CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. DEMANDANTE VS. SFI S.A.S. (ANTES SALAZAR FERRO INGENIEROS S.A.) DEMANDADA RADICACIÓN NO. 139561 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. ÍNDICE PÁGINA CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS--------------------------------------------------------------- 7 CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS ------------------------------------------------------------ 8 A. PARTES ------------------------------------------------------------------------------------------ 8 B. APODERADOS ------------------------------------------------------------------------------------ 8 CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO ----------------------------------------- 10 A. DEMANDA INICIAL.
DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ----------- 10 B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. CONTESTACIÓN. LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA --------------------------- 13 C. FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS----------------------------------------------------------------- 14 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS ---------------------------- 15 E. PRÁCTICA DE PRUEBAS --------------------------------------------------------------------------- 16 F. ALEGATOS.
AUDIENCIA DE FALLO ------------------------------------------------------------------ 19 G. CONTROL DE LEGALIDAD ------------------------------------------------------------------------- 20 H. TÉRMINO DEL PROCESO -------------------------------------------------------------------------- 20 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CAPÍTULO IV – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES --------------------------------------- 22 A. DEMANDA --------------------------------------------------------------------------------------- 22 B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
EXCEPCIONES ---------------------------------------------------- 27 CAPÍTULO V – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA ------------------------------- 29 CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------- 34 A. ASPECTOS PROCESALES -------------------------------------------------------------------------- 34 B. EVALUACIÓN DE LA DEMANDA --------------------------------------------------------------------- 36 1.
Pretensiones Declarativas ------------------------------------------------------------------ 36 1.1. Pretensión No. 1.1 -------------------------------------------------------------------- 36 1.2. Pretensiones Nos. 1.2 y 1.3 ---------------------------------------------------------- 39 a. Normatividad sismo resistente. De la AIS-100-81 a la NSR-10 --------------------- 40 b. Normativa referente al diseño y la construcción de tanques ------------------------ 43 c. Aplicabilidad de la NSR-10 al Tanque de Almacenamiento -------------------------- 46 1.3.
Pretensión No. 1.4 -------------------------------------------------------------------- 50 a. Literal 1.4 (i) --------------------------------------------------------------------------- 50 b. Literales 1.4 (ii) y (iv) ----------------------------------------------------------------- 54 c. Literales 1.4 (iii), (v) y (vi) ------------------------------------------------------------ 54 1.4.
Pretensiones Nos. 1.5, 1.6 y 1.9 ----------------------------------------------------- 75 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 1.5. Pretensiones Nos. 1.7 y 1.8 (Subsidiaria) ------------------------------------------- 84 1.6. Pretensión No. 1.10 ------------------------------------------------------------------- 92 2.
Pretensiones de Condena------------------------------------------------------------------- 94 2.1. Juramento estimatorio ---------------------------------------------------------------- 94 2.2. Pretensión No. 2.1 -------------------------------------------------------------------- 96 2.3. Pretensión No. 2.2 ------------------------------------------------------------------ 100 2.4.
Pretensión No. 2.3 ------------------------------------------------------------------ 102 C. EXCEPCIONES --------------------------------------------------------------------------------- 103 D. JURAMENTO ESTIMATORIO ---------------------------------------------------------------------- 106 E. CONDUCTA DE LAS PARTES --------------------------------------------------------------------- 108 F. COSTAS DEL PROCESO ------------------------------------------------------------------------- 108 CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ----------------------------------------- 111 A. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: ----------------------------------------------------- 111 A.1.
Pretensiones Declarativas: ------------------------------------------------------------- 111 A.2. Pretensiones de Condena: ------------------------------------------------------------- 113 B. SOBRE LAS EXCEPCIONES: --------------------------------------------------------------------- 114 C. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO: ------------------------------------------------------------ 116 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. D. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: ----------------------------------------------------------------- 117 E. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS:------------------------------------------------------------ 117 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN RADICACIÓN NO. 139561 LAUDO ARBITRAL Bogotá, 28 de junio de 2024 Toda vez que corresponde a la oportunidad procesal pertinente, el tribunal arbitral (“Tribunal” o “Tribunal Arbitral”) a cargo de este arbitraje (“Arbitraje” o “Pro- ceso”), expide el laudo (“Laudo”) que se expresa a continuación, a través de los diversos capítulos que integran el mismo.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS 1. Las palabras y expresiones cuyas definiciones se vayan indicando a lo largo de este Laudo tendrán el significado que allí se les atribuya. 2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mascu- lino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3.
Las expresiones “Art.”, “Par.” o “§” se utilizarán para referirse, según sea el caso, a cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral), o de una estipulación legal o contractual, o de un escrito o decisión relativa a este Arbitraje. 4. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones establecidas a lo largo del mismo, exceptuando, en cuanto sea pertinente, las de las Partes, que podrán ser identificadas por su denominación completa. 5.
En la medida de lo posible, y en cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, providencias del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original, esto es, términos enfatizados, mayúsculas fijas, etc. 6. Adicionalmente, por razones de facilidad en caso de citas de documentos obran- tes en el Proceso, se podrá acudir, indistintamente, a la mención de los cua- dernos y ubicación del expediente digital o a la página del correspondiente do- cumento (escritos de las Partes, Dictámenes, Testimonios, etc.).
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS A. PARTES 7. Son partes (“Partes”) en este Proceso: a. Como Parte demandante (“Convocante” o “Demandante” o “CZF”), Construcciones en Zonas Francas S.A.S., sociedad comercial domi- ciliada en Palmira (Valle), con NIT 900.371.473, representada legal- mente por su Gerente, Diego Fernando Calderón, como consta en el cer- tificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Palmira y obrante en el expediente.1 b. Como Parte demandada (“Convocada” o “Demandada” o “SFI”), SFI S.A.S. (antes Salazar Ferro Ingenieros S.A.), sociedad comercial domi- ciliada en Bogotá, con NIT 860.055.913, representada legalmente por su Gerente General, José Francisco Salazar, según consta en el certifi- cado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y obrante en el expediente. 2 B. APODERADOS 8.
Han actuado como apoderados (“Apoderados”) de las Partes: a. De CZF, el doctor Alonso De La Pava Vélez, como Apoderado principal, y el doctor Cristian Freire Holguín, como Apoderado suplente; y 1 01 PRINCIPAL – 03 20220727 Cert Ex y R L CZF SAS. 2 Ibid. – 004 20220727 Cert Ex y R L SFI SAS. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. b. De SFI, inicialmente el doctor Juan Luis Pérez Escobar y posteriormente la doctora Juliana Santamaría Rendón, según poder conferido a ella y al doctor Carlos Alejandro Duque Restrepo.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. DEMANDA INICIAL. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL 9. El 1º de noviembre de 2022, CZF, por intermedio de Apoderado, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (“Centro de Arbitraje”) una demanda contra SFI (“Demanda Inicial”) con miras a que, por medio de un tribunal arbitral, se acogieran las pretensiones que allí formuló. 10.
Como fundamento del trámite se invocó la cláusula compromisoria (“Cláusula Compromisoria”), estipulada en la cláusula 18 – Arreglo Directo de Conflictos y Cláusula Compromisoria– del Contrato de Mano de Obra No. 109-18 (“Con- trato 109” o “Contrato de Obra”), suscrito entre las Partes el 18 de julio de 2018,3 cuyo texto es: “Las partes convienen que en caso de surgir diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán solucionarlas mediante procedimientos de autocomposición, tales como la negocia- ción directa, pudiéndose también dar curso a la conciliación. Para tal efecto las partes dispondrán de diez (10) días hábiles contados a par- tir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito en tal sentido, término que podrá́ ser prorrogado de común acuerdo.
Si fracasa la etapa de arreglo directo, las diferencias que subsistan serán resueltas, así: a) Si se trata de diferencias inferiores a quinien- 3 En la Carátula del Contrato de Obra, que forma parte de este, se denomina “Contrato de Obra a Precio Global Fijo No. 109-18”. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. tos salarios mínimos legales vigentes (500 SMMLV), estas se resol- verán en la jurisdicción civil, penal, o laboral, según corresponda; b) Si se trata de pretensiones superiores a quinientos salarios mínimos legales vigentes (500 SMMLV), estas se ventilarán ante un Tribunal de Arbitramento, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen.
El Tribu- nal estará́ conformado por tres (3) árbitros elegidos por las partes, y se adelantará ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá́, tendrá́ su sede en la ciudad de Bogotá y se adelantará por el procedimiento contenido en el reglamento de dicho ente. El Tribunal decidirá́ en derecho y tendrá́ como ley aplicable la de la República de Colombia.
PARÁGRAFO PRIMERO: No obstante lo anterior, si la controversia se suscita con ocasión del incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, el CONTRATANTE tiene la facultad de hacer efec- tivas las garantías correspondientes. PARÁGRAFO SEGUNDO: Si EL CONTRATISTA, surgida la controver- sia y planteada su resolución por los mecanismos de arreglo directo, se niega a aceptar el procedimiento aquí pactado dejando de acudir sin justa causa a las audiencias o acudiendo a la justicia ordinaria antes de utilizar los medios indicados en esta cláusula, deberá́ pagar al CONTRATANTE por éste solo hecho, una suma equivalente al veinte (20%) del valor del asunto en conflicto.”4 11.
Tras la presentación de la Demanda Inicial, y previas citaciones hechas por el Centro de Arbitraje para fines de la designación de los árbitros (“Árbitros”), las Partes le comunicaron a aquel los nombres de las personas que, de común acuerdo (principales y suplentes), habían designado como tales.5 4 02 PRUEBAS – 01. Documental Anexa – Demanda – Documentos Contractuales – 1.1.
Clausulado mano de obra 109 18 SFI. 5 01 PRINCIPAL – 017 Comunicación recibida convocante designación árbitros. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 12. Informados los Árbitros sobre su designación, y surtido el trámite de aceptación y deber de información exigido por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 (“Ley 1563”) sin observación de las Partes, el Tribunal quedó conformado por los doctores Juan Pablo Riveros Lara, Nicolás Gamboa Morales y Guillermo Cáez Gómez.6 Posteriormente, con ocasión de la renuncia del doctor Riveros Lara, fue designada en su remplazo la doctora Eugenia Barraquer Sourdis. 13.
El 6 de octubre de 2023 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal y en ella, previa indicación de haberse designado al doctor Nicolás Gamboa Morales como presidente (Presidente”), se profirió el Auto No. 1, mediante el cual: a. El Tribunal se declaró legalmente instalado. b. Se designó a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como secretaria (“Se- cretaria”), quien aceptó el cargo y dio cumplimiento al deber de infor- mación previsto en el artículo 15 de la Ley 1563, sin observación de las Partes. c. Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Cen- tro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11-52 de Bogotá, sin perjuicio del uso de tecnologías de la comunicación y la información previstas en la Ley 2213 de 2022. d. Se reconoció personería a los doctores Alonso De La Pava Vélez y Cris- tian Freire Holguín, en calidad de Apoderados, principal y suplente, de la Convocante, y Juan Luis Pérez Escobar, en calidad de Apoderado de la Convocada. 6 Ibid. – Documentos 019, 020, 021 y 023.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. e. Adicionalmente, se puntualizaron algunas reglas sobre el trámite arbi- tral. B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. CONTESTACIÓN. LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA 14. Mediante Auto No. 2 del 6 de febrero de 2023, el Tribunal inadmitió la Demanda Inicial, disponiendo su subsanación. 15.
CZF procedió a ello mediante escrito del 13 de febrero de 2023 y el siguiente 22 el Tribunal, mediante Auto No. 3, admitió la Demanda Inicial subsanada y ordenó su traslado a SFI,7 lo cual ocurrió el 23 de febrero de 2023, mediante notificación por correo electrónico certificado. 16. Con ocasión de la renuncia del Árbitro Riveros Lara (14 de marzo de 2023) y la designación en su reemplazo de la doctora Eugenia Barraquer Sourdis, el Tri- bunal se declaró reintegrado mediante Auto No. 4 del siguiente 30 de marzo, en el cual, además, se dejó constancia de la suspensión del Proceso ocurrida entre los días 15 y 29 de marzo de 2023. 17.
Dentro del término de traslado, la Convocada dio contestación a la Demanda Inicial (“Contestación Demanda Inicial”).8 18. El 12 de julio de 2023, CZF presentó una reforma de la Demanda Inicial (“De- manda” o “Demanda Reformada”), la cual fue admitida por el Tribunal me- diante Auto No. 11 del 2 de agosto de 2023 y, previa notificación y traslado el 3 de agosto, fue contestada por SFI el siguiente día 18 (“Contestación” o 7 Ibid. – 20230222 Acta 2 Auto 3 Admite Demanda. 8 Ibid. – 20230413 SFI Contestación Demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. “Contestación de la Demanda” o “Contestación de la Demanda Refor- mada”), proponiendo ocho (8) excepciones (“Excepciones”) y prescindiendo de objetar el juramento estimatorio presentado por CZF.9 19. El 30 de agosto de 2023, estando dentro de la oportunidad correspondiente, CZF presentó un escrito refiriéndose a las Excepciones y solicitando pruebas adicionales.10 20.
Entre el 15 de mayo de 2023 y el 24 de noviembre del mismo año, se dio trámite a una demanda de llamamiento en garantía formulada por SFI contra la Compañía Mundial de Seguros S.A. (“Mundial de Seguros”) y a un segundo llamamiento en garantía formulado por la misma aseguradora contra SFI. Sin embargo, la relación procesal derivada de los llamamientos en garantía, ter- minó como consecuencia del desistimiento presentado por SFI y aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 20 del 24 de noviembre de 2023.11 C. FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS 21.
Toda vez que no fue solicitada la práctica de una audiencia de conciliación, el Tribunal –en línea con el artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje (“Reglamento”)– mediante Auto No. 18 del 3 de noviembre de 2023, citó a las Partes a Audiencia de Fijación de Honorarios, que efectivamente se llevó a cabo el siguiente 24 de noviembre, habiéndose establecido los montos correspondientes a los honorarios de los 9 Ibid. – 20230710 Demanda Reformada – 20230802 Acta 8 Autos 10 y 11 Resuelve Recurso Admite Reforma – 20230818 Contestación Reforma Demanda. 10 Ibid. – 20230830 CZF Replica Excepciones Contestación SFI Reforma. 11 Ibid. – 20230515 Acta 5 Autos 6 y 7 Inadmite Llamamiento – 20230525 Acta 6 Auto 8 Admite Llamamiento – 20230905 Acta 10 Auto 14 Admite Reforma Llamamiento – 20230927 Acta 11 Autos 16 y 16 Amplia Plazo Dictamen Admite Llamamiento – 20231124 Acta 14 Autos 19 y 20 Fija Hono- rarios Admite Desistimiento.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Árbitros y de la Secretaria, los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y otros gastos del Proceso.12 22. Las sumas señaladas, en lo correspondiente a la relación entre CZF y SFI, fue- ron pagadas en su totalidad por la Convocante.13 23. En consecuencia, mediante Auto No. 21 de 18 de diciembre de 2023, el Tribunal señaló fecha para llevar a cabo la Primera Audiencia de Trámite.14 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.
COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS 24. El 19 de enero de 2024, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal, mediante el Auto No. 22, analizó su competencia y resolvió “[d]eclararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones so- metidas a su consideración, en la Demanda Reformada y en las correspondien- tes Excepciones”.15 Tal providencia no fue objeto de recurso u observación alguna. 25.
A continuación, y por medio del Auto No. 23, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas que consideró conducentes y pertinentes, a cuyo efecto: a. Tuvo como prueba, “con el valor probatorio que la ley les asigna”, los documentos aportados por: 12 Ibid. – 20231124 Acta 14 Autos 19 y 20 Fija Honorarios Admite Desistimiento. 13 El 7 de marzo de 2024, la Secretaria fue copiada de sendos correos electrónicos cruzados entre los Apoderados (que incluyeron comprobantes de transferencia y acuse de recibo por CZF), conforme a los cuales SFI le reembolsó a CZF los montos a su cargo, conforme al valor indicado por éste último. 14 01 PRINCIPAL – 20231218 Acta 15 Auto 21 Fija Fecha Primera Audiencia De Trámite. 15 Ibid. – 20240119 Acta 16 Autos 22 23 24 Primera Audiencia De Trámite.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. i. La Convocante en: • La Demanda Inicial y la Demanda Reformada; y • El escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las Ex- cepciones. ii. La Convocada en: • La Contestación de la Demanda Inicial; y • La Contestación de la Demanda Reformada. b. Decretó la práctica de los interrogatorios de parte y de las declaraciones de parte a cargo de los representantes legales de CZF y de SFI, según fuera el caso. c. Decretó la práctica de los testimonios solicitados. d. Señaló plazo para la presentación de los dictámenes periciales de parte anunciados en la Demanda y en la Contestación de la Demanda. e. Negó la petición de SFI de oficiar a CZF con el propósito de requerirla para la entrega de cierta información solicitada a través de un derecho de petición, pues consideró que se encontraba acreditado que la petición había sido respondida por la Convocante.
E. PRÁCTICA DE PRUEBAS 26. La práctica de las pruebas decretadas se llevó a cabo de la siguiente manera: TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. a. En Audiencia del 29 de enero de 2024,16 se practicaron los interrogato- rios de (“Interrogatorios de Parte”) y las declaraciones de parte (“De- claraciones de Parte”) de: i. José Francisco Salazar, representante legal de SFI, y ii.
Diego Fernando Calderón, representante legal de CZF. b. El 31 de enero de 2024, las Partes allegaron los dictámenes periciales (colectivamente “Dictámenes Periciales”) anunciados, así: i. CZF allegó el denominado “DIAGNOSTICO TÉCNICO DEL TANQUE DE ALMACENAMIENTO CONTRATADO PARA LA ZONA FRANCA DE PALERMO EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA (ATLANTICO)” ela- borado por MONTIERI Ingeniería & Construcciones, a cargo del ingeniero William González Piraquive (“Dictamen González Pi- raquive”);17 ii.
SFI allegó el denominado “TANQUE RCI – PALERMO DIAGNÓS- TICO ESTRUCTURAL”, elaborado por CREAR Proyectos y Solucio- nes de Ingeniería, a cargo del ingeniero Giovanni García León (“Dictamen García León”).18 Los Dictámenes Periciales fueron puestos en conocimiento de la respec- tiva contraparte en Audiencia del 6 de febrero de 2024 y dentro de la oportunidad correspondiente CZF solicitó la comparecencia del perito García León y SFI, por su parte, además de solicitar la comparecencia 16 Ibid. – 20240129 Acta 17 Auto 16 Interrogatorios. 17 02 PRUEBAS –
09. DICTAMEN PERICIAL CZF – W GONZALEZ. 18 Ibid. –
10. DICTAMEN PERICIAL SFI – G GARCIA. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. del perito González Piraquive, anunció la presentación de un dictamen de contradicción. c. En cuanto a los testimonios (“Testimonios”): i. En Audiencia del 12 de febrero de 2024 se recibieron los de Luis Alberto Gómez (solicitado por SFI);
Luis Jerónimo Marrugo (soli- citado por CZF); y Darío Fernando Corena (solicitado por SFI);19 ii. En Audiencia del 5 de marzo de 2024 se recibieron los de Alberto Aschner (solicitado por ambas Partes); y Antonio José Franco (so- licitado por CZF);20 y iii. En Audiencia del 6 de marzo de 2024 se recibieron los de Deiby Ernesto Junco (solicitado por SFI);
Rafael Arturo Molano (solici- tado por CZF); y Carlos Humberto Troncoso (solicitado por SFI).21 CZF desistió de las declaraciones de John William López, Juan Carlos Revollo y Jorge Clavijo y SFI desistió de las de Ramiro Rondelo, Yefrín Herrera, Víctor Cruz, Daniel Bayter, Lis Nataly Prieto, Jhon William Ló- pez, Juan Carlos Revollo, Pedro Manuel Chávez y Víctor Hugo Herrera.
Tales desistimientos fueron admitidos por el Tribunal mediante Autos Nos. 30 y 33 de 5 y 20 de marzo de 2024. 19 01 PRINCIPAL – 02. ACTUACIÓN – 20240212 Acta 19 Autos 28 y 29 Reconoce Personería. 20 Ibid. 20240305 Acta 20 Testimonios. 21 Ibid. 20240306 Acta 21 Testimonios. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. d. El 12 de marzo de 2024, SFI allegó el Dictamen de contradicción al Dic- tamen González Piraquive, elaborado por Proyecta Consulting, a cargo del ingeniero Javier Mauricio León Ortega (“Dictamen León Ortega”).22 El Dictamen León Ortega, fue puesto en conocimiento de CZF mediante Auto No. 31 del 13 de marzo de 2024, sin manifestación alguna por parte de esta.23 e. En Audiencia del 20 de marzo de 2024, se recibió el Testimonio de An- drea del Pilar Cuervo (solicitado por SFI) y las declaraciones de los Pe- ritos García León y González Piraquive.24 F. ALEGATOS.
AUDIENCIA DE FALLO 27. Al haberse agotado la fase de instrucción del Proceso, el Tribunal fijó el 3 de mayo de 2024 para la Audiencia de Alegaciones, fecha en la que efectivamente se llevó a cabo a través de las exposiciones orales hechas por las Partes y la subsecuente entrega de los alegatos de estas (“Alegato de CZF” y “Alegato de SFI” y, conjuntamente, “Alegatos”). 28.
Seguidamente, a través del Auto No 35 del 3 de mayo de 2024, se fijó el 28 de junio de 2024 para llevar a cabo la Audiencia de Fallo. 22 Ibid. 20240312 SFI Dictamen De Contradicción Proyecta. 23 Ibid. 20240313 Acta 22 Auto 31 Pone En Conocimiento. 24 Ibid. 20240320 Acta 23 Autos 33 34 Testimonio. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. G. CONTROL DE LEGALIDAD 29.
Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso (“C.G.P.”),25 el Tribunal efectuó el control de legalidad con referencia a (i) la Audiencia de Instalación; (ii) la Primera Audiencia de Trámite; (iii) el cierre del debate probatorio y la fijación de fecha para las alegaciones finales de las Par- tes; y (iv) la finalización de la Audiencia de Alegatos.
Al respecto, el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encontró vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que requiriera su saneamiento. H. TÉRMINO DEL PROCESO 30. Las Partes no acordaron el término de duración del Proceso, por lo cual, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563, éste sería de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite, la cual finalizó el 19 de enero de 2024.
Por ende, el término vencería el 19 de julio de 2024. 31. Sin embargo, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la misma disposi- ción,26 deben adicionarse los días durante los cuales el Proceso estuvo suspen- dido por solicitud de las Partes, según se decretó en los Autos y por los periodos que se relacionan a continuación: 25 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” 26 “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.
Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Providencia Inicio Terminación Días hábiles de suspensión Auto 29, 12–02-2024 22– 02 – 2024 04 - 03 - 2024 7 Auto 34, 20-03-2024 21 – 03 - 2024 29 – 04 - 2024 29 Auto 36, 03–05-2024 20 – 05 - 2024 20 – 06 - 2024 22 Total días hábiles de suspensión 58 32.
En consecuencia, al adicionar al término legal inicial los 58 días hábiles durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, este se extiende hasta el 11 de oc- tubre de 2024, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley. No habrá suspensión por prejudicialidad.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CAPÍTULO IV – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES 33.
A continuación se presenta una reseña de lo pretendido y de las Excepciones planteadas. A. DEMANDA 34. La Demanda, amén de identificar a las Partes (incluyendo direcciones para no- tificaciones) (Introducción y § VIII); referirse a la competencia del Tribunal en virtud de la Cláusula Compromisoria (§ III); señalar los fundamentos normati- vos que estima pertinentes (§ IV); formular el juramento estimatorio previsto en el artículo 206 del C.G.P. (§ V); acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas (§ VI); e indicar los anexos acompañados (§ VII), trae una versión de los hechos (“Hechos”) (§ II), distribuida en los siguientes acápites: a. § 1 – Antecedentes – El Contrato 056 de 2018 (Hechos Nos. 1.1 a 1.8); b. § 2 – Hechos relativos al Contrato 109-18 (Hechos Nos. 2.1 a 2.12); c. § 3 – Hechos relativos a la ejecución de las obras y los incumplimientos en que incurrió SFI (Hechos Nos. 3.1 a 3.36); y d. § 4 – Gastos y costos adicionales en los que incurrió CZF para corregir los errores constructivos de SFI y los daños con ocasión de estos (He- chos Nos. 4.1 a 4.9). 35.
Derivada de los Hechos, la Demanda trae las siguientes pretensiones (“Pre- tensiones”) (§ I): “1. Pretensiones declarativas: TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 1.1. Que se declare que en virtud del Contrato de Obra No. 109-18, suscrito el 18 de julio de 2018 entre las sociedades CZF y SFI, esta última adquirió, entre otras, la obligación de diseñar, construir y en- tregar en pleno funcionamiento un tanque de almacenamiento y bombeo. 1.2.
Que se declare que CZF y SFI acordaron en el Contrato de Obra No. 109-18 que el tanque de almacenamiento a cargo de la sociedad SFI debía diseñarse y construirse en cumplimiento de las indicaciones técnicas contenidas en la norma técnica NSR-10. 1.3. Que, sin perjuicio de lo anterior, se declare que el tanque de almacenamiento y bombeo que debía diseñar, construir y entregar la sociedad SFI debía cumplir con todos los parámetros legales y técni- cos exigibles para este tipo de obras, incluyendo, pero sin limitarse a ello, la norma técnica de sismo resistencia NSR-10. 1.4.
Que se declare que la sociedad SFI es civil y contractualmente responsable ante la sociedad CZF porque SFI incumplió el Contrato de Obra No. 109-18, entre otras, por las siguientes razones: (i) Porque SFI incumplió el plazo originalmente pactado en el Con- trato y las prórrogas otorgadas por CZF para el cumplimiento del ob- jeto del Contrato 109-18.
(ii) Porque SFI no dio cumplimiento a la norma NSR-10 en el proceso de diseño y construcción del tanque de almacenamiento y bombeo. (iii) Porque el tanque de almacenamiento y bombeo construido y en- tregado por SFI presentó fisuras y/o filtraciones y/u otros defectos que podían tener incidencia, entre otras, en la resistencia y durabili- dad del tanque.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. (iv) Porque SFI no adelantó ni ejecutó las tareas necesarias para que el tanque de almacenamiento y bombeo cumpliera a cabalidad con la norma NSR-10. (v) Porque SFI tampoco corrigió ni reparó de forma definitiva ni sa- tisfactoria las fisuras y/o filtraciones y/o defectos que se presentaron en el tanque.
(vi) Porque, como resultado de todo lo anterior, SFI no entregó el tanque de almacenamiento y bombeo que le había sido contratado en el Contrato 109-18, es decir, no cumplió con el objeto del Con- trato. 1.5. Que, derivado de la prosperidad total o parcial de la pretensión anterior, esto es, derivado de todos o algunos de los incumplimientos de la sociedad SFI, se declare que SFI está obligada al pago de daños y perjuicios materiales a favor de CZF, por el valor que resulte pro- bado en el proceso, y que corresponden, entre otros, a los siguientes conceptos: (i) La realización y contratación de pruebas, estudios, investigaciones y análisis, directamente y/o a través de terceros, para poder analizar las posibles causas y soluciones a las fisuras y/o filtraciones y/u otros defectos que se presentaron en el diseño y construcción del tanque de almacenamiento y bombeo.
(ii) La contratación de un tercero que ejecutara las obras y activida- des necesarias para corregir de manera definitiva las fisuras y/o fil- traciones y/u otros defectos que presentó el tanque de almacena- miento y bombeo. (iii) La disposición de personal propio de CZF desde agosto de 2019 hasta diciembre de 2019 para contratar y supervisar a los terceros que ejecutarían la revisión de diseños y las obras de corrección de los defectos antes mencionados.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. (iv) Los demás daños y perjuicios que se prueben en el proceso. 1.6. Que, en aplicación de lo acordado, entre otras, en las cláusulas 7.2 y 10 del Contrato, se declare que la sociedad SFI debe pagar a CZF los intereses moratorios generados respecto de las sumas que se solicitan en los numerales (i), (ii) y (iii) de la pretensión 1.5, en la medida que estas corresponden a costos y gastos en los que CZF tuvo que incurrir para reparar y/o subsanar uno o alguno de los errores o incumplimientos incurridos por SFI y a los que se refiere la pretensión 1.4. 1.7.
Que se declare que, como consecuencia de uno o algunos de los incumplimientos señalados en la pretensión 1.4., la sociedad SFI es- tará obligada a pagar a CZF todos los costos de demolición y recons- trucción del tanque en los que tenga que incurrir CZF para que el mismo cumpla con la norma NSR-10. 1.8. Pretensión Subsidiaria a la 1.6 [sic] Que, en el evento que resultare necesaria u obligatoria la demolición y/o reconstrucción total o parcial del “tanque de almacenamiento y bombeo” por causas técnicas asociadas a cualquiera de los incumpli- mientos de la sociedad SFI señalados en la pretensión 1.4, se declare que SFI estará obligada al pago de todos los daños y perjuicios que esta situación genere, incluyendo, sin limitarse a ellos, los costos de demolición y reconstrucción del tanque en que tenga que incurrir CZF. 1.9.
Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento del objeto del Contrato, la sociedad SFI está obligada al pago de la cláu- sula penal establecida en la cláusula vigésima del Contrato de Obra No. 109-18 a favor de CZF, por el treinta por ciento (30%) del valor del contrato o, en su defecto, por el valor que se determine por el H. Tribunal.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 1.10. Que se declare que, en la medida que la sociedad SFI incumplió el Contrato de Obra No. 109-18, la sociedad CZF no está obligada a pagarle ni adeuda suma alguna a SFI por concepto de las obras eje- cutadas en dicho Contrato. 2. Pretensiones de condena: 2.1.
Que se condene a SFI a realizar el pago a favor de la sociedad CZF de las sumas que se deriven de la prosperidad de las pretensio- nes declarativas 1.5, 1.6 y 1.9 anteriores, así: (i) La suma de $437.696.737,62 correspondiente a los daños y per- juicios materiales solicitados en la pretensión 1.5, suma que se en- cuentra debidamente actualizada al 30 de junio de 2023.
(ii) La suma de $291.328.397 correspondiente a los intereses de mora que se solicitan en la pretensión 1.6, los cuales fueron calcula- dos desde junio de 2019 hasta el 30 de junio de 2023 a la tasa má- xima vigente sobre los pagos. (iii) La suma de $214.186.245,16 correspondiente al valor de la cláu- sula penal cuya aplicación se solicita en la pretensión 1.9, suma que se encuentra debidamente actualizada al 30 de junio de 2023. 2.2.
Que se condene a la sociedad SFI al pago de los intereses cau- sados desde la presentación de la reforma a la demanda y hasta el momento en que se produzca el pago definitivo o, en su defecto, que las sumas antes mencionadas se paguen debidamente actualizadas con aplicación del IPC desde el mes siguiente a la presentación de la reforma a la demanda y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. 2.3.
Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo en favor de la sociedad CZF, se decreten, a partir de la ejecutoria de la misma TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. [sic] y a cargo de SFI, intereses moratorios a la tasa más alta auto- rizada. 2.4. Que se condene a la sociedad SFI a pagar a CZF todas las costas del proceso y agencias en derecho, incluyendo, sin limitarse a ello, todos los costos de abogado, honorarios del Tribunal, gastos del Cen- tro de Arbitraje y costos en los que se incurra por la elaboración de dictámenes periciales.” B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
EXCEPCIONES 36. En la Contestación de la Demanda, la Convocada procedió como sigue: a. Dio respuesta a los Hechos (§ 1), precisando su versión de lo acontecido, rechazando varios de ellos, aceptando algunos (en varios casos de ma- nera parcial) y manifestando estar a lo que se probara en el Proceso respecto de otros. b. Se opuso a todas las Pretensiones de la Demanda (§ 2). c. Planteó y explicó ocho (8) Excepciones (§ 3), que denominó: i. “La suscripción del Contrato No. 019 de 2018 es una Adición y no un nuevo contrato; ii.
“Contrato realidad, verdadero alcance de las obligaciones de S.F.I derivado de la relación contractual con CZF”; iii. “Falta de elementos de responsabilidad-causa extraña. Las cons- trucciones no amenazan ruina”; TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. iv. “Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic] – Ausencia de demostración del daño y del nexo causal”; v. “Improcedencia de declaratoria de incumplimiento del Contrato No. 109 de 2018”; vi.
“Mala fe contractual derivada de actos que inducen al error por CZF y abuso de la posición dominante”; vii. “Incumplimiento contractual por parte de CZF”; y viii. “Genérica”. d. Acompañó pruebas documentales y, además, solicitó la práctica de otros medios de prueba (§ 4). e. Relacionó los anexos acompañados (§ 5), corroboró su dirección e indicó la de su Apoderado para fines de notificaciones (§ 6). 37.
Conspicuamente, no presentó objeción al juramento estimatorio formulado por la Convocante. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CAPÍTULO V – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA 38. A continuación, se presenta una reseña cronológica referente a los principales hechos, eventos o circunstancias que enmarcan la controversia objeto de este Arbitraje: Fecha Evento Abril 12, 2018 CZF, en calidad de contratante y SFI, en calidad de contra- tista, celebraron el Contrato de Obra No. 056-18 (“Contrato 056”), cuyo objeto fue la realización, por el sistema de pre- cio unitario fijo sin fórmula de reajuste, del diseño y cons- trucción del sistema de bocatoma, tanque de almacena- miento y tubería de conducción entre estos, para conducir el agua del rio Magdalena al Urbanismo Zona Franca Palermo (“ZFP”).
Julio 17, 2018 CZF, en calidad de mandante, y SFI, en calidad de manda- tario, suscribieron el Contrato de Mandato No. 108-18, (“Contrato 108”), conforme al cual el mandatario se obli- gaba a adquirir, en nombre y representación del mandante, los bienes necesarios para la correcta ejecución del Contrato de Obra. Julio 18, 2018 CZF, como contratante, y SFI, como contratista, celebraron el Contrato 109, cuyo objeto fue la realización, por el sistema de precio global fijo, del diseño y construcción de la boca- toma, tanque de almacenamiento y bombeo tubería de con- ducción, que conduciría el agua del Río Magdalena al desare- nadero y posteriormente a la PTAP de la ZFP, actividad que sería desarrollada por SFI, bajo su entera dirección y res- ponsabilidad.
SFI, por su parte, subcontrató el diseño de la obra (“Pro- yecto” u “Obra”) con la empresa del Ing. Alberto Aschner. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Fecha Evento En torno a los diseños, CZF sostiene que la responsabilidad contractual de los mismos recayó enteramente en SFI, y esta argumenta que CZF también compartió dicha responsabili- dad al aprobarlos como Supervisor Técnico de la Obra.
Julio 30, 2018 Suscripción del Acta de Iniciación del Contrato 109. Dado que el plazo de ejecución acordado fue de 60 días, CZF sostiene que la Obra debió finalizar el 28 de septiembre de 2018 y que el plazo no se cumplió por diversos incumpli- mientos o fallas de SFI durante la ejecución de esta. SFI sostiene que no hubo tales incumplimientos o fallas, sino que se trató de correcciones propias del tipo de obra ejecu- tada y que las Partes voluntariamente aceptaron la extensión del plazo acordado, pues CZF no dio por terminado el Con- trato 109, sino insistió en el cumplimiento o ejecución com- pleta de la Obra.
Diciembre 13, 2018 Primera prueba de estanqueidad del tanque de almacena- miento construido por SFI (“Tanque” o “Tanque de Alma- cenamiento”), arrojando como resultado la presencia de fil- traciones. Enero 29, 2019 Segunda prueba de estanqueidad, luego de dos procedi- mientos de impermeabilización adelantados por SFI, la cual nuevamente arrojó nuevamente la presencia de filtraciones.
Marzo 14/15, 2019 Tercera prueba de estanqueidad, arrojando nuevamente fil- traciones. Marzo 19, 2019 Correo electrónico de CZF a SFI poniendo de presente erro- res constructivos que, en su criterio, originaban las filtracio- nes del Tanque y solicitando contactar al diseñador para que explicara las razones de tales filtraciones. Abril 1, 2019 Informe del Ing.
Alberto Aschner con recomendaciones para solucionar el problema de las filtraciones. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Fecha Evento A partir de dicho informe se evidenció una diferencia entre las Partes en torno a la estanqueidad del Tanque. CZF con- sideró que este debería ser 100% estanco y SFI alegó que, según la normatividad aplicable, existía un margen tolerable de filtraciones que era normal para ese tipo de tanque.
Abril, 2019 Decisión de CZF de contratar una empresa especialista en calculo estructural y patología de concretos para revisar los diseños, memorias, planos y proceso constructivo de la Obra. Mayo 29, 2019 Iniciación por SFI de un segundo procedimiento tendiente a la impermeabilización y control de las filtraciones del Tan- que. Junio 26, 2019 Informe técnico de Estructuras Sostenibles S.A.S. (“ESS”), consultada por CZF, concluyendo que el Tanque diseñado por SFI no cumplía “con los requisitos exigidos para este tipo de estructuras por el Reglamento NSR-10.” (“NSR-10”).
Junio 28, 2019 Remisión por CZF a SFI de “Reclamación por garantía de los Contratos de Mandato No. 108-18 y Obra No. 109-18, con ocasión de las patologías de origen estructural presentadas en el Tanque de Captación en la Zona Franca de Palermo”. Allí, CZF le solicita a SFI presentar un cronograma para la ejecución de las obras de demolición y reconstrucción del Tanque dando cumplimiento a la NSR-10.
Julio 8, 2019 Respuesta de SFI, negándose a adelantar labores de demo- lición del Tanque, alegando que la aplicación de la NSR-10 no resultaba obligatoria para la Obra. Julio 9 y 10, 2019 Cuarta prueba de estanqueidad, cuyos resultados muestran que el nivel del agua del Tanque sigue bajando, aunque las filtraciones no resultan visibles.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Fecha Evento SFI afirma haber llegado a un “punto de equilibrio” del Tan- que, sin filtraciones. CZF niega que tales labores hubiesen sido efectivas. Julio – Agosto, 2019 Reuniones y comunicaciones entre las Partes en busca de un acuerdo para solucionar las falencias estructurales que, a juicio de CZF, tenía el Tanque de Almacenamiento.
Octubre 24, 2019 Decisión de CZF de impedirle a SFI el acceso a la Obra. SFI sostiene que hasta esa fecha estuvo ejecutando trabajos y para entonces había corregido los reparos de CZF. Noviembre 25, 2019 Suscripción por parte de CZF y ESS, del Contrato de Servi- cios Profesionales No. 183-19 (“Contrato 183 – ESS”), donde esta se obligó a: “i) Revisar los diseños estructurales que fueron contratados a la sociedad S.F.I S.A.S. y realizar las actividades necesa- rias para conocer el recubrimiento, posicionamiento y pro- piedades de la edificación; ii) Elaborar los diseños de vulnerabilidad sísmica y reforza- miento estructural del Tanque de captación y viga izaje equipo de bombeo de Zona Franca Palermo, conforme a la NSR–10, con el propósito de adecuar su estructura al nivel de seguridad sísmica definido en esta norma por los Decretos nacionales y Distritales reglamentarios y complementarios contratados a la sociedad S.F.I. S.A.S.; y [sic] iii) Realizar las recomendaciones para solucionar las patolo- gías existentes y superar las deficiencias normativas y téc- nicas que ameriten los correctivos para garantizar la estabi- lidad, resistencia, durabilidad y estanqueidad del tanque du- rante su vida útil.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Fecha Evento iv) Prestar el acompañamiento técnico al CONTRATANTE du- rante la ejecución de las actividades que este último reali- zará de reforzamiento al tanque y la viga ”. Enero 30, 2020 Respuesta de la Comisión Asesora Permanente para el Régi- men de Construcciones Sismo Resistentes (“CACSR”), a una consulta efectuada por el Grupo Zona Franca Bogotá (“Grupo ZFB”), conceptuando que el Tanque, así como to- dos los tanques de agua potable de proyecto residenciales, comerciales o industriales, debe cumplir con lo establecido en el capítulo C.23 – Tanque y estructuras de ingeniería am- biental de concreto – de la NSR-10.
Junio 17, 2020 Suscripción por parte de CZF y ESS, del Contrato de Obra No. 070-1209 (“Contrato 070 – ESS”), con el siguiente ob- jeto: “EL CONTRATISTA [ESS]se obliga con EL CONTRATANTE [CZF] a ejecutar bajo la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, bajo su entera dirección y respon- sabilidad, REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL E IMPERMEABI- LIZACIÓN TANQUE (MEMBRANA SIKAPLAN) del proyecto ZONA FRANCA PALERMO, de acuerdo con el alcance estipu- lado en los planos, estudios, especificaciones técnicas y ca- lidad de los materiales señaladas en los pliegos de condicio- nes de la invitación realizada por EL CONTRATANTE, los cua- les se anexan y hacen parte integral del presente contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. ASPECTOS PROCESALES 39.
Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que los presupuestos procesales, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”,27 se encuentran satisfechos. 40. En efecto: a. La Demanda se ajustó a las exigencias formales previstas en los artículos 82 y siguientes del C.G.P. b. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes: • Eran plenamente capaces y estaban debidamente represen- tadas; 27 Cf. Corte Suprema – Sentencia del 15 de julio de 2008 – Exp. 68001 y Consejo de Estado – Sen- tencia del 10 de septiembre de 2014 – Rad. 29.652. Se precisa que las menciones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia (“Corte Suprema” o “CSJ”) y del Consejo de Estado (“Consejo de Estado” o “CE”) se refieren, salvo indicación en contrario, a la Sala de Casación Civil de la primera y a la Sección Tercera de la Sala de lo Conten- cioso Administrativo del segundo. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. • Estaban legitimadas para acudir al arbitraje como meca- nismo de resolución de conflictos al haber estipulado la Cláu- sula Compromisoria en los términos transcritos en la § (A) del capítulo III supra, subrayando que esta reúne los requi- sitos de existencia previstos por la ley, sin que se haya invo- cado ni acreditado vicio en su celebración. iii.
CZF consignó oportunamente tanto la suma que les correspondía, como la de su contraparte, por concepto de gastos y de honora- rios.28 iv. Era competente para decidir las diferencias que se han sometido a su consideración al referirse a asuntos litigiosos, inciertos, de naturaleza patrimonial, de libre disposición, relacionados con el contrato debatido en el Proceso y comprendidos en las materias respecto de las cuales las Partes habilitaron al Tribunal para re- solver la controversia. c. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes y, además, el Laudo es expedido dentro del término existente para ello. d. No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad a que se refiere la § (G) del capítulo III supra, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encontró vicio que afectara el trámite del Arbitraje y, por ende, requiriera su saneamiento. 28 Cf. referencia de Nota anterior sobre el reembolso hecho por SFI a CZF.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. B. EVALUACIÓN DE LA DEMANDA 1. Pretensiones Declarativas 41. Las Pretensiones declarativas de la Demanda corresponden, según se transcri- bió en la § A del capítulo IV supra, a las agrupadas bajo el numeral 1, cubriendo las identificadas como Nos. 1.1 a 1.10. 42.
Por consiguiente, el Tribunal procede a su evaluación de conformidad con las secciones que siguen. 1.1. Pretensión No. 1.1 43. Con relación a esta Pretensión, el Tribunal observa que ella, más que una soli- citud para que se dilucide un aspecto en controversia, apunta a que se constate lo reflejado en el Contrato de Obra, puntualmente la obligación asignada en este a SFI. 44.
