Centro Mayor Centro Comercial P.H. vs. Yirlean Bravo Vargas

1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. VS YIRLEAN BRAVO VARGAS EXPEDIENTE 114609 Bogotá D.C., 27 de abril de 2020. Agotado el trámite legal y la totalidad de las actuaciones procesales, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el respectivo Laudo que resuelve en derecho las diferencias surgidas entre CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y YIRLEAN BRAVO VARGAS.

CAPÍTULO PRIMERO: 1. PARTES:

1.1. PARTE DEMANDANTE O CONVOCANTE: CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., identificada con el NIT. 900.346.807-7, con personería jurídica reconocida mediante Resolución No. 135 del 20 de enero de 2010 por la Alcaldía Local de Antonio Nariño (Bogotá D.C.) representada legalmente por JUAN CARLOS PINEDA VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.442.832, según consta en el certificado de personería jurídica que obra en el expediente a folio 16 del Cuaderno Principal No. 1.

1.2. PARTE DEMANDADA O CONVOCADA: YIRLEAN BRAVO VARGAS, persona natural, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.082.861.875 expedida en Santa Marta (Magdalena). 2. PACTO ARBITRAL: El CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de Tribunal al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante documento radicado el 26 de marzo de 2019 (folio 1, Cuaderno Principal No. 1) cuya convocada es la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS, con fundamento en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del convenio No. 2311 para el aprovechamiento del tráfico de visitantes, suscrito entre las partes el 28 de noviembre de 2017 (folios 00002 al 0009 del Cuaderno No. 1 Pruebas) que a la letra dice sobre la cláusula compromisoria: “VIGÉSIMA SEGUNDA. -CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia que surja en torno a la celebración, interpretación, cumplimiento, terminación o liquidación del presente convenio, que no pueda solucionarse por los contratantes de mutuo acuerdo o mediante los mecanismos de alternativos para la solución de controversias será sometida a decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá el cual sesionará en esta 2 ciudad en el Centro de Arbitraje y Conciliación de dicha Cámara de Comercio y se sujetará a la normatividad legal vigente, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro; b) La organización interna del Tribunal y la designación del árbitro se sujetará a las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y; c) El Tribunal decidirá en derecho.

3. INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL: A través de comunicación de fecha 27 de marzo de 2019 (folio 000023 Cuaderno Principal No. 1) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, invitó a CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., su apoderado especial Dr. JAIRO ENRIQUE ROSERO ORTIZ y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS a la reunión de designación de árbitro prevista para el día 2 de abril de 2019 a las 8:30 AM en las instalaciones del Centro, ubicadas en la Calle 76 No. 11 – 52; comunicaciones que también fueron enviadas a las cuentas de correo electrónico informadas en la demanda y cuyos acuses de recibo se observan a folios 00026 y 00027 del Cuaderno Principal No. 1.

El 4 de abril de 2019 y conforme el Acta de Reunión de Designación de Árbitro1, fue designado por sorteo público como árbitro único el doctor CARLOS ENRIQUE ANGARITA ANGARITA. El Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a las partes su designación, recibiendo respuesta del árbitro, quien manifestó su aceptación dentro del término legal y surtió el respectivo deber de información2.

4. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL: El Tribunal Arbitral fue instalado el 13 de junio de 2019 en sesión realizada en la Sede ubicada en la Calle 76 No. 11 – 52 de la ciudad de Bogotá, del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En dicha audiencia fue nombrado como Secretario el Dr. CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA quien fue notificado, aceptó el cargo, surtió el deber de información y tomó posesión del mismo.

El Tribunal Arbitral fijó como sede de su funcionamiento la ubicada en la Calle 76 No. 11 – 52 del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1 Folio 00035 del Cuaderno Principal No. 1. 2 Folio 00040 del Cuaderno Principal No. 1. 3

5. ADMISIÓN DE LA DEMANDA, CONTESTACIÓN, TRASLADOS Y REFORMA DE LA DEMANDA. En audiencia llevada a cabo el 13 de junio de 2019, el Tribunal Arbitral mediante acta No. 1, auto No.2, resolvió admitir la demanda arbitral instaurada por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. contra YIRLEAN BRAVO VARGAS, otorgándose el término de 20 días hábiles a la convocada para la respectiva contestación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.

El auto de admisión de la demanda arbitral fue notificado personalmente el dos (2) de agosto de 2019 a través de diligencia de notificación personal a YIRLEAN BRAVO VARGAS que obra a folios 00077 y 00078 del cuaderno principal. Durante el término del traslado de la demanda, la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS contestó la demanda a través de memorial de fecha 30 de agosto de 2019 (folios del 00079 al 00087 del Cuaderno Principal No. 1, propuso las excepciones de mérito denominadas “INEXISTENCIA DE CONVENIO PARA EL APROVECHAMIENTO DEL TRÁFICO DE VISITANTES Y EXISTENCIA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”, “DERECHO DEL ARRENDADOR COMO COMERCIANTE A LA RENOVACIÓN DE CONTRATO DE ARRIENDO Y A LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS ADQUIRIDOS EN DESARROLLO DEL COMERCIO”, “INEXISTENCIA DE CAUSA LEGAL Y CONTRACTUAL PARA EXIGIR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”.

De la contestación de la demanda se corrió traslado al convocante en los términos del Art. 23 de la Ley 1563 de 2012 ( numeral 2 y 6 del Art. 2.35 del Reglamento de arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá). En el término otorgado, el convocante procedió a descorrer el traslado y presentó reforma de la demanda a través de memorial de fecha 17 de septiembre de 2019 (folios No. 0089 a 00103 del Cuaderno Principal No. 1), surtiéndose el trámite de admisión conforme el auto No. 3 de fecha 25 de septiembre (folio No. 00104 del Cuaderno Principal No. 1), notificación según los términos del Art. 23 de la Ley 1563 de 2012 ( Folio 00106 del cuaderno principal), contestación de la reforma de la demanda según memorial de fecha 3 de octubre de 2019 (folios 00111 a 00114 del Cuaderno Principal No. 1) y traslado de la contestación a la parte convocante a través de correo de fecha jueves 17 de octubre de 2019 (folio No. 000115 del Cuaderno Principal No. 1)

6. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: Para el día 6 de noviembre de 2019 a la hora 8:00 AM, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicada en la Calle 76 No. 11 – 52 del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, fueron 4 convocadas3 CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y YIRLEAN BRAVO VARGAS, para llevar a cabo audiencia de conciliación, tal y como se ordenó en el acta No. 03, auto No. 4, de fecha 25 de octubre de 2019.

A la audiencia de conciliación y como parte convocante, compareció JUAN CARLOS PINEDA VARGAS en calidad de representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. junto con su apoderado, el Dr. JAIRO ENRIQUE ROSERO ORTIZ; por la parte convocada, YIRLEAN BRAVO VARGAS, asistió en compañía de su apoderada BLANCA CECILIA CANTOR MALDONADO, a quien le fue reconocida personería jurídica para actuar en los términos del poder otorgado.

Pese al intercambio de opiniones, no fue posible lograr un acuerdo y las partes manifestaron que no les asistía ánimo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal Arbitral declaró fracasada dicha etapa, tal y como se desprende del auto No. 5 del acta No. 4 del 6 de noviembre de 2019. Ordenada la continuación del trámite arbitral, conforme lo establecen los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal Arbitral procedió a fijar los honorarios de los árbitros y del Secretario, así como el monto de los gastos administrativos y otros gastos (auto No. 5 del 6 de noviembre de 2019).

Los honorarios de los árbitros y del Secretario, así como los gastos (incluidos los administrativos) fueron pagados en su totalidad por la parte convocante CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. mediante un primer pago efectuado dentro de los términos del Art. 27 de la Ley 1563 de 2012 y un segundo pago dentro del término adicional de cinco (5) días, por cuanto la parte convocada no pago los honorarios fijados a su cargo.

7. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y COMPETENCIA: La primera audiencia de trámite se fijó para el día 17 de diciembre de 2019 a las 8:00am mediante auto No. 7 contenido en el Acta No. 6 de 10 de diciembre de 2019. De acuerdo con el auto No. 8 del 17 de diciembre de 2019 (acta No. 7) el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y YIRLEAN BRAVO VARGAS. 3 Folio 0000117 del Cuaderno Principal No. 1. 5 8.

ETAPA PROBATORIA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, mediante auto No. 9 del 17 de diciembre de 2019 (acta No. 7), el Tribunal Arbitral se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes así: PRUEBAS SOLICITADAS POR CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H.: 8.1. DOCUMENTALES: Téngase como pruebas documentales las aportadas o invocadas por la parte convocante junto con la demanda arbitral reformada y demás escritos que hayan sido presentados en los términos de Ley. 8.2.

TESTIMONIAL: En los términos previstos en el artículo 208 y siguientes del Código General del Proceso, fue decretado el testimonio de CARLOS RIVERA, quien se desempeñaba como Coordinador Comercial de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., de conformidad con la información suministrada en la demanda. La práctica de la prueba testimonial fue fijada para el día 14 de enero de 2020 a las 3:30 p.m. PRUEBAS SOLICITADAS POR YIRLEAN BRAVO VARGAS: 8.3.

DOCUMENTALES: Téngase como pruebas documentales con el valor que la ley les asigna las aportadas o invocadas por la parte convocada junto con la contestación de demanda arbitral reformada y demás escritos que hayan sido presentados en los términos de Ley. 8.4. TESTIMONIAL: En los términos previstos en el artículo 208 y siguientes del Código General del Proceso, fue decretado el testimonio del señor MANUEL RICARDO SABOGAL MORENO. La práctica de la prueba testimonial fue fijada para el día 14 de enero de 2020 a las 4:00 p.m. y reprogramada para el 28 de enero de 2020 a la hora 8:00 AM. 6 PRUEBAS DE OFICIO: En los términos de los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, y por considerarlo útil para el debate procesal, de oficio y de conformidad con lo previsto en los artículos 198 y siguientes del Código General del Proceso, el Tribunal decretó el interrogatorio de parte tanto de la parte convocante como de la parte convocada así: DILIGENCIA CITADO FECHA Y HORA INTERROGATORIO DE PARTE CONVOCANTE 14 de enero de 2020 a las 2:30 p.m. INTERROGATORIO DE PARTE CONVOCADA 14 de enero de 2020 a las 3:00 p.m. Los interrogatorios de parte fueron rendidos de la siguiente manera: a. Por la parte convocante: el 14 de enero de 2020 a la hora 2:30 pm en audiencia llevada a cabo en la sede ubicada en la Calle 76 No. 11 – 52 del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. A esta diligencia asistieron: La parte convocante y su apoderado y la apoderada de la parte convocada quien aportó memorial indicando la imposibilidad de la asistencia de su poderdante y del testigo MANUEL RICARDO SABOGAL, igualmente la parte convocante manifestó desistir del testimonio de CARLOS RIVERA. b. Por la parte convocada: el 28 de enero de 2020 a la hora 8:00 en audiencia llevada a cabo en la sede ubicada en la Calle 76 No. 11 – 52 del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. A la diligencia comparecieron las partes y sus apoderados y el testigo MANUEL RICARDO SABOGAL MORENO PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS DECRETADAS: El Tribunal Arbitral procedió con la práctica del interrogatorio de parte del representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. de la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS y de MANUEL RICARDO SABOGAL MORENO como fue ordenado en el auto No. 9 del 17 de diciembre de 2019 (acta No. 7), cerrando la etapa probatoria según auto No. 11 de fecha 28 de enero de 2020. 7 CAPÍTULO SEGUNDO: 1.

LA DEMANDA: 1.1.

HECHOS: “1. Entre CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y YIRLEAN BRAVO VARGAS se celebró el CONVENIO 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DEL TRÁFICO DE VISITANTES, con fecha 28 de noviembre de 2017, cuyo objeto quedó consignado en la cláusula primera del mismo así: PRIMERA.- OBJETO: Por virtud del presente convenio el CENTRO COMERCIAL autoriza a EL BENEFICIARIO a aprovechar temporalmente el tráfico de visitantes de Centro Mayor Centro Comercial, mediante la instalación de Dos (2) módulos en una zona común del Centro Comercial, previamente asignada por éste, en los términos y bajo las condiciones estipuladas en el presente convenio.

Para la promoción y comercialización de productos de tocador de la marca Victoria’s Secret como splash, jabones, cremas corporales, labiales, cosmetiqueras bajo el nombre comercial SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIA’S SECRET.

PARÁGRAFO: EL BENEFICIARIO reconoce y acepta con la firma del presente convenio que la autorización expedida por EL CENTRO COMERCIAL para el aprovechamiento del tráfico de visitantes tiene carácter esencialmente temporal y revocable”. “2. Los lugares autorizados para el desarrollo de las actividades, de acuerdo con lo expresado en la cláusula segunda del convenio fueron: “Plaza Equilibrista al frente del local 2-069, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público y Plaza Mago al frente del local 1-103, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70) con máximo dos (2) personas en atención al público…”.

“3. El plazo inicialmente establecido por las partes se plasmó en el convenio en los siguientes términos.: TERCERA. -PLAZO: El presente convenio tendrá una duración de seis (6) meses contados entre el primero (1) de diciembre del 2017 y hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2018, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo por las partes mediante la suscripción del otrosí o convenio correspondiente.

PARÁGRAFO: No obstante el término de duración pactado, en virtud de su carácter esencialmente temporal y revocable, cualquiera de las partes podrá dar por terminado anticipadamente el presente convenio, en cualquier momento, con el sólo requisito de dar aviso escrito a la otra parte a la dirección indicada en la cláusula Trigésima Segunda con una antelación no menor a quince (15) días 8 calendario, sin que tenga que expresar las razones o circunstancias que motivan su decisión, sin perjuicio de las compensaciones a que dé lugar dicha terminación. Cuando el BENEFICIARIO opte por dar por terminado anticipadamente el presente convenio deberá pagar la siguiente sanción: Si la terminación del convenio se realiza en el segundo o tercer mes se causará una multa equivalente al valor de dos (2) mensualidades. 2.

