CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., 18 DE MAYO DE 2018 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJiA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM TABLA DE CONTENIDO PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES
2. EL PACTO ARBITRAL
3. INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL Y DESARROLLO DEL TRÁMITE 3.1. Integración del Tribunal 3.2. Audiencia de instalación 3.3. Audiencia de conciliación 3.4. Primera audiencia de trámite 3.5. El recaudo probatorio 3.6. La audiencia de alegatos finales 3 3 3 4 4 4 5 6 6 8
4. TÉRMINO DEL PROCESO 8
5. POSICIONES DE LAS PARTES EN EL PROCESO 9 5.1. Las pretensiones de la demanda 9 5.2. El pronunciamiento de CAFAM sobre las pretensiones de la demanda 10 5.3. Los hechos de la demanda 1 O 5.3.1. Contrato No. CC200919980-1 11 5.3.2. El Contrato No. CC20 12-148 11 5.4. El pronunciamiento de CAFAM sobre los hechos de la demanda 14 5.4.1.
Sobre el Contrato No. CC200919980-1 14 5.4.2. Sobre el Contrato No. CC2012- 148 14 5.5. Fundamentos de derecho de la demanda 15 5.6. Excepciones de mérito presentadas por CAFAM 16 5.6.1. Excepciones de "inexistencia de obligac ión a cargo de CAFAM" y de "ausencia de responsabil idad contractual de CAFAM " 16 5.6.2. Inexistencia de prejuicios reclamados 17 SEGUNTA PARTE: PRESUPUESTOS PROCESALES 17 TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18 1.
COMPETENCIA 18 2.
HECHOS QUE EL TRIBUNAL ENCUENTRA PROBADOS 18
3. PROBLEMAS JURÍDICOS QUE EL TRIBUNAL ENCUENTRA NECESARIO RESOLVER PARA PROVEER AL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO 25 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJfA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Consideraciones del Tribunal en relación con el primer problema jurídico El Contrato de Concesión CC200817619-1 El Contrato de Concesión CC200919980 El Contrato de Concesión CC2012-148 Naturaleza de los contratos CC200919980 y CC2012-148 Conclusiones sobre el primer problema jurídico Consideraciones del Tribunal sobre el segundo problema jurídico Conclusiones sobre el segundo problema jurídico Considerac iones del Tribunal sobre el tercer problema jurídico Consideraciones del Tribunal sobre el cuarto problema jurídico CUARTA PARTE: COSTAS Y GASTOS 1.
COSTAS
2. AGENCIAS EN DERECHO
3. TOTAL DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO QUINTA PARTE: RESOLUTIVA 25 26 27 28 30 33 34 44 45 57 57 57 58 58 58 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., 18 de mayo de 2018 Agotado el trámite procesal previsto en la ley, procede el Tribunal a emitir el laudo que pone fin a las controversias entre las partes que aparecen identificadas en el encabezamiento de la presente providencia, el cual es proferido en derecho conforme a lo dispuesto en el pacto arbitral estipulado por las partes.
PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES La parte convocante al proceso es el señor Erwin Ernesto Mejía Fajardo, mayor de edad, persona domiciliada en Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79'422.086 de Bogotá, quien obra en nombre propio y concurrió al proceso mediante apoderado especial debidamente constituido. La parte convocada al proceso es la Caja de Compensación Familiar - CAFAM, entidad privada sin ánimo de lucro constituida y organizada de acuerdo con las leyes colombianas, identificada con NIT 860.013.570- 3, con domicilio principal en el municipio de Bogotá D.C., cuyo representante legal es el señor Hernando de la Rosa Moncayo.
La convocada concurrió al proceso asistida por apoderado judicial debidamente constituido.
2. EL PACTO ARBITRAL El demandante invocó los siguientes: Del Contrato de Concesión No. CC200919980, la cláusula décima quinta: "DECIMA QUINTA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que ocurran entre las partes con ocasión de la ejecución, terminación e interpretación de este contrato serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento constituido por un árbitro, cuya elección y funcionamiento se someterá a lo establecido en las disposiciones comerciales vigentes.
El árbitro será abogados designados (sic) por la Cámara de comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes, y emitirá Laudo en Derecho. Decreto 2279 de 1989 y Ley 23 de 1991." 1 Del Contrato de Concesión No. CC2012-148, la cláusula décima quinta: "DECIMA QUINTA.-CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que ocurran entre las partes con ocasión de la ejecución, interpretación y liquidación de este contrato serán solucionadas de mutuo acuerdo entre ellas.
En el evento contrario se acudirá a un Tribunal de Arbitramento, compuesto por un árbitro cuya elección y 1 Folio 119 del Cuaderno de Pruebas No. l. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJfA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM funcionamiento se someterá a las disposiciones comerciales vigentes. El Arbitro será abogado titulado designado por la Cámara de Comercio de Bogotá o la entidad que haga sus veces y emitirá laudo en Derecho, en un término no mayor a dos meses.
Los gastos que genere el trámite del arbitramento serán de cargo de la parte que resulte vencida." 2
3. INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL Y DESARROLLO DEL TRÁMITE 3.1. Integración del Tribunal La convocatoria arbitral fue presentada el 8 de mayo de 2017. En los días subsiguientes el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes a una reunión para la designación de árbitro mediante la modalidad de sorteo público, la cual tuvo lugar el 11 de mayo de 2015 a las 8:30 a.m. 3 En esa fecha y hora se llevó a cabo el respectivo sorteo, en el que fue designado el integrante único del Tribunal, quien fue notificado de su designación la cual fue aceptada dentro del término legal, dando cumplimiento al deber de información previsto en la ley. 4 Dentro de dicho término ninguna de las partes formuló reparos en relación con el árbitro designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.2.
Audiencia de instalación La audiencia de instalación fue celebrada el día el 1 de agosto de 2017. 5 Mediante auto de esa fecha se declaró instalado el Tribunal, se designó secretario, se fijó sede para la secretaría, se reconoció personería al apoderado del señor Erwin Ernesto Mejía Fajardo y al apoderado de la Caja de Compensación Familiar - CAFAM y se fijaron reglas para la presentación de memoriales y el impulso del proceso con arreglo al artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, entre otras disposiciones.
Enseguida y en el curso de la misma audiencia de instalación, se inadmitió la demanda y se concedió a la parte convocante el término de cinco (5) días para subsanar los defectos anotados por el Tribunal. 2 Folio 9 del Cuaderno de Pruebas No. l. 3 Folio 43 Cuadern o Principal No. l. 4 Ver fol ios 49 a 51 del Cuaderno Principal No. l. 5 Folios 205 y 206 de l Cuaderno Princip al. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJiA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM El secretario designado tomó posesión el día 14 de agosto de 2017 ante el árbitro único, tal como consta en acta de la misma fecha, 6 previa comunicación a los apoderados de su aceptación y luego de efectuar las revelaciones inherentes al deber de información. 7 Transcurrido el término de ley, ninguna de las partes formuló reparo alguno con relación a las manifestaciones del secretario.
Por medio de auto del 14 de agosto de 2017, habiéndose subsanado la misma en tiempo, se dispuso la admisión de la demanda y se ordenó notificar a la demandada. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al apoderado de la Caja de Compensación - CAFAM el día 23 de ago_sto de 2017. 8 En la misma fecha el secretar io entregó al apoderado de la convocada el traslado de la demanda y le puso de presente el término para contestarla.
El día 20 de septiembre de 2017 el apoderado de CAFAM contestó la demanda, escrito del cual se corrió traslado por el término de cinco (5) días al convocante quien lo descorrió el día 29 de septiembre de 2017. Mediante auto del 2 de octubre de 2017, el Tribunal tuvo por contestada la demanda, declaró oportuno el pronunciamiento del convocante sobre la contestación y fijó como fecha para la audiencia de conciliación de la que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 el día 11 de octubre de 2017 a las 11:00 a.m. 3.3.
Audiencia de conciliación El día 11 de octubre de 2017, el Tribunal profirió auto por medio del cual resolvió aplazar la fase de conciliación del proceso prevista para ser surtida en esa misma fecha, debido a que el apoderado de la convocante presentó escrito de reforma a la demanda. En la misma providencia el árbitro único admitió la reforma a la demanda; corrió traslado del escrito de reforma a la parte convocada por el término de diez (1 O) días; y fijó como fecha para surtir la fase de conciliación el día 1 O de noviembre de 2017 a las 11:00 a.m. En esa fecha, conocidas las expresas manifestaciones de las partes, se declaró fracasada esa etapa; se dispuso continuar con el trámite; y se procedió con la fijación de los honorarios de los integrantes del Tribunal y de los gastos del proceso. 9 6 Folios 71 y 72 del Cuaderno Principal No. 1 7 Folio 70 del Cuaderno Principal No. 1 8 Folio 80 del Cuaderno Principal No. l. 9 Folios 131 a 135 del Cuaderno Principal No. l. 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Contra el auto que fijó las sumas de dinero por concepto de honorarios del Tribunal y gastos del proceso, el apoderado del convocante interpuso recurso de reposición con el fin de que fuera reformado en el sentido de indicar que los gastos asumidos por el demandante al radicar la demanda fueran imputados a los gastos fijados en dicha providencia. El Tribunal, mediante auto dictado en la misma fecha, reformó parcialmente la decisión referida a los gastos del proceso agregando que, para la liquidación de la partida de gastos de funcionamiento y administración a favor de la Cámara de Comercio, la parte convocante debía descontar de la suma a su cargo el valor cancelado como gastos iniciales del proceso.
Con auto del 1 O de enero de 2018, el Tribunal fijó como fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite el día 5 de febrero de 2018 a las 11:00 a.m. en la sede del Tribunal. 3.4. Primera audiencia de trámite El 5 de febrero de 2018 se dio comienzo a dicha audiencia, la cual contó con la presencia de los apoderados del señor Erwin Ernesto Mejía Fajardo y de la Caja de Compensación Familiar- CAFAM.
Durante la parte inicial de la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el auto No. 1 O por medio del cual ejerció un control de legalidad de los previstos en el artículo 132 del Código General del Proceso y, en tal sentido, hizo referencia pormenorizada a las actuaciones surtidas para integrar el Tribunal, para notificar a las partes y para dar impulso al trámite como legalmente corresponde.
En la misma providencia el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver las diferencias puestas en su conocimiento. Contra el Auto No. 1 O no se presentó ningún recurso ni se hizo manifestación alguna. 10 Por medio de auto No. 11, también del 5 de febrero de 2018, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes en oportunidad. 11 El auto de decreto de pruebas fue notificado en audiencia y contra el mismo no fueron interpuestos recursos. 3.5.
El recaudo probatorio En cuanto a las pruebas del proceso, las mismas fueron decretadas mediante autos Nos. 11 y 12, en la forma como a continuación se resume: 10 Ver folios 140 a 147 del Cuaderno Principal No. l. 11 Ver folios 147 a 151 del Cuaderno Principal No. l. 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Prueba Peticionario Decreto/Práctica Observaciones Documental aoortada Erwin Meiía Auto No. 11 lncoroorada al exoediente Documental solicitada Erwin Mejía Auto No. 11 Documento requerido a CAFAM Dictamen pericial Erwin Mejía Auto No. 11 Incorporado al expediente económico/financiero de parte Interrogatorio de parte al Erwin Mejía Auto No. 11 Practicado representante legal de CAFAM Documental aportada CAFAM Auto No. 11 Incorporada al expediente Interrogatorio de parte al CAFAM Auto No. 11 Practicado señor Erwin Mejía Fajardo Contradicción al CAFAM Auto No. 11 Practicado dictamen pericial aportado por el señor Erwin Mejía Fajardo Declaraciones de CAFAM Auto No. 11 Practicadas terceros Inspección judicial al CAFAM Auto No. 12 Practicada Centro Vacacional CAFAM - Melqar El recaudo probatorio se verificó según se resume enseguida.
El día 15 de febrero de 2018 el Tribunal tomó las declaraciones de la señora Claudia Montoya y del señor Nelson Díaz, solicitadas por CAFAM como prueba y decretadas mediante auto No. 11. En el curso del testimonio de la señora Claudia Montoya se incorporaron algunos documentos al expediente, de los cuales se dio traslado a la parte convocada en los términos previstos en la ley.
Dentro de la misma diligencia tuvieron lugar los interrogatorios de parte al convocante, señor Erwin Ernesto Mejía Fajardo, y al representante legal de la convocada, señor Hernando de la Rosa Moncayo; del mismo modo, fue interrogado el perito económico/financiero que rindió el dictamen aportado por el demandante, en los términos del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.
El día 6 de marzo de 2018 fue practicada inspección judicial solicitada por la convocada al Centro Vacacional Cafam - Melgar, cuyo desarrollo consta en el Acta No. 9. En la misma fecha fue expedido el auto No. 14 por medio del cual el Tribunal otorgó a la convocada un término que vencía el 16 de marzo de 2018 para allegar al expediente 7,,---.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM documentos que se encuentran en su poder y se decretó la suspensión del proceso. solicitada por las partes, entre los días 7 y 15 de marzo y 23 de marzo y 8 de abril, dichas fechas inclusive. En tal oportunidad se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de alegaciones el día 9 de abril de 2018.
El día 16 de marzo de 2018 el apoderado de la convocada, dentro del término previsto para ello, radicó en la Cámara de Comercio de Bogotá los documentos solicitados por el Tribunal mediante auto No. 14 proferido en la diligencia de inspección judicia l y los puso en conocimiento de la parte convocante. Los documentos aportados por CAFAM el día 16 de marzo de 2018 fueron puestos en traslado por el término de tres (3) días al convocante para que emitiera el pronunciamiento que fuera del caso sobre los mismos.
En esa misma oportunidad procesal se fijó fecha y hora para recibir los alegatos finales de las partes. 3.6. La audiencia de alegatos finales La audiencia de alegatos finales tuvo lugar el día 9 de abril de 2018. En el curso de la misma, los apoderados hicieron uso de la palabra y entrega ron resúmenes escritos de sus intervenciones, los cuales fueron incorporados al expedien te.
4. TÉRMINO DEL PROCESO La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 5 de febrero de 2018 y en esa misma fecha culminó. En consecuenc ia, los 2 meses del término del proceso previstos en el pacto arbitral transcurr ían inicialmente hasta el día 5 de abril de 2018. No obstante lo anterior, los apoderados de las partes solicitaron la suspensión del proceso en diferentes oportunidades, según se resume enseguida: Fecha Auto Fechas suspensión Días solicitud suspensión 15-11-18 1312 16-11-18 a 5-111 -18 12 6-111-18 1413 7-111-18 a 15-111-18 7 23-111-18 a 8-IV-18 9 9-IV-18 1514 10-IV-18 a 30-IV-18 15 12 Folio 159 del Cuaderno Principal No. 1 13 Folio 166 del Cuaderno Principal No. 1 14 Folios 170 y 172 del Cuaderno Principa l No. l. 8 r', TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM Total de días de suspensión 43 Lo anterior implica que, al término inicial, que en un principio se extendía hasta el 5 de abril de 2018, se le deben sumar 45 días hábiles de suspensión, según lo decretado por el Tribunal mediante autos Nos. 13, 14 y 15, lo que implica la extens ión del térm ino del proceso hasta el día 8 de junio de 2018.
Por ende, el presente laudo se emite dentro del término legal correspondiente.
5. POSICIONES DE LAS PARTES EN EL PROCESO 5.1. Las pretensiones de la demanda El demandante concreta su petitum del siguiente modo: "Primera. Que se declaré (sic) que entre LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM y el señor ERWIM ERNESTO MEJÍA FAJARDO se cele bró contrato de concesión No. CC200919980-1, modificado en sus cláusulas primeras (sic), sexta y décima mediante otro sí No. 201124048- 1, y que estuvo vigente entre el 15 de febrero de 2011 y hasta el 29 febrero (sic) de 2012.
"Segunda Que se declaré (sic) que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM incumplió el contrato de concesión CC2009199 80-1, modificado en sus cláusulas primeras (sic), sexta y décima mediante otro sí No. 201 124048-1, que estuvo vigente entre el 15 de febrero de 2011 y hasta el 29 febrero (sic) de 2012 al no permitirle al demandante ejecutar la atracción mecánica denominada jumping (saltarín auto dirigido), durante entre (sic) el 15 de febrero de 2011 y hasta el 29 de febrero de 2012.
"Tercera. Que se declaré (sic) que entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM y el señor ERWIM ERNESTO MEJÍA FAJARDO se celebró el co ntrato de concesión No. 2012-148 y que este se encuentra vigente, así como los otro sí 2012148-1 y 2012148-2. "Cuarta. Que se declaré (sic) que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM incumplió el contrato de concesión No. 2012-148 así como los otro si 2012148-1 y 2012148-2.
"Quinta. Que se condene a la demandada, caja de compensación familiar - Cafam a pagar, a mi poderdante, como consecuencia de su incumplimien to, frente a los contratos de concesión, CC200919980-1, modificado en sus cláusulas primeras, sexta y décima mediante otro sí No. 201 12404 8-1 y 2012-14 8 así como los otro sí 2012148-1 y 2012148-2, una vez quede ejecutoriada la sentencia que así lo ordene o antes, la suma de $443.097.620 correspond iente a los perjuicios ocasionados al demandante, perjuicios que se encuentran plename nte 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM discriminados y detallados en el acápite No. 4 de la presente demanda y que se soportan en el peritazgo que acompañamos como prueba en la presente demanda.
"Sexta. Que las sumas anteriormente reseñadas se deben actualizar al momento de proferirse la sentencia. "Séptima. Condenar en costas a la sociedad demandada." 15 5.2. El pronunciamiento de CAFAM sobre las pretensiones de la demanda El apoderado judicial d~ la Caja de Compensación Familiar CAFAM manifestó no oponerse a las siguientes pretensiones de la demanda: 1.
A la pretensión primera porque, en efecto, el Contrato No. CC200919980-1 fue celebrado por las partes y fue objeto de modificaciones. 2. A la pretensión tercera, toda vez que el Contrato de Concesión No. CC2012-148 fue ciertamente celebrado por las partes y también fue objeto de modificación mediante los otrosíes Nos. 2012148-1 y 2012148-2.
