración y complementación que desconociendo la naturaleza42 de la prueba por él evacuada, pretende invertir la carga de sustentar las conclusiones al solicitar exóticamente las pruebas que le permitan concluir en sentido contrario, cuando si él mismo no, conocía la realidad de la estructura a la 41 Sentencia T-554 de 2003, Corte Suprema de Justicia. 42 El dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 que están ancladas las argollas así debió haberlo manifestado, pero no concluir sin si quiera haber indagado sobre la realidad del anclaje de las argollas.

Finalmente, y en cuanto a la conclusión según la cual la utilización de las argollas de antepecho para la limpieza generaría el volcamiento del muro, no solamente esta errada, pues dichos elementos vienen siendo utilizados en otras edificaciones para realizar las labores de limpieza de las fachadas sin que se hayan presentado las consecuencias fatales aventuradamente señaladas por el perito, toda vez que su instalación si obedeció a la ciencia de la técnica y por lo mismo se encuentran suficientemente ancladas a la estructura, tal y como se manifestó en la solicitud de aclaración, sino que una vez más su conclusión esta viciada de error grave, ya que, la misma carece de fundamento alguno y desconoce la realidad de los hechos, pues nuevamente se funda en su razonamiento particular e inconsulto con la realidad, el cual, nos merece el respeto debido pero carece plenamente de sustento pues no aportó prueba alguna que siendo practicada en el desarrollo de la experticia lo condujera a dicha conclusión. Había concluido AVALÚOS NACIONALES S.A. como perito inicialmente designado, que si bien las argollas instaladas eran necesarias (única pregunta que se le formuló), éstas representaban un peligro de volcamiento del muro de antepecho de fachada al cual habían sido fijadas las mismas; afirmaciones que emergieron de la simple creencia del auxiliar de la justicia, sin que para su comprobación se hubiesen adelantado experimentos o pruebas técnicas.

Así las cosas, para dejar demostrada la absoluta negligencia con la cual procedió el auxiliar inicial al momento de resolver estas preguntas, fue necesario acudir a la Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 segunda prueba pericial adelantada por el perito Ingeniero Civil CARLOS PARRA FERRO, quien luego de adelantar labores de comprobación formales (revisión de memorial de cálculo) y de campo (ubicación de columnetas y pruebas de carga), logró concluir lo siguiente: a) Que las argollas y su soporte fueron calculadas y dimensionadas por una firma especializada en cálculos. b) Que la columneta ubicada estaba empotrada a un elemento estructural, conforme a los diseños previamente verificados. c) Que la prueba de carga no demostró ningún problema. d) Que para el caso concreto no es necesario contar con vigas de amarre. e) Que de las muestras tomadas se puede calcular uniformidad en la construcción de los muros de antepecho.

Finalmente la conclusión que resume las anteriores circunstancias, y que además permite desestimar los pronunciamientos efectuados en el primer dictamen, es la siguiente: “(…) se puede concluir que existe suficiente información en el sentido de que la construcción permite la utilización de las argollas de soporte de las canastas de mantenimiento y limpieza de fachadas sin el riesgo del “volcamiento” del muro al que se ha hecho referencia, pues el perito de AVALES (sic) NACIONALES S.A. emitió tal idea en el supuesto de que tales argollas de soporte no estaban Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 empotradas en elementos estructurales, lo cual ha resultado un supuesto falso” (Negrillas y subraya es nuestra).” Consideraciones del Tribunal Luego del examen y análisis de los dictámenes periciales y de los argumentos planteados por la Parte Convocada, el Tribunal encuentra que, en efecto, le asiste razón y por ende que debe prosperar parcialmente la objeción al peritaje formulada por ésta, como quiera que AVALUOS NACIONALES S.A. incurrió en errores graves en el análisis, observaciones y conclusiones en lo que respecta a este punto en particular.

En efecto, como ya se dijo, la prueba pericial tiene por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador. En este caso resulta evidente que AVALUOS NACIONALES S.A. no adelantó experimentos o pruebas técnicas que validaran su dicho, sino que sus conclusiones son simples apreciaciones y distan de ser una opinión científicamente razonada.

Si el perito, como bien lo dice la parte convocada, no conocía la realidad de la estructura a la que están ancladas las argollas así debió haberlo manifestado. Pero no es aceptable que presente sus conclusiones sin siquiera haber indagado sobre la realidad del anclaje de las argollas. En su respuesta a la solicitud de aclaración se evidencia que el perito para que pudiera estar seguro de su dicho tenía que haber solicitado “una prueba fotográfica que nos muestre el detalle de los Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 elementos citados durante la construcción, los planos y cálculos de diseño de los mismos o se facilite una prueba destructiva para ubicarlos” lo cual no hizo.

Es así entonces como ha quedado demostrado en este proceso, a través del dictamen del perito Carlos Parra Ferro, que las conclusiones de AVALUOS NACIONALES S.A. son erradas y que “la construcción permite la utilización de las argollas de soporte de las canastas de mantenimiento y limpieza de fachadas sin el riesgo del “volcamiento” del muro al que se ha hecho referencia, pues el perito de AVALES (sic) NACIONALES S.A. emitió tal idea en el supuesto de que tales argollas de soporte no estaban empotradas en elementos estructurales, lo cual ha resultado un supuesto falso”.

Por lo tanto es evidente que las conclusiones de AVALUOS NACIONALES presentadas no corresponden a la realidad. Por todo lo anterior el Tribunal declarará probada parcialmente la objeción por error grave en lo que respecta las respuestas dadas en el dictamen inicial y en el escrito de aclaración y complementación, a la segunda pregunta (Novena respuesta del Dictamen - Literal E de la aclaración). 4.4.

Cuarto error grave. Manifiesta la Parte Convocada en su escrito de objeción por error grave que objeta parcialmente el dictamen de AVALUOS NACIONALES S.A., respecto de las respuestas dadas en el dictamen inicial y en el escrito de aclaración y Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 complementación, a la tercera pregunta (décima respuesta del Dictamen Pericial – Literal f) mediante la cual se solicitó que se determinara si es normal o no que en los últimos pisos de los edificios se instalen pararrayos de las características de los instalados en el último piso de la Torre Tres (3) y demás torres que integran el conjunto residencial Caicú. Respecto de este punto el perito mencionado perito concluyó: “NO es normal que en los últimos pisos de los edificios se instalen pararrayos de las características de los instalados en los últimos pisos de la Torre Tres (3) y demás torres que integran el Conjunto Residencial Caicú. (…) Inclusive edificaciones de hasta 40 pisos de altura tales como los Edificios de Avianca, Colpatria, Bancafé poseen un solo pararrayos con un amplio diámetro de cubrimiento y no toda un red como se observa en los edificios en mención”.

Frente a dicha conclusión la Parte Convocada solicitó varias aclaraciones y complementaciones, que fueron resueltas por el perito de la siguiente forma: Frente a la solicitud de complementación en la que se le pidió precisar en qué consistieron los exámenes, investigaciones y fundamentos científicos para llegar a la citada conclusión, el perito respondió: “Dentro de nuestra actividad pericial hemos tenido la oportunidad de tener acceso a múltiples cubiertas de diferentes tipos de edificios de variada altura y edad, ubicados en diferentes sitios de la ciudad y el país. Y decimos que NO es normal puesto que nunca habíamos visto una instalación de esas características y menos en las terrazas transitables y de Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 uso exclusivo de un apartamento donde sus ocupantes pueden tener contacto directo con dicha instalación” (Subrayado fuera del texto).

Frente a la solicitud de complementación en la que se le pidió precisar si había tenido en cuenta la inspección de instalaciones eléctricas efectuada por el “Organismo de Inspección de Instalaciones Eléctricas” CIDET, en la obras de CAICÚ, así como la certificación expedida por dicho organismo, el perito indicó: “No se tuvo en cuenta dicha inspección ni la certificación citada debido a que no fue allegada dentro del expediente” y solicita se le suministre una copia para su análisis.

En lo que tiene que ver con la solicitud de complementación en la que se le pidió precisar si había tenido en cuenta las normas técnicas aplicables a ese tipo de edificaciones y la época de realización de las obras (Reglamento REITE y NTC 4552), así como si consultó el diseño que debió efectuarse en su momento para cumplir con dichas exigencias, manifestó: “No se tuvo en cuenta dicho cambio de diseño debido a que no fue allegado dentro de expediente”, culminando nuevamente con la solicitud de un copia de dichos diseños.

En lo que tiene que ver con la solicitud de complementación en la que se le pidió precisar si había tenido en cuenta la época de construcción de los Edificios Avianca, Colpatria y Bancafé, y las normas técnicas aplicadas en materia de pararrayos respecto de dichas edificaciones, manifestó lo siguiente: “Se tuvo en cuenta que son edificaciones mucho más antiguas que el Conjunto Residencial Caicú pero como lo relacionamos anteriormente fueron citados solo como ejemplo dado que hemos tenido acceso a muchos edificios recientes y de diversas alturas Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 que no poseen este tipo de instalación, puesto que la pregunta estaba basada en la Normalidad o no de esa práctica”.

Frente a la solicitud de complementación en la que se le pidió precisar los experimentos, mediciones o análisis a través de los cuales se obtuvo al información de los edificios Avianca, Colpatria y Bancafé, no dijo nada. Finalmente, frente a la solicitud de aclaración de la respuesta, en cuanto a indicar si había visitado otras edificaciones mas modernas (ejemplo: Edificio Cámara de Comercio – Sede Salitre), así cómo la razón por la cual no tuvo en cuenta otras edificaciones actuales, contestó: “No se tuvo en cuenta la Edificación citada al desconocer, que se había utilizado el mismo sistema (…) Así mismo se desconoce en qué otros edificios de la ciudad se hubiese podido hacer una instalación similar, puesto que en ningún edificio sobre lo que hemos hecho algún tipo de experticio habíamos encontrado ese sistema”.

Considera el señor apoderado de la Parte Convocada que “el auxiliar de la justicia basó toda su conclusión en la comparación de (i) las características de los pararrayos instalados en Caicú, frente a (ii) lo que “recordaba” de visitas efectuadas a otras edificaciones, sistema completamente acientífico y antitécnico(…) y que el perito designado dentro de la firma AVALÚOS NACIONALES S.A., no realizó trabajo de campo adecuado, pues se limitó a efectuar análisis comparativos respecto de edificaciones antiguas, no visitadas para efectos del estudio particular, sino en oportunidades anteriores y con fines distintos.” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 Consideraciones del Tribunal Nuevamente encuentra el Tribunal que al perito se le hizo una pregunta muy amplia y general, a saber: 1.

Que determine si es o no normal que en los últimos pisos de los edificios se instalen pararrayos de las características de los instalados en el último pisos de la Torre Tres (3) y demás torres que integran el Conjunto Residencial Caicú. De la pregunta anterior es evidente que la misma no se limitó en el tiempo ni a una parte de la ciudad, ni a la comparación con cierta clase de edificios.

Por lo tanto, le era dable al perito contestarla con la misma generalidad con que le fue formulada. El perito manifestó que en su experiencia “había tenido la oportunidad de tener acceso a múltiples cubiertas de diferentes tipos de edificios de variada altura y edad, ubicados en diferentes sitios de la ciudad y el país y que “nunca habíamos visto una instalación de esas características y menos en las terrazas transitables y de uso exclusivo de un apartamento donde sus ocupantes pueden tener contacto directo con dicha instalación” Esta manifestación dentro del marco de la pregunta resulta aceptable.

De las pruebas que obran en el proceso se evidencia que el sistema de pararrayos instalado en el inmueble prometido en venta era un sistema relativamente nuevo y por tanto, como la pregunta no se formuló para un periodo de tiempo determinado, resulta lógico que el perito haya dicho que no era normal la instalación de este tipo de pararrayos.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 Por lo anterior, considera el Tribunal que la respuesta del perito se dio dentro del marco de la pregunta formulada y por lo tanto que no constituye un error grave. En este orden de ideas no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia. 4.5.

Quinto error grave. Manifiesta la Parte Convocada en su escrito de objeción por error grave que objeta parcialmente el dictamen, respecto de las respuestas dadas en el dictamen inicial y en el escrito de aclaración y complementación, a la pregunta décima primera mediante la cual se solicitó que se determinara si las puntas de los pararrayos instalados en el último piso de la Torre Tres (3) y demás torres que integran el Conjunto Residencial Caicú, fueron instalados conforme la Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas REITE.

La conclusión del auxiliar de la justicia frente a dicha pregunta, fue la siguiente: “A continuación relacionamos la información obtenida en cuanto a las distancias mínimas que se deben tener en cuenta en este tipo de instalaciones según el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas REITE; es de anotar que las distancias observadas en el apartamento 1008 son inferiores a las anotadas como se puede observar en la siguiente fotografía:” Frente a dicha conclusión se solicitaron varias aclaraciones y complementaciones, que fueron resueltas por el perito de la siguiente forma: Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 Frente a la solicitud de aclaración en la que se le pidió indicar la razón por la cual aplicó al cálculo de las distancias de instalaciones de puntas de pararrayos, un cuadro de distancias que nada tiene que ver con la instalación de pararrayos; inquietud que fue contestada por el avaluador en los siguientes términos: “Utilizamos dichas tablas pensando que aplican dado que lo observado en el sitio corresponde a elementos conductores desnudos tipo platinas copper las cuales, por las cargas tan altas que pueden llegar a transmitir en el eventual evento de una descarga tipo rayo, deberían cumplir con dichas distancias mínimas de seguridad” Frente a la solicitud de aclaración en la que se le pidió precisar lo pretendido a través del aporte de la fotografía, ya que no encontramos utilidad en la misma; el auxiliar indicó: “Lo que se quiere mostrar en la anterior foto es la distancia entre una persona y la estructura metálica perimetral tipo cooper: La Flecha de izquierda nos muestra la ubicación de la platina desnuda tipo cooper y la de la derecha nos muestra la posible ubicación de una persona recostada contra el antepecho”.

Frente a la solicitud de complementación en la que se le pidió indicar cuál fue el examen, investigación o medición efectuada para establecer que las distancias son inferiores al REITE, el perito manifestó: “Debido a que el antepecho donde se soporta la instalación de pararrayos es de un ancho de 25 centímetros, esta distancia se convierte en la distancia horizontal entre la persona y la citada estructura.

Cuando una persona se inclina sobre el antepecho, esta distancia disminuye”. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 Frente a la solicitud de complementación en la que se le pidió indicar y acreditar cual fue el Certificador autorizado consultado para determinar las distancias observadas son inferiores a las establecidas en el RETIE, el perito manifestó: “No se consultó con ningún Certificador; de ser requerido solicitamos muy comedidamente se nos permita contactarlo para lo cual requerimos el acceso al apartamento 1008, las memorias de cálculo y los planos de diseño del sistema de pararrayos”.

Sobre el particular considera la Parte Convocada que “a) Queda descartada toda descalificación subjetiva sobre la instalación del sistema, con la emisión del concepto técnico por parte de la firma especializada, en el cual se indicó: “La instalación de sistema de pararrayos fue realizada por el método electro geométrico y se ajusta a la normatividad vigente según el ART 18 del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE.

(…) “el sistema de protección externa (pararrayos) cumple la finalidad del RETIE. La finalidad del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, es garantizar la seguridad de las personas, de la vida animal y vegetal y la preservación del medio ambiente; previniendo, minimizando o eliminando los riesgos de origen eléctrico” (negrilla fuera del texto).

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 Así las cosas, es evidente que el perito inicial incurrió en una valoración completamente equivocada del objeto de pericia, emitiendo una conclusión que, además de infundada, es contraria a la realidad evidenciada por el profesional especializado. b) Quedó en evidencia que es equivocada la apreciación del perito designado inicialmente, quien fundó sus conclusiones bajo el errado supuesto según el cual los pararrayos eran conductores permanentes de energía eléctrica, para resaltar la existencia de riesgo en la seguridad de las personas.

De dicha circunstancia, da cuenta la conclusión emitida por el perito especialista, quien afirmó: “No, los pararrayos o terminales de captación y los conductores de las bajantes no son conductores permanentes de energía. (…) Son parte integral del sistema de protección externa contra descargas atmosféricas y no presentan conducción permanente de energía”. c) También se probó el ERROR GRAVE en que incurrió el primer perito designado, al quedar claro, mediante concepto emitido por profesional idóneo, que la tabla de medidas empleada por el perito en la respuesta once (11) “(…) no son aplicables al caso de estudio (…)”, lo que es más grave y reprochable aún, ni siquiera pertenecen al RETIE, no obstante el Avaluador se aventuró a manifestar que si pertenecían a dicha norma técnica. d) Del análisis comparativo que había efectuado la firma AVALÚOS NACIONALES, se pretendió mostrar al Tribunal que el sistema de pararrayos Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 instalado no era el más óptimo, y que, por el contrario, en el Conjunto Residencial Caicú debió instalarse una sola punta por edificio.

Pues bien, este fue otro de los terribles desaguisados del perito inicial, quien nuevamente fue descalificado en sus acientíficas conclusiones por parte de la firma especializada EINCE LTDA., entidad que al responder la pregunta del Tribunal, a través de su ingeniero electricista manifestó: “Se debe tener en cuneta que el tipo de sistema de protección contra rayos se determina por las características de la estructura a ser protegida y por el nivel de protección contra rayos considerado.

(…) Por ende lograr la protección del edificio con un único Terminal de lactación o pararrayos no es posible por las características de la edificación” (Negrilla fuera del texto). “ Consideraciones del Tribunal Luego del examen y análisis de los dictámenes periciales y de los argumentos planteados por la Parte Convocada, el Tribunal encuentra que, en efecto, le asiste razón y por ende que prospera parcialmente la objeción al peritaje formulada por ésta, como quiera que AVALUOS NACIONALES S.A. incurrió en errores graves en el análisis, observaciones y conclusiones en lo que respecta a este punto en particular.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 Reitera el Tribunal que la prueba pericial tiene por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador.

En este caso resulta evidente que AVALUOS NACIONALES S.A. no tenía los conocimientos necesarios para responder la pregunta formulada. Si el perito no conocía la existencia de este tipo de pararrayos, ni el tipo de reglamentación existente, ni la existencia de firmas certificadoras, así debió haberlo manifestado al Tribunal. Pero no es aceptable que presente sus conclusiones sin siquiera haber hecho averiguación alguna.

Ha quedado demostrado en este proceso, a través del dictamen del perito EINCE LIMITADA que las conclusiones de AVALUOS NACIONALES S.A. son erradas y que “No existe evidencia de que los juicios emitidos por Avalúos Nacionales S.A. en el dictamen pericial 12307/09 de junio de 2009 hayan sido emitidos bajo los lineamientos del RETIE ni de las normas vigentes en materia de instalaciones eléctricas y de pararrayos.

Las tablas utilizadas en la respuesta 11 no son aplicables al caso de estudio, además no pertenecen al RETIE.” “No existe evidencia de que sean profesionales idóneos para emitir juicio sobre instalaciones eléctricas ya que estos juicios solo los debe emitir un ingeniero electricista según lo estipula la resolución No 50 del 2 de septiembre de 2008 del consejo profesional nacional de ingeniería eléctrica, mecánica y profesionales afines, facultado por la ley 51 de 1986.” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 Por todo lo anterior el Tribunal declarará probada parcialmente la objeción por error grave en lo que respecta las respuestas dadas en el dictamen inicial y en el escrito de aclaración y complementación, en lo que toca a este punto. 4.6.

Sexto error grave. Manifiesta la Parte Convocada en su escrito de objeción por error grave que objeta parcialmente el dictamen del perito AVALUOS NACIONALES S.A., respecto de las respuestas dadas en el dictamen inicial y en el escrito de aclaración y complementación, a la sexta, séptima y octava pregunta (Décimo tercera, décimo cuarta y décimo quinta respuesta del Dictamen - Literales “H” e “I” de la aclaración) a través de las cuales se solicitó que se dictaminara sobre el mayor valor asumido por la Parte Convocada con ocasión a los cambios efectuados en los inmuebles objeto de contrato de promesa de compraventa, respecto de las siguiente conclusiones: “No existe un mayor valor asumido por la constructora.” Frente a la conclusión anterior se le solicitó que complementara su dictamen determinado el sobrecosto generado por las modificaciones efectuadas en el Apartamento 1008, respecto a lo cual manifestó: “Debido a que durante la visita pudimos observar que el apartamento 1008 se había construido de acuerdo a la arquitectura originalmente planteada tanto en dependencias como acabados se refiere, no podemos emitir un concepto sobre hechos como la posible reforma del apartamento y su retorno a la condición Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 original más aún no tuvimos acceso a presupuestos aprobados con la firma del Promitente Comprador y registros del tipo fotográfico que nos muestren dichas situaciones.

En caso que en el transcurso del presente proceso alguna de las partes nos pueda allegar estas aclaraciones, con mucho gusto emitiremos nuestro concepto.” Igualmente manifestó lo citado anteriormente al responder en su dictamen sobre las cuestiones indagadas en las preguntas séptima y octava del escrito de adición al cuestionario del perito, frente a lo cual se le solicitó que aclarara la razón por la cual no tuvo en cuenta la documentación allegada los días 12 y 23 de junio de 2009, atendiendo sus solicitudes, y que complementara su respuesta teniendo en cuenta la información suministrada mediante documentación allegada en las citadas fechas, así como la demás documentación que requiriera y que pudiera suministrar la parte que represento.

En relación con lo anterior, el perito manifestó: Ni en la información de estas comunicaciones citadas, ni en el expediente se pudo encontrar una cotización y un presupuesto, elaborado y remitido por el promitente Vendedor, que fueran aprobados y firmados por los promitentes compradores autorizando los costos para el desarrollo de las modificaciones.

En el expediente no se pudo encontrar una cotización y un presupuesto, aprobados y firmados por los promitentes compradores autorizando los costos para el desarrollo de las modificaciones. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 Considera la Parte Convocada que el funcionario de la firma AVALÚOS NACIONALES S.A., no calculó suma alguna por el anterior concepto, por considerar que no existían documentos suficientes para efectuar tales cálculos.

Que con la prueba del nuevo dictamen a cargo de Bufete Inmobiliario Internacional existe coincidencia en considerar que los primeros cambios de acabados en el inmueble no generaron sobre costos al constructor, pues el segundo auxiliar designado considera igualmente que éstos son gastos normales en el desarrollo de la actividad constructiva, pero pone en evidencia la existencia de error grave, en el segundo cálculo efectuado por el perito inicial, al considerar que en la segunda intervención para cambio de acabados, SI se generó un sobre-costo equivalente a la suma de $50’966.103.

Consideraciones del Tribunal Una vez analizados los dictámenes periciales, así como los argumentos de la parte Convocada, encuentra el Tribunal que no hay lugar a decretar la objeción por error grave solicitada, como quiera que en el dictamen pericial rendido como prueba de la objeción practicado por Bufete Inmobiliario Internacional, éste tampoco pudo responder la pregunta en los términos solicitados, ya que no tuvo a la vista los acabados instalados y tan solo basó su respuesta en una cotización de la Constructora.

En efecto el citado perito dijo: Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 “Para determinar cuál fue el mayor valor que debió asumir la constructora, la única herramienta con que se cuenta es la cotización presentada por la misma, pues no tuvimos a la vista los acabados instalados por la Constructora, el valor consignado en la cotización es de $ 50’966.103,00.” En ese sentido es evidente que ninguno de los peritos contó con la información necesaria para responder la pregunta en los términos propuestos.

Por esta razón encuentra el Tribunal que la respuesta del perito AVALUOS NACIONALES no incurre en error grave y así de declarará en la parte resolutiva de este laudo. 4.7. Séptimo error grave. Manifiesta la Parte Convocada en su escrito de objeción por error grave que objeta parcialmente el dictamen rendido por AVALUOS NACIONALES S.A., respecto de las respuestas dadas en el dictamen inicial y en el escrito de aclaración y complementación, a la pregunta formulada por el Tribunal de Arbitramento de oficio en la diligencia de inspección judicial a los inmuebles materia de promesa compraventa, mediante la cual se solicitó que se determinara la forma de acceso para llegar a las argollas instaladas en el Edificio objeto de análisis.

Sobre el particular el perito respondió: “La forma de llegar al sitio de las argollas y al sistema de pararrayos es por la escalera central del edificio que lleva al cuarto de máquinas, siempre desplazándose por áreas comunes (…) Posteriormente se debe abrir la puerta que comunica dicho cuarto de máquinas con la cubierta general del edificio, área Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 común, la cual corresponde a la cubierta de la alcoba principal del apartamento 1008 (…) De la cubierta antes citada se debe bajar a la terraza del nivel 2 del apartamento 1008, al cual es bien común de uso exclusivo (…) Como están actualmente instaladas las argollas y también para hacer el mantenimiento al sistema de pararrayos, obligatoriamente se debe bajar a la terraza del nivel 2 del apartamento 1008, la cual es un bien común de uso exclusivo, pero como no existe escalera que conecte la cubierta general del edificio con la terraza del nivel 2, finalmente deja como único recurso la entrada a esta área de terraza a través del apartamento 1008 para alcanzar las citadas argollas y el sistema de pararrayos.

(…) Si las argollas y los pararrayos estuvieran instaladas en la cubierta general del edificio, el último paso citado o sea bajar a la terraza del nivel 2 del apartamento 1008, la cual es un bien común de uso exclusivo, no sería necesario” Frente a dicha conclusión se solicitaron varias aclaraciones y complementaciones, que fueron resueltas por el perito de la siguiente forma: Frente a la solicitud de aclaración, en punto de indicar si consideró o no la posibilidad de medios alternos para descender o descolgarse desde la cubierta a las terraza se refirió para el efecto a las respuestas del dictamen que dieron origen a las inquietudes.

En lo que tiene que con ver la solicitud de aclaración, en punto de indicar la razón por la cual no tuvo en cuenta mecanismos distintos o alternos que posibilitan el acceso a la terraza, tales como escaleras móviles o transportables, para concluir que el único medio idóneo de acceso a la terraza desde la cubierta lo constituiría una escalera fija entra la cubierta y la terraza, el auxiliar manifestó: “Lo Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 relacionado en el peritazgo da las ideas basadas en la observación física durante el experticio y para el diseño específico de este apartamento; pensar en cualquier elemento de los propuestos, automáticamente estaría dando ideas para aumentar la inseguridad de los ocupantes de dicho inmueble”.

Frente a la solicitud de complementación en la que se le pidió indicar si al momento de efectuar la determinación del acceso, fue informado o no por parte de la Administración respecto de la existencia de una escalera portátil o movible, que fue suministrada en su debida oportunidad precisamente para descender de la cubierta de cada torre a las terrazas constitutivas de área común de uso exclusivo ubicadas en los últimos pisos de cada torre, respondió. “No pregunté ni fui informado”.

Respecto de la solicitud de complementación en la que se le pidió indicar si es posible o no, acceder a la terraza a través del empleo de una escalera movible o transportable, contestó: “Pienso que el elemento en este caso es lo que menos importa; lo verdaderamente importante es la pérdida de privacidad e inseguridad para los ocupantes del apartamento.

Finalmente, frente a la solicitud de complementación en la que se le pidió indicar, si en caso de encontrase las argollas instaladas en la cubierta, sería o no necesario pasar por la terraza antes de descolgar el andamio para las labores de limpieza, indicando el fundamento científico o técnico de la respuesta, manifestó: “Tal y como fue diseñado el edificio, pensamos que pese a que las argollas estuvieran instaladas en la cubierta, de todos modos se debe tener acceso al área de terraza para poder aislar las guayas de los andamios colgantes de los antepechos”.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 Considera la Parte Convocada: “a) El perito CARLOS PARRA FERRO, logró establecer un aspecto de elemental lógica que fue desconocido por la firma AVALÚOS NACIONALES S.A., consistente en que “(…) el acceso a las “argollas” ubicadas en el antepecho del muro de la terraza de dicho apartamento se puede lograr con facilidad por parte de personal autorizado de mantenimiento, sin ingresar por la puerta principal del Apartamento 1008” (Negrilla fuera del texto).

“El referido acceso no solamente fue reconocido como posible por el nuevo perito, sino que además fue objeto de comprobación, quedando para el efecto evidencia fotográfica que fue incorporado al escrito del dictamen presentado por el auxiliar designado dentro del trámite de la objeción. b) Con relación a las demás apreciaciones efectuadas por la firma AVALÚOS NACIONALES S.A., respecto de la motivación de sus conclusiones en punto de la alteración de la tranquilidad y seguridad de quienes llegaren a habitar el inmueble, basta con recordar que en el escrito de aclaraciones y complementaciones, el mismo perito reconoció que aún de hallarse instaladas las argollas en la cubierta del Edificio, es claro que el paso por la terraza para descolgar los andamios de limpieza, es obligatorio.

Las anteriores razones, resultan más que suficientes para dejar igualmente excluidas todas las conclusiones del perito inicialmente designado, con relación a la Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 forma en que puede accederse al uso de las argollas instaladas para las labores de limpieza del Edificio.” Consideraciones del Tribunal El Tribunal, primero que todo, tiene en cuenta con base en lo observado en la Inspección Judicial practicada al Inmueble que no existe un acceso fijo desde la cubierto del apartamento hasta la terraza en donde se encuentran ubicadas las argollas.

Este hecho es reconocido en los dictámenes rendidos por AVALUOS NACIONALES S.A. y por CARLOS PARRA FERRO. De esta forma si bien se percibe una diferencia de enfoque en la apreciación pericial, por cuanto AVALUOS NACIONALES S.A. considera que de una u otra forma es preciso acceder a la terraza e invadir a privacidad de los ocupantes del apartamento y que cualquier acceso diferente através del apartamento sería peligroso, el perito CARLOS PARRA FERRO considera viable y sin incurrir en peligros extraordinarios acudir a un sistema alternativo a través de escaleras móviles en la forma que los describe en su dictamen con material fotográfico.

Así las cosas, el Tribunal considera que la solicitud de la Parte Convocada constituye en realidad una desavenencia con la opinión el perito, lo cual no es recibo como objeción por error grave. En este orden de ideas la solicitud no prospera. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 Teniendo en cuenta todo lo anterior y por haber prosperado parcialmente la objeción por error grave habrá de declararse que se entiende causada a favor de AVALUOS NACIONALES S.A una suma parcial de los honorarios que fueron decretados por el Tribunal.

Los honorarios decretados por la suma total de $7.000.000, se fijaron con base en la discriminación que le fuera remitida por dicha firma, según consta en el Acta No, 15 del 29 de julio de 2009, así:
Avalúo comercial Apartamento $ 1.750.000.
Avalúo Obra Gris Apartamento 1.000.000.
Cálculo de Rentas del 26/04/08 al 23/06/09 1.750.000.
Análisis Avalúo Apto.