Si la terminación del convenio se realiza en el cuarto quinto mes se causará una multa equivalente al valor de una (1) mensualidad”. “4. La contraprestación por la autorización para el aprovechamiento del tráfico de visitantes se pactó por un valor total de SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS M/CTE ($75.747.118) IVA incluido, que el BENEFICIARIO cancelaría en seis (6) pagos de forma anticipada, el primero 1º previo ingreso, instalación o renovación del módulo de naturaleza móvil y los cinco (5) pagos siguientes dentro de los cinco (5) primeros días del mes que correspondiera”.

“5. Con fecha 30 de enero de 2018, las partes suscribieron el otrosí No. 1 al CONVENIO 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DEL TRÁFICO DE VISITANTES, con el propósito de modificar las cláusulas segunda y cuarta, resultando para todos los efectos de la siguiente manera: SEGUNDA.- LUGAR PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES: EL BENEFICIARIO podrá ejecutar las actividades en dos (2) módulos que EL CENTRO COMERCIAL le autoriza a desarrollar temporalmente en dos ubicaciones: Plaza Equilibrista frente al local 2-069 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público y en Plaza Acordeón primer piso frente al local 1-165 (Sport Line) en un espacio no mayor a tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34m2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público.

CUARTA.- VALOR Y FORMA DE PAGO.- La autorización para el desarrollo de las actividades permitidas por el Centro Comercial tendrá un valor de setenta y ocho millones setecientos (sic) ocho mil seiscientos once pesos M/CTE ($78.608.611) IVA incluido, suma que EL BENEFICIARIO se obliga a pagar al CENTRO COMERCIAL anticipadamente cada mes, que EL BENEFICIARIO cancelará en seis (6) pagos de forma anticipada…”.

“6. Con fecha 15 de marzo de 2018, las partes suscribieron el otrosí No. 2 al CONVENIO 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DEL TRÁFICO DE VISITANTES, mediante el cual se reformó la cláusula segunda del convenio: SEGUNDA.- LUGAR PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES: EL BENEFICIARIO podrá ejecutar las actividades en dos (2) módulos que EL CENTRO COMERCIAL le autoriza a desarrollar temporalmente en dos ubicaciones: Plaza Equilibrista frente al local 2-074 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público y en Plaza Acordeón primer piso frente al local 1-165 (Sport Line) en un espacio no mayor a tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34m2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público”. 9 “7.

El día 29 de mayo de 2018, las partes acordaron suscribir el Otrosí No. 3 al Convenio, acordando efectuar los siguientes cambios: SEGUNDA.- LUGAR PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES: EL BENEFICIARIO podrá ejecutar las actividades en un (1) módulo que EL CENTRO COMERCIAL le autoriza a desarrollar temporalmente en la siguiente ubicación: Plaza Equilibrista frente al local 2-069 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público previo el cumplimiento de los requisitos que aquí se estipulan.

TERCERA.- PLAZO: El presente convenio tendrá una duración de seis (6) contados entre el primero (01) de junio de dos mil dieciocho (2018) hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), término que podrá ser prorrogado de común acuerdo por las partes mediante suscripción del otrosí o convenio correspondiente. CUARTA.- VALOR Y FORMA DE PAGO: La autorización para el desarrollo de las actividades permitidas por el CENTRO COMERCIAL tendrá un valor de treinta y siete millones ochocientos setenta y tres mil quinientos cincuenta y ocho pesos M/CTE ($37.873.558) IVA incluido…”.

“8. El 24 de abril de 2018 CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL envió comunicación denominada “Primera Notificación – Incumplimiento obligaciones otrosí 1 Convenio 2311” a la señora Yirlean Bravo en la cual le solicitan evitar la ubicación fuera del stand de elementos que deben permanecer dentro de él, igualmente en la misma comunicación le solicitan dar cumplimiento a lo pactado en la cláusulas 4 y 20 del Convenio, toda vez que se evidenció que en el Stand se estaba comercializando ropa interior, situación que implicaría el incumplimiento del convenio por no estar contemplada la venta de estos elementos dentro del objeto del mismo”.

“9. El 1º de agosto de 2018, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL, envió notificación al BENEFICIARIO, solicitando el cumplimiento de lo pactado en las cláusulas 4 y 20 del mismo, con base en los mismos hechos por los cuales fue enviada la primera notificación”. “10. El día 12 de septiembre de 2018, el Gerente de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL envió comunicación dirigida a la señora YIRLEAN BRAVO, notificándole la determinación adoptada por el CENTRO COMERCIAL de dar por terminado el Convenio 2311, a partir del 30 de septiembre de 2018, esto con base en potestad prevista en la cláusula tercera del mismo”.

“11. No obstante lo anterior la CONVOCADA no acogió la solicitud realizada por parte del Gerente del CENTRO COMERCIAL y continuó ocupando el espacio asignado, posteriormente, de manera verbal solicitó a la administración de CENTRO MAYOR, se le permitiera continuar con la ejecución del convenio, comprometiéndose, al cumplimiento de las obligaciones adquiridas, prueba de ello es el correo electrónico enviado por Ricardo Sabogal Moreno, en calidad de Gerente Comercial de Sensual Seduction, quien indicó que en reunión sostenida el día 20 de septiembre de 2018 “manifestamos de manera verbal nuestro compromiso de cumplir con las reglas pasmadas en el contrato y poder seguir con el stand…”…” 10 “12.

En consideración a la petición presentada por los señores de SENSUAL SEDUCTION, el Centro Comercial decidió aprobar la continuación de la ejecución del Convenio de acuerdo con los términos del Otrosí No. 3, es decir, hasta el 30 de noviembre de 2018”. “13. No obstante el compromiso efectuado por parte de LA CONVOCADA, existe prueba de los constantes incumplimientos en los pagos a su cargo, como se evidencia en los correos electrónicos de fecha 29 de octubre, 14 de noviembre, 15 de noviembre de 2018 enviados por el área comercial de Centro Mayor, en los cuales se le requiere para que honre sus obligaciones”.

“14. Al cumplimiento del plazo inicialmente pactado por las partes, es decir, 30 de noviembre de 2018, LA CONVOCADA, con el pleno conocimiento de que el plazo previsto se había vencido, continuó ejecutando sus actividades en el espacio asignado por el CENTRO COMERCIAL para el efecto”. “15. El día 21 de febrero de 2019, se radicó en la dirección de notificación aportada por parte de la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS comunicación suscrita por el Gerente de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL, en la cual se le expresó: “En consideración a la obligación por usted adquirida contractualmente, específicamente en la cláusula décima sexta denominada “Retiro del módulo” cuenta con el término de dos (2) días para realizar el retiro del módulo, al igual que todos los bienes o elementos con que estuviere dotado o que hubiere empleado en sus actividades, dejando el sitio totalmente desocupado y en las mismas condiciones de conservación, aseo y presentación y presentación existentes al momento de inicio de sus actividades”.

1.2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA: El CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. plantea las siguientes pretensiones: “1. Declarar judicialmente terminado el Convenio No. 2311 para el aprovechamiento del tráfico de visitantes celebrado entre Centro Mayor Centro Comercial P.H. y YIRLEAN BRAVO VARGAS el día 28 de noviembre de 2017, cuyo objeto era el aprovechamiento temporal del tráfico de visitantes de Centro Mayor Centro Comercial P.H., mediante el uso de una zona común del CENTRO COMERCIAL, previamente asignada a EL BENEFICIARIO, en los términos y condiciones estipulados en el convenio, para la promoción y comercialización de productos de tocador de la marca Victoria’s Secret como splash, jabones, cremas corporales, labiales, cosmetiqueras bajo el nombre comercial SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIAS SECRET”.

“2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar a la CONVOCADA la desocupación y entrega del área común asignada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo que ponga fin al proceso; entrega que deberá realizarse directamente al representante legal den la parte demandante o a su apoderado”. 11 “3.

Condenar a la CONVOCADA al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula Décima Octava del Convenio por la suma de VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($23.296.434). “4. Condenar en costas a la parte CONVOCADA”.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro del término otorgado mediante acta No. 1, auto No. 2 del 13 de junio de 2019, la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS a través de su apoderada, la Dra. BLANCA CECILIA CANTOR MALDONADO, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones elevadas por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., se aceptaron algunos hechos de la demanda, se admitieron parcialmente y se negaron algunos de los hechos.

La convocada formuló las excepciones de mérito denominadas: a. INEXISTENCIA DE CONVENIO PARA EL APROVECHAMIENTO DEL TRÁFICO DE VISITANTES Y EXISTENCIA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. b. DERECHO DEL ARRENDADOR COMO COMERCIANTE A LA RENOVACIÓN DE CONTRATO DE ARRIENDO Y A LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS ADQUIRIDOS EN DESARROLLO DEL COMERCIO c. INEXISTENCIA DE CAUSA LEGAL Y CONTRACTUAL PARA EXIGIR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

1.4. REFORMA DE LA DEMANDA: 1.4.1.

HECHOS: “1. Entre CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., y YIRLEAN BRAVO VARGAS, se celebró el convenio 2311 para el aprovechamiento del tráfico de visitantes, de fecha 28 de noviembre de 2017, cuyo objeto quedó consignado en la cláusula primera del mismo así: “PRIMERA.- OBJETO: Por virtud del presente convenio el CENTRO COMERCIAL autoriza a EL BENEFICIARIO a aprovechar temporalmente el tráfico de visitantes de Centro Mayor Centro Comercial, mediante la instalación de Dos (2) módulos en una zona común del Centro Comercial, previamente asignada por éste, en los términos y bajo las condiciones estipuladas en el presente convenio.

Para la promoción y comercialización de productos de tocador de la marca Victoria´s Secret como splash, jabones, cremas corporales, labiales, cosmetiqueras bajo el nombre comercial SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIA´S SECRET. 12 PARÁGRAFO: EL BENEFICIARIO reconoce y acepta con la firma del presente convenio que la autorización expedida por EL CENTRO COMERCIAL para el aprovechamiento del tráfico de visitantes tiene carácter esencialmente temporal y revocable”.

“2. Los lugares autorizados para el desarrollo de las actividades, de acuerdo con lo expresado en la cláusula segunda del convenio fueron: “Plaza Equilibrista al frente del local 2-069, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público, y Plaza Mago al frente del local 1-103, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70) con máximo dos (2) personas en atención al público…” “3.

El plazo del convenio se plasmó en la cláusula tercera así: “TERCERA. -PLAZO: El presente convenio tendrá una duración de seis (6) meses contados entre el primero (01) de diciembre del 2017 y hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2018, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo por las partes mediante la suscripción del otrosí o convenio correspondiente.

PARÁGRAFO: No obstante el término de duración pactado, en virtud de su carácter esencialmente temporal y revocable, cualquiera de las partes podrá dar por terminado anticipadamente el presente convenio, en cualquier momento, con el sólo requisito de dar aviso escrito a la otra parte a la dirección indicada en la cláusula Trigésima Segunda con una antelación no menor a quince (15) días calendario, sin que tenga que expresar las razones o circunstancias que motivan su decisión, sin perjuicio de las compensaciones a que dé lugar dicha terminación. Cuando el BENEFICIARIO opte por dar por terminado anticipadamente el presente convenio deberá pagar la siguiente sanción: Si la terminación del convenio se realiza en el segundo o tercer mes se causará una multa equivalente al valor de dos (2) mensualidades. 2.

Si la terminación del convenio se realiza en el cuarto o quinto mes se causará una multa equivalente al valor de una (1) mensualidad”. “4. La contraprestación por la autorización para el aprovechamiento del tráfico de visitantes se pactó por un valor total de Setenta y cinco millones setecientos cuarenta y siete mil ciento dieciocho pesos ($75.747.118) M/Cte., IVA incluido, que el BENEFICIARIO cancelaría en seis (6) pagos de forma anticipada, el primero 1° previo ingreso, instalación o renovación del módulo de naturaleza móvil y los cinco (5) pagos siguientes dentro de los cinco (5) primeros días del mes que correspondiera”.

“5. Con fecha 30 de enero de 2018, las partes suscribieron el otrosí No. 1 al convenio 2311 para el aprovechamiento del tráfico de visitantes, con el propósito de modificar las cláusulas segunda y cuarta, resultando para todos los efectos de la siguiente manera: “SEGUNDA.- LUGAR PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES: EL BENEFICIARIO podrá ejecutar las actividades en dos (2) módulos que EL CENTRO COMERCIAL le autoriza a desarrollar temporalmente en dos ubicaciones: Plaza Equilibrista frente al local 2-069 en un 13 espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público y en Plaza Acordeón primer piso frente al local 1-165 (Sport Line) en un espacio no mayor a tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34 m2) y unas altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público.

CUARTA.- VALOR Y FORMA DE PAGO.- La autorización para el desarrollo de las actividades permitidas por el Centro Comercial tendrá un valor de setenta y ocho millones setecientos ocho mil seiscientos once pesos M/CTE ($78.608.611) IVA incluido, suma que EL BENEFICIARIO se obliga a pagar al CENTRO COMERCIAL anticipadamente cada mes, que EL BENEFICIARIO cancelará en seis (6) pagos de forma anticipada…”.

“6. Con fecha 15 de marzo de 2018, las partes suscribieron el otrosí No. 2 al convenio 2311 para el aprovechamiento del tráfico de visitantes, mediante el cual se reformó la cláusula segunda del convenio: “SEGUNDA.- LUGAR PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES: EL BENEFICIARIO podrá ejecutar las actividades en dos (2) módulos que EL CENTRO COMERCIAL le autoriza a desarrollar temporalmente en dos ubicaciones: Plaza Equilibrista frente al local 2-074 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público y en Plaza Acordeón primer piso frente al local 1-165 (Sport Line) en un espacio no mayor a tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34 m2) y unas altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público”.

“7. El día 29 de mayo de 2018, las partes acordaron suscribir el Otrosí No. 3 al Convenio, acordando efectuar los siguientes cambios: “SEGUNDA.- LUGAR PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES: EL BENEFICIARIO podrá ejecutar las actividades en un (1) módulo que EL CENTRO COMERCIAL le autoriza a desarrollar temporalmente en la siguiente ubicación: Plaza Equilibrista frente al local 2-069 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público previo en el cumplimiento de los requisitos que aquí se estipulan.