Aclara la convocada que el Contrato No. CC2012-148 se encuentra vigente actualmente únicamente respecto de algunas actividades concesionadas. Por otro lado, la convocada se opuso a las siguientes pretensiones: 1. A la pretensión segunda, por cuanto CAFAM no incumplió las obligaciones a su cargo derivadas del contrato No. CC200919980-1 y del otrosí No. 201124048-1. 2.
A la pretensión cuarta, toda vez que CAFAM no incumplió el contrato de concesión No. CC2012148; además, los otrosíes Nos. 2012148-1 y 2012148-2, que también se alegan incumplidos, no son contratos sino modificatorios al Contrato de Concesión. 3. A las pretensiones quinta, sexta y séptima, por tratarse de pretensiones consecuenciales que, en caso de fracaso de las pretensiones declarativas, no están llamadas a prosperar. 5.3.
Los hechos de la demanda La parte convocante basa sus pretensiones en dos relaciones contractuales sostenidas por el señor Erwin Mejía Fajardo con la Caja de Compensación Familiar CAFAM: una entre los años 2008y2012 y otra entre el año 2012 y la fecha de presentación de la demanda arbitral. Para los efectos de la presente decisión, el Tribunal hará referencia a los hechos de la demanda en el siguiente orden: 15 Folio No. 102 del Cuaderno Principal No. l. 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJiA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM 5.3.1.
Contrato No. CC200919980-1 El contrato No. CC200919980-1 fue suscrito entre el señor Erwin Mejía Fajardo y CAFAM, con una vigencia inicial de 5 meses, desde el mes de septiembre de 2008 hasta el mes de enero de 2009, con posibilidad de ser prorrogado automáticamente. Su objeto versaba sobre la prestación del servicio de alquiler de equipos acuáticos a los usuarios del Centro de Vacaciones CAFAM - Melgar, por cuenta y riesgo del señor Mejía Fajardo y conforme a un listado de precios y productos aprobado por CAFAM.
Según afirma el convocante, las cláusulas primera, sexta y décima el contrato No. CC200919980-1 fueron modificadas mediante Otrosí No. 201124048-1 del día 15 de febrero de 2011. De las reformas referidas, el demandante resalta la efectuada sobre la cláusula primera del Contrato, concerniente al objeto del contrato, y que consistió en la adición de la atracción mecánica Jumping o saltarín autodirigido a los servicios prestados por el convocante.
Destaca, además, que las demás estipulaciones del contrato no alteradas con el Otrosí No. 201124048-1 debian entenderse incólumes. En virtud de la inclusión del dispositivo mecánico Jumping al objeto del Contrato CC200919980-1, el demandante procedió con los trámites necesarios para su operación tales como su registro ante la Secretaría General y de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Melgar.
La mencionada entidad expidió Resolución No. 681 del 21 de junio de 2011 por medio de la cual autorizó la inscripción y el registro de las siguientes atracciones: Carrusel, Rueda de Chicago, Toro, Pulpo, Lago, Caravana y Jumping, todas ellas para ser operadas dentro del Centro Vacacional CAFAM. El señor Erwin Mejía realizó la inversión necesaria para cumpli r los requisitos legales y alcanzar las condiciones de seguridad necesarias para operar la atracción Jumping; no obstante, a la fecha no ha sido posible dar inicio a la ejecución de dicho dispositivo mecánico, lo cual implica un incumplimiento por parte de CAFAM de las obligaciones derivadas del Contrato CC200919980- 1, el cual incluía el Jumping como uno de los servicios que el convocante prestaría dentro de las instalaciones del Centro Vacacional CAF AM - Melgar. 5.3.2.
El Contrato No. CC2012-148 El Contrato de Concesión No. CC2012-148 fue suscrito el día 29 de febrero del año 2012 entre la Caja de Compensación Familiar CAFAM y el señor Erwin Mejía Fajardo, este último en calidad de concesionario. En virtud de este nuevo contrato, el concesionario fue autorizado por CAFAM para prestar dentro de las instalaciones del Centro Vacacional CAFAM - Melgar, por su cuenta y riesgo, 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM el servicio de las siguientes atracciones, todas ellas de propiedad de la entidad convocada: Rueda de Chicago, Carrusel, Pulpo, Tren, Caravana, Toro Mecánico, Botes, Kayaks, entro otras, de conformidad con el listado de productos y precios adjunto al contrato.
De las estipulaciones contractuales, el convocante resalta la contenida en la cláusula segunda, sobre el lugar de ejecución, y la cláusula tercera, sobre el término del contrato. Sobre el lugar donde sería desarrollada la actividad concesionada, las partes acordaron que sería la zona del Centro Vacacional asignada por CAFAM y que esta última podría efectuar reubicaciones cuando así lo considerara necesario, sin que el concesionario pudiera oponerse a una decisión de este tipo.
Respecto a la duración del contrato, los extremos estipularon que sería por un plazo inicial de un año contado a partir del 1 de abril de 2012 y que, una vez cumplido, el mismo seria prorrogado automáticamente por periodo sucesivos de un año. Cualquiera de las partes podía dar por terminado el contrato de forma unilateral en todo momento, incluso antes del cumplimiento del término pactado o sus prórrogas, para lo cual daría previo aviso a la otra parte con no menos de 30 días calendario de antelación. El Contrato No. CC2012-148 fue modificado mediante dos otrosíes: 1.
El Otrosí No. 2012-148-1 del 6 de junio de 2012, por medio del cual se modificó la cláusula décima del contrato referente a las garantías, específicamente respecto de la póliza de responsabilidad civil extracontractual. La modificación consistió en que la póliza de responsabilidad civil extracontractual que debía tomar el concesionario para desarrollar el objeto contractual pasó de $200.000.000,00, como se había pactado inicialmente, a la suma de $100.000.000,00.
Según lo explicó el señor Erwin Mejía Fajardo en diligencia de interrogatorio del día 15 de febrero de 2018, la reforma anotada fue motivada en que la cobertura de la póliza de responsabilidad civil extracontractual acordada en el contrato original había sido fijada por un monto muy superior al que el riesgo de la actividad concesionada implicaba. 2.
El Otrosí No. 2012-148-2 del 14 de agosto de 2012, documento mediante el cual las partes decidieron modificar la cláusula segunda del contrato, la cual se refiere al lugar donde se desarrollaría la actividad concesionada. Dicho documento reforma la cláusula segunda del contrato en el sentido de retirar del espacio asignado dentro de la zona de Cafaland ia, ubicada en el Centro Vacacional CAFAM Melgar, la actividad conces ionada a partir del día 26 de agosto de 2012.
Del texto bajo análisis no se aprecian criterios temporales ni espaciales relativos a la reubicación de las atracciones. 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM En ambos documentos las partes manifestaron que las demás estipulaciones del Contrato CC2012-148 que no hubieran sufrido modificación continuarían vigentes.
Para el demandante, la modificación contenida en el Otrosí No. 2012-148-2 implicaba un ejercicio por parte de CAFAM de su facultad de reubicar la actividad concesionada, la misma que ya se encontraba contemplada en la cláusula segunda del contrato y, en tal sentido, el señor Mejía Fajardo "quedó a la espera de que la entidad comunicara el lugar donde se continuaría el desarrollo del objeto contractual". 16 En virtud de tal sentir, el convocante sostuvo conversaciones en el mes de agosto del año 2012 con funcionarios del Centro Vacacional CAFAM - Melgar, específicamente con su gerente y con el jefe de recreación, con los cuales acordó que las atracciones serían reubicadas, lo cual tardaría uno o dos meses, propuesta que el señor Erwin Mejía dice haber aceptado en atención a "la buena fe de las partes y las excelentes relaciones que se tienen hasta el momento". 11 El demandante empezó a recibir requerimientos por parte de funcionarios de CAFAM con el fin de que retirara algunas atracciones objeto de los contratos suscritos con él, sin haber remitido previamente comunicación del representante legal de la convocada en la que se le informaran que los contratos suscritos con él se daban por terminados.
El 19 de abril del año 2013, específicamente, el señor Mejía dice haber recibido una carta remitida por CAFAM en la que le solicitan el retiro de las actividades concesionadas en la zona de Cafalandia debido a la "terminación parcial del contrato de concesión", terminación que nunca le fue notificada. En la misma comunicación, le hacen saber que el contenido de la Resolución No. 681 proferida por la Secretaría de Gobierno de Melgar no corresponde al del acto administrativo que el señor Erwin Mejía aportó con el fin de poner en funcionamiento las atracciones mecánicas concesionadas, incluido el Jumping.
Sobre el particular, afirma el convocante que la misma Secretaría de Gobierno certificó que, por un error de esa entidad, dos actos administrativos fueron identificados con un mismo número. Dentro de los reiterados requerimientos que le fueron dirigidos al convocante, la funcionaria remitente afirmaba que la atracción Jumping no se encontraba amparada bajo ningún contrato, lo cual no corresponde a la verdad teniendo en cuenta que "las partes llegaron a un acuerdo de iniciar operación con la entrega de la resolución de la secretaría de gobierno y además, teniendo en cuenta el otro sí No. 201124048-1 de fecha 15 de febrero de 2011 y la póliza que asegura la garantía". 18 16 Ver hecho 3.8. de la demanda. 17 Ver hecho 3.9. de la demanda. 18 Ver hecho 3.10. de la demanda. 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Para el demandante, el contrato CC2012-148 y sus otrosíes se encuentran vigentes debido a que ninguna de las partes ha manifestado dar por terminado el contrato de manera unilateral ni la convocante ha expresado su consentimiento orientado al fin de ese acuerdo de voluntades por común acuerdo con CAFAM. 5.4.
El pronunciamiento de CAFAM sobre los hechos de la demanda 5.4.1. Sobre el Contrato No. CC200919980-1 El apoderado de la convocada empieza por afirmar que el objeto del Contrato No. CC200919980-1 referido por el convocante en su demanda, no corresponde al objeto de ese contrato, sino que se trata del objeto del Contrato No. CC200817619-1, también celebrado entre el señor Erwin Mejía Fajardo y CAFAM.
Enseguida niega que el Contrato CC200919980-1 y el otrosí que lo modificó, Otrosí No. 201124048-1, se encuentren vigentes, toda vez que el 29 de febrero de 2012 fue suscrito el Contrato No. CC2012-148 en cuya cláusula novena se establece que dicho documento "reemplaza cualquier otro vigente entre las partes que tuviere el mismo objeto". 5.4.2.
Sobre el Contrato No. CC2012-148 En cuanto al contenido del Contrato No. CC2012-148, CAFAM afirma atenerse al texto literal del documento que lo contiene, así como al de los Otrosíes Nos. 2012-148-1 y 2012- 148-2. No obstante, niega que el Otrosí No. 2012-148-2 modificara el lugar donde se desarrollarían las actividades concesionadas al señor Erwin Mejía Fajardo y sostiene que, contrario a ello, lo que acordaron las partes con dicho documento fue retirar definitivamente las atracciones ubicadas en la zona de Cafalandia, en el Centro Vacacional CAFAM - Melgar.
Afirma que no le constan las conversaciones sostenidas por el demandante con funcionarios del Centro Vacacional CAFAM - Melgar y que, en todo caso, dichos funcionarios no tenían la capacidad para obligar a CAFAM. Del mismo modo, asegura que no le constan los requerimientos efectuados al señor Mejía Fajardo por funcionarios de CAFAM en los que le solicitan retirar las atracciones ubicadas en CAFALANDIA, excepto por lo atinente a la comunicación del día 19 de abril de 2013, a cuyo contenido literal dice someterse.
Es su posición que el único contrato que se encuentra vigente entre las partes es el Contrato de Concesión No. CC2012-148, pero solo respecto de algunas de las actividades conces ionadas. Niega las consideraciones que sobre los hechos efectuó el convocante. 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJfA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Niega la existencia de perjuicios sufridos por el señor Erwin Mejía Fajardo y sostiene que los mismos en todo caso no serían imputables a CAFAM. 5.5.
Fundamentos de derecho de la demanda El demandante funda sus reclamaciones, como primera medida, en lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, norma según la cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y sus efectos no pueden ser invalidados excepto por mutuo consentimiento o por causas de orden legal. Aduce que los contratos se celebran para ser cumplidos y, ante tal supuesto, el deudor debe encontrarse en disposición de ejecutar sus obligaciones de forma efectiva, oportuna e integral, lo cual implica el cumplimiento de la totalidad de la prestación debida.
En la misma línea, trae a colación el artículo 1603 del Código Civil el cual se refiere a que los contratos deben ser ejecutados de buena fe, conducta esta que estuvo presente en todas las actuaciones del señor Erwin Ernesto Mejía durante la ejecución de los contratos que sostuvo con CAFAM. Argumenta que la responsabilidad de CAFAM encuentra asidero "en la falta del acuerdo extintivo del contrato", 19 teniendo en cuenta que en la cláusula tercera del mismo se estableció que la parte interesada en dar por finalizado el contrato debía anunciarlo a la otra parte con al menos 30 días calendario de anticipación. Señala que CAFAM hace una interpretación amañada de las estipulaciones contractuales y otorga el carácter de terminación anticipada del contrato a ciertos eventos que no tienen la vocación de producirla.
La convocada interpreta el Otrosí del 14 de agosto de 2012, por medio del cual se modificó la cláusula segunda del Contrato No. CC2012-148, como una terminación del contrato, desconociendo la buena fe con la que el demandante venía ejecutando sus obligaciones y causándole graves perjuicios. Con este actuar, aduce el apoderado del demandante, CAFAM desconoce lo reglado en los artículos 1535 y 1625 del Código Civil.
Existió una "notoria ausencia de motivo legítimo" 20 por parte de CAFAM para interpretar el contenido del Otrosí del 14 de agosto de 2018 como una terminación del contrato, en contra de la verdadera voluntad de las partes, que únicamente se centraba en el traslado o reubicación de las atracciones mediando una interrupción en la ejecución del contrato, pero no su terminación parcial anticipada. 19 Folio No. 108 del Cuaderno Princi pal No. 1 2° Folio No. 109 del Cuaderno Principal No. 1 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM La suscnpc1on de los contratos de concesión entre las partes supuso importantes inversiones económicas gracias a la expectativa de ganancia de dicha relación negocia! y a la convicción de que las partes cumplir!an cabal e íntegramente con las oblig.aciones adquiridas.
CAFAM generó en el convocante la confianza de que la modificación al contrato de concesión solo implicaba la reubicación de las atracciones, confianza que debe ser protegida por el ordenamiento jur!dico, máxime cuando el señor Mej ía Fajardo actuó bajo los postulados de la buena fe. El preaviso previsto por las partes como requisito necesario para que una parte diera por terminado el Contrato de Concesión cumple la función de advertir la voluntad unilateral de una de las partes de finiquitar la relación contractual y, en tal sentido, permitir que la otra parte adopte medidas para mitigar o evitar daños.
Ese preaviso no tuvo lugar en el presente caso. Los contratos de concesión y sus modificaciones continúan vigentes debido a la estipulación de prórroga automática que contiene cada uno de ellos. El señor Erwin Ernesto Mejía Fajardo no tiene la obligación de soporta r los daños producidos por la decisión unilateral e injustificada de CAFAM de terminar el Contrato de Concesión, lo cual se traduce en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales. 5.6.
Excepciones de mérito presentadas por CAFAM En primer lugar, la convocada propone una "excepción genérica " y solicita reconocer las excepciones que procede a formular o cualquier otra que resulte probada dentro del proceso. A continuación, solicita se declaren prósperas las siguientes excepciones: 5.6.1. Excepciones de "inexistencia de obligación a cargo de CAFAM" y de "ausencia de responsabilidad contractual de CAFAM" El apoderado de la convocada expone argumentos similares, casi idénticos, para sustentar las excepciones de "inexistencia de obligación a cargo de CAFAM" y de "ausencia de responsabilidad contractual de CAFAM".
Por esa razón el Tribuna l las analizará conjuntamente. Advierte el mandatario judicial de la parte convocada que la relación contractual entre el señor Erwin Ernesto Mejía y CAFAM se materializó a través de diferentes contratos que tuvieron lugar entre el 9 de noviembre de 2009 y el 26 de agosto de 2012. Aduce que la finalización de la actividad concesionada al convocante encuentra fundamen to jurídico en la cláusula segunda del Contrato No. CC2012-148 y en el Otrosí modificatorio a dicho contrato celebrado el 14 de agosto de 2012. 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Sostiene que el parágrafo de la cláusula segunda del Contrato No. CC2012-148 facultaba a CAFAM para reubicar la actividad concesionada de forma discrecional, estipulación dentro de la cual no se contempló "una obligación de tener que hacer las reubicaciones". 21 El Otrosí modificatorio al Contrato No. CC2012-148, suscrito por las partes el 14 de agosto de 2012, es claro al indicar que la actividad concesionada sería retirada del espacio asignado en la zona Cafalandia y no se refirió a reubicación alguna, razón por la cual no puede atribuírsele a CAFAM la responsabilidad pretendida por el convocante ni la obligación de resarcir los perjuicios invocados.
El Otrosí del 14 de agosto de 2012 no es la imposición de una de las partes sobre la otra, sino que se trata de un convenio producto de la concertación entre los extremos contractuales. El Contrato No. CC2012-148 continúa vigente y actualmente se ejecuta respecto de las actividades de botes y kayaks en un espacio diferente al de Cafalandia.
En cuanto a las acotaciones del convocante referentes a convenios o tratativas del señor Mejía Fajardo con funcionarios del Centro Vacacional CAFAM Melgar, asegura que no tienen la vocación de vincular y obligar a la convocada por cuanto dichos funcionarios no la representan legalmente. 5.6.2. Inexistencia de prejuicios reclamados Los perjuicios alegados por el convocante son "inexistentes, hipotéticos y eventuales, carecen de toda certeza". 22 Respecto del daño emergente, afirma la convocada que las atracciones concesionadas al convocante son de propiedad de CAFAM y los gastos del señor Erwin Ernesto Mejía se limitan a la adecuación y mantenimiento de dichos equipos y no a su adquisición. SEGUNTA PARTE: PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal los encuentra reunidos a cabalidad y no observa hecho o circunstancia alguna capaz de invalidar total o parcialmente lo actuado a lo largo del proceso.