En este sentido, se puntualiza que el Contrato de Obra, por sí mismo, especifica su objeto, en términos a los que se remite el Tribunal y máxime cuando en el Hecho No. 2.4 de la Demanda se aseveró la suscripción del Contrato,29 y en la confusa contestación a tal Hecho, SFI lo calificó como “Parcialmente Cierto” y, sin desconocer su suscripción, agregó que “a la fecha de la firma del citado Contrato [Contrato de Obra], se encontraba vigente el Contrato No 056 de 2018 y es precisamente, como ya se comentó, que durante dicha vigencia que S.F.I elaboró y discutió con CZF el diseño.”30 45.
La tabla que sigue indica lo acordado por las Partes sobre Objeto del Contrato de Obra. 29 Cf. Demanda – Página 6. 30 Contestación – Página
4. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Cláusula 1ª – Objeto Carátula – Objeto EL CONTRATISTA se obliga a realizar por el sistema de precio global fijo, bajo su entera dirección y responsabilidad, la obra que aparece descrita en la carátula del presente contrato, para construir la edificación definida en el alcance, los pla- nos y especificaciones técnicas del pro- yecto hasta entregarla a entera satisfac- ción del CONTRATANTE.
EL CONTRATISTA se obliga a realizar por el sistema de PRECIO GLOBAL FIJO, bajo su entera dirección y respon- sabilidad, el diseño y la construcción de la BOCATOMA, TANQUE DE ALMACENA- MIENTO Y BOMBEO- TUBERIA DE CONDUCCIÓN, que conducirá el agua del Rio Magdalena al desarenador y pos- teriormente a la PTAP de la ZONA FRANCA PALERMO.
Lo anterior, conforme al alcance de la oferta presentada el pasado 17 de julio de 2018, la cual se anexa al presente Con- trato. Los trabajos objeto del presente Contrato se ejecutarán en los siguientes sitios: ( ) 46. Por consiguiente, será con referencia a los anteriores términos como se consig- nará en la parte resolutiva del Laudo lo concerniente a la Pretensión declarativa No. 1.1. 47.
Correlativamente, debe precisarse que el Contrato 109 es un documento autó- nomo, que en parte alguna indica que se trate de una adición o modificación del Contrato 056. 48. En efecto: TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. a. Dentro de los documentos listados en la § Anexos de la Carátula del Contrato 109, los cuales forman parte integral del mismo, no hay refe- rencia o alusión al Contrato 056; y b. En la cláusula 25 del Contrato 109 –Manifestaciones y Aceptaciones de las Partes– se establece: “Las partes manifiestan que los términos y condiciones del presente contrato han sido previamente discutidos y aprobados, y como cons- tancia del conocimiento de la carátula/portada y aceptación de las cláusulas previstas en el mismo, las partes suscriben la del [sic] pre- sente documento en dos (2) originales de igual valor y tenor, en la fecha que se establece en la carátula/portada.” c. En el curso de su Interrogatorio de Parte, el representante legal de SFI manifestó que el Contrato 056 “era un contrato por precios unitarios mientras que el 109 ya era un contrato por costo global fijo”,31 lo cual coincide con lo estipulado en la § – Objeto– de la Carátula de aquel,32 donde se lee: “EL CONTRATISTA se obliga a realizar por el sistema de PRECIO UNI- TARIO FIJO SIN FÓRMULA DE REAJUSTE, bajo su entera dirección y responsabilidad, el diseño y construcción del sistema BOCA- TOMA,TANQUE DE ALMACENAMIENTO Y TUBERÍA DE CONDUCCIÓN ENTRE estos para conducir el agua del Río Magdalena al URBANISMO ZONA FRANCA PALERMO.” d. Si bien su redacción es igual a la de la Cláusula Compromisoria, el Con- trato 056 cuenta con su propia estipulación en materia de solución de controversias, circunscrita, como aquella, a “diferencias entre ellas [CZF 31 Interrogatorio de Parte de José Francisco Salazar – Grabación 00:15:56. 32 Similar al Contrato de Obra, y con idéntico texto, la Carátula del Contrato 056 forma parte de este según su cláusula
25. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. y SFI], por razón o con ocasión del presente contrato”. (Énfasis aña- dido). 49. Las circunstancias antes referidas conducen, a su turno, a la desestimación de la Excepción planteada por SFI bajo la denominación “La suscripción del Con- trato No. 019 de 2018 es una adición y no un nuevo contrato”,33 de lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 1.2.
Pretensiones Nos. 1.2 y 1.3 50. Considera el Tribunal que estas Pretensiones deben ser analizadas conjunta- mente, toda vez que giran en torno a la inclusión de la NSR-10 en el Contrato 109 y a la obligatoriedad de su observancia en el diseño y construcción del Tanque de Almacenamiento. 51. En este sentido, partiendo de la base de que no hay debate sobre las circuns- tancias de que el Tanque (i) tenía como propósito apoyar la red contra incendios de la ZFP; y (ii) no fue diseñado ni construido con observancia de la NSR–10, las Partes discrepan sobre la obligatoriedad de aplicar dicha normativa, soste- niendo CZF que ella sí era de forzosa atención, a cuyo efecto dedica la extensa § 3 de su Alegato,34 y aduciendo SFI lo contrario, según se consigna en los numerales 50 a 69 de su Alegato.35 52.
En aras de la brevedad, el Tribunal se remite a las mencionadas secciones de los Alegatos para efectos del detalle de las antagónicas posiciones de las Partes. 33 Cf. Contestación – Página 35. 34 Alegato de CZF – Páginas 17 a 38. 35 Cf. los Par. 50 a 69 del Alegato de SFI. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 53.
Por otro lado, el Tribunal coincide con la apreciación de SFI de que este aspecto es “uno de los puntos más neurálgicos del litigio”,36 y, por ende, procede, en primer término, a esclarecer el interrogante sobre obligatoriedad o no de la NSR-10 en función del Contrato 109, anticipando que el resultado de la evalua- ción impacta el cargo de incumplimiento contractual planteado por CZF en los literales (ii) y (iv) de la Pretensión No. 1.4. a. Normatividad sismo resistente.
De la AIS-100-81 a la NSR-10 54. Como punto de partida el Tribunal resalta que –como se reiterará más ade- lante– la normatividad sismo resistente tiene como objetivo básico la salva- guarda de vidas humanas en presencia de eventos sísmicos –y, como subproducto de dicha protección, la conservación de edificaciones, residenciales o no– debiendo subrayarse que por cuanto las pérdidas humanas y devastacio- nes sísmicas regularmente están asociadas con efectos directos sobre construc- ciones, la observancia de la regulación sobre la materia exige un alto grado de rigurosidad. 55.
Con este preámbulo como referencia, y destacando el liderazgo ejercido en esta materia por la Asociación Colombiana de Ingeniería Sísmica (“AIS”), fundada en 1975, el desarrollo y evolución de la normatividad podría sintetizarse como sigue: a. En 1978 se dio a conocer en Colombia el documento ATC-3,37 que refle- jaba “el estado del arte en el área del diseño sismo resistente.”38 36 Ibid. – Par. 50. 37 Este documento había sido elaborado por el Applied Technology Council –ATC–, filial de la Structural Engineers Association of California – SEAOC.
(Cf. Comisión Asesora Permanente para el Régimen de Construcciones Sismo Resistentes, Regla- mento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, Tomo 1, Bogotá, Ministerio de Am- biente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2010, páginas xii y xiii). 38 Comisión Asesora Permanente para el Régimen de Construcciones Sismo Resistentes, op. cit., pá- gina xiii.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. b. Considerando que era factible la adaptación del ATC-3 al medio colom- biano, la AIS emprendió la ingente tarea de su traducción y adecuación, presentándose su resultado en 1979,39 que derivó en la Norma AIS 100- 81 – Requisitos Sísmicos para Edificios, que fue utilizada de manera vo- luntaria por gran número de ingenieros nacionales. c. A raíz del sismo de Popayán (marzo de 1983), se ajustó la norma ante- rior, pasando a ser Norma AIS 100-83.
Además, se expidió la Ley 11 de 1983, en cuyo artículo 13 se facultó al Presidente de la República para “dictar normas antisísmicas para las zonas que se reconstruyan en el Cauca y para nuevas construcciones en las distintas regiones del país ”. d. Luego de un detallado estudio, coordinado por el gobierno nacional,40 y con la decisiva participación de la AIS, se expidió el Decreto 1400 de 1984, donde se adoptó el Código de Construcciones Sismo-Resistentes, aplicable en todo el territorio nacional.41 e. Al margen de la indudable idoneidad del Decreto 1400 de 1984, la ne- cesidad de actualizar la regulación y de ajustarla a los avances científicos 39 En el documento en mención se anota: “Debe destacarse aquí la enorme colaboración que brindaron la Universidad de Illinois (Champaign- Urbana) y la Universidad de los Andes (Bogotá) para que se pudieran llevar a cabo las reuniones necesarias para desarrollar los estudios de la adaptación, la cual se concretó en una propuesta de norma de diseño sismo resistente para el medio colombiano.” (Ibid.) 40 A través del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. 41 El Decreto 1400 de 1984 adoptó la nomenclatura de Títulos “A”, “B”, etc., con subdivisiones “A.1”, “B.1”, etc., que de manera general se ha conservado en la regulación antisísmica.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. y tecnológicos, condujo a la Ley 400 de 1997, donde, fuera de reempla- zar el Decreto,42 se creó la CACSR para, entre otras funciones, “la inter- pretación y aplicación de las normas sobre construcciones sismo resis- tentes”43 y se facultó al Gobierno Nacional para expedir su reglamenta- ción de acuerdo con un temario que –para los fines de este Arbitraje– debía contemplar un Título “A” sobre Requisitos Generales de Diseño y Construcción Sismo Resistente” y un Título “C” sobre Concreto Estruc- tural.44 f. De esta suerte, a través del Decreto 33 de 1998 se adoptó el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente – NSR-98, que fue com- plementado a través de los Decretos 34 de 1999, 2809 de 2000 y 52 de 2002. g. A partir de 2008, la AIS, por encargo de la CACSR, se ocupó de la revi- sión y actualización de la NSR-98, dando origen a la NSR-10, que fue adoptada por el Decreto 926 de 2010, donde, fuera de la potestad re- glamentaria prevista en el artículo 189 (11) de la Constitución Política,45 se invocó la facultad reglamentaria establecida en la Ley 400 de 1997. 42 Cf. artículo 55. 43 Cf. artículo 39.
En el artículo 41 (1) se facultó a la CACSR para: “Atender y absolver las consultas que le formulen las Entidades Oficiales y los particulares.” 44 Cf. artículos 45 y 47. 45 “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: ( ) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ór- denes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. h. La NSR-10 original, en fin, ha tenido varias actualizaciones, las cuales, a efectos de la temporalidad de este Arbitraje, corresponden a lo dis- puesto en los Decretos 2525 de 2010, 92 de 2011, 340 de 2012 y 945 de 2017. b. Normativa referente al diseño y la construcción de tanques 56.
Como anotación inicial, que establece el derrotero de toda la regulación y su carácter imperativo,46 se puntualiza que la § A.1.2.2.1 de la NSR-10, en línea con lo prescrito en el artículo 1º de la Ley 400 de 1997, fija como parte del Objeto de aquella: “Reducir a un mínimo el riesgo de la pérdida de vidas huma- nas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciu- dadanos.” (Énfasis añadido). 57.
Precisado lo anterior, el Tribunal apunta lo que sigue sobre la normativa de la NSR-10 relativa a este Arbitraje: a. La § A.1.2.4.1, integrante de la § A.1.2.4, establece como excepción a la aplicación de la NSR-10 “[e]l diseño y construcción de estructuras especiales tales como puentes, torres de transmisión, torres y equipos industriales, muelles, estructuras hidráulicas y todas aquellas construc- ciones diferentes de edificaciones.” b. Tal regla parecería excluir de la regulación lo concerniente a los tanques.
No obstante, el campo de las exclusiones al empleo de la NSR-10, valga decir, la mencionada § A.1.2.4, sufrió una restricción con ocasión del Decreto 945 de 2017, donde se modificó la § A.1.2.4.2 para que leyera: 46 De conformidad con el artículo 16 del Código Civil (“C.C.”): “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. “Ante los avances de la ciencia y tecnología en el análisis y diseño sismo resistente de estructuras, algunas restricciones provenientes de la primera normativa sismo resistente expedida en 1984 que se mantienen en la Ley 400 de 1997 han sido superadas.
Por tal razón, se permite el uso de los requisitos de sismo resistencia y de diseño de los materiales estructurales cubiertos en el presente Reglamento NSR-10 en el diseño de estructuras que no puedan ser consideradas edificaciones ni estructuras convencionales, pero que hagan parte de construcciones que sean necesarias para el cumplimiento del de- ber constitucional de preservar la vida y la salubridad de los colombianos ante la ocurrencia de un sismo u otro desastre y que requiere de la correcta operación de estas construcciones para preservarlas.
La utilización de estos requisitos técnicos y cien- tíficos de sismo resistencia y de diseño y construcción de los mate- riales estructurales cubiertos por el presente Reglamento NSR-10, es aplicable en los casos y tipologías de construcción de estructuras no convencionales, las cuales está explícitamente definidas en el Apén- dice A-1 del presente Reglamento NSR 10.” (Énfasis añadido). c. Por otra parte, el párrafo inicial de la § C.1.1.1 del Título C – Concreto Estructural dispone con relación al Alcance de la norma: “El Título C proporciona los requisitos mínimos para el diseño y la construcción de elementos de concreto estructural de cualquier es- tructura construida según los requisitos del NSR-10 del cual el Título C forma parte.
El Título C también cubre la evaluación de resistencia de estructuras existentes.”47 (Énfasis añadido). 47 En el Comentario sobre el Alcance del Título C se indica que la CACSR “obtuvo una autorización especial del American Concrete Institute para el uso y adaptación del documento ACI 318S-08 en el Título C de la NSR-10” añadiendo que el Título actualiza el equivalente de la NSR-98 y reiterando que “proporciona los requisitos mínimos para cualquier diseño o construcción de concreto es- tructural en la República de Colombia.” (Énfasis añadido).
(Cf. Comisión Asesora Permanente para el Régimen de Construcciones Sismo Resistentes, Regla- mento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, Título C – Concreto Estructural, Bo- gotá, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2010, página C-1). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. d. A su turno, y de manera específica, la § C.1.1.11 establece: “El diseño y la construcción de tanques, piscinas y compartimentos estancos que sean parte del equipamento de edificaciones están cubiertos por el Capítulo C.23.” (Énfasis añadido). e. En el mencionado capítulo C.23, denominado Tanques y Estructuras de Ingeniería Ambiental de Concreto (énfasis añadido), aparece, como parte del Alcance de la regulación, la § C.23-C.1.1, en cuyos párrafos iniciales, se lee: “El presente Capítulo cubre lo concerniente a tanques y comparti- mentos estancos tales como piscinas y albercas que hacen parte del equipamento de edificaciones.
Los requisitos dados en el pre- sente Capítulo cubren estructuras construidas con concreto reforzado vaciado en sitio, concreto prefabricado y concreto preesforzado. Los requisitos de este Capítulo son totalmente aplicables al diseño de estructuras propias de ingeniería ambiental y sanitaria, con la excep- ción estructuras primarias para evitar la fuga de materiales peligro- sos”.
(Énfasis añadido). f. Y en el Comentario sobre esta disposición se anota: “El presente Capítulo está basado en el documento ‘Code Require- ments for Environmental Engineering Concrete Structures and Com- mentary (ACI 350-06)’ del American Concrete Institute (Referencia C.23.1) y cubre el diseño estructural, la selección de los mate- riales y la construcción de tanques y compartimentos estan- cos tales como piscinas, albercas de concreto y además es aplicable a todas las estructuras de concreto propias de la ingeniería ambiental TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. utilizadas para almacenar, transportar, o tratar líquidos y otros ma- teriales afines tales como residuos sólidos.”48 (Énfasis añadido). c. Aplicabilidad de la NSR-10 al Tanque de Almacenamiento 58.
Visto lo precedente, el Tribunal puntualiza que la regulación antes citada arroja claridad sobre la circunstancia de que el diseño y construcción de tanques que hagan parte del “equipamento de edificaciones” están sujetos a la NSR-10, condición que es predicable del Tanque de Almacenamiento, pues: a. De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, equipamiento es el “[c]onjunto de todos los servicios necesarios en industrias, ur- banizaciones, ejércitos, etc.”49 (Énfasis añadido). b. Es incuestionable que el Tanque de Almacenamiento, al ser parte de la red contra incendios de la ZFP, formaba parte del equipamento de la misma. 59.
La anterior conclusión sobre el carácter vinculante de la NSR-10 respecto del Tanque es, por otra parte, consistente con lo expresado por la propia CACSR que, en sesión del 29 de enero de 2013 (Acta No. 110),50 categóricamente señaló: 48 Ibid. – Página C-419. En el Preámbulo del Capítulo C de la NSR-10 se advierte, como “Nota especial para la edición del Título C del Reglamento NSR-10 publicado por la Asociación Colombiana de Ingeniería Sísmica – AIS”: “El Título C del Reglamento NSR-10 que contiene la presente edición incluye un Comentario expli- cativo a los requisitos del Título C del Reglamento NSR-10 y fue elaborada por la AIS para esta publicación en particular con base en el Comentario homólogo del Reglamento ACI 318S-08.” (Ibid. – Página C-1). 49 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, 21 Edición, Madrid, 1992, página 862. 50 Como atrás se dijo, la CACSR tiene dentro de sus funciones “la interpretación y aplicación de las normas sobre construcciones sismo resistentes”.
(Énfasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. “Se recibió comunicación de, quien solicita concepto de la Comisión en relación con algunos aspectos del diseño de tanques y grupos de uso de acuerdo con el Reglamento NSR-10. La Comisión estudia el documento y se pronuncia como se indica a continuación del texto de cada una de las inquietudes formuladas por: ( ) 3.
El Numeral C. 1. 1. 11 textualmente dice ‘El diseño y la construc- ción de tanques, piscinas y compartimentos estancos que sean parte del equipamiento de edificaciones están cubiertos por el Capítulo C. 23.’; a qué se refiere el numeral cuando dice ‘que sean parte del equipamiento de edificaciones’?, qué tipo de tanque se puede consi- derar como equipamiento de edificaciones? Y en este caso específico un tanque que almacenara agua para un sistema contra incen- dio cómo lo clasifico?, puedo clasificarlo como un equipa- miento o simple e independientemente del uso que tenga el tanque si es o no equipamiento de un edificio debe ser éste diseñado con lo expuesto en el Capítulo C.23?’ Su pregunta está contestada por el texto mismo del ordinal C.1.1.11 del Reglamento NSR-10.
Todos los tanques, piscinas y comparti- mentos estancos que sean parte del equipamiento de edifica- ciones deben diseñarse y construirse de acuerdo con los re- quisitos del Capítulo C.23 del reglamento NSR-10. El sistema contra incendio de una edificación es parte de su equipa- miento y por lo tanto el tanque que almacena el agua de re- serva contra incendio debe diseñarse y construirse de acuerdo con el Capítulo C.23 del reglamento NSR-10.”51 (Énfasis aña- dido). 60.
Por ende, entonces, dado (i) el carácter vinculante de la NSR-10 respecto del Contrato de Obra; y (ii) teniendo dicha normativa fuerza de ley y, por tanto, 51 02 Pruebas – 03. Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Oficios y Comunicaciones. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. estar cubierta por la regla del artículo 38 de la Ley 153 de 1887,52 es patente que la tarea a cargo de CZF incluía la observancia de la regulación en comen- tario y, por consiguiente, su cumplimiento en las tareas de diseño y construc- ción del Tanque de Almacenamiento. 61.
Lo anterior trae consigo el despacho favorable de la Pretensión No. 1.3 y corre- lativamente, por los argumentos aquí expuestos, la desestimación de la Excep- ción “Contrato realidad, verdadero alcance de las obligaciones de S.F.I derivado de la relación contractual con CZF”, toda vez que parte de su formulación es- taba enderezada a cuestionar la aplicabilidad de la NSR-10 al Tanque de Alma- cenamiento. 62.
Establecido lo anterior, el Tribunal se dirige hacia la Pretensión No. 1.2 pues, al margen de (i) la incorporación de la NSR-10 al Contrato 109 en virtud del precitado artículo 38 de la Ley 153 de 1887; y (ii) la imposibilidad de apartarse de su observancia, dada su índole imperativa,53 la Pretensión en referencia pide la declaración de que CZF y SFI como partes del Contrato 109 acordaron en su texto que el Tanque de Almacenamiento debía diseñarse y construirse de conformidad con la NSR-10. 52 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptuándose de esta disposición: 1.
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.” 53 En línea con su finalidad de reducir el riesgo de pérdidas humanas y de defender el patri- monio privado y estatal, es claro que respecto de la NSR-10 cabe predicar lo que señala el doctor Fernando Hinestrosa, refiriéndose a normas imperativas: “El poder que tienen los particulares de dar reglas a sus propios intereses es limitado; además de necesitar previamente una orientación establecida por la sociedad en sus prácticas y por medio del ordenamiento, se encuentra sometido por la prohibición de contravenir los niveles mínimos tra- zados para la defensa de los asociados.” (Énfasis añadido).
(Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II, Vol. I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, página 335). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 63. Al respecto, el Tribunal señala que en la Carátula del Contrato 109 obran las estipulaciones que aparecen en la siguiente tabla: Alcance Condiciones Especiales Para la correcta ejecución de la obra ob- jeto del presente contrato, EL CONTRA- TISTA deberá desarrollar las siguientes actividades: ( ) 5.