TERCERA.- PLAZO: El presente convenio tendrá una duración de seis (6) meses contados entre el primero (01) de junio de dos mil dieciocho (2018) hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), término que podrá ser prorrogado de común acuerdo por las partes mediante suscripción del otrosí o convenio correspondiente. CUARTA.- VALOR Y FORMA DE PAGO: La autorización para el desarrollo de las actividades permitidas por el CENTRO COMERCIAL tendrá un valor de treinta y siete millones ochocientos setenta y tres mil quinientos cincuenta y ocho pesos M/CTE ($37.873.558) IVA incluido, que EL BENEFICIARIO cancelará en seis (6) pagos de forma anticipada, el primero (1º ) previo ingreso, instalación o renovación del Módulo de naturaleza móvil y los cinco (5) pagos siguientes dentro de los cinco (5) primeros días del mes que corresponda. …”. 14 “8.

El 24 de abril de 2018 CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL, envió comunicación denominada “Primera Notificación-Incumplimiento obligaciones otrosí 1 Convenio 2311” a la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS, en la cual le solicitaba evitar la ubicación fuera del stand de elementos que debían permanecer dentro del mismo, así como dar cumplimiento a lo pactado en los numerales 4 y 20 de la cláusula quinta del Convenio, toda vez que se evidenció que en el Stand se estaba comercializando ropa interior, situación que comportaba el incumplimiento del convenio por no estar contemplada la venta de estos artículos dentro del objeto del mismo”.

“9. El 1° de agosto de 2018, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL, envió notificación la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS, solicitando el cumplimiento de lo pactado en numerales 4 y 20 de la cláusula quinta del Convenio, con base en los mismos hechos por los cuales fue enviada la primera comunicación”. “10. El día 12 de septiembre de 2018, el Gerente de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL envió comunicación dirigida a la señora YIRLEAN BRAVO, notificándole la determinación adoptada por el CENTRO COMERCIAL de dar por terminado el Convenio 2311, a partir del 30 de septiembre de 2018, con base en potestad prevista en la cláusula tercera del mismo”.

“11. No obstante lo anterior la demandada no acogió la solicitud realizada por el CENTRO COMERCIAL y continuó ocupando el espacio asignado”. “12. Con posterioridad, de manera verbal la parte demandada solicitó a la administración de CENTRO MAYOR, se le permitiera continuar con la ejecución del convenio, comprometiéndose, al cumplimiento de las obligaciones adquiridas, tal y como lo consignó en correo electrónico enviado por Ricardo Sabogal Moreno, en calidad de Gerente Comercial de Sensual Seduction, quien indicó que en reunión sostenida el día 20 de septiembre de 2018 “manifestamos de manera verbal nuestro compromiso de cumplir con las reglas plasmadas en el contrato y poder seguir con el stand…”.

“13. En consideración a la petición presentada por la demandada, el CENTRO COMERCIAL decidió aprobar la continuación de la ejecución del Convenio de acuerdo con los términos del Otrosí No. 3, es decir, hasta el día 30 de noviembre de 2018”. “14. No obstante la obligación a cargo de la parte demandada en cuanto al pago de la contraprestación pactada, y al compromiso efectuado por esta, existe evidencia de los incumplimientos en los pagos a su cargo, como puede apreciarse en los correos electrónicos de fecha 29 de octubre, 14 de noviembre, 15 de noviembre de 2018, enviados por el área comercial de Centro Mayor, en los cuales se le requiere para que honre sus obligaciones”.

“15. Al vencimiento del plazo convenido por las partes, es decir, 30 de noviembre de 2018, la demandada, con el pleno conocimiento de que el plazo previsto había vencido, continuó ejecutando sus actividades en el espacio asignado por el CENTRO COMERCIAL para el aprovechamiento del tráfico de visitantes”. 15 “16. El día 21 de febrero de 2019, se radicó en la dirección de notificación aportada por parte de la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS comunicación suscrita por el Gerente de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL, en la cual se le expresó: “Teniendo en cuenta que el plazo previsto contractualmente venció y que a la fecha el Stand aún se encuentra en la ubicación asignada por el Centro Comercial, me permito informarle que en consideración a la obligación por usted adquirida contractualmente, específicamente en la cláusula décima sexta denominada “Retiro del módulo” cuenta con el término de dos (2) días para realizar el retiro del módulo, al igual que todos los bienes o elementos con que estuviere dotado o que hubiere empleado en sus actividades, dejando el sitio totalmente desocupado y en las mismas condiciones de conservación, aseo y presentación y presentación existentes al momento de inicio de sus actividades”.

“17. Como se relaciona, y lo confirman las pruebas aportadas al proceso, de una parte, el convenio terminó por vencimiento del plazo pactado, y de otra parte, la demandada incumplió el convenio suscrito con CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL para el aprovechamiento del tráfico de visitantes, por lo que deberá darse por terminado con fundamento en las causales invocadas, ordenando la entrega del área o zona común al CENTRO COMERCIAL”.

1.4.2. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: 1. Declarar judicialmente terminado el Convenio No. 2311 para el aprovechamiento del tráfico de visitantes celebrado entre CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y YIRLEAN BRAVO VARGAS, con fecha 28 de noviembre de 2017, con fundamento en las siguientes causas: a. Vencimiento del plazo pactado en el convenio, notificado por el CENTRO COMERCIAL con correo del 27 de septiembre de 2018 y comunicación del 21 de febrero de 2019. b. Incumplimiento en el pago de la contraprestación pactada dentro de los plazos establecidos en el convenio (cláusula cuarta). c. Incumplimiento de la obligación de no comercializar productos no autorizados en el convenio (cláusula quinta numerales 4 y 21). d. Incumplimiento de la obligación de no ubicar fuera del Stand elementos que deben permanecer al interior del mismo (cláusula quinta numeral 20). 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar a la demandada la desocupación y entrega del área común asignada por el CENTRO COMERCIAL, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo que ponga fin al proceso, directamente al representante legal de la parte demandante o a su apoderado. 3. Condenar a la demandada al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula Décima Octava del Convenio por la suma de Quince millones ciento cuarenta y nueve mil cuatrocientos veintitrés pesos ($15.149.423) M/Cte. 16 4.

Condenar en costas a la parte demandada.

1.4.3. CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: La señora YIRLEAN BRAVO VARGAS a través de su apoderada, la Dra. BLANCA CECILIA CANTOR MALDONADO, contestó la reforma de la demanda oponiéndose a las pretensiones elevadas por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., aceptándose algunos hechos de la reforma de la demanda, se admitieron parcialmente y se negaron algunos de los hechos.

La convocada no propuso excepciones de mérito en la contestación a la reforma de la demanda pero elaboró un capitulo que denominó: ¨HECHOS DE LA DEFENSA¨, lo que hace a este Tribunal entrar a realizar un estudio más profundo sobre el tema y tener en cuenta el Art. 282 del Código General del Proceso en caso de advertir hechos que constituyan una excepción, para declararla de oficio.

Al respecto el Tribunal Contencioso Administrativo en sentencia del 03 de agosto de 2009, expediente No. 200402077-01, ha señalado: “Las excepciones expresan, según enseña la doctrina, una oposición, o resistencia a la pretensión que se expresa con fundamento en hechos diferentes a los que dan soporte a ésta. Por eso, HERNANDO MORALES MOLINA en su conocida obra señala que comprende cualquier defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero.” Como bien puede observarse, la excepción surge de una situación fáctica diversa a la que plantea el demandante por manera que forzosamente el examen de esta circunstancia ha de hacerse en la sentencia. De ahí que el mismo profesor Morales Molina concluya al respecto refiriéndose a las excepciones de mérito: Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.

Si el demandando las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por carencia de cualquiera de ellos, Si no lo hace, el juez deja de fallar sobre uno de los puntos controvertidos e incurre en sentencia infra o mínima petita.”.

Es decir entiende este Tribunal que, las excepciones son el medio defensa de la parte demandada frente a los hechos y pretensiones del demandante y ante su ausencia, es por eso que se entrará a analizar la respuesta a la demanda y a la reforma de la demanda y los alegatos presentados por la apoderada de la convocada. 17 Fundamenta la apoderada de convocada, su defensa tanto en la contestación de la reforma de la demanda4 (¨HECHOS DE LA DEFENSA¨) como en sus alegatos, que: 1.

El convenio para el aprovechamiento de trafico de visitantes no es otra cosa que un contrato de arrendamiento. 2. Dentro del mismo se estipula un plazo 3. En la cláusula cuarta valor y forma de pago se incluye la expresión ¨los propietarios y/o arrendatarios de unidades privadas que se encuentren en mora..¨ 4. En la misma cláusula cuarta se ratifica que es un contrato. 5.

En la cláusula quinta se ratifica nuevamente que es un contrato. 6. En la cláusula novena, parágrafo segundo, parágrafo tercero, parágrafo cuarto y parágrafo quinto se ratifica que es un contrato. 7. Dentro del contrato se aprecian una posición dominante, cláusulas abusivas y abuso del derecho. 8. La posición dominante se demuestra con comunicaciones escritas 9.

Teniendo en cuenta que para la convocada siempre se suscribió un contrato de arrendamiento, deberá tenerse en cuenta los Art. 518 a 524 del C de Com. 2. AUDIENCIAS: El trámite del proceso arbitral se llevó a cabo en diez (10) sesiones, de las cuales tres (3) fueron sin la citación de las partes conforme lo permite el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y siete (7) con citación de las partes, y en las que se asumió competencia, se decretaron y practicaron pruebas, se recibieron los respectivos alegatos de conclusión y se profirió el laudo.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Fueron rendidos de manera verbal y en audiencia llevada a cabo el once (11) de febrero de 2020 por el Dr. JAIRO ENRIQUE ROSERO ORTIZ como apoderado especial de la parte convocante CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y por la Dra. BLANCA CECILIA CANTOR MALDONADO como apoderada especial de la parte convocada.

4. TÉRMINO PARA PROFERIR EL LAUDO: Mediante auto No. 8 de 17 de diciembre de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal Arbitral resolvió que el término de duración del proceso será de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones. 4 folio 0000113 cuaderno principal 18 De acuerdo con lo anterior, la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 17 de diciembre de 2019 según acta No. 7, fecha a partir de la cual empezó a correr el término. En auto No. 11 de fecha 28 de enero de 2020 el Tribunal Arbitral procedió con el cierre de la etapa probatoria y a través de auto No. 12 de fecha 11 de febrero de 2020, se fijó para el día 26 de marzo de 2020 a la hora 3:00 PM, la audiencia en la que se leería el respectivo laudo, fecha que debió ser postergada para el día 27 de abril de 2020 a la hora 3:00 PM, por la expedición del Decreto 457 de 22 de marzo de 2020 en razón a la orden de aislamiento prevenido a partir de las cero horas (00:00am) del día 25 de marzo del 2020 hasta las cero horas (00:00am) del día 13 de abril de 2020, por la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, prorrogado hasta las cero horas (00:00 am) del día 27 de abril de 2020 según decreto 531 de 2020.

Por lo anterior, surtidas todas las etapas procesales y ajustadas a la Ley 1563 de 2012 y al Código General del Proceso, el Tribunal se encuentra en el término legal para proferir el presente laudo, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012. CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 1. PRESUPUESTOS PROCESALES: Corresponde al Tribunal de Arbitramento decidir las diferencias surgidas entre CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y YIRLEAN BRAVO VARGAS derivadas del CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES, celebrado entre las partes el 28 de noviembre de 2017.

Se tiene que CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. cuenta con personería jurídica reconocida mediante Resolución No. 135 del 20 de enero de 2010 por la Alcaldía Local de Antonio Nariño (Bogotá D.C.), regulado además por la Ley 675 de 2001 en lo que respecta al Régimen de Propiedad Horizontal. El CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. se identifica con el NIT. 900.346.807-7, con domicilio principal en la Calle 38 A Sur No. 34 D - 51 de la ciudad de Bogotá D.C. y se encuentra representada legalmente en este trámite arbitral por JUAN CARLOS PINEDA VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.442.832, conforme el certificado de existencia y representación legal aportado en la demanda, visible a folio 00016 del expediente, Cuaderno Principal No. 1; representado judicialmente por el Dr. JAIRO ENRIQUE ROSERO ORTIZ quien se desempeña como apoderado especial. 19 En cuanto a la parte demandada o convocada, se trata de la Sra YIRLEAN BRAVO VARGAS, persona natural comerciante, que cuenta con registro mercantil No. 2961265 de la Cámara de Comercio de Bogotá, ( folio 000085) Cuaderno principal No. 1, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y quien compareció al proceso arbitral a través de apoderada judicial, la Dra. BLANCA CECILIA CANTOR MALDONADO.

Desde el punto de vista de la capacidad, las partes comparecen o pueden comparecer al trámite arbitral sin que exista ningún tipo de reproche. 2. ASUNTO A RESOLVER POR EL TRIBUNAL: Manifiesta la convocante CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. en su escrito de demanda que el 28 de noviembre de 2017 se suscribió con la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES”.

Como partes del convenio, se tiene a CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. como “EL CENTRO COMERCIAL” y a YIRLEAN BRAVO VARGAS como “EL BENEFICIARIO”. En la cláusula vigésima cuarta se explicó sobre la naturaleza del convenio: “EL BENEFICIARIO reconoce y acepta con la firma del presente convenio que el mismo se otorga para la explotación de bienes afectados al uso común del CENTRO COMERCIAL y que tiene carácter esencialmente temporal y revocable, debido al interés de EL BENEFICIARIO de disfrutar temporalmente del espacio, motivo por el cual su terminación, cualquiera que fuere su causa, no dará lugar al pago de ningún tipo de contraprestación, indemnización, compensación, prima, ni pago de perjuicios ni de derecho de exclusividad, de preferencia o de naturaleza similar, en relación con cualquier tipo de explotación de los bienes comunes, o actividad mercantil o de otro tipo que en ésta se desarrolle, o se llegue a desarrollar.

También acepta expresamente EL BENEFICIARIO que la presente autorización no constituye arrendamiento de tipo comercial o civil por lo cual no le son aplicables las normas que regulan este tipo de contratos, en especial las contenidas en los artículos 516 al 522 del Código de Comercio, y tampoco constituye comodato, comodato precario, ni le otorgan derecho real alguno”.

