Jaime Rafael Espinosa Niño vs. Biovalor S.A.S

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. RAD. 142991 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., enero (19) diecinueve de dos mil veinticuatro (2024) TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal Arbitral a proferir el laudo que resuelve en derecho las diferencias surgidas entre JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO, por una parte, y BIOVALOR S.A.S., por la otra.

I.

ANTECEDENTES Los antecedentes procesales se sintetizan así: 1. Partes procesales y representantes: La parte convocante y demandada en reconvención es JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO (en adelante “JAIME ESPINOSA”, la “convocante” o la “demandada en reconvención”), mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá, con C.C. 19.200.953.

Dicha parte ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. A su vez, la parte convocada y también demandante en reconvención es BIOVALOR S.A.S (en adelante “BIOVALOR”, la “convocada” o la “demandante en reconvención”), sociedad constituida y registrada bajo las leyes de la República de Colombia, domiciliada en la ciudad de Bogotá, con NIT. 901.481.326-7, y cuyo representante legal, es MIGUEL ANGEL ROA.

La convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 2. El contrato sobre el cuales recae las controversias Se trata del Contrato de “DISEÑO HIDROSANITARIO DE LAS REDES DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL DE LA PARCELACIÓN MONTEKARLO EN EL MUNICIPIO DE LA VEGA CUNDINAMARCA” celebrado entre JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO y BIOVALOR S.A.S, el 28 de noviembre de 2022.1 3.

La cláusula compromisoria El pacto arbitral está contenido en la cláusula DECIMA PRIMERA: ARBITRAJE. “1)- Las diferencias que ocurran durante la ejecución o liquidación del presente contrato, o por razón de interpretación del mismo y que no puedan resolverse amigablemente entre las partes, 1 Documento 1.2/001 Demanda /Cuaderno de pruebas/ 1 del expediente virtual TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por La Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y se sujetará en su formación y funcionamiento a las normas del Centro de Arbitraje y conciliación de dicha Cámara.

El tribunal así integrado fallará en derecho. 2)- Los gastos serán sufragados por EL CONTRATISTA y ELCONTRATANTE por partes iguales.” 4. Trámite del proceso arbitral El trámite arbitral se sintetiza de la siguiente manera: 4.1 La demanda arbitral Con fundamento en la citada cláusula compromisoria, JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO presentó el 23 de mayo de 2023 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra BIOVALOR S.A.S.2 4.2 Árbitros De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria, mediante sorteo público realizado el 30 de mayo de 2023, se designó como árbitra única a la doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ, quien estando en término aceptó la designación, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento a su deber de información. 4.3 Instalación El día 9 de junio de 2023, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.

Allí, mediante Auto No. 1 se dispuso: a) Designar a la doctora VANESSA LONDOÑO LÓPEZ como Secretaria, quien en tiempo aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información; c) Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. No obstante, se estableció que, hasta comunicación en contrario, el Tribunal funcionaría mediante el uso de tecnologías de la comunicación y la información, según las instrucciones administrativas que impartiese al respecto el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o conforme lo decidiesen los árbitros. 4.4 Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, el Tribunal, mediante Auto No. 2, inadmitió la demanda, la cual fue subsanada oportunamente por la convocante el día 16 de junio de 2023.

Mediante Auto No. 4 del 10 de julio de 2023, se admitió la demanda y fue notificada personalmente la convocada el 13 de julio de 2023, mediante correo electrónico. 2 Documentos 001/Cuaderno principal 1 del expediente virtual TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. 4.5 Contestación de la demanda El día 11 de agosto de 2023, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, el apoderado de BIOVALOR, radicó su contestación a la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.3 El escrito de contestación fue remitido con copia simultánea a la parte convocante, quien en término descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio4. 4.6 Demanda de reconvención El día 11 de agosto de 2023, estando en tiempo, el apoderado de BIOVALOR presentó demanda de reconvención5.

Esta fue admitida mediante Auto No 6 del 28 de agosto de 2023. 4.7 Contestación de la demanda de reconvención La parte convocante contestó la demanda de reconvención el día 15 de septiembre de 2023, presentando excepciones de fondo6, escrito que fue copiado simultáneamente a su contraparte. 4.8 Fijación de honorarios y gastos del proceso.

De conformidad con lo establecido en el inciso 4º del artículo 4.9 del Reglamento del CAC, a través de Auto No. 8 del 30 de octubre de 2023, el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de la árbitra y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos. Ambas partes acreditaron el pago, en tiempo de su porcentaje correspondiente7. 4.9 Primera Audiencia de Trámite El 30 de noviembre de 2023 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite y, por Auto No. 10, el Tribunal decidió lo relativo a su competencia con respecto a las demandas presentadas por las partes, incluyendo las excepciones propuestas.

A su turno, el Tribunal, mediante Auto No. 11, dispuso el decreto de las pruebas pedidas por las Partes, decisión frente a la cual las partes no expresaron reserva alguna y manifestaron estar de acuerdo con las pruebas decretadas. 3 Documento 026/Cuaderno principal 1 del expediente virtual 4 Documento 029/Cuaderno principal 1 del expediente virtual 5 Documento 028/Cuaderno principal 1 del expediente virtual 6 Documento 074/Cuaderno principal 1 del expediente virtual 7 Documentos 033 y 034/Cuaderno principal 1 del expediente virtual TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. 4.10 Etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron desde el 13 de diciembre de 2023 y hasta la fecha del cierre probatorio, esto es, el 15 de diciembre de 2023.

Las pruebas fueron practicadas de la siguiente manera: a) Pruebas documentales Se les concedió el mérito legal correspondiente a cada una de las piezas documentales que se encuentran legítimamente incorporadas en el expediente, esto es, que fueron oportunamente solicitadas, decretadas y aportadas. b) Interrogatorios de parte  En la audiencia del 15 de diciembre de 2023, se llevó a cabo de manera virtual la diligencia de interrogatorios de parte.

El interrogatorio de BIOVALOR fue absuelto por su representante legal MIGUEL ANGEL ROA TORRES. Los interrogatorios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes en el expediente virtual.  c) Declaraciones de parte  En la audiencia del 15 de diciembre de 2023, se practicó de manera virtual las declaraciones de parte de DIENS. d) Testimonios Los testimonios fueron practicados en de la siguiente forma: • WILSON ROA CHAMORRO, LUIS FERNANDO RAMÍREZ BUITRAGO y JORGE ALBERTO LARA GÓMEZ, en audiencia virtual del 12 de diciembre de 2023. • JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ PINILLA y CAMILO ANDRÉS SAAVEDRA SÁNCHEZ en audiencia virtual del 14 de diciembre de 2023.

Por su parte fueron desistidos los siguientes testimonios: VLADIMIR POPAYÁN ROJAS, NELSON SÁNCHEZ CRISTANCHO e) Exhibición de documentos El 14 de diciembre de 2023, se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos por el señor JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ PINILLA. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. El Tribunal, mediante Auto No. 14 del 14 de diciembre de 2023, ordenó la incorporación de los documentos exhibidos y declaró agotada la práctica de la prueba de exhibición de documentos.

Los documentos exhibidos fueron debidamente incorporados al expediente. 4.16 Alegatos y fijación de fecha de laudo Mediante Auto No. 15, del 15 de diciembre de 2023, el Tribunal ordenó el cierre de la etapa de instrucción y se hizo un receso para la presentación de los alegatos de conclusión, los cuales evacuaron oralmente los apoderados de ambas partes, en la misma fecha.

Mediante Auto No. 15 del 15 de diciembre de 2023, se fijó la fecha del 19 de febrero de 2024 para la remisión del Laudo a las partes. 4.17 Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 15 audiencias. 4.18 Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad según consta en las Actas No. 10 del 30 de noviembre de 2023 y 15 del 15 de diciembre de 2023, sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del proceso. 5.

Término del proceso La Primera Audiencia de Trámite culminó el 30 de noviembre de 2023. De conformidad con el artículo 4.12 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y teniendo en cuenta que el término establecido para este trámite especial es de 60 días, se concluye que su vencimiento procesal ocurriría el 27 de marzo de 2024.

Lo anterior, contabilizando la suspensión solicitada por las partes, de común acuerdo, entre el 16 de diciembre de 2023 y el 18 de enero de 2024, decretada por este Tribunal Arbitral, mediante Auto No.16. del 15 de diciembre de 2023. II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso.

Así mismo, ha comprobado que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales, y no ha advertido causal alguna de nulidad que invalide lo actuado. Por todo ello, considera que están dadas las condiciones para emitir el laudo en derecho, frente al fondo del litigio, con el cual se pone fin a este proceso.

En efecto, se acreditó lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. 1. Demanda en forma Se verificó que tanto la demanda como la demanda de reconvención cumplieron con las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso y, por ello, el Tribunal les dio trámite. Igualmente, las partes están legitimadas en la causa. 2.

Competencia En desarrollo del proceso, el Tribunal decidió su competencia mediante Auto No. 10 del 30 de noviembre de 2023, proferido en la Primera Audiencia de Trámite. 3. Capacidad Se observa que ambas partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al presente arbitraje por medio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos.

III. LA CONTROVERSIA 1. La demanda a. Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma a la demanda y que se transcriben a continuación: “1. Solicito al señor juez declare el incumplimiento contractual de los demandados, los señores BIOVALOR S.A.S, como consecuencia de su mora en el pago del anticipo, su mora en el pago del abono exigible con la entrega de los planos y su mora en la entrega de las observaciones razonables y necesarias para entregar el objeto del contrato a satisfacción por el demandante o en su defecto, el pago del saldo adeudado. 2.

Solicito al señor juez rescinda el contrato por motivo del mencionado incumplimiento. 3. Solicito al señor juez que declare que los demandados cumplen con los presupuestos necesarios para ser condenados al pago de perjuicios compensatorios y moratorios como consecuencia de su incumplimiento y por tanto son responsables de sufragarlos. 4.

Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de TREINTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS MLVC ($34.000.000), como perjuicios compensatorios en favor del demandante, resultantes del interés contractual no disfrutado por el demandante o el valor estipulado en el contrato y no pagado por los demandados, integrado por el anticipo que se debió entregar antes del inicio de la prestación realizada por el demandante ($15.600.000), el bono que se debió pagar con la entrega de los planos ($11.700.000) y TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. el saldo no pagado y exigible desde el incumplimiento del demandado o desde que este no presento las observaciones correspondientes dentro del plazo contractual ($11.700.000 – $5.000.000), el cual fue de 40 días hábiles desde la suscripción del contrato. 5.

Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de intereses moratorios comerciales sobre el anticipo, desde la fecha 28 de noviembre de 2022 hasta que se paguen, por una suma liquidada hasta hoy de 2.121.884 como perjuicios moratorios en favor del demandante, tal y como se justifican en la liquidación aportada en los anexos. 6.

Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de intereses moratorios comerciales sobre el bono que se hizo exigible con posterioridad a la entrega de los planos y actividades del demandante, desde la fecha 23 de enero de 2023 hasta que se paguen, por una suma liquidada hasta hoy de 1.586.362 como perjuicios moratorios en favor del demandante, tal y como se justifican en la liquidación aportada en los anexos. 7.

Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de intereses moratorios comerciales sobre el saldo que se hizo exigible con posterioridad a la entrega de los planos y actividades del demandante, desde la fecha 23 de enero de 2023 hasta que se paguen, por una suma liquidada hasta hoy de 1.586.362 como perjuicios moratorios en favor del demandante, tal y como se justifican en la liquidación aportada en los anexos. 8.

Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de intereses moratorios comerciales sobre saldo pendiente, desde la en que se presentó la demanda y se les constituyó en mora y hasta que se pague el mencionado saldo. 9. Solicito al señor juez condene a los demandados al pago de las costas del presente proceso y sus agencias en derecho, correspondientes al 10% del valor de las pretensiones, por la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS MLVC (3.929.461). 10.Con fundamento en la procedencia de las anteriores pretensiones solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES DOCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETENTA Y UN PESOS MLVC ($43.224.071), como liquidación de las anteriores pretensiones, más las costas que estime pertinentes.” En subsidio solicitó: “1.

Solicito al señor juez que ordene a los demandados a ejecutar el contrato suscrito entre las partes el 28 de noviembre de 2022. 2. Solicito al señor juez que en ejecución del contrato suscrito por las partes ordene a los demandados el pago del anticipo, por un valor de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MLVC ($15.600.000). 3. Solicito al señor juez que en ejecución del contrato suscrito por las partes ordene a los demandados el pago del abono ya mencionado, por un valor de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS MLVC ($11.700.000).

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. 4. Solicito al señor juez que en ejecución del contrato suscrito por las partes ordene a los demandados a emitir observaciones serias y enmarcadas dentro del objeto del contrato. 5. Solicito al señor juez que en ejecución del contrato suscrito por las partes ordene a los demandados el pago del saldo restante por un valor de SIETE MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS MLVC (7.700.000) en el evento en que los demandados no presenten observaciones serias y enmarcadas en el objeto del contrato suscrito por las partes o en caso de que el contratista las cumpla a satisfacción. 6.

Solicito al señor juez condene a los demandados al pago de las costas del presente proceso y sus agencias en derecho, correspondientes al 10% del valor de las pretensiones en subsidio, por la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MLVC ($3.400.000). 7. Con fundamento en la procedencia de las anteriores pretensiones en subsidio solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MLVC ($37.400.000), como liquidación de las anteriores pretensiones, más las costas que estime pertinentes.” b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda a folios 1 a 4 del Documento 01 Demanda Cuaderno Principal del expediente virtual. 2.

Contestación de la demanda La BIOVALOR S.A.S., se opuso expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO, basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresó a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones debiendo condenarse en costas y agencias en derecho. a. Excepciones de mérito En el escrito de contestación presentó las siguientes excepciones de mérito8: A. Mutuo disenso.

B. Ausencia de causa para pedir. C. Contrato no cumplido a cabalidad – culpa de la víctima 8 Cuaderno Principal/ Documento 26 Contestación/ Folios 5-8. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a las mencionadas excepciones, de conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso. 3.

Demanda de Reconvención a. Las pretensiones La parte Convocada (demandante en reconvención), por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la demanda de reconvención y que se transcriben a continuación: 1. Se declare la resolución del contrato celebrado por mi representado BIOVALOR S.A.S. y el señor JAIME RAFAEL ESPINOSA por incumplimiento a las obligaciones pactadas en el contrato. 2.

Se condene al demandado a indemnizar a mi poderdante los perjuicios causados con su incumplimiento en la modalidad de daño emergente al haber tenido que contratar los servicios de una firma de ingeniería a fin de verificar el cumplimiento del objeto contractual. 3. Se condene al demandado a la restitución de los dineros entregados, junto con sus frutos civiles, a partir de la fecha en que aquél recibió los dineros. 4.