Consultar NSR 10. Acatar recomen- daciones de la residencia de obra. (Énfa- sis añadido)
1. EL CONTRATISTA deberá tener en cuenta de manera previa y durante el desarrollo del presente contrato las normas pertinentes y más recientes de índole Nacional y Distrital como lo son: • Código Colombiano de Construcciones Sismo Resistentes (NSR-10) (Énfasis añadido). 64. Observadas estas estipulaciones, el Tribunal anota que la primera podría esti- marse circunscrita a efectuar una investigación o averiguación (consulta) de la NSR-10, sin imponerle su inexorable aplicación, aunque es sobreentendido que de arrojar la indagación la obligatoriedad de la NSR-10, SFI tenía que proceder de acuerdo con ella. 65.
La segunda estipulación, a su turno, sí le impone a SFI la obligación de atender la NSR-10, pues, al expresar que debería tenerla en cuenta para el desarrollo del Contrato de Obra estableció una carga imperativa y, desde luego, vincu- lante para la Convocada. 66. Consecuencia de lo expuesto es, entonces, que la Pretensión No. 1.2 también tendrá despacho favorable y, correlativamente, que la Excepción “Contrato realidad, verdadero alcance de las obligaciones de S.F.I derivado de la relación contractual con CZF” será desestimada.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 67. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de las conclusiones precedentes res- pecto de las Pretensiones Nos. 1.2 y 1.3 y de la Excepción formulada contra ellas. 1.3. Pretensión No. 1.4 68. Concluido lo referente a la obligatoriedad de la aplicación de la NSR-10 en los términos de la sección precedente, con las correspondientes consecuencias, pasa el Tribunal a ocuparse de los cargos de incumplimiento del Contrato 109 formulados en los literales (i) a (vi) de esta Pretensión. 69.
A tal fin se consigna lo que sigue. a. Literal 1.4 (i) 70. En este literal se solicita la declaración de incumplimiento de SFI respecto del plazo original para la ejecución del Contrato 109 y sus prórrogas. 71. En tal virtud, el Tribunal comienza por precisar lo acordado por las Partes sobre el plazo original y sobre las prórrogas de este, observando lo siguiente: a. Con relación al plazo original, su regulación surge de la combinación de la cláusula 2ª del Contrato con la § Duración de la Carátula, como se muestra en la siguiente tabla: Cláusula 2ª – Duración Carátula – Duración La obra contratada deberá confeccio- narse dentro del plazo estipulado en la caratula del presente contrato.
Para ello el CONTRATISTA se compromete a seguir estrictamente el cronograma de ejecución que hace parte integral EL CONTRATISTA se obliga a realizar las actividades objeto del presente contrato en un plazo máximo de se- senta (60) días calendario contados a partir de la suscripción del ACTA DE INICIO de obra, la cual se anexará TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Cláusula 2ª – Duración Carátula – Duración del presente acuerdo y se obliga a en- tregar la edificación con todos sus de- talles constructivos en la fecha esta- blecida en la carátula de este docu- mento.
En consecuencia, el término máximo de duración del presente contrato será el que aparece establecido en la cará- tula de este documento y esté no po- drá ser modificado, salvo acuerdo que conste por escrito donde se modifique la presente cláusula. Cualquier otro documento para este efecto, se tendrá por no válido. como parte integral del presente Con- trato, lo cual ocurrirá una vez EL CON- TRATISTA haya entregado los dise- ños y EL CONTRATANTE haya mani- festado por escrito la aprobación de los mismos. b. En cuanto al Acta de Inicio, punto de partida para el cómputo del plazo original del Contrato 109, no existe controversia en que su fecha es el 30 de julio de 2018.
Así se afirma en el Hecho No. 3.1 de la De- manda,54 que SFI reconoce como cierto en la Contestación.55 54 Cf. Página 9. 55 Cf. Página 11. En el Alegato de SFI se señala erradamente que “[e]l acta de inicio se suscribió el 3 de septiembre de 2018” y se hace referencia a una prueba documental acompañada a la Demanda. (Cf. Alegato de SFI – Pár. 5).
No obstante, la fecha referida por SFI parece ser un error tipográfico, pues el propio Apoderado de la Convocada durante el Interrogatorio de Parte al representante legal de CZF formuló la siguiente pregunta, que fue respondida afirmativamente: “DR. PÉREZ: [00:02:32] Diga si es cierto o no yo digo que es cierto que Construcciones en Zona Franca suscribió el acta de inicio del contrato 109 el día 30 julio del 2018? (Énfasis añadido).
(Interrogatorio de Parte de Diego Calderón Parra). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Por consiguiente, el plazo original para la ejecución del Contrato de Obra expiraba el 28 de septiembre de 2018. c. En cuanto a las prórrogas, CZF acepta en el Hecho No. 3.3 que “en di- ferentes ocasiones las partes expresaron su voluntad del prorrogar el Contrato de mutuo acuerdo”56 (énfasis añadido), pero añade “sin que se hubiera dejado constancia escrita en otrosíes u otro documento.”57 d. Al margen de ese reconocimiento, en el curso de la Declaración de Parte del representante legal de SFI se abordó el tema como se aprecia en la siguiente secuencia de preguntas y respuestas: “DR. PÉREZ: [00:36:28] Francisco usted recuerda de pronto en sep- tiembre de 2018 cuando llegó esa fecha del incumplimiento del con- trato, si ustedes quizá firmaron con Construcciones en Zona Franca ¿recuerda si para esa fecha firmaron con Construcciones en Zona Franca algún nuevo cronograma de obra? SR. SALAZAR: [00:36:49] Así contractualmente no, siempre nos po- níamos de acuerdo, como habíamos hecho en Bogotá de prorrogar el plazo en función porque ahí vuelvo y digo, éramos un equipo.
DR. PÉREZ: [00:37:02] Cuando hacía la pregunta no me refería a un contrato, pero de pronto ¿en algún documento, algún acta? SR. SALAZAR: [00:37:11] No, siempre esos temas de prórroga se acordaban previamente y por eso nunca se acabó el término del con- trato y nunca nos dijeron váyase de aquí, entrégueme mi tanque.”58 56 Demanda – Página 9. 57 Ibid. 58 Declaración de Parte de José Francisco Salazar – Grabación 00:36:28 a 00:37:11.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. e. A la luz de lo anterior, el Tribunal encuentra que: i. Efectivamente, las Partes convinieron extender el plazo de eje- cución del Contrato de Obra, sin que la ausencia del registro es- crito de tal entendimiento afecte el mismo, habida cuenta del principio de consensualidad previsto en el artículo 824 del C. Co.59 ii.
CZF no estableció el momento en que expiraron las extensiones convenidas, motivo por el cual no puede determinarse el mo- mento exacto en que se habría consolidado el hito que permitiría deducir incumplimiento de SFI en función del plazo para la eje- cución del Contrato de Obra, como bien se anota en el Alegato de SFI.60 72. Como consecuencia de lo expuesto, se denegará el cargo de incumplimiento contractual de SFI planteado en la Pretensión 1.4 (i) y –sin perjuicio de lo que se consigna en la § C infra respecto de Excepciones relativas a pretensiones denegadas– correlativamente, y por lo que a dicho cargo se refiere, se ten- drá como probada la Excepción denominada “Improcedencia de declaratoria de incumplimiento del Contrato No. 109 de 2018”, de todo lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 59 “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.
Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se tiene tal solemnidad.” 60 Allí se indica: “[E]ntre las partes se pactó tácitamente prorrogar la vigencia, y así se evidenció en las actividades que cada una de ellas continuaba realizando y, también lo confesó la parte convocante en el hecho 33 de la reforma de la demanda, siendo un tema entonces, que no conlleva a un incumplimiento por parte de mi procurada y frente al cual no es necesario realizar pronunciamientos adicionales.” (Alegato de SFI – Par. 5).
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. b. Literales 1.4 (ii) y (iv) 73. Como se anunció en la § B (1.2) supra de este capítulo, la evaluación de las Pretensiones Nos. 1.2 y 1.3 gravitaría sobre estos literales. 74. Por consiguiente, en función de lo determinado respecto de aquellas cabe indi- car que estando acreditado que (i) la Obra no se ejecutó de conformidad con la NSR-10; y (ii) que su empleo era obligatorio, es evidente que se tipificó el incumplimiento contractual planteado en estos literales. 75.
De esta suerte, y sin necesidad de consideraciones adicionales, el Tribunal des- pachará positivamente la Pretensión No. 1.4 en relación con sus literales (ii) y (iv) y, por tal motivo y las razones que lo soportan, desestimará la Excepción titulada “Improcedencia de declaratoria de incumplimiento del Contrato No. 109 de 2018”, todo lo cual tendrá reflejo en la parte resolutiva del Laudo. c. Literales 1.4 (iii), (v) y (vi) 76.
El Tribunal estima que es procedente tratar estos literales conjuntamente, toda vez que se relacionan con la ejecución del Contrato de Obra por parte de SFI a los fines de los incumplimientos allí planteados por CZF. 77. Así, como punto inicial, el Tribunal destaca que la Pretensión No. 1.4 postula varios motivos de incumplimiento contractual de SFI, de los cuales los corres- pondientes a los literales (ii) y (iv) se encontraron establecidos a través del análisis llevado a cabo en el apartado precedente, con lo cual, dada la incues- tionable relevancia de la observancia de la NSR-10 en el diseño y construcción TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. del Tanque de Almacenamiento, se tipificaría un quebrantamiento grave o esen- cial del Contrato 109,61 generando, por supuesto, la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por CZF. 78.
En este sentido, entonces, podría señalarse que por estar acreditado el incum- plimiento grave de SFI sería innecesario analizar los restantes motivos de tal índole aducidos por CZF. 61 Si bien la normatividad colombiana no es explícita sobre la exigencia de un incumplimiento grave o esencial para poder ejercer la acción prevista en el artículo 1546 del C.C., la doctrina y la juris- prudencia han perfilado de manera consistente tal condición respecto de los incumplimientos ge- neradores de la indemnización de perjuicios.
(Cf., p. ej., las Sentencias de la Corte Suprema del 11 de septiembre de 1984, 22 de octubre de 2003 y 18 de diciembre de 2009). En el mismo sentido apunta el profesor Ernesto Rengifo García: “En términos generales se puede decir, que la terminación de un contrato sin la ocurrencia de un incumplimiento significativo, así el Código Civil literalmente no lo establezca, infringe el principio de la buena fe, o la norma de conducta que nos obliga también a mirar no solo los intereses propios sino las expectativas razonables del otro sujeto contractual.
De conformidad con la actual visión del contrato, es decir, entendido este como un instrumento de cooperación intersubjetiva, la buena fe juega un papel protagónico en el objetivo de proteger las expectativas razonables de las partes, y sobre todo, la recíproca confianza entre ellas.” (Ernesto Rengifo García, Las facultades unilaterales en la contratación moderna, Bogotá, Legis Editores S.A., 2017, página 136).
En la § 7.3.1 (2) de los muy reconocidos “Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales In- ternacionales” (“Principios Unidroit”) se indica: “(2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a espe- rar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razona- blemente ese resultado;
(b) La ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (c) El incumplimiento fue intencional o temerario; (d) El incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) La resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento”.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 79. Empero, la obligación establecida en el segundo inciso del artículo 280 del C.G.P., valga decir, que las sentencias han de “contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda” impone ocuparse de los literales objeto de este apartado. 80.
Dicho lo anterior, se observa que –al margen de una referencia general a de- fectos presentados por el Tanque de Almacenamiento– los literales bajo estudio aluden a las fisuras y filtraciones de este y, por ende, la tarea del Tribunal se desarrollará, en esencia, respecto de ese tema y de conformidad con las ano- taciones que siguen. 81.
En primer lugar, el Tribunal observa que, concluida su construcción, el Tanque presentó una serie de filtraciones que afectaban su estanqueidad, condición admitida por el propio representante legal de SFI, quien, en el curso de su Declaración de Parte y a pregunta del Tribunal, manifestó: “cuando hicimos el tanque se notaban filtraciones significativas, eso lo admito y eso tiene que ser claro porque ante todo soy un ingeniero.”62 (Énfasis añadido). 82.
Dado lo anterior, se llevaron a cabo tres (3) pruebas de estanqueidad los días 13 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019 y 15 de marzo del mismo año, las cuales evidenciaron la permanencia de las filtraciones reconocidas por el Ing. Salazar, tal como se aprecia en el texto y registros fotográficos del docu- mento Informe Pruebas de Estanqueidad, donde se concluye que, a raíz de la tercera prueba, “se realizó el recorrido de la obra y se realizó retroalimentación en directo de todo el proceso que se ha realizado para la impermeabilización y se mostraron las filtraciones aún existentes para lo cual el ingeniero AS- CHNER quedó comprometido a enviar un documento con sus recomendaciones para solución y las posibles causas.”63 (Énfasis añadido). 62 Declaración de Parte de José Francisco Salazar – Grabación 00:25:46. 63 02 Pruebas – 03.
Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Otros documentos – 1.3 Informe Prueba de Estanqueidad Tanque RCI. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 83. De esta suerte, es dable concluir que transcurridos, como mínimo, más de noventa (90) días después de la supuesta conclusión de un trabajo que debía ejecutarse en sesenta (60) días, el Tanque de Almacenamiento aún no cum- plía con las condiciones necesarias para su entrega a satisfacción. 84.
En este sentido, además, cabe señalar que, en punto a las filtraciones, en co- rreo del 19 de marzo de 2019, el Ing. Luis Marrugo se dirigió a SFI, manifes- tando “[d]ebemos tener en cuenta que el cliente necesita de manera urgente esta obra y nosotros como CZF necesitamos entregar y liquidar los con- tratos.”64 (Énfasis añadido). 85.
Ahora bien, el Ing. Aschner –quien había estado presente en la inspección del Tanque– efectivamente le remitió un informe a SFI el 1º de abril de 2019,65 documento del cual el Tribunal destaca los siguientes apartes: “2 ESTANQUEIDAD ESPERADA De acuerdo a la ciencia del concreto representada para Colombia en las publicaciones del Instituto Americano del Concreto ACI como res- paldo y base de la Norma Colombiana de Construcciones Sismo Re- sistentes NSR 10 vigente, los tanques en concreto reforzado no son totalmente estancos y se establece como límite permisible de pérdidas en una construcción de este tipo (ver documento anexo) es de aproximadamente el 0.05% del volumen al día que para un tanque de altura útil de 3.43 m la pérdida admisible seria de 1.72 mm al día. Aproximadamente el 12% de la permeabilidad recientemente tasada.
( ) 4 DIAGNOSTICO PRELIMINAR 64 Ibid. – Correo de Zona Franca de Bogotá – Informe de avance de prueba de estanqueidad tanque 2. 65 SFI, por su lado, le trasladó a CZF el informe del Ing. Aschner. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. En concordancia con lo arriba expresado, y subsanadas las pérdidas localizables visualmente de muros internos o externos, la pérdida efectiva estaría en el orden de 8.9 mm por día, aun superior a la permisible ya descrita ( 5.2 veces mayor) y por lo observado corresponde a pérdidas por la losa inferior del tanque mismo.
Se han revisado todos los esfuerzos nominales y por ende se concluye que la pérdida debe ser ocasionada por microfisuración del fondo por efectos tensionales no compensados. La cuantificación de la pérdida de agua por el fondo indica un caudal nominal de aproximadamente 0.00813 lts/seg (0.702 m3 /día/tan- que) que implicaría una superficie de pérdida de aproximadamente 1.66 mm2 que distribuido en un una longitud libre no restringida por rigideces locales como vigas de cimentación, muros transversales etc., de aproximadamente 8.5 m, una amplitud neta del orden de 0.0002 mm, razón por la cual no es apreciable ni identificable visual- mente.
Este flujo no es significativo hidráulicamente hablando pero si es de cuidado pues el paso alrededor del acero de refuerzo puede producir alguna oxidación y afectación del mismo po- tenciando un posible mínimo detrimento estructural a muy largo plazo y por ende debe ser corregido.”66 (Énfasis añadido). Adicionalmente, el Ing. Aschner formuló una serie de recomendaciones técni- cas, para concluir: “Con las anteriores medidas, el tanque llegará a una grado de es- tanqueidad posiblemente mayor al normalmente aceptado por las normas referidas. 66 02 Pruebas – 03.
Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Otros documentos – Correo de Zona Franca de Bogotá – FWD Zona Franca Palermo – Captación de Agua Cruda Magdalena – Tanque de Agua Cruda. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Con todo lo anterior, esperamos que pueda terminarse satisfac- toriamente el trabajo de construcción e impermeabilización del tan- que y ponerlo al servicio del cliente.”67 (Énfasis añadido). 86.
Lo anterior es elocuente en el sentido de que, admitido por el propio diseñador, para la fecha de su informe el Tanque requería ajustes en torno a las filtraciones y, por tanto, continuaba sin cumplir con las condiciones adecuadas para su entrega, lo cual significa, llanamente, que SFI se encontraba en incumplimiento del Contrato 109. 87.
Ahora bien, frente al informe del Ing. Aschner, aparece en el Proceso que CZF no compartió la opinión de aquel sobre la tolerancia de filtraciones. Así se con- signa en el Informe Final del Proyecto Captación y Tanque de Reserva de Acuerdo a los Contratos 108-18 y 109-18,68 presentado por el Ing. Luis Ma- rrugo, donde: a. Se menciona la remisión de un comunicado a SFI el 4 de abril de 2019 indicando que “[e]l tanque contratado y requerido para el proyecto debe ser 100% estanco, por lo tanto solicitamos se revise las recomenda- ciones y demás puntos descritos por el Ing.
Aschner en el correo elec- trónico recibido el 01/04/2019, ya que a nuestro juicio estos no ga- rantizan las condiciones anteriormente mencionadas.”69 (Énfasis añadido). b. Se inserta el Acta de una reunión celebrada el 10 de abril de 2019 sobre “Estado del Tanque y Respuesta al Informe de Aschner sobre Solución 67 Ibid. 68 02.
Pruebas – 04. Documental Anexa – Réplica Excepciones Reforma – Informe Final del Proyecto Captación y Tanque de Reserva de Acuerdo a los Contratos. 69 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Definitiva a Filtraciones”,70 que contó con la participación de represen- tantes de SFI, de CZF y de ZFP, documento del cual el Tribunal considera de particular relevancia los siguientes apartes: “AGENDA PARA LA REUNION 1.
Exponer la posición de las empresas CZF y PZF con respecto al informe presentado por SFI, elaborado por el Ingeniero Al- berto Aschner en respuesta a las filtraciones presentadas en el tanque. 2. Informar al contratista que se tienen algunas observaciones con respecto al diseño y el proceso constructivo del tanque. 3. Informar al contratista que por parte de CZF y PZF se va a so-licitar a un tercero la revisión de las memorias de cálculo y lo diseños del tanque.
DECISIONES TOMADAS 1. El Ingeniero Juan Revollo [ZFP] inicia la reunión trasmitiendo al contratista la preocupación por la entrega del tanque y los inconve- nientes que se han presentado y comenta que se han realizado tres pruebas de estanqueidad con resultados no satisfactorios, uti- lizando diferentes sistemas. 2. El Ingeniero Juan Revollo informa que se recibió y revisó el informe del Ingeniero Alberto Aschner y expresa que no se encuentra en [sic] acuerdo con varios puntos de dicho informe y sobre todo en la parte donde se expresa que habrá una tolerancia de las filtra- ciones. 70 Ibid.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 3. Se solicita a SFI saber cuál es el concepto que tienen sobre el informe presentado por el Ingeniero Alberto Aschner. ( ) 5. Humberto [Troncoso – SFI] expone que el tanque como tanque se encuentra hecho y expresa que los inconvenientes son de imper- meabilización y solicita que se dé la liberación para la ejecución de la propuesta de Aschner en cuanto a los rellenos perimetrales del tan- que y la impermeabilización. ( ) 8.
Luis Marrugo, aclara que el concepto que expone Aschner en el último informe presentado sobre tolerancia de filtraciones nunca se había presentado en ningún documento, comunicación o plano por parte del contratista, que es un concepto nuevo, con el cual CZF no se encuentra en acuerdo y expresa en que si este concepto se hubiera presentado desde el inicio del proyecto, CZF no hubiera rea- lizado la autorización de inicio de obra. 9.
Luis Marrugo expone las razones técnicas por las cuales no se encuentra en acuerdo con las tolerancias de las filtraciones expuestas por el ingeniero Alberto Aschner: 9.1. Pérdida de finos por lavado en la parte inferior de la losa, lo que puede llegar a producir cárcavas y posible fallas estructurales en la losa de piso del tanque. 9.2.
Corrosión del acero por el flujo constante de agua por el refuerzo, lo que puede llegar a producir en el refuerzo aumento del diámetro y afectación de la losa. 9.3. Pérdida constante del agua, lo que produce un perjuicio al cliente en un consumo de agua que no tiene un uso definido. ( ) 10. Juan Revollo ante la solicitud realizada por Humberto [Troncoso – SFI] de seguir implementando la propuesta de Aschner responde que es mejor realizar la revisión de las memorias de cálculo, y los TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. diseños y el proceso constructivo para poder tomar la decisiones de fondo sobre las causas reales de las filtraciones, esta revisión se realizará con un tercero que tenga las competencias estructurales y se pasará a SFI un informe con las observaciones encontradas ( ) 12.