De la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda y de su reforma, así como de la lectura de las excepciones planteadas inicialmente y de los argumentos de defensa planteados al responder la parte convocada la reforma a la demanda, se tiene que el problema jurídico o asunto que debe resolver el Tribunal Arbitral en primer lugar concierne a la existencia, vencimiento del plazo pactado y el consecuente incumplimiento del “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES”, por el no pago oportuno del valor de la mensualidad y la exhibición de productos no autorizados en el módulo o Stand dentro del área asignada al Beneficiario (la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS), generando como consecuencia el pago de la cláusula penal a favor de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. así como la desocupación y entrega del área común 20 objeto del convenio, y en segundo lugar el asunto que debe entrar a resolver el Tribunal Arbitral es, si la relación contractual de las partes responde a un contrato de arrendamiento y por tal razón se debe dar aplicación a los Art. 518 y siguientes del Código de Comercio.

Para abordar los problemas a resolver en su orden se debe centrar el debate jurídico en primer termino en un caso de responsabilidad contractual. De la responsabilidad contractual, debe señalarse en primer lugar, que el artículo 1602 del Código Civil dispone que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” y el artículo 864 del Código de Comercio expresa que: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta…”.

De acuerdo con lo anterior, para que pueda endilgarse responsabilidad derivada del “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” a la convocada, es imperativo señalar que en materia de responsabilidad civil contractual, obligatoriamente debe demostrarse por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. la suscripción y por ende la existencia, de un contrato del cual se predique vencimiento del plazo, el incumplimiento, el cumplimiento imperfecto, o el retraso en dicho cumplimiento por la convocada YIRLEAN BRAVO VARGAS, “se requerirá, por lo tanto, como elemento fundamental para responsabilidad contractual, que exista un contrato válido entre las partes y que el perjuicio sufrido por una de ellas resulte de la inejecución de tal contrato”5.

La responsabilidad civil6 “…puede ser definida, de forma general, como el deber de reparar las consecuencias de un hecho dañoso por parte del causante, bien porque dicho hecho sea consecuencia de la violación de deberes entre el agente dañoso y la víctima al mediar una relación jurídica previa entre ambos, bien porque el daño acaezca sin que exista ninguna relación jurídica previa entre agente y víctima…”7 5 La responsabilidad civil extracontractual y la contractual, tercera edición, Alberto Tamayo Lombana, Ediciones Doctrina y Ley Ltda, Página 352, 2009. 6 “…El principio universal ya expresado, nemo laederi, en tratándose de la responsabilidad civil, se bifurca, porque el perjuicio puede venir de un acto contractual, violación o incumplimiento del contrato, ley de las partes, o de un hecho extracontractual, voluntario o no, que perjudique a terceros.

De modo, pues, que la responsabilidad civil y por lo tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro. Esto da lugar y nacimiento a la responsabilidad contractual reglamentada en el Código Civil especialmente en el título 12 del libro 49 y a la extracontractual o aquiliana a que se refiere el título 34 también del libro 49 de dicha obra…”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 5 de marzo de 1940). 7 López y López Ángel M. Fundamento de derecho Civil. Tirant lo blanch, Valencia, 2012, pág. 406. 21 Por lo tanto, para que se configure responsabilidad civil contractual en cabeza de la convocada es necesaria la presencia de “…Estos requisitos, que se traducen en los presupuestos que hacen viable la indemnización a favor del demandante (…): un perjuicio, una culpa contractual y un vínculo de causa a efecto entre la culpa y el perjuicio”8.

Así las cosas, sobre los presupuestos de la responsabilidad civil contractual, que deberán ser probados por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, se tiene: 1) La convención contractual válidamente celebrada entre las partes en litigio. 2) El incumplimiento de alguno de los contratantes y sus eventuales consecuencias. 3) El daño como resultado del incumplimiento.

“…Consecuente con esto, se ha dicho de manera reiterada por esta Corporación que, para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual estará llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: «i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)» (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia SC 380-2018 del 22 de febrero de 2018, radicado. 2005-00368-01).

En segundo termino se deberá abordar el estudio si a la relación contractual desarrollada por las partes en litigio, les es aplicables las normas previstas en los artículos 1973 del C.C y especialmente los artículos 518 a 523 del C. de Com. pues es sabido por el carácter imperativo de tales normas que contra ellas no producirá efecto ninguna estipulación de las partes.

3. NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES EN LITIGIO: El artículo 1 del Código de Comercio establece que “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. Y el artículo 2 del Código de Comercio señala que “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. 8 La responsabilidad civil extracontractual y la contractual, tercera edición, Alberto Tamayo Lombana, Ediciones Doctrina y Ley Ltda, Página 356, 2009. 22 En el encabezado del convenio se dice que el mismo se suscribe entre CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y “YIRLEAN BRAVO VARGAS, persona natural con domicilio en la ciudad de Bogotá, con número de matrícula mercantil 98596 y NIT. 1.082.861.875-0, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía 1.082.861.875 de Santa Marta, domiciliado en la ciudad de Bogotá, en adelante denominado El Beneficiario…”, donde en el inciso final de la cláusula primera (objeto) se lee que el convenio se desarrollará por YIRLEAN BRAVO VARGAS (El beneficiario) “…bajo el nombre comercial SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIA’S SECRET…” y en la firma del convenio, la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS lo suscribe como representante legal de “SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIA’S SECRET”.

Para el Tribunal es claro que la parte convocada no desconoce que fue celebrado un contrato y además teniendo en cuenta que la Sra. YIRLEAN BRAVO VARGAS precisa (minuto 11:19 de su declaración ) haciendo referencia al convenio 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES:¨… si lo leí..¨ y en transcurso de su exposición también reconoce haber lo suscrito, por lo que no se entrará a estudiar sobre su existencia. Dado lo anterior, se tiene entonces que la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS suscribe el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” como persona natural comerciante, tal y como lo demuestra la convocada al contestar la demanda y anexar el certificado de matricula de persona natural expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y obra al folio 085 del cuaderno No. 1 y que corrobora la convocada en el interrogatorio de parte que efectúa el apoderado de la convocante; permitiendo al Tribunal Arbitral aplicar en el asunto sometido a estudio, los artículos 1 y 2 del Código de Comercio anteriormente citado.

Así mismo, el Tribunal tendrá en cuenta que debe primar la intención de los contratantes frente al tenor literal de las palabras de acuerdo al Art. 1618 del Código Civil, prevaleciendo la voluntad real de los contratantes. Retomando la cláusula vigésima cuarta del convenio en la que se explica sobre su naturaleza, se tiene entonces que “EL BENEFICIARIO reconoce y acepta con la firma del presente convenio que el mismo se otorga para la explotación de bienes afectados al uso común del CENTRO COMERCIAL y que tiene carácter esencialmente temporal y revocable, debido al interés de EL BENEFICIARIO de disfrutar temporalmente del espacio, motivo por el cual su terminación, cualquiera que fuere su causa, no dará lugar al pago de ningún tipo de contraprestación, indemnización, compensación, prima, ni pago de perjuicios ni de derecho de exclusividad, de preferencia o de naturaleza similar, en relación con cualquier tipo de explotación de los bienes comunes, o actividad mercantil o de otro tipo que en ésta se desarrolle, o se llegue a desarrollar.

También acepta expresamente EL BENEFICIARIO que la presente autorización no constituye arrendamiento de tipo comercial o civil por lo cual no le son aplicables las normas que regulan este tipo de contratos, en especial las contenidas en los artículos 516 al 522 del Código de Comercio, y 23 tampoco constituye comodato, comodato precario, ni le otorgan derecho real alguno” (Resaltado del Tribunal).

Conforme la cláusula anterior y atendiendo lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil ya citado, se tiene entonces que el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” corresponde a un contrato atípico, pues en nuestra legislación o codificación no se encuentra regulado dicho convenio. El artículo 333 de la Constitución Nacional establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. Este artículo eleva a rango constitucional el principio irrefutable que regula toda actividad social, contractual y por ende económica, esto es, el principio de la autonomía de la voluntad privada, que se encuentra muchas veces circunscrita o limitada a la codificación o regulación que existe en materia de contratos, acuerdos o convenios.

El Tribunal encuentra que el contrato materia de estudio tiene las siguientes carácterísticas: 1. Es un Contrato bilateral 9 toda vez que, existe una persona jurídica denominada CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL y una comerciante inscrita con registro mercantil ante la Cámara de Comercio de Bogotá, que se denomina EL BENEFICIARIO, partes que tienen a su cargo una serie de obligaciones.

Así mismo el referido contrato al tener el carácter bilateral impone obligaciones recíprocas a cada una de las partes, frente al Centro Comercial le corresponde permitir un tráfico de visitantes y asignar una áreas en una zona común para la promoción y comercialización de productos y para el Beneficiario impone la obligación de pagar un precio y cumplir con las obligaciones contenidas en la Cláusula quinta del contrato. 2.

Oneroso, por cuanto se convino un valor que fue establecido por las partes en un primer contrato por la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS ($75.747.118) M/CTE., en el primer y segundo ¨otrosí¨ la suma de SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS ($78.608.611) M/CTE y en el tercer ¨otrosí¨ la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($37.873.558) M/CTE. esto es, El Beneficiario se obligó pagar a CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL el valor o precio del contrato. 9 Artículo 1496 del Código Civil: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

“… 24 3. Consensual, por cuanto se perfeccionó con el acuerdo de las partes, que, para el caso, se hizo el 28 de noviembre de 2017, para el OTROSÍ No. 1 el 30 de enero de 2018, para el otrosí No, 2 el 15 de marzo de 2018 y para el otrosí No 3 el 29 de mayo de 2018. 4. Conmutativo, porque el precio pagado por el aprovechamiento de tráfico de visitantes y la ubicación de dos ¨Stand¨ en el área en la zona común del centro comercial, debe corresponder o guardar relación con el resultado económico de la actividad comercial del Beneficiario, para que haya simetría respecto de las obligaciones mutuas y cada parte pueda estar segura de su equivalencia y además porque las obligaciones de las partes quedan determinadas y son conocidas por ellas desde la celebración del contrato. 5.

De tracto sucesivo, porque las prestaciones mutuas tienen lugar en forma repetida, se estableció un plazo de duración y una forma de pago del valor del contrato de acuerdo con el tiempo del aprovechamiento de tráfico de personas y la ubicación de módulos en unas zonas comunes del Centro Comercial. 6. Es intuitu personae: Esta característica del contrato se establece de acuerdo a la calidad de comerciante de una de las partes y al ejercicio del comercio bajo un nombre comercial. 7.

Incluye obligaciones de colaboración entre las partes: Fundamentalmente, porque es un contrato de tracto sucesivo en el cual las partes deben tener estrecha colaboración e información permanente. 8. Es un acuerdo Lícito.10 No está prohibido por la Ley ni es contrario a las buenas costumbres o al orden público. 9. Es un contrato atípico.

Llama la atención del Tribunal que la parte convocada en su escrito de contestación de la demanda11 afirma: ¨… El convenio es de aquellos contratos atípicos en virtud del cual el Centro Mayor Centro Comercial entrega un local determinado para su explotación comercial. ¨… así las cosas el denominado 10 Artículo 1524. Código Civil No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla.

La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. 11 Folio 000082 del cuaderno principal No. 1 25 convenio para aprovechamiento del tráfico de visitantes no es inexistente ya que se trata de un contrato de arrendamiento donde concurren los elementos esenciales por cuanto una parte cede el goce de una cosa ( frente al local 2-069) y de la otra a pagar por ese goce en los términos del Art. 1973 del Código Civil…¨ Es por lo anterior que se aduce que pese al esfuerzo que realiza el legislador de compendiar los contratos que existen bien en materia civil o bien en materia comercial, no cabe duda que dicho esfuerzo es infructuoso o mucho más difícil frente a las necesidades que los ciudadanos pretenden solventar al momento de firmar un contrato; por tal razón, muchos de los contratos civiles y comerciales que existen actualmente y que tienen plena validez jurídica, corresponden a aquellos que se denominan atípicos, pues difícil, por no decir imposible, es encontrar en nuestra codificación civil o incluso en la comercial aquellos contratos que hoy por hoy activan la economía nacional.

Atendiendo entonces que para el Tribunal Arbitral el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” es un contrato atípico, deberá interpretarse precisamente a través de mecanismos que se extienden mucho más de esa codificación civil o comercial; no obstante, aclarándose que el Tribunal Arbitral no puede apartarse de dicha codificación, como lo bien lo advierte el artículo 712 del Código General del Proceso.

Sobre los contratos atípicos ha hecho mención la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “…Los avances científicos, industriales y tecnológicos, el notorio y acentuado desarrollo de las comunicaciones, el expansionismo de los mercados y, en general, la globalización de la economía, entre otros factores, más de la llamada “posmodernidad”, han determinado el surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales que, en un buen número de veces, in toto, no se ajustan a las formas típicas que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes u ordenamientos, dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de “conexidad contractual”, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan simétrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos; coligados; grupo de contratos; redes contractuales, lato sensu; etc.) (Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de septiembre de 2007, expediente 11001310302720000052801, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo).

Y de la tipicidad de los contratos dice la misma sentencia: “…Desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones generales a través de “tipos”, los cuales no son otra cosa que 12 “Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley.

Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.

El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.” 26 conductas y fenómenos sociales individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos.

De manera que la tipicidad, cumple dos funciones significativas: por un lado, la de individualizar los comportamientos humanos y, por otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente. En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato.

Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal.

Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica…” Pero para establecer la existencia del convenio para el aprovechamiento de tráfico de visitantes como contrato en los términos del artículo 1602 del Código Civil, sea pertinente señalar que tal y como lo refiere el artículo 1603 del Código Civil, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Es decir, las partes, en este caso el CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS en ejercicio de su voluntad negocial o en desarrollo del principio de la autonomía privada, señalaron expresamente que el convenio que suscribían no atañía a ninguno de los contratos estipulados en nuestra codificación civil o comercial, esto es, que no se trataría de contrato de arrendamiento, ni comodato ni comodato precario y por tal razón, es imprescindible para el Tribunal Arbitral acudir a la interpretación de los contratos atípicos con fundamento en la cláusula vigésima cuarta del convenio e indagar cual fue la verdadera intención de las partes al celebrar el convenio.