Se condene en costas al demandado.” b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda de reconvención a folios 1 a 5 del Documento 28 Demanda de Reconvención del cuaderno principal del expediente virtual. 4. Contestación de la demanda de Reconvención El señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO se opuso expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por BIOVALOR, basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresó a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones debiendo condenarse en costas y agencias en derecho.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. a. Excepciones de mérito En el escrito de contestación a la reforma de la demanda presentó las siguientes excepciones de mérito9: 1. Inexistencia de incumplimiento del demandante por no estar en mora. 2. Culpa exclusiva de la víctima – nadie puede alegar su propia culpa en su favor y mala fe del demandado. 5.

Alegatos a. Alegatos de la parte Convocante El 15 de diciembre de 2023, la convocante presentó sus alegatos de manera oral. b. Alegatos de la parte Convocada El 15 de diciembre de 2023, la convocada presentó sus alegatos de manera oral. IV. CUESTIONES PREVIAS A LA DECISIÓN 1. Interpretación de la demanda El Código General del Proceso en su artículo 42 numeral 5 impone como uno de los deberes del juez el de interpretar la demanda, al establecer “Son deberes del juez: 5.

Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.” En cumplimiento de dicho deber el Tribunal interpretará la demanda inicial, principalmente su segunda pretensión principal, en la cual se solicita: “2.

Solicito al señor juez rescinda el contrato por motivo del mencionado incumplimiento.” El motivo por el cual se necesita la interpretación es por el verbo utilizado en la petición, esto es “rescindir” el contrato por incumplimiento. A pesar de ello, la demanda se fundamenta en la acción resolutoria por incumplimiento, de hecho en los fundamentos de derecho se invoca expresamente el artículo 1546 del Código Civil y 9 Cuaderno Principal/ Documento 31 Contestación/ Folios 12-15.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. textualmente solicita la resolución, como se observa literalmente en el capítulo de “Fundamentos jurídicos”: “Es así como se evidencia que al demandante le asiste el derecho de que se le conceda la resolución del contrato y se le conceda la condena el pago de perjuicios moratorios y compensatorios por los demandados(…)” (Resaltados fuera de texto) Frente a la ambigüedad del término “rescisión” la Doctrina misma se ha pronunciado, de la siguiente manera: “(…) el vocablo ‘rescisión’ es muy ambiguo, y puede prestarse para confusiones, ya que el Código Civil parece atribuirle distintos significados que no siempre coinciden con aquél que nosotros retuvimos de la palabra ‘nulidad’.

Así, por ejemplo, se sirve del vocablo ‘rescisión’: en el supuesto de la presunción de muerte por desaparecimiento, para hacer referencia a la invalidación del decreto de posesión definitiva en el caso de reaparecimiento (arts. 93 y 94 C.C. ch.); en la hipótesis específica de la extinción del contrato de compraventa por lesión enorme (arts. 1.888 a 1.896 C.C. ch.) y, lo que resulta aún más ambiguo, en algunas disposiciones el legislador utiliza ‘rescisión’ como sinónimo de ‘resolución’ (art. 1.489 C.C. ch.) (ejemplo: arts. 1.852, 1.860, 1.932, 1.978 y 2.271 C.C. ch.).

Así las cosas, en aras de la claridad, nosotros preferimos no utilizar el vocablo ‘rescisión’ y servirnos, exclusivamente, de las palabras ‘nulidad’ y ‘resolución’”10 Frente al poder del juez de interpretar la demanda para poder decidir de fondo, ha dicho la jurisprudencia: “( ) puede construirse la siguiente subregla: el juez tiene el deber de interpretar los hechos y pretensiones esgrimidos por el convocante en su demanda, dotándolos del sentido que interfiera en menor medida con la procedencia de sus verdaderos reclamos, siempre y cuando esa hermenéutica no sea abiertamente incompatible con las manifestaciones del propio convocante en su escrito inaugural, o sus modificaciones.

Esto se traduce en que el fallador está obligado a desentrañar el auténtico y adecuado sentido de la demanda, especialmente en aquellos eventos en los que la descripción fáctica incluida en esa pieza procesal sea ininteligible, o refleje una contradicción insalvable entre los hechos relatados y las pretensiones; pero si lo que ocurre es que el convocante eligió de manera diáfana una acción equivocada, esa mediación excepcional del funcionario se tornaría injustificada, pues el deber de interpretación no puede conducir a que la jurisdicción recomponga la estrategia procesal de los litigantes, o la sustituya por otra más adecuada para la gestión de sus intereses.”11 Siguiendo los estrictos parámetros del CGP y de la jurisprudencia señalados, este Tribunal interpretará la demanda en el sentido de entender que la pretensión segunda se refiere a la resolución del contrato por incumplimiento.

Entiende el Tribunal que no se trata de una errada 10 Mantilla Espinosa, F.; Ternera Barrios, F. La resolución de los contratos en el derecho colombiano. Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 5, diciembre, 2005, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, página 49. 11 Corte Suprema de Justicia, SC3724-2021, 8 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. elección de la acción invocada pues queda claro con los siguientes elementos de la demanda que siempre se entendió escoger la acción de resolución del contrato: i. Los hechos de la demanda están referidos todos al incumplimiento del demandante. ii. El resto de las pretensiones son consistentes con la acción resolutoria por incumplimiento y la indemnización de perjuicios. iii.

Los fundamentos de derecho invocan expresamente la acción resolutoria por incumplimiento consagrada en el artículo 1546 del Código Civil. V. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER El Tribunal ha encontrado que los problemas jurídicos a resolver son: 1. Incumplimiento de contrato 2. Resolución del contrato por incumplimiento 3.

Mutuo disenso De esta manera el Tribunal los abordará en abstracto, para en el capítulo siguiente, descender al caso concreto. 1. Incumplimiento de contrato Tradicionalmente se ha definido el incumplimiento como “la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.).12 Es decir, como la no satisfacción adecuada de una obligación, cualquiera que sea su fuente.

En este sentido “el incumplimiento del contrato quiere decir inejecución de la obligación emanada de él, imputable al deudor y, en términos generales, atribuible a culpa suya”13 Sin embargo, se ha empezado a introducir un elemento adicional en la consideración del incumplimiento, elemento que puede influir en las consecuencias jurídicas de este.

Dicho elemento es su entidad o gravedad, de tal manera que se introduce el concepto de incumplimiento sustancial o esencial. Si bien, ni el Código Civil ni el Código de Comercio, califican el incumplimiento encontramos otros instrumentos normativos que si lo hacen. 12 Corte Suprema de Justicia, 12 de diciembre de 2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 13 Hinestrosa, F. Tratado de las obligaciones II.

De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico. Volumen II. Universidad Externado de Colombia. 2015. Pág. 871 TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Para ilustrar el punto y por considerarlo de importancia se cita el Laudo arbitral de AVILA S.A.S y HAPIL INGENIERÍA S.A.S contra SOCIEDAD PUERTO INDUSTRIAL AGUADULCE S.A. en donde se hace el siguiente recuento: “La Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías consagra parámetros para verificar y determinar las consecuencias, que no basta el incumplimiento liso y llano, sino que ha de ser calificado y como tal establece como parámetro, el llamado “incumplimiento esencial” que define de la siguiente manera: Artículo 25 “El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación. En esa misma dirección los textos de UNIDROIT, como acontece con la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, contienen un marco de referencia diferente a nuestro régimen legal vigente, conforme al cual, no todo incumplimiento termina fatalmente en las posibilidades y consecuencias que señalan nuestras disposiciones legales.

(…) Lo que nos lleva, para completar la secuencia, en la necesidad de entender el alcance del cumplimiento esencial, noción que a partir de y como se verá, es la interpretación actual más autorizada. No todo incumplimiento bajo dicha perspectiva produce los fatales efectos que nuestra tradicional legislación propone, sino que lo reserva a aquellos que, como se ha ya sugerido, encajan dentro de la categoría señalada de ser ¨esenciales” vía en la que nuestra jurisprudencia y doctrina llevan una positiva ruta de actualización. Sea lo primero reiterar, como atrás se expuso, que la Convención de Viena de 1980 entró en vigor en Colombia el 1 de agosto de 2002 por cuanto el 4 de agosto de 1999 se expidió la ley 518, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-529 del 2000, de acuerdo al trámite previsto en la Constitución Nacional para la incorporación en el derecho nacional, y que posteriormente fue reglamentada por el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 2826 del 21 de noviembre de 2001 con el objetivo de promover su promulgación determinando su vigencia a partir del 1 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual quedó integrada al derecho interno de Colombia.” 14 En ese entendido es relevante determinar la importancia del incumplimiento, pues de esto se derivan consecuencias importantes, como la relativa a la resolución del contrato.

Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia: 14 Laudo arbitral TRIBUNAL ARBITRAL DE AVILA S.A.S y HAPIL INGENIERÍA S.A.S contra SOCIEDAD PUERTO INDUSTRIAL AGUADULCE S.A., 21 de noviembre de 2022. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. “Es claro que no todo incumplimiento por parte de uno de los contratantes conduce a la resolución o a la terminación del convenio.

Pensar lo contrario, sería tanto como desconocer el principio de mantenimiento de los contratos, cuyo significado no es otro que tratar de prolongar la vigencia del pacto, por supuesto si es válido, en orden a su ejecución, con preferencia a la alternativa de finalizarlo. Esa regla principal ha sido considerada por la doctrina extranjera, por mediación de Luis Díez-Picazo, quien señala que «No se resuelven las obligaciones porque los incumplimientos hayan sido culpables.

Se resuelven porque (y cuando) la resolución es un remedio perfectamente razonable (o, incluso, necesario) frente al incumplimiento. Y ello ocurre lo mismo si el incumplimiento es culpable que si no lo es. Los casos relativos a la imposibilidad sobrevenida fortuita, que más adelante se examinarán, son una prueba palmaria, si no fuera suficiente el hecho de que el art. 124 CC contempla el incumplimiento, pero no su imputabilidad.» 15 Para acercarse a lo que significa un incumplimiento esencial la doctrina ha establecido algunos conceptos como el interés del acreedor.

De esta forma la doctrina chilena se pregunta en primer lugar: ¿A qué se obliga el deudor? Para determinar así el interés del acreedor y establecer de esta forma la entidad del incumplimiento. El profesor chileno Álvaro Vidal al respecto dice: “En las obligaciones con objeto fungible el deudor se obliga a desplegar toda la actividad que sea necesaria para alcanzar el fin último del contrato.

Y este fin es la satisfacción del interés del acreedor que se dibuja a partir del propósito práctico incorporado a la regla contractual. En cambio, en las obligaciones específicas, el deudor, más bien, compromete una determinada actividad; sobre él pesan unos deberes de conducta bien delimitados y acotados. Las posibilidades de cumplimiento son más amplias en la primera especie de obligaciones.

En el Derecho Civil español la doctrina se ha planteado cuál es el verdadero alcance de la obligación y su objeto, y para ello el acento se ha puesto en el interés de acreedor y su ulterior satisfacción. Para Luis Díez-Picazo la prestación puede entenderse en dos sentidos, a) como comportamiento efectivo del deudor que se confunde con el propio cumplimiento de la obligación, y b) como plan o proyecto ideal contemplado inicialmente por las partes cuando nace la relación obligatoria y que se aspira que se haga realidad en un momento posterior.

Para el jurista este plan o proyecto es el verdadero objeto de la obligación y no la cosa o el hecho sobre la que recae; plan o proyecto que en su ejecución se integra por la diligencia que, por un lado, sirve para determinar pormenorizadamente su contenido y, por otro, impone al deudor una serie de deberes accesorios que tienen por 15 Corte Suprema de Justicia, SC4902-2019, 13 de noviembre de 2019, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. objetivo la actividad previa necesaria para promover e impulsar la prestación y la satisfacción del interés del acreedor.” 16 2. Resolución del contrato por incumplimiento Ante el incumplimiento esencial del contrato, explicado en el punto anterior, el acreedor cuenta con varias opciones, a saber: i) exigir el cumplimiento de lo debido, o ii) optar por la resolución del contrato.

El Tribunal ha determinado de acuerdo con las pretensiones y la competencia, que una de las cuestiones discutidas en el presente caso es la resolución por incumplimiento, de tal manera que se abordará exclusivamente dicha opción. Es así como el artículo 1546 del Código Civil establece: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” A su vez el artículo 870 del Código de Comercio consagra: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” De estas normas se desprende que, en los contratos bilaterales, es decir, en aquellos donde ambas partes asumen obligaciones, en caso de incumplimiento de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.

Sin embargo, como ha quedado dicho, para que se puede aplicar dicho remedio contractual es necesario que se presente un incumplimiento de los que se consideran esenciales, pudiendo ser incumplimiento por ejecución tardía, imperfecta o total. Al efecto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: 16 Vidal Olivares, Álvaro. Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el Código Civil.

Una perspectiva más realista, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, núm. 1, enero-abril, 2007, pp. 41-59 Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile, página

44. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. “Como se puede observar, la jurisprudencia vigente de la Corporación considera que el cumplimiento tardío o extemporáneo de la obligación no impide que el contratante cumplido pueda ejercer la acción resolutoria del contrato, particularmente cuando el plazo pactado –y desatendido- se pueda considerar esencial, esto es, en aquellos casos en los que la ejecución de la prestación con posterioridad a una cierta oportunidad sea ya inútil al acreedor en cuanto que su interés en el derecho de crédito ha sido definitivamente lesionado, o cuando el incumplimiento genera una frustración del fin práctico perseguido por las partes en el negocio, o, por último, cuando se pueda observar un razonable interés en la resolución del contrato.

Contrario sensu, si las circunstancias del caso concreto permiten concluir que la ejecución retardada de las obligaciones del contratante demandado no presenta características como las anteriormente mencionadas, en cuyo caso, se precisa, se puede considerar que el incumplimiento no tiene la gravedad o la entidad como para ser considerado un incumplimiento resolutorio, criterios como la equidad o la prevención del abuso del derecho, y la aplicación del principio de conservación de los contratos, hacen aconsejable que no se deba estimar la pretensión resolutoria en esas condiciones puesta a consideración de la administración de justicia.» Deviene de lo precedente, que para la viabilidad de la acción de resolución de contrato o, en general, para su terminación anticipada o unilateral, se requiere del incumplimiento de uno de los contratantes de las prestaciones a su cargo, mientras el otro, por su parte, ha observado lo que le correspondía o, al menos, ha procurado su cumplimiento en la forma y tiempo debidos.

Además, precisa que la inobservancia por parte del otro contratante sea de aquellas que reducen o eliminan la utilidad de la convención, o se concentran en el objeto principal del contrato, o se trata de un compromiso que actualmente no se puede satisfacer, puesto que si no hay incumplimiento del objeto primario y esencial del convenio, o no se da al traste con el fin práctico de la convención, no es viable su resolución ni su terminación. Lo anterior se revalidó expresamente en el muy reciente fallo de casación de 7 de diciembre de 2020 (SC4801), donde a manera de síntesis se dijo sobre la resolución del contrato, lo siguiente: “En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato recíproco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019) …”17 17 Corte Suprema de Justicia, 12 de diciembre de 2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. 3. Mutuo disenso. Se entiende por mutuo disenso el acuerdo expreso o tácito de los contratantes para extinguir los efectos del contrato. Puede ser expreso a través de una convención o tácito por la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria.