Humberto [Troncoso] sostiene que el compromiso de SFI es realizar una entrega que llene las expectativas del cliente.” (Énfasis añadido). 88. La documentación antes referida es clara para acreditar que para el mes de abril de 2019 ya había una seria divergencia entre las Partes respecto de las filtraciones del Tanque de Almacenamiento, brecha que se amplió a raíz del informe de ESS –el tercero mencionado en la Agenda de la reunión del 10 de abril de 2019– del 26 de junio de 2019, donde se consignaron graves cuestio- namientos a las labores adelantadas por SFI, a saber: a. Con relación a la Información Suministrada: “La especificación del concreto en memorias de diseño y planos de construcción difiere: f’c=4000 psi y f’c=3500 psi, respectivamente.” b. Con relación a las Especificaciones del Reglamento: El diseño no contempló algunas de las especificaciones mínimas es- tablecidas para garantizar no solo la resistencia de la estructura sino, y en forma relevante, la durabilidad dado que es una estructura que en su vida útil va a estar en contacto con el agua y con el suelo; principalmente”. c. Con relación a la Resistencia de los elementos: TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. “De acuerdo con nuestro análisis y diseño, el refuerzo suministrado en algunas zonas de muros y placas del tanque es inferior al reque- rido, aun considerando los menores espesores que el diseñador defi- nió respecto de los requeridos por el reglamento.” d. Con relación a la Estanqueidad: “Dadas las consideraciones anteriores, no se puede garantizar que no se presenten fisuramientos al cargar la estructura con los tanques superiores; es susceptible de presentar fisuras y filtraciones.” e. Y, por supuesto, la Conclusión Final: “Teniendo en cuenta el análisis realizado a la estructura del tan-que de agua de la zona franca de Palermo, se construye que el tanque diseñado NO CUMPLE con los requisitos exigidos para este tipo de estructuras por el Reglamento NSR-10, para garantizar su resisten- cia, durabilidad y funcionalidad.” 89.
Cierto es que con posterioridad al informe del Ing. Aschner, SFI realizó labores en búsqueda de la supresión de las filtraciones y, de hecho, entre el 9 y el 10 de julio de 2019 se adelantó una nueva prueba de estanqueidad que, sin em- bargo, no comprobó la ausencia de aquellas. 90. Así, al margen del cruce de mensajes entre CZF (Ing.
Luis Marrugo) y SFI (Ing. Andrés Salazar), donde el primero aseveraba la continuidad de las filtraciones y el segundo sostenía lo contrario, el Tribunal se refiere a los dos (2) últimos cruzados entre los ingenieros, donde se lee: a. Mensaje del Ing. Salazar al Ing. Marrugo – 14:35 del 10 de julio de 2019: TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. “En el momento en que se evidenciara algo que saliera de la norma de infiltración, con el tanque lleno, buscaríamos la manera de encon- trar la causa del mismo.
Pero ahora que no hay problema, más aún cuando fíjese que las fugas identificada por Ud. fueron repara- das en su totalidad y desde las 8 am hasta la hora de la última medida, el tanque ha conservado su nivel.”71 (Énfasis añadido). b. Respuesta del Ing. Marrugo al Ing. Salazar – 15:19 del 10 de julio de 2019: “En cuanto a lo que expones de las filtraciones que fueron re- paradas, no es cierto, ya que aun siendo las 3 de la tardes [sic], acabo de hacer un recorrido por el cuarto de máquinas persisten 2 puntos de filtración de las reportadas (puede consultarlo con la persona de SFI en obra que está en esa área)”72 (Énfasis añadido). 91.
Lo continuidad de las filtraciones luego de las pruebas del 9 y 10 de julio antes referidas es inconsistente con la tabla que presentó SFI,73 donde se indica que para el 9 de julio de 2019 no se presentaban fugas en el Tanque de Almacena- miento, subrayando el Tribunal que este documento tiene como “Fecha de aprobación” (énfasis añadido) el “3/07/2019” (énfasis añadido), pero todos sus datos son posteriores a tal fecha, aspecto que, fuera de lo observado por CZF,74 gravita con fuerza en contra de su eficacia probatoria. 71 02 Pruebas – 03.
Documental Anexa – Reforma de la Demanda –Oficios y Comunicaciones - Correo de ZONA FRANCA DE BOGOTA- Re: PRUEBA DE LLENADO DE TANQUE PALERMO TERMINADA 09 DE JULIO DE 2019. 72 Ibid. 73 Cf. 02 Pruebas – 07. Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 20 Niveles de Agua – Tanque Palermo. Como parte del documento referido hay otro con registros entre el 19 y el 24 de julio de 2019, de donde se pasa, sin ninguna información intermedia o justificación, a registros del 25 de septiembre de 2019. 74 En el Alegato de CZF se lee: “[L]os supuestos documentos que presentó SFI como prueba de esta situación [corrección de las filtraciones], no fueron nunca conocidos por CZF, se trata de documentos sin fechas, sin firmas, TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 92.
Posteriormente, en el Acta de la reunión celebrada el 22 de agosto de 2019, donde nuevamente participaron SFI, CZF y ZFP, se lee con relación al tema de las filtraciones: “JR [Juan Revollo – ZFP] informa que a pesar de que se realizaron los trabajos propuestos por la empresa Salazar Ferro, el 5 de agosto de 2019 se siguen presentando filtraciones.
DC [Diego Calderón – CZF] informa que Salazar Ferro debe revisar estas filtraciones, excavar, realizar las reparaciones y garantizar que ya no existen, en compañía del cliente del proyecto (PZF y CZF) AS [Andrés Sala- zar – SFI] informó que todos los tanques de concreto tiene un por- centaje admisible de filtraciones y que las filtraciones del tanque en mención están por debajo de dicho porcentaje.” (Énfasis añadido). 93.
El tema de las filtraciones, en fin, se extendió indefinidamente, como se puede apreciar en la siguiente secuencia de preguntas de la Apoderada de SFI y de respuestas del Ing. Marrugo en el curso de su Testimonio: “DRA. SANTAMARÍA: [01:24:15] Respecto a los niveles de pérdida del agua, ¿Construcciones en Zona Franca realizó algún registro de dichos niveles? SR. MARRUGO: [01:24:23] Claro, y lo firmaba, se hacían en con- junto y lo firmaba también el encargado de Salazar Ferro. sin responsables ni evidencia de su elaboración. De hecho, cuando se le preguntó al Ing.
Marrugo de CZF por estos documentos, respondió claramente que no los conocía: “DR. DE LA PAVA: Entonces son dos documentos Estos documentos fueron aportados con la contestación en la demanda, anexo No. 20. Quiero preguntarle, señor Luis, ¿si usted conoció, tuvo conocimiento, le fueron enviados en algún momento estos documentos elaborados por la empresa Salazar Ferro? SR. MARRUGO: [00:56:24] No señor.” (Alegato de SFI – Par. 4.1.11) TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. DRA. SANTAMARÍA: [01:24:29] Cuando realizaron las pruebas de estanqueidad y se advirtieron algunas filtraciones, usted nos quiere manifestar, ¿cuál fue la actuación o qué fue lo que hizo S.F.I. para solucionar dicho impase? SR. MARRUGO: [01:24:47] Siempre cambiaba el sistema de imper- meabilización se asesoraba con Andrés Salazar, se asesoraba con Alberto Aschner o buscaba otro proveedor nos mandaban unos do- cumentos que le llamaban proceso constructivo de la nueva im- permeabilización, donde manifestaban quién era, qué aplicaba, si eran certificados, si no eran certificados, qué producto iban a utilizar, porque ahora sí iba a funcionar y al final decían con esto sí vamos a garantizar la estanqueidad del tanque.
Volvíamos a hacer la prueba de llenado, volvíamos a hacer la prueba de estanqueidad y no cum- plía.”75 94. El análisis del material probatorio reseñado y citado previamente permite al Tribunal concluir lo siguiente: a. Efectivamente el Tanque de Almacenamiento presentó fisuras y/o filtra- ciones que impidieron su estanqueidad. b. Tales filtraciones –reconocidas por SFI– permanecieron en el curso del Contrato 109, sin que la Convocada las hubiera eliminado de manera efectiva, como era requerido por CZF. c. La posición de CZF era conocida por SFI y, de hecho, no le era extraña. La propia SFI, por intermedio de Humberto Troncoso, había indicado – como atrás se citó– que “el compromiso de SFI es realizar una entrega que llene las expectativas del cliente.” (Énfasis añadido). 75 Testimonio de Luis Marrugo – Grabación 01:24:15 a 01:24:47.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. d. La continuidad de las filtraciones hizo necesaria la revisión y evaluación completa del diseño y construcción del Tanque de Almacenamiento – como le fue anticipado a SFI– labor adelantada por ESS con las conclu- siones atrás señaladas, donde se cuestionó la tarea de SFI respecto del Contrato 109. 95.
De esta forma, y con apoyo en las consideraciones precedentes, el Tribunal determina que SFI incurrió en el incumplimiento contractual planteado en el literal (iii) de la Pretensión No. 1.4 debido a la presencia de fisuras y filtraciones en la construcción del Tanque con efectos adversos para este, circunstancia que, además, y por las mismas razones, trae consigo la desestimación de la Excepción denominada “Improcedencia de declaratoria de incumplimiento del Contrato No. 109 de 2018”, de todo lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 96.
Establecido lo anterior, el Tribunal se dirige hacia el literal (v) de la Pretensión No. 1.4 y, previo señalar su conexión con el literal (iii) ibidem, observa que no está acreditado en el Proceso que SFI hubiera corregido y/o reparado las filtra- ciones de que adolecía el Tanque de Almacenamiento. 97. En efecto, en fecha tan avanzada como octubre de 2019, el tema de las filtra- ciones seguía vigente, como antes se dijo.
En su Testimonio, y con referencia a una serie de fotografías acompañadas por CZF en su respuesta a las Excep- ciones,76 el Ing. Luis Marrugo declaró: “DR. DE LA PAVA: [00:56:27] Quiero preguntarle si usted lo re- cuerda que más o menos para el mes de octubre de 2019 se envía una comunicación a la gente de Salazar Ferro diciéndole que Cons- trucciones en Zona Franca se encargará del proyecto en adelante. 76 02 Pruebas – 04.
Documental Anexa – Réplica Excepciones Reforma – Fotos filtraciones el 29 de octubre de 2019 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Quiero preguntarle, ¿si con posterioridad a esa fecha, ustedes siguie- ron evidenciando problemas con los niveles del tanque? SR. MARRUGO: [00:57:09] Sí. DR. DE LA PAVA: [00:57:10] ¿Y también si posterior a esa fecha siguieron evidenciando algún tipo de problemas de filtraciones? SR. MARRUGO: Sí. DR. DE LA PAVA: [Q]uisiera compartir un documento que está en el expediente, hace parte de las carpetas 04 Documental Anexa - Réplica Excepciones Reforma En esta carpeta hay una subcarpeta que se denomina Fotos filtraciones del 29 de octubre de 2019, y apa- recen cuatro imágenes ( ) Quiero preguntarle, señor Luis, ¿si usted conoció o tuvo conocimiento de estas fotografías? SR. MARRUGO: [00:58:52] Esas fotografías las tomé yo el 29 de octubre.
DR. DE LA PAVA: [00:58:57] ¿Con qué finalidad se tomaron estas fotografías? SR. MARRUGO: [00:59:00] Se la envié [sic] si no estoy mal, al mismo Andrés Salazar y a Vanessa, diciéndoles que el tanque toda- vía tenía filtraciones en los muros del cuarto de bombas y en el fondo del cuarto de bombas lo que evidenciaba que si por el piso del cuarto de bombas está entrando agua es porque está saliendo agua del tanque.”77 (Énfasis añadido). 77 Testimonio de Luis Marrugo – Grabación 00:56:27 a 00:59:00.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 98. La persistencia de las filtraciones, entre otros aspectos, determinó la contrata- ción de ESS, según explicó el representante legal de CZF en el curso de su Declaración de Parte y a pregunta del Tribunal: “[00:59:00] [S]e toma la decisión donde finalmente lo que hacemos es que se contrata [sic] Estructuras Sostenibles, se hizo una licitación donde Estructuras Sostenibles fue a la quien la adjudicamos.
Se toma la decisión de colocar a través de una compañía que se llama Sika, que son expertos en todos esos temas de cuál era la mejor opción para poder impermeabilizar. Nos proponen colocar una geo membrana, compramos la geo membrana, se hace toda la instalación de la geo membrana y se repara la placa superior porque esa no estaba cumpliendo.
Se hizo toda la reparación de la placa superior porque se iban a colocar seis tanques y colocando seis tanques llenos de agua, eso se iba a colapsar.”78 99. Y consistente con lo anterior, ESS, tanto a través del Testimonio del Ing. Anto- nio José Franco, socio y representante legal de tal firma, como a través de su Informe Final Ejecutivo, explicó las labores adelantadas, como se aprecia en la siguiente tabla: Testimonio Ing.
Antonio Jose Franco ESS – Informe Final Ejecutivo “Lo que hicimos fue aislé [sic] del capítulo C-23, la envolvemos en una membrana y esa membrana garanticemos que no se le filtre el agua por ningún lado, entonces le quitamos el agua de por medio, lo cual hizo que ese tanque se volviera un simple muro de contención para el suelo, pero ya no un tanque que deba ser de acuerdo con el reglamento colombiano, un tanque “[S]e optó por instalar una membrana in- terna especializada para este fin, de tal forma que se aisló́ el agua de las paredes de concreto logrando, además de eliminar definitivamente las filtraciones de agua ( estanqueidad ), aislar el agua del con- creto del tanque, con lo cual se pueden 78 Declaración de Parte de Diego Calderón – Grabación 00:09:50.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Testimonio Ing. Antonio Jose Franco ESS – Informe Final Ejecutivo estanco y que debe cumplir con unas ca- racterísticas especiales.”79 disminuir ciertos requisitos mínimos exi- gidos por el reglamento NSR-10, en el ca- pítulo C-23.”80 100. Así las cosas, el Tribunal concluye que, como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo, también se configuró el incumplimiento contractual planteado por CZF en el literal (v) de la Pretensión No. 1.4, lo cual implica que, por los mismos motivos antes expuestos, se declararán no probada la Excepción titulada “Im- procedencia de declaratoria de incumplimiento del Contrato No. 109 de 2018” y, además, las denominadas (i) “Falta de elementos de responsabilidad-causa extraña. Las construcciones no amenazan ruina”, en la medida que, dentro de su extremadamente confusa explicación, se cuestiona la contratación de ESS; y (ii) “Incumplimiento contractual por parte de CZF”, en cuanto, dentro de su también confuso planteamiento, se cuestiona la legitimidad de las acciones en- caminadas a verificar la estanqueidad del Tanque de Almacenamiento. 101.
El aspecto final de este apartado del Laudo concierne al literal (vi) de la Pre- tensión bajo estudio y respecto del cual el Tribunal anota lo que sigue. 102. Este literal tiene connotación consecuencial en cuanto está formulado “como resultado de todo lo anterior”, valga decir, los incumplimientos atribuidos a SFI en los literales precedentes (i) a (v), en todos los cuales –a excepción del pri- mero (i)– el Tribunal encontró acreditados incumplimientos contractuales de SFI, particularmente filtraciones y fisuras que afectaron adversamente el Tan- que de Almacenamiento. 79 Testimonio de Antonio José Franco – Grabación 00:20:49. 80 02 Pruebas – 07.
Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 35 – ESS – CZF – Tanque Palermo – Informe Ejecutivo (1). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 103. En este sentido, una primera aproximación al literal bajo análisis permitiría concluir, simple y llanamente, que es correcta la manifestación –o mejor, con- clusión– de CZF sobre incumplimiento del Contrato 109. 104.
Empero, otra aproximación al literal haría referencia a la tipificación de una causal autónoma de incumplimiento por parte de SFI, consistente, también simple y llanamente, en la falta de entrega del Tanque de Almacenamiento –independiente de si este cumplía o no con las especificaciones y calidad re- queridas– lo cual, según CZF, implicaría incumplimiento del “objeto del Con- trato”.
(Énfasis añadido). 105. Desde esta óptica, el Tribunal considera que no puede señalarse ausencia de entrega del Tanque de Almacenamiento como motivo específico de incum- plimiento del objeto del Contrato 109 por parte de SFI. 106. Así, el Tribunal comienza por resaltar que en uno de los literales evaluados previamente –el (iii)– CZF reconoce explícitamente que se produjo la entrega del Tanque al postular el incumplimiento de SFI por cuanto “el tanque de alma- cenamiento y bombeo construido y entregado por SFI presentó fisuras y/o filtraciones y/u otros defectos que podían tener incidencia, entre otras, en la resistencia y durabilidad del tanque.” (Énfasis añadido). 107.
Además, y sin perjuicio de lo anterior, la evidencia aportada al Proceso permite apreciar que las Partes adelantaron gestiones encaminadas a la recepción del Tanque de Almacenamiento por parte de CZF, que, en últimas, derivaron en que esta sí pudo hacerse al mismo y, a su turno, proceder a entregarlo a su cliente, la ZFP. 108. En efecto: TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. a. En comunicación del 3 de abril de 2019 [sic],81 dirigida por el represen- tante legal de CZF a SFI se reporta que desde junio de 2019 las Partes estaban adelantando conversaciones para la entrega del Tanque sobre la base de suscribir un acuerdo de voluntades, cuyo proyecto fue apor- tado al Proceso por SFI.82 b. Tal iniciativa no se materializó, pues SFI declinó suscribir el susodicho acuerdo de voluntades, como explicó el Ing.
José Francisco Salazar en su Declaración de Parte: “DR. GAMBOA: [00:28:08] ¿Y sobre el recibo de la obra que nos comenta usted ? SR. SALAZAR: [00:28:15] [L]es dijimos mire ya está terminado el tanque necesitamos que nos lo reciban. Entonces nos citaron, es de- cir, nos condicionaron el recibo de esa obra a que nosotros firmára- mos un documento transaccional que lo revisó, aquí mi representante que era leonino yo no tenía por qué aceptar firmar un documento transaccional o no sé qué, por una obra que ya estaba concluida, terminada y bien hecha.”83 c. Lo anterior, sin embargo, no fue óbice para que en octubre de 2019, si bien no hubo una entrega formal, CZF –previa decisión unilateral y co- municarle a SFI “que todas las actividades faltantes que se requieran para entregar el tanque las gestionará directamente CZF”–84 hubiera asumido la posesión del Tanque de Almacenamiento. 81 02 Pruebas – 03.
Documental Anexa – Reforma de la Demanda –Oficios y Comunicaciones – 9. Comunicado CZF del 03.04.2020 – cancelación garantía. 82 Cf. 02 Pruebas – 07. Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 13 – Borrador Acuerdo de Voluntades. 83 Declaración de Parte de José Francisco Salazar – Grabación 00:28:08 a 00:28:15. 84 Cf. 02 Pruebas – 07.
Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 14 – Actividades instalación viga. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. d. De esta suerte, estando el Tanque de Almacenamiento bajo el control de CZF, esta se halló en capacidad de permitirle a ESS la ejecución de los trabajos que le había encomendado (en adición a la tarea de diag- nóstico del Tanque), valga decir, “el diseño del reforzamiento y la cons- trucción del reforzamiento e impermeabilización [del Tanque] en dife- rentes fases contractuales, por encargo de CONSTRUCCIONES EN ZO- NAS FRANCAS”.85 e. Y adicionalmente, y con especial relevancia, la posesión del Tanque le permitió a CZF hacer entrega del mismo a satisfacción de la ZFP, como consta en el Acta de Entrega de Obra del 19 de enero de 2021, que da cuenta de la reunión celebrada “con el objeto de cerrar el pen- diente de entrega del tanque de captación y así dar cumplimiento con lo establecido en el Contrato de obra libro abierto No. 043-18 cuyo objeto fue la instalación de una tubería que tome el agua del Río Mag- dalena en el punto captación y conducirla hasta un pozo cuya capaci- dad total es de 540 m3 para el almacenamiento de agua cruda que cubre las necesidades de la red contra incendio”86 (Énfasis añadido). 109.
A la luz de lo expuesto, el Tribunal considera que no es dable concluir que no se hubiera producido el traslado del Tanque de Almacenamiento hacia CZF, pues, evidentemente, de no haber tenido lugar no podría explicarse que CZF: a. Hubiera podido autorizar la intervención que llevó a cabo ESS; y b. Hubiera podido entregarlo a satisfacción a la ZFP. 85 02 Pruebas – 07.
Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 35 – ESS – ZFB – Tanque Palermo – Informe Ejecutivo (1). 86 02 Pruebas – 01. Documental Anexa – Demanda – Otros documentos – Acta de entrega Proyecto Captación. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 110. Y a ello debe agregarse que, como se ha indicado previamente,87 el Tanque de Almacenamiento se encuentra en operación como parte de la red contra incen- dios de la ZFP y sin que se hayan acreditado reclamos de esta sobre su idonei- dad. 111.
Así las cosas, con independencia, y, desde luego, sin perjuicio de las conside- raciones y conclusiones sentadas por el Tribunal respecto del no cumplimiento del Tanque con la NSR-10 y de los defectos constructivos de que adolecía el mismo, es patente que: (i) el Tanque de Almacenamiento existe; (ii) CFZ lo tuvo en su poder y pudo ponerlo a disposición de ESS para que lo evaluara e interviniera;
(iii) posteriormente pudo entregárselo a la ZFP y a su satisfacción: y (iv) se halla en funcionamiento. 112. Por lo anterior, no encuentra este Tribunal que, como motivo autónomo de incumplimiento, SFI hubiera quebrantado el objeto del Contrato 109 por au- sencia de entrega del Tanque de Almacenamiento, razón por la cual (i) el literal (vi) de la Pretensión No. 1.4 será desestimado con referencia a los precisos términos y alcance aquí consignados, esto es, sin detrimento de los incumpli- mientos de SFI determinados con relación con los literales (ii), (iii), (iv) y (v) de la Pretensión No. 1.4; y (ii) sin perjuicio de lo que se consigna en la § C infra respecto de Excepciones relativas a pretensiones denegadas, se considerará probada, con relación puntual al mismo, la Excepción denominada “Impro- cedencia de declaratoria de incumplimiento del Contrato No. 109 de 2018”, de todo lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 87 Cf. las citas precedentes sobre el particular tomadas del Interrogatorio de Parte y de la Declaración de Parte del representante legal de CZF y del Testimonio del Arq.