Al respecto, téngase en cuenta que la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS en la contestación de la demanda manifiesta que “El documento firmado entre la CONVOCANTE y la CONVOCADA, denominado convenio para el aprovechamiento de tráfico de visitantes, no es otra cosa que un contrato de arrendamiento donde concurren los elementos esenciales, por cuanto se da el goce de una cosa a cambio de pagar por este goce en los términos del artículo 1973 del Código Civil” y formula la excepción denominada “INEXISTENCIA DE CONVENIO PARA EL APROVECHAMIENTO DEL TRÁFICO DE VISITANTES Y EXISTENCIA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”. 27 Del interrogatorio de parte que absolvió la convocada YIRLEAN BRAVO VARGAS, se aprecia que existió una etapa precontractual en la cual tuvo la oportunidad de analizar previamente las condiciones del negocio jurídico: En el minuto 7:00 del interrogatorio afirmó: ¨… Se ofrecía un buen servicio en cuanto al área que uno decidiera arrendar y a parte se sabía que era como Centro Comercial con mucho flujo de gente y entonces eso nos llamó la atención y aparte que en el área que está ubicado cogía como bastante y no habíamos incursionado en esa parte de la ciudad y eso nos llamó mucho la atención…¨ En el minuto 7:40 del Interrogatorio, a la pregunta del Tribunal: ¿Le llamó la atención el flujo de gente? Respondió: ¨… El flujo de gente y a parte cuando se hizo la reunión con la señora que no me acuerdo el nombre se mostraba o se brindaba información que nos llamaba la atención, la capacidad de gente que tenía el Centro Comercial, que se hacían unas venta por día muy altas de ochocientos mil a novecientos mil y eso nos llamó mucho la atención del Centro Comercial…¨ El tribunal destaca de la declaración del representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H los siguiente: DR. ANGARITA: Muy bien.

Aterrizando el tema con respecto al convenio 2311 del 28 de noviembre del 2017 sírvase precisar al Tribunal cómo fueron esas tratativas, con quién fueron las tratativas, qué marca, qué productos, qué persona? SR. PINEDA: El primer contacto como lo acabo de enunciar se hizo a través de nuestros coordinadores comerciales, la señora Yirlean Bravo toma contacto con nuestra área comercial porque es de su interés promocionar sus productos de la marca Victoria´s Secret de tal menara se sigue el procedimiento que acabo de enunciar, es decir, nos visita, se le muestra las zonas comunes y de esta manera ella manifiesta su interés de ocupar inicialmente 2 zonas comunes en el primer piso y la otra en el segundo piso del centro comercial, de esta manara ahí se inicia nuestra relación con ella especialmente de tal manera que ya se formaliza a través del convenio.

Igualmente se destaca que en el minuto 8:47 la declarante afirmó: ¨… Vi que tenía muy buen flujo de gente y pues lo que le dicen a uno en el Centro Comercial es aquí se vende, el hecho de que viene tanta gente se supone que por día se hacen muy buenas ventas, entonces eso fue en lo realmente yo me base…¨ 28 A la pregunta del Tribunal: Quien escogió el espacio? Respondió la convocada: ¨… La ubicación uno hace como una observación y decidimos en que sitio.

Ellos dicen el área. A la pregunta del tribunal: Porqué escogió esos sitios? Respondió la convocada en el minuto 13:43 de su declaración: ¨… Por el … digamos como por el flujo de personas que uno ve que concurrirían al Centro Comercial y segundo las otras marcas que tienen uno alrededor …¨ La anterior declaración coincide con las afirmaciones del representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H: DR. ANGARITA: Sírvase precisar al Tribunal cuáles eran las características, cómo llegaron precisar los sitios en los cuales se ubicó el stand? SR. PINEDA: Como le indique anteriormente pues dentro del proceso de atención y del primer contacto con los clientes interesados se hace un recorrido por las instalaciones del centro comercial, de tal manera que en el recorrido que hace o atiende directamente nuestros coordinadores comerciales de inmediato se resuelven las inquietudes que puedan manifestar la persona interesada, es así como se llega a estas 2 ubicaciones donde se inicia nuestra relación con la señora Yirlean Bravo.

DR. ANGARITA: Usted acaba de mencionar 2 ubicaciones, se hace referencia a plaza El Equilibrista y plaza Marco. SR. PINEDA: Marco, sí señor. DR. ANGARITA: Quién escogió plaza Equilibrista y plaza Marco, cómo fue esa escogencia de esos 2 sitios? SR. PINEDA: Insisto, como se hace el recorrido con la persona interesada se le van mostrando las áreas comunes y se le muestra un poco el comportamiento del centro comercial, si las personas piden información sobre tráfico peatonal pues obviamente hoy tenemos ese dato que perfectamente se les comparte, pero la decisión de la ubicación en este caso puntual obedece a la señora Yirlean Bravo.

Y en el minuto 14:59 de su declaración, la convocada YIRLEAN BRAVO VARGAS afirma: ¨… estar visibles ante la cantidad de personas que van al Centro Comercial, digamos ya en el, cuando se decide mover el Stand del segundo piso fue porque de alguna manera estábamos en un pasillo que nos dimos cuenta que estaba muy solo, no, no circulaba mucha gente y por eso decidimos moverlo como a una parte más visible. …¨ (destacado en negrilla por el Tribunal). 29 Para determinar la naturaleza del convenio suscrito entre las partes, sea también necesario remitirse a la cláusula primera relativa al objeto.

Dice esta cláusula: “PRIMERA.- OBJETO: Por virtud del presente convenio el CENTRO COMERCIAL autoriza a EL BENEFICIARIO a aprovechar temporalmente el tráfico de visitantes de Centro Mayor Centro Comercial, mediante la instalación de Dos (2) módulos en una zona común del Centro Comercial, previamente asignada por éste, en los términos y bajo las condiciones estipuladas en el presente convenio.

Para la promoción y comercialización de productos de tocador de la marca Victoria’s Secret como splash, jabones, cremas corporales, labiales, cosmetiqueras bajo el nombre comercial SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIA’S SECRET.

PARÁGRAFO: EL BENEFICIARIO reconoce y acepta con la firma del presente convenio que la autorización expedida por EL CENTRO COMERCIAL para el aprovechamiento del tráfico de visitantes tiene carácter esencialmente temporal y revocable”. Visto entonces que la parte convocante alude la existencia del “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” y con base en dicho convenio formula la demanda arbitral, la parte convocada manifiesta que el convenio no es otro que el contrato de arrendamiento regulado por el artículo 1973 del Código Civil, imperioso es entonces para el Tribunal Arbitral acudir a las reglas de la interpretación de los contratos, pues una de las partes da un sentido diferente al convenio.

El artículo 1618 del Código Civil señala sobre la interpretación de los contratos que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, el artículo 1621 del Código Civil dice que “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen, aunque no se expresen” y el artículo 4 del Código de Comercio también aplicable en este asunto, expresa que “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles” No obstante, para el Tribunal Arbitral es necesario establecer que el convenio o contrato sometido a su estudio, reúna los requisitos de validez que debe incluir todo contrato, bien se trate de típico o atípico, esto es, capacidad, consentimiento, causa y objeto lícito, como lo consagra el artículo 1502 del Código Civil: “Para que una persona se obligue a otra por un cto o declaración de voluntad, es necesario: a.) que sea legalmente capaz. b.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. c.) que recaiga sobre un objeto lícito. d.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. a.) Capacidad: Conforme lo anterior, se tiene entonces que la parte convocante, que corresponde al CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., identificada con el NIT. 900.346.807-7, es una persona jurídica cuya capacidad (personería jurídica) fue 30 reconocida por la ALCALDIA LOCAL DE ANTONIO NARIÑO, como entidad sin ánimo de lucro, mediante Resolución No. 135 del 20 de enero de 2010 y quien acudió a este Tribunal Arbitral representada legalmente por el señor JUAN CARLOS PINEDA VARGAS y quien actuó además a través de su apoderado especial.

Así mismo, se tiene a la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS, quien señaló además ser mayor de edad, actuó como persona natural e informó al Tribunal Arbitral en su interrogatorio de parte que era comerciante, que se encontraba inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y que venía desempeñando su actividad comercial desde hace aproximadamente 8 años cuando manifestó en su declaración al minuto 2:52 que “Ya hace unos 8 años más o menos”.

De su actividad comercial señaló, al minuto 3:12 en su declaración: Pues primero trabajaba en las dos áreas, como sicóloga y cuando ya empecé como a establecer la empresa y pude como sacar papeles porque pues al principio era algo como de comercio pero como en casa, algo pequeño. Cuando ya empecé como a reglamentar todos los papeles pues me decidí sólo como a la parte del comercio” Revisado el expediente, no se observa por el Tribunal Arbitral manifestación alguna por las partes en las que se haga referencia a la incapacidad de alguna de ellas frente al proceso arbitral que nos ocupa y a su vez, a la capacidad de las partes en lo que respecta a la firma o suscripción del “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES”.

Es decir, evaluado el primer requisito, se tiene entonces que el CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. a través de su representante legal y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS, son personas jurídica y natural respectivamente, plenamente capaces para la firma del aludido convenio, como lo prevé el artículo 1503 del Código Civil: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”. b.) El consentimiento, esto es, el segundo elemento que describe el artículo 1502 del Código Civil, se tiene que las partes convocante y convocada ejecutaron actos propios que conllevaron al convencimiento de cada una de ellas para la firma del convenio.

Resáltese por el Tribunal Arbitral que en el interrogatorio de parte que absolvieron el representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS, ambas partes coinciden en afirmar que el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” fue firmado además de mutuo acuerdo, con el pleno convencimiento de su objeto, esto es, ambas partes y especialmente la convocada, conocía cuál sería el objeto o la razón de ser del convenio.

El representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. cuando el Tribunal lo interroga sobre las características del aprovechamiento de tráfico de visitantes del centro Comercial señaló en el interrogatorio de parte que el convenio “PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES”, surge “…como una 31 alternativa de generar una mezcla comercial y de finalmente poderle brindar a los visitantes al centro comercial otras alternativas de adquirir productos o servicios.

Esta figura le permite a las marcas promocionar sus productos y sus servicios y el centro comercial pues establece un documento que es un convenio y el convenio le da la posibilidad de ocupar un área con una temporalidad y de esta manera pues la marca o producto puede ofrecer los servicios dependiendo de la ubicación”. La anterior declaración está justificada por la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS cuando le explica al Tribunal Arbitral sobre su intención de contratar con el CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., como se estableció anteriormente.

Indagada sobre la justificación o su intención de firmar el convenio dice la convocada, se repite que en el interrogatorio de parte ya citado, afirmó: “El flujo de gente y aparte que cuando se hizo la reunión con esta señorita que no recuerdo el nombre, pues se mostraba o brindó una información que nos llamó mucho la atención, la capacidad de gente que tenía el centro comercial, que se hacían unas ventas por día muy altas de 800 a 900.000 pesos, entonces eso nos llamó mucho la atención del centro comercial”.

Se resalta que las anteriores consideraciones efectivamente quedaron consignadas en el convenio cuando su cláusula primera advierte: “PRIMERA.- OBJETO: Por virtud del presente convenio el CENTRO COMERCIAL autoriza a EL BENEFICIARIO a aprovechar temporalmente el tráfico de visitantes de Centro Mayor Centro Comercial, mediante la instalación de Dos (2) módulos en una zona común del Centro Comercial, previamente asignada por éste, en los términos y bajo las condiciones estipuladas en el presente convenio.

Para la promoción y comercialización de productos de tocador de la marca Victoria’s Secret como splash, jabones, cremas corporales, labiales, cosmetiqueras bajo el nombre comercial SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIA’S SECRET”. Es decir, ambas partes estuvieron de acuerdo al señalar, que su objetivo era esencialmente obtener un provecho económico del tránsito de personas por el área común al permitir la instalación de dos (2) módulos, de propiedad de la convocada, según su respuesta en interrogatorio rendido, por parte del CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. con el pago de las mensualidades, y donde la convocada, además, obtendría sus ganancias por el aprovechamiento de afluencia o tráfico de visitantes y potenciales clientes que acudieran al Centro Comercial, por lo que ambas partes se beneficiarían del mismo convenio.

Es por ello, que para el Tribunal Arbitral, el objeto del contrato era esencialmente, obtener un beneficio económico derivado del tráfico de visitantes del Centro Comercial, como lo señaló el representante legal del CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. en su interrogatorio de parte: “Los centros comerciales se han convertido en lugar de divulgación o mejor, punto de encuentro de muchas de las actividades, de hecho algunas de las marcas hacen lanzamiento de sus productos y para ello ubican los centros comerciales entonces, en este ejercicio, es la manera como muchas de las marcas que hoy están en nuestro 32 país buscan estos escenarios, que a través de los centros comerciales, conglomeran una cantidad de público importante e interesante que va muy focalizado a la marca y al segmento que ellos están promocionando, de esta manera por eso los centros comerciales abren esos espacios que finalmente pues esto representa un ingreso para la copropiedad”. c.) Del objeto y la causa ilícita.

Debe empezar el Tribunal Arbitral por señalar que el artículo 1519 del Código Civil establece que: ¨… hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”, es decir, que los actos de los contratantes deben encontrarse plenamente ajustados al ordenamiento legal, por lo que conforme lo anterior, el objeto lícito es un requisito de validez del contrato, esto es, “…El objeto del contrato hace referencia a los derechos y obligaciones que crea y, a su vez, las obligaciones tienen un objeto que consiste en un hecho que el deudor se obliga hacer algo (ejecución) o abstenerse, es decir, que el objeto del contrato se encuentra conformado por los derechos y obligaciones que este crea, modifica o extingue.

De lo anterior se desprende que el código designa “como objeto del contrato lo que en realidad es objeto de la obligación. Es precisamente a este criterio (su objeto) que las obligaciones se clasifican en de dar, hacer o no hacer…”13.. Y “…La causa ilícita hace referencia a la promesa de una contraprestación por realizar algún hecho inmoral, crimen, atentar contra las buenas costumbres o el orden público.