Practicado por Deltavalúos 250.000.
Estudio Características Constructivas Argollas 750.000.
Estudio Características Propiedad Horizontal 750.000.
Estudio Características Asunto Pararrayos 750.000. Total $ 7.000.000. Como quiera que las objeciones que han prosperado tiene que ver con el tema del estudio para determinar las características del pararrrayos y de las argollas, el Tribunal deducirá del valor de los honorarios la suma de $1.500.000, la cual será devuelta a las partes en proporciones iguales por el Árbitro Único.

5. ANÁLISIS GENERAL DE LAS PRINCIPALES FIGURAS JURÍDICAS RELACIONADAS EN LA PRESENTE CONTROVERSIA. En el presente capítulo el Tribunal procede al análisis jurídico de las figuras que en desarrollo del proceso, desde su demanda hasta los alegatos de conclusión, las Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 partes invocan entrecruzadas a sus propios intereses, de suerte que este análisis tenga su efecto sobre los hechos de la controversia.

En ese sentido, son dos las figuras jurídicas que han de analizarse en esta instancia: el pacto de arras y el contrato de promesa, sin perjuicio que sea menester efectuar similar tarea en relación con otras que de una u otra forma resultaron vinculados a la discusión principal. 5.1. Las arras en derecho colombiano. Entre nosotros, tanto la legislación civil como últimamente la comercial, han consagrado el Pacto de Arras y le han reconocido efectos legales precisos como se recordará a continuación. Además, siendo la estipulación de las arras de corriente uso en la vida de los negocios, ha sido fruto también de extensa elaboración jurisprudencial, de todo lo cual resulta un complejo panorama doctrinal que en la mayoría de las veces ha de tener efecto en función de los acuerdos especiales que convengan los contratantes.

A guisa de antecedente, la institución de las arras se encuentra en la época clásica del Derecho Romano cuando era usual que una de las partes de un contrato de compraventa, generalmente el comprador, entregara cosas al otro, dinero o un objeto precioso como un anillo, para significar su acuerdo. Posteriormente, Justiniano, por medio de una Constitución del año 528, consagró una innovación relacionada con los casos en que las partes convenían celebrar la venta por escrito consistente en que (a) la venta se reputaba perfecta cuando el escrito hubiera sido suscrito.

Hasta ese momento las partes podían apartarse del convenio sin pena Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 ninguna, y (b) La excepción ocurría cuando se habían dado arras porque en ese caso ninguna de las partes podía retractarse de su compromiso impunemente.

El que las había dado, las perdía si se retiraba, y el que las había recibido, devolvía el duplo.43 Ese criterio, que corresponde al conocido por nosotros como arras “Penitenciales”, según se verá adelante, ha sido común a través de la evolución histórica del concepto, atado generalmente a la compraventa y mas modernamente a las promesas de contrato44.

En la Ley de las Siete Partidas, sin embargo, se incluyen con el doble carácter que tienen en el Código Civil Chileno, antecedente histórico del Código Civil Colombiano. 5.1.1. El concepto dual del Pacto de Arras en Derecho Civil Colombiano. El Código Civil Colombiano en sus artículos 1859 y 1861, que coinciden con los artículos 1803, 1804 y 1805 del Código Civil Chileno reconoce solamente dos tipos de arras.

En efecto, el primero de esos textos legales regula las que comúnmente se conocen como “Arras Penitenciales” o “Arras de Retracto”, así. “Art.1859: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha 43 PETIT, Eugene.

“Tratado Elemental de Derecho Romano”. Ed. Nacional. México. 1963. Pág. 389. 44 El Código Civil Francés de 1804 regula este tipo de arras la promesa de venta. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.

Por su parte, el artículo 1861 regula las llamadas comúnmente “Arras Confirmatorias”, de la siguiente manera: “Art. 1861: Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2°”45 Esta concepción dualista del pacto de arras contenido en nuestro Código Civil fue inicialmente reconocido por la doctrina y la Jurisprudencia Colombiana que además definió su alcance al precisar que se trata siempre de un acuerdo especial, expreso, o sea, no presumible, de carácter accesorio a un contrato principal de compraventa, puesto que es dentro de las normas propias de este tipo de contratos en donde se encuentra regulado.

La Corte Suprema de Justicia, así lo expuso en su momento: “Las arras, dentro de las dos especies o clases en que legalmente se dividen, constituyen una modalidad convencional del contrato de venta, un pacto especial que no se sobreentiende como elemento natural del contrato en que intervienen como 45 C.C.C. “Art. 1857: (………………) La venta de los bienes raíces y servidumbres y lka de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la lay, mientras no se ha otorgado la escritura pública……….

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 garantía sino que ha de ser el fruto de un consentimiento expreso sobre el particular”46. De manera, pues, que entre nosotros y en materia civil, la ley solamente reconoce dos tipos de pactos de arras, cada una de ella con efectos muy propios.

Las llamadas “Arras de Desistimiento” o “Penitenciales” mediante el cual las partes se reservan el derecho de desistir, o si se quiere, de retractarse como dice la ley, del contrato, pero conviniendo que esa facultad legítima tiene una sanción consistente en la pérdida de las arras, si quien así obra es el que las dio, o restituyéndolas dobladas si fue quien la recibió. Por virtud de este pacto, las partes no tendrán “…necesidad de acudir al Órgano Jurisdiccional del Estado, pues que en tal supuesto el convenio queda deshecho extraprocesalmente y como obvia consecuencia del ejercicio de la facultad legítima de retracto por parte de uno de los contratantes…”47 Conviene advertir que cuando se pacta este tipo de arras el contrato se entiende válidamente celebrado, -asumiendo desde luego que todos los requisitos para su validez se hubieren reunido-, pero se sujeta convencionalmente a una condición resolutoria expresa.

Esta condición no es indefinida en el tiempo porque las partes deben establecer un término para ejercer el retracto pues, de lo contrario, se entenderá que éste será de dos meses después de la celebración del contrato y en ningún caso después de que se haya otorgado la escritura pública que lo solemnice o desde el momento en que se inicie la entrega del bien.

Así lo dispone el artículo 1860 que a su tenor literal reza: 46 C.S.J. Sala de Casación Civil. Julio 30 de 1941. M.P..Dr. Hernán Salamanca 47 C.S.J. Sala de Casación Civil. Mayo 10 de 1977. G.J. T. CLV, pág. 113 y ss. M.P: Dr. Humberto Murcia Ballén Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 “Art. 1860.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la escritura pública de la venta o de principada la entrega”.

Las llamadas “Arras Confirmatorias”, por el contrario, se entienden como un signo inequívoco de la voluntad de las partes de celebrar el contrato. Le dan firmeza a su acuerdo en cuanto habrá certeza de su irrevocable intención de comprometerse. Por tanto, si alguno de ellos desiste, o se arrepiente, no está ejerciendo una facultad legítima sino por el contrario colocándose en la situación ilegal de contratista incumplido por lo cual el otro contratante podrá a su arbitrio exigir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.48 Ha de advertirse desde ahora que, siendo dos figuras jurídicas dotadas con efectos propios pero contrarios, un acuerdo que las contenga simultáneamente carecería de eficacia porque no puede pactarse al tiempo la facultad de desistir de un contrato y el compromiso firme de no hacerlo. 48 Sobre el tema de las Arras pueden consultarse entre otros: GÓMEZ ESTRADA, César.

“De los Principales Contratos Civiles”. Biblioteca Jurídica. Primera edición. 1983. Pág. 29. VALENCIA ZEA, Arturo. “Derecho Civil”. Tomo IV. “De los Contratos”. Ed. Temis. Bogotá. 1975. Pág. 128. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. “Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales” Ed. Librería del Profesional. Ed.15ª. 2002.

Pág. 46. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 5.1.2 La clasificación tripartita de las arras según la Jurisprudencia Colombiana. No cabe duda que en la medida que la vida de los negocios fue creciendo y aparecieron por fuerza de ello acuerdos y convenciones en ejercicio de la voluntad autónoma de las personas que no encuadraban rigurosamente en las regulaciones de la ley, la Jurisprudencia se vio abocada a recurrir a interpretaciones que crearon figuras jurídicas novedosas.

Esto es apreciable en el caso del Pacto de Arras con respecto del cual por más de 50 años la Corte Suprema de Justicia ha mantenido que entre nosotros es posible distinguir tres clases de arras, cada una con sus elementos y efectos propios. Así, en sentencia de Junio 6 de 1955, dijo: “En sentido lato, prenda o arras es la entrega de una cosa (generalmente dinero) por uno de los contratantes al otro, en señal de un contrato que se celebra, y con el fin: o simplemente de confirmar el contrato mismo, o de confirmarlo y garantizar su ejecución, convirtiéndose entonces en estimación de los perjuicios por el incumplimiento, o en fin, de procurar a una u otra parte o ambas, la facultad de retractarse.

De acuerdo con esto, existen tres especies de arras: 1ª. Simplemente confirmatoria, entregadas como prueba simbólica o señal de la formalización del contrato (arrha in signum consensus interpositti data). Antiguamente se trataba de objetos de poco valor o de algunas monedas. Si el contrato se realiza, las arras deben restituirse a quien las dio o imputarse a buena cuenta del precio; si Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 no se realiza, la parte inculpable tiene derecho a la indemnización de perjuicios mediante la liquidación judicial; 2ª.

Arras confirmatorias penales dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de perjuicios (arrha confirmatoria) en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de la clausula penal, de la que sólo se diferencia en cuanto ésta no es como aquella prestación real y antelada; 3ª. Arras de desistimento o penitenciales (arrha poenintentialis), que toman la misma naturaleza de la multa penitencial ordinaria anteriormente examinada, diferenciándose sólo en que las primeras constituyen una prestación real y anticipada, mientras que la segunda entraña apenas la obligación de pagar en el futuro.

Es importante distinguir los efectos de las dos últimas especies de arras. En las arras penitenciales la prenda se ha dado con la intención de ofrecer a cada una de las partes un medio de desistir del contrato mediante pena (arrha quae ad jus penitendi pertinet); quien las ha entregado puede retractarse perdiéndolas; quien las ha recibido puede desligarse pagando el doble al otro contratante, cuando la prenda consiste en dinero, o si ésta consiste en otro objeto, restituyendo la cosa recibida más el equivalente de la misma cosa en dinero.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 En las arras penales, éstas son a la vez señal de quedar convenidos los contratantes y garantía para el resarcimiento de los perjuicios en caso de incumplimiento. Las partes no pueden apartarse del compromiso contractual.

La parte que no tiene culpa en la inejecución del contrato puede elegir, como en la cláusula penal, entre exigir su cumplimiento, y de apropiarse de las arras, caso de haberlas recibido, o restituirlas dobladas, caso de haberlas desembolsado. La parte que dejó de cumplir el contrato no puede, como en las arras penitenciales, imponer a la otra uno u otro extremo…” 49 (Todo lo subrayado es fuera de texto) Esta clasificación tripartita no ha estado exenta de crítica en la doctrina Colombiana.

Bonivento Fernández, por ejemplo, ha expresado su inconformidad con ello puesto que no encuentra fundamento legal para esa tercera categoría que de existir se debe a un acuerdo entre los contratantes, lo que las hace necesariamente de carácter “convencional”, sin que sea posible por tanto equipararlas con las que tienen su origen en la ley.

En ese sentido, sostiene que mal pueden servir como “medio anticipado de la fijación de perjuicios”, pero haciendo importante salvedad para los casos en que las partes así lo pacten, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada. Dice así el ilustre tratadista: 49 C.S.J. Sala de Casación Civil. Junio 6 de 1955. G.J. T. LXXX, pág.413.

M.P. Dr. M. Barrera Parra. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 “….Las partes, por acuerdo expreso, pueden dar a las arras el alcance que quieran. Acoplarlas como cláusula penal, pero como prestación real y anticipada, por no contrariar ni la ley, ni la moral, ni las buenas costumbres; pero, pactadas así, tendríamos que convenir que son arras convencionales y no legales.

Ese es el error de la Corte Suprema: confundir unas arras convencionales como arras legales; de la misma manera como se forman las arras confirmatorias penales se pueden integrar otras arras convencionales…”50 (El subrayado es fuera de texto) Por supuesto que se entiende bien que Bonivento Fernández no excluye de su tesis que puedan existir “arras confirmatorias penales”, -como las denominó la Corte en presencia de un pacto que permitió esta interpretación-, así como algún otro pacto lícito de arras con el efecto que las partes libre y espontáneamente quieran concederle, diferentes a las dos que explícitamente regula la ley.

Su reparo se concreta en lo que a continuación se trascribe pero en modo alguno a la existencia y validez, así como a los efectos propios, de los pactos de arras que legítimamente convengan las partes en ejercicio de la autonomía contractual. Sobre la razón de su crítica se expresa así: “Acudir como lo hace la Corte Suprema de Justicia, a la vía analógica, para derivarles efectos distintos a los regulados en los artículos 1859 50 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro.

Obra citada. Pág. 47. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 a 1861, es procurar una aplicación excesiva de normas, desde el momento mismo que el Código Civil se ha encargado de reglamentar las clases de arras y sus efectos.

Implica, esa ampliación doctrinaria, la construcción de un instituto diferente al convenido por la ley. Quizá la analogía sería pertinente a falta de una expresa regulación, con el fin de no dejar vacíos en la aplicación de las leyes.”51 No obstante la opinión crítica de Bonivento Fernández y algunas desviaciones de la posición tradicional sostenida por la Corte desde 195552, -que no por aisladas son menos razonadas ni dejan de estar jurídicamente bien estructuradas-, lo cierto es que en el contexto doctrinario colombiano la Jurisprudencia ha sido reiterativa en su clasificación tripartita de manera que hoy en día parece indiscutible en el ambiente jurídico admitir que entre nosotros existen esas tres clases de arras con efectos regulatorios propios.

Por una parte las denominadas “Confirmatorias” y las “Penitenciales” o “De Retracto”, con las consecuencias legales contenidas en los artículos 1858 a 1861 del C.C.C., y por la otra, las llamadas “Confirmatorias Penales”, a las cuales se les aplican las normas propias de la Cláusula Penal. Baste para concluir el punto transcribir el texto de Jurisprudencia más reciente en donde se confirma lo arriba expuesto: “…La institución de las arras, cuyo origen se remonta a la época del derecho romano, mirada desde el ángulo general, se ha entendido por tal la entrega de una cosa, generalmente de dinero, que hace 51 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro.

Obra citada. Pág. 49. 52 En este sentido se puede consultar la sentencia de la C.S.J., de 10 de mayo de 1977, Sala de Casación Civil, con ponencia del H. Magistrado Humberto Murcia Ballén Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 uno de los contratantes al otro, en señal de un contrato que se celebra y con cualquiera de los tres fines siguientes: a) De confirmar simplemente el contrato (arras confirmatorias); b) De confirmar y garantizar su ejecución (arras confirmatorias penales), y c) De poder desistir del contrato (arras de retractación).

(…………..) De las tres especies de arras mencionadas, de dos de ellas se ocupa en concreto el Derecho Civil colombiano, pues los artículos 1859 y 1861 del Código de la materia permiten deducir que quedaron reglas las denominadas arras simplemente confirmatorias y las de retractación o desistimiento…………(..) A pesar de que la legislación civil no se ocupó específicamente de las denominadas ‘arras confirmatorias penales’, no por ello la jurisprudencia nacional se desentendió de esta especie, pues por el contrario ha venido sosteniendo que cuando quiera que los contratantes, acudiendo al principio general de la soberanía o libertad contractual, se le aplicarán a tal acuerdo las normas de las obligaciones con cláusula penal, por la sustancial afinidad existente entre ambas instituciones”53. 5.1.3 El Pacto de Arras en Derecho Comercial. 53 C.S,J. Sala de Casación Civil.

Diciembre 11 de 1978. G.J. T. CLVIII. Págs. 311 y ss. M.P: Dr. Alberto Ospina Botero. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 El Código de Comercio, vigente desde el año 1971, solo dedica un artículo, el 866, al Pacto de Arras, y lo ubica dentro de las disposiciones que regulan los contratos en general.

En este punto aparece una diferencia con la legislación civil que lo regula como parte de las normas de la compraventa, las cuales por extensión también pueden aplicarse en los contratos de arrendamiento por expreso mandato del mismo Código.54 Con anterioridad a la entrada en vigencia del actual Código de Comercio, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había sentado la base conceptual para extender el pacto de arras más allá del límite regulatorio de la compraventa por lo menos en cuanto a la aplicación del pacto de arras penitenciales en los contratos de promesa de compraventa.

En efecto, en sentencia de Febrero de 1967, nuestro máximo tribunal de la jurisdicción civil había expuesto el punto así: “…..Nuestro Código Civil habla de las arras únicamente en los contratos de compraventa y de arrendamiento (artículos 1859, 1860, 1861 y 1979): Lo cual no quita, como está visto atrás, el que pueden estipularse en cualquiera de sus especies, en otros contratos, en uso de la libertad de contratación, por cuanto la ni la ley lo impide, ni repugna a ello a la índole de las arras según ha sido explicado: 54 El Art. 1979 del C.C.C dice así: “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 Su regulación por el Código Civil, en relación con la compraventa nada tiene de excepcional y restrictivo, pues no se ofrece con tal carácter y, así, las normas al respecto, a virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la ley 153 de 1887, son susceptibles de aplicación por analogía al pacto de arras en relación con otros contratos, en tanto el derecho no lo prohíba.

Entonces, la estipulación de arras de retractación es de recibo, tanto en la promesa bilateral de compraventa como en la promesa unilateral de venta o compra”.55 Años más tarde, en diciembre de 1978, estando ya vigente el Código de Comercio, la Corte Suprema de Justicia en sentencia a la cual se hizo referencia en capítulo anterior de este Laudo, apoyándose en la de de 1967, preceptuó de la siguiente manera: “Señalados los alcances de las diferentes especies de arras, conviene observar, porque en no pocas ocasiones se ha cuestionado, si las arras, a las cuales se refiere la legislación civil únicamente en los contratos de compraventa (artículos 1859, 1860, 1861 y 1932) y de arrendamiento (artículo 1979), pueden extenderse y aplicarse a otras especies de convenciones, entre ellas, a la de la promesa.

Nada impide, sostiene la doctrina reiterada de la Corte, que en negocios jurídicos diferentes del de compraventa y de arrendamiento puedan los contratantes, en atención al principio 55 C.S.J. Sala de Casación Civil. Febrero 21 de 1967. G.J. T. CXIX. Pág. 17 y ss. M.P: Dr. Gustavo Fajardo Pinzón. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 general de la libertad de contratación, pactar arras en cualesquiera de las modalidades ya referidas……..

(…….) Por consiguiente, la estipulación de las arras no tiene un campo reservado dentro de los contratos de compraventa y arrendamiento, puesto que bien pueden ser convenidos en otros, como el de promesa de compraventa. En este punto resulta ser más lógico y técnico el nuevo Código de Comercio al contemplar las arras en el capítulo del ‘contrato en general’ (artículo 866 del Código de Comercio), y no en particular dentro de determinado contrato, como impropiamente aparece en el estatuto civil, según quedó visto.”56 (Lo subrayado es fuera del texto).

De la Jurisprudencia anterior cabe destacar lo subrayado para enfatizar, por un lado, que en Derecho Colombiano, tanto Civil como Comercial, el Pacto de Arras cabe en cualquiera de sus modalidades, legales o convencionales, en todo contrato y en particular en los contratos de promesa de compraventa como el que originó la controversia que este Tribunal debe resolver, y, por el otro lado, que la legislación comercial vigente desde 1971 recogió el principio de la generalidad de las arras para todos los contratos encasillando su regulación dentro del Libro Cuarto, Título I, Capítulo IV (El Contrato en General). 56 C.S,J. Sala de Casación Civil.

Diciembre 11 de 1978. Citada. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 Ahora bien, en cuanto a la reglamentación específica, el artículo 866 del Código de Comercio establece lo siguiente: “Art.866.- Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.” La Doctrina colombiana es unánime en conceptuar que las únicas arras reguladas en el Código de Comercio son las llamadas “Penitenciales” (infra.), de “Desistimiento” o “Retracto”57.

Vale decir, las mismas a las que nuestro estatuto civil contempla con idéntico efecto en el artículo 1859 al cual se hizo referencia expresa previamente. La única diferencia resulta porque en la regulación mercantil no se fija un término en el tiempo para el ejercicio del retracto en ausencia de estipulación expresa entre las partes, como sí lo hace la norma civil al fijarlo en (a) dos meses o (b) el otorgamiento de la escritura pública que solemnice la venta o (c) una vez principiada la entrega (Art. 1860 del C.C.C.), según se vio con anterioridad. 57 ARRUBLA PAUCAR, Jaime.

“Contratos Mercantiles” Tomo I. Teoría General del Negocio Mercantil. Biblioteca Jurídica DIKE. Ed.12ª. 2008. Pág.176. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Ob. Citada. Pág. 56. GONZÁLEZ ZABALA, Clara María. “De las funciones de las arras en el derecho colombiano y en el derecho comparado”. Estudios de Derecho Privado. Liber amicorum en homenaje a César Gómez Estrada.

Editorial Universidad del Rosario. 2009. Tomo I. Pág. 378. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 Bonivento Fernández considera que esta omisión en la legislación comercial constituye un vacio, inexplicablemente dejado así por los redactores del Código, que debe llenarse aplicando la norma del artículo 1860 del C.C.C.58 Para el Magistrado Arrubla Paucar, por el contrario, “…No puede traerse este límite a la retractación para las arras civiles, al campo de las arras penitenciales mercantiles, pues el artículo 866 no presenta vacío en cuanto a los límites para retractación, simplemente, está regulando diferentemente la materia”59.

Esta última tesis parece más ajustada a la normatividad comercial aunque, desde luego, conlleva un riesgo, -más teórico que real pues las partes generalmente fijan un límite temporal al retracto-, ya que a nadie conviene dejar indefinidamente abierta la posibilidad de ejercerlo. Con todo, no sería discutible que si las partes hubieren pactado un término para el ejercicio del retracto éste será el que aplique y, en cualquier caso, ese derecho se extingue cuando se hubiere celebrado el contrato prometido (disposición aplicable solamente en las promesas de contrato) o cuando se hubiere ejecutado la prestación objeto del mismo, como sería el pago del precio o la entrega del bien en un contrato de compraventa.

En lo que tampoco parece existir diferencia alguna entre nuestros doctrinantes es que, a pesar de que el Código de Comercio solamente regule las arras de carácter “Penitencial”, todo pacto de arras es válido, inclusive aquellos que no estén específicamente enclaustrados en cualquiera de las otras dos categorías de la clasificación tripartita civil a la que antes se hizo referencia porque la legislación comercial no lo prohíbe.

En ese sentido Arrubla Paucar sostiene: 58 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Ibídem. 59 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ibídem. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 “…(…) sin embargo, el pacto por el cual se acuerdan en materia mercantil unas arras confirmatorias o abono a cuenta, es un pacto lícito, válido por ende, pero sería indispensable que constase la estipulación por escrito y además que se indicase que son simplemente confirmatorios a abono a cuenta que no implican el derecho al retracto, pues de lo contrario se entenderían que son penitenciales de conformidad con el artículo 1861, y por lo tanto, que implican el derecho al retracto….”60 (El subrayado es fuera de texto).

El Profesor Bonivento Fernández va un poco más allá en este punto y dice: “Convenidas las arras, sea cual fuere la expresión que se adopte, tendrán el carácter de penitenciales, por ser la que admite el Código de Comercio. Con todo, pueden las partes constituir pacto especial en las arras, derivándoles efectos propios”.61 (El subrayado es fuera de texto) Y, por su parte, la abogada Clara María González Zabala, en su juicioso estudio sobre las arras en Derecho Colombiano, tajantemente afirma: 60 ARRUBLA PAUCAR, Jaime.

Ibídem. 61 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Ibídem. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 “No trata el estatuto mercantil las arras confirmatorias penales ni las simplemente confirmatorias, las cuales se pueden pactar válidamente en los contratos mercantiles, por no existir ninguna prohibición al respecto”62 En cuanto hace a la opinión de este Tribunal, debe advertirse que comparte plenamente las opiniones de los importantes juristas citados, todos ellos expertos en estas materias.

En efecto, no siendo la norma comercial de carácter restrictivo o prohibitivo, es lícito para las partes convenir cualquier tipo de pacto e incluso dotarlo de efectos jurídicos propios, como sugiere Bonivento Fernández, a pesar de que el único regulado en la legislación comercial es el llamado “Penitencial”. Es posible, por lo consiguiente, alcanzar las siguientes conclusiones generales: (i) En todo contrato mercantil cuando se pacten arras sin calificar su modalidad, éstas serán de carácter “Penitencial”, de “Desistimiento” o “Retracto” y se aplicará la norma del artículo 866 del C. Cio.63 Como es lógico, y con mayor razón, así será cuando se califiquen como “Penitenciales” o de “Desistimiento”.

(ii) Cuando el pacto de arras mercantil se califique, bien como arras “Confirmatorias” o como “Confirmatorias Penales”, se interpretará de conformidad con las normas civiles respectivas, a las cuales remite el 62 GONZÁLEZ ZABALA, Clara María. Ob. Citada. Pág. 379. 63 GONZÁLEZ ZABALA, Clara María. Ibídem. Pág. 386. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 artículo 822 del C. Cio.

Estas serán, las del artículo 1861 del C.C.C en el primer caso o las relativas a las de la Cláusula Penal en el segundo; (iii)Cuando el pacto de arras en el contrato mercantil recoja elementos de las distintas modalidades reconocidas en la legislación colombiana, como cuando se incluyen algunos propios de las Confirmatorias o de las Confirmatorias Penales junto con elementos del Retracto, será de todos modos válido en tanto sea fruto del libre consentimiento mutuo, a pesar de que tales modalidades son excluyentes entre sí. En este caso no queda otro camino al Juez que interpretar el contrato de conformidad con las Reglas Generales de Interpretación y buscar lo que realmente convinieron las partes para dotar de eficacia el acuerdo aplicando las normas legales pertinentes.

La abogada González Zabala, al referirse a estos casos de la vida práctica que conducen necesariamente a confusión, afirma que tal situación “…ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de que corresponde al juez interpretar el contrato para conocer cuál es la verdadera y real intención de las partes contratantes….”, aplicando entonces las reglas de la hermenéutica.

La solución que propone tiene sustento en la sentencia de 10 de mayo de 1977 de la Corte (a la que atrás se hizo referencia en distinto contexto), que en la parte más pertinente a su explicación transcribe de la siguiente manera: “Y así, guiado el fallador por las luces de tal interpretación, aplicada a todas las estipulaciones como integrantes que son Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 de la unidad del contrato, puede advertir y entender que una suma determinada de dinero entregada por un contratante al otro con la denominación de arras corresponde al concepto de retracto, si encuentra que éstos quisieron concederse la recíproca facultad de arrepentirse del compromiso o como arras simplemente confirmatorias, cuando no descubre en el conjunto de las cláusulas”.

(El subrayado es fuera de texto). 5.2. El contrato de promesa en derecho colombiano. Teniendo en cuenta que toda la disputa entre las partes de este proceso arbitral emerge de la celebración de un contrato de promesa de compraventa con pacto de arras, así como en los capítulos anteriores el Tribunal hizo el planteamiento conceptual de este pacto en Derecho Colombiano, es procedente hacerlo de igual manera en relación con la figura jurídica del contrato de promesa y en particular del contrato de promesa de compraventa. 5.2.1 Concepto general.

En términos generales bien puede decirse que el contrato de promesa es aquel por virtud del cual uno de los contratantes o ambos se obligan a celebrar un contrato Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 determinado dentro de cierto tiempo o por virtud de la ocurrencia de una condición64.

Entendido así, aparecen de bulto como características salientes del mismo las siguientes: (a) En sí mismo es un contrato autónomo. Por consiguiente, es distinto del contrato prometido y, teniendo objeto y causa propios, debe reunir en sí y por sí los elementos legales necesarios de todo contrato para su existencia y validez65; (b) Puede ser bilateral o unilateral, dependiendo de si uno de los contratantes, o ambos recíprocamente, se comprometan a celebrar un contratar con el otro.

En ese sentido, quedará sujeto a los efectos jurídicos derivados de los contratos unilaterales o bilaterales, según sea el caso; (c) Debe referirse a un contrato claramente identificado desde el momento mismo de su celebración, pero no es accesorio a éste, y 64 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel. “Contratos Civiles”. Ed. Porrúa. Sexta Edición. México, 1997.

Págs. 67 y 68, aunque este distinguido profesor de la Universidad Autónoma de México, quien dedica varios capítulos de su obra al análisis del tema, no incluye en el concepto general la posibilidad de sujetar la promesa a una condición. Sin embargo, dada la naturaleza del contrato bien puede aceptarse en la forma expuesta por el Tribunal, tal y como lo recoge expresamente la normativa civil colombiana. 65 El inciso primero del Art. 1502 del C.C.C establece: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1°) que sea legalmente capaz; 2°) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3°) que recaiga sobre un objeto lícito; 4°) que tenga una causa lícita.” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 (d) Debe incluir un acuerdo en que el contrato prometido se celebre dentro de cierto tiempo o cuando ocurra una condición porque de lo contrario carecería de entidad.

La doctrina moderna le atribuye a este tipo de contrato una función jurídica por encima de su innegable función económica. En ese contexto, el tratadista mexicano Zamora y Valencia explica que “ a través de él (la promesa), sólo se origina el derecho personal consistente en la creación de una obligación y por lo tanto no crea derechos reales traslativos o hace referencia a la utilización de servicios”, de manera que”…solo produce el efecto de generar una obligación de hacer”, pero no de dar o de no hacer, cabría agregarse.

Ahora bien, “… la obligación de hacer que se genera, siempre y únicamente será la de celebrar un contrato determinado en cierto tiempo y por lo tanto, para satisfacer en última instancia la voluntad de las partes, deberán celebrar a futuro el contrato determinado a que se han obligado”66. En los contratos de promesa bilaterales esta obligación de hacer el contrato prometido es común para los dos contratantes, de manera que, si alguno incumple, el contratante cumplido podrá, como en todo contrato bilateral, acudir a la vía judicial para exigir la realización de su derecho, es decir, la celebración del contrato prometido, o en su defecto, la resolución del contrato y en ambos casos con la debida indemnización de perjuicios de conformidad con las reglas generales. 66 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel.

Ibídem. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 No está de más advertir que, siendo un contrato independiente y autónomo, no es la fuente de las obligaciones derivadas del contrato prometido. Así, por ejemplo, aunque se establezca en la propia promesa el valor y la forma de pago del bien que las partes se comprometen a transferir mediante el contrato prometido, no sirve de título para exigir el pago por cuanto la única obligación que genera es la de hacer el contrato prometido pero no la de cumplir las obligaciones propias de éste.