Por lo tanto, siendo lo conducente y oportuno, procede a desatar los extremos del presente litigio con arreglo a las subsiguientes consideraciones y resoluciones. 21 Folio No. 121 del Cuaderno Principal No. l. 22 Folio No. 122 del Cuaderno Principal No. l. 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
COMPETENCIA No existe duda o controversia alguna entre las partes acerca de: i) la arbitrabilidad de las diferencias puestas al conocimiento de este Tribunal; ii) la debida integración del mismo; iii) las partes interesadas en los acuerdos de voluntades sobre los cuales versan las diferencias que ahora se resuelven. Así las cosas, encontrándose además reunidos los presupuestos procesales para fallar y habiéndose surtido con audiencia de ambas partes el recaudo probatorio y la fase de alegaciones, lo único que resta para concluir este proceso es la emisión oportuna de la presente providencia como en efecto así lo hará el Tribunal. 2.
HECHOS QUE EL TRIBUNAL ENCUENTRA PROBADOS Procede el Tribunal, una vez sentados los extremos del litigio y con el fin de analizar enseguida los problemas jurídicos que compete desatar en este laudo, a reseñar las posiciones de las partes y a contrastarlas con las pruebas practicadas en este juicio, en los siguientes términos. Al decir de la convocante las relaciones contractuales entre ella y CAFAM se remontan al mes de septiembre de 2008, época en la cual las partes habrían suscrito el Contrato de Concesión CC 200919980-1, con una duración inicial prevista para el 31 de enero de 2009 con vocación de prórroga automática y cuyo objeto, continúa la demandante su relato, consistía en que el concesionario, es decir el demandante, ofreciera a los usuarios del Centro Vacacional CAFAM "el servicio de alquiler de equipos acuáticos (botes y bicicletas) en el lago del Centro de Vacaciones Cafam Melgar " 23 En la contestación de la demanda CAFAM niega la veracidad de este hecho y deja entrever que dicho contrato sí existió, pero bajo otra nomenclatura que es CC 220817619-1.
Dicho instrumento en efecto obra entre folios 11 O y 114 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y sobre su contenido y alcance, el Tribunal advirtió que, si bien la fecha de celebración del mismo no es el mes de septiembre de 2008 sino el 26 de junio de ese mismo año, su vigencia inicial es la descrita en la demanda, así como lo es su objeto. Según consta en el expediente, por medio del Auto No. 11 del 5 de febrero el Tribunal ordenó a CAFAM que en el término allí señalado allegara con destino al expediente el texto del Contrato ce 200919980-1 o indicara que no conoce de la existencia del mismo o que el documento que lo contiene no reposa en sus archivos.
Dicho documento no fue aportado por CAFAM al expediente, ni esa parte hizo manifestación alguna a ese respecto. Sin pe~uicio de posteriores consideraciones sobre la ausencia del texto del Contrato CC 200919980-1 en el expediente, para el Tribunal resulta claro que: 23 Ver hecho 3.1. de la demanda. 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM i) Las relaciones contractuales entre las partes de este proceso se remontan en su origen al mes de septiembre de 2008.
En efecto, si bien el Contrato ce 200817619- 1 tiene como fecha de suscripción el 26 de junio de 2008, la cláusula tercera del mismo expresa: "El presente contrato tendrá una duración inicial de cinco (5) meses comprend idos entre el primero (1°) de septiembre de año 2008 y el 31 de enero de 2009 " 24 ii) En esa oportunidad y de manera inicial hasta enero de 2009, el acuerdo que vinculaba a las partes versaba sobre la prestación de unos servicios por parte del señor Mejía Fajardo, con destino a terceros, los cuales consistían, bajo la nomenclatura de una concesión, en que el convocante tenía autorización de la convocada, a cambio de una participación porcentual sobre sus ventas a favor del concedente, a explotar su propio negocio de entretenimiento, en un principio, mediante el alquiler de botes y bicicletas acuáticas.
Las atracciones objeto del acuerdo entre las partes eran de propiedad de CAFAM. iii) Que esas actividades comerciales tendrían lugar "en el lago del Centro de Vacaciones CAFAM Melgar". 25 Lo anterior lo encuentra probado el Tribunal a partir de la comparación entre el dicho del convocante contenido en el hecho primero de la demanda reformada y el texto del contrato que al decir de la convocada fue el que se celebró entre las partes de este proceso, que es el distinguido bajo el Contrato CC 200817619-1.
Sin consideración a la discrepancia que sostienen las partes acerca del número de identificación del primero de los contratos que tuvo lugar entre ellas y como viene de afirmarse, lo cierto es que ambas admiten que ese acuerdo inicial de voluntades fue objeto de una modificación, la cual aparece contenida en el denominado Otrosí 201124048-1 de fecha 15 de febrero de 2011, 26 instrumento cuya existencia, alcance y eficacia son abiertamente reconocidos por ambas partes.
A voces de ese Otrosí, que según su propio texto versa sobre el Contrato CC 200919980- 1, es decir el que la convocante sostiene que fue el origina lmente suscrito entre las partes y que CAFAM no aportó al expediente pese al requerimiento que le hizo el Tribunal en tal sentido, mediante el mismo las partes resolvieron adicionar al contrato, a partir del 1 de febrero de 2011, "la atracción mecánica denominada jumping (saltarín auto dirigido)" 27. 24 Contr ato de Concesión CC200817619-1, cláusula terc era.
Folio 110 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 26 Ver folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. l. 27 Ídem. 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM Las restantes estipulaciones modificadas mediante dicho Otrosí, a saber, las cláusulas sexta y décima, dicen guardar armonía con las cláusulas originales del Contrato CC 200919980-1.
De hecho, en el texto del Otrosí bajo análisis se menciona en tres oportunidades dicho Contrato y se deja dicho en la última de ellas: "Las demás cláusulas del Contrato de CC 200919980- 1 celebrados por las partes, no modificadas por el presente acto, continúan vigentes y produciendo efectos." 28 Sin consideración a si el contrato que celebraron las partes para la vigencia inicial de septiembre de 2008 a enero de 2009 está contenido en la minuta CC 200919980-1, que no hace parte del expediente, o en el texto distinguido como CC 200919980, que sí forma parte del mismo, lo que para el Tribunal luce claro es que según lo acordado por medio del Otrosí de marras, el señor Mejía Fajardo inició los trámites conducentes a obtener las autorizac iones requeridas para el funcionamiento de la atracción del jumping por parte de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Melgar.
Agrega Mejía Fajardo que la Resolución respectiva fue emitida por esa autoridad el 21 de jun io de 2011, pero que la misma contiene un error del cual solo vino a percatarse el 13 de junio de 2013. CAFAM sostiene no constarle que Mejía Fajardo hubiera iniciado los trámites administrativos referidos en la demanda, no obstante lo cual admite que en la expedición del respectivo acto administrativo por parte de la Secretaría de Gobierno de Íá Alcaldía de Melgar se presentó una inconsistencia que ella misma dice haber informado al convocante desde el 23 de abril de 2013.
Sostiene el señor Mejía Fajardo que, sobre la base de lo acordado en el Otros í del 15 de febrero de 2011, incurrió en las inversiones necesarias para la operación del jumping, obtuvo las autorizaciones gubernamentales respectivas y requirió repetidamente a CAFAM para la puesta en funcionamiento de dicha atracción sin obtener respuesta alguna, lo que, en su entendimiento, implica que la parte convocada incumplió sus obligaciones bajo el Contrato ce 200919980-1 y su Otrosí 201124048-1.
Señala de igual manera el convocante, que el acuerdo de voluntades acabado de relaciona r mantuvo su vigencia hasta el 29 de febrero de 2012, fecha en la cual las partes celebraron el Contrato CC 2012-148 en cuyo objeto, por error, no se incluyó la atracción del jumping. CAFAM niega la veracidad del anterior aserto en cuanto a la vocación de continuidad entre el vínculo primigenio y el contenido en la minuta CC 2012-148 y sostiene que con la celebración del CC 2012-148, dicho acuerdo de voluntades se rige por lo estipulado en el mismo "y reemplaza cualquier otro contrato vigente entre las partes gue tuviere el mismo objeto." 29 (subraya el Tribunal) 28 Ídem. 29 Cláusula décima novena del mismo. 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Consultado el texto de dicho instrumento, cuyo texto fue aportado por ambas partes y es coincidente, 30 aprecia el Tribunal: i) El objeto del contrato cuyo texto se analiza no versa solamente sobre atracciones acuáticas, sino también sobre una serie de atracciones mecánicas, enumeradas no de forma limitativa sino enunciativa, 31 tales como "rueda de Chicago, carrusel, pulpo, tren, caravana. toro mecánico, los botes y los kayaks." 32 ii) La cláusula segunda del Contrato CC 2012-148 deja al arbitrio de CAFAM la facultad de reubicar el espacio de la concesión, a su solo juicio y sin que el concesionario pueda oponerse a tal decisión, sin que se advierta en el texto bajo análisis que la convocada tenga que asumir las consecuencias económicas de la inactividad de las atracciones.
De manera más concreta señala la estipulación bajo análisis: "En caso de reubicación Cafam comunicará al CONCESIONARIO dicha determinación, con máximo diez (1 O) días de anticipación a la fecha en que haya de ocurrir el traslado." iii) La actividad concesio nada se desarrollaría dentro de las instalaciones del Centro Vacacional de CAFAM en Melgar, punto que para el Tribunal resulta de señalado interés como quiera que, no tratándose ya de actividades a ser desarrolladas exclusivamente en el lago del aludido complejo vacaciona l, por vf a del parágrafo de la cláusula segunda del acuerdo de voluntades bajo examen, CAFAM se reservó la facultad de que "una vez asignado el espacio" y cuando esa parte lo considerara necesario podría reubicar el área asignada al concesionario, renunciando éste a oponerse a la entrega de los espacios asignados. iv) El término del Contrato se fijó en 1 año contado desde el 1 de abril de 2012 con vocación de prórrogas automáticas sucesivas de igual duración, salvo aviso que cualquiera de las partes podía dar a la otra - durante el plazo inicial o el de cualquiera de sus prórrogas-. con anticipación 30 días calendario a la fecha de terminación efectiva y sin que en tal caso hubiera lugar "a reconocimiento de perjuicios a favor de ninguna de las partes." 30 Ver folios 6 a 10 y 145 a 148 del Cuaderno de Pruebas No. l. 31 En efecto, señala la cláusula del objeto del Contrato CC 2012-148 que el concesionario recibe la facu lt ad de operar, " por su cuenta y riesgo el servicio de atracciones mecánicas, entre otro s. los siguientes " (subraya el Tribun al) 32 En el recaudo de la prueba testimonial decretada en el proceso, el Trib unal obtuvo claridad en el senti do de que, con excepción de la atracción denominada jumpin g, los biene s cuya explotación se le concedió al señor Mejía Fajardo eran de propiedad de CAFAM. 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM v) La remuneración pactada a favor de CAFAM, como concedente, tampoco está prevista en términos similares a los del anterior contrato que tuvo lugar entre las partes, pues al tiempo que aquel, por lo menos a términos de la minuta distinguida como CC 200919980 se refería al 15% de las ventas brutas diarias más IVA como regalía o remuneración a favor de CAFAM, éste tiene previstas remuneraciones a valor fijo mensual para las atracciones ubicadas en Cafalandia (variables según temporada alta o baja), y, para el caso de las atracc iones a ser explotadas en el lago del complejo vacacional de CAFAM en Melgar, una remunerac ión porcentua l sobre ventas, variable según que se tratara de botes o de kayaks, y en todo caso con unos pagos, rentas o regalías fijas mínimas est imadas en dinero, a favor de CAFAM. vi) En la cláusula octava del contrato bajo análisis el señor Mejía declaró conocer y aceptar la reglamentación de Higiene y Seguridad Industrial de CAFAM. vii) En la cláusula décima primera del Contrato CC 2012-148 están recogidas las causales de terminación anticipada del mismo.
El literal f) de la misma, consonante con la cláusula tercera ya destacada, señala que el contrato podrá llegar a su fin "por decisión unilateral de cualquiera de las partes". Ninguno de los puntos puestos de presente hasta aquí merece reproches o reparos de las partes en relación con el contenido y alcance del texto contractual. Desde luego, en ambos extremos de la litis se defienden diversas interpretaciones del contrato, de sus antecedentes y del Otrosí del 14 de agosto de 2012, 33 que pasa a analizarse.
Este instrumento aparece firmado por el Representante Legal de CAFAM, por el concesionario señor Mejía Fajardo y lleva pies de firmas de funcionarios tanto de la Sección de Concesiones como de la Secretaría General y Jurídica de CAFAM. En su encabezamiento consta su objeto y la declaración de que las partes han convenido en la modificación de su cláusula segunda, estipulación en cuya versión original se dejaba claro, como ya hubo de puntualizarlo el Tribunal, que las actividades de operación de los juegos y atracciones mencionados en la cláusula primera se desarrollarían "dentro del espacio asignado en Cafam Centro de Convenciones Melgar" y, a términos de su parágrafo único, se estipuló, en la forma como también se tuvo en cuenta anteriormente, la facultad de CAFAM de reubicar el espacio de la concesión y los térm inos de tiempo para el ejercicio de esa prerrogativa por parte de la entidad concedente.
El Otrosí que amerita estas consideraciones del Tribunal, señala que la antedicha estipulación quedará así: 33 El Contrato ce 2012 - 148 fue objeto de dos Otro síes: el primero de ellos del 6 de jun io de 2012 relativ o a la ampliación del valor asegurado en materia de responsabilidad civil extracont ractual (fo lio 10 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y el segundo, del 14 de agosto de 2012 que es el que jurídicamente reviste interés para los efectos del presente laudo (fo lio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM "La actividad concesionada se retira del espac io asignado en Cafalandia, Centro de Vacaciones Cafam Melgar, localidad 4614, a partir del día 26 de agosto de 2012." Luego de lo cual, se lee en el documento bajo examen: "Las demás cláusulas del contrato no modificadas por el presente Otrosí, continúan vigentes." En la respuesta al hecho 7 de la demanda CAFAM admitió la veracidad del mismo, en cuanto afirma lo acabado de resaltar sobre el contenido y alcance de los Otrosíes de que fue objeto el Contrato ce 2012-148.
El hecho 8 de la demanda reformada refleja el entend imiento de la parte convocante sobre la incidencia del Otrosí No. 2 del contrato que ahora se estudia, el cual se resume ensegu ida: el señor Mejía entendió, sostiene su apoderado judicial, que lo acordado mediante ese instrumento fue una suerte de suspensión de las actividades a su cargo bajo la concesión y que, salvo por las actividades a desarrollar en el lago del complejo vacacional de CAFAM en el municipio de Melgar, las cuales no se afectaban por la firma del Otrosí, las restantes atracciones mecánicas operadas por el señor Mejía Fajardo serían reubicadas en otra zona dentro de los terrenos del Centro Recreativo de CAFAM, reubicación que a la fecha de iniciación del proceso no se había verificado, causándose a merced de esa inacción imputada a la parte convocada, una obligación indemnizato ria en cabeza suya.
Adicionalmente, es de anotar que para el convocante el Otrosí No. 2 no sustituyó en su integridad la cláusula segunda del Contrato CC 2012-148, lo cual se deduce de su dicho en el sentido de que tal Otrosí produce el efecto de suspender algunas de las actividades contratadas, pero con el fin ulterior de reubicarlas tal como lo señala el parágrafo de esa estipulac ión, lo que indica que el señor Mejía entiende que el parágrafo en cita no fue removido del acuerdo de voluntades materia de este proceso, tema sobre el cual volverá el Tribunal más adelante.
Al pronunciarse sobre este hecho en la contestación a la demanda, CAFAM niega su veracidad y afirma que el Otrosí No. 2 no modificó el lugar de ejecución de la actividad concesionada, sino que materializó el retiro de la misma. Refiere de igual manera la demanda (hecho 9) que la convicción del señor Mejía acerca de la temporalidad de la medida de retiro de las atracciones ubicadas en Cafalandia se vio reforzada o reafirmada en virtud de algunas conversaciones sostenidas en el mes de agosto de 2012 entre el convocante y los señores Germán Perilla y Carlos Santana, respectivamente Gerente y Jefe de Recreación de CAFAM en Melgar, quienes le habrían ratificado que la suspensión de la conces ión en la zona de Cafalandia se extendería entre 1 o 2 meses, lapso necesario para adecuar óptimamente los espacios respectivos.
CAFAM dice no constarle esas conversaciones y lo que de ellas hubiera podido deducir el señor Mejía, y aclaró que ninguno de los funcionarios de CAFAM mencionados en el hecho respectivo, tenía capacidad de comprometer o vincular a la entidad convocada. Ninguno de los mencionados funcionarios fue citado como testigo al proceso. 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJfA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM También señala el señor Mejía Fajardo que un tiempo después de agosto de 2012, recibió con sorpresa comunicaciones a través de las cuales se le exhortaba a retirar de las dependencias de CAFAM en Melgar algunas de las atracciones objeto de los contratos.
La sorpresa que a términos de la demanda acusó el convocante, consiste en que a su juicio nadie, nunca, por parte de CAFAM, le comunicó oficialmente sobre la terminación del contrato ni le hizo entender, hasta antes de esa época, que en la demanda no se ubica concretamente en el tiempo, que el jumping no estaba amparado por ningún acuerdo de voluntades con CAFAM.
A su favor relata Mejía Fajardo que su entendimiento era el contrario y que en su sentir la puesta en funcionamiento de esa atracción solo dependía de la expedición de la Resolución de autorización de funcionamiento de la Secretarla de Gobierno de Melgar y, lógicamente, de la reubicación de las atracciones. CAFAM señala que no le consta la existencia de dichas comunicac iones, pero que, en todo caso, en su entendimiento, el Contrato CC 2012-148 había reemplazado todos los anteriores celebrados entre las partes y por lo tanto el CC 200919980-1 y su Otrosí 201124048-1, que eran los que se referían a la atracción del jumping, no tenían ningún poder vinculante para las partes.
Dentro de las comunicaciones a que se refiere la parte convocante al poner de presente su sorpresa por la tesis de CAFAM en torno a la inexistencia de un contrato en cuyo objeto estuviera prevista la atracción del jumping, esta parte se refiere con especial énfasis a una del 19 de abril de 2013 CAFAM en la que esa parte invoca la "terminación parcial" del Contrato de Concesión y señala que las resoluciones de autorización de esa misma atracción eran inexistentes o habían sido modificadas.