Para que la ilicitud genere nulidad es necesario que sea compartida por las partes. Es decir, que cuando las partes celebran un contrato por motivos netamente ilícitos, el cual es compartido y conocido por todos los contratantes, este necesariamente es ilícito…”14. Importante para continuar con el análisis del aprovechamiento del área común a que se ha hecho referencia, es tener en cuenta el parágrafo 2 del Art. 19 de la ley 675 de 2001 ( Régimen de Propiedad horizontal ) que determina: ¨… PARÁGRAFO 2.

Sin perjuicio de la disposición según la cual los bienes comunes son inajenables en forma separada de los bienes de propiedad privada o particular, los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos podrán autorizar la explotación económica de bienes comunes, siempre y cuando esta autorización no se extienda a la realización de negocios jurídicos que den lugar a la transferencia del derecho de dominio de los mismos.

La explotación autorizada se ubicará de tal forma que no impida la circulación por las zonas comunes, no afecte la estructura de la edificación, ni contravenga disposiciones urbanísticas ni ambientales. Las contraprestaciones económicas así obtenidas serán para el beneficio común de la copropiedad y se destinarán al pago de expensas comunes. ¨ 13 Capriles Biermann, Bruno. El objeto de los actos jurídicos.

Los contratos en el Derecho Privado. Ed. Legis y Universidad del Rosario. Pág. 140. 14 Sentencia de tutela T-574 de 2016. 33 Y en igual sentido el Decreto No. 1060 de marzo 31 de 2009 Por el cual se reglamentan los artículos 3°, 19 y 32 de la Ley 675 de 2001 ( Régimen de Propiedad horizontal ) y que estableció: Artículo 1°. Objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal.

Para los efectos de la Ley 675 de 2001, entiéndese que forman parte del objeto social de la propiedad horizontal, los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además facilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.

Importante igualmente abordar las definiciones que establece la ley 675 de 2001 en su Art. 3, con respecto a los bienes privados, comunes y comunes esenciales afectados por el régimen de propiedad horizontal en una edificación como lo es CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H: ¨…Bienes privados o de dominio particular: Inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo, integrantes de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, con salida a la vía pública directamente o por pasaje común. Bienes comunes: Partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.

Bienes comunes esenciales: Bienes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular. Los demás tendrán el carácter de bienes comunes no esenciales. Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo el cual existan construcciones o instalaciones de servicios públicos básicos, los cimientos, la estructura, las circulaciones indispensables para aprovechamiento de bienes privados, las instalaciones generales de servicios públicos, las fachadas y los techos o losas que sirven de cubiertas a cualquier nivel…¨ El Tribunal Arbitral destaca de esta definición de bien común esencial, la importancia en cuanto a que precisa que se reputan bienes comunes esenciales entre otros: ¨… las circulaciones indispensables para aprovechamiento de 34 bienes privados…¨ y que según las pruebas documentales aportadas15 y decretadas por auto No. 9 de fecha 17 de diciembre de 2019 y que no fueran materia de censura por la demandada y con base en declaración de la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS al minuto 14:59 de su declaración, la ubicación de los stand era en un pasillo del Centro Comercial, lo que lleva a concluir al Tribunal que las ubicaciones asignadas a la demandada en el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” se establecieron en una zona común esencial, en palabras de la demandada un pasillo, lo que significa que se trata de una zona de circulación de los visitantes que ingresan a CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. áreas que tienen un tratamiento diferente que la denominada zona común a secas porque además de pertenecer y de derivar de ellos los derechos de uso y goce en proindiviso a todos los propietarios, adquiere la importancia de ser tal como lo expresa la norma16: bienes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como lo imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular.

Bienes comunes que no se identifican o alinderan como si ocurre con los bienes privados y que solamente se determinan en los planos respectivos de cada inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal tal como lo establece el Numeral 5 del Artículo 517 de la Ley 675 de 2001. Y precisamente esa calificación de imprescindible para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular es de vital importancia tenerla en cuenta porque corresponde al área de acceso por parte de los visitantes del Centro Comercial a los distintos locales comerciales, es la parte del centro comercial en el cual se mueven las personas que ingresan a la edificación, generando un tráfico de potenciales clientes, convirtiéndose esa circunstancia en el objeto principal del CONVENIO No. 2311 tantas veces nombrado, circunstancia que según se vio anteriormente, determinó la decisión de YIRLEAN BRAVO VARGAS a ingresar y contratar la ubicación de dos Stand de su propiedad, en CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y dependiendo del flujo de visitantes a buscar una mejor ubicación de uno de los Stand tal como dan cuenta los ¨otrosíes¨ 2 y 3 que se analizarán más adelante. 15 Folios 00016 y 00017 (prueba fotográfica) del cuaderno de pruebas No.1 16 Ley 676 de 2001 Art, 3 17 Artículo 5: Contenido de la escritura o reglamento de propiedad horizontal. ¨… Numeral 5: la determinación de los bienes comunes, con indicación de los que tengan el carácter de esenciales, y de aquellos cuyo uso se asigne a determinados sectores del edificio o conjunto, cuando fuere el caso. 35 Conforme lo anteriormente expuesto, para el Tribunal Arbitral es indubitable que el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” suscrito entre la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS y el CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. es plenamente válido.

4. CONCLUSIONES SOBRE LAS EXCEPCIONES A LA DEMANDA PRINCIPAL Y LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE DEMANDA El artículo 96 del Código General del Proceso establece que la contestación de la demanda contendrá (…)“3. Las excepciones de mérito que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, con expresión de su fundamento fáctico, el juramento estimatorio y la alegación del derecho de retención si fuere el caso”.

(subrayado por el Tribunal) Sobre las excepciones, sus requisitos y condiciones para que sean tenidas como tales, tal como lo exige la norma citada, para que un intento de defensa judicial sea apreciado como tal, expuso el Maestro Hernando Devis Echandía: “La excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos”18 Por lo tanto para que una excepción de fondo, pueda ser apreciada como tal, debe cumplir entonces a lo menos con dos condiciones: 1.

Basarse en fundamentos de hecho determinados, señalados y definidos. 2. Contar, esos fundamentos, con la plena prueba de su ocurrencia, de forma que no quede para el Juez el menor asomo de duda de que esos hechos señalados expresamente por el excepcionante como el fundamento de la defensa que plantea se dieron y se acreditó su presencia que desarrolla la efectividad de oposición que se enfrenta a la pretensión atacada.

La ausencia de alguna de estas condiciones significará que esos argumentos de defensa queden en un simple intento y no pueda ser analizada puntualmente como tal, por parte del juzgador. 18 Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. 13 edición. Bogotá: Ed. Biblioteca Jurídica Dike, 1994, pág. 244. 36 Ahora bien, como ya lo había expuesto el Tribunal Arbitral, la parte convocada acusa que el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” es un contrato de arrendamiento y reclama del Tribunal que así sea tenido en cuenta y por ende declarado, pues advierte la convocada que con ocasión a dicho contrato de arrendamiento, la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS contaba con el derecho a la renovación del contrato (segunda excepción de mérito planteada en la respuesta de la demanda) y a su vez, a la permanencia en el área, por lo que no podría requerirse el pago de la cláusula penal como lo pretende la convocante.

Sin embargo, sea pertinente aclarar que la prerrogativa de la convocada para que sea declarada la existencia del contrato de arrendamiento se basa en el artículo 1973 del Código Civil que refiere: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

No obstante, en la excepción de mérito denominada “DERECHO DEL ARRENDADOR COMO COMERCIANTE A LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRIENDO Y A LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS ADQUIRIDOS EN DESARROLLO DEL COMERCIO”, la parte convocada sustenta dicha excepción planteando lo siguiente: “Se destaca nuevamente lo establecido en el ítem anterior; en el OTROSÍ No. 3 del convenio 2311 en su CLÁUSULA CUARTA - VALOR Y FORMA DE PAGO.

Parte final dice “Los propietarios y/o arrendatarios de unidades privadas que se encuentren en mora por concepto de zonas comunes no tendrán derecho al descuento por pronto pago que contempla del reglamento de Propiedad Horizontal”, ha de tenerse en cuenta lo establecido al artículo 518 del Código de Comercio mi representada tiene derecho a la renovación al contrato de arrendamiento.

Tratándose por consiguiente de un contrato de arrendamiento comercial ha de prosperar la presente excepción impetrada y resultaría improcedente ordenar la desocupación del stand asignado en el área común…”. Es decir, plantea la parte convocada en la contestación de la demanda que se trata de un contrato de arrendamiento “mixto”, pues de un lado, predica que el contrato de arrendamiento es de índole civil refiriéndose al Art. 1973 del C. C. y por otro lado lo califica de comercial como si de un local comercial se tratara.

Y es precisamente este último punto que cobra vital importancia para el Tribunal Arbitral para determinar que el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” no puede ser un contrato de arrendamiento de índole civil ni mucho menos comercial, tal como se analiza a continuación: i) porque la intención de las partes desde la misma etapa precontractual no fue la de celebrar un contrato mediante el cual se convirtiera a la convocada YIRLEAN BRAVO VARGAS en titular de un derecho real (el conferido por el Art. 1973 del C.C.) que le originara poderes jurídicos sobre la zona común de carácter esencial (pasillo o hall de 37 acceso a los almacenes) de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. precisamente, por su falta de arraigo en un área alinderada específicamente (Nadir, Cenit, y descripción de sus linderos), que bien podía cambiarse de un sitio a otro a elección de la convocada como en efecto lo hizo en tres oportunidades según dan cuenta los otrosíes 2 y 3 que le permitieron según su necesidad cambiar la ubicación de los Stand con el único fin de ser mas visible ante el tráfico de visitantes, lo que denota para el Tribunal que una de las características de los Stands, es su movilidad, que en procura de la clientela o de estar situado en un lugar donde se conglomere un mayor número de visitantes, hace que los Stands sean itinerantes en búsqueda de las áreas de mayor tráfico de visitantes, (un periodo de tiempo en una ubicación y otro periodo de tiempo en otra ubicación) lo que a todas luces lo aparta de concepto de arrendamiento de un bien inmueble entendido en los términos del art. 65619 del Código Civil y mucho menos que se le pueda reconocer los derechos consagrados en el Art. 51820 del C. de Com., porque precisamente no ha ocupado un inmueble específico, un local, se trata de un bien mueble (stand) que ha tenido diferentes ubicaciones en un área común esencial de tránsito (áreas de circulación de la edificación) o tráfico de visitantes. ii) por su carácter temporal acordado en 4 contratos suscritos por las partes en litigio.

Por tal razón, puede advertir el Tribunal Arbitral entonces que los argumentos contenidos en la excepción de mérito planteada en la contestación de la demanda principal denominada “DERECHO DEL ARRENDADOR COMO COMERCIANTE A LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRIENDO Y A LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS ADQUIRIDOS EN DESARROLLO DEL COMERCIO”, y el argumento expuesto en la contestación de la reforma de la demanda como: ¨HECHOS DE LA DEFENSA ¨, consistentes en: i) ¨ El convenio para el aprovechamiento de trafico de visitantes no es otra cosa que un contrato de arrendamiento, ii) Teniendo en cuenta que para la convocada siempre se suscribió un contrato de arrendamiento, deberá tenerse en cuenta los Art. 518 a 524 del C de Com., no están llamadas a prosperar, pues como se vio anteriormente, no se trata de un contrato de arrendamiento de un bien inmueble y por ende no se puede reconocer un derecho de renovación por no darse los presupuestos consagrado en el artículo 518 del Código de Comercio que requiere para tal reconocimiento que el comerciante haya ocupado un inmueble por dos años, y adicional a que el contrato no se trato del arrendamiento de un inmueble, el tiempo de ejecución del mismo comprendió 12 meses contados desde el 1 de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018. 19 Art. 656 C.C.: Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro como las tierras y minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. 20 Art. 518.

C. de Com. - El empresario que a titulo de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo…: 38 Sobre la justificación del convenio para el aprovechamiento de tráfico de visitantes del centro comercial en las zonas comunes, explicó el representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. en su interrogatorio de parte: “Nosotros lo divulgamos y ustedes hoy perfectamente lo pueden validar a través de nuestra página web, ahí hay una alternativa donde el usuario de la página puede accesar y pues ahí es el primer contacto.

El otro es directo, es cuando las personas llegan a la administración del centro comercial, hoy contamos con un equipo de coordinadores comerciales y ellos atienden directamente a los interesados. El primer paso es conocer las necesidades saber qué es exactamente lo que están buscando, si es el lanzamiento de un producto, si es la activación de un producto o servicio, realmente conocer un poquito cuáles son sus necesidades y de esta manera pues ya se hace un recorrido por las áreas comunes del centro comercial de tal manera que ya ellos puedan determinar si se suplen esas necesidades y la conveniencia para que ellos puedan ocupar esa zona común es de su agrado y ahí ya se procede a la elaboración del convenio y el convenio pues ya viene el trámite netamente administrativo”.

(Negrilla y resaltado fuera del texto original). Así mismo lo expresó la convocada en el interrogatorio de parte: “Uno hace como una observación al centro comercial y decidimos” De acuerdo con lo anterior, la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS sabía y entendía que la ubicación de los Stand en áreas comunes de carácter esencial, no eran locales comerciales, sino ubicaciones temporales en zonas de circulación de visitantes del centro comercial denominadas zonas comunes que según definición legal, facilitan el acceso a los locales comerciales privados que conforman el edificio; que además contaban con una aprobación por parte de los órganos de administración con un área específica o tamaño, tal y como lo señaló el representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H.: “Nosotros pues dependemos de un consejo de administración como órgano jerárquico dentro de la copropiedad y pues este consejo de administración establece las políticas de la ocupación de las zonas comunes de tal manera que pues dentro de las políticas se establece un mínimo de ocupación para las zonas comunes y de allí se desprende que sea mínimo tres metros cuadrados”.