La excepción sería cuando las partes desde el mismo contrato de promesa se obligan a cumplir o a empezar a cumplir las obligaciones propias del contrato prometido las cuales devienen en condiciones para la celebración de éste y la promesa en la fuente de esas obligaciones. De la misma manera, si el contrato de promesa contiene un pacto de arras, bien confirmatorias o penitenciales, o de cualquier naturaleza, dicho pacto prestará su función en relación con la promesa a la que accede y no en función del contrato prometido.

Si las partes quieren sujetar este último a un pacto de arras, así deberá convenirse como parte del mismo, pero no puede entenderse, en ausencia de tal convención, que el pacto contenido en la promesa sea común para ésta y para el contrato prometido. 5.2.2 El contrato de promesa en Derecho Civil Colombiano. En este punto el Tribunal hace claridad que, -por razones de economía y para centrarse en la controversia presente-, se limitará a efectuar un breve análisis de la promesa bilateral de contrato, aunque reconoce que entre nosotros es posible Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 celebrar contratos de promesa unilateral como es el caso de la “Opción” reglamentada por el artículo 23 de la ley 51 de 191867.

Previa esta aclaración, el Tribunal empieza por la necesaria referencia al artículo 89 de la ley 153 de 1887, que vino a sustituir el artículo 1611 del C.C.C que, por cierto, desconocía todo efecto a la promesa. Por el contrario, el artículo 89 de la ley 153 de 1887 estableció entre nosotros el contrato de promesa, restaurando su plena eficacia, siempre y cuando cumpliera con ciertos requisitos, así: “Art.89.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1°) Que la promesa conste por escrito; 2°) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos establecidos en el artículo 1511; 3°) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; 67 Ley 51 de 1918: Art.23.- La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso.

Si la opción no estuviera sometida a un término o a una condición, será ineficaz. La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse. Las partes podrán ampliar o restringir este plazo”. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 4°) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contrato”. Como puede observarse sin mayor esfuerzo, nuestra legislación civil recoge en la disposición transcrita el concepto integral ya expuesto sobre los contratos de promesa pero agrega algunos elementos de singular importancia que a continuación sucintamente se exponen: (a) El contrato de promesa es solemne porque debe constar por escrito.

Siendo una solemnidad impuesta por la ley es ad substantiam actus por cuanto es elemento esencial para su perfeccionamiento y validez a las voces del artículo 1500 del C.C.C. De allí que la doctrina de la Corte ha sido la de inadmitir prueba distinta de la misma solemnidad para demostrar la celebración del contrato puesto que ella es “… requisito esencial insustituible en que se confunde la condición de validez y el modo de prueba, razón por la cual la prueba distinta de la documental, para estos efectos es prueba legalmente ineficaz y carece totalmente de valor”68. 68 C.S.J. Sentencia de Casación Civil.

Agosto 18 de 1989. M.P. Dr. Rafael Romero Sierra. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 En razón a la independencia y autonomía frente al contrato prometido, no se ha discutido desde un principio que la solemnidad de la promesa se cumple bien por documento privado o por escritura pública aunque el contrato prometido sea uno de aquellos que requiere de escritura pública para su existencia y validez, como es el caso de la venta de inmuebles.69 (b) El contrato prometido no puede ser ineficaz por carecer de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 1502 (aunque la norma indica erróneamente el artículo 1511), que son los mismos necesarios para la existencia y validez de todo contrato.

En ese orden de ideas y a manera de ejemplo, un contrato de promesa de venta de inmuebles estaría viciado de nulidad si el objeto del prometido fuera la transferencia de un bien de uso público dada la calidad de inalienable inherente a éste. (c) Por lo demás, como se dijo anteriormente del contrato de promesa en general, la norma civil impone entre nosotros que contenga un término o una condición muy bien definidos que fijen el momento y lugar en que ha de celebrarse el contrato prometido y, además, que este último se determine en detalle.

Sobre este requisito, la interpretación reiterada de la Corte ha sido muy exigente y rigurosa, de manera que, por ejemplo, si se trata de la compraventa de un inmueble, éste debe delimitarse por sus 69 VÉLEZ, Fernando. “Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano”. Tomo VI. “De las obligaciones y Contratos”. Imprenta París-América. Págs. 232 y 233.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 linderos y características especiales como ha de hacerlo en el contrato prometido70. 5.2.3 El contrato de promesa en Derecho Mercantil. El Código de Comercio no se ocupa en profuso de este tipo de contrato y solo le dedica una norma, el artículo 861, que a la letra dice: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer.

La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”. La parquedad de la norma ha generado no poca discusión respecto de su interpretación. Para algunos, como para este Tribunal, este artículo no agrega ni quita al artículo 89 de la ley 153 de 1887, el cual, en el sentir del Tribunal, debe aplicarse íntegramente en materia comercial por la remisión que a la norma resulta del artículo 822 del C. Cio.71, en cuanto hace a la formación de los contratos y las obligaciones.

De conformidad con esta norma, lar reglas civiles son aplicables excepto cuando las comerciales prescriban una determinada formalidad que en este caso no se aprecia. 70 C.S.J. Sala de Casación Civil. Agosto 12 de 1925. G.J. Tomo XXI. Pág. 306. Cas. Civil. Junio 19 de 1950. G.J. Tomo LXVIII. Pág. 391. Cas. Civil. Agosto 24 de 1961. G.J. Tomo XCVI.

Pág. 254. Cas. Civil. Noviembre 27 de 1986. G.J. T. CLXXXIV. Pág. 390 y ss. M.P. Héctor Marín Naranjo., 71 Código de Comercio. “Art. 822-. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones en derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.” (Lo subrayado es fuera de texto) Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 Por lo demás, la primera parte del artículo 861 puede incluso considerarse superflua porque nunca se ha discutido que el contrato de promesa genera siempre una obligación de hacer.

Si se le quieren agregar obligaciones de dar, sería preciso un pacto expreso que no puede presumirse precisamente en razón de la naturaleza de la promesa. La segunda parte del mismo también resulta un tanto inane en cuanto que es obvio que el contrato prometido, siendo independiente y autónomo de la promesa, debe someterse en sí mismo a las reglas y a las formalidades que la ley le prescriba.

Con todo, la posición del Tribunal, que coincide con la de autores tan importantes como el Magistrado Arrubla Paucar72, se aparta de la posición de la Corte Suprema de Justicia que ha sostenido repetidamente que el contrato de promesa en lo mercantil es consensual pues el artículo 861 del C. Cio no es una de las excepciones al principio general de la “consensualidad” consagrado en el artículo 824 del mismo estatuto73.

La Corte ha insistido en que, por el contrario, al omitirse en esta norma la alusión a la solemnidad que expresa el numeral 1° del artículo 89 de la ley 153 de 1887 se puede concluir que en este punto la norma mercantil plasmó el principio de la consensualidad, contrario al caso de la promesa de sociedad con respecto de la cual vuelve forzosa la solemnidad del escrito, según el artículo 119 del estatuto comercial.

En este último caso se vuelve patente el principio según el cual la solemnidad es una excepción que requiere norma especial mientras que la 72 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Obra citada. Págs. 149 y 150. 73 Código de Comercio. “Art. 824-.Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.

Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 consensualidad es la regla general.

En ese sentido, la Corte sigue el criterio rector de la comisión redactora del Código, deseosa como fue, de facilitar las operaciones mercantiles despojándolas de solemnidades en la mayoría de los casos. Esta posición de la Corte aparece expuesta en sentencia de Noviembre de 1981, en la cual, si bien sienta el principio de la “consensualidad” para la promesa mercantil, reafirma al mismo tiempo la necesidad de reunir en ésta todos los elementos que configuran jurídicamente la promesa civil sentados por el artículo 89 de la ley 153 de 1987 con excepción del escrito, en los siguientes términos: “…De lo dicho se concluye que la promesa de contrato, comercial o civil, se encuentra regida por unos mismos principios ontológicos, salvo, como se desprende de los textos legales que en uno u otra campo a ella es aplicable, que la promesa comercial de contrato por regla general es consensual, mientras que la civil exige el escrito como condición ad substantiam actus, vale decir, como requisito de su propia existencia. De donde se deduce que las dos legislaciones, la comercial y la civil, siendo armónicas entre sí, como deben serlo, demandan unos mismos requisitos de validez, excepción hecha del escrito, tal cual quedó escrito”.74 (Lo subrayado es fuera de texto). 74 C.S.J. Sentencia de Casación Civil.

Noviembre 13 de 1981. G.J. Tomo CLXVI. Pág. 610. M.P. Dr. Alfonso Guarín Isaza. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 En la práctica se observa que lo corriente es que los contratantes, cuando uno de ellos o ambos son comerciantes, celebran los contratos de promesa por escrito, particularmente cuando se trata de la transferencia de bienes inmuebles, como ocurrió en el presente caso.

De esta manera, el documento se convierte en la mejor prueba de los términos en que las partes se obligaron y facilita la labor de apreciación de los requisitos estructurales contenidos en el artículo 89 de la ley 153 de 1887, ratificados, como se ha expuesto, por la Jurisprudencia Colombiana para las promesas civiles y las mercantiles con excepción de la solemnidad en este último caso. 5.2.4 La acción alternativa del contratante cumplido en la Promesa Bilateral de Venta.

El otro aspecto que ha de resultar importante en la resolución del presente caso es si en derecho Colombiano el prometiente cumplido puede optar por ejercer una de las acciones alternativas consagradas en los artículos 870 del C. Cio75 y 1546 del C.C.C cuando el otro promitente hubiere incumplido. Para este Tribunal, conforme lo expuso anteriormente en el planteamiento general del concepto del contrato de promesa (supra.), no cabe duda que en todo contrato bilateral de promesa va envuelta la condición resolutoria tácita que permite ejercer alternativamente una de esas acciones, ora la de cumplimiento o la de resolución del contrato, exclusiva de los contratos de esa estirpe.

M.P. Dr. Alberto Ospina Botero. 75 Código de Comercio: “Art. 870.- En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o ahcer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 Empero, en Colombia, la autorizada voz del maestro Fernando Vélez sostenía de antaño que por tratarse de una obligación de hacer, “su no cumplimiento no produce otro efecto que la indemnización de perjuicios de acuerdo con el n° 3° del artículo 161076, pues a nadie puede obligarse a celebrar un contrato”, haciendo referencia a la sentencia de nuestra Corte Suprema que desde el año de 1898 había sentado la tesis según la cual, “… la no ejecución de una promesa, que es una obligación de hacer, da derecho a otras acciones distintas de la resolución del contrato y que no son sino las que determina el artículo 1610”77 Sin embargo, con el paso de los años, la Corte Suprema de Justicia ha revisado esta posición y ha reconocido que dado el carácter bilateral de la promesa, en ella caben las acciones alternativas que confieren los artículos citados.

Así, en el año de 1976, la Corte expuso: “… El contrato de promesa, que se caracteriza por ser una convención solemne, principal, creadora de obligaciones de hacer, unilateral o bilateral, cuando asume este último carácter y una de las partes incumple con sus obligaciones de su cargo, la otra que haya cumplido con las suyas goza de la prerrogativa jurídica de pedir, bien el cumplimiento cabal del contrato o la 76 C.C.C. “Art. 1610: Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1°) Que se apr emie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2°) Q ue se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3°) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

(Lo subrayado es fuera de texto) 77 VÉLEZ, Fernando. Obra citada. Págs. 239 y ss. La sentencia citada por el autor es de 26 de mayo de 1898. (G.J. Año 13, 319). Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 resolución del mismo, en uno y otro evento, con la consiguiente indemnización de perjuicios, pues sobre el particular dispone el artículo 1546 del Código Civil, que en los ‘contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en el caso de de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”78 (Lo subrayado es fuera de texto). Y en Diciembre de 1978, la Corte lo reafirma así: “… La promesa de celebrar un contrato, que participa de la naturaleza jurídica de los pactos bilaterales, cuando uno de los contratantes no cumple con las obligaciones que le corresponden, el artículo 1546 del Código Civil le ofrece al otro contratante que elija, a su arbitrio, una de estas dos soluciones: que exija su cabal cumplimiento, o que se resuelva la convención, permitiendo en uno u otro evento que se reclame además la indemnización de perjuicios”79 Ahora bien, la Corte también ha admitido que respecto del contrato de promesa bilateral cabe la “exceptio non adimpleti contractus” que como es sabido es la excepción que enerva las acciones derivadas del artículo 1546 del C.C.C y 870 del 78 C.S.J. Casación Civil.

Octubre 7 de 1976. G.J. Tomo CLII. Pág.447. M.P. Dr. Alberto Ospina Botero. 79 C.S.J. Casación Civil. Diciembre 11 de 1978. G.J. Tomo CLVII. Pág.321. M.P. Dr. Alberto Ospina Botero. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 C. Cio., reglada en el artículo 1609 del estatuto civil.

Así dijo en sentencia de Noviembre de 1978: “…La promesa de celebrar un contrato, que participa de la naturaleza jurídica de los pactos bilaterales, cuando uno de los contratantes no cumple con las obligaciones que le corresponde, el artículo 1546 del C.C le ofrece al otro contratante que elija a su arbitrio, una de estas dos soluciones: que exija su cabal cumplimiento, o que se resuelva la convención, permitiendo en uno y otro evento que se reclame además la indemnización de perjuicios.

Empero, el buen suceso de cualquiera de las dos acciones precedentes puede verse comprometido en su éxito cuando la parte que ejercita una de ellas ha incumplido con las obligaciones que son de su cargo, las cuales, como norma general, le corresponden cumplir prioritariamente. Porque si así sucede, enseña la ley que ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte con las obligaciones surgidas del contrato, o no se allane a cumplirlas en la forma y tiempo debidos.

Este, que se encuentra recogido en el artículo 1609 del Código Civil, constituye la defensa que tiene el demandado en frente de las acciones de resolución o cumplimiento que haya planteado el demandante, y que la Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 doctrina con propiedad denomina ‘excepción de contrato no cumplido’.”80 En síntesis, este Tribunal recoge esta jurisprudencia reiterativa de la Corte Suprema de Justicia para confirmar su apreciación que las acciones optativas de los artículos 870 del C. Cio y 1546 del C.C.C merecen plena aplicación en los contratos bilaterales de promesa.

6. ANÁLISIS DE LOS TEMAS EN CONTROVERSIA. A continuación el Tribunal procede a analizar varios de los temas en controversia entre las partes en contienda como un paso preliminar a la definición de las pretensiones y excepciones presentadas por cada una de ella. 6.1. Antecedentes. De acuerdo con lo demostrado en el proceso, la Parte Convocante, también denominada en este Laudo “Demandante” o “Prometiente Comprador”, y la Parte Convocada, denominada indistintamente la “Demandada”, el “Prometiente Comprador” o la “Convocada”, celebraron un contrato de promesa de compraventa mediante documento privado suscrito el 19 de Febrero de 2007 sobre el apartamento número 1008, los garajes 236/237/238/239 y los depósitos 99 y 103 de la Tercera Etapa del proyecto denominado Edificio Caicú de esta ciudad de Bogotá, todos los cuales en conjunto se denominan en este escrito simplemente el 80 C.S.J. Casación Civil.

Noviembre 11 de 1978. G.J. CLVIII. Pág. 293 y ss. M.P. Dr. Ricardo Uribe Holguín. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 “Inmueble”. Cuando fuere menester referirse a uno de ellos en particular se hará por su nombre.

En la cláusula Sexta de dicho documento privado aparece que el precio pactado por las partes fue de $ 1,302,400,00081. En esta misma cláusula consta que el Prometiente Comprador se obligó a cancelar este precio al Prometiente Vendedor mediante un pago inicial de $ 271,333,330, de los cuales se tomó una suma igual al cinco por ciento (5%) del total del precio, vale decir, la suma de $ 65,120,000, como arras del negocio en términos que serán materia de juicioso análisis adelante por encontrarse precisamente allí el meollo de la disputa, y el saldo en catorce (14) cuotas, las primeras trece (13) de las cuales se pactaron por un valor igual de $ 27,133,333 que habían de pagarse el último día de los meses subsiguientes a partir del 28 de Febrero del 2007; el saldo, o sea, la suma restante de $ 651,200,000 se debía pagar el día 26 de Abril del 2008 con un cheque de gerencia o con el producto líquido de un crédito hipotecario que el Prometiente Comprador se obligó a tramitar ante el BANCOLOMBIA S.A., entidad ésta que absorbió a CONAVI CORPORACIÓN COMERCIAL Y DE AHORROS S.A. La Escritura Pública que perfeccionaría el contrato de compraventa prometido, así como el de hipoteca con BANCOLOMBIA, debería otorgarse el día treinta (30) de Marzo del año 2008, en la Notaría 37 de la ciudad de Bogotá, a las 3:00 p.m., siendo condiciones para el otorgamiento de la misma que en esa fecha el Prometiente Comprador hubiera cumplido con los requisitos necesarios para obtener la precitada hipoteca y que hubiera cumplido con el pago de la cuota 81 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folios 2 a 8. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 inicial. Se entiende que ésta sería igual al agregado del primer pago y de las 13 cuotas mensuales subsiguientes, de suerte que solo quedaría pendiente el producido líquido del crédito hipotecario.

Este acuerdo aparece en cláusula especial, -la Décima de la promesa de compraventa-, que las partes denominaron FECHA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO PROMETIDO. Según consta en la cláusula Octava (Entrega) del contrato, el Prometiente Vendedor se obligó a hacer entrega real y material del Inmueble el día veintiséis (26) de abril de 2008, habiendo convenido expresamente que “….

Se realizará mediante acta, con la cual se suministrarán los catálogos de mantenimiento y garantías otorgados por las Empresas que hubieren instalado equipos en los inmuebles”82. Sobre este punto de la entrega real y material del Inmueble, conviene desde ahora anotar que para este Tribunal la forma solemne convenida, es decir, la suscripción de un acta y el suministro de catálogos y garantías, fue el mecanismo jurídico aceptado por las partes para llevar a efecto en el presente caso el aspecto material de la primera y más importante obligación que surge a todo vendedor en el contrato de compraventa, como es la de entregar el bien vendido.

Nuestro Código Civil se refiere a la misma en el artículo 188083, aunque impropiamente porque identifica la “tradición”, que es el modo de adquirir el dominio, con la entrega misma, que se relaciona con la aprehensión material del bien vendido. La tradición 82 Cuaderno de Pruebas No.1. Folio 7 al reverso. 83 C.C.C. “Art: 1880.- Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del libro II.” Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 y la entrega material son dos figuras jurídicas harto distinguibles por lo menos en cuanto hace a bienes inmuebles.

El tratadista Gómez Estrada resalta esta distinción en los siguientes términos: “Debe advertirse, sí, que tratándose de bienes inmuebles la obligación de entregar se desdobla en dos actos: mediante un primer acto, que es el registro de la escritura en la Oficina de Registro, se cumple la tradición del derecho mismo; pero como esa mera tradición, que pudiéramos llamar legal, no coloca al comprador en condiciones de entrar a disfrutar directamente la cosa comprada, es necesario otro acto que consiste en la entrega material y efectiva de la cosa por el vendedor al comprador, en forma que éste la aprehenda realmente y entre a ejercer sobre ella todos los derechos que le corresponden”84.

En materia comercial, el artículo 922 del C.Cio hace alusión expresa a los dos actos a que se refiere Gómez Estrada en redacción que haría concluir que para la transferencia del dominio los dos se funden en uno, sin que tengan que ser simultáneos obviamente, por lo que la parte material asume enorme importancia. En efecto, establece la norma que: “la tradición del dominio de los bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa”.

(Subrayado fuera de texto). Y en cuanto a la manera de hacer esta última, el artículo 923 del 84 GÓMEZ ESTRADA, César. Ob. Citada. Pág. 70. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 mismo estatuto es amplio porque permite efectuarla por cualquier medio autorizado por la ley o por la costumbre mercantil.

No siendo norma imperativa, se entenderá que opera supletoriamente a la voluntad de las partes. De manera, pues, que en el presente caso, por expreso acuerdo entre los ahora contendientes, la entrega se verificaría en la forma convenida. Por lo demás, tal y como consta en el testimonio de funcionarios de la Convocada que participan en las entregas, ésta acostumbra a realizar una ceremonia especial que incluye un brindis con champaña y el cambio de guardas del Inmueble para la entrega de nuevos juegos de llaves, entre otros.

Ahora bien, retornando a la crónica de los antecedentes, de lo demostrado en el proceso el Tribunal tiene claridad que en el momento en que las partes alcanzaron su acuerdo inicial y suscribieron el contrato de promesa, el Inmueble se encontraba en fase inicial de construcción, de donde es fácil deducir que se trató de una venta “sobre planos” como se dice en el argot propio de este tipo de operaciones en el negocio de compra y venta de fina raíz. A partir de ese momento nace una relación de negocio entre el Prometiente Comprador y el Prometiente Vendedor pletórica de discusiones, acuerdos y desacuerdos, desavenencias e incluso querellas y consultas ante autoridades administrativas, que aparecen demostrados en documentos, así como en variada correspondencia que obra en el expediente, y que describen algunos testimonios como los de la ingeniera Mariana Rodríguez85 y la abogada Luz Marina Beltrán86.

Esas discusiones y desavenencias se agudizan en particular después del mes de 85 Testimonio de Mariana Rodríguez. Cuaderno de Pruebas No.3. Folios 33 a 44. 86 Testimonio de Luz Marina Beltrán. Cuaderno de Pruebas No.3. Folios 48 a 106. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 Octubre de 2007 cuando el Prometiente Comprador y la señora Gladys Camargo, esposa del Prometiente Comprador y su delegada o representante en el manejo rutinario de la relación con la Convocada como se desprende de lo expuesto por el señor Jairo Céspedes en su declaración de parte87, visitaron personalmente el Inmueble en construcción y se enteraron de la instalación de unas argollas en el antepecho de la terraza del apartamento 1008, espacio éste que el Prometiente Comprador anticipaba que sería solamente para uso suyo y de su familia aunque en el Reglamento de Propiedad Horizontal del edificio Caicú está descrito como “Bien común de uso exclusivo” según se afirmó en el proceso sin que ello fuera materia de controversia.

Es importante tener en cuenta en este punto que la expresión “Bien común de uso exclusivo” tiene connotación legal propia pues está definida en el artículo 22 de la Ley 675 de 2001, sobre Régimen de Propiedad Horizontal, cuyo inciso primero conviene reproducir aquí: “Art.22.- Bienes comunes de uso exclusivo. Los bienes comunes no necesarios para el disfrute y goce de los bienes de dominio particular y, en general, aquellos cuyo uso limitaría el libre goce y disfrute de un bien privado, tales como terrazas, cubiertas, patios interiores y retiros, podrán ser asignados de manera exclusiva a los propietarios de los bienes privados que por su localización puedan disfrutarlos.” 87 Declaración de parte del señor Jairo A. Céspedes.

Cuaderno de Pruebas No. 3. Folio 127. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 Esta condición legal de un bien somete su uso por parte de los propietarios de unidades privadas en los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal a ciertas limitaciones según lo dispone la misma ley en su artículo siguiente.

Por lo visto en el proceso, para el Tribunal es claro que con posterioridad a esta visita del Prometiente Comprador y la señora Camargo al Inmueble, la cual le fue permitida por la Demandada de manera excepcional y por un corto lapso como aparece comprobado por el dicho de varios testigos que obra en el expediente, pero en particular a raíz de haber adquirido conocimiento el Prometiente Comprador y su señora esposa sobre la instalación de las argollas, la relación de negocio empieza a deteriorarse sensiblemente aunque en lo personal nunca dejó de ser cordial como lo admite en su testimonio la doctora Beltrán, abogada de la Convocada, quien de lo que consta en autos fue la funcionaria de la Convocada que mayormente interactuó con la delegada ocasional del Demandante en ese período.

En efecto, en el Cuaderno de Pruebas No.3, Folios 79 a 96, aparece un prolijo relato de los hechos materia de disputas entre las partes efectuado por la doctora Beltrán a instancias del Tribunal, relacionado con las discusiones y controversias por la instalación de las argollas y posteriormente la de un sistema de pararrayos; múltiples solicitudes de modificaciones al apartamento 1008, -unas de las cuales fueron atendidas por la Demandada y otras no-; un derecho de petición de la Convocante ejercido ante la Alcaldía Menor de Fontibón sobre la legalidad de la instalación de las argollas, en desarrollo de la cual se practicó una inspección al Inmueble, y una consulta de la Convocada con la Curaduría Urbana No.4; informaciones no identificadas en el proceso sobre contactos de la señora Camargo Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 con otros propietarios para iniciar reclamos contra la Convocada por el tema de las argollas que, -vale la pena destacar de una vez-, la propia Convocada terminó por demostrar a ojos del Tribunal que no pasaron de ser o bien esfuerzos infructuosos de la señora Camargo o bien simples rumores porque lo cierto es que la mima Convocada consultó por escrito a todos quienes pudieran tener reclamaciones por las argollas y no recibió reparo alguno a pesar que en el texto de la consulta se les daba incluso la oportunidad de deshacer el negocio sin incurrir en la penalidad de las arras88; hechos relacionados con la comparecencia de las partes a la Notaría sin celebrar el contrato de compraventa, una audiencia de conciliación en que no hubo acuerdo y otros más hasta llegar finalmente a una fallida diligencia de entrega del Inmueble el día 2 de Julio de 2008, sin perder de vista dos eventos cruciales ocurridos en el interregno, como fueron la decisión del Prometiente Vendedor de, - en sus propias palabras-, “ejercer la opción de retracto”89 y la obstinada determinación del Prometiente Comprador en cumplir fielmente sus compromisos de pago así como su renuencia a recibir los reintegros propuestos por la Convocada, quien inició por ello un proceso judicial para el pago por consignación,.

En la mayoría de esos episodios, -si no fue en todos los que no provienen directamente de los sujetos en contienda-, tuvieron presencia la doctora Beltrán y la señora Camargo90. 88 La testigo Luz Marina Beltrán aportó en su testimonio 11 cartas enviadas por el Presidente de Arrecifes, Dr. Jaime Ariel Benítez, a distintos prometientes compradores de apartamentos de pisos superiores del Proyecto Caicú, en cuyas terrazas se instalarían las argollas, informando sobre la calidad de “Bien Común de Uso Exclusivo” de esos espacios; explicando las razones de su instalación; advirtiendo sobre la consulta que elevó a la Curaduría Urbana No.4 como entidad encargada de expedir las licencias de construcción y dando la oportunidad de deshacer el negocio sin penalidad alguna.

Copias de estas cartas con sello o firma de recibo de los destinatarios obran en el expediente en el Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 255 a 277. 89 Cuaderno de Pruebas No.1, Folio 462. Carta suscrita por el Presidente de Arrecifes al señor Jairo Abel Céspedes Barbosa. 90 Debe aclararse que por parte de la Convocada la ingeniera Mariana Rodríguez también tuvo relación frecuente con la señora Gladys Camargo, como delegada o representante de su esposo el Prometiente Comprador, aunque fue más específicamente en los temas de cambios y modificaciones que la señora Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 Esto último quedó confirmado por la respuesta de la doctora Beltrán a una pregunta del señor apoderado de la Convocada que aparece en el anverso del folio 95 y en el folio 96 del Cuaderno de Pruebas No.3.

“DR. PINILLA: Entre octubre/07 y julio/08 cuántas veces diría usted que se reunió con doña Gladis Camargo para efectos de discutir los temas de modificaciones del apartamento, de las argollas y de los pararrayos? SRA.BELTRÁN: Bueno yo personalmente con ella me empecé a reunir desde el mes de enero………(….) …y desde ahí para adelante todas las reuniones en la obra, en la oficina, y todas las reuniones que fueron, yo no recuerdo en este momento la cantidad de reuniones pero fueron muchísimas, fueron muchísimas y en esas reuniones siempre estaba el presidente y estaba yo.” Y más adelante insistió el apoderado: “DR. PINILLA: No hay problema.

Cuando usted dice que muchísimas, podría dar un número aproximado? Camargo deseaba hacer en el apartamento 1008, según se desprende del testimonio de la ingeniera Rodríguez, quien por el retiro del funcionario encargado normalmente, debió atender los temas de cambios en el apartamento 1008. El testimonio de la ingeniera Rodríguez se encuentra en el expediente, Cuaderno de Pruebas No.3, Folios 33 a 47.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 SRA. BELTRÁN: Ehh, yo creo que 15 veces, por lo menos, sea telefónicamente 15 ó 20 veces, nos reunimos con ella de ahí para allá tanto en la oficina, no, no recuerdo, o sea nosotros permanecimos en contacto con ella todo el tiempo, y lo dije acá en la reunión y en reuniones muy cordiales, o sea este es un caso sui generis porque a pesar de que estábamos en proceso y en peleas, en temas legales que ya había iniciado doña Gladis, nosotros siempre lo manejamos muy bien.

Yo calculo, no, mi Dios Santo como unas 15 veces, no lo recuerdo la verdad yo se que fueron muchas veces, no podría decir una cifra exacta porque me da preocupación equivocarme, pero sí fueron muchas veces desde ese momento, prácticamente nos estábamos hablando todo el tiempo…………” Después de revisar esos antecedentes fácticos de la controversia jurídica que ha sido impuesta ante este Tribunal, según los Hechos de la Demanda y su contestación, resumida en el presente capítulo del Laudo con base en abundante acerbo probatorio recaudado en el proceso, es apreciable sin mucho esfuerzo que la situación generada por las discrepancias continuas entre las partes fue caldo de cultivo para una mutua desconfianza que las condujo fatalmente al conflicto jurídico que ahora debe resolverse.

Esta apreciación del Tribunal concuerda con lo expuesto por la Parte Convocada en soporte de su decisión de “ejercer la opción del retracto”, comunicada por el Prometiente Vendedor al Prometiente Comprador en carta de 27 de marzo de 2008, donde previamente al anuncio de su retracto, el remitente hace una enumeración de hechos que así lo demuestran.

El original de Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 este escrito fue aportado por la Parte Convocante y reposa en el expediente en el Cuaderno de Pruebas No.1, Folios 461, 462 y 463. El Tribunal considera que debe pronunciarse sobre las discrepancias surgidas durante ese periodo de negociaciones aunque, -como lo afirma razonadamente el apoderado de la Parte Convocada en su alegato de conclusión-, la Convocante no los invoca para demandar de este Tribunal la declaratoria de incumplimiento de la Convocada y consecuencialmente impetrar las acciones alternativas que le concede la ley.

Sin embargo, no puede desconocer el Tribunal la incidencia que tuvieron en el ejercicio del retracto, -tachado de ilegal por la Convocante y alegado como un derecho por la Convocada -, originario en el Pacto de Arras contenido en la promesa, siendo éste, sin discusión alguna, el núcleo central de la confrontación arbitral, así como el eventual impacto que podrían tener si prosperaran algunas de las pretensiones incoadas.