Al responder a ese hecho CAFAM reconoce la existencia de la comunicación del 19 de abril de 2013 y dice atenerse a su contenido, restándole toda importancia al tema de las resoluciones de autorización para la instalación del jumping y señalando que lo único que al respecto solicitó CAFAM al señor Mejía fue aclarar las inconsistencias que tenían las resoluciones de autorización de funcionamiento del jumping.
En la parte final de su relato fáctico, la convocante señala que el Contrato CC 2012-148 y sus Otrosíes están vigentes y producen plenos efectos entre las partes porque nadie los ha declarado terminados y que la actitud de CAFAM, o el cambio de ella más precisamente expresado, desconoce la existencia de unos "derechos adquiridos" del señor Mejía Fajardo, los cuales resultan conculcados debido a la censurable, abrupta y sorpresiva conducta de CAFAM.
En respuesta a este último grupo de hechos CAFAM señala que sobre los mismos no emitirá ningún pronunciamiento por tratarse de consideraciones de la parte actora. Finalmente, CAFAM niega que su conducta contractual le haya podido causar perjuicios al señor Erwin Mejía Fajardo. 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM
3. PROBLEMAS JURÍDICOS QUE EL TRIBUNAL ENCUENTRA NECESARIO RESOLVER PARA PROVEER AL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO Puestas en este punto las cosas, se identifican los siguientes problemas jurídicos alrededor de los cuales será desatada la controversia puesta al conocimiento del Tribuna l. Primer problema jurídico: ¿Cuáles fueron los contratos celebrados entre las partes de este proceso, qué vigencia tuvieron, cuáles modificaciones sufrieron, qué naturaleza jurídica tiene o tienen el o los contratos celebrados entre las partes? La resolución de este problema jur ídico abarca las pretensiones primera y tercera de la demanda.
Segundo problema jurídico: ¿Puede considerarse que dentro del marco de sus relaciones contractua les las partes llegaron a un acuerdo vinculante en punto de la inclusión de la atracción denominada jumping? En caso afirmativo ¿desde cuándo puede considerarse que dicha atracción debía iniciar a funcionar y hasta cuándo estaba pactado su funcionamiento? Siendo un punto aceptado por ambas partes que dicha atracción nunca entró en funcionam iento ¿es imputable a CAFAM el cargo formulado en la demanda consistente en que la convocada no le permitió al señor Mejía Fajardo operar el jumping? La resolución de este problema jurídico abarca la pretensión segunda de la demanda y la excepción tercera denominada "Ausencia de responsabilidad contractual de CAFAM".
Tercer problema jurídico: ¿Cuál es la recta interpretac ión del Otrosí 2012-148-02? ¿A partir de lo anterior, está probado que CAFAM incumplió el Contrato 2012-148? En tal caso ¿en dónde radica y en qué consiste dicho incumplimiento? La resolución de este problema jurídico abarca la pretens ión cuarta de la demanda, así como la excepción segunda contenida en la contestación de la demanda denominada "Inexistencia de obligación a cargo de CAFAM ".
Cuarto problema jurídico: De encontrarse acreditada la existencia de uno o más contratos entre las partes del proceso y su eventual incumpl imiento por parte de CAFAM ¿cuáles son los perjuicios derivados de dicho incumplimiento? ¿es idónea la prueba pericial que versa sobre la modalidad, monto y cuantía de los perjuicios invocados en la demanda? La resolución de este problema jurídico abarca las pretensiones quinta y sexta de la demanda y la excepción cuarta de la contestación titulada "Inexistencia de perjuicios reclamados ".
Consideraciones del Tribunal en relación con el primer problema jurídico ¿Cuáles fueron los contratos celebrados entre las partes de este proceso, qué vigencia tuvieron, cuáles modificaciones sufrieron, qué naturaleza jurídica tiene o tienen el o los contratos celebrados entre las partes? 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM El Contrato de Concesión CC200817619-1 Independientemente de las descripciones efectuadas por las partes en sus respectivos pronunciamientos, de las pruebas aportadas se desprende con claridad que la relación contractual entre ellas se remonta en sus inicios al día 26 de junio del año 2008, fecha en la cual fue suscrito el Contrato de Concesión CC2008176 19-1 34 entre la Caja de Compensación y el señor Erwin Mejía Fajardo, este último en calidad de concesionario.
Los hechos de la demanda no se refieren a las estipulaciones del Contrato denom inado CC200817619-1 y respecto de este no fueron formuladas pretensiones por parte del convocante. No obstante, dicho documento se trae a colación al presente laudo con el fin de contextualizar la relación contractual existente entre las partes y, de paso, zanjar la discusión que se desató en torno al objeto del Contrato CC200919980-1, este sí objeto de la controversia.
El convocante señala en el hecho primero de su demanda que entre él y CAFAM fue celebrado el Contrato No. CC200919980-1, al cual se circunscriben sus pretensiones primera y segunda. El demandante afirma que éste: i) tenía una duración inicial de 5 meses comprendidos entre el mes de septiembre de 2008 y el 31 de enero de 2009; ii) contaba con una prórroga automática de 3 años a partir de la finalización de la vigencia inicial y, prórrogas sucesivas por períodos de un año a partir del término de la primera prórroga, y; iii) su objeto versaba sobre la prestación del servicio de alquiler de equipos acuáticos dentro del lago del Centro Vacacional CAFAM - por parte del señor Mejía Fajardo. 35 No obstante, la descripción efectuada por la parte convocante no corresponde con el objeto del Contrato No. CC200919980-1 sino que dichas características son las propias del Contrato No. CC200817619-1 para el cual, precisamente, se pactó una vigencia inicial de 5 meses desde el mes de septiembre de 2008 y tuvo como objeto la facultad en cabeza del concesionario y otorgada por CAFAM de: " desarrollar( ) la actividad necesaria para ofrecer a los [usuarios del Centro de Vacaciones CAFAM Melgar), por su cuenta y riesgo, el servicio de alquile r de equipos acuáticos (Botes y bicicletas), en el lago del Centro de Vacaciones CAFAM- Melgar, conforme al listado de productos y precios adjunto, aprobado por CAFAM." 36 Cabe precisar que dentro del proceso no se constató la existencia de un contrato identificado con el número CC200919980-1, en tanto no fue aportado por ninguno de los 34 Folio 110 del Cuaderno de Pruebas No. l. 35 Folio 102 del Cuaderno Principal No. 1 36 Ídem. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM extremos del litigio; sin embargo, lo que sí se probó fue que entre las partes se celebró el Contrato CC200919980 con el cual se dio inicio a la segunda relación contractual entre ellas y es en torno a este último vínculo al que gravitan parte de las pretensiones del convoca nte.
El Contrato de Concesión CC200919980 El Contrato CC200919980 fue celebrado el día 9 de noviembre del año 2009 con el objeto de que el convocante, en calidad de concesionario, desarrollara las actividades necesarias para ofrecer a los usuarios del Centro Vacacional Cafam Melgar, por su cuenta y riesgo, los servicios de "Diver Maxi" y las atracciones mecánicas de "Cafalandia". 37 Las atracciones mecánicas que en virtud de dicho contrato fueron entregadas en concesión al convocante para su operación son las enunciadas en su cláusula primera y denominadas asl: rueda de chicago, carrusel, pulpo, tren, caravana y toro mecánico. 38 La actividad concesionada mediante el Contrato CC200919980 sería ejecutada en los espacios que para tal fin dispusiera CAFAM dentro del Centro Vacacional CAFAM- Melgar; no obstante, en la cláusula primera del contrato se había dispuesto ya que su objeto recaería, en parte, sobre las atracciones mecánicas ubicadas en la zona de "Cafalandia".
La vigencia de este Contrato se extendería, en principio, entre la fecha de su suscripción y el 31 de enero de 2010 y, al finalizar el plazo inicial, operaría una prórroga automática por periodos sucesivos de 2 años "previa revisión de la contraprestación ". 39 El día 15 de febrero de 2011 las partes suscribieron el documento denominado Otrosí 201124048-1 por medio del cual fueron modificadas las cláusulas: primera, sexta y décima del Contrato CC200919980, estipulaciones que se referían a su objeto del contrato, a las obligaciones del concesionario y a las garantías a cargo del concesionario, respectivamente. 4º Los extremos contractuales acordaron que al objeto del contrato sería adicionada la "la atracción mecánica jumping (salatarín autodirigido)" a partir del día 1 de febrero de 2011. 41 A las obligaciones a cargo del concesionario se sumó la siguiente: 37 Contrato No. CC200919980-l, cláusula primera.
Folio 115 del Cuaderno de Pruebas No. l. 38 Ídem. 39 Cont rato No. CC200919980-1, cláusula tercera. Folio 115 del Cuaderno de Pruebas No. l. 40 otros í 201124048-1. Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. l. 41 Ot rosí 201124048-1, cláusula primera. Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. l. 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM "Velar y garantizar por la satisfacción del cliente mediante el cumplimiento de los servicios que son objeto y normas legales propias de su actividad.
Este cumplimiento será verificado mediante encuestas de satisfacción establecidas por CAFAM, decisiones libres y espontáneas a través de PQRS, auditorías de producto y supervisión directa por parte de CAFAM. Estas deberán ser contestadas por escrito a la Sección correspondiente, indicando las acciones correctivas que den lugar (sic) por el incumplimiento de normas establecidas." 42 Las partes acordaron modificar la cláusula décima del Contrato referente a las garantías, en el sentido de estipular la obligac ión del concesionario de renovar las pólizas de responsabilidad contractual y de responsabilidad extracontractual con la respectiva actualización de vigencias y, además, se agregó un parágrafo en el que se prevé la obligac ión del convocante de "renovar la vigencia de las pólizas con cada prórroga automática que se haga de este contrato " 43 En la parte final del Otrosí 201124048-1 al Contrato CC200919980 Erwin Mejía Fajardo y CAFAM manifestaron que las demás cláusulas no afectadas por dicho documento continuarían vigentes y produciendo efectos.
El Contrato CC200919980 no fue objeto de más modificaciones y su vigencia se extendió hasta el día 29 de febrero de 2012, hecho aceptado por las dos partes dentro del proceso. 44 El Contrato de Concesión CC2012-148 El tercer y último contrato entre el señor Erwin Mejía Fajardo y la Caja de Compensación Familiar CAFAM es el identificado como el Contrato CC2012-148 celebrado el día 29 de febrero de 2012. 4s Este vínculo tuvo como objeto la facultad otorgada por CAFAM a Erwin Mejía Fajardo, como concesionario, para: " desarrollar dentro de los términos y condiciones previstos en este contrato la actividad necesaria para ofrecer a los usuarios de CAFAM por su cuenta y riesgo el servicio de atracciones mecánicas, entre otros los siguientes: rueda de Chicago, 42 Otros í 201124048-1, cláusula sexta.
Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. l. 43 Otrosí 201124048-1, cláusula décima. Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. l. 44 Ver pretensión primera de la demanda (folio 101 del Cuaderno Principal No. 1) y pro nunciamiento de la convocada sobre la primera pretensión de la demanda (folio 116 del Cuaderno Principal No. 1). 45 Ver Contrato CC2012-148.
Folios 6 a 9 del Cuaderno de Pruebas No. l. 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJfA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM carrusel, pulpo, tren, caravana, toro mecánico, los botes y los kayaks. según listado de productos y precios." 4s De este contrato se resalta que, a diferencia de los anteriores, los servicios a prestar y las atracciones concesionadas se encuentran contenidos en el documento denominado "lista de productos y precios", el cual no fue aportado por ninguna de las partes al expediente.
En la cláusula segunda, referente al lugar donde se desarrollaría la actividad, no se estipuló la ubicación exacta donde serf an prestados los servicios y operadas las atracciones concesionadas; no obstante, las partes pactaron que la actividad concesionada sería ejecutada en el lugar que para tal fin dispusiera la Caja de Compensación y, sobre dicho punto específicamente, se pactó: "Cafam queda facultada para que una vez asignado el espacio, pueda hacer las reubicaciones del caso cuando lo considere necesario, renunciando el CONCESIONARIO a efectuar cualquier clase de oposición clase de oposición a la entrega de espacios asignados.
En caso de reubicación Cafam comunicará al CONCESIONARIO dicha determinación, con máximo diez (1 O) días de anticipación a la fecha en que haya de ocurrir el traslado." 47 El Contrato CC2012- 148 fue modificado en dos ocasiones así: El día 6 de junio de 2012 las partes suscribieron el Otrosí 2012-148-1 el cual tuvo por objeto reformar la cláusula décima del referente a las garantías.
Los contratantes acordaron con este documento que "[a] partir del 1 º de [m]ayo de 2012 el valor asegurado para la póliza de Responsabilidad Civil Extra-contractual será por la suma de CIEN MILLONES DE PESOS". 48 El día 14 de agosto de 2012 las partes celebraron el Otrosí 2012-148-2 por medio del cual acordaron "modificar la cláusula segunda del contrato ", 49 referente al lugar de ejecución de las obligaciones, en el sentido de retirar la actividad concesionada del espacio asignado para ella en la zona de "Cafalandia" del Centro de Vacaciones CAFAM - Melgar.
Con este documento se eliminó el parágrafo segundo de la cláusula segunda, en el cual se preveía la facultad unilateral de CAFAM de efectuar reubicación de las actividades concesionadas. 46 Cont rato CC2012-148, cláusula primera. Folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. l. 47 Cont rato CC2012-148, cláusula segunda, parágrafo. Folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. l. 48 Otrosí No. 2018-148-1, cláusula décima.
Folio 10 del Cuaderno de Pruebas No. l. 49 Otrosí No. 2018-148-2, cláusula segunda. Folio 10 del Cuaderno de Pruebas No. l. 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM La vigencia de este Contrato se extendió del 1 de abril de 2012 hasta el mes de enero del año 2018, según fue atestiguado por la señora Claudia Montoya y por el señor Erwin Mejía Fajardo en diligencia llevada a cabo el día 15 de febrero de 2018. 50 Naturaleza de los contratos CC200919980 y CC2012-148 La naturaleza de los contratos CC200919980 y CC2012-148 puede ser analizada de forma conjunta gracias a la similitud estructural que presentan las minutas que los contienen.
Por un lado, el contrato CC200919980 fue denominado por las partes como Contrato de Concesión, siendo CAFAM la concedente y el señor Erwin Mejía Fajardo el concesionario. El objeto de este acuerdo de voluntades está definido en la cláusula primera del mismo, así: "PRIMERA. - OBJETO. - CAFAM otorga al CONCESIONARIO la facultad de desarrollar dentro de los términos y condiciones previstos en este contrato la actividad necesaria para ofrecer a los usuarios de CAFAM por su cuenta y riesgo los servicios de diver maxi, y las atracciones mecánicas de Cafalandia conformadas por Rueda de Chicago, carrusel, pulpo, tren, caravana y toro mecánico, a los usuarios del Centro de Vacaciones de CAFAM en Melgar." 51 La estipulación transcrita fue modificada mediante el Otrosí No. 201124048-1 de fecha 15 de febrero de 2011, en el sentido de incluir al objeto del contrato la atracción Jumping o saltarín autodirigido. 52 A título de contraprestación, el concesionario se obligó a reconocer a la concedente la suma mensual de $1.100.000,00 más IVA, cantidad que se ajustaría anualmente conforme al IPC, como se lee de la cláusula cuarta. 53 El Contrato CC2012- 148, por su parte, también recibió el nombre de Contrato de Concesión y, al igual que el contrato CC200919980, el señor Erwin Ernesto Mejía sería el concesionario y CAFAM la concedente.
El objeto de este contrato es el contemplado en su cláusula primera, estipulación que en su literalidad dispone: "PRIMERA. - OBJETO. - Cafam otorga al CONCESIONARIO la facultad de so Audio. Folio 256 del Cuaderno de Pruebas No. l. 51 Contrato CC200919980, cláusula primera. Folio 115 del Cuaderno de Pruebas No. l. 52 Ver. Otr osí 201124048 -1, cláusula prim era.
Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. l. 53 Cont rato CC200919980, cláusula cuarta. Folio 116 del Cuaderno de Pruebas No. l. 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM desarrollar dentro de los términos y condiciones previstos en este contrato la actividad necesaria para ofrecer a los usuarios de Cafam por su cuenta y riesgo el servicio de atracciones mecánicas, entre otros los siguientes: rueda de Chicago, carrusel, pulpo, tren, caravana, toro mecánico y los botes y los kayaks, según listado de productos y precios." 54 Las partes fijaron una contraprestación a cargo del concesionario y a favor de la concedente discriminada así: i) por el espacio asignado en Cafalandia para las atracciones mecánicas, una cuota fija por un valor de $1.800.000,00 más IVA en temporada alta y de $1.400.000,00 más IVA en temporada baja; ii) por el espacio asignado en el lago para los botes, una contraprestación del 15% de las ventas diarias efectuadas en efectivo más IVA.
No obstante, el valor mínimo mensual a pagar por este espacio sería la suma de $2.000.000,00 más IVA en temporada alta y $1.000.000,00 más IVA en temporada baja; y iii) por el espacio asignado en el Lago para los kayaks, una contraprestació n del 45% sobre las ventas totales diarias efectuadas en efectivo. No obstante, el valor mínimo a pagar por este espacio sería de $555.000 más IVA en temporada alta y de $300.000,00 más IVA en temporada baja.
En los dos contratos referidos fueron pactadas obligaciones, responsabilidades y limitaciones únicamente a cargo del concesionario. A partir de las características de los contratos CC200919980 y CC2012- 148 resaltadas hasta ahora, es posible concluir que la naturaleza de los mismos corresponde a la del Contrato de Concesión, tal como sus partes decidieron denominarlos.
La concesión mercantil es un contrato de naturaleza atípica que tiene como principal característica la entrega efectuada por el concedente de la explotación económica de una actividad comercial (venta de productos o prestación de servicios) al concesionar io, quien asume dicha explotación por su cuenta y riesgo. 55 Sin perjuicio de que el concesionario desarrolle la actividad econom1ca concesionada asumiendo el riesgo de esta, la concesión mercantil viene determinada por el control que sobre el desarrollo del contrato ejerce el concedente en el sentido de organizar, racionalizar y coordinar la venta de los productos o la prestación del servicio, según sea el caso.