Rafael Molano. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 1.4. Pretensiones Nos. 1.5, 1.6 y 1.9 113. Tratado lo correspondiente a los incumplimientos atribuidos por CZF a SFI y hallado que efectivamente SFI incumplió el Contrato 109, corresponde ocuparse de: a. Los conceptos resarcitorios planteados por CZF (Pretensión No. 1.5); b. Por su obvia conexión, la solicitud de reconocimiento de intereses mo- ratorios respecto de los rubros enunciados en los literales (i), (ii) y (iii) de la Pretensión No. 1.5 (Pretensión No. 1.6); y c. La petición de pago por parte de SFI de la cláusula penal (“Cláusula Penal”) estipulada en la § 20 del Contrato 109, reclamo formulado “como consecuencia del incumplimiento del objeto del Contrato” (Pre- tensión No. 1.9). 114.
Como punto de partida cabe recordar que, aplicable a la contratación de índole mercantil –como lo es el Contrato 109– por virtud del artículo 822 del Código de Comercio (“C. Co.”),88 la génesis de la indemnización de perjuicios se en- cuentra en el artículo 1613 del C.C., donde se dispone: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lu- cro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cum- plimiento. 88 “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente el daño emergente.” 115. A su turno, lo pretendido por CZF en la Pretensión No. 1.5 corresponde al con- cepto de daño emergente, caracterizado en la parte inicial del artículo 1614 del mismo código como: “[E]l perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse re- tardado su cumplimiento”.89 116.
Adicionalmente, el Tribunal observa que como parte de la regulación estable- cida en la cláusula 10ª del Contrato 109 –Obras mal ejecutadas y devoluciones– se convino que “EL CONTRATISTA deberá asumir los costos derivados de deficiencias en materiales, equipos, herramientas, mano de obra y supervisión, así como los causados por la deficiente ejecución y calidad de los traba- jos y por los daños y perjuicios que se acusen [sic] por la reparación de los mismos.” (Énfasis añadido). 117.
Fijado el anterior marco de referencia, el Tribunal puntualiza, en primer tér- mino, que carece de mérito la petición contenida en el literal (iv) de la Preten- sión No. 1.5, donde se pide la reparación de “[l]os demás daños y perjuicios que se prueben en el proceso.” (Énfasis añadido). 118. Ello por cuanto, amén de su vaguedad y generalidad, los rubros sobre los cuales edifica CZF la indemnización por daño emergente corresponden exclusivamente a los literales (i), (ii) y (iii) de la antedicha Pretensión, sin que se hayan incluido, 89 El restante factor constitutivo de la indemnización de perjuicios, valga decir el “lucro cesante”, también está tipificado en la parte final del artículo 1614 del C.C. como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imper- fectamente, o retardado su cumplimiento.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. ni juramentado a los fines del artículo 206 del C.G.P., conceptos adicionales o complementarios.90 119.
En consecuencia, se denegará el literal (iv) de la Pretensión No. 1.5 y –sin perjuicio de lo que se consigna en la § C infra respecto de Excepciones relativas a pretensiones denegadas– correlativamente, y por lo que a dicho literal se refiere, se tendrá como probada la Excepción denominada “Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic] – Ausencia de demostración del daño y del nexo causal”, pero exclusivamente en lo relativo a la segunda parte de la Excepción, pues es patente que la referencia a “daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic]” no tiene relación alguna con este Proceso. 120.
La parte resolutiva del Laudo consignará lo antes expuesto. 121. Dicho lo anterior, el Tribunal examina si respecto de los demás conceptos enun- ciados como constitutivos de la reparación a cargo de SFI –literales (i), (ii) y (iii)– se puede predicar su correspondencia como factores integrantes de la indemnización de perjuicios que reclama CZF. 122.
En este sentido, el Tribunal observa que: a. Los literales (i) y (ii) se refieren, por una parte, a las labores de evalua- ción de la estructura del Tanque y diagnóstico sobre su diseño y cons- trucción y, por otra parte, a las tareas de reparación y corrección de los defectos encontrados; y b. Tales tareas fueron, precisamente, las encomendadas a ESS como se indica en las §§ 3 (Del análisis estructural original del Tanque); 4 (De la 90 Cf. la relación de conceptos y montos detallada como reclamo indemnizatorio que aparece en el Alegato de CZF – Par.
8.2.2. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. evaluación de la construcción del Tanque); y 5 (Del proceso de reforza- miento estructural), todas del varias veces mencionado Informe Final Ejecutivo presentado por ESS con fecha 13 de noviembre de 2020,91 labores que, por demás, son consistentes con el objeto de los Contratos 183 – ESS y 070 – ESS, detallados en el capítulo V supra. 123.
Por consiguiente, y sin necesidad de consideraciones adicionales, el Tribunal encuentra que los conceptos indicados en los literales bajo análisis son cohe- rentes y pertinentes para fines de la reparación de perjuicios a cargo de SFI derivada de sus incumplimientos al Contrato 109. 124. En cuanto al literal (iii), referente al personal de CZF que fue necesario dedicar a la supervisión de las tareas encomendadas a ESS, el Tribunal considera razo- nable que funcionarios de CZF acompañaran y supervisaran las tareas enco- mendadas a ESS.
En ese sentido es relevante lo siguiente: a. Lo manifestado por el Ing. Luis Marrugo en el curso de su Testimonio en respuesta a preguntas de la Apoderada de SFI: “DRA. SANTAMARÍA: [01:29:18] … Sírvase manifestarnos, ¿si us- ted participó en la ejecución de ese contrato [070 – ESS] con Estruc- turas Sostenibles? (…) SR. MARRUGO: [01:29:48] Tenía las mismas funciones de acompa- ñamiento técnico dentro de la Zona Franca, acompañamiento técnico a Estructuras Sostenibles.”92 91 Cf. 02 Pruebas – 07.
Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 35 – ESS – CZF – Tanque Palermo – Informe Ejecutivo (1). 92 Testimonio de Luis Marrugo – Grabación 01:29:18 a 0129:48. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. b. La certificación emitida por el Director de Proyectos de la ZFP en la que indica el porcentaje de tiempo (20%) que el Ing.
Marrugo dedicó a tra- bajar para CZF como Director de Obra para el Proyecto entre agosto y diciembre de 2019.93 125. Y lo anterior se complementa con la circunstancia de que el costo atribuido a la labor del Ing. Marrugo respecto de la supervisión de las tareas a cargo de ESS fue incluido como parte del juramento estimatorio presentado con la Demanda, que, se reitera, no fue objetado por SFI. 126.
Consistente con lo atrás expuesto, el Tribunal concluye que los conceptos de- tallados en los literales (i), (ii) y (iii) de la Pretensión No. 1.5 efectivamente corresponden a perjuicios que deberán serle resarcidos por SFI a CZF, conclu- sión que, por consiguiente, apareja declarar no probada la Excepción titulada “Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic] – Ausencia de demostración del daño y del nexo causal”, pero exclusivamente en lo relativo a la segunda parte de la Excepción, más específicamente en lo concerniente a la referencia al nexo cau- sal. 127.
Resuelto en los términos anteriores lo solicitado en la Pretensión No. 1.5, el Tribunal procede a la evaluación de la Pretensión No. 1.6, donde la Demandante pide que se declare que SFI debe pagarle intereses moratorios respecto de los conceptos indicados en los literales (i), (ii) y (iii) de la Pretensión No. 1.5, “en aplicación de lo acordado, entre otras, en las cláusulas 7.2 y 10 del Contrato”. 128.
Con relación al soporte contractual que menciona CZF, el Tribunal, fuera de anotar la vaguedad que implica la referencia indeterminada a “otras cláusulas” como fundamento de la petición, observa que: 93 02 Pruebas – 03. Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Soportes Contables – Carta % dedicación director de obra Captación. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. a. Frente a la cláusula 7.2, la Convocante no identifica cuál de los dieciséis (16) literales de la estipulación permite, puntualmente, reclamar in- tereses moratorios respecto de los ítems descritos en los literales (i), (ii) y (iii) de la Pretensión No. 1.5 y, de hecho, ninguna alusión a la cláusula 7.2 aparece en el Alegato de CZF. b. Respecto de la cláusula 10, en el Alegato de CZF se citan algunos apartes de la estipulación, que si bien se refieren a la obligación de SFI de repa- rar productos defectuosos provenientes de errores en las actividades a cargo de esta y de asumir los costos derivados de tales deficiencias, no permiten concluir en forma inequívoca que, como se aduce en el Alegato de CZF, “a SFI le corresponde asumir los intereses moratorios sobre los costos asumidos por CZF para corregir las filtraciones y arreglar la tapa del tanque, desde la fecha en que se hicieron cada uno de los pagos.”94 (Énfasis añadido). 129.
También observa el Tribunal que en su Alegato CZF señala como alternativa que de no encontrar el Tribunal procedente “el reconocimiento de intereses moratorios, entonces deberá hacerse el reconocimiento de la suma actualizada, tal como se mencionó en los acápites anteriores.”95 130. SFI, por su lado, y con cita de la Sentencia de la Corte Suprema del 19 de noviembre de 2001, destaca la incompatibilidad de imponer intereses de mora y actualización monetaria,96 añadiendo que, en todo caso, “tratándose de in- tereses de mora solo podría [sic] empezar a contabilizarse o liquidarse a partir de la fecha del laudo arbitral que ponga fin a la controversia, pues a la fecha y 94 Alegato de CZF – Par. 8.3.2. 95 Ibid. – Par. 8.3.4. 96 Cf.
Alegato de SFI – Par.
94. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. sin declaración judicial previa, SFI no adeudad [sic] ninguna suma de dinero ni se encuentra en mora de pago alguno.”97 131. El Tribunal coincide sobre la incompatibilidad puesta de presente por SFI y ob- serva que CZF, al cuantificar las Pretensiones Nos. 1.5 y 1.6 para fines de las condenas solicitadas alude (i) respecto de la primera a una suma “actualizada al 30 de junio de 2023” (énfasis añadido); y (ii) respecto de la segunda, a intereses moratorios “calculados desde junio de 2019 hasta el 30 de junio de 2023” (énfasis añadido), tipificándose la “doble –e inconsulta– condena por un mismo ítem”98 a que se refiere la Sentencia mencionada por SFI. 132.
Así las cosas, el Tribunal concluye que, tanto por su falta de concreción como por la improcedencia de acumular simultáneamente actualización monetaria más intereses moratorios, la Pretensión No. 1.6, tal como fue formulada, ca- recerá de prosperidad. 133. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de la anterior determinación que, desde luego, impacta el literal (ii) de la Pretensión de condena No. 2.1, que, por ende, correrá la misma suerte. 134.
Esclarecido lo relativo a las Pretensiones Nos. 1.5 y 1.6, pasa el Tribunal a ocuparse de la No. 1.9, donde, como se citó en la § (A) del capítulo IV supra, CZF solicita que se declare que SFI “está obligada al pago de la cláusula penal establecida en la cláusula vigésima del Contrato de Obra No. 109-18 a favor de CZF, por el treinta por ciento (30%) del valor del contrato o, en su defecto, por el valor que se determine por el H. Tribunal.” 135.
La regla contractual aludida en la Pretensión, y denominada Cláusula Penal, tiene el siguiente tenor: 97 Ibid. – Par. 97. 98 Corte Suprema – Sentencia del 19 de noviembre de 2001 – Exp. 6094. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. “El incumplimiento por parte del CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho al CON- TRATANTE, para exigir inmediatamente, y sin necesidad de reque- rimiento judicial o extrajudicial alguno o constitución en mora, a título de pena, el pago del treinta por ciento (30%) del valor del contrato, suma esta que será exigible por vía ejecutiva, para lo cual este do- cumento presta mérito ejecutivo.” 136.
Dado el texto precedente, el Tribunal puntualiza, en primer término, que el pago previsto en la cláusula 20 no corresponde a la modalidad de apremio para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de SFI, pues ello está reglado en la cláusula 19 –Multas– donde se contemplan sanciones para SFI en función de retrasos en la ejecución de la Obra, sanciones de las que no existe evidencia sobre su imposición a SFI. 137.
Lo anterior trae consigo que la penalidad establecida en la cláusula 20 del Con- trato 109 se tipifique, como señala el doctor Hinestrosa, “en la estimación anticipada que hacen los contratantes de los perjuicios que el incum- plimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de ocasionar al otro, aparte de su función complementaria de apremiar al deudor para el cumplimiento ca- bal de la obligación.”99 (Énfasis añadido). 138.
Fijado el alcance de la estipulación, el Tribunal observa que estando enderezada la Pretensión No. 1.5 a que “se declare que SFI está obligada al pago de daños y perjuicios materiales a favor de CZF” (énfasis añadido), la Pretensión bajo 99 Fernando Hinestrosa, op. cit., página 1182. En la Sentencia de la Corte Suprema del 31 de julio de 2018 se citan apartes de la Sentencia del 7 de octubre de 1976, en uno de los cuales se lee: “[L]a pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios.” (Corte Suprema – Sentencia del 31 de julio de 2018 – SC 3047-2018).
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. análisis, donde se solicita la declaración atrás transcrita, riñe con el artículo 1600 del C.C., en cuya virtud: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de per- juicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.”100 (Énfasis añadido). 139.
Y ello es así por cuanto (i) en la cláusula 20 no se estipuló la coexistencia de la cláusula penal y de los perjuicios para poder reclamar una y otros; y (ii) tampoco puede predicarse que fuera la sanción puntualmente prevista para las demoras de SFI, pues, como antes se dijo, dicha situación estaba penalizada a través de las multas contempladas en la cláusula 19. 140.
Adicionalmente, la exigencia no pactada de la cláusula penal y de la indemni- zación regular de los perjuicios, desvirtuaría el carácter resarcitorio de la repa- ración de aquellos,101 para dar paso a un enriquecimiento no justificado de la parte cumplida. 100 En línea con esta prerrogativa, en Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expuso el Consejo de Estado: “La Sala resalta que, pese a que la cláusula penal [art. 1592 CC] es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acor- dada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incum- plido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato.
En ambos casos –por defecto o por exceso– las partes deben solicitar al juez que determina el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra.” (Antología Jurisprudencias y Conceptos – Consejo de Estado 1817 – 2017, Sección Tercera, Tomo III A, Bogotá, Consejo de Estado, 2018, página 595). 101 Cf. el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Asimismo, y como bien expresa el profesor Jorge Suescún Melo: “[E]n nuestro derecho la indemnización cubre exclusivamente una función reparadora o reinte- gradora del patrimonio.” (Énfasis añadido). (Jorge Suescún Melo, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo I, Bogotá, Legis S.A., página 231). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 141.
Como claramente expuso la Corte Suprema en aparte de la Sentencia del 7 de octubre de 1976, citada, como se dijo, en la Sentencia del 31 de julio de 2018: “Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la in- demnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya es- tipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos si puede pedirse acumuladamente tales recla- maciones (Art. 1600 del C. C).”102 (Énfasis añadido). 142.
Así pues, la solicitud dual formulada por CZF, valga decir, indemnización de perjuicios más cláusula penal, no resulta procedente y conduce a que se des- pache negativamente la Pretensión No. 1.9, determinación que, por supuesto, impacta el literal (iii) de la Pretensión de condena No. 2.1, que correrá la misma suerte. 143. La parte resolutiva del Laudo reflejará lo anterior. 1.5.
Pretensiones Nos. 1.7 y 1.8 (Subsidiaria) 144. Concluido el análisis del grupo de solicitudes materia de la anterior sección, procede el Tribunal a la evaluación de estas Pretensiones, encaminadas a que se declare la obligación de SFI de asumir los costos de la eventual demolición y reconstrucción del Tanque de Almacenamiento, señalando, en primer tér- mino, y para fines de claridad, que la Pretensión subsidiaria (No. 1.8) lo es de la No. 1.7 y no de la No. 1.6, como se indica en la Demanda.103 102 Corte Suprema – Sentencia del 31 de julio de 2018 – SC 3047-2018. 103 Cf. el encabezado de la Pretensión No.
1.8. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 145. Dicho lo anterior, el Tribunal recuerda que, al margen de la posición de cada Parte al respecto, no existe controversia sobre la circunstancia de que el Tanque de Almacenamiento no fue diseñado ni construido con observancia de la NSR- 10. 146. En este contexto, y en punto a la Pretensión que se evalúa, es preciso remitirse, en primer lugar, a la siguiente secuencia de hechos, algunos de ellos reseñados en el capítulo V supra y referidos con motivo de la evaluación de los literales (iii) y (v) de la Pretensión No. 1.4 (§ B (1.3) (c) supra): a. Como atrás se indicó, el 26 de junio de 2019, ESS dictaminó que el Tanque “NO CUMPLE con los requisitos exigidos para este tipo de es- tructuras por el Reglamento NSR-10”,104 y propuso una serie de “Accio- nes a Acometer” y de “Alternativas de Reforzamiento”, sin incluir la demolición.105 b. A la luz de la anterior, el 28 de junio de 2019, CZF le presentó a SFI una “Reclamación por garantía de los Contratos de Mandato No. 108-18 y Obra No. 109-18, con ocasión de las patologías de origen estructural presentadas en el Tanque de Captación en la Zona Franca de Palermo” (con copia a Mundial de Seguros), solicitándole “presentar en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles un cronograma de ejecución de las obras de demolición y construcción del tanque como corresponde”.106 104 02.
Pruebas – 07 Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 35. Este Informe de ESS corresponde a la “Versión 01”. Anteriormente, el 10 de junio de 2019, ESS había producido la “Versión 00”, con la misma conclusión y una síntesis de los motivos. (Cf. 02 Pruebas – 03. Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Otros Documentos – 1-2019- 05-31 Informe de Revisión último). 105 Cf.02 Pruebas – 07.
Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 35. 106 02 Pruebas – 03. Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Oficios y Comunicaciones – 1. Comunicación CZF – Reclamación Garantía No. 1 del
28.06.19. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. c. El 8 de julio de 2019, SFI dio respuesta formal a la comunicación de CZF, manifestando que no presentaría cronograma alguno para llevar a cabo la demolición del Tanque, pues la NSR-10 no era aplicable ni a su diseño ni a su construcción y, resaltó que el Informe de ESS –que calificó de desafortunado– no contemplaba la susodicha demolición, invi- tando a CZF a rectificar su reclamación y “a conformar la mesa de tra- bajo en la cual se analice y se resuelva para ambas partes este impasse [sic].”107 d. El 23 de julio de 2019, dio respuesta a la comunicación de SFI,108 y, fuera de reiterar su punto de vista sobre la aplicabilidad de la NSR-10 y justificar la trasmisión de su reclamo a Mundial de Seguros, manifestó estar “de acuerdo en conformar la mesa de trabajo propuesta en su comunicación para poder definir con certeza los pasos a seguir para sub- sanar las deficiencias técnicas que presenta el Tanque”.109 e. Efectivamente las Partes sostuvieron conversaciones para buscar una solución a sus divergencias sin haber podido alcanzarla y el 14 de agosto de 2019, CZF, señalando tal falta de acuerdo, le manifestó a SFI que “atendiendo a que el recibo de la obra a satisfacción del contratante no puede dar espera en razón a los perjuicios que ya están ocasionando al proyecto, nos permitimos solicitarle que en un término que no exceda de treinta (30) días calendario siguientes al recibo de la presente comu- nicación, proceda a realizar los ajustes necesarios, tanto en diseño como 107 02 Pruebas – 04.
Documental Anexa – Réplica Excepciones Reforma – Respuesta formal de SFI a la reclamación. 108 Previamente ESS había enviado a CZF una comunicación refiriéndose a lo manifestado por SFI sobre no obligatoriedad de la NSR-10. (Cf. 02 Pruebas – 03. Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Oficios y Comunicaciones – 3. Respuesta de Estructuras Sostenibles a comunicado SFI07991.19). 109 Ibid. – 4.
Comunicación respuesta CZF a SFI 0791.19 de
23.07.19. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. en construcción que se requieran en el Tanque para que se ajusten a las especificaciones señaladas en la NSR 10.”110 147. Así, entonces, en el marco de la disparidad de posiciones antes reseñada, y en línea con lo mencionado en la anterior comunicación sobre entrega del Tanque a la ZFP, se halla acreditado que esta urgía a CZF para llevarla a cabo.
En el Testimonio del Arq. Rafael Molano, Director de Diseño del Grupo ZFB, aparece lo siguiente: “DR. DE LA PAVA: [00:54:21] [C]ómo había sido la interacción con Palermo Zona Franca, es decir, cuál era la relación, ustedes reci- bían requerimientos o alguna solicitud por parte de Palermo? SR. MOLANO: [00:54:34] Sí, claro. Palermo estuvo requiriendo la entrega del tanque, nosotros teníamos un contrato con ellos, el Front hacia Palermo éramos nosotros, de manera que Palermo pues no hablaba nada con SFI y éramos nosotros los llamados a responder y a entregar por el tanque.
Nosotros estábamos haciendo otras obras en Palermo, yo perso- nalmente tuve que ir varias veces durante esa época, y allí en su momento las personas que estaban a cargo, en los recorridos me decían verbalmente oiga, y el tanque para cuándo, cuándo nos van a entregar el tanque, qué ha pasado, cuándo está listo ( ) [N]o tengo, digamos, un documento dirigido a mí en donde se me esté requiriendo por el tema, pero en estos comités que yo les cuento que tenemos los miércoles se comentó de la urgencia de Palermo por recibir el tanque, y de allí que al final nosotros 110 Ibid. 5.