Además, ciertos hechos de discrepancia de los descritos aquí son parte de las excepciones propuestas por la Convocada y todos ellos aparecen en los capítulos de Hechos y de Respuesta a los mismos de los escritos de demanda y contestación, así como generadores de algunos perjuicios de los que la Parte Convocante espera recaudar de prosperar su demanda.

No sobra agregar que para el Tribunal tampoco es indiferente, ni le pasó desapercibida, la importancia que las partes del proceso asignan a estas controversias aparentemente puntuales o aisladas pues que a ellas dedicaron el grueso de su esfuerzo probatorio y muchas de sus divergencias jurídicas patentes en sus escritos. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 6.2.

Pronunciamiento sobre las varias discrepancias surgidas entre las partes. El Tribunal considera que las disputas que se suscitaron entre las partes antes de llegar a la situación de litigio arbitral pueden agruparse en dos grandes categorías. Por una parte, las que se originan en temas relacionados con la construcción del Inmueble y que, si se quiere, habrían afectado la obligación de entregar del Prometiente Vendedor una vez se hubiere celebrado el contrato de compraventa prometido.

Por la otra, los temas de confrontación con claro contenido jurídico. A su vez, cada una de esas grandes categorías podría diseccionarse en otras sub- categorías de palmaria importancia. Así, en las relacionadas con la construcción se encuentran las de la instalación de las argollas, las de modificaciones al Inmueble y las de instalación de un pararrayos.

En las segundas, de contenido jurídico directo, el Tribunal considera que por ahora debe pronunciarse sobre el alegado incumplimiento del Prometiente Comprador en el retardo en el pago de algunas cuotas, la frustrada diligencia de entrega del Inmueble y el pago por consignación. Deliberadamente y con lógica razón se deja para adelante el pronunciamiento sobre el Pacto de Arras ya que éste tiene que ver directamente con el petitum de la demanda y demarca el campo de acción del Tribunal.

Será materia de capítulo especial y fundamento jurídico de la parte resolutiva de este Laudo. 6.2.1 Discrepancias originadas en la construcción del Inmueble. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 A continuación el Tribunal procede a revisar las discrepancias anunciadas siguiendo el orden cronológico en que aparentemente surgieron según se ve de lo probado en juicio.

(a) La instalación de las argollas en la terraza del apartamento 1008. La primera discrepancia importante entre las partes inicia en el mes de Octubre de 2007 con ocasión de la visita que hizo el Prometiente Comprador, señor Jairo Abel Céspedes, en compañía de su señora esposa Gladys Camargo, al apartamento 1008, -en ese momento en obra-, cuyas circunstancias atrás quedaron expuestas.

En esa visita, el matrimonio Céspedes Camargo se da cuenta de la instalación de unas argollas en el antepecho de la terraza del apartamento que, como aparece en el proceso, sería adquirido para trasladar allí su vivienda familiar desde un edificio vecino también construido por Arrecifes. (a.1) La razón de inconformidad del Prometiente Comprador.

El señor Jairo Abel Céspedes, en la declaración de parte que rindió ante el Tribunal, reconoció que este fue el primer punto de discordia cuando, en respuesta a la pregunta 6 que le hizo el señor apoderado de la Convocada indagando sobre el detalle del trámite de conciliaciones y conversaciones entre las partes, respondió así: “SR. CÉSPEDES: Haber (sic.), me acuerdo desde el principio hasta el fin, entonces el primer impace (sic.) fue cuando nos Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 invitaron al apartamento a ver algo de terminados y yo me di cuenta de que existían unas argollas en la azotea, pregunté para que eran esas argollas, me dijeron que era para hacerle mantenimiento al edificio y que en caso de que por las escaleras no cupiera algún elemento de algún propietario de otro apartamento o algo, se pudieran colgar de ahí y meter por las ventanas.

Dije, ha (sic.) ya tan raro porque yo en los penthouses que he vivido, yo siempre he vivido en unos penthouses, nunca había visto esas argollas ahí para mantenimiento, siempre las he visto en la parte de arriba, entonces allí les hablé y por donde es la entrada de las personas que van a manejar esto, me dijeron la entrada, pues por la parte principal le van a pedir un permiso, no se qué, si se cuando, le dije por la sala por la puerta principal, me dijo sí y suben por las escaleras y yo dije no, no estoy de acuerdo en eso, no estoy de acuerdo en eso nunca porque la entrada no puede ser por ahí. Ahí empezamos las diferencias porque eso no, yo vivo en otro edificio que construyó Arrecife al frente y esas argollas no las tiene, ni nadie entra a las áreas exclusivas sino eso tienen una escalera a la parte de arriba y de allá es de donde se cuelgan los pacientes a hacer el mantenimiento o a subir lo que se necesita, los andamios, bueno que se yó, todo lo que necesitan subir.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 Ahí empezamos a la discusión……………..”91 (Lo subrayado es fuera de texto). (a.2) Las posiciones legales encontradas. Aunque si bien se mira el punto, el natural fastidio en el disfrute de un bien ocasionado por la intromisión de extraños en el entorno privado de una familia que hace una erogación muy cuantiosa para adquirir su vivienda es un asunto de corte material, las partes se involucraron en una disputa legal, con participación de asesores jurídicos, a iniciativa del Prometiente Comprador.

Es así como éste, con base en una opinión que le rindió la firma PC Consultores Jurídicos & Cía Ltda92., resolvió elevar un Derecho de Petición ante la Alcaldía de Fontibón en que solicita conminar a Arrecife a retirar las argollas y someterlo a la sanción consiguiente, previa una inspección judicial que verificara la infracción93. Este reclamo administrativo no dejó de sorprender al Prometiente Vendedor dado el buen trato que hasta el momento consideraban haberle concedido a la Convocante, según el dicho de la testigo Luz Marina Beltrán94, e hizo concluir a la 91 Cuaderno de Pruebas No.3.

Folio 129 al reverso. 92 Cuaderno de Pruebas. No.1. Folios 136, 137 y 138. 93 Cuaderno de Pruebas. No.1. Folios 140 a 143. 94 Testimonio de Luz Marina Beltrán. Cuaderno de Pruebas No, 3. Folio 80 al reverso y 81. Dice así la testigo, en lo pertinente: “…En el mes de Diciembre, eso fue el 11 de diciembre/07, específicamente nos llegó una citación de la Alcaldía de Fontibón en la cual nos requerían para que compareciéramos para responder por una querella iniciada por la señora Gladis Camargo, el señor Jairo Abel Céspedes por las argollas instaladas en ese apartamento…….(….) … Posteriormente a esa diligencia, nosotros no sabíamos que nos había Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 Convocada que no sería posible una solución amistosa, pues, como lo expresó el doctor Jaime Ariel Benítez en la diligencia de declaración de parte: “…(…)Cuando ella presenta la querella, nosotros entendemos que es una querella donde un cliente no quiere, a pesar de que existe la cláusula compromisoria, solucionar un impace (sic.) que hay entre el producto que nosotros le estamos entregando y construyendo y el producto que ella quiere…” y prosigue: “…(…..) …Existe una cláusula compromisoria y lo primero que hace doña Gladis es acudir a una instancia legal como es ir ante la Alcaldía a presentar una queja, primera circunstancia en donde doña Gladis nos hace entender que ella no quiere solucionar las cosas de forma amistosa, ni como estamos aquí, o como hubiéramos estado aquí hace unos meses, con un tribunal de arbitramento”.95 Por lo tanto, el Prometiente Vendedor resuelve elevar sus propias consultas, asesorarse jurídicamente y responder al Prometiente Comprador en el terreno de lo jurídico.

Para el Tribunal, el material probatorio aportado por las partes, permite apreciar que en términos generales las posiciones legales encontradas de las partes se pueden resumir así: - El Prometiente Comprador se ampara en la respuesta de la Alcaldía de Fontibón según la cual la instalación de las argollas, no estando en la memoria descriptiva del proyecto, constituye un incumplimiento a la licencia de construcción e implica un cambio de destinación de un Bien querellado la señora Gladis, nos extrañó muchísimo sobretodo porque nosotros la habíamos tratado todo el año……(….) todos nosotros tenemos una orden perentoria, nosotros tenemos que atender a todo el mundo, atenderlo muy bien, como le digo, es una de las fortalezas nuestras, la atención y servicio al cliente, siempre se le atendió y siempre se le colaboró con todo lo que ella quería”. 95 Declaración de parte del Dr. Jaime Ariel Benítez.

Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 120 al reverso y Folio 121. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 Común de Uso Exclusivo, atrás definido (supra.), a uno de uso común esencial estableciendo una servidumbre permanente96.

Este cambio es una perturbación a la posesión, según conceptuó la Alcaldía Local de Fontibón en oficio proferido para este Tribunal97. - Para el Prometiente Vendedor, quien elevó consulta a la Curaduría Urbana No.4, entidad encargada de otorgar las licencias de construcción, la terraza es un Bien Común de Uso Exclusivo, con todas las limitaciones legales que ello impone, según la Licencia aprobada.

Teniendo esta categoría, es legalmente posible instalar estas argollas porque son útiles para el mantenimiento de las fachadas (bienes comunes) según la Sección A.3.5 del Código de Construcciones de Bogotá. Por otra parte, las argollas no son elementos que deban considerarse para la aprobación de la licencia porque son parte de los elementos de diseño no estructurales de la construcción, según se desprende de las normas reglamentarias aplicables98.

Así también lo explicó al Tribunal el arquitecto Alejandro Ochoa, Director de Diseño de Arrecife en su declaración99. Con la libertad que entendía que las reglamentaciones le concedían, la Convocada instaló las argollas en donde parecía más ventajoso según lo explicado por la arquitecta Mariana Rodríguez en su declaración100. 96 Oficio A.O.6064/07 de la Alcaldía Local de Fontibón. Cuaderno de pruebas No.1.

Folio 142. 97 Oficio de la Alcaldía Local de Fontibón de fecha 13 de mayo de 2009 dirigido a la Secretaria del tribunal. Cuaderno de Pruebas No.2. Folio 151. 98 Concepto emitido por la doctora Nohora Cortés Cuello, en su calidad de Curadora Urbana 4, emitido el 4 de Enero de 2008 a solicitud de la Dra. Luz Marina Beltrán, Directora Jurídica de Construcciones Arrecife S.A..

Cuaderno de Pruebas No.1. Folios 365 y 366. 99 Testimonio del arquitecto Alejandro Ochoa. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 16. 100 Testimonio de la arquitecta Mariana Rodríguez. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 41 al reverso. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 Las posiciones legales de las partes se mantuvieron inamovibles en esta materia.

Es más, en el caso del Prometiente Vendedor no hubo nunca disposición para transigir sobre este punto ni en el de los pararrayos al que adelante se alude (infra.), como lo explicó la doctora Beltrán en su declaración.101 En lo práctico, discutieron otra alternativa menos incómoda para la Convocante, accediendo al apartamento por el cuarto de máquinas cada vez que se fueran utilizar las argollas para la función de mantenimiento a que están destinadas, que, si bien, no fue de completa satisfacción para la Convocante, ciertamente no fue causal para integrar la petición sobre incumplimiento en este Tribunal y pareciera que tampoco para haber recibido el Inmueble en su forma original pues, como se verá en su lugar (infra.), no fue el tema de las argollas el que frustró la culminación exitosa del contrato prometido.

(a.3) El objeto materia de la venta prometida. Como bien se expuso previamente, uno de los requisitos esenciales del contrato de promesa de compraventa es que los elementos estructurales del contrato prometido se encuentren muy bien determinados. En ese sentido, siendo la cosa que se va a vender uno de ellos, las disposiciones de los artículos 1884 del C.C.C y 928 del C. Cio son aplicables, si bien analógicamente retrotraídas al momento de la celebración de la promesa.

Dichas disposiciones sientan el principio general según el cual “el vendedor está obligado a entregar lo que reza el contrato”, norma que 101 Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 95. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 encuentra fundamento en que fue la “cosa” materia de la venta la que movió al comprador para celebrar el contrato o, como dicen los Mazeud: “cuando la compraventa recaiga sobre un cuerpo cierto, el vendedor está obligado a entregar la cosa tal y como ha sido convenida, querida por las partes;….”102 (Lo subrayado es fuera de texto) Nuestra Corte Suprema de Justicia ha interpretado la disposición de la ley civil asociándola estrechamente con la lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales.

Así se pronunció en importante Sentencia de 1962: “No es admisible en derecho contractual cualquiera cosa que favorezca a una de las partes en menoscabo de la otra. El vendedor está obligado a entregar lo que reza el contrato (1884 C.C), precisamente para garantizar al comprador la utilidad, según la naturaleza y destino económico de la cosa compró……..

Y prosigue más adelante: “….No es ciertamente el comprador quien por regla general esté invitado a poseer los conocimientos científicos, la técnica 102 MAZEAUD, Henri, León et Jean. “Lecciones de Derecho Civil. Parte Tercera. Vol.III. Los Principales Contratos. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1974. Pág. 243. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 y la experiencia necesaria para descubrir de inmediato si el objeto de la entrega corresponde fielmente al que se le ha prometido.

Por eso confía el público en la empresa especializada profesionalmente para el suministro de esas mercaderías….”103 (Lo subrayado es fuera de texto). Esta expresión jurisprudencial cobra particular importancia en el campo mercantil por la exigente lealtad y buena fe con que el comerciante debe conducir sus negocios en tanto que su invitación a contratar se encuentra destinada a competir con quienes se desempeñan en su propio ramo.

El tratadista Madriñán De la Torre, inspirado en el Derecho Comercial Francés, lo expone en estos términos: “La conducta profesional es, dentro del campo específico de su actividad, mas exigente que la que se le reclama como simple ciudadano en el desarrollo de la vida ordinaria. Si bien, basta en la última un comportamiento diligente y cuidadoso para evitar perjuicios a los demás y no incurrir en las responsabilidades correspondientes, en la primera, en la cual es evidente el conflicto de intereses, que se manifiesta en la disputa de la clientela, sus comportamientos exigen, además, el denominador común de la lealtad y de la buena fe.”104 103 C.S.J. Sentencia de Casación Civil.

Junio 30 de 1962. G.J. Tomo XCIX. Pág. 105. 104 MADRIÑÁN DE LA TORRE, Ramón. “Principios de Derecho Comercial”. Ed. Temis. S.A. Bogotá. 6ª. Edición. Pág. 183. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 En el contexto de lo expuesto por la Jurisprudencia y la Doctrina, -y a la luz de lo visto en el presente proceso-, el Tribunal simplemente ha de recabar en que, independientemente de los aspectos legales expuestos y sobre los cuales no hay una determinación, -ni ésta se ha pedido a este Tribunal-, no es preciso mayor esfuerzo analítico para entender que quien va a adquirir un inmueble muy costoso, con el propósito de mejorar sus condiciones de vida familiar como bien se aprecia de la primera carta enviada por el Convocante a la Convocada105, el hecho de conocer ex post facto que su intimidad será alterada por la presencia de extraños ocasionales en un espacio de su uso exclusivo, así sea para el beneficio comunal, es una razón de disconformidad seria que bien hubiera podido merecer una acción de otro tipo o las mismas invocadas ante este Tribunal pero por causales distintas, sin desconocer, desde luego, que el defecto hallado por el Prometiente Comprador no inhabilita el Inmueble para su destinación aunque sí posiblemente afecta su valor económico.

El propio Convocante así lo entiende como puede apreciarse en su carta de 24 de Enero de 2008, dirigida al Doctor Jaime Benítez, Presidente de Arrecife, en la cual por cierto ya se nota el grado de animosidad al que iban llegando las relaciones entre las partes. Esta carta en uno de sus apartes incluye la siguiente afirmación: “…dicha limitación (el uso por terceros de la terraza), genera una merma en el precio y para decir eso, no necesitamos saber de leyes ni de tecnicismos, pues mientras Usted es constructor, yo soy negociante y empresario exitoso y no 105 Carta de Jairo Céspedes Barbosa y Gladys Camargo a Construcciones Arrecife (Att: Dr. Fernando Córdoba y Arq.

Julián Ortiz, de fecha Octubre 2 de 2007. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 tengo que cargar el incomodo peso de un título de abogado, para saber que la cosa comprada tiene unas características que deben ser respetadas por el vendedor”.

(Lo subrayado es fuera de texto). De la misma manera, y sin entrar a sancionar o premiar una conducta u otra porque ello escapa de su campo de decisión, el Tribunal considera que habría sido más acorde con la reputación y condición profesional de la Convocada, -labrada como se dijo en el proceso en 33 años de reconocido prestigio-, que la instalación de las argollas hubiera sido informada al Prometiente Comprador al principio del negocio, así como se invitó a otros inclusive a reconsiderar su compra cuando entendieron que este podía ser problema de alta incomodidad para los clientes del proyecto Caicú. (a.4) Posición del Tribunal ante el final de la controversia sobre instalación de las argollas.

Las dificultades experimentadas para satisfacer las solicitudes de modificación de la Convocante en la voz de la señora Gladys Camargo y en particular el problema relacionado con las argollas fue determinante, no cabe duda, de la decisión del Prometiente Vendedor de “ejercer la opción de retracto”, comunicada el día 27 de Marzo de 2008 por parte de la Convocada al Prometiente Comprador.

Así resulta Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 144 de la declaración de la doctora Luz Marina Beltrán quien fue la persona quien redactó dicha carta, en su condición de Directora Jurídica de la Convocada.106 Sin embargo, la instalación de las argollas no fue lo determinante para que el día dos (2) de Julio de 2008 no se pudiera llevar a efecto el otorgamiento de la escritura pública que perfeccionara el contrato prometido de compraventa ni la entrega del Inmueble.

Es decir, para que se hubiere alcanzado el fin perseguido en la promesa que es la celebración de la compraventa. En efecto, previamente a esa fecha se habían hecho unos ajustes para que la utilización de las argollas cuando fuera necesario causare menos molestia a la familia Céspedes que ésta parecía inclinada a aceptar, además de que había habido reacciones contradictorias ocasionales de la señora Gladys Camargo pues en veces pareció dispuesta a aceptarlas sin cambio alguno y en otras reconsideraba su posición y las rechazaba, según se desprende del testimonio de la doctora Beltrán y de comunicaciones que obran en el proceso.

De hecho, el propio Convocante en la diligencia de declaración de parte rendida ante el Tribunal reconoce no recordar si hubo algún momento en que manifestara al Prometiente Vendedor que no quería el apartamento en esas condiciones de argollas y de pararrayos (El otro factor de disputa al que se referirá el Tribunal separadamente).107 Por el contrario, aparece en autos que lo que definitivamente malogró la feliz culminación del negocio en la citada fecha fue el rechazo de la Convocante a 106 Cuaderno de Pruebas No.3.

Folio 86. 107 Cuaderno de Pruebas No.3. Pregunta No.7 del cuestionario. Folio 130 al reverso. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 cláusulas propuestas por el Prometiente Vendedor dentro de una transacción que pretendía y, muy especialmente, una cláusula penal, que el Prometiente Comprador consideró excesiva, así como el rechazo del Departamento Jurídico de la compañía Leasing de Occidente para la celebración del contrato de cesión de derechos sobre el Inmueble con esas cláusulas que nada tenían que ver con la operación de crédito que ésta había convenido con el Prometiente Comprador para proveerle los fondos que le reembolsarían el saldo del precio.

Las razones de orden jurídico que tuvo la compañía de Leasing para ese rechazo fueron expuestas por la doctora Natalia Gaviria, abogada de esa compañía, al rendir testimonio ante el Tribunal y son las mismas que en un correo electrónico de esa misma fecha, 2 de Julio de 2008, a las 6:04 p.m.,108 manifestó al doctor Camilo Baracaldo, abogado asesor de Arrecife109.

También obra en el expediente un correo electrónico que origina en Tractocarga, nombre comercial de la empresa del Prometiente Comprador, dirigida al doctor Baracaldo en respuesta a la citación de éste a suscribir los contratos de compraventa y transacción del día anterior, en donde puede leerse lo siguiente: “…De igual manera como le comente, le reconfirmo que nosotros Recibiremos el apartamento en el estado en que se encuentra, si llegamos a observar alguna anomalía, esta no será obstáculo para que no recibamos el apartamento ya que en este caso se dejara la nota para que la constructora posteriormente haga los arreglos necesarios. 108 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folio 145. 109 Declaración de la doctora Natalia Gaviria. Cuaderno de Pruebas No.3. Folios 46 a 61. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 Absolutamente para todos es claro, que lo único que a nosotros siempre nos incomodo, fue la servidumbre del apartamento, pero quedando claro que, ya no existe ninguna servidumbre, El inconveniente con la constructora se Acabo, PUES ESA ERA NUESTRA INCONFORMIDAD.” (En mayúsculas es del texto del documento).

Todo lo expuesto en este capítulo permite al Tribunal concluir que la disputa de las argollas no fue causante de la terminación de la relación negocial entre las partes así como tampoco se vislumbra entre las causales invocadas por el Prometiente Comprador para convocar este proceso arbitral; aunque, sin duda, influyó para que el Prometiente Vendedor en su momento tomara la decisión de lo que él denominó, “ejercicio del derecho de retracto”, sobre lo cual se volverá adelante.

(b) Las discrepancias por modificaciones en el Inmueble. El segundo gran tema de desavenencias por aspectos físicos de la construcción entre las partes lo originaron las solicitudes de modificaciones en el Inmueble que hizo el Prometiente Comprador. En efecto, en los detallados testimonios de la abogada Luz Marina Beltrán y la ingeniera Mariana Rodríguez, así como la del Director de Construcciones de Arrecife, ingeniero Jorge A. Jiménez; en la declaración de parte del ingeniero Jaime Ariel Benítez y en la documentación aportada al proceso que incluye relación de reformas y costos, además de correspondencia, aparece evidente que el Prometiente Comprador, a través de su Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 representante o delegada, la señora Gladys Camargo, solicitó múltiples y variadas modificaciones para acoplar el apartamento a sus gustos personales y necesidades familiares.

Estas modificaciones no son inusuales y más bien son corrientemente aceptadas por la Convocada en el desarrollo de sus negocios. Así lo confirma la testigo Luz Marina Beltrán al responder una pregunta del Tribunal solicitando aclaración sobre la política de la Convocada respecto al momento en que los posibles compradores pueden proponer modificaciones: “SRA. BELTRAN: Desde que salimos a ventas, o sea nosotros desde que se sale a ventas, en la sala de ventas el cliente que llega y empieza a mirar los apartamentos, y que es que mire el piso, siempre en las salas de ventas, cuando no tenemos apartamento modelo, están de todas maneras los materiales que se van a utilizar, se hace como un show room y se muestra todo allí y al cliente se le dice, si usted no quiere este material sino otro se le puede cambiar, puede cambiar los colores, o sea eso dentro de nuestro proceso se maneja desde ahí y pues tiene un límite por el tema de construcción”110.

El límite al que se refiere la testigo es el del término fijado para la entrega de la obra, según resulta de lo expuesto al Tribunal por la ingeniera Mariana Rodríguez, quien en su declaración también informó que en algún momento expresó a su superior en la empresa, el arquitecto Córdoba, que no iba a poder entregar la obra 110 Cuaderno de Pruebas No. 3.

Folio 93. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 en la fecha fijada por razón de las dificultades que encontró para satisfacer los cambios propuestos por la señora Gladys Camargo. La costumbre de Arrecifes, - muy ponderada por cierto por varios declarantes-, es efectuar dos ceremonias de entrega, una de carácter general por así llamarla en donde se hace una recepción social para todos los compradores o por lo menos a los que ya han completado el proceso, para una introducirlos a su futura vida en comunidad, se brinda con champaña, se ofrecen pasabocas y se dan explicaciones generales.

La segunda, -y más importante desde el punto de vista legal-, es una de carácter particular, con cada uno de los compradores, en donde se cumple el ritual pactado en las promesas, se hacen los cambios de llaves y demás, para verificar de este modo la entrega material que complementa la tradición exigida por la ley comercial. A estas ceremonias hacen referencia varios declarantes en sus declaraciones, pero especialmente los arquitectos Alejandro Ochoa, Gerente de Diseño de Arrecife,111 y Luis Fernando Córdoba, Gerente de la Convocada.112 Las demoras generadas por las obras adicionales requeridas por la señora Gladys Camargo amenazaban el cumplimiento de la primera de las ceremonias y, de hecho, las obras finales del apartamento 1008 se hicieron cuando ya el edificio se encontraba ocupado por algunos compradores, con incomodidades y riesgos para estos, según lo expuso la ingeniera Rodríguez.

Si bien la Convocada admite que las solicitudes de modificaciones en los apartamentos son normales, de suerte que parece una concesión no explícita a los compradores según se expuso (supra.), -e inclusive se contemplan en la promesa 111 Testimonio de Alejandro Ochoa. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 13 y ss. 112 Testimonio de Luis F. Córdoba.

Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 156. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 de compraventa pero para después de la entrega-, las que pretendía la señora Camargo eran de tal magnitud que no podían atenderse sin entorpecer el cronograma de entregas.

Varios testimonios coinciden al respecto, así como en el hecho que hubo interés en atenderlos y se incurrió en gastos en ese sentido. Lo anterior se reafirma con el dicho del Presidente de Arrecife, en su declaración de parte, quien hizo un recuento detallado sobre la situación derivada de las modificaciones solicitadas por la señora Gladys Camargo explicando, entre otras cosas, que si bien se aceptaron hacer algunas relacionadas con ductería eléctrica y otras por un valor que recordaba cercano a los $70,000,000, no fue posible aceptar otras porque comprometían en exceso la responsabilidad de su empresa.113 En ese estado de cosas, en los últimos días del mes de Febrero del 2008, se llegó a un entendimiento que se entregaría el apartamento 1008 en obra negra, que fue seguido después por una reconsideración de parte del Prometiente Comprador quien prefirió en esa oportunidad plantear la terminación del negocio y que, a su vez, para los primeros días de marzo, exactamente el 5 de Marzo según el dicho del Presidente de Arrecife, se vuelve a retomar la posibilidad de entrega en obra negra.

Sin embargo, esta posibilidad se derrumba nuevamente el 14 de Marzo, pocos días antes en que la Convocada resuelve “ejercer la opción de retracto”, decisión tomada, entre otras razones que se aprecian en el texto de su comunicación de retracto a la que antes se hizo aquí referencia, por las dificultades encontradas durante este período. 113 Declaración de parte del ingeniero Jaime A. Benítez.

Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 121 y reverso. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 Posteriormente, la Convocada toma la decisión de restituir el apartamento 1008 a su estado original, para lo cual se le da la orden pertinente al Director de Construcciones, ingeniero Jorge A. Jiménez, quien así lo confirma en su testimonio.114 Ese era el estado físico del apartamento 1008, el mismo en el cual se iría a entregar el día 2 de Julio de 2008, con la salvedad de las irregularidades que el Prometiente Comprador encontrara en el transcurso de la revisión que se efectúa en esos casos.

Por cierto que en éste, el arquitecto Luis Fernando Córdoba, Gerente de Arrecife, reconoce en su testimonio haber hecho un recorrido por el apartamento 1008 ese día con el Prometiente Comprador con ese fin e inclusive haber suscrito un Acta, al responder una pregunta del apoderado de la Parte Convocante en los siguientes términos: “DR. GALINDO: Se firmó un Acta ese día donde la reunión… SR. CÓRDOBA: Nosotros hicimos un recorrido con ellos fijamos constancia de los puntos que ellos no estaban de acuerdo, yo supongo que en cuanto a los puntos recuerdo cosas milimétricas que impedían que ellos volvieran a hacer el negocio, eso fue lo que firmamos para estar pendiente de esas cosas DR. GALINDO: Recuerda usted quiénes firmaron ese documento? 114 Cuaderno de Pruebas No.3.

Folio 176. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 SR. CÓRDOBA: Yo lo debí firmar estando en el recorrido yo no sé si en mi oficina alguien más lo firmó no lo creo porque es una cosa como muy sencilla y yo creo que el esposo de doña Gladys debió firmarlo.”115 Demostrado, como está en el proceso, el discurrir de las discrepancias entre las partes por los aspectos relacionados con las modificaciones en la construcción del Inmueble que el Prometiente Comprador propuso, que desemboca finalmente en el frustrado intento de concluir el contrato prometido, tanto con la suscripción de la escritura pública como con la entrega material del Inmueble, resulta fácil para este Tribunal concluir, a la luz del petitum de la demanda, que estas discrepancias no son centro de queja de la Convocante ni causal que la motivara para impetrar la demanda.

Fueron, a lo más, un factor que dificultó las relaciones contractuales y con ello estimuló a la Convocada para “ejercer su retracto” como se ve en su carta de Marzo 9 de 2008. Por tanto, como no se encuentra razón alguna que lo haga relevante dentro del marco de la demanda y su respuesta, el Tribunal no le asignará valor para la resolución del conflicto en la parte pertinente de este Laudo.

(c) La discrepancia sobre la instalación de los pararrayos. La tercera causa de discrepancias por aspectos materiales del Inmueble se da en relación con la instalación de un sistema de pararrayos que puede apreciarse en fotografías aportada en el expediente116y que el Tribunal pudo verificar en la diligencia de Inspección Judicial al Inmueble practicada el día 22 de mayo de 2009. 115 Cuaderno de Pruebas No.3.

Folio 151 y reverso. 116 Cuaderno de Pruebas No.1. Folio 190. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 El perito, ingeniero electricista Mauricio Gallo, designado por la Estudios, Inspecciones y Certificaciones (Eince Ltda) explicó sobre la instalación de este sistema de pararrayos el cual cumple la finalidad perseguida por el RETIE.

Explica, además, que la final de dicha reglamentación es “garantizar la seguridad de las personas, de la vida animal y vegetal y la preservación del medio ambiente; previniendo, minimizando o eliminando los riesgos de origen eléctrico” y, sobre un punto de capital importancia, como era determinar si la instalación de ese sistema implicaba conducción permanente de energía, el experto ingeniero electricista depuso: “No, los pararrayos o terminales de captación y los conductores de las bajantes no son conductores permanentes de energía” 117 En relación con este tema del pararrayos, el Tribunal observa del material probatorio recaudado que fue un aspecto de discrepancia muy similar al que tuvo lugar en relación con las argollas del que se habló previamente.

En efecto, así lo reconoce el propio Presidente de Arrecife en la declaración de parte que rindió ante el Tribunal este tema aparece el día 5 de Marzo del 2008. Dice así en la parte pertinente de esa declaración: “…(…)…Entonces el 5 de mazo se habló de otro tema que fue el de los pararrayos que por orden de las entidades correspondientes nos obligaban a instalar, un pararrayos que ni siquiera esta dentro de la propiedad de ellos sino que esta afuera del muro que limita el apartamento y que es parte de la fachada y por consiguiente es propiedad común…….”.118 117 Cuaderno de pruebas No. 4.