Doctrinariamente el Contrato de Concesión ha sido definido como aquel en virtud del cual: "[U]n empresario, llamado concedente, se obliga a otorgar a otro, llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá 54 Contrato CC2012-148, cláusula pr imera.
Folio 145 del Cuaderno de Pruebas No. l. 55 FARINA, JUAN M. Contratos comerciales modernos, modalidades de contratación empresa rial. Segunda Edición. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1997, p. 453. 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado." 56 La Corte Suprema de Justicia se refirió a la concesión en términos del privilegio que una empresa concede a otra para comercializar sus productos o prestar sus servicios, relación en virtud de la cual se produce el fenómeno de la concentrac ión vertical de empresas.
Sobre la materia esa Corporación Judicial se pronunció en los siguientes términos: "La concesión alude a un privilegio que el empresario otorga a una empresa para obtener por su conducto una participac ión más amplia y eficaz en la comercialización de sus productos o en la prestación de sus servicios, actividad que es controlada e impulsada directamente por el concedente, lo que supone que el concesionario está sujeto a la organización, coordinac ión y control impuestos por aquel, fenómeno al que se conoce como «concentración vertical de empresas».
"Generalmente, se presenta una exclusividad recíproca, pues la empresa concesionaria contrae la obligación de no distribuir productos de competidores del concedente en el territorio asignado y este, por su parte, se compromete a no venderle a distribuidores ajenos a su red de comercialización, ni directamente a los consumidores de esa zona.
Es usual que esa exclusividad tenga como contrapartida la compra por el concesionario de una cantidad mínima de mercancías. "El vínculo j urídico, por oposición a lo que ocurre en la agencia, se establece directamente entre el concesionar io y el cliente, pues el primero ha comprado el producto a su fabricante y después lo comercializa en nombre propio, y por su cuenta y riesgo." 57 Con los contratos denominados CC200919980 y CC2012-148, CAFAM entregó al señor Erwin Ernesto Mejía Fajardo la explotación económ ica de la prestación de los servicios de unas atracciones mecánicas y de unos botes kayaks ubicados en el Centro Vacacional CAFAM Melgar, a cambio de una contraprestaci ón determinada o determinable para cada una de las actividades concesionadas.
La prestación por cuenta y riesgo del convocante de los servicios anotados resulta clara a partir de lo establec ido en la cláusula sexta del Contrato CC200919980 y en la cláusula, del mismo número, del Contrato CC2012-148, en las que se establec ió, entre otras cosas, que era responsabilidad del señor Mejía Fajardo como concesionario: i) asumir la responsabilidad derivada de los daños que sufrieran los equipos mecánicos y de los daños 56 ARRUBLA PAUCAR, JAIME ALBERTO.
Contratos Mercantiles, contrat os atípicos. Séptim a Edición. Colombia. Legis Editores S.A., 2012, p. 355. 57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Ariel Sal azar Ramírez. Sentencia del 30 de septiembre de 2015. Radicación 11001-31-03-014-2004-00027-01. 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM que se llegaran a ocasionar a terceros en desarrollo de la actividad concesionada; ii) disponer del personal necesario para prestar los servicios objeto del contrato, obligándose a cancelar los salarios respectivos y hacer los pagos de prestaciones sociales, parafiscales y afiliación al sistema de seguridad social en salud; iii) mantener en buen estado las instalaciones, los equipos y demás enseres necesarios para prestación de los servicios concesionados; y iv) otorgar las garantías necesarias para la operación de las atracciones mecánicas y de los botes y los kayaks.
Por otro lado, de lo estipulado por las partes en los dos contratos bajo análisis, se desprende que la prestación de los servicios dentro del Centro Vacacional sería controlada permanentemente por CAFAM a través de alguna de sus dependencias. El Contrato CC200919980 sería controlado y vigilado por CAFAM a través del Departamento de Hotelería del Centro de Vacaciones, según lo dispuesto en su cláusula décima sexta.
La cláusula décima sexta del Contrato CC2012-148 previó que el mismo sería vigilado y controlado por CAFAM por medio de la Sección de Concesiones. CAFAM tenía, además, ciertas potestades que le permitían controlar y coordinar la actividad concesionada de diversas formas pactadas en cada uno de los Contratos analizados. Así, por ejemplo, las partes acordaron que el concedente se encontraba en la capacidad de: i) reubicar las atracciones concesionadas de forma discrecional; ii) exigir al concesionar io el cumplimiento de normas técnicas y de seguridad para ejercer la actividad concesionada, o; iii) recaudar el dinero producto de la prestación de los servicios concesionados y deducir del mismo el valor de la contraprestación a la que se obligó el concesionario.
Conclusiones sobre el primer problema jurídico 1. Entre Erwin Ernesto Mejía Fajardo y CAFAM existieron tres contratos identificados como: i) Contrato CC2008 17619-1; ii) Contrato CC200919980; y iii) Contrato CC2012-148. 2. No fue probada la existencia de un contrato identificado como CC200919980-1. 3. La naturaleza jurídica de los Contratos CC200919980 y CC2012-148 es la del contrato atípico de concesión mercantil. 4.
Las pretensiones del demandante se refieren a los contratos CC200919980 y CC2012-148. 5. El Contrato CC200919980 estuvo vigente entre el 9 de noviembre de 2009 y el 29 de febrero de 2012 y fue modificado una vez mediante el Otrosí 201124048-1 del 15 de febrero de 2011. 33 -· TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM 6.
El Contrato CC2012-148 estuvo vigente entre el 1 de abril de 2012 y el mes de enero de 2018 y fue modificado en dos ocasiones mediante otrosíes 2012-148- 1, del 6 de junio de 2012, y 2012-148-2, del 14 de agosto de 2012. Consideraciones del Tribunal sobre el segundo problema jurídico ¿Puede considerarse que dentro del marco de sus relaciones contractuales las partes llegaron a un acuerdo vinculante en punto de la inclusión de la atracción denominada jumping? En caso afirmativo ¿desde cuándo puede considera rse que dicha atracción debía iniciar a funcionar y hasta cuándo estaba pactado su funcionamiento? Siendo un punto aceptado por ambas partes que dicha atracción nunca entró en funcionamiento ¿es imputable a CAFAM el cargo formulado en la demanda consistente en que la convocada no le permitió al señor Mejía Fajardo operar el jumping? Tal y como se dijo en el punto "2" de esta tercera parte, el Tribunal encuentra probados varios hechos relacionados con la atracción denom inada jumping.
En primer lugar, que dicha atracción fue incluida en la relación contractual de las partes mediante el Otrosí No. 20112408-1 del 2011. En segundo lugar, que el Otros í No. 20112408-1 modificó el contrato CC200919980- más allá de la discusión ya explicada respecto de la denom inación de este contrato - en sus cláusulas primera, sexta y décima, referentes al objeto contractua l, a las obligaciones del concesionario y a las garantías del contrato respectivamente.
En tercer lugar, que la modificación de la cláusula primera relativa al objeto contractua l consistió en adicionar la atracción denominada jumping a partir del primero de febrero de 2011. Finalmente, que el Otrosí No. 20112408-1 dejó en claro que las demás cláusulas del contrato CC200919980 permanecerían sin modificar, esto es, su alcance sería el mismo que aquel que fue pactado en dicho contrato.
Así las cosas, sea lo primero decir que este Tribunal considera que las partes efectivamente llegaron a un acuerdo vinculante en punto de la inclusión de la atracción mecánica denominada jumpin g. Esto, toda vez que al presente proceso se allegó el Otrosí No. 20112408 -1 del 2011 suscrito por las partes y ninguna de ellas tachó de falso dicho documento ni aportó prueba que diera fe de la falsedad de su contenido; por el contrario, ambas partes reconocieron haber celebrado dicho Otrosí y aceptaron su contenido.
En virtud de lo anterior, este Tribunal toma como cierto que las partes celebraron el Otrosí 2011240 8-1 del 2011 y que el contenido de tal documento es idéntico al del documen to aportado por las partes y que obra en el folio 11 del cuaderno de pruebas. Dicho esto, debe manifestar el Tribunal que las partes efectivamente acorda ron que la atracción denominada jumping debía empezar a operar a partir del 1 de febrero de 2011, ateniéndose al texto literal de la cláusula primera del Otrosí de referenc ia.
No obstante, las partes de este proceso concuerdan en el hecho de que la atracción denominada jumping nunca entró en efectivo funcionamiento, a pesar de haberse pactado que comenzaría a operar a partir del 1 de febrero de 2011. En este entendido, este Tribuna l debe proceder a dilucidar si e.l hecho de que la atracción en mención no entrara en funcionam iento respondió o no a un incumplimiento de CAFAM, con miras a resolver el 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM presente problema jurídico y a determinar si hay lugar o no a estimar las respectivas pretensiones.
En línea con lo anterior, resulta fundamenta l remontarse al contrato CC200919980 celebrado por las partes, tod_a vez que el Otrosí 20112408-1 modificó tres cláusulas de tal contrato, pero dejó en claro que el resto de ellas permanecerían incólumes. Así, es importante recalcar que la cláusula octava del mismo, relativa a la reglamentación de la actividad concesionada, establecía lo siguiente: "OCTAVA.- REGLAMENTACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONCESIONADA.- Para todos los efectos de la presente relación contractual el CONCESIONARIO declara conocer y aceptar todos los reglamentos de Higiene y Seguridad industrial de Cafam y el reglamento interno de Concesiones Cafam, documentos ANEXOS que forman parte integral del presente contrato.
La actividad concesionada se desarrollará conforme la reglamentación antes mencionada, la cual podrá ser modificada por Cafam cuando lo considere necesario. ( )"58 Tal y como puede apreciarse del aparte citado, el Concesionario declaró conocer y aceptar todos los reglamentos de Higiene y Seguridad industrial de CAFAM, al igual que su reglamento interno. Más aún, las partes, en virtud de esta cláusula octava, pactaron que la actividad concesionada se desarrollaría conforme a dicha reglamentación. Así las cosas, el hecho de que el Otrosí 20112408-1 hubiese incluido como parte del objeto contractual la atracción denominada jumping, es decir, que hubiese adicionado tal atracción a la actividad concesionada, no implica automáticamente que la misma pudiese operar de inmediato o sin restricción alguna.
Por el contrario, la atracción denominada jumping, al igual que el resto de las atracciones concesionadas, debía cumplir con todos los reglamentos a los que hacía referencia la cláusula octava citada. En virtud de lo anterior, el Concesionario debía asegurar que el jumping, al igual que todas sus otras atracciones concesionadas, cumplía con los reglamentos establec idos por CAFAM y aceptados por las partes.
Empero, considera este Tribunal que dicha obligación no fue atendida por el Concesionario, tomando en cuenta las pruebas que se referencian a continuación. Tal y como consta en los folios 240 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del presente proceso, el Concesionario llevó a cabo varias actividades para cumplir con los reglamentos de CAFAM y lograr así poner en operación la atracción mecánica jumping, que él mismo había encargado fabricar.
Sin embargo, en repetidas ocasiones diferentes funcionar ios de CAFAM le aclararon que no cumplía con los requisitos exigidos por los reglamentos de esta entidad y, en consecuencia, el jumping no podía operar. Veamos: El 17 de enero de 2011, esto es, incluso antes de que se celebrara el Otrosí 20112408-1, los Inspectores de Seguridad Industrial de CAFAM Jhon Fredy Caica Gómez y Juan Carlos Chicaíza Becerra le enviaron al señor German Perilla - Jefe del Departamento de Hotelería CVM - un memorando en el cual se presentaban varias recomendaciones necesarias para 58 Contr ato CC200919980, cláusula octava.
Folio 117 del Cuaderno de Pruebas No. l. 35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM poder proseguir con la operación de la atracción mecánica jump ing. Tales recomendaciones, que para el Tribunal no eran menores, fueron las siguientes: "Llevar a cabo la instalación de la atracción en un espacio que reúna las condiciones requeridas y especificadas del presente documento.
"Para el funcionamiento de la atracción se requiere el cumplimiento por parte de la concesión de los lineamientos en la normatividad legal vigente o Ley 1225 de 2008. o Resolución 0958 de 201 O "Requiere la instalación de encerramiento para evitar la manipulación de sus elementos en horarios de no-funcionamiento, la distancia entre la atracción y el encerramiento debe determinarse de acuerdo con las recomendaciones del fabricante teniendo en cuenta las necesidades de espacio para su operación y distancias de seguridad.
"Por otra parte, la distancia entre el encerramiento y otras estructuras o vías de circulación no debe ser de menos de dos metros para evitar los riesgos que puedan derivarse y asegurar la circulación general de las áreas en normal operación o en emergencia. "En el tema de conexiones eléctricas que se utilizarán para la atracción mecánica, deben contar con el respectivo aval de la sección de mantenimiento CVM Cafam, teniendo en cuenta el Código Eléctrico Nacional RETIE."59 De igual forma, el 12 de abril de 2011, el Jefe de Servicios Hoteleros de CAFAM le informó al señor Mejía del memorando elaborado por los Inspectores de Seguridad Industrial de CAFAM y le solicitó implementar las recomendaciones allí referidas. 60 En respuesta a lo anterior, el 11 de mayo de 2011, el Concesionario envió un correo electrónico a la Ingeniera Alba Edith Aguirre Morales, informándole que había efectivamente cumplido con las observaciones presentadas por los Inspectores de Seguridad Industrial.
Tal correo consta en el folio 248 del Cuaderno de Pruebas No. 1. En atención al anterior mensaje, el día 13 de mayo de 2011, siendo las 10 de la mañana, se reunieron el señor Concesionario y el equipo de Seguridad Industrial de CAFAM, para verificar si efectivamente la atracción denominada jumping cumplía con las recomendaciones solicitadas.
Como prueba de ello, se levantó el Acta No. 1, suscrita por las partes que acudieron a la reunión, en la que se concluyó que a esa fecha la atracción denominada jumping no cumplía con los estándares requeridos por CAFAM. En particular, dicha acta señaló lo siguiente: 59 Memorando sobre la Atracció n "Jumping". Folio 242 del Cuaderno de Pruebas No. l. 6° Correo en referencia al Memoran do sobre la Atracción "Jumping ".
Folio 247 del Cuaderno de Pruebas No. l. 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM "Se concluye que la atracción no es apta para brindar el servicio. "Se deben acatar las siguientes recomendaciones: 1. El reglamento debe ser explícito en sus recomendaciones: que se indique "se prohíbe el uso y la entrada a su perímetro, si la atracción no está siendo operada por el responsable encargado según el concesionario o si está fuera del horario de atención". 2.
Publicar el horario de atención. 3. Empatar correctamente, las uniones de la estructura de soporte de la lona del saltarín rojo. 4. Mejorar la resistencia de los resortes de los saltarines. 5. Mejorar el agarre de los resortes a la estructura de soporte de las lonas. 6. Mejorar la tensión de las guayas de la estructura en general. 7.
Mantener disponible, en el punto de atracción, la ficha mecánica del Jumping. Una vez se acaten estas recomendaciones, se verificará el funcionamiento de la atracción (por parte del inspector de seguridad y se dará visto bueno para el funcionamiento de la atracción" 61 Ese mismo 13 de mayo, siendo las 4:30 de la tarde, el señor concesionario se reunió con el Monitor de Recreación de CAFAM y, en virtud de tal reunión, fue elaborada el Acta No. 2 suscrita por las partes que acudieron a ella.
En dicha acta, de nuevo, se deja claro que únicamente tras la verificación del cumplimiento de las recomendaciones llevadas a cabo por el equipo de Seguridad Industrial de CAFAM la atracción denominada jumping podría ser operativa. Al tenor literal de dicha acta se dijo lo siguiente: "Se concluye que la atracción no es apta para brindar servicio.
"Se deben acatar las siguientes recomendaciones (tener en cuenta recomendaciones acta No.1 12/05): 1. Contar con certificados (para trabajo en alturas) de mosquetones y arnés y cinturones a utilizar en la atracción, garantizando costuras e hilos. 2. Para poner en funcionamiento la atracción se recomienda que se opere con un instructor por capa elásticas. 3.
Cumplir con las recomendaciones realizadas al reglamento de uso (según acta No1 del 13/05/2011). 4. Realizar seguimiento al terreno verificando su inclinación y estabilidad. 5. Instalar extintor multipropósito de 1 O libras, en las instalaciones de la atracción. 61 Acta No.l. Folio 249 del Cuadern o de Pruebas No. l. 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM 6.
Se recomienda dotar botiquín de acuerdo a recomendaciones suministradas por seguridad".62 Igualmente, el día 2 de junio de 2011, volvieron a reunirse el Concesionario y los funcionarios del Departamento de Seguridad Industrial de CAFAM para evaluar si el jumping podía entrar o no en operación. En esta reunión se concluyó que para esa fecha la atracción no podía entrar en funcionamiento, pues no cumplía con los permisos y la documentación exigida para ello en las Resoluciones 1225 y 0958 de 201 O. Prueba de lo anterior, es el memorando del señor Jesús Torres - Jefe del Departamento de Seguridad Integral - con fecha del 3 de junio de 2011, dirigido al señor German Perilla Pérez, en el cual se hace referencia a la reunión del 2 de jun io y los temas tratados en ella.
Esta prueba documental obra en el folio No. 252 del cuaderno 1 de pruebas y presenta en sus conclusiones, entre otras, que "El Area de Seguridad Industrial recomienda no operar la atracción mecánica "Jumping", hasta no obtener los permisos y documentación exigida en la Resolución 1225 de 2008 y Resolución 0958 de 2010" 63 Más aún, todas las pruebas documentales recientemente reseñadas fueron respaldadas tanto por el interrogatorio resuelto por CAFAM como por los testimonios rendidos a lo largo de este proceso.
Al respecto, vale la pena recordar que la señora Claudia Montoya - Jefe de Concesiones de CAFAM - manifestó lo siguiente sobre el jumping a la hora de rendir su testimonio: "Árbitro: ¿Qué nos puede comentar doña Claudia sobre la denominada atracción Jumping? "Testigo: La atracción Jumping, cuando yo recibí los contratos, tenla un otrosí ese contrato del 2009, si mal no recuerdo, creo que en febrero del 2011 se hizo un otrosí, todas las atracciones pues por la magnitud del riesgo de su objeto tienen una normatividad que es la Ley 1225 de 2008 que son atracciones mecánicas, parques, y debe tener unos conceptos técnicos.