Se trata entonces, de una situación en la cual hay incumplimiento recíproco, es decir, “aquel en que todas las partes omiten la satisfacción plena de lo pactado, lo cual es bastante más que el incumplimiento bilateral y parcial, si se considera que en este caso podemos estarnos refiriendo, por una parte, a un incumplimiento de todas las prestaciones y por todas las partes intervinientes, pero, por otra, a un incumplimiento que, a pesar de su condición de recíproco, es apenas parcial, ya sea porque unas obligaciones no se han cumplido debidamente, ya sea porque existiendo un objeto múltiple, con una diversidad de obligaciones, se han cumplido unas y otras no. En efecto, al lado del denominado incumplimiento bilateral, que no necesariamente abarca todo el arco de obligaciones respectivo, pudiendo darse que las diferentes partes de un negocio jurídico hayan cumplido solo parcialmente los débitos a su cargo, nos encontramos con el incumplimiento total de los compromisos en cabeza de todas las partes.”18 Frente al mutuo disenso tácito ha dicho la Cortes Suprema: “[S]e da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestación clara de abandonar el vínculo contractual.

En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posición tozuda y recíproca de las partes de incumplir con las obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relación contractual. Esto es así, porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones, sólo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato (G.J. CLIX, 314).

Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de no permanecer atadas al negocio; la intervención, pues, del Juez se impone para declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existía al momento de su celebración” 3.

Sin embargo, y en contexto con lo hasta acá se ha dicho, para considerar que existe un mutuo disenso, no se trata de un simple incumplimiento, se requiere del “propósito de ambos contratantes de desistir de lo acordado”, por lo cual, según la jurisprudencia “si uno de ellos [contratante] inicia las gestiones para cumplir y lo hace; o las inicia, pero sin acatar lo que fue acordado; o simplemente se abstiene de hacerlo, porque el otro incumplió, pero su propósito ha sido el de llevar adelante el pacto; o ambos, con esa misma intención incumplen lo suyo”. 18 Mendoza Ramírez, A. Obligaciones.

Universidad de La Sabana – Editorial Temis, Bogotá, 2020, pág.765 TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Tradicionalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que quien puede solicitar la resolución del contrato frente al incumplimiento es la parte cumplidora o que al menos se ha allanado a cumplir.

Empero, dicha posición lleva al inconveniente de la parálisis del contrato cuando ambos contratantes han incumplido recíprocamente. Por ello, la posición de la Corte ha evolucionado en el sentido de permitir la aplicación de la figura de la resolución aun en el evento en que ambas partes hayan incumplido, por lo que cualquiera de las partes incumplidas estaría legitimada para demandarla.

Lo anterior con el cumplimiento de algunos supuestos que se exponen a continuación, citando la posición actual de dicha Corporación: “… el supuesto del incumplimiento de las obligaciones que se desprende de un contrato sinalagmático por parte de los dos extremos que lo conforman, no es cuestión regulada por el artículo 1546 del Código Civil y que, como ninguna otra norma de ese ordenamiento se ocupa de dicha específica situación, ella configura un vacío legal.

En tal orden de ideas, colígese la plena aplicación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 […] Así las cosas, son premisas para la aplicación analógica que se busca, en primer lugar, que el artículo 1546 del Código Civil, regulativo del caso más próximo al incumplimiento recíproco de las obligaciones de un contrato bilateral, esto es, la insatisfacción proveniente de una sola de las partes, prevé como solución, al lado del cumplimiento forzado, la resolución del respectivo contrato; y, en segundo lugar, que en el precitado ordenamiento jurídico, subyace la idea de que frente a toda sustracción de atender los deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, se impone la extinción del correspondiente vínculo jurídico […] De esos presupuestos se concluye que en la hipótesis que ocupa la atención de la Corte, se reitera, la insatisfacción de las obligaciones establecidas en un contrato bilateral por parte de los dos extremos de la convención, también es aplicable la resolución del contrato, sin perjuicio, claro está, de su cumplimiento forzado, según lo reclame una cualquiera de las partes […] Esa visión, tanto del reducido marco de aplicación del artículo 1546 del Código Civil, como del régimen disciplinante del incumplimiento recíproco de las obligaciones sinalagmáticas, exige modificar el criterio actual de la Sala, conforme al cual, en la referida hipótesis fáctica, no hay lugar a la acción resolutoria del contrato.

Tal aserto, no puede mantenerse en píe, en tanto que está soportado, precisamente, en la referida norma y en que ella únicamente otorga el camino de la resolución, al contratante cumplido o que se allanó a atender sus deberes, mandato que al no comprender el supuesto del incumplimiento bilateral, no es utilizable para solucionarlo. Dicho planteamiento, como igualmente ya se puntualizó, sólo es predicable en cuanto hace a la acción resolutoria propuesta en virtud del incumplimiento unilateral, caso en el cual la legitimidad del accionante está dada únicamente al contratante diligente que honró sus compromisos negociales o que se allanó a ello, toda vez que ese es el alcance que ostenta el ya tantas veces citado artículo 1546 del Código Civil.

Empero, si del incumplimiento bilateral se trata, no cabe tal reparo, habida cuenta que la acción resolutoria que en esa situación procede, según viene de averiguarse, no es la prevista en la anotada norma, sino la que se deriva de un supuesto completamente diferente, como es la desatención de ambos contratantes, hipótesis en la que mal podría exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. estado de inejecución contractual […] En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido […] En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.

La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales”.19 Siendo, así las cosas, ante el incumplimiento reciproco cualquiera de los contratantes puede solicitar la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios.

Sin embargo, se debe aclarar un requisito importante para la aplicación de esta figura y es que “la procedencia de la resolución del contrato por mutua desatención de sus obligaciones, presupone la hipótesis de dos contratantes puestos en el mismo plano de incumplimiento (habida cuenta la naturaleza de la prestación desatendida y el tiempo para acatarla), con lo que ninguno de ellos está en mora, y por lo mismo, sin posibilidad de reclamar del otro nada diferente a la restitución de las cosas al estado anterior del respectivo convenio.”20 VI.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DEL DESARROLLO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1. La demanda principal Para abordar las pretensiones de la demanda principal y sus excepciones es necesario estudiar el contrato objeto de este proceso, es decir, el contrato de DISEÑO DE REDES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO. 19 Corte Suprema de Justicia, SC1662-2019, 5 de julio de 2019, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 20 Corte Suprema de Justicia, SC3666-2021, 25 de agosto de 2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. El objeto de dicho contrato era el diseño de las redes de acueducto, alcantarillado sanitario, pluvial del PROYECTO MONTEKARLO y Diseño hidrosanitario y Planos de la casa modelo localizado en el Municipio de la Vega Cundinamarca. Las obligaciones del contratista (Señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO) relevantes para este estudio eran: “Realizar el Diseño de las redes de acueducto, alcantarillado sanitario- pluvial del PROYECTO MONTEKARLO y el Diseño hidrosanitario y Pianos de la casa modelo, ubicado en el Municipio de la Vega Cundinamarca.

Con las siguientes actividades: 1. Diseño Red de distribución de agua potable, alcantarillado de aguas negras y Alcantarillado pluvial. 2. Diseño y localización de hidrantes, medidores y Válvulas. 3. Sistema de recolección y almacenamiento de aguas lluvias. 4. Procedimiento entrega a PTAR y captación agua potable Red Metnz. 5. Planos de Redes Planimetría y Altimetría. 6.

Memorias de Cálculo, Cantidades de obra y especificaciones técnicas 7. Diseño y planos de redes hidrosanitarias internas de agua potable y de aguas servidas de la casa modelo del Proyecto MONTEKARŁO. 1) El CONTRATISTA estará obligado a cumplir con el objeto del contrato, cuyo valor total se enumera en la cláusula segunda, de acuerdo con los planos y especificaciones que suministrará EL CONTRATANTE, siendo entendido que EL CONTRATISTA ha examinado los planos y especificaciones, conoce las condiciones locales y el sitio en el cual se van a desarrollar los trabajos y está plenamente enterado de la naturaleza y localización de los mismos, conformación de terrenos y demás circunstancias locales y generales que de cualquier forma puedan influir en el desarrollo, valor y ejecución de los trabajos contratados.

Por su parte las obligaciones que asumió el Contratante BIOVALOR fueron las siguientes: “1. Suministro del proyecto; suministrar al CONTRATISTA los planos, especificaciones, planos de la casa Modelo, Levantamiento topográfico, Estudio de suelos y datos necesarios para el buen desarrollo de las obras contratadas. 2. Pagos; realizar los pagos oportunamente y en la forma prevista en la cláusula quinta previo cumplimiento de los requisitos por parte del CONTRATISTA.” El valor del contrato era: 1) El valor del presente contrato es de TREINTA NUEVE MILLONES DE PESOS ($39.000.000) MCTE En el precio final se considerarán incluidos la totalidad de los gastos necesarios tales como materiales, desperdicios, transportes internos, herramientas, equipos, dotaciones, sueldos, jornales, prestaciones sociales, legalización del contrato, gastos generales, honorarios, imprevistos, utilidad, gastos administrativos, etc. 2) Los precios para obras extras que son las obras que no tienen precio pactado en el presente contrato o que no estaban incluidas en el diseño original, por no hallarse contemplados en el presupuesto de la propuesta serán acordados entre las partes.

A su vez, el pago debía realizarse de la siguiente manera: TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. “QUINTA: FORMA DE PAGO: EL CONTRATANTE pagará AL CONTRATISTA: Un anticipo del 40% del valor del contrato equivalente a la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE ($ 15.600.000). Un abono deI30% del valor del contrato o sea la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL PESOSMCTE ($ 11.700.000) a la entrega de los planos de las redes.

El saldo de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL ($ 11.700.000) a entrega a satisfacción del objeto del contrato.” En la demanda principal se depreca la declaratoria del incumplimiento de BIOVALOR, por lo cual, pasaremos a analizarlo. Se trata de un contrato bilateral, como ha quedado explicado con anterioridad, en la medida que existían obligaciones de ambas partes.

En el desarrollo del proceso, las partes se han imputado incumplimientos recíprocos por lo que se abordarán las obligaciones de las partes y las pruebas que obran en el expediente. En primer lugar, se estudiará la forma de pago, obligación de BIOVALOR, para lo cual, inicialmente se tendrá en cuenta el contrato de DISEÑO DE REDES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, celebrado entre las partes de este proceso el 28 de noviembre de 2022, prueba documental aportada por ambas partes21 la cual no fue tachada por ninguna de ellas, teniéndose por auténtico de conformidad con el artículo 244 del CGP.

Las partes acordaron un valor total del contrato de TREINTA NUEVE MILLONES DE PESOS ($39.000.000) y estipularon la siguiente forma de pago: “QUINTA: FORMA DE PAGO: EL CONTRATANTE pagará AL CONTRATISTA: Un anticipo del 40% del valor del contrato equivalente a la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE ($ 15.600.000). Un abono del 30% del valor del contrato o sea la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS MCTE ($ 11.700.000) a la entrega de los planos de las redes.

El saldo de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL ($ 11.700.000) a entrega a satisfacción del objeto del contrato.” De esta forma el valor total de TREINTA NUEVE MILLONES DE PESOS ($39.000.000) se acordó en tres momentos distintos del contrato, los cuales analizaremos por separado. a) Un anticipo del 40% del valor del contrato equivalente a la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE ($ 15.600.000).

El contrato estipula que “EL CONTRATANTE pagará AL CONTRATISTA: Un anticipo del 40% del valor del contrato equivalente a la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE ($ 15.600.000)” A lo largo del proceso se ha discutido: i) el momento en el cual debería pagarse el anticipo, ii) si existió o no novación en la forma de pago. Lo cual se analiza de la siguiente manera: 21 Cuaderno de pruebas/001 Demanda /1.2 Contrato;

Cuaderno de pruebas/002 Contestación demanda /01 Contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. i) El momento en el cual debería pagarse el anticipo. Para responder esta primera cuestión es necesario establecer si la obligación asumida por BIOVALOR de pagar el anticipo es pura y simple, sujeta a condición o a plazo.

Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “2.1. Las obligaciones puras y simples son aquellas que no están sometidas a plazo o condición, en contraposición de las que sí lo están, cuya exigibilidad sobreviene en un momento posterior al de su surgimiento, es decir, cuando se cumpla el plazo, esto es, cuando llega “la época que se fija para el cumplimiento de la obligación” (art. 1550, C.C.), o la condición, es decir, acontezca el hecho “futuro, que puede suceder o no” (art. 1530, ib.). 2.2.

Así las cosas, las obligaciones puras y simples nacen exigibles, en tanto que por voluntad de las partes no se difirió su cumplimiento a un momento posterior, mediante la fijación de un plazo o condición. Sobre el particular, la Corte tiene dicho: En las obligaciones puras y simples, el momento en que la obligación nace y aquél en que debe ser cumplida, es decir, el instante del nacimiento y el de su exigibilidad, se confunde.

Esos dos momentos son uno mismo en el tiempo. (…) Adviértese, pues que en las obligaciones puras y simple, es uno mismo el tiempo en que se forma el manantial de donde proceden, uno mismo aquel en que la obligación nace y uno mismo el de su exigibilidad; (…) (CSJ, SC del 8 de agosto de 1974, G.J., t. CXLVIII, págs. 192 a 198; se subraya).”22 Por su parte, en el contrato se estipula como obligación del contratante (BIOVALOR) “2.

Pagos; realizar los pagos oportunamente y en la forma prevista en la cláusula quinta previo cumplimiento de los requisitos por parte del CONTRATISTA.” En el caso bajo estudio se advierte que el pago del anticipo fue concebido como una obligación pura y simple, ya que no se estableció plazo o condición, por tanto, su cumplimiento debía darse desde el momento en que nació, esto es, desde la celebración del contrato el 28 de noviembre de 2022.