Folio 22 118 Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 122 al reverso. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 Como pudo apreciarlo el Tribunal en su inspección, a la vista de quien no es conocedor técnico del tema, la instalación de este pararrayos en sitio próximo a las habitaciones y salas sociales de la residencia familiar, que incluye varias antenas de captación que sobresalen en algunos puntos de la terraza y un sistema envolvente de correas en la parte exterior de la misma, es ciertamente un factor intimidante, con capacidad de generar fundado temor al lego por la función que cumple en una ciudad como Bogotá en donde las tempestades eléctricas en algunas épocas del año son frecuentes.

En ese sentido, es razonable la molestia que causó al Prometiente Comprador adquirir conocimiento, después de haber suscrito la promesa de compraventa, sobre la presencia de este pararrayos en el apartamento objeto del mismo, de igual manera que no le faltaba razón al quejarse de la existencia de las argollas que limitaban su uso exclusivo ocasionalmente.

Sin embargo, se distingue de la primera queja porque, a diferencia de este caso, aquí la instalación del pararrayos no fue propiamente un hecho unilateral y voluntario del Prometiente Vendedor sino que obedeció a un cambio que se gestaba en el denominado Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (“RETIE”), conocido en fecha posterior a la celebración del contrato de promesa.

Según se explicó en el proceso, este reglamento haría forzoso obtener una certificación de una empresa avalada en el RETIE (solamente hay cinco en Bogotá) para que Codensa, empresa suministradora de energía de la ciudad, recibiera la obra. Es decir, si no se llenaba este requisito, se corría riesgo que el edificio no tendría energía. El punto fue materia de debate al más alto nivel en el seno de la Convocada y, a pesar de que implicaba un costo alto inicialmente no Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 presupuestado, tomaron la decisión de instalarlo y así evitar reclamos ulteriores con los propietarios.

Así lo explicó el arquitecto Alejandro Ochoa en su testimonio confirmando, además, que no les fue posible mantener un sistema de pararrayos como el que instalaron en el proyecto Caicú 1 pues elevaron consultas sobre el particular y les fue informado que no podrían utilizarlo. Del testimonio del arquitecto Ochoa, en lo atinente, al responder una solicitud de explicación que le formuló el apoderado de la Parte Convocada, se lee: “DR. PINILLA: Puede explicarnos, por qué no? SR. OCHOA: Porque esta es una norma que está dentro del RETIE que es la norma general de instalaciones eléctricas que cobija a todos los constructores que queremos hacer unidades de viviendas, unidades de oficinas o de locales, es la norma que nos rige a todos nosotros y la cual debemos cumplir, nosotros no podemos, a diferencia, hacerlo de manera un poco espontánea, porque primero que todo no nos dan el visto bueno en Codensa y Codensa se rige por esas normas precisamente, por esa razón Construcciones Arrecife contrató a una firma convalidada por Codensa para que hiciera esa revisión de RETIE, hiciera esa revisión de que nosotros estuviéramos cumpliendo tanto con las instalaciones internas como con las instalaciones internas, dentro de las Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 instalaciones externas el pararrayo es efectivamente o el apantallamiento.

Específicamente elevamos varias veces la consulta de si podíamos utilizar el mismo pararrayos que veníamos usando, no, fue la respuesta, ustedes tiene que ceñirse al apantallamiento y eso es una norma que se le exige a todas las construcciones en Bogotá a través del RETIE. Por consiguiente si nosotros no lo hubiéramos hecho, esa empresa nos hubiera dado la no conformidad y Condensa no nos hubiera suministrado el servicio de energía. Tan sencillo como eso.”119 Por otra parte la no colocación del nuevo sistema habría sido perjudicial para la comunidad del edificio, según conceptuó el arquitecto Ochoa en su testimonio, aprovechando su condición de persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos al amparo del inciso final del artículo 226 del Código de Procedimiento Civil.

Así lo manifestó: “DR. PINILLA: No haber colocado los pararrayos en el sitio en donde fueron ubicados, habría causado desmedro o perjuicio para los intereses de la comunidad? 119 Testimonio del arquitecto Alejandro Ochoa. Cuaderno de pruebas No.3. Folio 19 y reverso. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 SR. OCHOA: Sí señor.

DR. PINILLA: Puede explicar por qué? SR. OCHOA: Es un elemento de seguridad, ya expresé el pararrayos anteriormente mencionado el que era de la antigua norma o de la nueva, lo que propende es proteger los intereses de cada uno de los propietarios con sus inmuebles para que no se les dañen los equipos, es obvio que si yo tengo una tormenta eléctrica y dejo que la tormenta eléctrica libremente vague por el conjunto, después voy a tener una cantidad de reclamaciones porque van a estar los clientes inconformes con el hecho de que se le hubiese dañado los equipos, por no haber tenido la precaución de una protección que es necesaria y que se entiende como parte de lo que uno debe hacer cuando entrega un inmueble.

Por consiguiente el no colocarlo sí entra en desmedro.”120 Otro testimonio de un experto, el arquitecto Luis Fernando Córdoba, corrobora lo anterior y es aún más explícito. En efecto, sobre el particular expuso: “DR. PINILLA: Un pararrayos muy cerca ubicado dentro del apartamento de la familia implica algún riesgo para la 120 Ibídem.

Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 19 al reverso. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 SR. CORDOBA: Ninguno, es más los mejores pararrayos que estamos poniendo ahorita los estamos poniendo por entre las columnas, como las columnas tienen tanto hierro le amarramos ese hierro arriba antes de cuando llegamos al último piso lo amarramos al cable y a la punta captora que es el mejor.

No, no todo lo contrario doctor se fundiría su televisor, su nevera, porque para eso es le pararrayo. Un pararrayo puede haberle constado $60.000.000 es muy costoso, es para eso para que le no le pase nada a los que están adentro ni a ninguna cosa. Yo supongo nunca he tenido… y espero no tener la… pero hoy en día la recomendación de la Retri es que uno lo baje por las columnas coge los hierros hasta el último piso las une y los suelta uno ese cable y saca la puntita captora.”121 La consistencia de las declaraciones de los testigos expertos citadas y la opinión del perito, ingeniero electricista Mauricio Gallo, conllevan necesariamente a concluir que la controversia sobre el tema del pararrayos tiene componentes que la hacen diferente al de las argollas y que sobre el particular la posición comercial de Arrecife frente a su comprador es justificable.

Por lo demás, tampoco parece ser un tema que habría roto por sí la negociación y que el Prometiente Comprador hubiere contemplado como un factor de incumplimiento de la Convocada para su demanda pues, por cierto, no aparece 121 Testimonio del arquitecto Luis Fernando Córdoba. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 158 al reverso, Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 mencionado en el petitum general ni en las relativas a reclamación por perjuicios ya que ninguna erogación le causó. Más bien se aprecia de la declaración de parte rendida por el Prometiente Comprador que era éste un tema superable mediante un acuerdo para reinstalar las antenas de manera que le causara el menor impacto posible.

Dice así el declarante, como parte de la respuesta a la pregunta 6 del interrogatorio, en lo pertinente: “….(…)…Luego quedamos en ir a Construcciones Arrecife que hacer el acta y toda esa cosa y seguir ya resultaron diciendo era otra cosa, la doctora Luz Marina ya decían otras cosas y ya y a lo último dijo, mejor dicho ya no son las solas argollas les vamos a poner unos pararrayos porque resulta que ahora hay que poner pararrayos y eso no estaba previsto, y deje uhy cómo así pararrayos y eso está aprobado, no es de problemas para la salud, yo he escuchado que uno tiene que estar a 1 con 50 de un pararrayo, dijo es la norma y hay que ponerlos.

Dije y cómo va eso, me dijo cada metro van unos pararrayos alrededor de las azoteas y dije no, pues eso si hay que preguntarle, nosotros revisemos haber, si la norma dice que eso no es nocivo, pues no hay problema listo y después la Energía por ahí nos dio unas normas que sí era nocivo, ellos decían que no, bueno en fin, terminamos diciendo bueno ponemos un pararrayo en la esquina, el otro en la otra esquina, ya no lo ponemos cada metro y lo de las argollas Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 dejamos la escalera por encima, dije bueno hagámoslo así, hagámoslo así para no tener problemas eso fue en Resolver.

Entonces bueno, acepté que se hiciera eso así………………” (Lo subrayado es fuera del texto). Por todo lo expuesto, el Tribunal no encuentra que esta discrepancia particular entre las partes haya sido factor determinante para este litigio; no forma parte de las causales invocadas para la demanda y está demostrado que, a más de haber generado una reclamación de inconformidad harto entendible en su inicio, las razones reglamentarias y técnicas sobre seguridad expuestas por la Convocada habrían permitido llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes como lo expresó el Convocante en su declaración. Por lo demás, tampoco se registra que fuera uno de los factores decisivos para ruptura de toda negociación durante la reunión sostenida el día 2 de Julio de 2008. 6.2.2 Discrepancias de contenido jurídico.

A continuación el Tribunal hará referencia a aquellas discrepancias que tienen un contenido jurídico. Ellas tienen que ver con el alegado incumplimiento de la Convocante, que fue interpuesto por la Convocada como excepción de mérito al responder la demanda; con la diligencia surtida el día dos (2) de Julio de 2008 en donde se estimaba concluir el contrato de promesa suscribiendo la correspondiente escritura pública y haciendo entrega del Inmueble y, finalmente, el Pago por Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 Consignación que la Convocada invoca como corolario del “ejercicio del retracto” ante la renuencia de la Convocante en recibir la restitución de dineros propuesta.

(a) El alegado incumplimiento de la Convocante. La Parte Convocada, en la contestación de la demanda de este proceso arbitral, propuso entre varias excepciones la de falta de cumplimento del Convocante, en los siguientes términos: “VI. CONTRATO NO CUMPLIDO Fundo la presente excepción de mérito en el hecho aceptado por el apoderado de la parte convocante según el cual el señor JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA incurrió en retardos en el pago de las cuotas del precio que debía pagar en la forma pactada en el contrato de promesa de compraventa en cuestión.” Frente a esta posición de la Convocada, la Parte Convocante, que nunca ha negado el hecho de haberse retardado en el pago de algunas cuotas de las pactadas en el contrato de promesa para ir abonando al precio, ha manifestado que el hecho de que su contraparte le hubiere recibido los pagos del capital debido y sus intereses constituye una aceptación del pago el cual condona la mora y, consecuentemente, impide alegarla para enervar la acción de la Convocante.

A este punto se refiere específicamente el Hecho 4 de la Demanda. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 Ahora bien, la falta de pago oportuno de algunas cuotas está probada por la misma confesión del Demandante provocada en la declaración de parte que rindió ante el Tribunal al responder la pregunta 4 del cuestionario de la Convocada, así: “DR. PINILLA: Pregunta No. 4.

Recuerda usted si el desarrollo de los pagos que periódicamente le hacía usted a Construcciones Arrecife para completar el precio del apartamento, hubo ocasiones en que se retardó en el pago de esas cuotas? SR. CÉSPEDES: Sí efectivamente me retardé en algunas pero, no me acuerdo cuantas…….”, Sin embargo, y a renglón seguido, aclara que la propia Convocada aceptó liquidar dichos intereses los cuales fueron cancelados de manera que se puso al día: “……pero yo llamé y pedí la liquidación de intereses, inclusive los iban descontando de las cuotas anteriores los intereses y cuando me dijeron qué debía en la cuenta hasta el día de hoy y pagué quedando al día. Me mandaron ellos mismos la liquidación, yo creo que en los folios debe reposar el recibo que me mandaron de paz y salvo hasta el día que pedí la liquidación.”122 122 Declaración de parte del señor Jairo Abel Céspedes.

Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 128. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 162 (Lo subrayado es fuera de texto). La aceptación del pago retardado con los correspondientes intereses liquidados por la Convocada no solamente no ha sido rebatido por ésta sino que, por el contrario, lo confirma su propuesta de restitución de dineros recibidos de la Convocante como consecuencia de su “ejercicio del retracto”, en la cual incluye, como uno de los conceptos por restituir, “los intereses moratorios cobrados por CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A., por cuenta del retardo en el pago de cuotas pactadas en la cláusula SEXTA del Contrato de Promesa de Compraventas”, con el mismo efecto de ”restitución” que aplica a los demás pagos recibidos en tiempo.

Así se aprecia en la comunicación dirigida por el apoderado de la Convocada al Demandante, de fecha diez (10) de Abril de 2008, que obra al Cuaderno de Pruebas No.2, folios 2 a 4. Esta oferta de restitución siempre se mantuvo, como consta en autos, e inclusive a ella hace referencia para confirmarlo el apoderado de la Convocada en la contestación de la demanda.

La Parte Convocante, en su alegato de conclusión, hace énfasis en este punto y en que la Convocada no invocó en su momento el incumplimiento, sino que prefirió cobrar los intereses de mora, entendiéndose desde luego que hubiera podido optar por una u otra como se ve a continuación. En opinión del apoderado de la Convocante, expuesta en dicho alegato, aquí se presenta un fenómeno de “allanamiento de conducta” como lo ha expuesto nuestra Corte Suprema de Justicia, apoyando su aserto en sentencia de 1995123. 123 Resumen escrito de los alegatos de conclusión de la Parte Convocante.

Págs. 41 y 42. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 163 Para el Tribunal, asiste razón a la Parte Convocante al alegar que la aceptación del pago tardío con sus intereses por parte de la Convocada allana la mora en que incurrió porque con ello simplemente se dio aplicación exacta al acuerdo entre las partes contenido en el Parágrafo Sexto de la Cláusula Sexta del Contrato de promesa de compraventa, que la propia Convocada propuso, y que a su tenor literal dice así: “PARAGRAFO SEXTO.- Sin que EL(LOS) PROMETIENTES(S) COMPRADOR(ES) pueda(n) alegar otra cosa, la mora en el pago de una o más cuotas contempladas en los literales “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “i”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o” y “p”, faculta a EL PROMETIENTE VENDEDOR para aplicar las consecuencias del retracto; sin embargo, si a pesar de la mora EL PROMETIENTE VENDEDOR acepta revalidar este contrato tendrá derecho a que EL(LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(ES) le cancele (n) los correspondientes intereses de mora sobre las cuotas insolutas a la tasa máxima que permita la ley, vigente en el momento del vencimiento del plazo”.

De manera que la Convocada, con su acción permisiva, en el fondo desistió de ejercer el retracto, -con las consecuencias jurídicas que esa expresión conlleve y que se verán adelante-, y confirmó su compromiso de revalidar el contrato, según reza el texto del mismo cuyas cláusulas ella preparó como lo reconoce la el apoderado de la Parte Convocada al responder el Hecho 7 de la demanda.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 164 Correlativamente, la Convocante había ganado un derecho a que se le recibiera el pago con sus intereses de mora, con efectos definitivos, una vez que su contraparte optara por “revalidar” el contrato.

Adicionalmente, ya desde la misma oferta de venta que la Convocada presentó a la Convocante sobre el Inmueble, la posibilidad del pago retardado con su correspondiente pago de intereses moratorios había sido contemplado.124 De suerte que sería contra todo principio de lealtad y confianza legítima que a estas alturas se aceptare que el Prometiente Vendedor pudiera aplicarlo impunemente en su beneficio exclusivo.

Por consiguiente, la excepción propuesta por la Parte Convocada no puede estar llamada a prosperar y así se dirá en la parte resolutiva de este Laudo. (b) La reunión del día 2 de Julio de 2008. Sea lo primero advertir que es fácilmente apreciable la importancia que ambas partes le adscriben a este evento. Revisados los testimonios de las distintas personas llamadas por las partes a declarar se encuentra que todos ellos participaron la reunión del 2 de Julio de 2008 y que los apoderados dedican tiempo considerable en las distintas audiencias a interrogar a los testigos acerca de su función en la misma. 124 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folio 100. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 Para el Tribunal, después de haber efectuado la evaluación crítica de esos testimonios, así como la de los hechos que precedieron la reunión de marras, resulta bien entendible la importancia que ésta tiene en este proceso por cuanto de la misma pueden derivarse conclusiones jurídicas relevantes.

En efecto, y para empezar, salta a la vista que a ella concurrieron las partes con una marcada intención de ejecutar el objeto común de la promesa de venta, o sea, “hacer” el contrato prometido agotando simultáneamente dos elementos fundamentales de la venta, a saber, el otorgamiento de la escritura pública y la entrega real y material del Inmueble por cuanto el precio estaba plenamente pagado aunque a disgusto de la Convocada que había expresado por escrito su renuencia a recibirlo.

Sin embargo, ambas partes llegaron al evento con algunos condicionamientos que, en realidad de verdad, se materializaron dentro de la misma diligencia aunque algunas señales de ellos se plantearon en los días previos, y que por ausencia de acuerdo dentro de la reunión frustraron la conclusión de la venta. Por lo anterior, conviene repasar sucintamente los antecedentes de la reunión, para posteriormente calificar jurídicamente el resultado de la misma.

(b.1) Los antecedentes. A continuación, el Tribunal resalta los principales hecho que precedieron la reunión del 2 de Julio de 2008, en orden cronológico: - El día 27 de Marzo de 2008, dos (2) días entes de la fecha convenida para la celebración de la compraventa, (que por virtud de caer en día festivo se movió para el día hábil siguiente) la Convocada remitió a la Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 166 Convocante una carta, a la cual se hizo referencia atrás (supra.), en la cual manifiesta que ejerce la opción de retracto y deja sin efecto la promesa de compraventa.125 - El día 31 de Marzo siguiente, el Prometiente Comprador envió comunicación al Prometiente Vendedor de la cual resulta palpable su desacuerdo con el carácter de arras de retracto que la Convocada otorgó al pacto en virtud del cual lo ejerció. Deja entrever que, en su sentir, las arras son confirmatorias y, además, reitera que ha venido atendiendo las obligaciones de pago de conformidad con la promesa126. - En esa misma fecha, ambas partes, la Convocante y la Convocada, comparecen a la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, a la hora fijada para el otorgamiento de la escritura pública, y allí mismo, en presencia del Notario, convienen suscribir un Otrosí a la promesa prorrogando el término para celebrar la escritura para el día 25 de Abril siguiente,127 a pesar de la previa manifestación de retracto del Prometiente Vendedor.

En el lapso de prórroga, buscarían “llegar a un acuerdo respecto de todos los puntos que hoy están en discusión” sin identificarlos en el documento, pero agregando que convenían reunirse el día siete (7) de Abril para acordar “… modificación a la fecha de entrega real y material de los inmuebles”128. 125 Cuaderno de Pruebas No.1.

Folio 462. 126 El original de esta carta, con sello de recibo de Arrecife, obra en el expediente. Cuaderno de Pruebas No.1. Folio 463. 127 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 447 128 Cuaderno de Pruebas No. Ibídem. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 - El día nueve (9) de abril de 2008, es decir, en el transcurso el término de la prórroga pactada, la Convocada, por conducto de apoderado especial, envía una nueva carta a la Convocante en la que “…ejerce su derecho al retracto en cuanto a suscribir el contrato de compraventa cuya celebración se prometió en el contrato firmado al efecto el día diecinueve (19) de febrero de dos mil siete…”129 - Un día más tarde, la Convocada hace el ofrecimiento de restitución de todos los dineros recibidos, en carta atrás mencionada, como consecuencia de su notificación del retracto y “para dar alcance a la misma”130. - El día 13 de Abril siguiente, el Prometiente Vendedor envía a su contraparte un documento de transacción que no fue aceptado por el Promitente Comprador. - Posteriormente, el día 25 de Abril, las partes comparecen a la Notaría 37 del Círculo de Bogotá y elevan sendas escrituras de comparecencia, así: (a) La Convocante, la número 2979, mediante la cual acredita la forma en que transfirió a Arrecife el precio total de la venta y deja constancia de la negativa de su contraparte para suscribir la escritura; y (b) La Convocada, la número 2972, en donde manifiesta voluntad de conciliar pero reitera el retracto ejercido el día 9 de Abril de 2008.131 129 Cuaderno de Pruebas No.2.

Folio 39 y reverso. 130 Ver Cuaderno de Pruebas No.2. Folio 2. 131 Copias auténticas de las dos escrituras obran en el expediente. Cuaderno de Pruebas No.1. Folios 230 a 317. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 - El día 9 de Mayo de 2008, el Prometiente Comprador es notificado de una citación proveniente del Centro de Conciliación y Arbitraje y Amigable Composición “RESOLVER”, fechada un día antes, para asistir a una audiencia de conciliación convocada por el Prometiente Vendedor para el día 15 de Mayo siguiente.132 - Las partes comparecieron en la fecha fijada por RESOLVER, como consta en autos133, y en la audiencia deciden de común acuerdo suspenderla hasta el día 3 de Julio de 2008.

No debe pasar desapercibido que la audiencia fue citada, como se dijo, por convocación de la Convocada con el ánimo de buscar un acuerdo extrajudicial para que la Convocante aceptara recibir los pagos que había efectuado para completar el precio convenido del Inmueble. Ahora bien, lo que además perseguía la Convocada era agotar el requisito de procedibilidad previo a iniciar un proceso ordinario de pago por consignación en caso de que la conciliación fallara.

Así lo expresan varios testigos, entre otros la abogada Luz Marina Beltrán. Sobre lo discutido en dicha audiencia no se conoce detalle alguno. Lo cierto es que la Convocante entendió que “….se llegó a un principio de acuerdo verbal sobre la base que el acceso a la terraza se haría por el cuarto de máquinas y el P.V entregaría un documento sobre lo inocuo del pararrayos…..”134.

La Convocada califica ese entendimiento de “apreciaciones subjetivas” y reitera que se trataba de 132 En el Cuaderno de Pruebas No.1, al folio 323, aparece la nota de citación con sello de recibo 133 Cuaderno de Pruebas No.1. Folio 324. 134 Hecho 17 de la Demanda, Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 agotar el requisito de procedibilidad, invocando sobre el grueso de las discusiones el carácter de reservadas, en los términos del artículo 76 de la Ley 23 de 1991.135 No obstante lo anterior, “el principio de entendimiento verbal” que afirma la Convocante es confirmado por el dicho de un testigo que, en ejercicio de la valoración probatoria inspirada en el principio de la sana crítica, resulta de especial importancia para el tema en comento.

Se trata del dicho del abogado Wilson Castro quien, como miembro en ese entonces del prestigioso despacho de abogados del señor apoderado de la Convocada, recibió el encargo jurídico de preparar las minutas de contrato que ésta propondría a la Parte Convocante en la reunión convenida para el dos (2) de Julio siguiente cuya alcance jurídico es el que este Tribunal persigue esclarecer.

Según lo explicado por el testigo para rendir una aclaración solicitada por el Tribunal a una respuesta suya, fueron cuatro las minutas preparadas por el abogado Castro las cuales incluían los textos del contrato de compraventa, una transacción y un juego similar pero con adaptación a la participación de Leasing de Occidente en el negocio jurídico complejo de ese día, siendo de advertir desde ahora que esto último fue a pedido de última hora de la Parte Convocante a pesar de que a esas alturas había entregado el importe total del precio, aún a renuencia de la Convocada.

En efecto, el doctor Castro, en su declaración expresó lo siguiente: 135 Respuesta al Hecho 17 de la demanda. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 “DR. PINILLA: Esas minutas fueron preparadas por Jairo Abel Céspedes y sus abogados o fueron preparadas por Construcciones Arrecife S.A. y sus abogados o por quién fueron preparadas? SR. CASTRO: Yo intervine en la preparación de esas minutas, a decir verdad fueron preparadas por Construcciones Arrecife S.A. por los abogados en este caso, la firma Pinilla González & Prieto asesoró ese tema, pero se partió de un, según recuerdo la instrucción que se me dio en ese momento, se partió de unos acuerdos a los que ya se había llegado en el estadio de la conciliación, verbalmente hubo unos acuerdos, creo, según algunas conversaciones con el abogado Vargas en las que yo no intervine, pero sí las preparamos con base en unos acuerdos a los que ya se había llegado, verbal.

Pero prácticamente las minutas vinieron a verter esos acuerdos por escrito, la idea era, incluso recuerdo que en la minuta de compraventa se decía que primero se debía hacer una inspección y luego de firmadas se procedía a la entrega del inmueble, pero sí fueron preparadas con conocimiento del abogado que en ese momento los asesoró, él sabía en qué se estaba, tal punto fue que se hizo la advertencia de, tengan cuidado que va a haber un leasing para que lo impongan en la escritura, ellos estaban al tanto, no fue una imposición de Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 Arrecife, aquí le traje la minuta venga y la firma, fue una cosa ya…”136 (Lo subrayado es fuera de texto) Este testimonio, en lo trascrito y en su análisis integral, sirve para confirmar que sí existían unos “principios de acuerdo”, por supuesto que no vinculantes más allá de la confianza legitima que hubieron de inspirar en su momento entre las partes.

Sin embargo el Tribunal admite que esta confirmación sirve para validar su apreciación que no fueron las desavenencias sobre las argollas y el pararrayos en sí las que determinaron el rompimiento negocial del día 2 de Julio, ya que el mentado “principio de acuerdo verbal” fue sobre las características materiales de la instalación de esos aparatos, -según lo afirma el propio apoderado de la Convocante en el relato de los Hechos de la Demanda-, y sobre los que, como se ha visto (supra.), el señor Céspedes estaba dispuesto a aceptar.

La verdadera diferencia que frustró el acuerdo fue sobre las renuncias a reclamaciones posteriores y sobre una cláusula penal, con respecto del la cual el testigo Castro parece no tener la misma buena memoria que sobre las otros, insertas dichas renuncias y cláusula penal en las minutas que el testigo preparó, materia de algunas conversaciones previas con el abogado de la Convocante, doctor Orlando Vargas.

Estas conversaciones no fueron detalladas en relación con los acuerdos específicos que propondría Arrecifes pues, de otra manera no podría entenderse la reacción de desconcierto del abogado Vargas el día de la reunión y 136 Testimonio del abogado Wilson Castro. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 71 al reverso. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 la negativa de la Convocada a aceptar la propuesta que solo vino a conocer ese mismo día. Así se desprende del testimonio del abogado Castro como se verá a continuación. En la parte pertinente, su declaración se produce en respuesta a una pregunta del apoderado de la Convocada de la mayor importancia porque parte del hecho, - conocido necesariamente por el apoderado cuya firma de abogados asesoró a la Convocada en los acontecimientos previos a la reunión de 2 de Julio-, que las partes estaban dispuestas a celebrar la compraventa con sus consiguientes efectos jurídicos, aunque, por lo que se ve en el proceso, se reservaban ciertos condicionamientos: “DR. PINILLA: Teniendo en cuenta que usted ha manifestado que el precio estaba íntegramente pagado por parte del prometiente comprador Jairo Abel Céspedes y Construcciones Arrecife había recibido ese dinero y por el otro lado Construcciones Arrecife estaba en disposición de escriturar el apartamento y entregarlo, si eso era así, qué fue lo que impidió que se llegara efectivamente al acuerdo?”137 (Lo subrayado es fuera de texto). 137 Cuaderno de Pruebas No.3.

Folio 72. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 Es de anotar que la respuesta del testigo Castro generó una discusión entre los apoderados de las partes en la audiencia que finalmente fue zanjada por el Tribunal al reformular la pregunta, en los siguientes términos: “A usted le consta, por qué no se pudo llegar a un acuerdo en esa reunión del 2 de julio en donde las partes se presentan, según lo dicho por usted y por algunos otros testigos, con un eventual ánimo de resolver o de reconducir, como usted dijo, el negocio?” A lo cual el testigo respondió así: “SR. CASTRO: Mal haré yo en suponer lo que pensaba cada una de las partes porque no esta uno metido en la cabeza de las partes todo el tiempo, para saber las verdaderas o las motivaciones intrínsecas que puedan tener para no llegar a un acuerdo, pero digo, afirmo no hubo acuerdo en ese momento por las, diría yo no el contenido de las minutas sino no se accedió a una serie de, que como era natural, bueno como venía comentado, la idea era que se compusieran todas las controversias que habían y en un momento dado el apoderado o el abogado que acompañaba al señor Céspedes y a la señora Gladis acá presente, yo no puedo aceptar que mi cliente firme esto de esta manera y ustedes que prácticamente le están pidiendo que se arrodille no se que más cuestiones y eso prácticamente rompió en ese momento Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 la voluntad o rompió en ese momento la posibilidad de haber llegado a una firma ese día. Esa fue la cuestión, en el terreno fáctico creo que fue esa.” 138 (Lo subrayado es fuera de texto).

Y sobre el mismo tema continuó la declaración en estos términos: “DR. PINILLA: Recuerda usted a qué cláusula específicamente de esos proyectos de negocios se refería el abogado de Jairo Abel Céspedes cuando dijo que no firmaba eso porque eso le significaba arrodillarse? SR. CASTRO: Con precisión no podría decir la cláusula 3ª, la cláusula 8ª o la cláusula 5ª, pero si recuerdo que uno de los malestares más grandes era una serie de renuncias que se hacían en el contrato de transacción, una serie de acuerdos que se hacían sobre las argollas de antepecho y los pararrayos, no recuerdo si hubo algún problema con la cláusula penal, incluso no recuerdo su había cláusula penal o no, sí recuerdo que el punto álgido siempre fue ese, usted como me va poner a renunciar por acciones sobre las argollas, una querella, una serie de reclamos que venían en curso y cuestiones de ese talante, era prácticamente lo que no 138 Cuaderno de Pruebas No.3 Folio 73.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 aceptaba en ese momento el apoderado del señor Céspedes y la señora Gladis. DR. PINILLA: Si le entendí bien, el motivo principal de discordia fue que el abogado de Jairo Abel Céspedes no quería que su cliente renunciara a acciones contra la Constructora por razón de las argollas y por razón de los pararrayos? SR. CASTRO: Sí, y también acabo de recordar que en esas minutas o en esos acuerdos se hablaba también de una serie de prevenciones frente a que se intentaran reclamos directos o indirectos que pudieran hacer las partes respecto de eso, pues la parte no, en este caso el prometiente comprador, esa más que todo era la discordia, ya se había hablado hasta donde supe, porque como ya dije en la conciliación como tal, en las audiencias no participe, pero entiendo que habían quedado en un acuerdo sobre el tema de los pararrayos y de lo de las argollas de antepecho y no le cabía en la cabeza a él que tuviera una renuncia tan expresa o una renuncia expresa, que aparte de todo las renuncias expresas son propias de las transacciones, pero no le cabía que hubiese un tipo de renuncia hacía eso.