Es decir, que la ubicación en el área objeto del convenio para la instalación de su stand (además de tratarse de un área específica de tres metros cuadrados) fue escogido o seleccionado directamente por la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS con ocasión a la visita que efectuó al CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. en la etapa precontractual o con anterioridad a la firma del convenio y que conforme a la información obtenida por la convocante sobre el flujo de visitantes, manifestó su intención de contratar: “…en qué sitio obviamente ellos también dicen qué áreas están permitidas y qué áreas no”, manifestando además sobre la decisión de exponer el stand según las áreas ofrecidas: “…el centro comercial dice como tengo disponible estas áreas y estas áreas, de pronto yo a veces puedo decir me gusta esa y me decían no ahí no se puede ubicar y después de tanto buscar esas fueron las que se escogieron” y concluye sobre las áreas: “Por el, digamos como por el flujo de personas que uno ve concurrían al centro comercial y segundo, las otras marcas que tiene uno como alrededor” 39 No obstante manifestar la parte convocada en su interrogatorio de parte que no leyó el convenio o contrato21, lo cierto es que sí lo ejecutó y se benefició de la ubicación de dos stand en el CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. Sobre la temporalidad y revocabilidad dice el parágrafo de la cláusula primera del convenio: “EL BENEFICIARIO reconoce y acepta con la firma del presente convenio que la autorización expedida por el CENTRO COMERCIAL para el aprovechamiento del tráfico de visitantes tiene carácter esencialmente temporal y revocable”.

Y la cláusula tercera del convenio estipula: “TERCERA - PLAZO: El presente convenio tendrá una duración de seis (06 meses contados entre el primero (01) de diciembre del 2017 y hasta el treinta y uno (31) de mayo del 2018, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo por las partes mediante la suscripción del otrosí o convenio correspondiente”.

Y ese común acuerdo llevó a las partes a pactar como fecha de terminación del mismo, el día 30 de Noviembre de 2018, plazo que la parte convocada desconoció según su declaración: A la pregunta del Tribunal: Verbalmente le solicitaron la entrega, por qué no lo ha devuelto?: “Porque me pareció un atropello de la forma que ellos lo hicieron, yo solicité en varias ocasiones poder hablar con el representante del centro comercial, se me negó hasta que no dije que lo iba a hacer por la parte jurídica o legal, nunca me enviaron un correo, me pareció engañoso digamos poder trabajar los meses más complejos del año y en el último momento venirme a decir, porque voy y me acerco a preguntar, usted debe irse del sitio en el mejor mes del año, para nadie es un secreto que es difícil hacer empresa en Colombia y como que sencillamente ustedes ya pagaron los meses más difíciles ahora ya no me interesa tener un contrato con ustedes váyanse, eso fue lo que yo sentí entonces en ese momento no me pareció y no entregué el espacio.

Creo que no se usó el debido proceso por parte de ellos, yo no tenía por qué haber salido o sea no tenía por qué salir así”. (subraya del Tribunal). Basado el Tribunal Arbitral en el clausulado del “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” y conforme las manifestaciones realizadas por las partes, es evidente que el negocio celebrado no corresponde al contrato de arrendamiento comercial, pues dadas las características del convenio, las partes pactaron específicamente la naturaleza del mismo y excluyeron toda posibilidad de considerarlo como contrato de arrendamiento comercial en la cláusula vigésimo cuarta del convenio como se señaló anteriormente. 21 “No, la verdad pues uno en esto es como muy nuevo, uno va a firmar un contrato, son demasiadas hojas y hay obviamente cosas que uno no entiende o no comprende.

La verdad me regí más como por el hecho de empezar la empresa o sea de seguir trabajando en la empresa, de darme a extender vi que tenía muy buen flujo de gente y pues lo que a uno le dicen en el centro comercial es aquí se vende, el hecho de que viene tanta gente se supone que por día se hacen muy buenas ventas, entonces eso fue como en lo que realmente yo me basé”. 40 Los anteriores análisis llevan al Tribunal a señalar que la parte demandada se limitó a presentar en forma enunciativa excepciones y normas que servía de aparente sustento, sin entrar a controvertir, discutir o replantear los hechos de la demanda junto con sus manifestaciones a cada uno de ellos en las contestaciones de la demanda principal o su reforma, así como tampoco discutió las pruebas aportadas por el demandante para sustentar sus pretensiones, ni dio cumplimiento al Art.22 167 del C. G. del P. que le impone la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Así las cosas, para el Tribunal Arbitral las pretendidas excepciones planteadas al contestar la demanda principal o los hechos de la defensa planteados al responder la reforma a la demanda, no podrán ser apreciadas como tales y por lo tanto deberán despacharse desfavorablemente. En igual sentido y atendiendo lo normado por el Art. 7 del C. G. del P., este Tribunal encuentra que la Jurisprudencia Arbitral citada en la contestación de la demanda no es de aplicación en el presente proceso toda vez que si bien se habla en el laudo del 23 de febrero del 2015 del Centro Comercial Cedritos 151 P.H. y Diverfamily, de un convenio para el aprovechamiento de trafico de visitantes, en dicho Tribunal se llegó a la siguiente conclusión: A la precepción de árbitro no escapa que la suscripción del convenio suscrito el 21 de octubre de 2010 para el aprovechamiento del trafico de visitantes corresponde a un esfuerzo para desdibujar la relación jurídica de arrendamiento configurada desde el año 2003 y que no obstante que en dicho año la relación fue denominada como “Concesión”, ello correspondía al sentir de las partes en ese momento que no reflejan la realidad legal que se dio a lo largo de la relación jurídica entre la convocante y la convocada respecto del área del inmueble de uso común dentro de la cual se ha venido realizando la actividad propia de la empresa desarrollada por la convocada. 22 C.G. del P. Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba 41 Y resulta que para el presente Tramite Arbitral la relación contractual no nació ni de otro contrato, ni del esfuerzo de las partes por desdibujar una relación previamente existente y por lo tanto las situaciones de hecho y de derecho desatadas en el tribunal citado, no aplican en esta actuación.

5. DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO: Establecido entonces que el contrato que vinculó a CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS no se trata de un contrato de arrendamiento comercial, se tiene entonces que diversas fueron las obligaciones estipuladas en el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” a cargo de las partes, por lo que para hacer referencia al incumplimiento del convenio, es necesario retomarlo y efectuar así el respectivo análisis.

En la cláusula primera del convenio que versa sobre el objeto, se estipuló que CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. autorizaba a la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS “la instalación de Dos (2) módulos en una zona común del Centro Comercial, previamente asignada por éste, en los términos y bajo las condiciones estipuladas en el presente convenio”.

Inicialmente, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. permitió la instalación de dos stand “Para la promoción y comercialización de productos de tocador de la marca Victoria’s Secret como splash, jabones, cremas corporales, labiales, cosmetiqueras bajo el nombre comercial SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIA’S SECRET”, en dos ubicaciones: “Plaza Equilibrista al frente del local 2-069, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público y Plaza Mago al frente del local 1-103, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70) con máximo dos (2) personas en atención al público…”.

Y aclarara dicha cláusula primera que la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS podrá comercializar los productos “temporalmente en dos ubicaciones”. De las actividades comerciales autorizadas por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. dice el convenio: “Para la promoción y comercialización de productos de tocador de la marca Victoria’s Secret como splash, jabones, cremas corporales, labiales, cosmetiqueras bajo el nombre comercial SENSUAL SEDUCTION BY VICTORIA’S SECRET”, reafirmado por el parágrafo de la cláusula segunda: “EL BENEFICIARIO se obliga expresamente a no desarrollar las actividades autorizadas por el CENTRO COMERCIAL fuera del sitio indicado en esta cláusula, y a no ejecuta en dicho sitio ninguna actividad distinta a las específicamente autorizadas”.

En la cláusula quinta, esto es, obligaciones del beneficiario, se consignó lo siguiente: “Además de las consignadas en otras cláusulas de este contrato, el BENEFICIARIO se obliga especialmente a “4. No ejecutar en el sitio asignado actividades distintas a las estrictamente 42 autorizadas por el CENTRO COMERCIAL, obligándose en consecuencia a no anunciar, promocionar, exhibir, comercializar, publicitar, vender o entregar bienes o servicios distintos a aquellos que constituyen el objeto de la autorización” y en el numeral 21 “EL BENEFICIARIO no podrá ejercer ninguna actividad diferente a la establecida en la cláusula primera del convenio”.

Conforme lo anterior, la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS sólo estaba autorizada por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. para comercializar única y exclusivamente lo consignado en el convenio, por lo que la venta de cualquier otro producto constituía incumplimiento del contrato, atendiendo la autonomía de las partes contratantes al especificar o señalar dicho objeto.

Sobre el punto anterior y que no fue cuestionado o debatido por la convocada YIRLEAN BRAVO VARGAS, mediante comunicación de fecha 24 de abril de 2018, visible a folio 00030 del Cuaderno de Pruebas No. 1, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. le informó: “Por medio de la presente comunicación, nos permitimos solicitar su acostumbrado apoyo evitando la ubicación de elementos que deben permanecer dentro del stand comercial, fuera del stand.

Igualmente, hemos evidenciado la comercialización de ropa íntima, productos que no se encuentran pactados dentro del objeto del Convenio No. 2311 celebrado con ustedes, incumpliendo así, la cláusula quinta numeral 4 y 20 del mismo…”, reiterado además, por la conducta persistente de la convocada, en la comunicación de fecha 1 de agosto de 2018, folio 00031 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Dicho incumplimiento en lo que respecta a la comercialización de productos no autorizados, fue confesado por la convocada en su interrogatorio de parte, cuando indagada por el Tribunal Arbitral sobre la exhibición de ropa íntima femenina señaló “Sí es cierto, porque cuando yo firmo el contrato y hablo con esta señora que me atiende especifico y describo que es relativamente todo lo de la marca de Victoria.

Victoria tiene bolsos, Victoria tiene ropa interior, Victoria tiene maquillaje, Victoria tiene cremas, Victoria tiene jabones, entonces se me hacía muy difícil sólo poder exponer cremas y splash, nunca se dijo nada en el momento sé que envié un correo para tener una reunión nunca me convocaron a la reunión y pues yo los expuse ahí en mi…, no exhibidos totalmente, sino que siempre estaban ahí dentro de una cajita” Sobre los requerimientos efectuados por CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. a la convocada, es posible evidenciar: Con el correo electrónico de fecha 19 de enero de 2018 suscrito por el Coordinador Comercial de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y dirigido a la convocada, solicitó el envío del soporte de pago del mes de enero, pues de no hacerlo y de no evidenciarse el pago, no se permitiría la apertura del stand.

Lo anterior fue reafirmado por la convocada en el interrogatorio de parte cuando explicó sobre los pagos y los requerimientos: “Me hablaron que me estaba demorando con los pagos pero también de, o sea, como se demoraba uno con el pago, nunca se llegó a pasar un mes porque 43 no te permitían abrir el stand y aparte pues se pagaba algo extra por uno demorarse los días, entonces como que yo dije bueno, me estoy demorando en el pago pero como también hay extra que estoy pagando me están cobrando intereses y para poder abrir el stand tengo que pagar los intereses pues creí que ahí se saldaba todo”.

El incumplimiento en los pagos o su pago tardío o fuera de los términos del convenio también quedó evidenciado en los correos electrónicos de fechas 28 de mayo de 2018, 23 de agosto de 2018 y 27 de agosto de 2018, donde en este último correo se le informa a la convocada que no tiene autorización para hacer la apertura del stand comercial (folios 000020, 000021, 000022, y 000023 respectivamente, del Cuaderno de Pruebas No. 1).

Para el Tribunal Arbitral también es importante evidenciar la actitud de la deponente YIRLEAN BRAVO VARGAS en el interrogatorio de parte, quien por su renuencia a contestar las preguntas formuladas por el Tribunal Arbitral dará lugar a la aplicación del artículo 205 del Código General del Proceso; y presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión, pues en cuanto a las preguntas referentes a los pagos señaló: “…no fue siempre todos los meses pero en algunos meses no pude pagar, ellos en el contrato ese decía que se debía cancelar dentro de los cinco primeros días y entonces no, alcanzaba a cancelar por ahí el 15, el 10…”, respuesta de la cual se infiere un incumplimiento reiterado de la convocada, así como se desprende de los correos electrónicos de fechas 14 de agosto de 2018 (folio 00024 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y 15 de noviembre de 2018 (folio 000023 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

A través de comunicación de fecha 12 de septiembre de 2018, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. informó a la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS su decisión de dar por terminado el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” en los siguientes términos: “Por medio de la presente, nos permitimos notificarle la determinación adoptada por Centro Mayor Centro Comercial P.H. de dar por terminado el Otrosí No. 3 del Convenio No. 2311 del veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), a partir del día treinta (30) de septiembre de dos mil dieciocho”, solicitando el desmontaje del stand comercial y estableciendo como fecha de entrega del área el día 2 de septiembre de 2018.

En la comunicación de fecha 21 de febrero de 2019 (folio 000025 del Cuaderno de Pruebas No. 1) CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. informó a la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS: “Como fue expresado mediante correo electrónico del día 27 de septiembre de 2018, por la Coordinadora Comercial del Centro Comercial Estefany Parra, de acuerdo con la solicitud por usted presentada, fue autorizada la continuación del convenio No. 2311-3 hasta el cumplimiento del plazo establecido inicialmente, es decir, 30 de noviembre de 2018” De acuerdo con lo anterior, el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” estuvo vigente hasta el día 30 de noviembre de 2018, con el consecuente retiro del stand comercial, otorgándosele el término de 2 días; como lo expuso el representante legal de la convocante en su interrogatorio de parte: “En esta comunicación 44 prácticamente le estamos ratificando lo que ya le habíamos indicado a ella que el centro comercial pues daba por terminada la ocupación del stand.

En vista que ella no procedió y como lo indiqué anteriormente, el señor Sabogal solicitó entrevista conmigo, yo le ratifiqué verbalmente que ya el convenio se había terminado y que debían levantar el stand, como esto no ocurrió nuevamente volvemos a indicarle que pues aquí le estamos ratificando que debe desocupar el área común que en este momento venía ocupando”.