En el proceso obran múltiples pruebas de la no ejecución de esta obligación por parte de BIOVALOR, a saber: 22 Corte Suprema de Justicia, SC3666-2021, 25 de agosto de 202 1, M.P. ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Prueba documental audios enviados por WhatsApp anexados con la demanda y no desconocidos por BIOVALOR23: - PTT-20221123 WA002: “Buen día ingeniero Jaime, ok vale ya la tramito.” - PTT-20221209 WA0010 “Buenos días ingeniero Jaime, si el anticipo ya está programado esperemos que quede esta tarde ya girado” - PTT-20230110 WA0003 “Si yo sé lo del anticipo pero este fin de año estuvo un poco corto de presupuesto por el arranque de todo y un poco de pagos gubernamentales que tocó pagar estoy esperando cuadrar flujo para esta semana o máximo la otra ya para ordenar todas las cuentas y como la sala de ventas la abrimos casi el 18 de diciembre pues hasta ahorita estamos como empezando a recibir parte de las ventas del proyecto entonces yo esperaría si el ingeniero está de acuerdo la otra semana ya haberle girado parte de su trabajo y reunirnos para revisar en qué se está porque pues el ingeniero me dice ya terminé pero pues yo necesito revisar que va y todos los entes o actores estén de acuerdo como se esté planteando no? Desde el arquitecto y que esté de acuerdo con lo eléctrico.” - PTT-20230120 WA0002 “Ingeniero Jaime buenas noches. … yo entiendo su premura por entregar las cosas, yo sé que el que no ha podido cumplir las cosas soy yo, pero el hecho de que me llegue a la Vega sin cita y que me mande las cosas por Servientrega, yo no estoy desconociendo el contrato que tengo con usted yo estoy firme en el trabajo estoy cuadrando un flujo de caja que se presentó en el cierre de año y este año espero terminar de cuadrarlo esta semana y recibirle las cosas como son y cuadrarlo con los demás profesionales no es con usted solamente el tema que he tenido es con los otros grupos de trabajo por un tema contractual de flujo de caja que tuvimos en el proyecto entonces no se preocupe que el trabajo sigue en pie se va a hacer y a pagar como se debe pero pues no me mande cosas si acuerdo y no me llegue sin cita pues porque a final de cuentas para que perder el tiempo o sea el trabajo y reconozco su seriedad y me parece muy chévere pero tranquilo y no se preocupe que su plata está el estudio y el trabajo que se contrató se va a hacer simplemente estoy solucionando un tema o un imprevisto que tuve con el flujo de este proyecto al final del año pasado y en el comienzo de este.

Muchas gracias.” Declaración de parte del representante legal de BIOVALOR: “SR. ROA: Entre la fecha del 23 de noviembre del 5 se da la firma de un contrato, y el día 5 de diciembre el me pasa unas cuentas de anticipo, ese día 5 de diciembre por temas de la empresa días antes estábamos teniendo unos problemas de flujo de caja, no necesariamente relacionados con este proyecto porque tenemos varias compañías.

A lo cual yo le dije y hablé con todos los intervinientes en el proyecto, les pedí una espera porque no estaba entrando el flujo de caja que yo esperaba, entonces hablé con el arquitecto William, hablé con CMC, hablé con el topógrafo, hablé con todos los que 23 Cuaderno de pruebas/001 Demanda /1.3 Chat de WhatsApp con Miguel A Roa.eml TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. tenía que hablar y les dije ténganme en una esfera, y si es necesario, detengamos un poquito el desarrollo del urbanismo porque no tengo el flujo de caja.

Y se lo hice saber a él y le dije ingeniero, tranquilo, él me decía no pero es que como él ha trabajado como mucho con entidades públicas, le dije esto no es una entidad pública, yo no busco una persona que haga un trabajo conmigo y se vaya, sino busco a alguien que trabaje conmigo en todos los proyectos. Tanto así que varias veces le pedí para otras cosas unos apoyos que me fuera y me acompañara porque estaba buscando un partner en este tema.” De acuerdo con el contrato el valor del anticipo era de $15.600.000, de los cuales se encuentra probado y aceptado por el demandante el pago de $5.000.000.

Por lo tanto, está demostrado el incumplimiento de BIOVALOR frente a esta obligación y un saldo a favor del demandante por $10.600.000. Es así como en la demanda, el apoderado de la parte demandante expresamente confiesa en el hecho 18: “Con posterioridad a la entrega de los planos mencionados y después de muchos requerimientos por el demandante, los demandados pagaron la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MLVC ($5.000.000)” Igualmente, en la declaración de parte de BIOVALOR24 se advierte: “El día 2 febrero del 2023 él me presentó con anterioridad a unos arquitectos muy buenos que se llaman Laura y no me acuerdo ahorita el nombre del novio de ella, son unos muchachos muy buenos para trabajar con ellos he venido trabajando todo el tema de imágenes y tenía una cita en la oficina de ellos para revisar un tema.

Ese día llegó a mi reunión en la oficina de Escalados y a sorpresa que él está ahí esperando, y cabe aclarar que el 30 nos habíamos visto, ese día estaba ahí con ellos, yo me sorprendo porque le dije y esto qué es, porque yo venía a revisar un tema del proyecto y con ellos también tenía un acuerdo de que no había flujo y les iba a pagar en su momento o ya no les debo nada y seguimos trabajando.

Y ese día, no que es que esto, que quería hacer, antes me estaba ofreciendo que el me desarrollaba la cimentaciones de las casas. Yo le decía ingeniero, ahorita no es el momento porque hasta ahora estoy trabajando en un diseño urbanístico, tengo que aterrizar el urbanismo para empezar a trabajar en las casas y estoy en otra cosa. Volvió y me preguntó por dinero al frente de ellos, yo tenía 5 millones de mi plata, se los di el 2 de febrero, y se los di.

No llevaba un recibo en la mano porque es que yo iba a otra cosa, pero dije él ha hecho un trabajo, él ve mi plata… (Interpelado). DRA. OTERO: [00:54:07] Perdóneme, volvamos con ese tema que me parece importante. ¿En qué fechas le da a usted 5 millones de pesos? SR. ROA: [00:54:15] El 2 de febrero del 2023, en la oficina de Escalados Arquitecto.

No tenía cita con él, llegué allá a mirar otro tema y él estaba ahí y pues entre toda la vuelta, aunque había mirado un trabajo que no estaba bien, yo dije el señor está trabajando. Y 24 Declaración de parte rendida por el representante legal de BIOVLAR en la audiencia del 15 de diciembre de 2023/TTRASCRIPCIONES/CUADERNO DE PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. como uno trabaja sobre la buena fe y creando amigos, y compañeros para trabajar en varios proyectos, yo saqué una plata que era mía y le pagué y no le hice firmar un recibo porque yo no iba a pagarle a nadie.

DRA. OTERO: [00:54:43] ¿Se lo dio en efectivo? SR. ROA: [00:54:45] Sí, saqué un fajo de billetes que tenía en la maleta para otra cosa que era mía, le dije tomé yo después cuadró en la empresa.” (Resaltado fuera de texto) Por su parte, en la declaración del demandante señor JAIME RAFAEL NIÑO ESPOINOSA, este reconoce el pago de los cinco millones así: “DRA. OTERO: [00:14:56] Usted dice que no recibió ningún pago.

¿Usted pasó a alguna cuenta cobro, factura, requerimiento? SR. ESPINOSA: [00:15:04] Sí, yo les pasé una cuenta de cobro del anticipo, pero nunca encontré respuestas. Siempre verbalmente me decían que estaban en problemas de ingresos porque no han logrado vender el proyecto y me citaron varias veces a la Vega para supuestamente darme el dinero, pero nunca se cumplió. Cuando llegaba a la Vega me decían que estaban en Bogotá y llegaba a la oficina de Bogotá, me decían que estaban en la Vega.

Nunca se logró recibir ese. Al final, ya pasado el tiempo, más o menos a finales del mes de marzo, me abonaron 5 millones de pesos en efectivo, no me hicieron firmar ningún recibo y eso del contrato que vale 39 millones, lo único que logré recibir fueron 5 millones y a un tiempo muy posterior de lo que se había pactado en el contrato.” (Resaltado fuera de texto) Finalmente, existe confesión provocada en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante: “SR. ESPINOSA: [00:12:06] Recibí los 5 millones de pesos en efectivo dos meses después de haber iniciado los trabajos cuando ya se había cumplido el plazo de entrega.”25 Sin embargo, la parte demandada ha esgrimido como defensa la novación de la forma de pago, lo cual se analizará en seguida. ii) Existencia o no de novación en la forma de pago.

La parte demandada al contestar el hecho quinto de la demanda manifiesta: “AL HECHO QUINTO: Es parcialmente cierto. Si bien existió un pacto de remuneración por los servicios contratados, dicho pacto fue alterado por las partes, atendido el cruce de comunicaciones para avenirse a pactar cinco (5) pagos iguales de $7.800.000 propuesto por el contratista aquí demandante, siempre y cuando los trabajos se recibirán a satisfacción del contratante.” 25 Interrogatorio de parte rendida por el señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO en la audiencia del 15 de diciembre de 2023/TTRASCRIPCIONES/CUADERNO DE PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Para probar tal afirmación adjunta al proceso la captura de pantalla de un mensaje enviado por WhatsApp26 por el demandante JAIME ESPINOSA el día 22 de diciembre de 2022 en el que se lee: “Buenos días Miguel Con el fin de colaborar con el tema de flujo de caja, le propongo mediante otro si establecer la siguiente forma de pago: $7.800.000 de anticipo $7.800.000 al replanteo de topografía y batimetria. $7.800.000 a la entrega del diseño hidrosanitario de la casa modelo. $7.800.000 a la entrega del diseño de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial. $7.800.000 a la localización de hidrantes, válvulas, medidores, recolección y almacenamiento, entrega a ptar, planos, memorias, y presupuesto.” Sea lo primero advertir que se le da valor de prueba documental a las capturas de pantalla de WhatsApp de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del CGP y en concordancia con la posición de la jurisprudencia27, por demás, se tendrá por auténtico en la medida que no fue tacha por el demandante.

Sobre el contenido del mensaje, se evidencia que el Señor ESPINOSA NIÑO propuso una solución, ante el incumplimiento de BIOVALOR de pagar la totalidad del anticipo, que como hemos dicho, debió hacerlo el 28 de noviembre de 2022. Sin embargo, la propuesta se quedó simplemente en eso, ya que no obra en el expediente ninguna aceptación expresa por parte de BIOVALOR.

Obsérvese que la propuesta hecha por el demandante se refería a la firma de un otrosí, lo cual nunca sucedió. Igualmente, tampoco hubo una aceptación tácita, pues no existe prueba que demuestre que la parte deudora haya ejecutado acto alguno que diera a entender que había aceptado la modificación al contrato propuesta. Todo lo contrario, existe en el proceso mensajes de audio de fecha posterior a la propuesta donde el señor Miguel Roa (representante legal de BIOVALOR) acepta el incumplimiento basado en el pacto establecido en el contrato.

Muestra de ello son los mensajes: PTT-20230110 WA0003 y PTT-20230120 WA0002, del 10 y 20 de enero de 202328. Adicionalmente en la declaración de parte de BIOVALOR rendida por su representante legal MIGUEL ANGEL NIÑO TORRES, se expresa claramente que no se aceptó la propuesta de momificación de la forma de pago, así: 26 Cuaderno de pruebas/002 Contestación demanda /03 CHAT DE WHATSAPP 27 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, 9 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Arturo Ramírez Vásquez 28 Cuaderno de pruebas/001 Demanda /1.3 Chat de WhatsApp con Miguel A Roa.eml TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. “SR. ROA: Digamos que seguimos avanzando, él siguió haciendo algunas preguntas, el día 20 de diciembre él me manda un whatsApp proponiéndome modificar la forma de pago y atándola a unos entregables.

Yo le contesto eso está muy bien ingeniero, ya les dije que no tengo el flujo de caja, que tenga por favor paciencia, que si quiere suspenda por ahora su trabajo. No hay problema, yo no lo voy a, o sea, yo no me levanto en la mañana diciendo a quién voy a fregarle la vida hoy, pero espero que sean parte de mi equipo. Él me manda una propuesta donde dice que él quiere dividir los pagos en 7.800 millones, yo le digo no me puedo comprometer porque no tengo la certeza del flujo y cada vez que nos veamos me preguntaba por plata y es natural.” (Resaltado fuera de texto) Por lo anterior, en este punto podemos concluir: El pago del anticipo era una obligación pura y simple que surgió el 28 de noviembre de 2022 y que en ese momento ha debido ser pagada, no hubo novación de la forma de pago, está probado el incumplimiento de dicha obligación a cargo de BIOVALOR, quedó demostrado el pago parcial de $5’000.000 y así será declarado en el presente Laudo.

Dilucidada la cuestión del incumplimiento en el pago del anticipo, es necesario encarar el tema del pago de los intereses moratorios solicitados en la demanda. Para lo cual es preciso aclarar la diferencia entre el incumplimiento y la mora. Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “3.1. Mientras que el incumplimiento deriva de la sola insatisfacción del pago en el tiempo debido, la mora exige adicionalmente la concurrencia de otro elemento como es la culpabilidad del deudor, que a términos del artículo 1608 del Código Civil se presupone en dos supuestos: cuando la obligación no se ha cumplido “dentro del término estipulado” (numeral 1º); y cuando “la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla” (numeral 2º).

Ello es lógico, de conformidad con “el principio dies interpellat pro homine, o sea que se presume que tal deudor ha sido prevenido desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface el compromiso dentro de plazo estipulado se hace responsable de los respectivos perjuicios” (CSJ, SC del 24 de septiembre de 1982). En los demás casos, es necesario que el deudor haya “sido reconvenido judicialmente por el acreedor” (numeral 3º) Así, unos son los efectos jurídicos del incumplimiento y otros los de la mora.

Acaecido lo primero, surge la posibilidad de exigirse la satisfacción de la obligación pactada. En cambio, de la mora aflora el deber de resarcir perjuicios por el incumplimiento. Por consiguiente, si el acreedor, en un caso determinado, solicita lo primero sin comprender lo segundo, no es presupuesto de su reclamación que el deudor se encuentre en mora.

Empero, si lo que busca es el resarcimiento del daño, o lo que pide comprende tal reparación, si es indispensable la presencia de la anotada exigencia. (…) significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicas diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. cumplimiento, aun acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.

De tal suerte que, sólo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento ese a partir del cual puede exigirse el pago de los perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal que entonces se torna exigible de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil.”29 Queda claro que BIOVALOR incumplió el pago total del anticipo desde el 28 de noviembre de 2022, ahora debemos determinar desde cuando está en mora para establecer el monto de los intereses.

Por tanto, es menester traer a colación qué es lo que dispone la legislación nacional con relación a los intereses legales comerciales en caso de mora. En primer lugar, el artículo 1608 del Código Civil enumera los eventos en los que el deudor está en mora: “ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” (Resaltado fuera de texto) Por otra parte, el artículo 65 la Ley 45 de 1990 es diáfano al indicar cuándo se causarán intereses de mora en obligaciones dinerarias.

Éste señala lo siguiente: “ARTICULO 65. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” (Resaltado fuera de texto) De igual manera, el artículo 884 del Código de Comercio establece la tasa de los intereses y su eventual sanción si se sobrepasa dicho: 29 Corte Suprema de Justicia, SC3666-2021, 25 de agosto de 2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.” (Resaltado fuera de texto) Respecto a este último inciso, el artículo 180 del Código General del Proceso de manera tajante consagra que “todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” Además, como es sabido, el último inciso del artículo 167 ibidem indica que los hechos notorios no requieren prueba.

En cuanto a la reconvención judicial para constituir la mora ha establecido el artículo 94 del Código General del Proceso “Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. (…) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.

Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación.” (Resaltado fuera de texto) Después de la trascripción de las normas pertinentes, es dable concluir que en la relación contractual entre el señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO y BIOVALOR S.A.S. son aplicables las normas del Código de Comercio, por la calidad de sociedad comercial de BIOVALOR.