La verdad que también causó extrañeza en esa oportunidad porque se suponía que parte del acuerdo era ese, porque cómo se entendía la actitud de ellos para no aceptar esas Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 renuncias, pues estaban en un acuerdo, estaban arreglando, estaban renunciando, estaban transando, pero pues esa fue la discordia.

DR. PINILLA: Recuerda si el acuerdo de las argollas y los pararrayos era retirarlos o dejarlos? SR. CASTRO: No, ahí nada hablaba de retiro.”139 (Lo subrayado es fuera de texto) Ahora bien, el testigo admitió que las minutas incluían elementos no contemplados en la promesa de compraventa original. En cuanto a la inclusión de una cláusula penal, encuentra el Tribunal que su memoria no fue tan precisa como respecto de todos los demás detalles, pero lo lleva a concluir que dichas cláusulas fueron propuestas por la Parte Convocada pues dicha respuesta, -aunque un tanto ambigua de parte de un testigo del que se hubiera esperado mayor claridad dada su buena memoria para otras cosas y su innegable habilidad de abogado-, puede cotejarse bien con los textos de minutas de acuerdos que incluyen la transacción y que forman parte del acerbo probatorio: El testimonio en este punto es así: 139 Cuaderno de Pruebas No.3.

Folios 73 al reverso y 74. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 “DR. CHALELA: Perdón doctor Galindo, quisiera pedirle aclaración a la respuesta, la respuesta entonces es que la compraventa contenía unas cláusulas no contempladas inicialmente en la promesa, a raíz de que había un tema de disputa por la transacción o eventualmente transable? SR. CASTRO: Sí señor, exactamente, precisamente por el escenario de negociación obviamente debía haber unos aspectos más volubles que otros y ahora mismo no le puedo precisar cuales fueron, recuerdo la entrega, creo recordar también la necesidad de la inspección, pero hasta ahí no recuerdo más.”140 Y sobre la cláusula penal respondió de la siguiente manera: “DR. GALINDO: Me pareció haberle escuchado en respuesta anterior, que una de las oposiciones del apoderado de mis poderdantes en este momento, es la inclusión de unas cláusulas penales, qué recuerda de ellas para que le explique al tribunal? SR. CASTRO: Como lo dije también en mi respuesta, creo recordar que había, no lo puedo asegurar de manera categórica sí había una cláusula penal importante, pero creo 140 Cuaderno de Pruebas No. 3.

Folio 75. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 recordar no estoy seguro si la había o no a lo mejor si estaba, no recuerdo pero obviamente contenía una cláusula penal que la vedad es que no me acuerdo si hizo parte de uno de los primeros proyectos de minuta, usted sabe que esto de minutas al ser tan precisas hay que redactarlas varias veces.”141 (Lo subrayado es fuera de texto).

Finalmente, antes de entrar específicamente en el tema de la reunión del dos (2) de Julio de 2008, vale reiterar que no solamente la Convocada se presentó a ella con unos condicionamientos nuevos para cerrar el negocio, sino que también la Convocante introdujo uno nuevo, de su exclusivo beneficio financiero, porque aunque ya había entregado la totalidad del precio, pretendía que la compañía Leasing de Occidente fuera la titular del Inmueble y luego le hiciera un “lease back”, operación aparentemente corriente del Demandante con esa entidad en sus negocios ordinarios, según lo explicó la abogada Natalia Gaviria, pero que tampoco era parte de la promesa inicial ni de las negociaciones ulteriores que en detalle este Tribunal aquí ha querido exponer.

(b.2) El alcance jurídico de la reunión del día dos (2) de Julio de 2008. 141 Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 75 al reverso. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 El extenso acopio de antecedentes de la reunión del dos (2) de Julio tantas veces citada, así como los aspectos de orden jurídico referidos a lo largo del mismo, excusa al Tribunal de efectuar mayores análisis de fondo y en cambio proceder a resumir sus conclusiones sobre esta reunión: (b.2.1) En primer término, y a primera vista, del material probatorio aportado al proceso aparece que las partes concurrieron a la reunión con intención de ejecutar el contrato que habían prometido.

Esto significa que, por lo menos en principio, concurrieron allí a ejecutar la obligación común de “hacer” el contrato prometido. Consta que “Construcciones Arrecife estaba en disposición de escriturar el apartamento y entregarlo”, como lo afirmó el apoderado de la Convocada con el asentimiento tácito en la respuesta de un testigo de excepción, el abogado Wilson Castro, asociado suyo para la época.

Esta afirmación concuerda en un todo con la actitud de la Convocada, ampliamente comprobada en el proceso, porque, por órdenes de su Presidente, los funcionarios competentes pusieron el Inmueble en óptimas condiciones para la entrega, habiéndolo retornado al estado original con un costo alto que absorbió la Convocada. Así consta en las declaraciones de la abogada Luz Marina Beltrán, la ingeniera Mariana Rodríguez y el arquitecto Jorge A. Jiménez quien, como operativo de Arrecife, ejecutó esta obra142.

A su vez, estos testimonios son coherentes con el de la señora Elizabeth 142 Ver testimonio del arquitecto Jorge A, Jiménez. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 176. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 Blanco, Jefe de Producción de Carpintería, quien cumplió la orden de tener los acabados de madera completos y oportunamente para entregar el Inmueble, aseado, y estuvo presente en la reunión para atender cualquier observación al respecto143.

Esta disposición de hacer el contrato prometido la tuvo la Convocada a pesar de que había ejercido el derecho que creía tener de retractarse, no una sino dos veces, como se ha visto. Por parte de la Convocante, está probada su decisión de comprar el Inmueble en el estado original, incluso superando sus inconformidades respecto de las argollas, con unos ajustes ya aceptados por la Convocada, y sobre el pararrayos como ya se ha visto.

Pero su decidida intención es aún más evidente en la correspondencia dirigida a Arrecife rechazando el carácter del retracto y afirmando que su determinación es cumplir en conformidad con su concepto sobre la naturaleza de las arras, seguido del pago anticipado y de contado del saldo del precio del Inmueble. Todos estos hechos son bastante más que una serie de indicios conexos sino una plena prueba de tal decisión a juicio del Tribunal.

Finalmente, y para abundar en la prueba de la determinación de las partes, en la reunión se hizo a presente a petición de ellas un funcionario de la Notaría 37 de Bogotá, vale decir, la misma en donde está protocolizado el Reglamento de Propiedad Horizontal y ante la cual las partes se habían 143 El testimonio de Elizabeth Blanco obra en el Cuaderno de Pruebas No.3, Folios 141 a 147.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 comprometido a otorgar la escritura que solemnizara la compraventa prometida (b.2.2) Con todo, como esta reunión fue el fruto de conversaciones sostenidas en la audiencia de conciliación y, en efecto, un desarrollo de la misma144, las partes resolvieron acudir proponiendo cambios importantes a los compromisos pactados en el contrato de promesa suscrito desde el año anterior.

Así, el Prometiente Vendedor sujetaba la ejecución del contrato al acuerdo sobre renuncias a reclamaciones de la Convocante y una cláusula penal nunca antes pactada. Este tipo de acuerdos en un contrato de compraventa se convierten, en realidad, en elementos accidentales del mismo con el efecto que a ellas les concede el artículo 1501 del C.C.C.145 Por tanto, habría sido necesario el acuerdo de la Convocante porque no le es dable al Juez, en este caso al Tribunal, presumirlas en ausencia de estipulación expresa.

El Prometiente Comprador proponía un cambio sustancial. Se trataba de cambiar uno de los sujetos de la promesa inicial. En lugar suyo estaría la compañía Leasing de Occidente con la cual había convenido en principio un 144 En este sentido se puede apreciar el testimonio de la doctora Consuelo Benítez Tobón. Cuaderno de Pruebas No.3.

Folio 172 al reverso. 145 C.C.C. “Art. 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que sonde su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

(Lo subrayado es fuera de texto). Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 acuerdo del cual se derivaría lo que se conoce como un “lease back”, figura originaria en el Derecho Anglosajón y que entre nosotros es próxima al arrendamiento con opción de compra, con un tratamiento fiscal ventajoso para quien califique a celebrarlo.

A lo anterior debe agregarse que en esa instancia el contrato de promesa, o bien estaba resuelto si se adopta la posición de la validez del retracto o bien totalmente incumplido si se adopta la que ha sostenido la Parte Convocante. La calificación jurídica de ese hecho por parte del Tribunal pero en cualquier evento las partes ya no tenían la certeza de la continuidad del contrato de promesa.

De manera que lo ocurrido en esta reunión solamente puede interpretarse como una oferta del Prometiente Vendedor para celebrar un nuevo negocio jurídico, -por cuanto en su posición ya no se sentía ligado por el primero-, con los mismos elementos esenciales de éste, es decir, sin variar el precio ni la cosa, manteniendo todos los demás de la venta original pero introduciendo unas cosas accesorias que legalmente requieren acuerdo expreso146.

Por su parte, el Prometiente Comprador, no solamente no acepta estas cosas accesorias, sino que propone que el contrato se celebre entre diferentes sujetos. De manera que, para el Tribunal, si no había acuerdo sobre estos nuevos puntos simplemente no podría celebrarse el contrato. A contrario sensu, es evidente que si hubiera sido posible alcanzar 146 El Magistrado ARRUBLA PAUCAR define la oferta o propuesta de contratar como;

“… un acto jurídico unilateral, dirigido al perfeccionamiento de un contrato, la cual contiene los elementos esenciales del negocio jurídico que se quiere celebrar…..(…)… Podemos distinguir tres requisitos esenciales: a) Que exista una declaración de voluntad. b) Que esté encaminada a la celebración de un negocio jurídico. C) que sea completa.

Obra citada. Pág. 127. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 esos acuerdos, el contrato se habría formalizado allí mismo ante el Notario y se hubiera procedido a la entrega material, cumpliéndose entonces los dos aspectos esenciales de toda compraventa de carácter comercial a los cuales se hizo referencia en su lugar.

(b.3) En cuanto al punto de si hubo o no entrega en esa reunión, a más de irrelevante en vista de lo anterior, habría que decir que no está demostrado que ésta se hubiera efectuado. Por una parte, solo se conoce de la entrega de unas llaves a un hijo menor del Demandante según el dicho de un testigo, señor Rosendo Céspedes, por cierto que tachado de sospecha por el parentesco con el Demandante que él mismo confirmó en el proceso, y por la declaración de parte del señor Jairo Abel Céspedes quien también dijo que las llaves le habían sido entregadas al menor y después se las habían quitado.

Aunque el hecho en este momento sea irrelevante, no habría podido aceptarse que la entrega al menor fuere evidencia plena a menos que aparezca en alguna parte que el titular de la patria potestad lo hubiere autorizado, lo cual se echa de menos en el proceso. Pero, por otra parte, aunque el arquitecto Luis Fernando Córdoba admite haber suscrito un “acta”, también afirma que ésta no era la misma de las solemnidades propias de las entregas particulares que acostumbra Arrecife, incluida la champaña, los cambios de guarda y, en fin, las demás de las entregas particulares a las que el Tribunal se refirió previamente y en extenso.

Queda, es cierto, un interrogante sobre una carpeta con toda la información propia del Inmueble, esta sí parte de las entregas particulares, y unas Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 fotocopias del “acta”, que misteriosamente desaparecieron, como lo reconoce el testigo Córdoba, respecto de lo cual el apoderado de la Convocante hace referencia con un cierto dejo de insinuación sobre maniobra dolosa que también se aprecia en las respuestas del testigo Rosendo Cáceres y del Demandante.

Sin embargo, sobre este hecho no se ha pedido al Tribunal pronunciarse en la demanda y, por lo expuesto en este punto, resulta irrelevante. (c) El pago por consignación. En el presente proceso está demostrado que la Convocada, en vista de haber “ejercido la opción de retracto” a la cual considera que tiene derecho a acceder, ofreció restituirle a la Convocante todos los pagos que había recibido de ésta y le previno de no continuar haciendo los que estaban pendientes.

No obstante, la Convocante, en actitud coherente con su posición respecto de la ilegalidad de ese ejercicio, fue renuente a recibirlos y además continuó efectuando los pendientes. La Convocada, entonces, decidió iniciar un proceso para el pago por consignación. Sobre este aspecto, la única prueba aportada al proceso es un oficio del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito dirigido al Tribunal de Arbitramento remitida después de dos solicitudes escritas efectuadas por la Secretaría del Tribunal.

Dicho oficio textualmente reza así: “Por auto de junio veintitrés de dos mil nueve y en atención a sus comunicaciones No. 03 y 06 Ref: Tribunal de Arbitramento de JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA contra Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A. se dispuso oficiar a fin de informarles que por auto de julio veintidós de dos mil ocho se admitió la demanda de PAGO POR CONSIGNACIÓN de CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A. contra JAIRO ABEL CESPEDES BARBOSA”.147 Además de este oficio se conoce de autos la respuesta del ingeniero Jaime Ariel Benítez en su declaración de parte a una pregunta de carácter asertivo que fue menester que el Tribunal reformulara, con aclaración de su contenido, porque el interrogado manifestaba no poder responderla alegando desconocimiento específico del hecho a pesar de su condición de representante legal de la Convocada y con el objeto de prevenir una respuesta evasiva.

Así respondió el interrogado a la pregunta del Tribunal: “DR. CHALELA: Yo se la voy a reformular para hacérsela más simple, diga si es ciento o no que el juzgado 27 después de que este tribunal asumió competencia, profirió un auto en donde se declaró que no era competente por cuanto precisamente existía una cláusula compromisoria en el contrato.

La cláusula compromisoria le aclaro, doctor Benítez, es la cláusula que las partes pactan para someter a la decisión de árbitros o de un árbitro en este caso, una controversia en lugar de ir a la jurisdicción ordinaria, entonces la pregunta es si después de haberse iniciado este tribunal de arbitramento el juzgado 27 se 147 Cuaderno de Pruebas No.3.

Folio 319. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 186 declaro que no tenía competencia precisamente porque el contrato contenía una cláusula que sometía a arbitramento las diferencias entre las partes. SR. BENÍTEZ: Mi respuesta es sí supongo que existe ese documento pero no lo conozco no se del juzgado 27 si han emanado un documento donde digan que no están en capacidad de lleva a cabo ese pago por consignación.”148 La respuesta, en esas condiciones, permite al Tribunal inferir que el representante legal conocía de la existencia del pleito pero desconocía dada su profesión u ocupación habitual el estado procesal del mismo, resultando entonces imposible conocer si el Juzgado respectivo había hecho un pronunciamiento sobre su competencia. Adicionalmente, también se supo, por afirmación hecha por el apoderado de la Parte Convocada en su alegato de conclusión acerca de una providencia dictada por el Despacho donde cursa, o cursaba, el proceso, mediante la cual se dispuso que el demandante, o sea, la Parte Convocada, efectuara la consignación del pago ofrecido en el Banco Agrario, a órdenes del Juzgado, para que el allí demandado, aquí Parte Convocante, la retire cuando cese su renuencia a recibir.

Afirma el apoderado que la Parte Convocada de inmediato hizo este depósito pero no precisa fecha ni cuantía, ni lo sustenta de otra forma diferente que con su 148 Declaración de parte del ingeniero Jaime Ariel Benítez. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 120. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 afirmación. Tampoco indicó si en ese proceso judicial se había dictado sentencia validando el pago.

Por otra parte, el Tribunal entiende que las afirmaciones de las partes y el oficio del Juzgado 27 Civil del Circuito son pruebas de un hecho que puede tener efecto sobre el derecho sustancial de la demanda en los términos del artículo 1°, numeral 135 del Decreto 2282 de 1985, aunque no lo modificaría en su esencia ya que lo que se demanda es el incumplimiento de la Convocada que obligaría al pago correspondiente solamente si prospera.

Pero también el Tribunal ha de tener en cuenta que este artículo, que corresponde al artículo 305 del C.P.C., consagra uno de los principios más importantes del Derecho Procesal y uno de los de más intricada aplicación, al cual debe someter rigurosamente su decisión. El eximio procesalista Devis Echandía define el alcance del Principio de Congruencia, así: “Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 188 oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separase de ellas” 149.

Siguiendo ese delineamiento doctrinal del maestro Devis Echandía, la sentencia o el laudo arbitral debe ser concordante con las pretensiones y las excepciones. La última parte del artículo 1°, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989 permite, es cierto, una desviación del severo principio de concordancia pero únicamente cuando los hechos posteriores a la demanda que puedan modificar el derecho sustancial debatido hayan sido probados.

Por lo tanto, siendo éste un tema de orden jurídico que tendrá impacto en lo que aquí se resuelva, es preciso detenerse así sea sumariamente en su análisis: (c.1) Concepto doctrinario del pago por Consignación. El pago por consignación es una modalidad del pago como forma de extinguir las obligaciones en los casos en que el acreedor no acepte o esté renuente a recibirlo.

Está definido en el artículo 1656 del C.C.C., así: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona” 149 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. Citada. Pág. 399. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 189 Es decir, el pago por consignación excluye el consentimiento del acreedor y en vez de éste lo recibe válidamente un tercero designado por el Juez.

Es, se repite, una modalidad del pago, que cuando se produce válidamente tiene los siguientes efectos que nuestro estatuto civil establece: “….extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses, y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignación”, a las voces del artículo 1663 del C.C.C. El maestro Uribe-Holguín aclara que la norma se refiere a los intereses remuneratorios150.

Ahora bien, sobre dichos efectos, Ospina Fernández, hace la siguiente precisión: “Según se dejó dicho, siempre que el acreedor o su legítimo representante no comparezcan o se nieguen a recibir el pago, el respectivo proceso tiene que culminar con una sentencia firme en que se declare la validez o invalidez del pago. Significa esto que la oferta y la consignación por sí solas no producen los efectos propios del pago, sino que ellos surgen de la aceptación del acreedor o de la declaración judicial de la validez de la consignación, actos estos que obran con efecto retroactivo a partir del momento en que dicha consignación se efectuó. Tal es el sentido del art. 1663 del Código Civil….”151 150 URIBE HOLGUÍN, Ricardo.

“Teoría General de las Obligaciones”. Ediciones Rosaristas. 2ª. Edición. Pág. 268. 151 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. “Régimen General de la Obligaciones”. Ed. Temis. Bogotá. 1978. Pág. 411. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 190 (Lo subrayado es fuera del texto).

Por lo demás, el artículo 420 del Código de Procedimiento Civil, subrogado por el artículo 1º., numeral 223 del Decreto 2282 de 1989, establece las reglas a seguirse para que el Juez mediante sentencie declare la validez del pago y el artículo 408 del mismo código, a su vez subrogado por el artículo 1°, numeral 211 del decreto antes citado, indica que el trámite procesal será el del proceso abreviado independientemente de la cuantía. No queda duda, pues, que para que el pago por consignación se repute válido se requiere una sentencia judicial que lo declare, dictada en un proceso abreviado, la cual sentencia tendrá efectos retroactivos al momento en que se hizo el depósito.

(c.2) El pago por consignación en el presente caso. El Tribunal en el presente proceso encuentra del escaso material probatorio allegado sobre este punto, en primer lugar, que está demostrada la existencia de un proceso de pago por consignación que cursa en el Juzgado 27 del Circuito Civil de Bogotá; además, hay una seria indicación que dentro del mismo hubo una oposición del acreedor demandado a recibir el pago, o sea, de la Parte Convocante en este proceso arbitral, en relación con la competencia de dicho Juzgado puesto que previamente había sido instaurada la litis ante este Tribunal de Arbitramento por razón de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de promesa en donde se origina este proceso y también el pago por consignación demandado.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 Como ya se dijo, el Tribunal también conoce, por la afirmación del apoderado de la Demandada, que se ordenó la consignación del pago a órdenes del Juzgado en cuestión en el Banco Agrario aunque tal afirmación no incluye mención alguna de la fecha ni de la cuantía depositada.

Por otro lado, el Tribunal desconoce si en el proceso abreviado correspondiente se ha dictado sentencia que declare la validez del pago y, si así fuere, si ésta ya hizo tránsito a cosa juzgada. Vale la pena traer aquí a colación la siguiente doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia: “En materia civil, salvo el caso de los arrendatarios previsto por el Decreto 1943 del 17 de agosto de 1957, que estableció una especialísima manera de solucionar el valor de los cánones debidos y no aceptados por el arrendador, el pago por consignación de la prestación debida, como modo de extinguir las obligaciones, debe someterse a la totalidad de las prescripciones legales pertinentes.

Solo a través de la observancia de los actos procesales correspondientes, la consignación gozará de eficacia jurídica y producirá por tanto, como lo dice el artículo 1663 del Código Civil el efecto de extinguir la obligación”152 En síntesis, el Tribunal no desconoce, en modo alguno, la existencia de un proceso de pago por consignación iniciado por oferta de la Parte Convocada puesto que 152 C.S.J. Sentencia de Casación Civil.

Agosto 16 de 1973. G.J. Tomo CXLVII. Pág. 49. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 192 obra en el proceso una certificación expedida por autoridad competente. Se admite, asimismo, que este es un hecho nuevo posterior a la iniciación del presente proceso y cuyas resultas podrían eventualmente tener algún impacto en la condena líquida que se pudiere imponer en este Laudo pero no modificará o extinguirá el derecho sustancial que aquí se debate por cuanto en este proceso arbitral no se ha propuesto excepción de pago.

El Tribunal, asimismo, no ha ignorado la afirmación del apoderado de la Parte Convocada sobre la existencia de un depósito a órdenes del Juzgado bajo cuya cuerda se tramita el pago por consignación y desde luego tal afirmación le merece toda credibilidad. Sin embargo, desde el punto de vista legal no es suficiente para generar certeza jurídica ni convicción plena en la mente del Tribunal sobre la validez del mencionado pago.

Es más, si en gracia de hipótesis se aceptara, su fuerza se desvanecería frente a la afirmación, igualmente respetable, del apoderado de la Parte Convocante respecto de una objeción en aquel proceso por virtud de la cláusula compromisoria del contrato de promesa con base en la cual existía de antes este proceso arbitral. Afirmación que, por cierto, ni acepta ni rechaza en fin de cuentas el representante legal en su declaración de parte y de cuya suerte nada se conoce en este proceso.

Por lo tanto, no puede este Tribunal apartarse, ni se apartará, del imperativo legal del artículo 305 del C.P.C que le impone tener en cuenta ese tipo de hechos en la sentencia pero siempre y cuando “aparezca probado”.153 153 El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, inciso final, dice así: “……En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

(Lo subrayado es fuera de texto). Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 193 Por consiguiente, teniendo en cuenta tanto las disposiciones legales como de lo obrante en este proceso, el Tribunal se abstendrá de considerar en el fallo todo lo relativo al pago en consignación en comento. 7.

ANÁLISIS Y PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES. A continuación el Tribunal procederá a analizar las distintas pretensiones comprendidas en la demanda propuesta por la Parte Convocante y las excepciones formuladas por la Parte Convocada sobre las mismas. Este análisis y el correspondiente pronunciamiento se efectuará teniendo en cuentas las consideraciones jurídicas contenidas en el Numeral 5, del Capítulo II de este Laudo y los análisis y pronunciamientos hechos en el Numeral 6, del mismo capítulo respecto de ciertas discrepancias sobre temas de hecho y de derecho suscitadas entre las partes en el desarrollo de la relación de negocios que desembocó en el presente proceso arbitral.

Para los propósitos descritos, el Tribunal tendrá en cuenta la forma y el orden en que la Parte Convocante propuso sus pretensiones y la misma disposición se aplicará respecto de las excepciones. Por consiguiente, lo primero que se tiene en cuenta es que las pretensiones aparecen bajo tres secciones, a saber, una al que la Parte Convocada se ha referido en su respuesta con la expresión de “Pretensiones Generales”, y el Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 194 Tribunal así lo ha recogido, por cuanto el petitum es un llamamiento a obtener declaraciones y condenas de carácter general; unas segundas que el propio Demandante ha denominado “Pretensiones Principales” y las terceras, de “Pretensiones Subsidiarias”, también así nominadas por la Convocante, a las que el Tribunal habrá de ocuparse únicamente si las Principales no prosperan precisamente por su carácter subsidiario o alternativo.. 7.1.

Pretensiones generales. Estas Pretensiones Generales son cuatro y como se advirtió arriba se analizarán una por una y en el mismo orden de la Demanda. 7.1.1 Primera pretensión general. “Se declare que entre mi mandante y la convocada se suscribió el 19 de febrero de 2007 un contrato de promesa de compra venta, en el cual la convocada adquirió la obligación de transferir el 30 de marzo de 2008, fecha que posteriormente fue prorrogada para el 25 de abril del mismo año, los inmuebles referidos en el citado documento.”154 Sobre esta pretensión de la Convocante no es preciso detenerse por cuanto la Parte Convocada no se opuso ya que varias de las excepciones de mérito que propuso presuponen la existencia y validez del mismo. 154 Trascripción de la Pretensión 1 de la Demanda.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 195 No obstante, el Tribunal, habiendo analizado el contrato suscrito entre las partes con el fin de revisar su naturaleza y consecuencialmente sus efectos jurídicos, encontró lo siguiente: (a) Es un contrato de promesa bilateral de venta.

El contrato celebrado entre las partes de este proceso con fecha 19 de Febrero de 2007, modificado únicamente por un Otrosí suscrito por ambos contratantes el 31 de Marzo de 2008 en que solamente se prorrogó el término para la celebración de la compraventa prometida, es un contrato bilateral de promesa de compraventa por cuanto reúne los elementos estructurales del mismo al tenor de los artículos 861 del C. Cio y en especial el 89 de la Ley 153 de 1887, a las cuales el Tribunal se refirió en capítulos anteriores en extenso.

(b) Es un contrato de carácter comercial. El Tribunal considera que asiste razón a la Parte Convocada en su argumentación expuesta en el alegato de conclusión en el sentido que el contrato de promesa celebrado con su contraparte es de carácter mercantil. Este aserto está bien amparado en la demostración en juicio de la calidad de comerciante de su representada la cual resulta ser una empresa cuyo objeto social es el ejercicio de actividades comerciales que giran en torno a proyectos de urbanización, de construcción y comercialización de varias clases de bienes raíces, actividades éstas que se ajustan a lo prescrito en el inciso primero del artículo 10155 y del numeral 155 Código de Comercio.

“Art.10.- Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de las actividades que la ley considera mercantiles……….”. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 196 15 del artículo 20156 del C. Cio, todo lo cual queda plenamente acreditado con el Certificado sobre Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente157.

Ahora bien, sabido es que la sola calidad de comerciante de la Parte Convocada impone que el contrato celebrado con su contraparte sea de naturaleza mercantil de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del estatuto mercantil.158 Por lo tanto, como consecuencia de la naturaleza mercantil del acto jurídico sobre el cual versa la litis, el Tribunal deberá preferir las normas mercantiles pertinentes para su interpretación y definición de efectos, sin perjuicio de la remisión expresa a las normas civiles que el mismo estatuto mercantil prescribe en su artículo 822 atrás transcrito (supra.), e, inclusive, si fuere el caso, a los principios complementarios a la interpretación consagrados en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887.159 7.1.2 Segunda pretensión general.

“Se declare, con base en lo pactado en la cláusula sexta del contrato de promesa de compra venta celebrada entre la convocante y la parte convocada, que las arras convenidas entre las mismas, son las denominadas por el Código Civil 156 Código de Comercio. “Art.20.- Son mercantiles para todos los efectos legales: …. (….)… 15°) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentales…..” 157 Cuaderno Principal No. 1.

Folios 7 a 9 al reverso. 158 Código de Comercio. “Art.22.- Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.” 159 Ley 153 de 1887. Art. 8°: “Cuando no haya ley exact amente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 confirmatorias.” 160 En realidad de verdad, esta pretensión encierra el centro de la controversia cuya resolución se plantea al Tribunal en términos tales que de su definición depende la prosperidad o no de todas las demás pretensiones.

Sobre el particular no cabe la menor duda, no solo por el mas desprevenido examen de las pretensiones y excepciones propuestas que por cierto delimitan el campo de acción del juzgador, sino porque así lo ratificaron los propios apoderados en los respectivos alegatos de conclusión. El señor apoderado de la Convocante, a la sazón, inicia su excelente escrito de alegato de conclusión con un capítulo introductorio que conviene trascribir: “En el presente proceso se persigue, como propósito esencial, Señor Arbitro, se declare que las arras pactadas en el contrato de promesa de compraventa celebrado entre la parte convocante y la convocada, tienen el carácter de confirmatorias; por tanto, no habilitaban para la retractación como lo entendió la obligada a cumplir la obligación de hacer, vale decir, transferir la propiedad de los inmuebles prometidos en venta.

Y al entenderlo así, en consecuencia, deberá la decisión final que se adopte, así lo pretendo, que someterse a las consecuencias propias de las pretensiones formuladas en la demanda”.161 160 Trascripción de la Pretensión 2 de la Demanda. 161 Alegato de conclusión. Parte Convocante. Pág.1. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 198 (Lo subrayado es fuera de texto).

El apoderado de la Parte Convocada funda toda su postura exceptiva en el carácter de arras de retractación o desistimiento que su representada otorgó al pacto contenido en el contrato de promesa de compraventa, con base en el cual creyó ejercer legítimamente la opción de arrepentirse del mismo. A su turno, en su también destacable escrito de alegatos finales, dicho apoderado invoca el principio de congruencia y conduce la atención del Tribunal a centrarse en el objeto real de la litis, como consta en el Capítulo III de tal escrito denominado “Consideraciones sobre el objeto de la litis y el principio de congruencia de las providencias judiciales“, que en lo más pertinente también debe trascribirse aquí: “En este sentido, tenemos que, -y rogamos que el Honorable Tribunal de Arbitramento así lo tenga en cuenta-, en el presente proceso arbitral el análisis de la configuración o no de un incumplimiento contractual imputable a CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A. se circunscribe al examen jurídico de la causa de incumplimiento cuya declaración de existencia pretendió el extremo convocante JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA en su demanda, esto es, que el análisis debe circunscribirse al hecho del NO otorgamiento de la respectiva Escritura Pública de compraventa, sin dejar de lado la oposición que, frente a dicha exclusiva causa, desplegó CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A. a Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 199 través de los medios exceptivos propuestos y denominados: “Pacto de arras de retractación en el contrato de promesa de compraventa (…)”, “Ejercicio por parte de Construcciones Arrecife S.A. de la facultad contractual de retracto”, “Inexistencia de incumplimiento de Construcciones Arrecife S.A.” “Extinción de la obligación de otorgar Escritura Pública de compraventa”, “Contrato no cumplido” y “Mora del acreedor o mora creditoria del señor Jairo Abel Céspedes Barbosa” 162 (Lo subrayado es fuera de texto).