Comunicación CZF – reclamación garantía No. 2 del
14.08.19. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. tuvimos que acarrear con todo lo que implicó involucrar a un ter- cero para hacer los arreglos del tanque y poderlo entregar a sa- tisfacción.”111 (Énfasis añadido). 148. Y ciertamente, CZF, bajo la premura para entregarle el Tanque de Almacena- miento a la ZFP,112 y no sin considerar el costo superior que implicaría la de- molición y reconstrucción del Tanque,113 acudió a un tercero, ESS, encargán- dolo de ejecutar las tareas de que dan cuenta el Testimonio del Ing.
Antonio José Franco y el Informe Final Ejecutivo de ESS atrás transcritos, ninguna de las cuales implicó la demolición del Tanque de Almacenamiento.114 149. El Tanque adecuado por ESS fue, en fin: a. Recibido por la ZFP, sin reparos u observaciones, el 19 de enero de 2021 a través del Acta de Entrega de Obra suscrita por esta y por CZF;115 y 111 Testimonio de Rafael Molano – Grabación 00:54:34. 112 Declaró el representante legal de CZF: “Palermo nos seguía presionando a nosotros para la entrega, pues ya dos años sin su tanque y además que era un tema supremamente necesario porque ya había bodegas de logística construi- das en la zona franca y muchas de esas bodegas pues necesitan tener su agua de la red contra incendio para poder funcionar.” (Declaración de Parte de Diego Calderón – Grabación 00:09:50). 113 El Arq.
Molano indicó que podría “ser 2.5 veces más caro demolerlo y volverlo a hacer, que hacer las obras de adecuación que hizo Estructuras Sostenibles.” (Énfasis añadido). (Testimonio de Rafael Molano – Grabación 01:08:41). Y en el curso de su Declaración de Parte, el representante legal de CZF manifestó que “no podemos incurrir en un costo casi de 500 millones por la demolición y la construcción nuevamente del tanque.” (Énfasis añadido).
(Declaración de Parte de Diego Calderón – Grabación 00:09:50). 114 Cf. el objeto del Contrato 070 – ESS. (02 Pruebas – 03. Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Otros Documentos – Carátula CTO Reforzamiento tanque vf (3). 115 Cf. 02 Pruebas – 07. Documental Anexa – SFI – Contestación Reforma Demanda – Anexo 11 – Acta de Entrega del Tanque CZF a Zona Franca Palermo.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. b. Se encuentra en normal funcionamiento, según fue consistentemente informado en el curso del Proceso.116 150. Todo lo expuesto acredita, en forma categórica, que CZF deliberadamente tomó la determinación de contratar a ESS para que llevara a cabo la interven- ción del Tanque en forma tal que no fuera necesaria su demolición y re- construcción y pudiera ser entregado a la ZFP para cumplir con su propósito, valga decir, permitir el almacenamiento de agua como parte del equipamiento de su red contra incendios, a lo que ha de añadirse que el Tanque de Almace- namiento intervenido por ESS al tenor de la alternativa planteada por dicha empresa, se encuentra funcionando, sin objeción o reparo sobre su idoneidad para el propósito perseguido. 116 En el Interrogatorio de Parte del representante legal de CZF aparece la siguiente pregunta y res- puesta: “DR. PÉREZ: [00:07:36] Pregunta No. 9.
Diga cómo es cierto sí o no, que el tanque de almacena- miento de agua construido por SFI hoy en día está siendo utilizado por zona franca? SR. CALDERÓN: [00:07:58] Sí, es cierto. Está siendo utilizado por Zona Franca Palermo. ( ) Y en curso de su Declaración de Parte indicó el representante legal de la Convocante: “El tanque ya lleva cuatro años y medio funcionando.” (Énfasis añadido).
(Declaración de Parte de Diego Calderón – Grabación 00:07:58 y 00:09:50). Asimismo aseveró el Arq. Rafael Molano: “Hoy el Tanque Palermo lo usa [ZFP] sin ningún problema, estuve allí hace un par de meses, estuve con Leonardo el gerente, hablamos al respecto y el tanque está hoy en funcionamiento.” (Testimonio de Rafael Molano – Grabación 00:54:34.
En el mismo sentido informó el representante legal de ESS: “Las dos posibilidades que pregunta se las resumo otra vez, una era hacer una intervención muy invasiva y la otra era hacer un cambio de concepto en el tanque como tal para ahorrar recursos, porque si no hubiera salido muy costoso y hacerlo más viable, en ese entendido se forró el tanque y ahí está funcionando desde el día de hoy.” (Énfasis añadido).
(Testimonio de Antonio José Franco – Grabación 00:20:49). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 151. Bajo estas condiciones no advierte el Tribunal que exista coherencia entre la conducta de CZF de contratar la intervención del Tanque de Almacenamiento sin llegar a su demolición y subsecuente reconstrucción y la Pretensión que se examina, encaminada a que se declare la obligación de SFI de cubrir los costos de demolición y reconstrucción, que son, precisamente, los que omitió acometer CZF para, en su lugar, dar paso a las tareas de reforzamiento e impermeabilización con el resultado antes detallado (recibo por parte de la ZFP y funcionamiento adecuado). 152.
Por ende, entonces, la Pretensión No. 1.7 será denegada, circunstancia que se reflejará en la parte resolutiva del Laudo. 153. La falta de prosperidad de la Pretensión No. 1.7 trae consigo, por supuesto, la necesidad de ocuparse de su subsidiaria, valga decir, la Pretensión No. 1.8, sobre la cual se señala lo que sigue. 154. Esta Pretensión busca que se declare la obligación de SFI de hacerse cargo del resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda llegar a sufrir CZF en el caso hipotético “que resultare necesaria u obligatoria la demolición y/o reconstruc- ción total o parcial del ‘tanque de almacenamiento y bombero’” a raíz del in- cumplimiento contractual de SFI. 155.
En torno a esta solicitud, el Tribunal puntualiza que le son aplicables las consi- deraciones hechas al examinar la Pretensión principal en el sentido de que fue CZF quien resolvió encargar a ESS las tareas de reforzamiento e impermeabili- zación del Tanque en lugar de su demolición y reconstrucción y, por con- siguiente, asumió el riesgo derivado de la eventual inobservancia de la NSR- 10, de manera tal que no puede ahora, con ocasión de este Proceso, trasladarle a SFI las consecuencias que puedan tener lugar en el futuro a raíz de su propia determinación. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 156.
Pero además, la Pretensión que se analiza corresponde al denominado daño futuro, institución admitida doctrinaria y jurisprudencialmente, pero cuyo reco- nocimiento exige una indagación que conduzca, como expresó la Corte Su- prema a “un ‘alto grado de probabilidad objetiva’ sobre su ocurrencia”,117 lo que apareja, como dice la misma Corporación, “rechazar por principio conclu- siones dudosas o contingentes.”118 157.
En este caso, como bien se apunta en el Alegato de SFI,119 no obra prueba encaminada a acreditar la certeza razonable de que llegue a ser necesaria u obligatoria la demolición y/o reconstrucción del Tanque de Almacenamiento, más allá de una hipotética e indefinida referencia a “la posibilidad de que una entidad gubernamental solicite la demolición del Tanque o su intervención para que se logre el cumplimiento de dicha norma [NSR-10]”,120 eventualidad que contrasta con la condición de operación sin contratiempo del Tanque que con- sistentemente fue puesta de presente en la Declaración de Parte del represen- tante legal de CZF y en varios Testimonios, según se reiteró al tratar la Preten- sión principal. 158.
Corolario de lo expresado es, entonces, que la Pretensión No. 1.8, subsidiaria de la No. 1.7, también será denegada, como constará en la parte resolutiva del Laudo. 117 Corte Suprema – Sentencia del 28 de agosto de 2013 – Rad. 1994-26630-01, citada en la Sentencia del 5 de mayo de 2015 – SC11575-2015. En la § 7.4.3 (1) de los Principios Unidroit se indica con referencia a la “Certeza del Daño”: “La compensación solo se debe por el daño, incluyendo el daño futuro, que pueda establecerse con un grado razonable de certeza.” (Énfasis añadido). 118 Corte Suprema – Sentencia del 4 de noviembre de 2013 – Exp. 4921, citada ibid. 119 Cf.
Alegato de SFI – Par. 105. 120 Alegato de CZF – Par.
8.4.2. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 1.6. Pretensión No. 1.10 159. Finalmente, para completar la evaluación de las Pretensiones declarativas, el Tribunal se refiere a esta Pretensión, donde se pide declarar que, a raíz del incumplimiento contractual de SFI, CZF se halla exonerada de cualquier pago en favor de aquella respecto de obras ejecutadas en desarrollo del Contrato de Obra. 160.
Para resolver esta solicitud el Tribunal señala lo que sigue: a. No es claro lo que con esta Pretensión se reclama, ya que la misma no tuvo ningún desarrollo ni en la actividad probatoria ni en el Alegato de CZF y tampoco tuvo réplica especial por parte de SFI. b. Adicionalmente, más que una petición, la Pretensión parece ser una de- fensa frente a un eventual cobro de SFI a CZF. 161.
Sin perjuicio de lo anterior el Tribunal, en ejercicio del deber de interpretar la Demanda,121 entiende que la Pretensión podría llegar a tener su razón de ser en la retención a título de garantía pactada en la cláusula 4ª –Forma de Pago– del Contrato 109 (segundo párrafo y parágrafo primero), donde se dispone: “A cada pago se le realizara una retención, a título de garantía, del diez por ciento (10%) del correspondiente pago.
Estos recursos po- drán ser utilizados por el CONTRATANTE para reparar obras imper- fectas o restituir materiales de mala calidad o para pagar indemniza- ciones por daños que haya causado el CONTRATISTA, cuando unos y otros no hayan sido cubiertos por el CONTRATISTA. ( ) 121 De conformidad con el artículo 42 (5) del C.G.P., es deber del juez: “Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o preca- verlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita de- cidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S.
PARÁGRAFO PRIMERO: La retención en garantía será devuelta al CONTRATISTA, luego de pasados cuarenta y cinco (45) días conta- dos desde el último pago realizado, debiendo anexar para ello el acta de entrega y liquidación del contrato, y el Paz y Salvo de Obra.” 162. Como atrás se indicó, en el Proceso no hubo ningún debate respecto de esta retención, pese a lo cual es dable presumir que se realizó, en la medida en que SFI, en un aparte del sustento de la Excepción que denominó “Incumplimiento contractual por parte de CZF”, afirmó que “S.F.I ha debido soportar un perjuicio a cargo de CZF, esto a raíz de su incumplimiento contractual, derivado en prin- cipio por la mora en el pago de facturas, la no liquidación del contrato pese a que la obra se encontraba culminada para julio de 2019, generado la reten- ción de sumas en cada factura presentada ”.122 (Énfasis añadido). 163.
Sin embargo, dado que no está acreditado si esos dineros efectivamente se retuvieron, ni a cuánto ascendió el valor retenido, ni si ellos se destinaron con- forme a lo previsto en el Contrato de Obra, el Tribunal concluye que cualquier debate y decisión respecto de dineros que eventualmente CZF llegare a adeu- darle a SFI por razón de retenciones o por cualquiera otro concepto, deberá darse en el marco de la liquidación del Contrato 109, la cual no fue requerida en este Arbitraje. 164.
Así las cosas, visto que no está probado si CZF está obligada o le adeuda a SFI alguna suma de dinero, la Pretensión bajo análisis está llamada a fracasar y así se registrará en la parte resolutiva del Laudo. 122 Contestación – Página
50. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 2. Pretensiones de Condena 165. Las Pretensiones de condena corresponden, según se transcribió en la § A del capítulo IV supra, a las agrupadas bajo el numeral 2, cubriendo las identificadas como Nos. 2.1 a 2.4 166. Con relación a estas Pretensiones, y exceptuando la No. 2.4 –correspondiente a la petición de condena en costas a SFI, que será tratada en la § (F) de este capítulo– el Tribunal señala lo que sigue. 2.1.
Juramento estimatorio 167. Como se indicó en la § B del capítulo IV supra, en la Contestación SFI no objetó el juramento estimatorio presentado por CZF de conformidad con lo exigido por el artículo 206 del C.G.P. (modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).123 123 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspon- diente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estima- ción, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situa- ción similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvir- tuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 168. Esta omisión trae consigo lo previsto en el primer inciso de la norma, valga decir, que lo estimado bajo juramento en la Demanda “hará prueba de su monto”, salvo que el juzgador observe que “la estimación es notoriamente in- justa, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar”, circunstancia que no ha sido advertida por el Tribunal. 169.
Como bien corrobora el profesor Héctor Hernández Mahecha: “Si la prueba de juramento estimatorio se presenta en debida forma y no ha lugar a que el juez advierta que la estimación es notoriamente injusta o ilegal, o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, y si la contraparte no la ha objetado en debida forma, debe ser valorada por el juez como prueba del monto de la prestación, sin necesidad de otras pruebas.”124 (Énfasis añadido). 170.
Es claro, desde luego, que la prueba derivada de la falta de objeción al jura- mento estimatorio solo atañe a la cifra reclamada a título de indemnización, más no a los restantes elementos necesarios para que proceda el resarcimiento de perjuicios y, por consiguiente, lo consignado previamente respecto de la configuración de incumplimientos contractuales por parte de SFI debe ser ob- servado.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un in- capaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” (Énfasis añadido). 124 Héctor Hernández Mahecha, El juramento estimatorio como medio probatorios, en Reflexiones ju- rídicas y sociojurídicas contemporáneas, Cali, Aequitas - Universidad Santiago de Cali, 2016, página 45 – www.libros.usc.edu.co TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 171.
Así, pues, a continuación se examinan las diversas Pretensiones de condena. 2.2. Pretensión No. 2.1 172. Respecto de esta Pretensión, el Tribunal comienza por puntualizar que sus tres (3) literales constituyen el reflejo monetario de las Pretensiones declarativas Nos. 1.5, 1.6 y 1.9 y, por consiguiente, lo decidido sobre estas determina la suerte de aquellos. 173.
Así, con relación al literal (i), donde se pide la condena al pago del monto ac- tualizado de $ 344.888.949,125 se observa que corresponde a la primera parte del juramento estimatorio, titulada Daño Emergente e integrada por aquellos rubros analizados con motivo de la Pretensión No. 1.5 sobre los que se concluyó que guardaban relación con el daño irrogado a CZF por el incumplimiento de SFI. 174.
Por consiguiente, dado el efecto probatorio que implica la falta de objeción al juramento estimatorio, el Tribunal considera establecido como monto inte- grante del perjuicio que debe ser reparado por SFI, las cifras indicadas en el juramento estimatorio que aparecen en la tabla que sigue. Concepto Valor + IVA aplicable – $ – Pagos a ESS Factura No. 597 4.760.000 Factura No. 677 27.013.000 Factura No. 721 36.652.334 125 En la Demanda Inicial se señaló que este monto ascendía a $ 340.000.126.
(Cf. Demanda Inicial – Página 24). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Concepto Valor + IVA aplicable – $ – Pagos a ESS Factura No. 17 37.921.287 Factura No. 35 111.234.103,86 Factura No. 54 76.189.340,18 Factura No. 109 36.651.005,70 Factura No. 57 4.888.887,82 Pago Personal CZF Ing.
Luis Marrugo 9.578.990 Total 344.888.948,56 175. Y en cuanto a la actualización o corrección monetaria, cuya procedencia es re- conocida sin objeción como mecanismo para subsanar la pérdida de poder ad- quisitivo de la moneda,126 el Tribunal –utilizando el Índice de Precios al Consu- midor (“IPC”) reportado por el Departamento Administrativo Nacional de Esta- dística – DANE–127 ha actualizado las cifras anteriores partiendo de las fechas de pago correspondientes a las Facturas relacionadas (y desde el 31 de di- ciembre de 2019 en lo concerniente al Ing.
Luis Marrugo)128 y hasta el 3 de 126 Cf. entre muchos pronunciamientos en el mismo sentido, la Sentencia de la Corte Suprema del 8 de marzo de 2017, donde se utilizó el IPC para fines de la actualización y se dijo: “La corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contra- rrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación ”.
(Corte Suprema – Sentencia del 8 de marzo de 2017 – SC10291-2017). 127 Según el inciso final del artículo 167 del C.G.P.: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” Y de conformidad con el artículo 180 ibidem: “Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” 128 Este punto de partida de la indexación es consistente con la reflexión contenida al efecto en el Alegato de SFI.
(Cf. Alegato de SFI – Par. 98). TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. agosto de 2023, fecha de notificación del Auto admisorio de la Demanda Re- formada, lo cual se traduce en los montos consignados en la siguiente tabla,129 donde las fechas de pago corresponden a lo indicado para ello en las diversas facturas (y en el caso de la No. 597 a la del sello sobre su cancelación).130 Concepto Fechas de Pago dd/mm/aaaa Valor Inicial – $ – Vr.
Actualizado al 03-08-2023 – $ – Pagos a ESS Factura No. 597 03/12/2019 4.760.000 6.208.635,84 Factura No. 677 07/04/2020 27.013.000 34.600.662,91 Factura No. 721 03/08/2020 36.652.334 47.278.577,56 Factura No. 17 14/09/2020 37.921.287 48.762.114,61 Factura No. 35 21/10/2020 111.234.103,86 143.114.941,76 Factura No. 54 23/12/2020 76.189.340,18 97.793.655,36 Factura No. 109 19/04/2021 36.651.005,70 46.048.437,84 Factura No. 57 12/12/2020 4.888.887,82 6.275.185,08 Pago Personal CZF Ing.
Luis Marrugo 31/12/2019 9.578.990 12.494.214,41 Total 442.576.425,36 176. La parte resolutiva del Laudo reflejará, entonces, la condena a SFI al pago de la suma antes indicada y, correlativamente, se declarará no probada la Ex- cepción la denominada “Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic] – Ausencia de demostración del daño y del nexo causal”, pero con referencia exclusiva a la 129 La fórmula para la actualización o indexación es: [IPC aplicable al 03-08-23 / IPC aplicable a la fecha de pago] x Valor Factura o Cargo 130 Cf. 02 Pruebas – 03.
Documental Anexa – Reforma de la Demanda – Soportes Contables. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. segunda parte de la Excepción, pues, se repite, la mención de “daños reclama- dos por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic]” nada tiene que ver con este Proceso. 177. Despejado lo correspondiente al literal (i) de la Pretensión bajo análisis, el Tri- bunal se ocupa del siguiente literal –(ii)– donde, correlativo con la Pretensión declarativa No. 1.6, se solicita el reconocimiento de intereses moratorios a par- tir de junio de 2019 sobre las diversas sumas integrantes del rubro Daño Emer- gente del juramento estimatorio, valga decir, lo relacionado en este bajo la denominación Intereses de mora. 178.
Sobre esta petición de condena, el Tribunal se remite a lo consignado sobre la antedicha Pretensión declarativa en la § B (1.4) supra y, por consiguiente, como allá se puso de presente, y sin que aquí sea necesario un análisis adicional, se denegará la condena solicitada, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 179.
Esclarecido lo tocante con el segundo literal de la Pretensión que se evalúa, el Tribunal aborda el tercero y final –(iii)– donde se pide la condena al pago ac- tualizado de la cláusula penal estipulada en el Contrato de Obra –cuyo monto inicial se precisó en el juramento estimatorio en $ 159.254.790–.131 180. Al respecto, el Tribunal se remite a lo consignado sobre la Pretensión declara- tiva No. 1.9 en la § B (1.4) supra y, por consiguiente, como allá se anticipó, y sin necesidad de consideraciones adicionales en este apartado, se denegará la condena solicitada, de lo que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 131 En el juramento estimatorio aparece la cantidad de $ 214.186.245,16, como monto actualizado al 30 de junio de 2023, y en el Alegato de CZF aparece la cantidad de $ 226.514.202, como monto actualizado al 30 de marzo de 2024.
(Cf. Demanda – Página 27 y Alegato de CZF – Par. 8.1.8) TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 2.3. Pretensión No. 2.2 181. Con relación a esta Pretensión, donde se solicita, con carácter principal, que se ordene el pago de intereses sobre la condena impuesta al tenor de la Pretensión No. 2.1, calculados “desde la presentación de la reforma de la demanda y hasta el momento en que se produzca el pago definitivo”, el Tribunal observa lo si- guiente: a. El hito de partida de la causación de intereses que plantea CZF parece corresponder a la regla del inciso segundo del artículo 94 del C.G.P.,132 subrayando que el momento establecido en la norma no es la presen- tación de una demanda, sino la fecha de notificación del correspon- diente Auto admisorio, que en este caso ocurrió –como atrás se señaló– el 3 de agosto de 2023. b. Pese a que la Pretensión no especifica el tipo de interés solicitado (re- muneratorio o moratorio),133 el Tribunal considera que la referencia debe ser el interés moratorio por cuanto: i. La disposición del estatuto procesal se refiere a la constitución en mora del demandado, hito que, por supuesto, implica el inicio de la causación de los intereses moratorios;134 y 132 “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.” (Énfasis añadido). 133 Para claridad, el Tribunal precisa que los “intereses remuneratorios” apuntan a atender la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la contraprestación al acreedor por haberse privado de la posibilidad de invertir sus recursos, en tanto que los “intereses moratorios”, fuera de atender los factores antes mencionados incluyen la indemnización de perjuicios debida al acreedor por el in- cumplimiento del deudor o la sanción por no observar puntualmente los compromisos adquiridos.” 134 De conformidad con el artículo 1610 del C.C.: ”Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1.
Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. ii. En la Pretensión se solicita que los intereses corran hasta “que se produzca el pago definitivo de la condena”, lo cual no guarda consistencia con la causación de intereses remuneratorios, que son los aplicables durante un lapso acordado previamente entre el acreedor y el deudor y, desde luego, antes de la constitución en mora de este. 182.
Fijado lo anterior, el Tribunal procede a esclarecer el interrogante de si el valor base de los intereses moratorios que se generen a partir de la notificación de la Demanda Reformada debe ser el total del Valor Inicial indicado en la tabla que obra en la § 2.3 supra, esto es, $ 344.888.948,56, o el Valor Actualizado al 03-08-2023 que figura en la misma tabla, valga decir, $ 442.576.425,36. 183.