Siendo así las cosas, al condenar al pago de la obligación principal (pago del saldo del anticipo), surge naturalmente el del pago de los intereses moratorios desde la constitución en mora, esto es, desde el momento de la notificación de la demanda al demandado, es decir, desde el 13 de julio de 2023. Por lo anterior, se condenará a la parte Convocada, a pagar intereses de mora a la tasa máxima legal, sobre el valor del saldo del anticipo ($10.600.000), a razón de 1.5 veces el Interés Bancario Corriente, desde el 13 de julio de 2023, de acuerdo con la siguiente liquidación: Fecha Tasa de interés corriente Días liquidados por mes Interés diario (Moratorio) Interés mensual jul-23 29.36% 18 0.0191640832% $ 203.139 ago-23 28.75% 31 0.0325415481% $ 344.940 sep-23 28.03% 30 0.0307751467% $ 326.216 oct-23 26.53% 31 0.0302793143% $ 320.960 nov-23 25.52% 30 0.0282860559% $ 299.832 TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. dic-23 25.04% 31 0.0287405094% $ 304.649 ene-24 23.32% 19 0.0060420826% $ 173.839 Total $ 1.973.575 b) SETECIENTOS MIL PESOS MCTE ($ 11.700.000) a la entrega de los planos de las redes.

Este segundo pago se pactó bajo una condición, a saber: la entrega de los planos de las redes. En el proceso quedó demostrado que el señor ESPINOSA NIÑO envío por correo certificado unos documentos con los que pretendía dar por cumplida la obligación de la entrega de los planos de las redes. No obstante lo anterior, corresponde al Tribunal dilucidar si con dicha conducta el demandante dio cumplimiento a su obligación y, por ende, si se causó el segundo pago estipulado.

Frente al punto de la entrega de los planos de las redes, se encuentran en el proceso, las siguientes pruebas: En primer lugar, el Tribunal observa que al respecto existe la prueba documental denominada: certificación de correo certificado nacional, trazabilidad física y electrónica del 20 de enero de 202330. Ahora bien, frente al contenido de ese correo, las declaraciones de las partes dejaron claro la existencia del anexo denominado “DISEÑO HIDROSANITARIO DE LAS REDES DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL DE LA PARCELACIÓN MONTEKARLO EN EL MUNICIPIO DE LA VEGA CUNDINAMARCA31” De hecho, en la declaración de parte del representante legal de BIOVALOR señor MIGUEL ANGEL ROA TORRES, se advierte: “El día 20 de enero recibo un mensaje del ingeniero Jaime donde me dice que me envió los estudios por Servientrega, y yo le mostré mi molestia porque eso no es ortodoxo, que a uno le manden un documento así como ahí le mando miré a ver qué hace.

Y nos vemos y nos reunimos en mi oficina en Bogotá el día 30 de enero, en la oficina nuestra de la empresa en Bogotá, donde yo abro el sobre que él me manda en frente de él porque yo no lo había abierto, pero el día que él llegó a mi oficina lo abrimos, lo abro y yo no soy ingeniero, pero llevo 14 años construyendo y uno algo sabe cuándo ha montado desde una fábrica hasta construir una casa, yo abro ese diseño que él me manda.” Igualmente, en la prueba documental de audios de WhastApp encontramos el mensaje PTT- 20230120 WA0002, enviado al demandante por Wilson Roa: 30 Cuaderno de pruebas/001 Demanda /1.7 Certificado de entrega.

Trazabilidad física y 1.7.1 Certificado de entrega. Trazabilidad web 31 Cuaderno de pruebas/001 Demanda /1.5 CERTIFICADO FINAL_merged_organized TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. “Ingeniero Jaime buenas noches. … yo entiendo su premura por entregar las cosas, yo sé que el que no ha podido cumplir las cosas soy yo, pero el hecho de que me llegue a la Vega sin cita y que me mande las cosas por Servientrega, yo no estoy desconociendo el contrato que tengo con usted yo estoy firme en el trabajo estoy cuadrando un flujo de caja que se presentó en el cierre de año y este año espero terminar de cuadrarlo esta semana y recibirle las cosas como son y cuadrarlo con los demás profesionales no es con usted solamente el tema que he tenido es con los otros grupos de trabajo por un tema contractual de flujo de caja que tuvimos en el proyecto entonces no se preocupe que el trabajo sigue en pie se va a hacer y a pagar como se debe pero pues no me mande cosas si acuerdo y no me llegue sin cita pues porque a final de cuentas para que perder el tiempo o sea el trabajo y reconozco su seriedad y me parece muy chévere pero tranquilo y no se preocupe que su plata está el estudio y el trabajo que se contrató se va a hacer simplemente estoy solucionando un tema o un imprevisto que tuve con el flujo de este proyecto al final del año pasado y en el comienzo de este.

Muchas gracias.” (Resaltado fuera de texto) Le corresponde a continuación al Tribunal determinar si la simple presentación del documento en la forma realizada por el Convocante es suficiente para dar por cumplida la obligación. Para ello, resulta indispensable, en consecuencia, analizar su conducta de cara a los requisitos contractuales dispuestos por las partes para la entrega, como sigue a continuación: Del texto del contrato se desprende que era obligación del demandante: “Realizar el Diseño de las redes de acueducto, alcantarillado sanitario- pluvial del PROYECTO MONTEKARLO y el Diseño hidrosanitario y Pianos de la casa modelo, ubicado en el Municipio de la Vega Cundinamarca.

Con las siguientes actividades: 1. Diseño Red de distribución de agua potable, alcantarillado de aguas negras y Alcantarillado pluvial. 2. Diseño y localización de hidrantes, medidores y Válvulas. 3. Sistema de recolección y almacenamiento de aguas lluvias. 4. Procedimiento entrega a PTAR y captación agua potable Red Matriz. 5. Planos de Redes Planimetría y Altimetría. 6.

Memorias de Cálculo, Cantidades de obra y especificaciones técnicas 7. Diseño y planos de redes hidrosanitarias internas de agua potable y de aguas servidas de la casa modelo del Proyecto MONTEKARŁO.” Por su parte, el Tribunal corroboró que lo entregado por el demandante, en aras de dar cumplimiento a su obligación contractual, consistió de lo siguiente: • Diseño del sistema de acueducto del proyecto Montekarlo. • Diseño alcantarillado aguas negras • Diseño alcantarillado sanitario • Diseño alcantarillado pluvial • Diseño y localización de hidrantes, medidores y Válvulas. • Sistema de recolección y almacenamiento de aguas lluvias. • Procedimiento entrega a PTAR y captación agua potable Red Matriz.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. • Planos de Redes Planimetría y Altimetría. • Memorias de Cálculo, Cantidades de obra y especificaciones técnicas • Diseño hidrosanitarias internas de la casa modelo Existen en el expediente varias pruebas que demuestran que los diseños iniciales, correspondientes al segundo pago, fueron entregados.

Las declaraciones testimoniales que así lo respaldan, son las siguientes: - El Testigo señor JORGE ALBERTO LARA GÓMEZ, quien fue contratado por el Señor Espinosa para emitir un concepto sobre los diseños presentados, manifestó32: “DRA. OTERO: [00:06:06] O sea ¿usted dio su concepto sobre simplemente los diseños que él había presentado? SR. LARA: [00:06:12] Exactamente.

Yo conocí un trabajo realizado por él. Me lo presenta, me pide un concepto técnico, yo genero el concepto técnico, está dentro de las normas vigentes y me pareció como le digo señora juez, me parece un trabajo pertinente, adecuado, correcto y completo además, es muy completo. DRA. OTERO: [00:06:38] Okay. ¿Y usted sabe la razón de que le pide el señor Espinoza ese concepto? SR. LARA: [00:06:49] Me enteré hace unos 20 días que el tema de ese concepto técnico era porque había un desacuerdo en el pago, no sabía realmente la razón por el concepto técnico que yo ejercí, inicialmente pensé que era que necesitaba una segunda opinión, no más.” (Resaltado propio) - El Testigo señor JORGE ENRIQUE RODRÍGIEZ PINILLA, quien fue contratado por BIOVALOR como asesor, manifestó33: “SR. RODRÍGUEZ: [00:29:19] No tuve detalles de, digamos, la fecha en que arrancó el documento que arrancó supe que había hecho un desarrollo incipiente de los diseños, como es normal en ese tipo de proyectos una primera aproximación, un anteproyecto, había hecho unos trazados buscando coordinar su diseño con la topografía del terreno y empezando pues con estas cuestiones este es un terreno que tiene unas características particulares, pero no es un terreno plano, es un terreno que tiene zonas de media ladera con una topografía importante, digamos, en cuanto a cambios de nivel, etcétera y empezamos a mirar las longitudes, los diámetros, los 32 Testimonio rendido en la audiencia del 12 de diciembre de 2023/TTRASCRIPCIONES/CUADERNO DE PRUEBAS 33 Testimonio rendido en la audiencia del 14 de diciembre de 2023/TTRASCRIPCIONES/CUADERNO DE PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. trazados, de dónde procedían las conexiones, hasta dónde eran las conexiones finales en el caso de los vertimientos, cómo se iban a hacer Digamos, las revisiones de rutina que son normales en una verificación fue lo que nosotros hicimos en primera instancia con base en la información que estaba disponible eso es básicamente la labor técnica que uno debe realizar surgen naturalmente algunas inquietudes, dudas, que también es lo normal en los proyectos óigame por qué la pendiente va para acá, cómo es el trazado, etcétera entonces en esa dinámica uno genera un reporte y dice oiga, tengo estas inquietudes, por favor coménteme aquí, qué sucede con esto, con lo otro absolutamente lo normal dentro del terreno de la profesión eso es básicamente una síntesis rápida de las labores realizadas.

DR. RUGELES: [00:35:52] Quiere usted, por favor manifestarle a esta diligencia si usted revisó puntualmente el trabajo presentado por el ingeniero Jaime Espinosa a Biovalor con ocasión de su contratación para el diseño de las redes de Acueducto, alcantarillado, sanitario pluvial del Proyecto Montecarlo y diseño Hidrosanitario y planos de la casa modelo localizado en La Vega, Cundinamarca.

SR. RODRÍGUEZ: [00:36:22] Sí señor, yo recibí los documentos que tenía entregados al momento de inicio de mis labores como interventor, consistentes en unos planos que eran la red de acueducto, la red de alcantarillado de aguas residuales, la red de alcantarillado pluvial, una serie de informaciones generales que anexaba y a partir de esos documentos que yo realicé, mi trabajo de estudio y generación de observaciones sobre esos temas.

(…) SR. RODRÍGUEZ: [00:28:27] Bueno, mire cuando arrancamos a trabajar, pues recibí unos planos que estaban de un avance de diseños correspondiente a unas redes de acueducto y alcantarillado para el condominio Montekarlo básicamente trabajé sobre ese documento, no tuve acceso, digamos, al texto del contrato, etcétera porque mi visión básicamente fue por favor conozca estos planos, mire que sucede en el terreno, qué comentarios generales que es básicamente lo que uno hace en una consultoría estudiar la información que está disponible.” Por otro lado, se duele la Convocada de que los diseños se entregaran por el contratista sin consultar, supuestamente, las especificaciones del proyecto.

En consecuencia, cabe recordar que las obligaciones a cargo de BIOVALOR sobre este punto, son las siguientes De conformidad con la cláusula cuarta del contrato “CUARTA: OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE 1. Suministro del proyecto; suministrar al CONTRATISTA los planos, especificaciones, Planos de la casa Modelo, Levantamiento topográfico, Estudio de suelos y datos necesarios para el buen desarrollo de las obras contratadas.

(…)” TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. En consecuencia, concluye el Tribunal que, a pesar de que el Convocado tenía la obligación de entregar los planos, especificaciones, planos de la casa modelo, levantamiento topográfico y estudio de suelos, no existe prueba en el expediente del cumplimiento oportuno de dicha prestación. Por el contrario, quedó demostrado, por audio, que los planos de topografía solo fueron entregados el 1 de marzo de 2023, cuando el plazo que tenía el demandante para la ejecución de sus obligaciones ya había vencido.

Lo anterior quedó igualmente demostrado con el testimonio del señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ, quien afirmó: “DRA. OTERO: [00:18:08] Entonces usted, perdóneme, entiendo que usted hizo el levantamiento topográfico en campo sin haber conocido los planos. SR. RAMÍREZ: [00:18:16] Exacto, así es. DRA. OTERO: [00:18:17] ¿Y dentro de lo que usted conoce de su ejercicio profesional, eso es así normalmente o es necesario tener los planos antes de hacer el levantamiento topográfico? SR. RAMÍREZ: [00:18:29] Siempre, siempre es primero los planos, o sea, nos envían unos planos arquitectónicos, ¿cierto?, para decirnos vea, vea, le comento, este es mi proyecto, va a tener tantos lotes, tantas casas, ese es un diseño perfecto que genera un arquitecto, pero pues necesitamos aplicarlo a la realidad, es conveniente intervenir el ingeniero civil y el topógrafo, entonces se toman unas elevaciones, ¿cierto?, porque el arquitecto diseña en un terreno plano, pero resulta que allá era una montaña, ya es una montaña, entonces uno entra a evaluar cuál es el punto más alto, al cual es el punto más bajo, cómo se va a manejar el diseño de las vías, de la red, es todo eso.” A la luz de las pruebas recaudadas, concluye el Tribunal, en consecuencia, que el demandado no puede excusarse en su propio incumplimiento para negar el cumplimiento de su propia obligación, pues ello va en contravía de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, su prosperidad depende de que quien la invoca, no se sustrajera de atender sus propios deberes negociales.

A lo largo del proceso se discutió por parte de la demandada que los diseños entregados por el demandante no cumplían con los requerimientos específicos del proyecto, argumentándose que tenía errores fundamentales y que no se armonizaban ni con la realidad del proyecto, ni con los demás diseños. De la prueba recaudada, se desprende que existieron reparos de BIOVALOR a los diseños entregados por el Señor ESPINOSA NIÑO, los cuales se hicieron saber tanto oralmente, en los denominados comités de obra, como con el informe de ASINTER.

Sin embrago, también quedó demostrado que dichos reparos eran subsanables y que la dinámica propia del contrato era justamente esa, la de presentar unos diseños iniciales para ser discutidos y sometidos a complementación con los otros diseños. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Como prueba de lo anterior, el Tribunal encontró que en los siguientes testimonios, se comprobó que las observaciones eran precisamente subsanables, así: - El Testigo señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ, quien fue contratado por el Señor Espinosa como topógrafo, manifestó34: “DRA. OTERO: [00:50:03] Señor Luis Fernando, este es un documento que ya lo hemos visto aquí en el proceso y son unas observaciones que le hizo la sociedad Asinter a los diseños del doctor, del señor Espinoza, ¿conoció usted este documento? SR. RAMÍREZ: [00:50:18] Sí, sí, sí, él me comentó, el ingeniero Jaime me comentó y me dijo que pues por parte de topografía era muy puntual el tema de las correcciones, recuerdo que me dijo que era cambiar el rótulo, yo envío un rótulo pues de mi empresa y me dijo que tenía que cambiarlo por algo que tuviera, creo que era el símbolo del Invías, no, no, no lo tengo presente, pero tenía que tener un logo de la ANI creo que era.