Es irrebatible, entonces, que la tarea del Tribunal ha de concentrase en el tema crucial de la controversia, aunque esto no fue óbice para que en capítulo anterior de este Laudo se hubiera pronunciado sobre las distintas discrepancias emergidas de la relación contractual por cuanto que éstas fueron mencionadas en los hechos de la demanda y su respuesta, con miras en algunos casos al punto de perjuicios, y a los que, la verdad sea dicha, las partes dedicaron su mayor labor probatoria a lo largo del proceso.

Con ese propósito, en extenso capítulo anterior de este Laudo el Tribunal se impuso la consideración de efectuar el análisis jurídico de la figura del Pacto de Arras en Derecho Colombiano, tanto en lo civil como en lo comercial. Las conclusiones allí alcanzadas son necesariamente las bases de definición del 162 Alegato de conclusión. Parte Convocada.

Pág.7. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 Tribunal sobre la disputa en este caso y a las mismas habrá que acudir en lo sucesivo. (a) Análisis literal de la cláusula contentiva del Pacto de Arras en la promesa de compraventa.

Sea lo primero recabar en el texto de la cláusula SEXTA del contrato de promesa de compraventa puesto que en ella se contiene el Pacto de Arras cuyo efecto jurídico traba en discusión a las partes del presente proceso arbitral. Reza así el mencionado texto, en lo atinente: “…“SEXTA.- PRECIO Y FORMA DE PAGO.- ……………….(….)……….: a.- La suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($271.333.330.oo M/cte), que el PROMETIENTE VENDEDOR declara recibida a satisfacción, de los cuales una suma equivalente al cinco por ciento (5.00%) del total del precio de la compraventa ha sido entregada y recibida respectivamente a título de arras confirmatorias en el evento de realizarse el negocio, es decir que serán imputadas al precio; y se tomarán como arras de retractación en caso de incumplimiento; cualquiera de las dos clases de arras se regirán de acuerdo al Artículo 866 del Código de Comercio, pudiendo ser ejercida por Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 201 las partes hasta el momento del perfeccionamiento del negocio prometido”.163 (…) (Lo subrayado es fuera de texto).

Basta una lectura general de la cláusula para concluir que su redacción es harto confusa e incluye elementos que, por todo lo visto en capítulo precedente de este Laudo, no son identificables sino que se contradicen jurídicamente, como son la “confirmación” y el “retracto”. En esta apreciación el Tribunal da alcance al dicho de la distinguida abogada, Consuelo Benítez Tobón, quien en la diligencia de testimonio, cuando explicaba su conocimiento del caso a pedido del Tribunal, manifestó haber estudiado jurídicamente el contrato de promesa a petición de la Parte Convocada y haber dado su opinión al respecto.

Dijo la abogada, en relación con la redacción de la cláusula de manera muy explicativa que “…….. efectivamente la cláusula 6 se encuentra en las arras confirmatorias y arras de retractación, no con una feliz redacción,….”164 Ante semejante panorama, lo primero que ha de hacerse es un análisis de la redacción de la cláusula, en cuanto al pacto de arras, desde un punto de vista gramatical, o filológico si se quiere, por cuanto se encuentran allí tres oraciones separadas por punto y coma (;), figura gramatical que tiene entre sus funciones precisamente independizar proposiciones que no tienen que separarse por un 163 Tomado del contrato de promesa de compraventa.

Cláusula “SEXTA.- PRECIO Y FORMA DE PAGO”. Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio No. 108. 164 Testimonio de Consuelo Benítez Tobón. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 161. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 202 punto (.) pero que tampoco admiten una coma (,) porque no son continuas sino yuxtapuestas o agregadas165.

Véase entonces la primera de esas oraciones o frases de la cláusula en comento, que dice así: “…. una suma equivalente al cinco por ciento (5.00%) del total del precio de la compraventa ha sido entregada y recibida respectivamente a título de arras confirmatorias en el evento de realizarse el negocio, es decir que serán imputadas al precio;” Esta primera frase, a no dudarlo, contiene el léxico propio de aquel tipo de arras que desde la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 6 de Junio de 1955, atrás trascrita (supra.), se conoce invariablemente en el medio jurídico colombiano, -y también en el mundo de los negocios-, con el nombre de “Arras Confirmatorias” o “Simplemente” confirmatorias”, mediante el cual las partes quedan definitivamente convenidos y si se arrepienten del contrato incurren en incumplimiento y se exponen a las sanciones legales pertinentes.

Es el pacto de arras regulado en el artículo 1861 del C.C.C de estirpe civil pero, como se vio 165 Sobre el significado del punto y coma (;) se puede consultar la página web de la Real Academia de la Lengua española: www.rae.es. “Consultas Lingüísticas”. “Uso del punto y coma”……. “Sección 5.4: El punto y coma (;) indica una pausa superior a la indicada por la coma e inferior a la señalada por el punto….(…)… 5.4.1 Para separar los elementos de una enumeración cuando se trata de expresiones complejas que incluyen comas…..(…) 5.4.2 Para separar proposiciones yuxtapuestas, especialmente cuando en éstas se ha empleado la coma……”.

(Lo subrayado es fuera de texto). Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 (supra.), también admisible mediante pacto expreso en los contratos mercantiles. La alusión a las arras confirmatorias, como también se sabe, tiene que ser expresa y por escrito como aquí se hizo, porque de lo contrario se presume de derecho que las arras que se pactan son de “desistimiento” según el mismo artículo en su inciso segundo. Vale decir, entonces, que la única razón para pactar por escrito “arras confirmatorias” es precisamente evitar que se le atribuya inevitablemente el carácter de “arras de retracto” o de “desistimiento”.

Es cierto que la frase hace alusión a un hecho futuro como es “en el evento de realizar el negocio” pero para el efecto que sea allí cuando se “imputen al precio” las sumas entregadas como arras. Ello tiene sentido porque el pago del precio es una obligación inherente al contrato prometido pues el contrato que se celebró fue uno de promesa que solo genera una obligación, común a las dos partes, consistente en “hacer” un contrato de venta, como también se explicó en su momento.

No puede decirse que se trataba de un pacto futuro de arras, es decir de unas “arras confirmatorias para la venta” y no para la “promesa”, porque lo que las partes mutuamente persiguen asegurar, o mejor dicho “confirmar” con este pacto, es la promesa de “hacer” el contrato prometido, de manera que, si alguno no la “hace”, incumple el contrato de promesa, -que no el de venta que aún no se ha celebrado-, con los consiguientes efectos legales..

No obstante, si se aceptare este hipotético pacto de arras para futuro habría que extenderlo a toda la cláusula porque no hay razón, ni se ve un acuerdo recíproco, que permita aplicarlo solo a esta primera parte de la misma. De esa hipótesis sería preciso concluir que este contrato, -el de promesa-, no tiene un pacto de arras, -ni de confirmación ni de retracto-, que le acceda y cualquier retracto de la promesa, Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 204 como el que ejerció la Convocada, sería en realidad de verdad un incumplimiento.

A semejante conclusión no podría llegarse sin un análisis más de fondo. Además, ello no es posible sino a guisa de ejercicio conjetural porque la lectura de la parte final de la cláusula, que adelante se analiza (infra.), claramente deja ver que el verdadero acuerdo fue sujetar este contrato de promesa al pacto de arras y no el negocio prometido puesto que el término para ejercerlo es el mismo pactado para la ejecución (obligación de “hacer”) el negocio.

De manera que, desde un punto de vista gramatical, puede decirse que si la cláusula hubiera terminado allí, no habría opción alguna sino concluir que este es un pacto de arras “Simplemente Confirmatorias” con los efectos que le asigna el artículo 1861 del C.C.C. Sin embargo, la cláusula sobre pacto de arras no termina allí. La segunda parte de la cláusula, a continuación de un punto y coma (;) dice así: “…; y se tomarán como arras de retractación en caso de incumplimiento;…..” Esta parte de la cláusula conlleva una frase que, en virtud del efecto del punto y coma (;) anterior a su inicio, se agregaría a la anterior pero de manera independiente.

Así, por lo menos, lo sería desde el punto de vista gramatical o filológico según se explicó. Sin embargo, no obstante ser un yerro en la redacción de la gramática española, se ve que las partes indudablemente no quieren agregar sino unir las dos primeras frases a través de la palabra “y”, -ye o i griega como Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 205 también se le conoce-, que es una conjunción copulativa166.

Es decir, tiene la virtud de atar dos sentencias afirmativas que de otra manera estarían separadas por razón del punto y coma (;). Como consecuencia, esta segunda frase hay que comprenderla de manera integral con la primera. Entendiéndola así, se encuentra entonces que ese lenguaje en conjunto, en la medida que habla en este segmento de “retractación” pero enlazándolo al “incumplimiento” se asemeja al de la tercera categoría de arras originadas en la Jurisprudencia Colombiana desde 1955, o sea, las llamadas “arras confirmatorias penales” (supra.).

Estas, como se dijo atrás, inclusive con trascripción de la doctrina de la Corte, ocurren cuando las partes resuelven recoger en su pacto de arras elementos de ambas clases, confirmatorias y de retracto, caso en el cual se considera que han decidido liquidar anticipadamente los perjuicios, -no por arrepentirse ya que gozan del carácter de confirmatorias-, sino por el incumplimiento, y en este caso fungirán como cláusula penal de la cual solo se diferencian porque ésta no es una prestación real y anticipada sino un compromiso de pagar cierta pena en el futuro en caso de incumplir el contrato167.

De manera, pues, que hasta aquí, habría que interpretar gramaticalmente que la cláusula contempla dos tipos de arras diferentes, “confirmatorias” en el primer segmento de la frase y otras, muy parecidas a las “confirmatorias penales”, creadas por la Jurisprudencia Colombiana, en el segundo segmento. Ahora bien, al 166 Diccionario de la Lengua Española.

“Real Academia Española”. Tomo II. Ed.21ª. Madrid.1991. Pág. 2113. La “y” tiene varias y diversas funciones en el idioma español. En su sentido general es definida así: “y: (Del lat. Et) conj. Copulat, cuyo oficio es unir palabras o cláusulas en sentido afirmativo…..”. (Lo subrayado es fuera de texto). 167 C.C.C. “Art. 1592.- La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 206 mirarse copulativamente, como ha de hacerse por virtud de la conjunción que las une, resulta un híbrido que también se parece al segundo pero que fatalmente elimina la posibilidad de las “arras confirmatorias”.

Pero también debe anotarse que en las dos primeras partes de la cláusula no aparece en parte alguna el concepto de “arras de retracto” aislado, pues a este punto la cláusula en análisis no ha contemplado el arrepentimiento sino el incumplimiento del contrato. De esta manera, si la cláusula hubiese terminado allí en este segundo segmento, fácil sería concluir que las parte convinieron un pacto de arras con efectos asimilables a las “arras confirmatorias penales” y, en ningún caso, podría pensarse en las de “desistimiento”.

Sin embargo, la cláusula continúa. En efecto, la tercera parte se inicia después de punto y coma (;) pero sin la conjunción copulativa, de suerte que ésta sí es una frase gramaticalmente yuxtapuesta pero no unida a las anteriores. Dice así: “…; cualquiera de las dos clases de arras se regirán de acuerdo al Artículo 866 del Código de Comercio, pudiendo ser ejercida por las partes hasta el momento del perfeccionamiento del negocio prometido.” La lectura aislada de este tercer segmento de la cláusula lleva a concluir, prima facie, que no hay una calificación manifiesta del tipo de arras y que la frase es independiente o separada a las anteriores por la función gramatical del punto y Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 207 coma (;) que la antecede.

Sin embargo, no es así y a continuación se verá por qué. En efecto, por una parte, al hacer referencia expresa al artículo 866 del Código de Comercio, atrás analizado jurídicamente en este Laudo (supra.), no cabe duda que debe vincularse al concepto de “arras de desistimiento o penitenciales”, siguiendo la vieja pero predominante clasificación jurisprudencial, porque el Código de Comercio y más concretamente el artículo 866 que se cita solo regula este tipo de arras, como lo predica al unísono la doctrina colombiana según se vio (supra.).

Si así fuera, y haciendo caso omiso por ahora de las partes precedentes de la cláusula, cualquiera de las partes podría desistir del contrato de promesa perdiendo la suma dada como arras si hubiera sido el Prometiente Comprador o restituyéndolas dobladas el Prometiente Vendedor si éste fue quien desistió, pero no habría lugar a reclamar otros perjuicios porque el desistimiento es a todas luces legítimo por aplicación del artículo 866 del C. Cio.

Así, por cierto, la entiende la Convocada, al amparo de la autorizada opinión de la Ex -Magistrada Consuelo Benítez quien lo expuso en su declaración y, desde luego, de su apoderado en el proceso. Por otra parte, este último segmento de la cláusula contiene una expresión que gramaticalmente solo tiene sentido en función de las dos primeras.

Allí se dice: “cualquiera de las dos clases de arras se regirán”, con lo cual es claro que esta tercera oración de la cláusula califica dos clases de arras que no identifica expresamente pero que no pueden ser otras que aquellas a las que hizo referencia en las dos primeras sentencias en donde, como se vio, las únicas que no se Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 208 mencionan son las de “retracto” o de “desistimiento” que son las que regula la legislación mercantil.

Por tanto, así como no puede reparase solamente en las dos primeras secciones o segmentos de la cláusula para concluir que las partes pactaron arras “confirmatorias” u otras de contenido similar o igual a las “confirmatorias penales”, tampoco podría decirse que la cláusula solamente habla de “arras de desistimiento” o “penitenciales” o de “retracto”, como se le conoce en la terminología común del Derecho Colombiano, por el simple hecho de hacer referencia manifiesta al artículo 866 del C. Cio.

Eso sería tanto como atender la cláusula en su tercera parte únicamente e ignorar las dos primeras en donde los contratantes evidentemente muestran su intención de vincularse irremediablemente en la promesa y por eso solamente contemplan el incumplimiento, el cual resulta ser, precisamente, al que no puede aplicarse la regulación mercantil.

Si las partes hubieran querido someter el pacto de arras en su integridad al artículo 866 del C. Cio se podrían haber ahorrado toda referencia a las “confirmatorias” y al “incumplimiento”, figuras éstas que, en cuanto se vinculen a un pacto de arras, deben expresarse por escrito como aquí se hizo porque de lo contrario se presumirá de derecho que son de “desistimiento”, según se sabe.

En síntesis, de la mera redacción el Tribunal no encuentra en esta promesa de contrato un Pacto de Arras que típicamente pueda encasillarse en uno de los contemplados específicamente en la legislación civil o mercantil. Ello no invalida el acuerdo porque, como también se dijo en su momento (ver supra.) soportando el Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 209 dicho en posición unánime de la doctrina colombiana, este tipo de pactos especiales tiene plenos efectos en tanto no atentan contra norma imperativa alguna.

Por el contrario, lo que la redacción de la cláusula en examen permite deducir, es que se trata de uno de aquellos casos de la vida corriente en los negocios donde las mismas partes por virtud de su acuerdo inducen a confusión, como lo sostiene en su libro la jurista González Zabala citada con anterioridad, y en los que el Juez, en este caso el Tribunal, no tiene a la mano apenas lar normas especiales que regulan los pactos de arras sino que debe acudir a los principios superiores de interpretación de los contratos, acogiendo la tesis de la doctora González Zabala que sustenta en sentencia de la Corte de mayo de 1977 que en su lugar se transcribió (supra.).

Esta labor de interpretación es, entonces, la que deberá emprender el Tribunal a continuación en el presente Laudo. (b) La interpretación de la cláusula contentiva del pacto de arras a la luz de los principios de hermenéutica jurídica. Desde el punto de vista de la interpretación eminentemente jurídica en el presente caso pueden hacerse los siguientes análisis: (b.1) El sentido de la interpretación jurídica.

“Interpretar” en sentido lato significa “Explicar o declarar el sentido de una cosa”, y principalmente el de textos faltos de claridad”168. Ahora bien, en el plano jurídico 168 Diccionario de la Lengua Española” citado. Pág. 1181. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 210 y en tratándose de contratos, la tarea de interpretación del Juez, o del Árbitro en su caso, comprende la de averiguar el sentido de las cláusulas pero no está limitada a ella sino que se extiende hasta dar valor eficaz a lo pactado porque el juzgador debe partir del principio que al celebrar el contrato las partes buscan el fin natural al que está destinado.

Es por ello que todos los contratos son sujetos de interpretación, aún aquellos que no aparentan confusión o ambigüedad alguna. En este último sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “…No es por consiguiente de recibo pleno el brocardo ‘in claris non fit interpretatio’, que sugiere que si el sentido de las palabras es claro, no hay para que mirar más allá…..” y por eso considera que el principio del artículo 1618 del C.C.C, según el cual, conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, no se supedita en su aplicación a “…..aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va mas allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal.”169 (Lo subrayado es del texto de la Sentencia).

Tanto más aplicará el principio que expone nuestra máximo tribunal civil, por consiguiente, cuando las cláusulas son confusas, ambiguas o contradictorias. De 169 C.S.J. Sentencia Casación Civil. Agosto 1° de 2002. Exp. 6907. M. P: Dr,Nicolás Bechara Simancas. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 211 allí que el concepto de la interpretación por los jueces no es tan simple.

La doctrina colombiana ha dicho sobre el particular lo siguiente: “Interpretar un acto jurídico es averiguar el sentido y el alcance de sus estipulaciones. Quienes tienen que pronunciarse sobre un acto jurídico, especialmente los jueces llamados a aplicarlos, tienen que comenzar por entenderlo rectamente, lo que con frecuencia resulta difícil debido a la oscuridad, imprecisión, ambigüedad o deficiencia de las cláusulas empleadas por los agentes para expresar su voluntad y hasta debido a contradicciones entre dichas cláusulas.

En estos casos corresponde al intérprete desentrañar el real significado de las declaraciones formuladas y armonizarlas en cuanto ello sea posible.”.170 (Lo subrayado es fuera de texto). (b.2) La función interpretativa y los Principios Generales de Derecho. El Tribunal considera que con el criterio tutelar expuesto en punto anterior debe seguir en este caso las reglas que la ley civil le indica en los artículos 1618 y subsiguientes a las cuales puede acudir por la remisión expresa del artículo 882 del C.Cio, a todo lo cual se hizo referencia en capítulo anterior (supra.).

Más, 170 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”. Ed. TEMIS. Ed. 7ª. Bogotá. 2002. Pág. 395. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 212 consistente con doctrinas contemporáneas, su labor interpretativa también ha de situarse dentro de las reglas y principios superiores del derecho como la buena fe, la lealtad, el enriquecimiento sin causa, la equidad y la justicia. Sobre la función interpretativa de los Principios Generales de Derecho, Arrubla Paucar, citando el Derecho Español, dice así: “Creemos que más que determinar las fórmulas de interpretación, los principios sirven de guía al intérprete para revisar y juzgar el resultado, para contrastar la interpretación obtenida y verificar si ella es conforme a la sustancia de los mismos.

En realidad lo principios en materia de interpretación cumplen una misión sustancial y no meramente relativa a la forma”.171 (b.3) El principio de “Intencionalidad” o “Sistema de la Voluntad Subjetiva”. La dificultad de su aplicación en el presente caso. La conducta contractual de las partes. Ahora bien, no es discutible que el primero y más importante de los principios de interpretación entre nosotros es el de la “intencionalidad”, contemplado en el artículo 1618 del C.C.C, atrás citado.

Este se manifiesta en la expresión de lo que la doctrina llama “el sistema de la voluntad subjetiva”, inspirada en el Derecho Francés, defensor a ultranza de la autonomía de la voluntad privada, por oposición al denominado “sistema de la voluntad declarada”, más propia de otros regímenes 171 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ob. Citada. P+ags. 537 y 538.

Citando a FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. “La buena fe”. Ed. Montecorvo. Madrid. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 213 como el Derecho Alemán.172 El Juez, o en su caso el Árbitro, debe averiguar la intención de las partes y atenerse a ella más que a lo literal de las palabras.

Pero en casos como el del pacto de arras contenido en la cláusula SEXTA del contrato de promesa de compraventa sub exámine lo que se aprecia es que no hay comunidad de intención porque, mientras que el Prometiente Comprador entendió suscribir un pacto de “arras confirmatorias” ya que lo vincula con la expresión escrita “confirmatorias” que ineludiblemente se aprecia en la primera parte de la cláusula de marras, el “Prometiente Vendedor” se sintió vinculado a unas “arras de retracto” o de “desistimiento” debido a la referencia al artículo 866 del C. Cio comprendida en la parte final de la cláusula.

Pero sabido es que no se puede dar efecto a las dos clases de arras porque ellas se contrarían al extremo de la una excluir a la otra. (supra.) Esta contradicción en lo intencional se refleja claramente en lo gramatical como ya se vio, por lo que no puede el Tribunal atenerse, sin más, al texto escrito, como tampoco podrá atenerse únicamente a la conducta observada por las partes en todo el desarrollo contractual.

Ya se ha visto como el prometiente Comprador, fiel a su posición, continuó cumpliendo sus obligaciones de pagos mensuales aún después del momento en que su contraparte dijo ejercer el retracto e inclusive, en el caso de la última cuota, resolvió pagarla por anticipado y de estricto contado aunque según los términos de la promesa gozaba de un término posterior a la firma de la escritura mientras se desembolsaba un crédito del BANCOLOMBIA, que tenía derecho a gestionar. 172 URIBE HOLGUÍN, Ricardo.

“Teoría General de los Contratos”. Ed. Rosaristas. 1974. Pág 139. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 214 Por su parte, el Prometiente Vendedor se atuvo a la suya, y no una sino dos veces, En efecto, como ya se vio, quedó demostrado que manifestó su intención de “ejercer el retracto” el 29 de Marzo de 2008, dos días antes de la fecha en que debía celebrarse el contrato prometido, mediante carta preparada por la doctora Luz Marina Beltrán según ella mismo lo reconoció al Tribunal (supra.); pero también el 9 de Abril siguiente, cuando la fecha de la escritura se había prorrogada hasta el 25 de Abril.

Esta vez mediante comunicación suscrita por el doctor Carlos Felipe Pinilla, en su condición de apoderado especial de la Convocada. Y si se quiere, la ejerció tres veces, porque la reiteró en la escritura 2979 de 25 de Abril de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá. Además, tal y como lo confesó el representante legal de la Convocada, ingeniero Jaime Ariel Benítez, se apresuró a tomar la decisión de vender el Inmueble, aún a precio notablemente inferior como se evidencia en la escritura de venta a Alianza Fiduciaria S.A. que obra en autos173, porque asumió que la señora Gladys Camargo no lo quería y esa osada decisión solo se explica porque entendía que su desistimiento había extinguido el contrato de promesa174.

De manera, pues, que no es posible resolver el entuerto aplicando el principio del artículo 1618 ya que es patente la ausencia de intención común. Tampoco podría acudirse al inciso final del artículo 1622 e interpretar el acuerdo por la “aplicación práctica que hayan hecho de ellas (las cláusulas) ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra” pues también es palmario que cada uno las aplicó de manera coherente con su posición, excluyente de la de su contraparte, y con la oposición del otro. 173 Cuaderno de Pruebas No.3.

Folios 266 a 295. 174 En este sentido, ver la declaración de parte del ingeniero Jaime Ariel Benítez. Cuaderno de Pruebas No.3. Folios 124 al reverso y 125. (Respuesta a la pregunta No.14). Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 215 (b.4) La aplicación del principio de interpretación auténtica con base en la finalidad propia del contrato celebrado.

Sin embargo, haciendo acopio de la lealtad y buena fe en que debe presumirse que obraron los contratantes175 y al propósito natural que tuvieron al celebrar la promesa, es decir, en el fondo a la auténtica intención de las partes al contratar (Principio de la “Intencionalidad”), el Tribunal puede concluir que la referencia expresa al carácter “confirmatorio” de las arras, uniéndolas no al desistimiento sino al incumplimiento del contrato, se alinea plenamente con tal propósito natural.

Este no pudo ser otro que, de parte del Promitente Comprador, asegurarse de obtener el Inmueble en donde deseaban trasladar su vida familiar (manifestado incluso desde antes que Arrecife iniciara la construcción según lo declaró el arquitecto Alejandro Ochoa176 y lo ratificó la doctora Luz Marina Beltrán177, la funcionaria de Arrecife que más interactuó con la señora Camargo) y, de la otra, es decir, el Prometiente Vendedor, asegurar un buen cliente, con quien había 175 C.C.C.: “Art. 769.- La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros, la mala fe debe probarse.” 176 Declaración del arquitecto Alejandro Ochoa. Cuaderno de Pruebas No.3. Folio 15. A una pregunta del apoderado de la Parte Convocada sobre cuándo había conocido a la señora Gladys Camargo, el ingeniero Ochoa declaró, entre otras cosas, que: “…….Y posteriormente cuando nosotros estábamos haciendo el negocio del lote de Caycú ella mostró mucho interés en alguna conversación que tuvimos, cuando me dijo Alejandro si ustedes compran ahí ese lote, me gustaría comprarles a ustedes también, el mejor apartamento que ustedes tengan…”. 177 Declaración de la abogada Luz Marina Beltrán. Cuaderno de pruebas No.3.

Folio 89. Cuando explicaba su relación con la señora Gladys Camargo, dijo, entre otras cosas, así: “…Doña Gladis allí, vuelve y sale sobre el tema que sí quería el apartamento, que sí que las argollas, que los pararrayos y otra vez el mismo tema y dijo que no, que ella quería dar una miradita al apartamento, que ella quería dar una mirada al apartamento para saber si aceptaba o no, ella quería seguir con el negocio, ella siempre ha querido el apartamento y quería mirar entonces las condiciones y si sí o no el apartamento, quería verlo…” (Lo subrayado es fuera de texto) Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 216 buenos antecedentes en negocio similar, para el objetivo habitual o profesional de Arrecife, que es construir y vender bienes inmuebles.

Esta interpretación se puede respaldar con cierta actitud contractual de las partes porque también está demostrado en el proceso, y así se vio en su lugar (supra.), que ambas concurrieron el 2 de Julio de 2008 a una reunión en el Inmueble con claros síntomas de intención de celebrar el contrato prometido, o si se quiere, de “hacer” la compraventa, ya que inclusive invitaron a un funcionario de la Notaría y a todos los funcionarios de la Convocada que tiene que ver con la entrega de los apartamentos en el edificio Caicú. Si tal celebración se frustró fue, como se vio, por razón de condicionamientos individuales que en nada contradicen la auténtica voluntad de hacer el contrato de venta.

Sin embargo, como no puede el Tribunal ignorar que las partes se acogieron voluntariamente a la regla del artículo 866 del C. Cio, la única conclusión posible para dotar eficacia jurídica a este innegable acuerdo contractual es que aplicarían la pena económica de allí resultante no para el caso de desistimiento, -pues ya estaban confirmados-, sino para el caso de incumplimiento citado en la segunda parte de la cláusula.

De esta suerte, el efecto resultante bien puede asimilarse al de las “arras confirmatorias penales” tantas veces expuesto previamente en este Laudo. Así, si alguna de las partes resolvía sustraerse del contrato de promesa, tal actitud no era a manera de desistimiento, sino de incumplimiento contractual sancionado pecuniariamente en la misma forma prevista en el artículo 866 del C. Cio.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 217 De esta manera, dentro de los principios superiores de buena fe, lealtad contractual y confianza legítima en los actos del otro contratante, cabe aplicar con plenitud al caso la regla de interpretación del artículo 1620 del C.C.C., según la cual, “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto deberá proferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Los Ospina, en referencia a esta norma y citando a Pothier y el Derecho Clásico Francés, dicen: “Puede darse el caso de que las expresiones empleadas por los agentes sean ambiguas o ambivalentes hasta el punto tal que tomadas en un sentido resulten eficaces, ero interpretadas en el otro sentido resulten inútiles. Tal es el supuesto contemplado por el artículo 1620, a cuyo tenor: “…(…)….

Esta regla obedece también al criterio de que se debe atender primordialmente a la interpretación auténtica que los agentes les den a sus estipulaciones. Necio sería que estos insertasen en el acto una cláusula totalmente inoficiosa. Luego la interpretación de dicha cláusula en el sentido en que ella pueda producir algún efecto debe preferirse.

El ejemplo clásico traído por POTHIER es el de la partición de un fundo entre Pedro y Pablo, y en la cual se expresa ambiguamente que Pablo podrá transitar por el predio. La interpretación lógica y que consulta la real intención de las partes es la de que Pablo podrá transitar por el predio de Pedro y no la de que Pablo podrá transitar por Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 218 el predio de su propia heredad, porque esto último carecería de sentido.”178 Esta interpretación también es armoniosa en este caso con la regla del artículo 1621 del C.C.C., cuyo primer inciso dice: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

(b.5) La interpretación de unas cláusulas por otras en el presente caso. Adicionalmente, ha de decir el Tribunal que comparte la tesis del apoderado de la Parte Convocada, expuesta en su alegato de conclusión en el sentido que cabe aplicar aquí el primer inciso del artículo 1622 e interpretar unas cláusulas del contrato de promesa por otras, pero se aparta de la conclusión del distinguido apoderado quien sustenta con base en ella su defensa del carácter de “retracto” de las arras pactadas.

Si bien se mira, las cláusulas citadas por el apoderado en donde evidentemente se hace alusión a la aplicación de las arras pactadas, a saber, el Parágrafo Tercero de la Cláusula Sexta (Evento en que el Promitente Comprador no obtenga el crédito de BANCOLOMBIA por conducta que le sea imputable), y el de los Parágrafos Cuarto, Quinto y Sexto de la misma cláusula, todos son en relación con casos de “incumplimiento” que es precisamente el que se excluye cuando se pactan “arras de retracto” o de “desistimiento”.

El propio 178 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Ob. Citada. Págs. 339 y 400. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 219 apoderado así lo reconoce en términos que validan la interpretación auténtica que el Tribunal aplica a la cláusula de arras en el contrato.

Dice así: “3. A su turno, en los Parágrafos Cuarto, Quinto y Sexto de la Cláusula Sexta del contrato mercantil de promesa de compraventa, nuevamente se da alcance al pacto de arras, regulando otros eventos, según los cual en caso de incumplimiento se da aplicación al pacto de arras de retracto.”179 (Lo subrayado es fuera de texto).

Por el contrario, tal aplicación del primer inciso del artículo 1622 refuerza la tesis expuesta por el Tribunal. (b.6) La inaplicabilidad de la regla de interpretación del artículo 1624 del C.C.C. Ahora bien, dando aplicación como se hace a las reglas de los artículos 1620, 1621 y el primer inciso del 1622 del C.C.C., a la luz de los Principios Generales del derecho, no tiene cabida la aplicación del artículo 1624 como lo sugiere el apoderado de la Parte Convocante, sobre la base de ser la promesa en este caso un contrato de adhesión, lo cual no rebate la Parte Convocada, y en realidad nada se encuentra en el proceso que lleve a este Tribunal a concluir que ese hecho hubiese afectado el libre consentimiento del Convocante para obligarse.