"Nosotros tenemos un departamento de seguridad industrial que revisa todo este tipo de atracciones y da su concepto técnico de si es viable o no ·que la atracción funcione, sobre todo porque somos una Caja de Compensación que nuestro objeto es social y es el cuidado de las familias y digamos que en eso somos muy rigurosos como tal en el cumplimiento de la normatividad.
"Hay algunos conceptos de seguridad industrial en donde hace unas recomendaciones sobre dicha atracción y que al final concluye que hasta que esas recomendaciones no sean hechas, pues no tiene permiso de funcionamiento. "De hecho pues yo traje, y lo aporto, algunos de esos conceptos que se dieron en su momento donde decía que no se autorizaba la implementación de esta atracción 62 Acta No. 2.
Folio 250 del Cuaderno de Pruebas No. l. 63 Memorando de seguimiento a la Atra cción "Jumping''. Folio 252 del Cuaderno de Pruebas No. l. 38 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJiA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM porque no cumplía con los requerim ientos técnicos y ofrecía un riesgo y pues ofrecía un riesgo para los usuarios y afiliados del Centro de Vacaciones de Melgar.
"Por esta razón, en el contrato que yo hice nuevamente cuando tomé estas concesiones no está incluido el Jumping, precisamente porque no estaba cumpliendo con los requerimientos. "El Jumping jamás funcionó. "Árbitro: ¿El Jumping de alguna manera quedó instalado, quedó ubicado, en los predios de CAFAM? "Testigo: Sí. Cuando se hizo el otrosí lo instalaron.
Cuando yo lo recibí estaba instalado. Sin embargo, el sitio donde estaba instalado también presentaba una inestabilidad en el terreno, pues lo manifestaban, no soy la experta técnicamente, pero si hablaba algo de inestabi lidad, entonces se hicieron una cantidad de pruebas, varias reuniones con seguridad industria l y el señor Erwin y, pues por consiguiente, como nunca cumplió con todos los requerimientos, pues no se permitió la apertura de la atracción. "O sea, nunca se abrió. "Árbitro: ¿Nunca se abrió? ¿Nunca estuvo en funcionam iento ni al servicio del público? "Testigo: No." 64 En este mismo sentido, el señor Nelson Díaz, analista comercial de Cafam, declaró lo siguiente: "Árbitro: Don Nelson, ¿qué recuerda usted del tema de la atracción denominada Jumping? ¿qué recuerda usted sobre ese particular? "Testigo: Bueno. El Jumping, de lo que tuve conocimiento y parte de la labor diaria de uno, el Jumping empezó, se hizo un otrosí firmados por las personas, el representante legal y las personas de Melgar en su momento, pero desafortunadamente el Jumping, como les comenté anteriormente, no pudo funcionar porque no cumplía con las normas técnicas exigidas por la Ley de parques 1225 que existía en ese momento.
"Entiendo que se hicieron algunas reuniones con nuestro departamento de seguridad, donde hay unas actas que se firmaron en su momento por las partes donde no, el concepto no era favorab le para el funcionamiento de este equipo. 64 Aparte literal de la transcripción del interrogatorio de parte de Claudia Montoya llevado a cabo en la Cámara de Comercio de Bogotá. 39 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM "Árbitro: ¿Usted recuerda si CAFAM le pidió al señor Mejía la fabricación y montaje de ese equipo denominado Jumping? "Testigo: Normalmente cuando se instala este tipo de equipos CAFAM pide todos los conceptos técnicos para poder avalarlo.
Después de que CAFAM o el departamento de seguridad revisa, da el aval si es viable o no es viable. Pero, según entiendo, los equipos no cumplían con las normas exigidas en su momento. "Árbitro: Es decir ¿es a riesgo de la persona?, porque entendemos que el Jumping no era propiedad de CAFAM, era propiedad del concesionario. ¿Ustedes no intervienen en las especificaciones o le indican qué tipo de características debe tener un bien que ellos encarguen e instalen? ¿Es a riesgo de esa persona? "Testigo: No. Normalmente cuando se acepta este tipo de concesiones deben cumplir con todas las normas técnicas que es lo que se le dicen a ellos.
Después de instalado viene la revisión porque antes no se puede revisar sino hasta que el equipo esté instalado viene la revisión por parte de seguridad industrial de CAFAM que es el encargado de revisar todas las normas desde el inicio de la instalación de que las personas cumplan con todas las normas de seguridad social y seguridad física, desde ese momento inicia toda la interventoría por parte de CAFAM en mantenimiento y seguridad para el aval del funcionam iento.
"Árbitro: Exacto. El bien se instaló, o sea, se dejó, lo trasladó don Erwim (sic), el Jumping, refiriéndome al Jumping, lo mandó a hacer, o mandó fabricar, lo trajo, lo instaló, pero nunca entró en funcionamiento ¿es lo que me dice usted? "Testigo: No señor. Nunca. Nunca entró en funcionam iento. Porque no tenla el aval por parte de seguridad.
"Árbitro: El bien entra a las instalaciones de CAFAM, se revisa y si es adecuado, digamos, pasa a fase ya de ejecución o de puesta al servicio del equipo. "Testigo: Sf. Debe cumplir con todas las normas y al cumplir con todas las normas, seguridad da el aval de funcionamiento. Cuando seguridad nos da el aval, se puede iniciar el funcionamiento, pero antes no. "Árbitro: ¿Supone eso que, si el equipo no es autorizado, el concesionario, la persona interesada en explotar ese bien, lo tiene que retirar por su cuenta y riesgo también? "Testigo: Sí señor, él, entiendo él hizo toda una serie de tramitolog ías buscando los permisos buscando todas las adecuaciones, pero como no cumplió, por eso no se autorizó el inicio de la operación de esta actividad.
" 65 65 Aparte lit eral de la transcripción del testimonio de Nelson Díaz llevado a cabo en la Cámara de Comercio de Bogotá. 40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Igualmente, el señor Hernando de la Rosa Moncayo, al rendir interrogatorio de parte en nombre de CAFAM manifestó lo siguiente cuando se le preguntó si los equ ipos de las actividades concesionadas pertenecían a CAFAM: ''Todos los equipos eran de propiedad de la Caja de Compensación Familiar, menos un jumping que había, que creo ese era sí del señor, el cual pues realmente no se puso en funcionamiento porque, según me informaron, no cumplió con los requisitos de seguridad industrial que se exigían, entonces la Caja no podía no podía exponer ni al Concesionario ni a la Caja, por su responsabilidad solidaria, a un evento de un accidente o de algo parecido por no cumpl ir con los requisitos de seguridad industr ial." 66 Aún más, el Representante Legal de CAFAM reiteró el proceso que toda actividad concesionada que no sea propiedad de CAFAM, como el jumping, debe cumplir el siguiente proceso: "Árbitro: En casos como el del jumping a los que ya se refirió, donde esos sí son de propiedad del concesionario, utilicemos ese nombre para este propósito, ¿CAFAM participa en el diseño de ese tipo de equipos? ¿Es a todo riesgo del conces ionario? ¿Cómo opera el negocio en ese caso? "Señor de la Rosa: No, esa es una atracción en la cual el concesionario presenta una propuesta para su desarrollo dentro del centro recreacional y él es el que consigue el equipo, las características técnicas, todo.
O lo compra, o lo arrienda, y lo lleva a CAFAM. CAFAM, posteriormente, tiene que hacer un estudio de seguridad sobre el desarrollo de esa actividad concesionada, revisando los equipos, los sitios, todo. Entonces en ese caso fue ese el problema, que nunca cumplió con los requisitos de orden técnico para explotación y como le dije antes pues la Caja no podía exponer ni al concesionario ni a ella a un posible accidente por no haber adoptado las medidas de seguridad necesa rias para garantizar el buen funcionamiento de ese equipo "Árbitro: Esa situación, esas condiciones del negocio, en un caso como el del jumping, ¿eran puestas en conocimiento de los interesados, en el sentido de que era de alguna manera a su riesgo, a su costo mandar a fabrica r el equipo, instalarlo y luego de lo cual, para poder incorporarlo al servicio, se tendrían que surtir esos trámites de seguridad y digamos de chequeo positivo ? "Señor de la Rosa: Sí claro, correcto.
Porque la caja no disponía de un equipo de naturaleza como los otros, que sí se le entregaron al señor Mejía. Ese jumping la caja nunca lo compró, pero sí permitió que el señor lo llevara para explotarlo, pero 66 Aparte transcrito del interrogatori o de parte rendido por el señor Hernando de la Rosa Moncayo. Minuto 9:42 de la grabación. 41 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJiA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM como le digo fue por razones de seguridad industrial que no se lo puso al servicio" 67 Como es entonces evidente, las pruebas documentales y testimoniales aportadas y practicadas en el presente proceso dan fe de que entre el 1 de febrero de 2011 y el 2 de junio de 2011 el Concesionario no pudo operar el jumping por falta de cumplimiento con los requisitos establecidos contractualmente.
Por último, las partes no aportaron pruebas referentes a lo ocurrido con la atracción mecánica jumping desde el 2 de junio de 2011 hasta el 1 de abril de 2012, fecha en la cual fue suscrito el contrato de Concesión CC2012-148. Por esta razón, no le es dado a este Tribunal suponer que ocurrió ningún hecho entre estas fechas que pudiese tener alguna relevancia respecto de lo pretendido por el convocante, más aun, tomando en cuenta que la parte convocante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que la no operación del jumping correspondió a un supuesto incumplimiento de CAFAM.
Así, lo único que quedó probado a lo largo de este proceso respecto al período comprendido entre tales fechas, fue que el 1 de abril de 2012 las partes suscribieron el contrato de Concesión CC2012-148 cuya cláusula primera no contenía la atracción mecánica jumping 68 y cuya cláusula novena decía lo siguiente: "DÉCIMA NOVENA.- El presente contrato se regirá por lo estipulado en este documento y reemplaza cualquier otro contrato vigente entre las partes que tuviere el mismo objeto.
Para constancia se firma en Bogotá D.C. hoy veintinueve (29) de Febrero de 2012" s9 Como se observa, las partes de común acuerdo decidieron que su relación contractual se regiría a partir del 1 de abril de 2012 por el Contrato CC2012-148 y acordaron expresamente que dicho contrato reemplazaría totalmente las obligaciones de toda otra relación contractual ajustada entre las partes.
En consecuencia, a partir de este momento lo pactado en el Otrosí 201124048- 1 cesó de surtir efectos jurídicos y, por tanto, no estaban las partes en obligación de incluir la atracción mecánica jumping dentro de la actividad concesionada. Ahora bien, como afirma la demanda del presente proceso, es el sentir del Convocante que la atracción mecánica jumping no fue incluida en el contrato CC2012- 148 por un "error de 67 Aparte transcrito del interrogatorio de parte rendido por el señor Hernando de la Rosa Moncayo.
Minuto 11:34 de la grabación. 68 La Cláusula primera del Contrato CC2012-148 establecía lo siguiente: ( ) Cafam oto rga al CONCESIONARIO la facu ltad para desarrollar dentro de los térm inos y condicio nes previstos en este contrato la activ idad necesaria para ofrecer a los usuarios de Cafam por su cuenta y riesgo el servicio de atracciones mecánicas, entre otros los siguientes: rueda de Chicago, carrusel, pulpo, t ren, caravana, toro mecánico, los botes y los kayaks, según listado de productos y precios." Cláusula primera.
Folio 006 del Cuaderno de Pruebas No. l. 69 Contrato CC2012-148, cláusula decimonovena. Folio 009 del Cuaderno de Pruebas No. l. 42 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM las partes" 70. No obstante, el Convocante no aportó prueba alguna en este sentido; por el contrario, tanto las pruebas documentales como las testimoniales que fueron efectivamente aportadas a este proceso - ·referidas más arriba - señalan que el Concesionario en ningún momento logró cumplir con los reglamentos pertinentes para iniciar la operación del jumping, durante la vigencia del Contrato de Concesión CC200919980, y que por voluntad de las partes esta atracción no fue incluida en el Contrato CC2012-148.
Así, tomando en cuenta las anteriores pruebas y, una vez más, que correspondía al convocante probar las circunstancias que habían dado lugar al supuesto error que había alegado lo cual, no ocurrió en el proceso, debe concluir este Tribunal que en efecto las partes estuvieron de acuerdo con no incluir la atracción jumping en el contrato CC2012- 148.
Entonces, de las pruebas y los hechos presentados debe concluirse que no hubo incumplimiento alguno de parte de CAFAM que impidiera la operación de la atracción mecánica jumping. Por el contrario, quedó demostrado que la no operación de dicha atracción se debió al hecho de que la misma nunca cumplió con todos los reglamentos de Higiene y Seguridad industrial de CAFAM ni su el reglamento interno de Concesiones, requisito que era necesario cumplir para la operación de cualquier actividad concesionada.
En este caso particular, las partes se comprometieron a incluir la atracción jumping a partir del 1 de febrero de 2011, pero era obligación del concesionario velar por el cumplimiento de los reglamentos de CAFAM, según lo estipulado. En este sentido, toda inversión que hubiese llevado a cabo el concesionario para la puesta en marcha de la atracción jumping, que era de su propiedad, estaba asociada al riesgo de que la atracción cumpliera con lo estipulado, más allá de cualquier inversión realizada en ella.
Por esta razón, no son de recibo los argumentos del convocante respecto de que por incumplimiento de CAFAM su inversión en el jumping nunca pudo ser reconocida; debía saber el concesionario que bajo cualquier escenario el jumping debía cumplir los reglamentos de CAFAM y, a pesar de su esfuerzo en ese sentido, queda claro que tal requisito nunca fue cumplido.
Tampoco pudo probar el concesionario que el hecho de que no hubiese cumplido este requisito se debió a una debida obstrucción o a la mala fe de CAFAM; de las pruebas que reposan en el expediente de este proceso lo que el Tribunal concluye es que en repetidas ocasiones el departamento de Seguridad Industrial de CAFAM realizó varias observaciones que debía atender el concesionario y que ellas nunca fueron atendidas en su totalidad.
Así mismo, tampoco demostró el concesionario que el jumping no fue incluido en el Contrato CC2012-148 debido a un error de las partes contratantes. De las pruebas aportadas al proceso únicamente se puede concluir que lo pactado en tal contrato fue producto de la libre voluntad de las partes. As í las cosas, procede el Tribunal a presentar sus conclusiones respecto del segundo problema jurídico del presente caso. 70 Ver hecho 3.5. de la demanda. 43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM Conclusiones sobre el segundo problema jurídico 1.
Erwin Mejía y CAFAM celebraron el Contrato de Conces ión CC2009 19980 el 1 de noviembre de 2011 cuyo objeto era: "( ) otorgar al CONCES IONARIO la facultad de desarrollar dentro de los términos y las condiciones previstos en este contrato la actividad necesaria para ofrecer a los usuarios de CAFAM por cuenta y riesgo los servicios de diver maxi, y las atracciones mecánicas de Cafalandia conformadas por Rueda de Chicago, carrusel, pulpo, tren, caravana y toro mecánico, a los usuarios del Centro de Vacac iones CAFAM en Melgar " 2.
El 15 de febrero de 2011 Erwin Mejía y CAFAM celebraron el Otros í 201124048-1, para modificar el contrato CC200919980, cuya cláusula primera establecía que "Se adicionará al contrato a partir del día Primero (1) de Febrero de 2011, la atracción mecánica jumping (saltarín auto dirigido )." 3. El Otrosí 201124048-1 establecía que todas las cláusulas del contrato CC200919980, a excepción de la primera, sexta y décima, se mantendr ían tal y como habían sido inicialmente pactadas. 4.
La cláusula octava del Contrato CC200919980, que no fue modificada, establecía que toda la actividad concesionada debía cumpl ir con "todos los reglamentos de Higiene y Seguridad industrial de Cafam y el reglamento interno de Concesiones Cafam." 5. Desde el 17 de enero de 2011 hasta el 2 de junio del mismo año, el señor Erwin Mejía llevó a cabo varias acciones encaminadas a lograr que el jumping cumpliera con todos los reglamentos de Higiene y Segur idad industrial de Cafam y el reglamento interno de Concesiones CAFAM. 6.
No obstante, los esfuerzos del señor Mejía, CAFAM le hizo saber en repetidas ocasiones, desde el 17 de enero hasta el 2 de junio de 2011, que el jumping no cumplía con la normatividad requerida para su operación. 7. Desde el 2 de enero de 2011 hasta el 1 de abril de 2012, no existen pruebas en el presente proceso que den cuenta de alguna novedad respecto de los requisitos que le hacían falta al jumping para poder opera r. 8.
El 1 de abril de 2012 las partes celebraron válidamente el contrato de Concesión CC2012-14 8 en cuyo objeto no fue incluido el jumping y que reemplazaba cualquier otro contrato vigente entre las partes que tuviere el mismo objeto. 9. La parte convocante no aportó prueba alguna que a ju icio de este Tribuna l permit iera denotar que la no inclusión del jumping en el contrato CC2012-148 se debió a un error de las partes y no a su recta voluntad. 10.
La no operación del jumping entre el 1 de febrero de 2011 y el 1 de abril de 2012 no se debió a un incumplimiento contractual de CAFAM, sino al hecho de que tal 44 r -,:-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM atracción no cumplió con todos los reglamentos de Higiene y Seguridad industrial de CAFAM y el reglamento interno de Concesiones CAFAM que hacían parte del contrato y eran requisito para la operación de cualquier atracción concesionada. 11.
El riesgo de no operación del jumping por las razones expuestas precedentemente era del concesionario y no del concedente, como es nota esencial del contrato de concesión. 12. El jumping no fue incluido como actividad concesionada en el contrato CC2012-148 por la voluntad de las partes que suscribieron dicho documento. Consideraciones del Tribunal sobre el tercer problema jurídico ¿Cuáles la recta interpretación del Otrosí 2012-148-2? ¿A partir de lo anterior, está probado que CAFAM incumplió el Contrato 2012-148? En tal caso ¿en dónde radica y en qué consiste dicho incumplimiento? Al desatar el primer problema jurídico, el Tribunal estableció cuáles fueron los contratos que tuvieron lugar entre las partes, concluyendo que el distinguido como CC 2012-148 - en punto que para las partes es pacífico - estuvo vigente entre el 1 de abril de 2012 y el mes de enero de 2018.