DR. GARCÍA: [00:50:44] Perfecto. Aparte de esa observación, ¿encontró usted alguna otra observación sobre su trabajo realizado? SR. RAMÍREZ: [00:50:50] No. DR. GARCÍA: [00:50:50] Sobre el informe de topografía en este documento. SR. RAMÍREZ: [00:50:54] No, nada más, solo ese. DR. GARCÍA: [00:50:56] ¿Y ese tema de rótulos es difícil de corregir? SR. RAMÍREZ: [00:51:00] No, eso se hace en 10 minutos, o sea, es un tema de coger, es una plantilla, ¿cierto?, digamos, el cliente me dice quiero esta plantilla, yo la cojo y la monto sobre mi plano y listo, ya quedó.” (Resaltado fuera de texto) - El Testigo señor JORGE ENRIQUE RODRÍGIEZ PINILLA: DRA. OTERO: [00:31:31] Esa clase de observaciones si usted recuerda, eran subsanables? SR. RODRÍGUEZ: [00:31:47] Claro por supuesto hay una topografía entonces tiene que haber una convergencia con la topografía y hay unas inquietudes entonces digamos que en esos procesos siempre hay una dinámica, hay una propuesta del consultor, hay unos hallazgos u observaciones frente a esos hechos eventualmente 34 Testimonio rendido en la audiencia del 12 de diciembre de 2023/TTRASCRIPCIONES/CUADERNO DE PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. se tiene que realizar labores de coordinación, porque no solamente se tienen ese tipo de redes, hay otras redes como las redes eléctricas, hay unos corredores viales, hay unas situaciones importantes de nosotros, los denominamos hitos topográficos, cambios de nivel, cambios de sentido de las vías, etcétera.

Entonces es una labor que resulta con requerimientos dinámicos oiga, dónde están estas posiciones qué sucede y básicamente, pues ese es el objetivo profesional de hacer una revisión de verificación, hacer sugerencias y naturalmente, siempre se busca que se optimicen los trazados, que haya claridad de hacia dónde fluyen las aguas, especialmente si hay sistemas que están trabajando por gravedad, como lo son los sistemas de aguas negras, los sistemas de aguas negras o aguas residuales estamos utilizando más el término residuales excúseme, las aguas lluvias, lo mismo dónde queda la posición del tanque, cuáles son las cantidades de obra eso es lo que se hace normalmente en este tipo de trabajos.

(…) SR. RODRÍGUEZ: [00:38:19] Sí, señor cómo no estos trabajos de consultoría siempre implican que uno desarrolle un documento de conclusiones en donde con objetividad y con profesionalismo indique qué situaciones se encuentra uno y haga consultas al especialista sobre las dudas que se le están presentando es absolutamente procedimiento tradicional.

DR. RUGELES: [00:44:46] Perfecto con base en esa respuesta y en este documento que tiene usted ante sus ojos ingeniero puede usted comentarnos acerca de la relevancia de esos hallazgos frente al proyecto Montecarlo? SR. RODRÍGUEZ: [00:45:03] Bueno, básicamente es lo siguiente el diseño tenía un porcentaje de avance dentro de ese porcentaje de avance establecemos unos hallazgos que implican continuar con una labor de ajuste para que la siguiente versión que se emita de planos y documentos de los diseños supere las interferencias y los hallazgos que se han detectado, con el fin de que todo el equipo de trabajo pueda continuar sus labores de una forma ordenada y correcta entonces surgen esas observaciones con el sentido de por favor revíselas, haga los ajustes para que continúe la labor de diseño esa era la premisa proactiva y constructiva bajo la cual se planteó el desarrollo de las mejoras requeridas, mejoras y ajustes requeridos en ese diseño cada uno de los componentes de esos diseños no. DR. RUGELES: [00:46:05] Cuando usted habla de interferencias y hallazgos podría precisarnos. ¿A qué se refiere específicamente son defectos del trabajo son mejoras de ajustes que puede darle alcance por favor a esos términos? SR. RODRÍGUEZ: Sí en el sentido positivo, nosotros los llamamos oportunidades de mejora quiere decir que hay algunas cosas que no es claro si están funcionando bien o mal, nosotros entendimos que no funcionaban bien y respetuosamente siempre a los colegas uno le escribe por favor verifique esto porque esto, tengo esta inquietud, tengo TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. esta otra inquietud, veo este inconveniente sírvase tener en cuenta estas notas de una manera profesional y seria uno nunca le dice a la persona a su trabajo nunca se refiere en términos despectivos, sino que siempre tiene que hacerlo con profesionalismo y con ética.

Entonces uno lo hace de una forma positiva, indicando en donde hay una equivocación que uno encuentra o un potencial error uno dice por favor revise esto para que se ajuste y para que quede bien, porque lo importante no es criticar a las personas, sino indicar en los procesos qué cosas no funcionan para que funcionen y queden correctas y todos continuemos con nuestro trabajo básicamente ese es el sentido.

DR. RUGELES: [00:47:32] Perfecto muchas gracias en esa línea de pensamiento y puede entonces usted destacar y precisar, por favor, la relevancia de esos hallazgos oportunidades de mejora defectos de los diseños presentados por el ingeniero Espinosa. SR. RODRÍGUEZ: [00:47:54] Sí, mire, pues haciendo una síntesis muy rápida, había problemas de flujo qué quiere decir, que en donde suponíamos que debía descender no podía topográficamente hacerse algo en un trazado correcto de acueducto no funcionaba en una contrapendiente sabíamos que había un concepto de tener una presurización, pero no era claro.

O en el caso de un desagüe, pues las aguas como ruedan por gravedad, entonces encontraban una topografía en donde el agua en vez de descender siendo un agua de desagüe, trataría de ascender, lo cual es incongruente son cosas de esa naturaleza, doctor entonces le toca a uno entender muy bien los ejes de cada uno de los sistemas, sus correspondientes pendientes, para garantizar que los flujos se den en la forma en que se han concebido, especialmente en las aguas, en los desagües, para que rueden por gravedad, se presentaban unas pequeñas contradicciones en algunas pendientes, por lo tanto había que hacer unos ajustes esos son los principales hallazgos que se tenían.

Y pues se resuelve mirando la topografía, buscando alternativas, buscando otra forma de manejar el trazado o quizás cambiar el eje que se había considerado y pasarlo a otro sitio que sea favorable desde el punto de vista topográfico. Son cosas de esa naturaleza tienen que ver con la comprensión de la información topográfica que se aporta para hacer el trabajo y son relevantes pues porque tienen que ver con coordinación de trabajos con otras personas que vienen en paralelo, quienes vienen en paralelo, las personas que diseñan la vía, las personas que hacen la red de gas, las personas que hacen la arquitectura entonces es un tema común para un equipo de trabajo entonces ahí está la relevancia, como de comprender las problemáticas para que todo el equipo de trabajo pueda continuar de una manera armónica su trabajo.

DR. RUGELES: [00:50:02] Muchas gracias ingeniero, usted ha manifestado que dentro de la relación de mutuo respeto que se da dentro de estas dinámicas de revisión TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. de trabajos ajenos, usted suele escribirles a los profesionales que atiendan esta dinámica de mejoras o de oportunidad de mejora usted le escribió estos hallazgos se los hizo conocer al señor Jaime Espinosa.

SR. RODRÍGUEZ: [00:50:31] Bueno, entonces claro, viene un tema que es de conducto regular por lo siguiente hay una relación contractual entre los consultores y los propietarios del proyecto y también uno cuando entra a posteriori, entonces empieza a conocer el equipo de trabajo y en el conducto regular uno normalmente lo que hace es a su contratante le remite los documentos, los comenta con el contratante se entienden las partes y se fomenta una serie de reuniones de trabajo es la mejor dinámica para que se puedan decantar las dificultades ese digamos, era el sentido de lo que estaba previsto hacer con el ingeniero Jaime lamentablemente logramos enunciar los hechos más no desarrollar las labores de revisión y verificación que debían darse a posteriori, porque él no continuó eso es lo que le puedo decir.

DR. RUGELES: [00:51:52] En estas audiencias ingeniero quiero hacer mucho énfasis en esta pregunta, porque es que aquí se ha dicho que esas observaciones que usted hizo son apenas formales, que eso es tanto como cambiar un sello por otro, una cosa que marque apenas un tema formal, pero que no resultan importantes las observaciones efectuadas por usted al ingeniero Espinosa en su trabajo que nos puede decir al respecto? SR. RODRÍGUEZ: Me sorprende lo que usted me dice es por lo siguiente en primer lugar, digamos, en el corto tiempo que fue la relación con el ingeniero, él se manifestó en el sentido de que estaba contento de que pudiéramos interactuar y que tuviera un par que estuviese haciendo la revisión eso que usted me está comentando no se manifestó y si usted mira el tipo de proyectos a realizar, las observaciones hay de todos, los hay de todas las condiciones.

Hay temas que son de forma pero también hay temas que son de fondo, de fondo en un sistema de desagües es que el agua sí va por gravedad, llegue a donde tiene que llegar y que no le genere un reto a la topografía del terreno en donde no funcione por gravedad entonces, pues yo no pretendo descalificar en ningún momento en una cosa tan sucinta, que fue la labor que él hizo, pero sí había lo que nosotros denominamos amistosamente como oportunidades y necesidades de mejora entonces yo no le puedo quitar la trascendencia al trabajo en el sentido de que había que hacer unos ajustes y que los ajustes estaban digamos entendidos por unas dificultades de la comprensión de la topografía. Quizás cuando estaban haciendo los trazados habían adoptado algunas decisiones equivocadas que debían ser revisadas y ajustadas en beneficio a futuro de que el sistema funcione correctamente hasta ahí le puedo decir yo no puedo decir nada más porque no lo puedo interpretar como un tema de ego, sino oiga, mire, la actitud tiene que ser revisar y verificar, reportar que se encuentra, pero pues aquí como le digo, había cosas de forma, había cosas también de fondo.” (Resaltado fuera de texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Se resalta que, para este segundo pago, las partes no entendieron como indispensable la completud de los diseños, pues de la redacción del contrato se extrae, precisamente, que los mismos se encontraban en construcción. No de otra forma se entiende, en consecuencia, que el saldo del precio se haya pactado a la entrega a satisfacción del objeto del contrato.

Esa dinámica del contrato que clara en las manifestaciones del testigo RODRÍGUEZ PINILLA: “SR. RODRÍGUEZ: Sí como no, soy asesor de Biovalor tenemos vinculado a través del proyecto Montecarlo, que es un condominio, yo soy el interventor de diseño del proyecto, asesoro a mis clientes, Buenavista Eco campo y estoy pendiente del desarrollo de los diseños, de los proyectos básicamente esa ha sido la dinámica para la cual hemos sido contratados.

DRA. OTERO: [00:25:31] Usted ha sido contratado para el Proyecto Montecarlo. ¿Por quién? SR. RODRÍGUEZ: [00:25:35] Por Buena vista Eco campo. DRA. OTERO: [00:25:39] Y Biovalor. ¿Qué relación tiene? SR. RODRÍGUEZ: [00:25:42] Entiendo que es parte como de un grupo empresarial de los señores externalización. DRA. OTERO: [00:25:48] Y usted ha sido nos está diciendo que usted ha sido, es el interventor de los diseños de todo el condominio de todo el proyecto? SR. RODRÍGUEZ: [00:25:55] Sí señora es un proceso que se viene desarrollando con una dinámica entonces hemos estado recibiendo, verificando, mirando el avance.” (Resaltado fuera de texto) Igualmente, el Testigo señor CAMILO ANDRÉS SAAVEDRA MAHECHA, quien es el contratista de BIOVALOR para las redes del proyecto Montekarlo, se manifestó en el mismo sentido35: “SR. SAAVEDRA: [00:15:43] Sí señor digamos lo que se hace por lo general en los condominios se busca, digamos, alternativas en la parte eléctrica o en todas las partes, y se expone un prediseño, es decir, ni siquiera es un diseño como tal se expone un prediseño digamos, se dice bueno, pues por acá va a pasar ciertas cosas, bueno, todo lo que lleva un prediseño y ahí el comité entra a pues obviamente hacer las correcciones pertinentes todo el tema y a decidir si le conviene uno como profesional o si definitivamente no, si es algo pues que es como de libre albedrío.” 35 Testimonio rendido en la audiencia del 14 de diciembre de 2023/TTRASCRIPCIONES/CUADERNO DE PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Como conclusión, este Tribunal entiende cumplida la condición para el segundo pago y por tanto así lo ordenará en este Laudo.

En cuanto a los intereses moratorios se estará a lo manifestado en el acápite anterio. Tal y como se depreca del análisis realizado, se concluye que las obligaciones sometidas a condición causan mora cuando acaecida la condición, el acreedor interpela judicialmente a su deudor para el cumplimiento (art. 1608 del Código Civil). Es decir, se condenará a pagar a la parte Convocada intereses de mora a la tasa máxima legal, es decir, el 1.5 veces el Interés Bancario Corriente, desde el 13 de julio de 2023 sobre $ 11.700.000 correspondiente al abono del 30% del valor del contrato a la entrega de los planos de las redes, de acuerdo con la siguiente liquidación: Fecha Tasa de interés corriente Días liquidados por mes Interés diario (Moratorio) Interés mensual jul-23 29.36% 18 0.0194319677% $ 227.354 ago-23 28.75% 30 0.0319227374% $ 373.496 sep-23 28.03% 30 0.0312069953% $ 365.121 oct-23 26.53% 30 0.029703938% $ 347.536 nov-23 25.52% 30 0.0286826503% $ 335.587 dic-23 25.04% 30 0.0281946425% $ 329.877 ene-24 23.32% 19 0.0061261715% $ 194.549 Total $ 2.173.520 c) El saldo de $11.700.000 a entrega a satisfacción del objeto del contrato.

Igualmente, este tercer pago estaba sujeto a una condición, esta era la entrega a satisfacción del objeto del contrato, es decir, del Diseño de las redes de acueducto, alcantarillado sanitario, pluvial del PROYECTO MONTEKARLO y Diseño hidrosanitario y Planos de la casa modelo localizado en el Municipio de la Vega Cundinamarca. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Como se evidenció en el punto anterior el Señor ESPINOSA NIÑO hizo entrega de unos diseños que las partes entendieron provisionales, sujetos a la discusión con BIOVALOR y los demás expertos encargados del resto de diseños.

Está demostrado que existieron observaciones a los diseños entregados y que de esta manera BIOVALOR no se encontraba en condiciones de recibir a satisfacción el objeto del contrato. También se probó que se trataba de observaciones subsanables, notificadas en varias oportunidades al demandante. A pesar de ello, el señor ESPINOSA NIÑO no presentó los diseños con las observaciones remitidas ni dio razones válidas para no hacerlo.