Para el Tribunal los intereses moratorios, que, como atrás se precisó, compren- den (i) la pérdida de valor de la moneda; (ii) la contraprestación al acreedor por haberse privado de la posibilidad de invertir sus recursos; y (iii) la indem- nización o sanción por la falta oportuna de pago, deben ser calculados a partir de los valores iniciales establecidos para fines de la indemnización a cargo de SFI, esto es, $ 344.888.948,56, por cuanto calcularlos a partir de los valores actualizados al 03-08-2023, valga decir, $ 442.576.425,36 implicaría aplicarle a la cifra de actualización o indexación ($ 97.687.476,80)135 uno de los factores integrantes de los intereses moratorios, precisamente la pérdida del valor de la moneda, derivando en duplicidad de tal factor. 184.
La consecuencia de la precedente evaluación es, entonces, que la Pretensión No. 2.2 será despachada positivamente, con las precisiones de que: (i) los 2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.” 135 Diferencia entre las sumatorias del “Valor Actualizado al 03-08-2023” y el “Valor Inicial”.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. intereses aplicables serán los moratorios, calculados a la tasa más alta autori- zada legalmente;136 (ii) la fecha de inicio del cómputo de los intereses será la de la notificación del Auto admisorio de la Demanda Reformada, esto es, el 3 de agosto de 2023; y (iii) el monto base del cálculo de los intereses será la sumatoria de las sumas detalladas en la columna Valores Iniciales de la tabla que obra en la § 2.3 supra, puntualizando que, para fines referenciales, el monto de los intereses a la fecha de este Laudo asciende a $ 113.608.125. 185.
A su turno, el pronunciamiento positivo sobre esta Pretensión implica que, en su contexto, se determine como no probada la Excepción titulada “Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atri- buidos a las Demandadas [sic] – Ausencia de demostración del daño y del nexo causal”, una vez más, con relación exclusiva a la segunda parte de la Excepción. 186.
La parte resolutiva del Laudo registrará todo lo anterior. 2.4. Pretensión No. 2.3 187. Concluido el análisis de la Pretensión No. 2.2 con el resultado detallado en el apartado precedente, parecería innecesario ocuparse de esta Pretensión que solicita la condena a intereses moratorios sobre las sumas a cargo de SFI y a partir de la ejecutoria de este Laudo. 136 De conformidad con el artículo 884 del C. Co.: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el inte- rés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria [hoy Superintendencia Financiera].” (Énfasis añadido). Desde luego a lo certificado por la Superintendencia Financiera le es aplicable la regla del artículo 180 del C.G.P. en consonancia con el inciso final del artículo 167 del mismo código.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 188. No obstante, el Tribunal llama la atención sobre la circunstancia de que las sumas a cargo de SFI y en favor de CZF no están circunscritas a las determi- nadas en la Pretensión 2.1, puesto que en la Pretensión No. 2.4, que será eva- luada más adelante, se solicita condenar a CZF al pago de las costas de este Arbitraje. 189.
Por consiguiente, si del análisis sobre la Pretensión No. 2.4 resulta una suma en favor de CZF, se decretará que sobre ella se paguen intereses moratorios, calculados a partir de la ejecutoria de este Laudo y hasta su pago efectivo, con utilización de la tasa más alta legalmente autorizada.137 190. Así, entonces, y con la precisión arriba señalada, la parte resolutiva del Laudo reflejará el despacho positivo de esta Pretensión. C. EXCEPCIONES 191.
Sobre este tema el Tribunal señala lo siguiente. 192. En el inciso segundo del artículo 280 del C.G.P., sobre el contenido de las sen- tencias, se indica que en ellas debe constar la decisión sobre “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas”. (Énfasis añadido). 193. Se trata, entonces, de un examen analítico para determinar si es o no condu- cente pronunciarse sobre las excepciones que haya planteado la parte deman- dada en un proceso, siendo del caso precisar que puede prescindirse de decidir sobre ciertas de ellas si: a. Por la suerte de las pretensiones no se hace necesario su estudio y con- secuente determinación; y/o 137 Cf. la Nota anterior con la referencia al artículo 884 del C. Co.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. b. No están puntual y específicamente dirigidas a enervar pretensiones del demandante y, por el contrario, se refieren a temas periféricos o caren- tes de conexión con lo pretendido en la demanda. 194. Sobre el primer caso, que se identifica con la falta de prosperidad de una o más pretensiones, el Tribunal se remite a la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. ( ) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la abso- lución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es proce- dente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’”138 (Énfasis añadido). 195. El segundo caso, por su parte, corresponde –como se enunció– a aquellas de- fensas que no atacan directamente lo pretendido, circunstancia que trae 138 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. consigo su carencia de impacto sobre la evaluación y determinación de las pre- tensiones, lo cual se traduce en el carácter inane y, por tanto, inconducente de un pronunciamiento sobre tal tipo de excepciones. 196. Dicho lo anterior, el Tribunal observa que con relación a este Proceso: a. Es patente que buena parte de las Pretensiones de CZF han sido acogi- das y, por consiguiente, como aparece en las diferentes secciones y por los motivos allá consignados, se ha efectuado el correspondiente pro- nunciamiento sobre las Excepciones aplicables –que tendrá reflejo en la parte resolutiva del Laudo. b. En algunos casos de Pretensiones denegadas –y al margen de que no sería necesario su análisis– se ha aludido a Excepciones concatena- das con la Pretensión desestimada, de lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. c. Con relación a las Excepciones carentes de conexión con lo planteado o debatido en el Proceso, el Tribunal se refiere de manera particular a las siguientes: i. La primera parte de la titulada “Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic] – Ausencia de demostración del daño y del nexo causal”, pues, como se expresó con relación a varias Pre- tensiones, lo concerniente al “Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic]” (énfasis añadido), es totalmente ajeno a este Proceso; y ii.
La formulada bajo el título “Mala fe contractual derivada de actos que inducen al error por CZF y abuso de la posición dominante”, TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. pues, adicional a su confusa explicación, pretende tipificar la po- sición dominante en una hipótesis ajena a las circunstancias fác- ticas de este Arbitraje, valga decir, según aparece en la Contes- tación de la Demanda, “(i) estar en presencia de un contrato asi- métrico y, (ii) que una de las partes tenga facultades de inter- pretación y ejecución unilateral de una cláusula que por su natu- raleza es validas [sic] dentro del contrato y no tiene reparos de existencia”,139 a lo que debe agregarse que en el Proceso (i) no fue cuestionado el Contrato de Obra por razón de un error como vicio del consentimiento;140 y (ii) tampoco fueron planteadas sus inherentes consecuencias.141 d. Finalmente, respecto de la Excepción denominada “Genérica”, el Tribu- nal puntualiza que estando basada en los artículos 281, inciso cuarto y 282, inciso primero, ambos del C.G.P.,142 no se encontró en el curso de este Arbitraje hecho o circunstancia que conduzca a la aplicación de las mencionadas disposiciones y, con ello, a la prosperidad de la Excepción. D. JURAMENTO ESTIMATORIO 197.
Sin perjuicio de lo consignado en la § B (2.1) supra sobre el valor probatorio del juramento estimatorio en caso de no ser objetado, el Tribunal considera 139 Contestación de la Demanda – Página 50. 140 Según el artículo 1508 del C.C.: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.” (Énfasis añadido). 141 Cf. los artículos 1509 a 1512 ibidem. 142 “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una ex- cepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. pertinente recordar que la norma contempla la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento estimatorio cuando la suma estimada ex- cede en el 50% a la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pre- tensiones de la demanda por falta de demostración de los perjuicios. 198.
A la luz de esta disposición, el Tribunal observa lo que sigue acerca de los tres (3) rubros integrantes del juramento estimatorio presentado por CZF: a. En lo concerniente a Daño emergente, que es, propiamente dicha, la indemnización pretendida por CZF (Pretensión de condena No. 2.1), la suma reconocida asciende a $ 442.576.425,36. b. En cuanto a los Intereses de mora (segundo rubro), el Tribunal ha pro- cedido a su reconocimiento, si bien por la vía de la Pretensión No. 2.2 y no de la No. 1.6 –que fue desestimada por los motivos consignados en la § B (1.4) supra–. c. Así, pues, por este concepto el monto a cargo de SFI asciende, con ca- rácter referencial y calculado al 28 de junio de 2024, a $ 113.608.215. d. En consecuencia, e independiente de cualquier consideración adicional, lo cierto es que la sumatoria del Daño Emergente y los Intereses Mora- torios (al 28 de junio de 2024), valga decir, $ 556.184.640, supera el 50% del valor total estimado por CZF en el juramento estimatorio, y, por ende, ninguna sanción puede serle impuesta a la Convocante. e. Finalmente, respecto de la Cláusula penal (tercer rubro), si bien –dado el precedente cálculo aritmético– su desestimación (evaluación de la Pretensión No. 1.9) no trae consigo efecto adverso para CZF, se pun- tualiza que tal desestimación obedeció al análisis llevado a cabo por el Tribunal, y no a negligencia o temeridad por parte de CZF, circunstancia TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. que, en todo caso, impide considerarla para fines sancionatorios si- guiendo la Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, donde la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo original del artículo 206 del C.G.P., más estricto que el actual, “bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuicios–, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la volun- tad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”143 199.
De esta suerte, y como se registrará en la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal determina que no hay lugar a imponerle a CZF la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P. E. CONDUCTA DE LAS PARTES 200. La frase final del primer inciso del artículo 280 del C.G.P. –referente al conte- nido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la con- ducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” 201.
En consecuencia, y a los fines de la disposición citada, el Tribunal pone de pre- sente que a todo lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos Apoderados obraron con apego a prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no cabe censura o reproche, y menos la deducción de indicios en su contra. F. COSTAS DEL PROCESO 202.
Concluida la evaluación de las Pretensiones de la Demanda así como de las Excepciones, procede el Tribunal a ocuparse del tema relacionado con las costas del Arbitraje (Pretensión de condena No. 2.4), a cuyo efecto señala que, si bien no tiene un carácter absoluto, es clara la prevalencia de CZF sobre SFI. 143 Corte Constitucional – Sentencia C-157 – 21 de marzo de 2013.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 203. Por tanto, dada la complejidad del caso y la labor desplegada por ambas Partes, se le impondrán a SFI las costas del Proceso en proporción del 70%, así como las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 366 (3) ibi- dem,144 destacando que en materia de estas, el Tribunal acudirá a un criterio de racionabilidad, toda vez que –como se expresó en la § E de este capítulo del Laudo– no advierte reparo en la conducta procesal de la Convocada o de su Apoderada. 204.
Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que, pese a que únicamente CZF con- signó los montos fijados por concepto de honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbitraje, obra en el Proceso la información sobre reintegro de su cuota por parte de SFI a CZF, la primera solo deberá reintegrarle a la segunda el 70% de su cuota de honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbi- traje. 205.
En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal, aplicando el criterio de racio- nabilidad antes mencionado, y habida consideración de (i) los montos involu- crados; y (ii) la correcta actuación procesal de SFI, considera procedente esta- blecerlas en $ 16.500.000,145 de las cuales el 70% correrá por cuenta de la Convocada. 206. Lo anterior se concreta en la siguiente tabla: 144 “La liquidación [de costas] incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan compro- bados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez aunque se litigue sin apoderado.” (Énfasis añadido). 145 Cabe precisar que las tarifas previstas en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura no incluyen los procesos arbitrales, pues al tenor de su artículo 1º, “Objeto y alcance”: “El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Concepto Valor ($) Honorarios de los Árbitros y de la Secretaria -- Árbitros 49.500.000 -- I.V.A. – Árbitros Barraquer Sourdis y Gamboa Morales 6.270.000 -- Honorarios Secretaria 8.250.000 -- I.V.A. 1.567.500 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje 8.250.000 I.V.A. 1.567.500 Otros gastos del Proceso 1.000.000 Total Honorarios y Gastos 76.405.000 Vr. a cargo de CZF – 50% 38.202.500 70% a cargo de SFI (A) 26.741.750 Agencias en derecho $ 16.500.000 – 70% a cargo de SFI (B) 11.550.000 Total a cargo de SFI – Suma de (A) + (B) 38.291.750 207.
Por último, el Tribunal precisa que: a. En el evento que la suma disponible de la partida “Gastos del Proceso” no resulte suficiente para cubrir los gastos del Arbitraje, el valor faltante deberá ser sufragado por las Partes en proporción del 70% SFI y 30% CZF; y b. En caso de existir un sobrante de la partida antes mencionada, este le será reintegrado a las Partes en proporción de 70% para SFI y 30% para CZF.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre Construcciones en Zonas Francas S.A.S. (Demandante) y SFI S.A.S. (antes Salazar Ferro Ingenieros S.A.S.) (Demandada), administrando justicia habilitado por las Partes y por autoridad de la Constitución y de la Ley,
RESUELVE
A. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: A.1. Pretensiones Declarativas: 1. Pretensión No. 1.1 Declarar que en los términos consignados en la § Objeto de la Carátula y de la Cláusula 1ª del Contrato de Obra, SFI S.A.S. asumió las obligaciones allí detalladas. 2. Pretensiones Nos. 1.2 y 1.3 a. Declarar que las Partes acordaron en el Contrato 109 que para el diseño y construcción del Tanque de Almacenamiento a cargo de SFI S.A.S. esta debía observar los parámetros y requisitos establecidos para este tipo de obra en la NSR-10. b. Declarar que el Tanque de Almacenamiento, que debía diseñar, cons- truir y entregar SFI S.A.S. en virtud del Contrato 109, debía cumplir con los parámetros y requisitos establecidos para este tipo de obra en la NSR-10.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 3. Pretensión No. 1.4 a. Denegar el literal (i) de esta Pretensión como causal de incumpli- miento del Contrato 109 por parte de SFI S.A.S. b. Declarar, de conformidad con lo solicitado en los literales (ii) y (iv) de esta Pretensión, que SFI S.A.S. incumplió el Contrato 109, por cuanto: i. No dio cumplimiento a la NSR-10 en el proceso de diseño y cons- trucción del Tanque de Almacenamiento; y ii.
No adelantó ni ejecutó las obras necesarias para que el Tanque de Almacenamiento cumpliera a cabalidad con la NSR-10. c. Declarar, de conformidad con lo solicitado en los literales (iii) y (v) de esta Pretensión, que SFI S.A.S. incumplió el Contrato 109, por cuanto: i. La construcción del Tanque de Almacenamiento presentó fisuras y/o filtraciones con efecto en su resistencia y durabilidad; y ii.
SFI S.A.S. no corrigió ni reparó de forma definitiva y satisfactoria las aludidas fisuras y/o filtraciones del Tanque de Almacena- miento. d. Estar a lo consignado en la § B (1.3) (c) del capítulo VI de este Laudo y, en consecuencia, denegar lo solicitado en el literal (vi) de esta Pre- tensión, en los precisos términos y con el alcance allí indicados, esto es, sin detrimento de los incumplimientos de SFI S.A.S. determinados respecto de los literales (ii), (iii), (iv) y (v) de esta Pretensión. 4.
Pretensiones Nos. 1.5, 1.6 y 1.9 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. a. Con relación a la Pretensión No. 1.5: i. Declarar que los conceptos detallados en los literales (i), (ii) y (iii) de esta Pretensión corresponden a perjuicios que deberán serle resarcidos por SFI S.A.S. a Construcciones en Zonas Francas S.A.S. ii.
Denegar el literal (iv) de esta Pretensión. b. Denegar la Pretensión No. 1.6. c. Denegar la Pretensión No. 1.9. 5. Pretensiones Nos. 1.7 y 1.8 (Subsidiaria) Denegar la Pretensión No. 1.7 y su subsidiaria, la Pretensión No. 1.8. 6. Pretensión No. 1.10 Denegar esta Pretensión. A.2. Pretensiones de Condena: 1. Pretensión No. 2.1 a. Con relación al literal (i) de esta Pretensión, condenar a SFI S.A.S. a pagarle a Construcciones en Zonas Francas S.A.S. la cantidad de $442.576.425,36, correspondiente al monto actualizado al 3 de agosto de 2023 de la cantidad de $ 344.888.948,56. b. Denegar la condena solicitada en el literal (ii) de esta Pretensión. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. c. Denegar la condena solicitada en el literal (iii) de esta Pretensión. 2.
Pretensión No. 2.2 Condenar a SFI S.A.S. a pagarle a Construcciones en Zonas Francas S.A.S. intereses con referencia a la condena decretada respecto de la Preten- sión No. 2.1, con las siguientes precisiones: (i) los intereses aplicables se- rán los moratorios calculados a la tasa más alta autorizada legalmente; (ii) la fecha de inicio del cómputo de los intereses será la de la notificación del Auto admisorio de la Demanda Reformada, esto es, el 3 de agosto de 2023; y (iii) el monto base del cálculo de los intereses será la sumatoria de los valores deta- llados en la columna Valores Iniciales de la tabla que obra en la § B (2.3) del capítulo VI de este Laudo, esto es, $344.888.948,56, siendo entendido, ade- más, que, con carácter referencial, los intereses así calculados ascienden, al 28 de junio de 2024, a $ 113.608.125. 3.
Pretensión No. 2.3 Sin perjuicio de la condena al pago de intereses moratorios ordenada respecto de la Pretensión No. 2.2, y complementario a ella, condenar a SFI S.A.S. a pagarle a Construcciones en Zonas Francas S.A.S. intereses moratorios so- bre el monto de la condena en costas impuesta a aquella, los cuales (i) correrán a partir de la ejecutoria de este Laudo y hasta el pago total de la suma adeu- dada por tal concepto; y (ii) serán calculados a la tasa más alta permitida por la ley colombiana.
B. SOBRE LAS EXCEPCIONES: 1. Estar a lo consignado en la § (C) del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente: TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. a. En los precisos términos y alcance consignado en la parte motiva de este Laudo, declarar no probadas las Excepciones formuladas por SFI S.A.S. bajo las siguientes denominaciones: i. “La suscripción del Contrato No. 019 de 2018 es una adición y no un nuevo contrato” (Pretensión declarativa No. 1.1); ii.
“Contrato realidad, verdadero alcance de las obligaciones de S.F.I derivado de la relación contractual con CZF” (Pretensiones decla- rativas Nos. 1.2 y 1.3); iii. “Improcedencia de declaratoria de incumplimiento del Contrato No. 109 de 2018” [Pretensión declarativa No. 1.4, literales (ii), (iii), (iv) y (v)]. iv. “Falta de elementos de responsabilidad-causa extraña. Las cons- trucciones no amenazan ruina” [Pretensión declarativa No. 1.4 (v)]. v. “Incumplimiento contractual por parte de CZF” [Pretensión de- clarativa No. 1.4 (v)]. vi.
“Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic] – Ausencia de demostración del daño y del nexo causal”, con referencia exclu- siva a la segunda parte de la Excepción (Pretensión declarativa No. 1.5, literales (i), (ii) y (iii) y Pretensiones de condena Nos. 2.1, literal (i) y 2.2); vii.
“Genérica”. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. 2. Sin perjuicio de lo consignado en la § (C) del capítulo VI de este Laudo sobre inconducencia de pronunciarse sobre (i) Excepciones enderezadas contra Pre- tensiones denegadas; y/o (ii) Excepciones referentes a temas periféricos o carentes de conexión puntual y específica con lo pretendido en la De- manda, como las tituladas “Mala fe contractual derivada de actos que inducen al error por CZF y abuso de la posición dominante” y “Carácter indirecto e in- cierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las De- mandadas [sic] – Ausencia de demostración del daño y del nexo causal” en cuanto a la referencia a “daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribui- dos a las Demandadas [sic]”; declarar probadas: a. Con relación a los literales (i) y (vi) de la Pretensión declarativa No. 1.4, la titulada “Improcedencia de declaratoria de incumplimiento del Con- trato No. 109 de 2018”; y b. Con relación al literal (iv) de la Pretensión declarativa No. 1.5, la titulada “Carácter indirecto e incierto de los daños reclamados por Sierras del Este [sic] y atribuidos a las Demandadas [sic] – Ausencia de demostra- ción del daño y del nexo causal”, pero exclusivamente en lo relativo a la segunda parte de la Excepción. C. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO: Estar a lo consignado en la § D del capítulo VI de este Laudo, y, por consi- guiente, decidir que no hay lugar a imponerle a Construcciones en Zonas Francas S.A.S. la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. D. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: Estar a lo consignado en la § F del capítulo VI de este Laudo, y, por consi- guiente, condenar a SFI S.A.S. al pago en favor de Construcciones en Zo- nas Francas S.A.S. de la cantidad de $ 38.291.750 por concepto de costas de este Arbitraje, de conformidad con la liquidación allí establecida.
Esta suma será exigible a partir de la ejecutoria de este Laudo y, de conformi- dad con lo resuelto respecto de la Pretensión de condena No. 2.3, su falta de pago oportuno generará intereses de mora calculados a la tasa más alta per- mitida por la ley colombiana, los cuales correrán hasta el pago total del monto adeudado. E. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: 1.
Ordenar la liquidación de las cuentas de este Proceso y la devolución a las Partes de las sumas sobrantes en la proporción establecida en la § F del capí- tulo VI de este Laudo. 2. Ordenar la expedición de ejemplares de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. 3. Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda a su archivo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. [EL RESTO DE ESTA PÁGINA HA SIDO DEJADO EN BLANCO DE MANERA INTENCIONAL] TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES EN ZONAS FRANCAS S.A.S. VS. SFI S.A.S. Notifíquese y cúmplase, NICOLÁS GAMBOA MORALES PRESIDENTE GUILLERMO CÁEZ GÓMEZ EUGENIA BARRAQUER SOURDIS ÁRBITRO ÁRBITRO CLARA LUCÍA URIBE BERNATE SECRETARIA