Tampoco discrepan las partes en torno a que este acuerdo de voluntades fue objeto de dos otrosíes, de junio 6 y 14 de agosto de 2012 respectivamente, el segundo de los cuales, cuya nomenclatura es 2012-148-2, es fuente de una parte sustancial de las diferencias que ahora se resuelven. En efecto, rememorando sucintamente las posiciones de las partes a este respecto, la convocante afirma que al suscribirse ese acuerdo de voluntades, el 29 de febrero de 2012, CAFAM le otorgó al señor Mejía la posibilidad de explotar, por cuenta y riesgo propios, una serie de atracciones que venían siendo explotadas por el señor Mejía en virtud de un vínculo contractual anterior, incluido el saltarín auto dirigido o jumping, atracción que no estaba dentro de las inicialmente pactadas, que no era propiedad de CAFAM sino del propio convocante y que, al decir de la demanda, no se incluyó en el texto del Contrato 2012 - 148 por una inadvertencia de las partes al suscribir la respectiva minuta.
Este preciso aspecto es materia de consideraciones contenidas en otros apartes de la presente providencia. El demandante destaca las cláusulas segunda y tercera del instrumento referido, para resaltar: i) que CAFAM tenía amplias facultades para reubicar las atracciones dadas en concesión, facultades que solo tenían una limitación o criterio temporal para ser ejercidas; ii) que cualquiera de las partes estaba habilitada, durante la vigencia del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, para poner fin al mismo, previo aviso que debía darse con 30 días calendario de anticipación y que en caso de ejercerse dicha facultad por cualquiera de los contratantes, dicho ejercicio no supondría el reconocimiento de perjuicios a favor de ninguna de ellos. 45 - _ _ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM La demanda igualmente refiere que el contrato bajo análisis fue objeto de dos otrosíes, el segundo de los cuales se reproduce, con el fin de llamar la atención en el sentido de que, mediante ese instrumento, de fecha 14 de agosto de 2012, CAFAM había decidido retirar la actividad concesionada del área de Cafalandia a partir del 26 de agosto de 2012.
Hace especial énfasis la convocante en que en ese otrosí se hizo expresa alusión a la plena vigencia de las restantes cláusulas de ese acuerdo de voluntades, no modificadas por el instrumento de agosto 14 de 2012. La convocante admitió la veracidad de esos hechos y dijo atenerse a la literalidad del contrato y del referido otrosí. En la demanda se señala que, al haber procedido CAFAM en la forma indicada y aceptada por la convocada, el señor Mejía quedó a la espera de la reubicac ión prevista en el contrato.
Frente a este fundamento fáctico de la demanda, CAFAM niega la veracidad del mismo y destaca que el texto del Otrosí No. 2 del Contrato CC 2012-148 refleja con claridad que la decisión del concedente no fue reubicar sino retirar la actividad conces ionada del área conocida como Cafalandia. En refuerzo de la convicción que según la demanda le asistía al señor Mejía, su apoderado expresa que para el mismo mes de agosto de 2012 el convocante acordó con los señores Germán Perilla y Carlos Santana, a la sazón Gerente y Jefe de Recreación del Centro Vacacional CAFAM de Melgar respectivamente, que las atracciones serían trasladadas de un lugar a otro, operación que según los términos de la demanda tomaría un período de 1 a 2 meses, a lo cual no se opuso Mejía en consideración a las buenas relaciones que sostenía con CAFAM y además en ejercicio de la buena fe que todos los contratantes se deben.
Más adelante en el tiempo, señala la demanda, el señor Mejía recibió de manera sorpresiva correos en los cuales se le exigía el retiro de "algunas de las atracciones objeto de los contratos suscritos" 71, afirmación que el Tribunal la entiende referida a los componentes del jumping o saltarín auto dirigido toda vez que, como ha quedado claro y las partes así lo aceptan, los bienes objeto de explotación bajo los acuerdos trabados entre las partes, eran, con excepción del acabado de mencionar, de propiedad de CAFAM.
Agrega el convocante que tales comunicaciones no provenían de un Representante Legal de CAFAM, sino de la Jefe de Concesiones de la convocada, quien además sostenía, contrariamente a los acuerdos de las partes, que sobre el jumping no existía contrato alguno, desconociendo que el acuerdo consistía en "iniciar la operación con la entrega de la resolución de la secretaría de gobierno y además, teniendo en cuenta el otro sí No. 201124048-1 de fecha 15 de febrero de 2011 y la póliza que asegura la garantía...
" CAFAM dijo no constarle qué acuerdos fueron los que el convocante alega haber alcanzado con los funcionarios Perilla y Santana, de quienes destaca que no tienen la condición de Representantes Legales de esa entidad y agregó no constarle la existenc ia de los mensajes 71 Ver hecho 3.10 de la demanda. 46 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM por medio de los cuales se le exhortaba al señor Mejía a retirar algunas de las atracciones.
El mandatario judicial de la convocada negó que el Contrato 201124028 se encontrara vigente y al efecto hizo alusión a su contestación al· hecho 5 de la demanda, en el cual sentó la posición procesal de su representada en términos según los cuales al celebrarse el Contrato 2012-148 las partes dejaron sin valor ni efecto cualquier acuerdo anterior.
El demandante llama la atención sobre la misiva del 19 de abril de 2013 en la cual CAFAM se refiere a la terminación parcial del Contrato de Concesión, la cual no le había sido notificada nunca antes, y agrega su malestar por otro aparte de esa comunicación en la que según el convocante se ponía en tela de juicio la existencia y/o la integridad de las resoluciones aportadas para demostrar que el funcionamiento del jumping estaba autorizado por la Secretaría de Gobierno de Melgar, aspecto sobre el cual el Tribunal no hará consideraciones de ningún tipo, por tratarse de un tema ajeno a las pretensiones que ahora se desatan.
CAFAM admite la existencia de la comunicación del 19 de abril y dice atenerse a su contenido. En los restantes hechos de la demanda el convocante asegura que todos los contratos celebrados entre las partes se encuentran vigentes porque no se ha producido la terminación unilateral ni bilateral de los mismos, a lo cual la convocada se repite en que el único vigente según la expresa manifestación de las dos partes es el 2012-148.
Por último, el señor Mejía puntualiza que en el caso que ocupa la atención del Tribunal se desconocen unos derechos adquiridos y que no puede darse buen recibo al cambio de actitud de CAFAM, sobreviniente e intempestivo, de todo lo cual se desprenden unos perjuicios asociados al predicado incumplimiento contractual imputable a la convocada.
CAFAM advierte al responder a esos hechos de la demanda que se trata de consideraciones de la parte actora, a las cuales en todo caso se opone, negándolas. Así las cosas, el eje de la controversia, en lo que ahora se analiza, gira alrededor de la recta interpretación del Otrosí No. 2 al Contrato 2012-148, a efectos de precisar si el mismo estaba llamado a producir los efectos por los cuales reclama la parte convocante o si, por el contrario, la capacidad de ese instrumento tiene la fuerza dirimente que CAFAM predica del instrumento que lo contiene.
Ante la necesidad de interpretar el negocio jurídico contenido en el Otrosí No. 2 del Contrato 2012 - 148, lo primero que viene al caso es precisar que los dos otrosíes relacionados con el Contrato 2012-148 son, y sobre ello no existe discusión, actos modificatorios de aspectos concretos y puntuales de aquel acuerdo de voluntades, celebrados y suscritos por los contratantes sin que en el presente caso se haya alegado vicio alguno capaz de invalidarlos total o parcialmente.
Ello descarta que el contrato pueda considerarse como llegado a su fin mediante el ejercicio de cualquiera de las facultades de terminación a instancia de parte, previstas en la cláusula décima primera del mismo. 47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJiA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Bajo el criterio consagrado en el artículo 1622 del Código Civil, referido a que la intención de las partes debe buscarse en la interpretación de unas cláusulas por otras en procura de encontrar el sentido "que mejor convenga al contrato en su totalidad " o por la aplicación práctica que de las mismas hayan ejecutado ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra. se considera: A voces de la cláusula segunda del Contrato, era facultad de CAFAM asignar el espacio de la concesión en las inmediaciones del Centro de Vacaciones de Melgar, al mismo tiempo que, conforme al parágrafo de esa misma estipulación, con posterioridad a la asignación del espacio respectivo, CAFAM podía hacer reubicaciones en forma discrecional según lo considerara necesario, sin que una decisión de esa naturaleza pudiera ser controvertida o cuestionada por el concesionario.
CAFAM debía observar un período de 1 O días entre el anuncio de su decisión de reubicar las atracciones y la fecha del traslado respectivo. Al apreciar el Tribunal el texto del Otrosí No. 2, encontró que la única modificación introducida al mismo versa sobre la cláusula segunda, en los siguientes términos: "La actividad concesionada se retira del espacio asignado en Cafalandia, Centro de Vacaciones Cafam Melgar, localidad 4614, a partir del día 26 de Agosto de 2012." Es claro que en ese instrumento quedó prevista la exclusión del área de Cafalandia, de las atracciones concesionadas, pues los botes y kayaks naturalmente se explotaban en el lago, en términos según los cuales las atracciones que eran motivo de ese modificatorio, a saber, la rueda de Chicago, el carrusel, el pulpo, el tren, caravana y el toro mecánico, serían retiradas y no reubicadas, tal como estaba previsto en la cláusula segunda original.
Aclaradas esas dos especificidades del Otrosí No. 2, pasa a analizarse si en el presente caso resulta de recibo la posibilidad de que al convenir el retiro y no la reubicación de ciertas atracciones y al excluir el parágrafo de la cláusula segunda, alusivo a los términos en que CAFAM podría reubicar las atracciones ubicadas en Cafalandia, lo convenido entre las partes puede considerarse como una forma de terminación parcial de Contrato 2012 -148.
En el proceso se sostuvo que, si la intención de las partes hubiese sido la de terminar el contrato parcialmente, ha debido entonces procederse con su liquidación en los términos de la cláusula décima segunda del mismo. A juicio del Tribunal, es posible sostener que la liquidación no es forzosa en un escenario de terminación parcial del contrato, hipótesis que es la que ahora se estudia, pues en un sentido amplio la liquidación equivale a un corte final de cuentas entre los contratantes, el cual, para el momento de la presentación de la demanda no era procedente ni necesario, pues como el propio convocante lo afirmó en el curso de su interrogatorio de parte la terminación total del contrato ocurrió en el mes de enero de 2018.
Al respecto la señora Claudia Montoya afirmó en su testimonio que en los casos de 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM terminaciones parciales de los contratos no se llevan a cabo liquidaciones financieras y a continuación explicó: "Nosotros normalmente cuando hay parciales, lo que hacemos es entrega de los activos en su momento.
En este caso no cabía la entrega de los activos porque los activos eran de CAFAM, entonces el concesionario no tenía que sacar ningún activo, sino que, pues, CAFAM obviamente retomaba el espacio porque eso lo dice el contrato, o sea, después de la terminación CAFAM está en la capacidad de retomar el espacio y eso fue lo que hizo CAFAM, retomar el espacio y desmontar las atracciones.
"De hecho, pues, obviamente, CAFAM corrió con los costos de desmontar esas atracciones y almacenarlas porque requeríamos el espacio para iniciar las obras." 72 No le compete al Tribunal, en el marco del principio de congruencia que marca el derrotero de su actividad jud icial, emitir pronunciamiento alguno sobre el hecho, desconocido en el expediente, de si las partes han iniciado o no dicho ejercicio liquidatorio con posterioridad al mes de enero de 2018.
Con igual lógica, también viene al caso considerar la posibilidad de que, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, las partes pudieron haber pactado en el Otrosí No. 2 una forma de terminar parte de la ejecución contractual convenida entre ellas, que no necesariamente se ajustaba a las prescripciones del texto del contrato, el cual se ocupa de eventos de terminación unilateral del mismo.
Dicha posibilidad, la de modificar para terminar parcialmente, tiene anclaje en el principio general del artículo 1602 del Código Civil. En esta línea de pensamiento, otros hechos, pruebas y circunstancias, llevan al Tribunal a valorar como posible y más ajustada a la intención de las partes la de terminar parte de la ejecución del Contrato 2012 - 148 por medio de su Otrosí No. 2, como lo son: i) La existencia real de un plan de CAFAM de remodelar la zona de Cafalandia, tendiente a renovar ese espacio con una nueva infraestructura, tal como el Tribunal lo pudo verificar en el curso de la inspección judicial que decretó y practicó y que también pudo comprobar mediante la documental que se ordenó incorporar al expediente mediante auto de esa misma fecha.
La Resolución 571 del 9 de agosto de 2013 de la Superintendencia del Subsidio Familiar dio luces al Tribunal con relación a que CAFAM presentó desde el día 4 de junio de 2013 el proyecto denominado "REMODELACIÓN DE CAFALANDIA ETAPA 2 (PLAZAS INTERACTIVAS) - CENTRO VACACIONAL CV MELGAR" cuyo objeto consistí a en modernizar la infraestructura, existente desde 197 4, llevándola a armonizar con las nuevas tendencias de entretenimiento. 72 Testimo nio cont enido en CD obra nte a fo lio 256 del Cuadern o de Pruebas No. l. 49 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJfA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Las remodelaciones planteadas dentro del proyecto presentado por CAFAM implicaban una intervención de 5.400 m2 e incluían la implementación de cinco diferentes fuentes interactivas y un sistema de proyección multimedia, según se estableció en el acto administrativo de aprobación expedido por la Superintendencia de Subsidio Familiar. 73 Sobre este punto, el Tribunal tuvo en cuenta el testimonio de la señora Claudia Montoya, Jefe de la Sección de Concesiones de CAFAM, quien aseguró que el motivo por el cual fue celebrado el Otrosí 2012-148-2 consistió en la iniciación de una obra en la zona de Cafalandia, la cual, precisó: " no incluía dentro de su planeación atracciones mecánicas porque se transformó a un tema de aguas, que es el parque de aguas que aún está en obra que tiene diferentes etapas.
En ese momento la primera etapa era la plaza de fuentes interactivas, que era básicamente donde estaban ubicadas estas atracciones, luego seguimos con el Barco Pirata, luego iniciamos con la piscina de olas, en diciembre del año pasado inauguramos los toboganes y a partir de este mes iniciamos con el Rioleto." 74 ii) Según la percepción directa del Tribunal acerca del área en la cual se desarrollaba la concesión materia de este proceso, en el curso de la ya mencionada inspección judicial resultó claro para este juez transitorio y especial que CAFAM no disponía de ningún espacio en el cual pudiera materializarse la alegada reubicación de las atracciones mientras se adelantaban las obras arquitectónicas en la zona de Cafalandia.
Esta conclusión del Tribunal se reafirma en el hecho, también observado en el -----.. curso de la visita al Centro Vacacional CAFAM en Melgar, según el cual el genuino propósito concebido y ejecutado por la demandada consistió en darle a la zona de Cafalandia una vocación recreativa distinta a la que tenía durante la vigencia del Contrato de Concesión. iii) El discernimiento del Tribunal, junto con el material probatorio señalado previamente, elementos que permiten entender que lo convenido por las partes no era reubicar las atracciones dadas en concesión al señor Mejía Fajardo, porque: a) está probado que ni CAFAM ni ningún tercero las operan luego de agosto de 2012; b) está demostrado que CAFAM no buscó inducir en error al señor Mejía para finalizar en su totalidad el Contrato 2012 - 148, pues contaba con la facultad contractual de terminarlo unilateralmente en los términos del literal f) de la cláusula décima primera del mismo, 75 en armonía con su cláusula tercera y recuperar para 73 Documento obrante a folio 262 del Cuaderno de Pruebas No. l. 74 Testimonio contenido en CD obrante a folio 256 del Cuaderno de Pruebas No. l. 75 "DECIMA PRIMERA.· CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO.- Serán causales para dar por terminada la relación contractual aquí estab lecida las siguient es: 50,,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM sí o para un tercero - de forma inmediata además - "la actividad concesionada y el espacio en que se ejerció" sin lugar a "reconocimiento de perjuicios a favor de ninguna de las partes." 76 Los puntos anteriormente individualizados le ofrecen al Tribunal una percepción muy razonable de que CAFAM no tenía intención de ejercer una conducta tendiente a causar un daño al señor Mejía Fajardo, si bien la forma como se ha verificado su proceder no es la más afortunada pero tampoco luce ser, como la demanda lo sugiere, el producto de una decisión maquinada e informada de ánimo dañoso.
Lo que en este punto del análisis fluye claro para el Tribunal, sin perder de vista la divergente posición de las partes con respecto al Otrosí No. 2, es que el convocante no formuló reparo alguno a la suscripción del mismo en términos que, de una parte, se elimina del texto del contrato la facultad de reubicar las atracciones, para en su lugar pactar el retiro de las mismas de la zona de Cafalandia y, concomitantemente, se elimina el plazo para preavisar la reubicación. Vienen a la memoria del Tribunal entonces, otra serie de elementos de convicción que refuerzan la que se viene perfilando, como son los siguientes: En primer lugar y como ya se dijo, la facultad de reubicar las actividades que ocupan la atención del Tribunal fue removida del Contrato 2012 -148, como consecuencia de la firma de su Otrosí No. 2.
En segundo lugar, como también fue materia de anteriores consideraciones, lo pactado en el otrosí de marras fue retirar parte de las actividades concesionadas del espacio de Cafalandia, y no reubicar las mismas, que era la conducta posible a la luz de la cláusula eliminada parcialmente por virtud del otrosí. En tercer lugar, a juicio del Tribunal la posición del señor Mejía no guarda suficiente coherencia si se valora, por ejemplo, cómo en el hecho 3.1 O de la demanda este se duele de nunca haber sido informado sobre la real intención de CAFAM por conducto de un vocero con capacidad de ejercer su representación, para afirmar, en otros apartes de la misma demanda y en sus alegatos finales, que el señor Mejía construyó su confianza sobre el ( ) "f. La decisión unilateral de cualquiera de las partes, según lo dispu esto en la cláusula tercera de este contrato.