En resumidas consideraciones, se tiene entonces que la obligación de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. consistía en permitir a la convocada YIRLEAN BRAVO VARGAS, previo acuerdo entre las partes, la ubicación de dos stand, en áreas comunes esenciales previamente establecidas; áreas que forman parte de la propiedad horizontal bajo el cual se encuentra regulado el Centro Comercial y de las que se aclara, podía disponer el Centro Comercial.

Es decir, el Centro Comercial se atribuyó la facultad de asignar de manera temporal ubicaciones de stands en áreas de las zonas comunes y comunes esenciales, por lo que podía -como en efecto ocurrió- acceder a petición de la demandada, a mover la ubicación del stand comercial que fue inicialmente asignado a la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS.

Es por ello y entre otras razones, que las partes suscriben tres (3) otrosíes al “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES”, esto es, su carácter de temporal y revocable. Así lo advirtió el representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H.: “Pues lo fundamental porque son zonas comunes y prácticamente estamos celebrando un convenio que a ninguna costa puede tener una duración extensa porque precisamente lo que hacen las marcas es promocionarlas en un periodo determinado y pues la naturaleza del convenio no nos permite hacerlo a largo plazo” y concluye diciendo sobre la modificación unilateral del espacio: “Está perfectamente claro que se puede modificar la ubicación en cualquier momento y así lo establece el convenio”.

En la cláusula décima primera del convenio se dijo sobre la terminación anticipada: “El presente convenio terminará anticipadamente por las siguientes causas: 1. Por acuerdo entre las partes. 2. Por la mora o incumplimiento parcial o total o el cumplimiento defectuoso de cualquiera de las obligaciones o deberes a cargo de EL BENEFICIARIO. 3.

Por incurrir EL BENEFICIARIO en una de las causales de disolución contempladas por la ley o por haber sido declarado en quiebra o admitido en proceso de reorganización conforme a la ley, o porque se decrete su liquidación judicial, 4. La mora o falta de pago del precio total del convenio”. Es evidente entonces que la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS incumplió el convenio en lo que respecta a la mora en el pago de las mensualidades pactadas como valor del contrato, en la comercialización de productos no autorizados, en el no retiro del módulo o Stand al vencimiento del plazo del contrato y la negativa a retirarlo. 45 El “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” tuvo inicialmente una duración de 6 meses contados a partir del 1 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de mayo de 2018, con la posibilidad de prorrogarse mediante mutuo acuerdo y plasmado en un otrosí (cláusula tercera del convenio).

En ejercicio de dicha voluntad contractual, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS suscribieron tres (3) otrosíes de la siguiente manera: Otrosí No. 1 de fecha 30 de enero de 2018: encontrándose en el periodo de ejecución del convenio, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS acuerdan modificar las 2 ubicaciones y el valor de la mensualidad: CONVENIO No. 2311 Plaza Equilibrista al frente del local 2-069, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público.

Plaza Mago al frente del local 1-103, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70) con máximo dos (2) personas en atención al público SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS M/CTE ($75.747.118) IVA incluido, que el BENEFICIARIO cancelaría en seis (6) pagos de forma anticipada, el primer pago previo ingreso y los 5 pagos siguientes dentro de los 5 primeros días del mes OTROSÍ No. 1 Plaza Equilibrista frente al local 2-069 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público.

Plaza Acordeón primer piso frente al local 1-165 (Sport Line) en un espacio no mayor a tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34m2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público. SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS (SIC) OCHO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($78.608.611) IVA incluido, suma que EL BENEFICIARIO se obliga a pagar al CENTRO COMERCIAL anticipadamente cada mes, que EL BENEFICIARIO cancelará en seis (6) pagos de forma anticipada el primer pago previo ingreso y los 5 pagos siguientes dentro de los 5 primeros días del mes No obstante modificarse el área de ubicación del stand y el valor de la mensualidad, se dijo en el otrosí No. 1 que sobre el plazo del convenio, se mantenía la cláusula tercera del contrato inicial, es decir, que igualmente el convenio y el otrosí No. 1 tendrían un plazo desde el 1 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de mayo de 2018: “Por mutuo acuerdo entre las partes, han convenido mantener la vigencia original del convenio, manteniendo la Cláusula Tercera del contrato inicial de la siguiente manera: TERCERA. - PLAZO: El presente convenio tendrá una duración de seis (6) meses contados entre el primero (1) de diciembre del 2017 y hasta el treinta 46 y uno (31) de mayo de 2018, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo por las partes mediante la suscripción del otrosí o convenio correspondiente”.

Sobre la justificación para suscribir el otrosí No. 1 dijo el representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. en su interrogatorio de parte: “La autorización está por tres metros cuadrados, posteriormente en la revisión que hace la Coordinación Comercial y pues esta es una auditoría que se hace no solamente con este caso particular sino con todas las áreas comunes que están ocupadas, detectamos allí que hay unos centímetros de más de lo autorizado, simplemente lo que se hace es valorizar esos centímetros de más y por eso se genera el primer otrosí al convenio”.

Otrosí No. 2 de fecha 15 de marzo de 2018: encontrándose en el periodo de ejecución del convenio y del otrosí No. 1, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS acuerdan modificar nuevamente las 2 ubicaciones, sin lugar a modificación en el valor de la mensualidad acordado en el otrosí No. 1: CONVENIO No. 2311 Plaza Equilibrista al frente del local 2-069, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público.

Plaza Mago al frente del local 1-103, en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta centímetros (1.70) con máximo dos (2) personas en atención al público. SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS M/CTE ($75.747.118) IVA incluido, que el BENEFICIARIO cancelaría en seis (6) pagos de forma anticipada, el primer pago previo ingreso y los 5 pagos siguientes dentro de los 5 primeros días del mes OTROSÍ No. 1 Plaza Equilibrista frente al local 2-069 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público.

Plaza Acordeón primer piso frente al local 1-165 (Sport Line) en un espacio no mayor a tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34m2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público. SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS (SIC) OCHO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($78.608.611) IVA incluido, suma que EL BENEFICIARIO se obliga a pagar al CENTRO COMERCIAL anticipadamente cada mes, que EL BENEFICIARIO cancelará en seis (6) pagos de forma anticipada el primer pago previo ingreso y los 5 pagos siguientes dentro de los 5 primeros días del mes OTROSÍ No. 2 Plaza Equilibrista frente al local 2-074 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS (SIC) OCHO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($78.608.611) IVA incluido, suma que EL BENEFICIARIO se obliga a pagar al CENTRO 47 Plaza Acordeón primer piso frente al local 1-165 (Sport Line) en un espacio no mayor a tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34m2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público.

COMERCIAL anticipadamente cada mes, que EL BENEFICIARIO cancelará en seis (6) pagos de forma anticipada el primer pago previo ingreso y los 5 pagos siguientes dentro de los 5 primeros días del mes Sobre el otrosí No. 2 dijo el representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. en su interrogatorio de parte: “…digamos acá es importante precisar nosotros tenemos revisoría fiscal y la revisoría fiscal en las auditorías que nos hace siempre nos ha insistido que pese a que se puede autorizar un área común si hay unas distancias o mejor unos metros adicionales pues obviamente esto debe quedar valorizado de tal manera que acá estamos cumpliendo un procedimiento en atención a la recomendación por parte de la revisoría fiscal no es por nada más”, es decir, el otrosí No. 2 se suscribe por cuanto se encontraba establecido que el área o espacio no podía superar los tres metros cuadrados y se detectó por la convocante que el área autorizada a la convocada alcanzaba los tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34m2), por lo que era necesario reestructurar el valor del convenio.

En este otrosí No. 2 no se modifica el plazo del convenio, por lo que se mantiene el plazo desde el 1 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de mayo de 2018. Otrosí No. 3 de fecha 29 de mayo de 2018: encontrándose en el periodo de ejecución del convenio y del otrosí No. 2, CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. y la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS acuerdan modificar nuevamente las 2 ubicaciones y el valor de las mensualidades así: OTROSÍ No. 2 Plaza Equilibrista frente al local 2-074 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público Plaza Acordeón primer piso frente al local 1-165 (Sport Line) en un espacio no mayor a tres metros treinta y cuatro centímetros (3.34m2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70cm) con máximo dos (2) personas en atención al público.

SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS (SIC) OCHO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($78.608.611) IVA incluido, suma que EL BENEFICIARIO se obliga a pagar al CENTRO COMERCIAL anticipadamente cada mes, que EL BENEFICIARIO cancelará en seis (6) pagos de forma anticipada el primer pago previo ingreso y los 5 pagos siguientes dentro de los 5 primeros días del mes OTROSÍ No. 3 Plaza Equilibrista frente al local 2-069 en un espacio no mayor a tres metros cuadrados (3mts2) y una altura máxima de uno punto setenta (1.70 cm) con máximo dos (2) personas en atención al público previo TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($37.873.558) IVA incluido, que EL BENEFICIARIO cancelará en 48 en el cumplimiento de los requisitos que aquí se estipulan. seis (6) pagos de forma anticipada, el primero (1º ) previo ingreso, instalación o renovación del Módulo de naturaleza móvil y los cinco (5) pagos siguientes dentro de los cinco (5) primeros días del mes que corresponda. …”.

Conforme lo anterior, la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS retira de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. uno (1) de los módulos, permaneciendo en el Centro Comercial sólo con un (1) stand y modificándose por lo tanto el valor de la mensualidad. Del plazo se dijo: “TERCERA.- PLAZO: El presente convenio tendrá una duración de seis (6) meses contados entre el primero (01) de junio de dos mil dieciocho (2018) hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), término que podrá ser prorrogado de común acuerdo por las partes mediante suscripción del otrosí o convenio correspondiente”.

Sobre este otrosí No. 3 dijo el representante legal de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H. en su interrogatorio de parte: “Se firma porque la señora YIRLEAN BRAVO toma la determinación de suspender la ocupación del stand del primer piso” Así las cosas, es evidente para el Tribunal Arbitral, se reitera, que el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” estuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 2018, fecha para la cual las partes pactaron en la cláusula Quinta Numeral 18: ¨Retirar a la terminación del contrato, la feria instalada y todos los módulos, bienes o elementos dispuestos para el desarrollo de sus actividades ¨, existiendo por lo tanto incumplimientos al contrato o cumplimientos tardíos debidamente probados, lo que hace deudora a la parte demandada de la sanción establecida en la cláusula Décima Octava del mismo convenio. 6.

CONCLUSIÓN: Por todas las anteriores consideraciones del Tribunal, se llega a la conclusión que prosperan las pretensiones de la parte demandante y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

7. DE LA CLÁUSULA PENAL: El artículo 1603 del Código Civil establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Así mismo, el artículo 871 del Código de Comercio establece que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo 49 pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismo, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” En la clausula DECIMO OCTAVA del CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES” se pactó la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento parcial o total o el cumplimiento tardío en cuantía del veinte por ciento (20%) del valor total del convenio y por lo tanto teniendo en cuenta que el convenio fue modificado en tres oportunidades se tomará la cantidad pactada en el tercer y último otrosí equivalente a la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 37.873.558) y su liquidación aplicando el veinte por ciento (20%) arroja la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ONCE PESOS ($7.574.711) M/cte.

8. DE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO: En cuanto a la pretensión cuarta de la reforma de la demanda, de acuerdo con los argumentos desarrollados a lo largo del presente laudo, se condenará a la parte demandada al pago de las costas del proceso. En efecto, con la finalidad de examinar sobre la procedencia de efectuar condena en costas, el Tribunal tiene presentes las siguientes consideraciones: i. La voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, celebran un Pacto Arbitral con el objeto de sustraer sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria, a sabiendas de sus costos y conscientes de sus beneficios. ii.

La circunstancia particular de haber sido ejercido únicamente por la parte convocante, el derecho de acción a través de la demanda principal, habiendo obtenido de esta forma el resultado pretendido, significa lo anterior, que la parte convocada fue vencida en el proceso. iii. La regla general, prevista en el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso, dispone que se condenará en costas a la parte vencida.

Las anteriores consideraciones sirven de fundamento al Tribunal para efectuar la condena en costas en contra del extremo demandado. Para la determinación de las costas, el Tribunal tendrá en cuenta que los gastos y honorarios de este Tribunal de Arbitramento fueron pagados en su totalidad por la parte convocante. 50 En este orden de ideas se impondrá a la parte vencida, condena al pago de costas a favor de la demandante, incluyendo las agencias en derecho, de conformidad con la siguiente liquidación: Concepto Monto IVA Total Honorarios Árbitro $ 689.784 No aplica $ 689.784 Horarios para el Secretario $ 344.892 No aplica $ 344.892 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación $ 344.892 $ 65.529 $ 410.421 Otros gastos $ 500.000 $ 500.000 Total gastos y honorarios $ 1.879.568 $ 65.529 $ 1.945.097 En relación con las agencias en derecho, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, fija por tal concepto la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($757.471) M/cte.

En consecuencia, las costas y agencias en derecho que la convocada debe pagar a la convocante, ascienden a la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($ 2.702.568.00) M/cte. DECISIÓN: Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes, en derecho RESUELVE:

PRIMERO: Declarar terminado el “CONVENIO No. 2311 PARA EL APROVECHAMIENTO DE TRÁFICO DE VISITANTES”.

SEGUNDO: Ordenar a la señora YIRLEAN BRAVO VARGAS el retiro del módulo o Stand del área común asignada en CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito. 51 CUARTO: Condenar a la parte demanda señora YIRLEAN BRAVO VARGAS al pago a favor de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H de la cláusula penal en la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ONCE PESOS ($7.574.711) M/cte.

QUINTO: Condenar a la parte demanda señora YIRLEAN BRAVO VARGAS al pago a favor de CENTRO MAYOR CENTRO COMERCIAL P.H de la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($2.702.568) M/cte., por concepto de costas y agencias en derecho.

SEXTO: Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida de gastos y costos de funcionamiento de este Tribunal de Arbitramento, si a ello hubiere lugar, según liquidación final de gastos.

SÉPTIMO: Por Secretaría expídase copia auténtica de este laudo con destino a cada una de las partes.

OCTAVO: En firme el presente laudo, disponer la entrega a los Árbitros y al Secretario del valor restante de sus honorarios. La anterior providencia quedó notificada en estrados. CARLOS ENRIQUE ANGARITA ANGARITA Árbitro CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA Secretario