Concluye el Tribunal, en consecuencia, que a pesar de ser advertido de las observaciones y del hecho de que los diseños no fueron recibidos a satisfacción, el demandante decidió de manera consciente y deliberada, abstenerse de realizar las correcciones y retirarse del contrato. Lo anterior quedó ampliamente probado de la siguiente manera: Con la captura de pantalla de la conversación sostenida por WhatsApp entre el demandante JAIME ESPINOSA y el señor JORGE RODRÍGUEZ36.

“-- Buenos días Jorge. Lo saluda Jaime Espinosa para informarle que no voy a continuar vinculado con el proyecto Montecarlo en un ambiente hostil y poco respetuoso de un contrato de $39 millones solo me han dado $5 y quieren que les entregue todo perfecto. Gracias. Disculpe la molestia ingeniero. --Buenos días ingeniero Jaime. En nuestra reunión pasada se propuso la forma solucionar la situación. Hable con Miguel Ángel. -- Miguel ha ‘descosido’ el contrato y hay un alto riesgo que nunca me paguen. -- Yo no creo que esto suceda…, en la reunión claramente se establecieron acuerdos y objetivos que permiten solucionar la situación. El primer tema era realizar un cronograma y a continuación realizar los ajustes.” Mediante el testimonio del señor JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ PINILLA: “DRA. OTERO: [00:33:10] Muy bien y usted sabe si en este caso particular se subsanaron esas observaciones.

SR. RODRÍGUEZ: [00:33:19] Fue una situación muy curiosa porque fue muy positiva la posición que tuvo el ingeniero Jaime, el manifestó que estaba contento de que existiera la posibilidad de tener un par técnico para dialogar sobre el desarrollo de los diseños para subsanar y optimizar algunos puntos que eran requeridos y ese fue el comienzo de nuestra relación, que entre otras cosas pues fue muy breve porque se quería establecer una 36 Cuaderno de pruebas/EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS JORGE RODRÍGUEZ TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. dinámica naturalmente todo esto toca hacerlo dentro de un cronograma y de un momento a otro pues el ingeniero no continuó con el tema yo no supe más. Entiendo que él tenía algunas inquietudes respecto de su contrato yo no era la persona encargada de tener una gestión sobre ese particular y hasta ahí supe después el ingeniero parece que no continuó con el proyecto y las labores que él hizo se detuvieron yo viendo lo que estaba sucediendo y de acuerdo con el organigrama de trabajo que teníamos un cronograma general de metas, lo único que se nos ocurrió fue bueno, si hay un inconveniente aquí que no podemos subsanar con el señor dice que no va a continuar el ingeniero no va a continuar, la única sugerencia es busquemos unas firmas que nos puedan presentar unas propuestas para que las consideren, los dueños del proyecto miren qué opción pudiera haber con un tercero hasta ahí llegamos, eso es básicamente un resumen general de todo lo acontecido.” Adicionalmente el testigo CAMILO SAAVEDAR manifestó: “DR. RUGELES: [00:13:12] Usted puede recordar exponernos acá en esta audiencia, que fue lo que él manifestó para retirarse, como si tiene detalles acerca de cómo se retiró y por qué se retiró el señor Jaime Espinosa de ese comité? SR. SAAVEDRA: [00:13:28] Pues de cierta forma, tal vez le molestó que otro profesional hubiese intervenido, digamos, en su exposición no lo sé con certeza, pero sí se vio algo molesto, la verdad pues ya él se retira y ya se devuelve por el celular ya seguido eso no, no volví a saber del ingeniero.” Por otro lado, en el interrogatorio de parte el señor ESPINOSA NIÑO, confesó: “DRA. OTERO: [00:16:12] Bien de las observaciones que obran en el proceso hechas por la compañía ASINTER del ingeniero Rodríguez, del que usted ha hablado.

¿Usted tuvo conocimiento, en qué momento tuvo conocimiento de esas observaciones? SR. ESPINOSA: [00:16:31] Más o menos a finales del mes de marzo me llegó un oficio de siete páginas donde aparecían unas conclusiones del estudio que yo realicé, y me demandan unos justes a los diseños, a la información. Pero siempre el concepto del doctor Rodríguez es que eran unas observaciones simplemente para ajustarnos al plan de implantación del proyecto en el diseño urbanístico.

DRA. OTERO: [00:17:20] ¿Y usted realizó esas observaciones, las respondió? ¿O las realizó? SR. ESPINOSA: [00:17:26] No, no la realicé, doctora. DRA. OTERO: [00:17:30] ¿Por qué razón? SR. ESPINOSA: [00:17:31] Doctora, porque tenía la moral muy baja de que no se cumpliera lo pactado y francamente ya no estaba en disposición de seguirles colaborando sin haber recibido lo que se acordó.” Encuentra el Tribunal que en la demanda principal se solicita, adicionalmente, la declaratoria de la responsabilidad por la “mora en la entrega de las observaciones razonables y necesarias para TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. entregar el objeto del contrato a satisfacción por el demandante o en su defecto, el pago del saldo adeudado.” No obstante lo anterior, se concluye que no es posible calificar como de morosa la entrega de las observaciones.

Lo anterior, en primer lugar, pues no existía un plazo fijado por las partes para la entrega, y en segundo lugar, toda vez que el mismo demandante aceptó, en varias oportunidades, haberlas recibido, optando voluntariamente por no corregirlas. No puede por tanto pretender derivar consecuencias favorables a expensas de la desatención voluntaria y consiente de su propio incumplimiento de las prestaciones correspondientes a la tercera etapa de pago.

Se recuerda que para esta etapa contractual, sí era necesario completar, corregir y complementar los diseños que había entregado de manera provisoria. Finalmente, cabe anotar que otro de los argumentos de la Convocante tiene que ver con la supuesta configuración de una mora en la entrega de observaciones razonables. Sin embargo, el Tribunal encuentra que no es posible dejar dicho término al entero arbitrio y subjetividad del propio demandante, máxime cuando, en el proceso, obra el estudio de ASINTER, que fue debidamente sustentado por el ingeniero RODRÍGUEZ en su declaración. Como ya ha quedado dicho a lo largo de este escrito, el entendimiento de la dinámica del contrato era que, una vez entregados los diseños que daban por cumplida la condición del segundo pago, correspondía al Contratista realizar los ajustes pertinentes a fin de dar por cumplida la condición de la tercera etapa de pago, la cual, efectivamente, era la entrega a satisfacción. En consecuencia, se concluye que la condición del tercer pago fue incumplida como consecuencia de la voluntad expresa y consiente del demandante.

En consecuencia, no hay lugar a condena alguna por este concepto. 2. Demanda de reconvención El pedimento fundamental en el que se basa la demanda de reconvención es la declaratoria de incumplimiento del Señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO. Como consecuencia de lo anterior, solicita entonces la resolución del contrato, junto a la indemnización de los perjuicios correspondientes.

Como quedó demostrado en punto anterior, este Tribunal considera que el señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO incumplió el contrato objeto de este proceso, en la medida que desatendió las observaciones que se hicieron a la primera entrega de los diseños que debió reformar en tal sentido a fin de obtener el tercer y último pago. El otro incumplimiento tiene que ver con que, de manera expresa, voluntaria e intempestivamente, decidió retirarse del contrato, dejando de cumplir la totalidad de su objeto, o cumpliéndolo a penas parcialmente.

Igualmente, está probado que BIOVALOR incumplió el contrato al no honrar la forma de pago, correspondiente a las etapas de anticipo, así como al abono del 30% contra la entrega inicial de los planos. Un incumplimiento adicional que se le detectó fue el de omitir entregar, de manera oportuna, la documentación a la que estaba obligado. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. A primera vista, nos encontramos ante un caso de incumplimiento recíproco frente al cual, cualquiera de las partes puede solicitar la resolución del contrato, de conformidad con la actual línea jurisprudencial de la Corte Suprema que quedó expuesta en apartado anterior.

Por lo tanto, se hace necesario analizar los requisitos propios del mutuo disenso tácito para determinar si éste resulta aplicable, y, en consecuencia, si ello permite la declaratoria de la pretensión primera de la demanda de reconvención. Como ya se ha expuesto, la aplicación de la figura del mutuo disenso tácito, depende de que se pruebe la voluntad inequívoca de las partes de extinguir los efectos del contrato.

A este respecto, la Corte Suprema, en la jurisprudencia que se cita, es clara en establecer que “no basta un incumplimiento en cada uno de los extremos contractuales para propiciar una resolución”, esto quiere decir que si uno de los contratantes cumple con su parte o se allana a cumplir no es posible aplicar la figura. Igualmente, para dar aplicación a la institución en comento es necesario que el “desconocimiento de las obligaciones sea recíproco y simultáneo, porque si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir”.37 En el caso en estudio, quedó demostrado que con la celebración del contrato del 28 de noviembre de 2023, BIOVALOR adquirió varias obligaciones, a saber: el pago del anticipo, la entrega de los planos, el pago del abono del 30% contra la entrega de los diseños.

Del acervo probatorio, el Tribunal concluye que la Convocada incumplió precisamente las obligaciones que se consideraban anteriores y previas a la ejecución contractual que le correspondía realizar al señor JAIME ESPINOSA, quien, por otro lado, cumplió con sus obligaciones iniciales, y entregó los diseños a pesar del incumplimiento en el pago del anticipo y en la entrega de la información. Es así como a lo largo de la demanda de reconvención, BIOVALOR alega que JAIME ESPINOSA actuó bajo su propio riesgo al no esperar el pago del anticipo para iniciar sus labores, considerando que el contrato contemplaba ese hito como inicio del contrato.

Dicha afirmación, sin embargo, no fue probada en el curso del proceso. En primer lugar, porque el contrato no contemplaba dicha posibilidad de realizarse a riesgo, y en segundo lugar, porque la interpretación y ejecución que le dieron las partes, en ningún momento fue en ese sentido. Nos remitimos a los audios oportunamente aportados por la Convocante, audios que no fueron desconocidos por la parte Convocada.

En ellos, el señor MIGUEL ANGEL ROA, en varias ocasiones, reconoce el incumplimiento del pago del anticipo, pero a pesar de ello, insta al señor Espinosa a seguir trabajando, citándolo a varias reuniones donde realiza observaciones a su trabajo, y nunca le advierte que sin el pago del anticipo no debía iniciar su trabajo. No está demostrado, en consecuencia, que el anticipo constituyera el hito del inicio de labores como erradamente lo quiere hacer ver el demandante en reconvención en su demanda, lo cual, se 37 Corte Suprema de Justicia, SC3666-2021, 25 de agosto de 2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. recalca, nunca fue un tema de discusión entre las partes durante el período de ejecución del contrato.

Por el contrario, fue un argumento esgrimido únicamente dentro de la demanda de reconvención. Téngase en cuenta que es ese propio argumento suyo, el que deja sin efecto la aplicación del mutuo disenso tácito. Lo que si es cierto, es que BIOVALOR tenía una obligación pura y simple de pagar el anticipo y no lo hizo, de entregar los planos y no lo hizo; y a pesar de ello, su contraparte se allanó a cumplir, por lo que resulta improcedente la declaratoria de la resolución por incumplimiento derivada del mutuo disenso tácito.

Lo anterior conlleva, de plano, a la desestimación de los perjuicios alegados, consistentes en daño emergente, así como ala devolución de lo ya pagado. Sin embargo, el Tribunal a tiene las siguientes consideraciones respecto al daño emergente solicitado. El demandante en reconvención solicita que se ordene al señor JAIME ESPINOSA, al pago de $10.000.000, correspondiente al valor que sufragó en favor de ASINTER, para la auditoría que contrató sobre los planos inicialmente entregados.

Se debe precisar que, la declaratoria de responsabilidad contractual, como en cualquier tipo de responsabilidad, depende de la demostración de que el daño es directo, y de que existe, adicionalmente, relación de causalidad entre este y el actuar del cocontratante. Ello, sin embargo, no fue probado durante el curso del proceso. Efectivamente, en el testimonio del Señor WILSON ROA CHAMORRO, en su calidad de director de operaciones, se escuchó lo siguiente38: “SR. ROA: [00:10:25] (…) Después de eso di una instrucción para que contrataran otra compañía, para que hiciera una interventoría sobre el trabajo que él estaba presentando.

SR. ROA: [00:30:08] (…) ratifico que mandé a contratar una empresa especialista porque cuando yo no soy especialista en algo, contrato a un especialista que me traiga el informe y eso fue lo que hice.” (Resaltado fuera de texto) Igualmente, en la declaración de parte del representante legal de BIOVALOR se reconoce: “SR. ROA: [00:58:49] (…) El día 20 de febrero yo le comunico a él que adelanté la contratación de ASINTER ingenieros para hacer una revisión de todos los diseños y de todo el tema del proyecto.

(…)” (Resaltado fuera de texto) 38 Testimonio rendido en la audiencia del 12 de diciembre de 2023/TTRASCRIPCIONES/CUADERNO DE PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Quedó demostrado entonces, que fue BIOVALOR quien autónoma y voluntariamente decidió contratar una firma ajena para evaluar los diseños presentados por el señor ESPINOSA, situación ajena y extraña a la órbita de este, por lo cual, mal puede hoy reclamársele un acto voluntario y libre en su contra.

Por tanto, no prosperan las pretensiones de la demanda de reconvención. VII. LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL 1. Las pretensiones de la parte Demandante en la demanda principal De esta manera y teniendo en cuenta las solicitudes de la demanda, teniendo en cuenta la subsanación de la misma, el Tribunal pasa a considerar cada una de ellas. a. Pretensión primera Como ha quedado dicho, se demostró a lo largo del proceso el incumplimiento por parte de BIOVALOR de las obligaciones relativas al pago y a la entrega de los planos. De hecho, se demostró que BIOVALOR incumplió parcialmente la obligación contenida en el numeral 2 de la cláusula cuarta al incumplir con los pagos establecidos en la cláusula quinta, correspondientes al anticipo y al abono del 30% a la entrega de los diseños.

Por su parte, se dijo que no existen los requisitos para considerar el incumplimiento de BIOVALOR por el saldo del 30% -correspondiente a le entrega a satisfacción de los diseños- por cuanto dicha entrega no existió, por expresa voluntad del demandante. De tal manera, la pretensión primera prospera de manera parcial. b. Pretensión segunda Demostrado el incumplimiento, procede a declarar la resolución del contrato, como quedó explicado en la parte considerativa de esta providencia, así como del ejercicio interpretativo de la demanda. c. Pretensión tercera Esta pretensión será parcialmente declarada, por cuanto, como se dijo en la pretensión primera, los presupuestos para ser condenado por el pago de perjuicios, no se da en la totalidad de las solicitudes contenidas en ella.

Por tal razón, prosperará parcialmente. d. Pretensión cuarta En cuanto al pago derivado de las pretensiones declarativas que salen avantes, ha manifestado por el Tribunal que se condenará al pago de DIEZ MILLONES SEISIENTOS MIL PESOS TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. ($10.600.000) por concepto de anticipo y de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($11.700.000) por concepto del 30% de abono dejado de pagar.

Por lo tanto, esta pretensión prospera parcialmente y, en consecuencia, BIOVALOR será condenado a pagar por este concepto, la suma de VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($22.300.000). e. Pretensión quinta Como ya se explicó, la mora se declarará, pero no desde la fecha solicitada, sino que su causación se entenderá desde el 13 de julio de 2023, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Por tanto, esta pretensión prosperá parcialmente, a razón de la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($1.682.685) f. Pretensión sexta y séptima Se advierte que la pretensión sexta está repetida en su totalidad en la pretensión séptima. Por tanto, se abordará solo una de ellas. Como ya se explicó, la mora se declarará pero no desde la fecha solicitada, sino que su causación se entenderá desde el 13 de julio de 2023, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Por tanto, esta pretensión prosperará parcialmente, a razón de la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($1.857.303) g. Pretensión octava Al declararse la no prosperidad de la pretensión primera, por sustracción de materia se entiende la no prosperidad de esta pretensión de condena. h. Pretensión novena Esta pretensión se abordará en el capítulo de costas del presente Laudo.

En la medida que el Tribunal declaró la prosperidad de la pretensión resolutoria, resulta inocuo abordar las pretensiones subsidiarias relativas al cumplimiento, así como analizar la competencia del Tribunal frente a dichas pretensiones. 2. Las excepciones de fondo presentadas por la Demandada a la demanda principal a. Mutuo disenso En el curso de este proceso, quedó demostrada la no prosperidad de esta excepción por cuanto la parte demandada incumplió las obligaciones a su cargo, obligaciones que debían ser acatadas previo en el tiempo a las obligaciones que correspondía al demandante, quien, por el contrario se allanó a cumplir con sus obligaciones.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Se concluye que la voluntad tácita de extinguir el contrato, proveniente de ambos contratantes, se quedó sin prueba, y, en consecuencia impide declarar la prosperidad de dcha excepción. b. Ausencia de causa para pedir El Tribunal advierte que el anticipo nunca se concibió como un hito o punto de partida para que el demandante iniciara sus labores.

No es cierto, en consecuencia, que éste haya actuado por cuenta suya y bajo su riesgo. De las obligaciones contenidas en el contrato a cargo de la Convocada, el pago del anticipo tiene la característica de haber sido una obligación pura y simple, esto es, el pago. El abono del 30%, por otro lado, consistía en una obligación condicional, correspondiente al pago del abono del 30%, a la entrega de los diseños, condición que se cumplió. Por otro lado, no puede ampararse el demandado en su propio incumplimiento, puesto que finca su excepción precisamente en la falta de pago del anticipo (el cual debía pagarse desde la firma del contrato).

Adicionalmente, se repite, que omitió entregar las especificaciones, lo cual también era una obligación incumplida a su cargo. No puede pues, edificarse su defensa en el incumplimiento probado de sus propias obligaciones. En consecuencia, se declarará la no prosperidad de esta excepción. c. Contrato no cumplido a cabalidad – culpa de la víctima Argumenta que no puede el contratista actuar al margen del contratante, justificando un proceder que, técnicamente, incumplía con las expectativas del contratante.

Sostiene, además, que el demandante abandonó el contrato. Ya quedó expuesto, como entiende el Tribunal, que el demandante cumplió con la entrega de los diseños, en el entendido en que la misma no tenía un carácter definitivo ni a satisfacción, sino que consistían en un documento a ser complementado junto a los demás diseños y las observaciones que hiciera el demandado.

Pero también quedó probado que el demandante expresa y voluntariamente, no adaptó los planos con las observaciones realizadas según el contrato y de manera intempestiva abandonó el mismo. Por tanto, es cierto que para el saldo del 30%, correspondiente a la entrega a satisfacción del objeto del contrato, existe culpa de la víctima. Ello, pues no puede invocar el incumplimiento derivado de la falta de pago, cuando él mismo decidió, de manera consciente y voluntaria, abandonar el contrato dejando de realizar la entrega definitiva.

Mal puede pretender el pago sujeto a una prestación que voluntariamente decidió no realizar. Por tanto, esta excepción prospera parcialmente. Como consecuencia de ello, este Tribunal reconoce la prosperidad de la Pretensión Primera, de manera parical, negando entonces la Pretensión Octava. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. 3.

Las pretensiones Demanda de Reconvención a. Pretensión primera Se solicita que se declare la resolución del contrato por incumplimiento. Frente a ello, el Tribunal dejó claro que, al tratarse de obligaciones escalonadas, no puede el contratante solicitar la declaratoria de incumplimiento cuando incumplió primeramente su obligación. Por tanto, esta pretensión ha de denegarse, de acuerdo con lo ampliamente argumentado en la parte considerativa. b. Pretensiones segunda y tercera Al negarse la pretensión declarativa, se rechazarán las pretensiones condenatorias consecuenciales. c. Pretensión cuarta Esta pretensión se abordará en el capítulo de costas del presente Laudo. 4.

Las excepciones de fondo presentadas por la Demandante (demandada en reconvención) a la demanda de reconvención a. Culpa exclusiva de la víctima – nadie puede alegar su propia culpa en su favor y mala fe del demandado. Ha quedado demostrado el incumplimiento de BIOVALOR frente a la obligación del pago del anticipo, del pago del abono 30% y de la entrega de las especificaciones.

En consecuencia, frente a lo ya analizado en este Laudo, se concluye la imposibilidad de que el contratante incumplido (cuando las obligaciones a su cargo e incumplidas fueron primeras en el tiempo y por tanto se han debido cumplir antes que su cocontratante) solicite la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios. Por lo anterior, esta excepción tiene vocación de prosperidad y así se determinará en el Laudo.

Sin embargo, no quedó plenamente demostrado el actuar de mala fe del demandado, ya que si bien existió un incumplimiento inexcusable, éste se debió a circunstancias imputables a su comportamiento, pero no de mala fe. En este sentido, se declarará su prosperidad parcial en cuanto a la culpa exclusiva de la víctima. Nadie, efectivamente, puede alegar su propia culpa en su favor.

Toda vez que su prosperidad es parcial, se negarán la totalidad de las pretensiones de la demandante en reconvención, dándosele aplicación al inciso tercero artículo 282 del CGP que establece: “si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.” TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. VIII.

JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA DE LAS PARTES 1. Los juramentos estimatorios El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014, dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excediere en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.

Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento, se quede sin demostrar los perjuicios. La figura analizada fue creada con el fin de disuadir a las partes de iniciar un proceso, de formular demandas temerarias o altamente infundadas, y de frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes que ejercían un abuso del derecho a litigar.

La norma contempla dos circunstancias que dan lugar a la sanción, ambas se abordan en el caso en el que el Juez entre a analizar los daños. La primera consiste en que, probado el detrimento, sea inferior a la suma estimada; y la segunda, que no se demuestre perjuicio alguno. El primer caso es por exceso en la estimación, en relación con lo que finalmente se prueba; el segundo, hace alusión a la ausencia de prueba que amerita la denegación de pretensiones.

En ambos casos, se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación (bien porque prueba menos de lo que pide o porque no prueba nada) y, por ende, debe ser sancionado. En este punto, es importante resaltar que en sentencia C-157 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, considerando que si la causa de la falta de demostración de los perjuicios era imputable a la parte que correspondía estimarlos, no habría lugar a la sanción. Para la Corte, en efecto, este evento se configuraría una sanción que resultaría excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe, al derecho de acceder a la administración de justicia y al debido proceso.

Si precisamente uno de los propósitos del juramento estimatorio es evitar la existencia de temeridad en la reclamación formulada, mal puede sancionarse a una parte que no ha mostrado mala fe en la estimación de los perjuicios cuya indemnización se persigue, tal y como acontece en este caso. Y si bien dicha consideración se previó solamente para el caso de falta de demostración del daño, encuentra el Tribunal una regla consistente en que cuando la diferencia entre la estimación y lo probado ocurre a pesar del obrar diligente de la parte, no hay lugar a la sanción. Frente a supuestos fácticos que no difieren de fondo, mal puede entrar a hacerse consideraciones que arrojen resultados diferentes.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones el Tribunal entrará analizar los juramentos estimatorios obrantes en el proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. a. El juramento estimatorio hecho en la Demanda Principal. En el presente caso, la cuantía estimada en la Reforma de la subsanación a la Demanda Principal39 fue de TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS M/CTE ($39.294.610) y las condenas a favor del Convocante ascienden a la suma de VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($ 25.839.989) Por lo tanto, se observa que la estimación juramentada de la Demanda inicial está dentro del rango permitido en el artículo 206 del CGP y por tanto no hay lugar a sanción alguna. b. El juramento estimatorio hecho en la Demanda de Reconvención. La cuantía estimada en la Demanda de Reconvención40 fue de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($15.000.000).

Se resalta que no existieron condenas a favor de la parte demandante en reconvención, sin embargo, es importante tener en cuenta que ello no puede calificarse como de temerario al momento de formular las pretensiones, como tampoco se observa descuido, negligencia o mala fe en su actuar. Por el contrario, esta desplegó una diligente actividad probatoria, aunque el Tribunal desestimara sus pretensiones.

Lo anterior, por las circunstancias que han quedado plasmadas en apartes anteriores del Laudo, pero que no están relacionadas con descuido alguno de la parte. Es por esta razón que, no habrá lugar a proferir la condena prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, pues, se reitera, el Tribunal no advierte una conducta temeraria que deba ser sancionada. 2.

La conducta de las partes Como se analiza en el siguiente numeral de este Laudo, de la conducta desplegada por las partes no se desprende temeridad o mala fe en la estimación realizada bajo cada uno de los juramentos. El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.

Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. 39 Escrito de la subsanación de la demanda principal, documento 017 cuaderno principal 1 expediente virtual. 40 Escrito de la demanda de reconvención, documento 028 cuaderno principal 1 expediente virtual.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Al respecto, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del proceso, las Partes y sus respectivos apoderados obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros. Por lo anterior, no cabe censura o reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra.

IX. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO A continuación, se aborda el estudio de las pretensiones novena de la demanda principal y cuarta de la demanda de reconvención, de manera separada. 1. Costas de la demanda principal Teniendo en cuenta que algunas de las pretensiones formuladas prosperan y otras apenas parcialmente, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas.

Cabe recordar que dicha norma autoriza al Juez de abstenerse de condenar en costas o imponer una condena parcial, en aquellos casos en que las pretensiones no prosperan en su totalidad. En este caso, considera el Tribunal que no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que gran parte de las pretensiones de la demanda principal fueron declaradas prósperas. 2.

Costas de la demanda de reconvención Distinta es la situación de la demanda de reconvención, donde fueron negadas todas las pretensiones, siendo aplicable para este caso el inciso 1º del ya mencionado artículo 365 del CGP que establece “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.” Para calcular las costas, se estará a los gastos en que incurrió el demandante inicial (demandado en reconvención) y que se encuentra probados en el proceso.

Está demostrado que asumió el 50% del valor de los honorarios, es decir, la suma de UN MILLÓN SETESCIENTOS CINCO MIL SETESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.705.768), razón por la cual se condenará el pago de dicha suma. Para la fijación de las agencias en derecho se realiza el siguiente análisis: El Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo No. PSAA16-10554 del agosto 5 de 2016 estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Si bien no se regula el proceso arbitral, el artículo 4 del mismo acuerdo considera la analogía, así: “A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.” Teniendo en cuenta que el proceso arbitral es un proceso de tipo declarativo y de única instancia, se aplicarán las tarifas establecidas para este tipo de procesos.

En este sentido el artículo 5º del Acuerdo mencionado reza: “Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido.” Por otro lado, el artículo 2º define los criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juez para determinar el valor de las agencias, entre los cuales se encuentran “la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.” Este Tribunal considera que en atención a la naturaleza, duración y cuantía del proceso se aplicará el 5% sobre el total de lo pedido.

Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda de reconvención fueron estimadas en QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000), se reconocerá el pago de agencias en derecho del 5% del valor de dicha suma, es decir, SETESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($750.000). X. DECISIÓN En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO y BIOVALOR S.A.S., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E: En cuanto a la Demanda principal PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones de mutuo disenso y ausencia de causa para pedir, propuestas por la Convocada BIOVALOR S.A.S, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S.

SEGUNDO. DECLARAR probada parcialmente la excepción denominada “Contrato no cumplido a cabalidad – culpa de la víctima”, propuesta por la Convocada BIOVALOR S.A.S, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. DECLARAR que prosperan parcialmente las pretensiones primera, tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda principal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. DECLARAR que prosperan la pretensión segunda de la demanda como se ha interpretado la demanda y en ese sentido DECLARAR RESUELTO el contrato de “DISEÑO HIDROSANITARIO DE LAS REDES DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL DE LA PARCELACIÓN MONTEKARLO EN EL MUNICIPIO DE LA VEGA CUNDINAMARCA” celebrado entre JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO y BIOVALOR S.A.S, el 28 de noviembre de 2022, por las razones expuestas y con la interpretación dada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. CONDENAR a la sociedad BIOVALOR S.A.S. a pagar al Señor JAIME RAFAEL ESPINISA NIÑO la suma de VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($22.300.000), dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia.

SEXTO. CONDENAR a la sociedad BIOVALOR S.A.S. a pagar al Señor JAIME RAFAEL ESPINISA NIÑO la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($1.973.575), correspondiente a los interese moratorios sobre el valor del anticipo, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia. SÉTIMO.

CONDENAR a la sociedad BIOVALOR S.A.S. a pagar al Señor JAIME RAFAEL ESPINISA NIÑO la suma de DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VENITE PESOS ($ 2.173.520), correspondiente a los interese moratorios sobre el abono del 30% al momento de la entrega de los planos de las redes, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia.

OCTAVO. NEGAR las pretensiones octava y novena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En cuanto a la Demanda de reconvención NOVENO. DECLARAR probada la excepción de “Culpa exclusiva de la víctima – nadie puede alegar su propia culpa en su favor.” propuesta por el Convocante y Demandado en reconvención señor JAIME RAFAEL ESPINISA NIÑO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: NEGAR las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda de reconvención formulada por la Convocada y Demandante en reconvención sociedad BIOVALOR S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. Disposiciones comunes DÉCIMO PRIMERO. CONDENAR a la sociedad BIOVALOR S.A.S. al pago de costas y agencias en derecho a favor del demandante señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO por la suma de DOS MILLONES CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETESCIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($2.455.768), dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia.

DÉCIMO SEGUNDO. DECLARAR causado el saldo de los honorarios de la Árbitra y de la Secretaria. La Árbitra procederá, en el momento procesal definido en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a las partes en proporciones iguales, quienes entregarán a la Árbitra y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada una de ellas.

DÉCIMO TERCERO. ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo de la Árbitra y de la Secretaria.

DÉCIMO CUARTO. ENTREGAR para su archivo el expediente virtual al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LILIANA OTERO ÁLVAREZ           Árbitra VANESSA LODOÑO LÓPEZ Secretaria