" Parágrafo. - Terminado el contrato Cafam recuperar a (sic) inmediat amente para sí la actividad concesionada y el espacio en que se ejerció, si (sic) menoscabo de las demás prerrogat ivas que este contrato le otorgue cuando Cafam con la facultad de disponer del espacio para desarrollar por sí o por un tercero el mismo objeto de este contrato." 76 Así, el parágrafo de la cláusula tercera del Contrato 2012 - 148. 51 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM dicho de dos funcionarios de la convocada que no tenían esa vocación o representatividad. 77 De igual manera, el señor Mejía señala que en aras del mantenimiento de las que califica como excelentes relaciones contractuales y fundado en la confianza que le atribuyó al dicho de Perilla y de Santana, no elevó esa voz de protesta ni durante ni al cumplirse el lapso que al decir del propio convocante le fue informado como el tiempo en que habría de producirse la alegada reubicación de las atracciones bajo concesión. La posición del convocante tampoco aparece consistente en cuanto a partir de qué momento tuvo consciencia de que la Sección de Concesiones de CAFAM era la única autorizada para tratar temas relacionados con el Contrato CC2012-148.
En el interrogatorio de parte surtido ante este Tribunal, el señor Mejía, en respuesta a la pregunta formulada por el apoderado de la convocada referida a si se le había informado "que el conducto regular para tratar los temas relacionados con los contratos de concesión era la oficina central de concesiones de Bogotá a cargo de la doctora Claudia Montoya", manifestó: "No, a mi nunca me informaron, siempre los contratos los tratábamos con el señor Germán Perilla que era el director de la Caja de Compensación durante todo el tiempo que trabajamos; ya después sí nos enteramos que los contratos iban directamente a concesiones porque inicialmente las concesiones las manejaba directamente el Centro Vacacional y después fueron manejadas por un área que creó CAFAM de la Floresta." E insiste más adelante en que, aun cuando llegó a interactuar con la Jefe de Concesiones de CAFAM, "siempre el conducto regular fue mediante el señor Germán Perilla que era el gerente del Centro Vacacional.
" 78 No obstante, y en contradicción con lo expresado en la declaración del convocante, observa el Tribunal que en la cláusula décima sexta del Contrato CC2012-148 las partes pactaron que CAFAM coordinaría todos los aspectos relativos a él a través de la Sección de Concesiones, a partir de lo cual resulta acertado afirmar que el señor Mejía conocía de esta situación desde el momento mismo de la suscripción del contrato anotado.
La confianza legitima es una institución que lógicamente permea el derecho privado y no se circunscribe estrictamente a la órbita del derecho público. 77 No menos elocuente es el hecho de que tales funcionarios, los señores Santana y Perilla no fuero n convocado s al Juicio como testigos que avalaran la tesis del señor Mejía. 78 Interrogatorio del señor Mejía, contenido en CD obrante a folio 256 del Cuaderno de Pruebas No. l. 52 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJfA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM En el campo del derecho privado la confianza legítima se nutre fundamentalmente de la existencia de un acto previo susceptible de "crear esperanzas fundadas", 79 el cual en el presente caso lo sería el texto mismo del Contrato 2012 - 148, que fue justamente modificado mediante el Otrosí No. 2 de agosto de 2012 y que, de haber quebrantado esa esperanza a que se ha hecho previa referencia, ha debido llevar al señor Mejía, como genuina expresión del postulado de la buena fe, 80 a abstenerse de suscribir el modificatorio.
Corolario de las consideraciones que preceden, es que pese a la poca fortuna con que CAFAM procedió en la concepción del Otrosí No. 2, el señor Mejía lo acogió sin reservas de ninguna clase, hecho propio que mal le permite proponer la posición procesal sobre la que ahora se resuelve, y que justamente se basa en el incumplimiento imputado a CAFAM en relación con el texto que fue removido del contrato.
A la luz de esa óptica, para el Tribunal resulta claro que la aplicación práctica dada al Otrosí No. 2 le permite entender probado que CAFAM nunca procedió a comunicar la reubicación de las atracciones de Cafalandia y posteriormente exigió al concesionario el retiro del jumping de sus instalaciones, solicitud aparejada con la posición sostenida en comunicaciones en cuya virtud afirmó que en su entendimiento y con posterioridad a agosto 26 de 2012 no existía contrato sobre las atracciones ubicadas en Cafalandia, porque ese era su entendimiento del punto.
Como muestra de ello, para el Tribunal resulta elocuente que la interpretación contractual defendida por CAFAM en el proceso no era totalmente ajena al entendimiento del señor Mejía. En la comunicación del 19 de abril de 2013, motivada por una comunicación del 1 de marzo de ese año dirigida por el convocante a esa entidad, la cual no fue incorporada al expediente, CAFAM señala que a su juicio no eran de recibo las pretensiones indemnizatorias que entonces le había planteado Mejía y al efecto se le indicó: " hemos considerado que la terminación a que usted se refiere se produjo legítimamente y siguiendo las reglas contractua les contenidas en contrato de concesión celebrado que habilitaban a Cafam para el efecto." 81 El hecho de que CAFAM hubiera entendido que el señor Mejía le reclamaba por un evento de terminación del contrato, expresión que el Tribunal no puede afirmar ni negar ante la ausencia de la misiva a la cual se da respuesta el 19 de abril de 2013, aparece claro en la 79 LARGO TABORDA, ADRIANA.
Tensión entre autonomía y buena fe en la contratac ión privada cont empor ánea, Unive rsidad de Antioquia, Medellín, 2012, p. 77. 80 Op. cit., p. 77. 81 Folio 25 del Cuade rno de Pruebas No. l. 53 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM posterior comunicación del convocante a la convocada de fecha 3 de mayo de 2013, 82 en cuyo aparte pertinente se lee: "Resulta evidente que la responsabilidad contractual surge para la caja de compensación por su decisión unilateral de terminar el contrato de manera parcial o como quiera denominársele." Es decir, para el señor Mejía fue claro que el Contrato 2012 - 148 había sido parcialmente terminado, posición que contrasta con las respectivas pretensiones de la demanda a cuyas voces el mismo debe declararse plenamente vigente.
Regular o no, dicha terminación la asumió Mejía para sí y por esa razón exteriorizó su descontento, y ello, a juicio del Tribunal, refleja una forma de aplicación práctica del contrato que hace improcedente las pretensiones que se analizan. Se repite que a juicio del Tribunal la ejecución contractual de CAFAM en punto del Otrosí No. 2 no es propiamente un modelo a seguir, pero ello tampoco permite dar aval a la posición de la parte convocante consistente en pretender la exigibilidad de una estipulación removida del marco contractual desde la firma de dicho modificatorio.
Dicho con otras palabras, si bien el debate que concluye con este laudo no giró en torno del abuso de posición de dominio de CAFAM sobre el señor Mejía, asunto que no forma parte del catálogo de pretensiones que corresponde al Tribunal desatar, no puede desconocerse que la convocante no solo ostentaba una mejor posición para haber conducido más asertivamente el desenlace del contrato, lo cual salta a la vista al estar lejos de toda duda que la entidad convocada cuenta con una organización jur ídica interna, amén de que su organización administrativa ha podido facturar con mayor claridad y pulcritud el retiro o desmonte de las atracciones dadas en concesión al señor Mejía en la zona de Cafalandia.
Es más: como se ha dicho varias veces, CAFAM tenía a la mano la facultad de poner fin unilateralmente al contrato según lo analizado precedentemente, sin lugar a oposición posible por parte del concesionario. Ninguna de esas atribuciones que a juicio del Tribunal le daban a CAFAM la antes llamada "mejor posición" aparece probada en cabeza del señor Mejía Fajardo, comerciante independiente cuya organización no tiene la magnitud ni de ella puede demandarse la diligencia debida que sí ha podido observar la demandada para materializar la decisión que a la postre ha encontrado acreditada este Tribunal.
Lo anterior, se itera, se encuentra en el terreno de lo deseable y por manera alguna constituye mérito suficiente, como viene de decirse, para estimar la pretensión que es materia de este análisis. Lo anterior para concluir que ante la oscuridad que ofrece el texto del contrato y del otrosí en mientes, la aplicación práctica que las partes le dieron a los mismos le permite entender a este juez transitorio y especial, que el Contrato 2012 - 148 sí fue objeto de una 82 Folio 16 del Cuaderno de Pru ebas No. l. 54 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJIA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM terminación parcial suscrita por ambas partes y que la misma no es fuente de daño para el convocante.
Por lo tanto, en la parte resolutiva de este fallo se declarará que CAFAM no fue parte incumplida del Contrato 2012 - 148 y se declarará que a la parte convocada no le asiste ninguna obligación indemnizatoria frente a las pretensiones que son objeto del presente análisis. Ahora bien: retomando anteriores consideraciones sobre la interpretación del contrato y del otrosí que ocupa la atención del Tribunal, cumple señalar, en adición a lo ya expresado sobre los criterios legales empleados para llegar a las conclusiones vertidas en el párrafo anterior, que siendo el nuestro un sistema predominantemente subjetivo de interpretación, en ocasiones su aplicación puede no conducir a una solución completa o satisfactoria del requerimiento interpretativo.
Sobre este aspecto, la autorizada opinión del profesor Carlos Ignacio Jaramillo señala que ante la eventualidad de que la intención de las partes no sea posible establecerla responsablemente, se esa fase subjetiva principal, el intérprete "subsidiar iamente podrá acudir a una segunda, de índole objetiva, con el propósito de efectuar la interpretación con arreglo a criterios diversos " 83 El Tribunal acude en consecuencia, con el fin de agotar todas las posibilidades y deberes que le competen, a hacer las siguientes adicionales consideraciones en fase de interpretación objetiva.
En primer lugar, el criterio de razonabilidad, que es uno de los llamados a emplearse cuando se han agotado los parámetros de interpretación legal subjetiva sin una solución completa o satisfactoria, indica, aplicado a este caso, que la conclusión a la cual llegó el Tribunal y según la cual las partes sí pactaron una terminación parcial y anticipada del contrato es una conclusión razonable, se tiene en cuenta, en una visión de contexto: i) CAFAM podía haber terminado unilateralmente el contrato observando un preaviso de 30 días y sin lugar a indemnizar perjuicios ni asumir penalidades de ningún tipo, conducta que permite inferir que su intención al proponer el Otrosí era recta y no envolvía ningún subterfugio. ii) CAFAM tenla un plan definido y concreto para ejecutar unas obras estructurales en las inmediaciones de Cafalandia, las cuales obras pudo percibir el Tribunal y en su estado actual y enterarse de sus proyecciones en el inmediato futuro, las cuales fueron allegadas al expediente. iii) Con posterioridad al Otrosí No. 2, CAFAM no retomó para sí ni entregó en manos de un tercero la actividad concesionada. 83 JARAMILLO JARAMILLO, CARLOS IGNACIO.
Interpr et ació n, califi cación e int egración del contrato. Univers idad Javer iana - Grupo Editorial lb áñez, Bogotá, 2014, pgs. 56 y 57. 55 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Si se apela a la naturaleza del contrato, en su vocación social y económica de vinculo de colaboración empresarial, la doctrina señala predominantemente que " la voluntad de ambos contratantes, puede poner fin al contrato de concesión mercantil" y admite, en este punto de manera unánime, que la terminación por desahucio unilateral es de recibo, desde que el mismo se ejerza y comunique en un término prudencial que está llamado a determinarse en atención a la "clase de concesión mercantil, el volumen de los negocios, la complejidad de la misma". 84 En el presente caso se tiene como probado: i) Las atracciones explotadas a título de concesión eran de propiedad de CAFAM. ii) Los contratantes habían pactado una forma de terminac ión unilateral anticipada a instancias de cualquiera de ellos y sin lugar a indemnizaciones de ninguna índole. iii) Las actividades concesionadas no revestían una enorme complejidad para su desmonte, ni desde el punto de vista del concedente ni desde el del concesionario, hecho que ambas partes aceptaban, como quiera que tenían pactado un preaviso especialmente corto.
Por último y apelando a otro criterio, el estrictamente gramatical, el Tribunal advierte: i) La facultad primigenia contenida en el Contrato 2012 - 148 con anterioridad al Otrosí No. 2 al mismo, le daba a CAFAM la facultad de reubicar, a su arbitrio, las atracciones concesionadas. ii) A su turno, mediante el Otrosí No. 2 se convino el retiro de las atracciones y se removió la estipulación original, misma que, como se ha dicho, era la que habilitaba la posibilidad de reubicar.
El vocablo reubicar corresponde a la acción de volver a ubicar. A términos del DRAE, ubicar es "situar o instalar en determinado espacio o lugar''. Reubicar, en consecuencia y para los efectos del presente caso, como facultad de CAFAM, consiste en asignar un nuevo espacio a las atracciones concesionadas. De su parte y según esa misma obra, la acción de retirar consiste en "apartar o separar a alguien o algo de otra persona o cosa o de un sitio." Luce entonces incontrastable la imposibilidad de asimilar en sus efectos a esos dos vocablos, que es _lo que en el fondo pretende la parte convocante.
Para el Tribunal es clara, también por este aspecto de la interpretación objetiva, la improcedencia de las pretensiones objeto de este examen. 84 Así, ARRUBLA PAUCAR, JAIME ALBERTO. Cont ratos mer cantil es - Contratos at ípicos, Legis Editores, Bogotá, 2012, séptim a edición, pgs. 387 y 390. 56 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM Consideraciones del Tribunal sobre el cuarto problema jurídico De encontrarse acreditada la existencia de uno o más contratos entre las partes del proceso y su eventual incumplimiento por parte de CAFAM ¿cuáles son los perjuicios derivados de dicho incumplimiento? ¿es idónea la prueba pericial que versa sobre la modalidad, monto y cuantía de los perjuicios invocados en la demanda? Como está claramente advertido, si bien para el Tribunal es claro cuáles fueron los contratos que tuvieron lugar entre las partes, no lo es menos que a juicio de este juez especial y transitorio las pretensiones de la demanda referidas al incumplimiento contractual imputado a CAFAM no tienen vocación de prosperidad, lo cual implica que carece de todo objeto el análisis de los perjuicios invocados en la demanda y, consecuentemen te, tampoco se hace necesario ni conducente entrar a ponderar la idoneidad y fundame ntos de la pericia aportada por la convocante con el propósito de demostrar el monto y la modalidad de las pretensiones indemnizatorias del señor Mejía. CUARTA PARTE: COSTAS Y GASTOS 1.
COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, le corresponde al Tribunal resolver sobre las costas del proceso, a cuyo efecto se considera. En primer lugar y como es claro, la parte convocante no saldrá avante en el debate que culmina con esta providencia. Lo anterior, como quiera que las pretensiones de incumplimiento que el señor Erwin Mejía le imputa a CAFAM serán denegadas en armonía con las consideraciones expuestas en precedencia. Así las cosas, dando aplicación al numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, el señor Erwin Mejía será condenado a reembolsar a CAFAM el 20% de los costos y gastos del proceso que esa parte asumió en oportunidad, con arreglo a la siguiente liquidación: 20% de los honorarios del Arbitro Único (IVA incluido) $1 '546.159,00 20% de los honorarios del secretario (IVA incluido) $773.080,00 20% de los gastos de administración Cámara de $773.080,00 Comercio (IVA incluido) Total $3.092.319,00 Para estimar la condena que acaba de liquidarse el Tribunal tuvo en cuenta tanto la conducta procesal de las partes, que fue leal entre ellas mismas y para con la administración de justicia, como el hecho de que si bien fracasadas las pretensiones de la demanda, su planteamiento ante esta sede judicial no luce temerario ni abiertamente infundado. 57 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- CAFAM Por el contrario, como hubo de precisarse en anteriores apartes de este laudo, CAFAM no obró con ánimo dañoso, pero tampoco lo hizo con la providencia y claridad que cabe esperar de una entidad sólida y solvente, cuya misión institucional toca con unos valores sociales e institucionales muy altos, conducta que cabe esperar de ella no solo en relación con sus afiliados sino con todos sus relacionados, incluidos sus contratantes.
No pasa inadvertido para el Tribunal, que este litigio hubiera podido evitarse mediando mayor precisión de la convocada en la ejecución de sus decisiones, que han podido y han debido ser más claras frente al convocante.
2. AGENCIAS EN DERECHO El Tribunal fija las agencias en derecho en el equivalente al 20% de los honorarios del Árbitro Único, es decir, en la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CIENCUENTA Y NUEVE PESOS ($1'546.159,00)
3. TOTAL DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El total de las costas y agencias en derecho a cargo de Erwin Mejía Fajardo y a favor de CAFAM es de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($4'638.478,00). QUINTA PARTE: RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones contenidas en la parte motiva de la presente providencia, el Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las diferencias entre el señor Erwin Mejía Fajardo, parte convocante, y la Caja de Compensación Familiar CAFAM, parte convocada, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley y expresa habilitación de las partes:
RESUELVE
Primero. - Declarar que entre las partes del presente proceso se celebraron y ejecutaron los Contratos denominados como de Concesión distinguidos como CC 200919980, modificado mediante Otrosí No. 201124048-1, y CC 2012 -1 48, éste a su vez modificado por los Otrosíes 2012 -148 -1 y 2012 - 148 - 2. Segundo. - Declarar imprósperas las restantes pretensiones de la demanda que dio origen al presente proceso.
Tercero. - Declarar probada la excepción propuesta por CAFAM, denominada "Inexistencia de la obligación". Cuarto. - En los términos de la parte motiva de la presente providencia y de conformidad con lo expuesto en la Parte Cuarta del presente laudo arbitral, condenar al 58 /"'-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ERWIN ERNESTO MEJÍA FAJARDO Vs. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM señor Erwin Mejía Fajardo a pagar a la Caja de Compensac ión Familiar CAFAM, dentro de los 8 días posteriores a la ejecutoria del presente laudo, la suma líquida de $4'638.478,00 por concepto de las costas y gastos del presente proceso, incluidas las agencias en derecho.
Quinto. -.En firme el presente laudo, disponer la remisión del expediente con la totalidad de las actuaciones surtidas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comerc io de Bogotá, para lo de su competencia. Sexto. - Declarar causados los honorarios de los integra ntes del Tribunal. Cúmplase Vd GERMÁN VILLAMIL PARDO Arbitro Único J N PABk:tlfil VEROS LARA Secretario 59