La vieja 179 Alegato de conclusión. Parte Convocada. Pág. 20. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 220 discusión doctrinaria sobre los contratos de adhesión es hoy tema superado pues nadie se opone a su validez en Derecho moderno porque lo importante es la inalienabilidad de la libertad de decisión y no la de discusión en tanto no se rebosen en ejercicio de la imposición adhesiva restricciones propias de doctrinas contemporáneas de innegable desarrollo como la del abuso del derecho y la buena fe extendida incluso a la etapa precontractual.

Por lo demás, las reglas del artículo 1624 son de carácter residual, es decir, solo tienen campo cuando no pueden aplicarse ninguna de las reglas de interpretación que las precede180. (c) Conclusiones del Tribunal sobre la interpretación del Pacto de Arras contenido en la cláusula Sexta del contrato de promesa. El Tribunal, entonces, después de evaluar el acuerdo contractual sobre el pacto de arras plasmado en la cláusula sexta del contrato de promesa, tanto desde el punto de vista de su apariencia literal, vale decir, de su aspecto gramatical o filológico, como a la luz de los principios que en su sentir dirigen la interpretación jurídica en este caso, procede a enumerar sus conclusiones con el fin de arrojar la mayor claridad respecto de su efecto en el fallo. 180 C.C.C.: “Art. 1624.- No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de la interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 221 (c.1) El pacto de arras contenido en la cláusula SEXTA del contrato de promesa celebrado entre las partes de este litigio el día 19 de Febrero del año 2007 es de carácter especial por cuanto no puede enmarcarse típicamente en ninguno de los contemplados en la clasificación tradicional tripartita que de antaño la Corte Suprema de Justicia ha establecido en predominante Jurisprudencia, aplicable tanto en materia civil como en materia comercial según se expuso en su momento en este Laudo.

(c.2) El carácter especial de este pacto de arras no afecta su validez ni su eficacia jurídica porque, como lo ha admitido la Doctrina y la Jurisprudencia colombiana de manera reiterada, las reglas del artículo 866 del C. Cio y de los artículos 1859 a 1861 no son de carácter prohibitivo o restrictivo. (c.3) La sola lectura del pacto de arras de la citada cláusula SEXTA permite apreciar que en el mismo se incluyeron elementos propios de los dos tipos de arras reglados en la ley colombiana, a saber, los propios de arras “confirmatorias” y los de las arras “penitenciales” o de “desistimiento” e inclusive algunos que se parecen a la tercera categoría de arras, de origen jurisprudencial, conocidos como “arras confirmatorias penales”.

Esta inclusión de elementos diversos, que más que confusos resultan excluyentes, obliga al Tribunal a analizar lo que las partes pactaron con el fin de dotarlo de sentido y eficacia jurídica en desarrollo de una regla elemental de justicia inspirada en el Derecho Francés clásico y recogida sin ambages por la doctrina Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 222 colombiana, atrás citada (supra.), y que este Tribunal entiende, para el cumplimiento de su deber de interpretación, de la siguiente manera: Sería necio y faltaría a su deber el Juez que entendiera que las partes de un contrato insertaron en el acto cláusulas totalmente inoficiosas y que no correspondan al fin natural que persiguen al obligarse.

Por tanto, la interpretación de una cláusula en el sentido en que ella pueda producir algún efecto, coherente con el propósito de las partes entendido bajo el postulado de la buena fe contractual, es el que debe preferirse. (c.4) El análisis cuidadoso del pacto de arras contenido en la cláusula SEXTA del contrato de promesa, desde el punto de vista literal, muestra tres segmentos contentivos cada uno de proposiciones u oraciones que aisladamente tienen su sentido propio pero contradictorio con las demás. De manera que solo un entendimiento armónico del conjunto es aceptable y éste lleva a concluir que las partes estaban resueltas a confirmar lo convenido en la promesa a través de la entrega del dinero de las arras y que la referencia a la sanción pecuniaria contenida en la regulación comercial solo puede tener efecto como pena resarcitoria en caso de que alguna incumpliera la obligación de “hacer” generada en el contrato de promesa.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 223 (c.5) La aplicación razonada de las reglas de interpretación de los contratos, aplicables tanto en Derecho Civil como Comercial, dentro del marco de principios tutelares de Derecho, permiten cimentar jurídicamente la conclusión filológica y sostener que el pacto de arras especial entre las partes de este litigio puede asimilarse a uno de “arras confirmatorias penales” con las consecuencias o efectos jurídicos que la Jurisprudencia colombiana le asigna a este tipo de estipulaciones.

(c.6) Al asimilarse a las “arras confirmatorias penales”, respecto de este pacto especial de arras tendrán plena aplicación las normas sobre cláusula penal, figura jurídica a la que ha acudido la Jurisprudencia colombiana para regular aquellas, en cuanto a la sanción de la parte incumplida concierne. (d) Efecto sobre la pretensión segunda de la demanda.

Con base en lo expuesto en los acápites anteriores la pretensión segunda de la demanda no puede prosperar en los términos que fue planteada porque para el Tribunal el pacto de arras contenidas en la cláusula SEXTA del contrato de promesa de compraventa celebrado entre Jairo Abel Céspedes y Construcciones Arrecife S.A., partes en este proceso arbitral, no es un pacto de arras confirmatorias reglado por el artículo 1861 del C.C.C. Así se dirá en la parte resolutiva de este laudo.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 224 Como consecuencia, todas las pretensiones de carácter consecuencial propuestas en la demanda, bien de carácter principal o subsidiario, relacionadas con la indemnización de perjuicios de conformidad con las reglas generales, a saber, los invocados por daño emergente y lucro cesante, no están llamadas a prosperar tampoco. 7.1.3.

Tercera pretensión general. “Se declare que mi mandante Jairo Abel Céspedes Barbosa, cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales consignadas en la promesa de compraventa suscrita en día 19 de febrero de 2.007 con Construcciones Arrecife S.A., pues canceló oportunamente el precio acordado.” El principio contenido en el artículo 1546 del C.C.C y su émulo del artículo 870 del C. Cio conceden a las partes de los contratos bilaterales, como el de promesa bilateral de contrato, el derecho a demandar la resolución o el cumplimiento (hacer efectiva la obligación dice el artículo 870) del contrato cuando su contraparte no cumpla lo pactado.

Sin embargo, como bien lo dice nuestra Corte, “…como efecto de la citada disposición legal, sólo al contratante cumplido o allanado a cumplir, incumple decidir si ejerce o no la acción en comento…”181 De manera, pues, que para que la Parte Convocante pudiera pretender, bien hacer efectiva la obligación de la Demandada o alternativamente obtener la resolución del contrato), le era menester, como postulado legal, demostrar el cumplimiento 181 C.S.J. Sentencia de Casación Civil.

Octubre 22 de 2003, atrás citada. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 225 de las obligaciones atribuibles a su representada, lo cual, a juicio del Tribunal, logró cabalmente en el proceso, como enseguida se explica.

En efecto, las obligaciones de la Parte Convocante derivadas del contrato de promesa, en adición a la que es inherente al mismo que, como se ha repetido aquí hasta el cansancio, es la de “hacer” el contrato prometido, se circunscribieron a pagar oportunamente las cuotas fijadas en el texto del contrato. En ese sentido, el Tribunal encuentra plenamente demostrado en el proceso que la Convocante, o Promitente Comprador, cumplió con dichas obligaciones, tal y como se vio en su momento.

Si bien es cierto que pagó con algún retraso algunas de esas cuotas, la Parte Convocada allanó ese retardo procediendo a liquidar, -ella misma según se ha probado- los intereses de mora convenidos para el evento y recibió el pago en fechas que la propia Convocada aportó al proceso como cronograma de pagos y que el Tribunal tendrá en cuenta para efectos de la indexación de las condenas que se impondrán. Por consiguiente, la pretensión general tercera de la demanda está llamada a prosperar y así se dirá en la parte resolutiva de este Laudo. 7.1.4.

Cuarta pretensión general. “Se declare que Construcciones Arrecife S.A., no dió cumplimiento a su obligación de otorgar a mi mandante, el 25 de Abril del corriente año, la escritura de compraventa sobre el apartamento 1008, garajes 236, 237, 238, 239 y los depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencia Caicu, ubicado en la Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 226 carrera 68Abis # 43ª-40 de la ciudad de Bogotá.” La pretensión cuarta está claramente vinculada al punto central que las partes presentaron a la decisión de este Tribunal de Arbitramento.

En efecto, no puede dejarse de lado el hecho de haber sido el llamado “ejercicio de la opción de retracto” por parte de la Parte Convocada lo que desencadenó este litigio. En efecto, mientras la Parte Convocante consideraba que las partes estaban ligadas en un pacto de arras “confirmatorias”, la Convocada le dio al mismo el carácter de arras de “Desistimiento” que le habrían permitido arrepentirse de su compromiso de manera legítima.

El Tribunal, después de efectuar un extenso y detallado análisis del Pacto de Arras desde el punto de vista de la doctrina jurídica nacional, y otro, igualmente extenso y detallado a la luz de esos principios doctrinarios sobre el convenido por las partes en este caso, llegó a la convicción jurídica que éste fue un acuerdo especial cuyos efectos son asimilables al de las “arras confirmatorias penales” por virtud del cual las partes no pueden separase de su compromiso obligacional porque ello remonta en un verdadero incumplimiento contractual que se sanciona económicamente con la pena pactada entre ellas.

Así ocurrió en este caso en que la Parte Convocada ejerció un derecho del que carecía e inclusive, con su decisión un tanto precipitada de enajenar el bien sub júdice a un tercero, puso en peligro de volver nugatorio los derechos de la Convocante. Como no es preciso abundar en un tema tan ampliamente ventilado en este Laudo, el Tribunal encuentra por las razones harto expuestas que esta pretensión cuarta, Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 227 en la forma presentada por la Parte Convocante, está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva del laudo. 7.2.

Las pretensiones principales. Sea lo primero reiterar el carácter consecuencial de las llamadas Pretensiones Principales en la demanda y el de las Pretensiones Subsidiarias, pues que así las impetró la Parte Convocante, valiéndose del derecho que le asiste de elegirlas alternativamente y no de manera conjunta, como sin vacilación alguna lo ha sostenido el Tribunal desde la primera audiencia de trámite cuando asumió su competencia y lo ratificó en el presente Laudo en capítulo precedente, con vasto respaldo jurisprudencial.

En ese orden de ideas, el Tribunal considera que, a pesar de que la Convocante fundó su primera pretensión general en que el Pacto de Arras convenido aquí era uno de carácter simplemente “confirmatorio”, esa calificación que a juicio del Tribunal resultó errada, no impide al Tribunal declarar la prosperidad o no de las pretensiones principales o subsidiarias propuesta de modo consecuencial, porque también se ha concluido que la Parte Convocada ejerció un derecho de retracto del cual carecía y con ello se impuso a sí mismo en la condición de contratante incumplido que es la base legal de la cual se precave la Parte Convocante para demandar ante la justicia arbitral el cumplimiento o la resolución del contrato.

Esta acción ilegítima de la Convocada es, en este caso, materia de la Pretensión General 4 que, por ser general como la 1, son la matriz generadora de las que el Demandante resolvió proponer como derivadas o consecuenciales. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 228 Esta postura del Tribunal no lo lleva por fuera del principio de congruencia que prevalece sobre la acción del juez, en este caso el Arbitro, dentro del proceso, porque en nada se separa de la causa petendi invocada.

En efecto, la demanda es un complejo haz en donde el demandante hace concurrir los hechos, las normas jurídicas y los principios legales en que fundamenta el derecho que estima conculcado. La errónea calificación de los mismos e incluso la inutilidad en algunos casos, no es necesariamente un obstáculo para la recta administración de justicia pues lo que a ésta compete es su decisión de la controversia auténtica conforme a las normas legales aplicables.

Nada más aberrante sería que el juez, o el Arbitro en su caso, se abstenga de resolver en el fondo la esencia de la disputa simplemente porque el demandante no calificó adecuadamente un hecho o una pretensión cuando del conglomerado de la demanda es posible entender la esencia de derecho vulnerado. En este sentido, el Tribunal considera adecuado trascribir aquí reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Si bien no se remite a duda de ninguna clase que es función privativa de los jueces, en desarrollo del conocido adagio “narra mihi factum, dabo tibi ius”, examinar de oficio el contenido de la litis bajo todos los aspectos jurídicos que se muestren como posibles, tarea esta en la que cuentan con amplias facultades para hallar las normas que consideran aplicables aunque tengan que hacerlo separándose de las alegaciones en derecho efectuadas por las partes o, inclusive, supliendo omisiones en las que ellas hayan podido incurrir - “iura novit curia” -, motivo Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 229 por cuya virtud se entiende que no contravienen aquella exigencia las decisiones jurisdiccionales que, partiendo de bases fácticas aducidas en los escritos rectores del proceso, seleccionan los preceptos que estiman justos y adecuados al caso concreto así esa selección no coincida con el tipo de alegaciones jurídicas de parte aludido, no debe perderse de vista, sin embargo, que el poder del que viene haciéndose mérito lo circunscriben precisos límites que, sin incurrir en el vicio de incongruencia positiva, no pueden ser rebasados pues en cuanto a la demanda toca, de manera constante ha sido insistente la doctrina jurisprudencial en señalar que “…determinada claramente en la demanda cual es la sentencia judicial que persigue el actor, es decir cual debe ser la materia sobre la que haya de recaer el fallo, no puede salirse el sentenciador de ese ámbito que le marca el propio actor, para fallar en sentido diverso a las súplicas de la demanda..” (G. J, T. LXXXI, pág. 700) lo que en otras palabras equivale a sostener, en la actualidad por lo demás con inequívoco fundamento en el texto del Art. 305 del c de P. C, modificado por el Art. 1º, Num. 135, del Decreto Ley 2282 de 1989, que el acatamiento del deber de congruencia reclama que el juicio jurisdiccional emitido en la sentencia se ajuste, no sólo a los hechos litigados sino también a la pretensión entablada de tal modo que no sean alterados los elementos que individualizan a esta última.182 182 C.S.J. Sentencia de la Sala Casación Civil y Agraria.

Febrero 19 de 1999. Exp. 5099. M.P.: Dr. Carlos Esteban Jaramillo. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 230 En otro sentencia la Corte se pronunció en el mismo sentido (sentencia del 31 de octubre 2001 (Referencia: Expediente No. 5906) “…la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes, definir el derecho que se controvierte” (G.J. No. 2400, pág. 120)”.

Con estas consideraciones en claro, el Tribunal procede a resolver las demás pretensiones invocadas por la Parte Convocante, tanto principales y subsidiarias, como sobre las excepciones propuestas por la Parte Convocada. En este sentido el Tribunal distingue entre las pretensiones vinculadas a la acción para realización de la obligación de “hacer” resultante de la promesa de compraventa fallida, vale decir, la obligación de suscribir la escritura pública que solemnice el acuerdo de venta prometido, que se hacen constar en las numeradas 1,2 y 3, y las de la número 4 que tiene que ver con la petición que se apliquen las reglas generales de perjuicios, daño emergente y lucro cesante, que el Demandante además señala con específica mención. La pretensión 5 es relativa a las costas y agencias en derecho del proceso, sobre las cuales desde ahora el Tribunal advierte que simplemente dará aplicación a las normas legales a que haya lugar.

Ahora bien, el Tribunal, con base en lo hallado en el proceso, manifiesta que, si bien las primeras tres de estas pretensiones tienen vocación de prosperidad porque la Parte Convocada resultó ser la incumplida, su ejecución se vuelve Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 231 imposible jurídicamente porque la Convocada transfirió el dominio del Inmueble a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., un tercero ajeno a esta relación procesal.

De manera consistente con lo expuesto, así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. En cuanto a las relacionadas en la número 4, sobre perjuicios generales, no están llamadas a prosperar porque la propia Parte Convocante al suscribir un Pacto de Arras con carácter asimilable al de las “arras confirmatorias penales” y aceptar la aplicación de la sanción prescrita por el artículo 866 del C.Cio, lo que hizo, en realidad de verdad, fue convenir de antemano la liquidación de los perjuicios que se causaron por el incumplimiento de su contraparte.

Así se dirá igualmente en la parte resolutiva de este Laudo. 7.3. Las pretensiones subsidiarias. Estas Pretensiones Subsidiarias han de operar, a petición del Demandante, en “el evento que no resulte legalmente posible la suscripción de la escritura prometida”, para usar las mismas palabras de la Parte Convocante en su Demanda y también, como en el caso anterior, se agrupan en las numeradas 1, 2 y 3, todas ellas en función de la solicitud de resolución del contrato de promesa; la numerada como 4 sobre aplicación de perjuicios de acuerdo con las reglas generales, o sea, daño emergente y lucro cesante, y, finalmente, la 5, idéntica en su texto a la numerada también como 5 dentro de las Pretensiones Principales.

Sobre este particular, baste decir que, demostrado como quedó el incumplimiento de la Parte Convocada al sustraerse voluntaria e ilegalmente de la ejecución de un Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 232 contrato que había confirmado cumplir, la petición de resolución del contrato debe prosperar.

En lo que tiene que ver con la pretensión subsidiaria No. 2, mediante la cual se solicita que “se ordene a Construcciones Arrecife S.A., devolver el valor total pagado por mi poderdante para la adquisición de los inmuebles indicados en el numeral anterior, es decir la suma de MIL TRESCIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($1.302.400.000)” el Tribunal precisa que, en tratándose de una resolución del contrato, el efecto jurídico propio es que las cosas deben restituirse al estado anterior como si éste nunca se hubiera celebrado.

Por consiguiente la Parte Convocante tendrá derecho a que se le restituya todas las sumas de dinero que hubiese entregado a la Parte Convocada, con cargo al precio del futuro contrato de compraventa, incluyendo los valores por concepto de intereses sobre cuotas atrasadas, así no haya sido expresamente solicitado por la Convocante y sin que esto sea contrario a lo preceptado en el artículo 305 del C.P.C. En este sentido es pertinente hace propio lo dispuesto en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica, la cual en sentencia de marzo 7 de 1994 (Expediente 4163.

Magistrado Ponente: Alberto Ospina Botero, reiterada entre otras en sentencia Sentencia 4398 15 de junio de 1995), dijo lo siguiente: “5. De otro lado, también ha sentado la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, y se trata de evitar un Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 233 enriquecimiento indebido.

Por tal razón, quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio.” (subrayado fuera de tetxo) De esta manera el valor total a restituir, calculado sobre el reconocimiento de pago de cuotas e intereses aportado al proceso por la propia Convocada, 183 será el que se estabece mñas adelante, debidamente indexado, desde el momento de su pago, hasta el 31 de enero de 2010, fecha esta que es el vencimiento mensual más próximo a la de este Laudo, con el próposito de mantener el valor adquisitivo de la moneda, todo de conformidad con el cuadro que a continuación aparece.

ACTUALIZACION CUOTAS IPC FECHA DE PAGO VALOR PAGADO INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE CAPITAL ACTUALIZADO 22/04/2006 5.000.000 86,10 102,00 1,184668990 5.923.345 08/05/2006 22.133.333 86,38 102,00 1,180828896 26.135.679 30/05/2006 27.133.333 86,38 102,00 1,180828896 32.039.824 30/06/2006 27.133.333 86,64 102,00 1,177285319 31.943.675 31/07/2006 27.133.333 87,00 102,00 1,172413793 31.811.494 30/08/2006 27.133.333 87,34 102,00 1,167849782 31.687.657 02/10/2006 27.133.333 87,46 102,00 1,166247427 31.644.180 30/01/2007 27.133.333 88,54 102,00 1,152021685 31.258.188 30/01/2007 27.133.333 88,54 102,00 1,152021685 31.258.188 30/01/2007 27.133.333 88,54 102,00 1,152021685 31.258.188 26/02/2007 27.133.333 89,58 102,00 1,138647019 30.895.289 26/03/2007 27.133.333 90,67 102,00 1,124958641 30.523.877 10/04/2007 27.133.333 91,48 102,00 1,114997814 30.253.607 07/05/2007 27.133.333 91,76 102,00 1,111595466 30.161.290 183 Cuaderno de Pruebas No. 1.Folio 466 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 234 05/06/2007 27.133.333 91,87 102,00 1,110264504 30.125.177 08/08/2007 27.133.333 91,90 102,00 1,109902067 30.115.342 17/09/2007 27.133.333 91,97 102,00 1,109057301 30.092.421 17/10/2007 27.133.333 91,98 102,00 1,108936725 30.089.149 29/10/2007 27.133.333 91,98 102,00 1,108936725 30.089.149 20/11/2007 26.912.944 92,42 102,00 1,103657217 29.702.665 11/12/2007 27.133.333 92,87 102,00 1,098309465 29.800.796 11/12/2007 27.133.333 92,87 102,00 1,098309465 29.800.796 25/01/2008 27.133.333 93,85 102,00 1,086840703 29.489.611 18/02/2008 34.814.562 95,27 102,00 1,070641335 37.273.909 28/02/2008 27.133.333 95,27 102,00 1,070641335 29.050.068 28/03/2008 27.133.333 96,04 102,00 1,062057476 28.817.159 23/04/2008 651.200.000 96,72 102,00 1,054590571 686.749.380 24/04/2008 5.000 96,72 102,00 1,054590571 5.273 TOTAL 1.336.999.165 1.457.995.376 ACTUALIZACION INTERESES IPC FECHA DE PAGO VALOR PAGADO INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE CAPITAL ACTUALIZADO 08/05/2006 120.582 86,38 102,00 1,180828896 142.387 02/10/2006 30.986 87,46 102,00 1,166247427 36.137 30/01/2007 1.289.376 88,54 102,00 1,152021685 1.485.389 30/01/2007 372.486 88,54 102,00 1,152021685 429.112 30/01/2007 372.486 88,54 102,00 1,152021685 429.112 26/02/2007 153.439 89,58 102,00 1,138647019 174.713 26/03/2007 136.390 90,67 102,00 1,124958641 153.433 10/04/2007 85.244 91,48 102,00 1,114997814 95.047 07/05/2007 725.871 91,76 102,00 1,111595466 806.875 05/06/2007 897.788 91,87 102,00 1,110264504 996.782 08/08/2007 970.632 91,90 102,00 1,109902067 1.077.306 17/09/2007 611.920 91,97 102,00 1,109057301 678.654 17/10/2007 397.657 91,98 102,00 1,108936725 440.976 29/10/2007 211.007 91,98 102,00 1,108936725 233.993 25/01/2008 540.175 93,85 102,00 1,086840703 587.084 18/02/2008 544.802 95,27 102,00 1,070641335 583.288 TOTAL 7.460.841 8.350.289 Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 235 Por lo anterior la suma total a devolver, incluida la indexación correspondiente es la cantidad de $1.466.345.665 y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo.

Ahora bien en lo que refiere a la pretensión subsidiaria 3, mediante la cual se solicita “cancelar a Jairo Abel Céspedes Babosa, el valor de las arras pactadas, conforme se expresa en la precitada cláusula contractual, vale decir la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS ($65.120.000.oo)”, ésta debe prosperar, poque, como se expuso en su lugar, corresponde a la sanción pecunaria establecida en el contrato de promesa y aplicable por todo lo expuesto en capítulo precedente, al caso de incumplimiento de una de las partes.

Esta suma no es indexada por tener el efecto de claúsula penal, de acuerdo por lo expuesto por el Tribunal a lo largo de este Laudo. Por el contrario, la pretensión 4 no puede prosperar por idénticas razones a las expuestas en el capítulo anterior acerca de la Pretensión Principal 4. En cuanto a la pretensión subsidiaria 5, el Tribunal se pronunciará en capítulo aparte, más adelante.

En la parte resolutiva de este Laudo se harán las declaraciones pertinentes en consonancia con lo aquí expuesto respecto de estas Pretensiones Subsidiarias. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 236 8. LAS EXCEPCIONES.

La Parte Convocada en la contestación de la Demanda presentada por la Parte Convocante a este Tribunal de Arbitramento propuso nueve excepciones de fondo que numeró en romanos del I al IX. Debe anotarse desde ahora que el éxito de cinco (5) de ellas, a saber, la numeradas I,II, III, IV y VII, estaba vinculadas a la prosperidad de su posición jurídica en el aspecto central de la controversia que, como se dijo al inicio de este capítulo, consistía en la determinación por parte del Tribunal de la calidad jurídica afecta al Pacto de Arras contenido en la cláusula SEXTA del contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partas en litigio el día 19 de Febrero de 2007.

Como es sabido, la Parte Convocada ha sostenido, en términos generales, la tesis que este Pacto de Arras es uno de aquellos regulados en el artículo 866 del C. de Cio por razón del carácter mercantil del contrato y porque las partes habían hecho referencia expresa al citado artículo para que surtiera efecto en el contrato. La Parte Convocada tituló la Excepción V “Improcedencia de la declaratoria de cumplimiento cabal de la Parte Convocante respecto de las obligaciones contenidas en el Contrato de Promesa de Compraventa” ligando su suerte, desde luego, a la Pretensión General 3 en que se demandó la declaración de cumplimiento de la Parte Convocante.

En relación con la Excepción VI, ésta consistió en la afirmación de “Contrato No Cumplido”. La numerada como VIII fue la “Falta de Competencia y Trámite Inadecuado para resolver Pretensiones Eminentemente Ejecutivas” y, finalmente, la IX es la derivada del inciso primero del Artículo 306 del C.P.C., generalmente conocida como “Excepción Genérica”.

Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 237 Por consiguiente, y en punto de resolver sobre estas excepciones, el Tribunal empieza por reiterar lo expuesto hasta la saciedad en los capítulos anteriores sobre el carácter jurídico del pacto especial de arras contenido en la cláusula SEXTA del contrato de promesa.

Dado que el Tribunal considera que dicho pacto no puede catalogarse como uno de “Desistimiento” o de “Retracto” como lo sostuvo la Parte Convocada, todas las excepciones propuestas sobre esta posición jurídica, a saber, las numeradas I, II, III, IV y VII, no podrán prosperar y así se hará constar en la parte resolutiva del Laudo. En relación con la Excepción VI, “Contrato no Cumplido”, en la medida que la Parte Convocante resultó exitosa en demostrar que había cumplido oportunamente sus obligaciones de pago emanadas del contrato de promesa y que los casos ocasionales de retrasos fueron reparados con el pago de intereses de mora, tal y como lo prevé la oferta de negocio inicial y el mismo contrato de promesa, los cuales fueron liquidados y recibidos por la propia Convocada, el Tribunal encuentra que no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo.

En cuanto a la excepción sobre falta de competencia y trámite adecuado para resolver parcialmente sobre la demanda, el Tribunal desde la oportunidad procesal para asumir su competencia resolvió en contrario y así lo ratificó en el capítulo pertinente de este Laudo, por lo que así lo declarará en la parte resolutiva. Finalmente, el acopio de material probatorio al proceso no permitió al Tribunal encontrar hechos que pudieran llegar a constituir una excepción en los términos del inciso primero del artículo 306 del C.P.C. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 238

9. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

El Tribunal teniendo en cuenta, de una parte, que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, y de otro lado, la conducta de las partes, que se expresa tanto en su actuar durante el proceso, como en el hecho de que la materia objeto del litigo constituía un punto complejo que justificaba plantear la controversia judicialmente, considera que no es del caso imponer condena en costas y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el Laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por partes iguales.

III. DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 239 entre JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA como parte convocante y CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A., como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin

RESUELVE

PRIMERO. Declarar que prospera parcialmente la objeción por error grave formulada por CONSTRUCTORA ARRECIFES S.A. al dictamen pericial rendido por ÁVALUOS NACIONALES S.A., por las razones y en los precisos términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior AVALUOS NACIONALES S.A. sólo tendrá derecho al pago de la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000) por concepto de honorarios y el saldo restante, es decir la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), será devuelto a las partes en proporciones iguales, todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Aceptar la solicitud de declaratoria de sospechoso, formulada por CONSTRUCCIONES ARRECIFES S.A. del testigo ROSENDO CÉSPEDES TORRES, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

CUARTO. Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo, denegar todas y cada una de las excepciones de mérito formuladas por CONSTRUCCIONES ARRECIFES S.A. en la contestación de la demanda. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 240 QUINTO. Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo, denegar la pretensión general número 2, todas y cada una de las pretensiones principales y la pretensión 4 subsidiaria.

SEXTO. Declarar que entre JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA y CONSTRUCCIONES ARRECIFES S.A. se suscribió el 19 de febrero de 2007 un contrato de promesa de compraventa, en el cual ésta adquirió la obligación de transferir el 30 de marzo de 2008, fecha que posteriormente fue prorrogada para el 25 de abril del mismo año, los inmuebles referidos en el citado documento, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO. Declarar que JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA, cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales consignadas en la promesa de compraventa suscrita el día 19 de febrero de 2.007 con CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A.

OCTAVO. Declarar que CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A. no dio cumplimiento a su obligación de otorgar a JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA, el 25 de Abril de 2008, la escritura de compraventa sobre el apartamento 1008, garajes 236, 237, 238, 239 y los depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencial Caicú, ubicado en la carrera 68Abis # 43ª-40 de la ciudad de Bogotá.

NOVENO. Declarar resuelto el contrato de promesa de compraventa suscrito entre JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA, como promitente comprador, y CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A., como promitente vendedora, mediante el cual se prometía la venta el apartamento 1008, los garajes 236, 237, 238, 239 y los Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 241 depósitos 99 y 103 de la tercera etapa del conjunto residencial Caicú, ubicado en la carrera 68Abis # 43ª-40 de la ciudad de Bogotá.

DÉCIMO. Ordenar a CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A. a devolver a JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, el valor total pagado por éste para la adquisición de los inmuebles indicados en el numeral anterior, es decir la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($1.466.345.665), suma que se encuentra indexada hasta el 31 de enero de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

UNDÉCIMO. Ordenar a CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.A., a cancelar, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, a JAIRO ABEL CÉSPEDES BARBOSA, el valor de las arras pactadas, o sea la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS ($65.120.000.oo), por las razones expuesta en la parte motiva de este laudo.

DUODÉCIMO. Sin costas para las partes, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. DECIMOTERCERO.- Declarar causado el saldo final de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaria. Tribunal de Arbitramento de Jairo Abel Céspedes Barbosa Contra Construcciones Arrecife S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 242 DECIMOCUARTO. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el Tribunal para tal fin.

DECIMOQUINTO. El Árbitro Único procederá a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos de la partida “Protocolización, registro y otros” y hará la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. DECIMOSEXTO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley con destino a cada una de las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ FRANCISCO CHALELA MANTILLA Árbitro Único CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria